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FORMALIDADES La relacin entre los trminos formalidades y solemnidades en el cdigo civil no es del todo claro.

En algunos casos hace sinnimos estos trminos: Art. 1036. El testamento verbal no tendr valor alguno si el testador falleciere despus de los 30 das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte. Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. En otras disposiciones pareciera entender que las solemnidades es una especie de formalidad: Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. Art. 679. Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. En doctrina no hay un consenso sobre si el gnero es la formalidad y la especie solemnidad o sucede lo inverso. Pero para una parte importante de la doctrina las formalidades son el gnero y la especie son las solemnidades. Tambin esta paree ser la posicin que se desprende de la mayora de las disposiciones del Cdigo civil. Concepto de formalidad como gnero: Formalidades como Gnero son las Formas Externas a que debe sujetarse la Manifestacin de Voluntad generadora del acto o contrato para que este produzca Efectos Civiles La relacin entre formalidades y Derecho ha sido muy estrecha, ya que todos los derechos antiguos se basaban en el principio de formalismo. La explicacin de ello es simple, en sociedades primitivas en que la confianza no existe se hace necesaria la intervencin de un tercero que formalice el acto o contrato para que de este nazcan obligaciones. En el Derecho romano clsico todo el Derecho de los contratos estaba basado en el formalismo ms que en el consentimiento que es una creacin posterior. En el Derecho post- clsico comienza a formarse la teora del contrato con independencia de la forma, que se plasmara en forma definitiva en el Code. Sin perjuicio de ello, el formalismo aunque en nuestros tiempos no tiene aparentemente la importancia que tuvo sigue siendo mucho ms relevante de lo que se reconoce. El formalismo sigue siendo una forma de dar seguridad en el trfico. En la actualidad existe un concepto an ms genrico que los anteriores y es el de la forma del contrato. La forma es "el modo como es el negocio, es decir como se presenta frente a los dems en la vida de relacin: su figura exterior". Este concepto tambin se puede obtener como contraposicin al contenido del contrato que es lo que realmente es el contrato. De la forma ni siquiera se escapa la voluntad, este concepto de forma es muy amplio y alcanza a cualquier manera en que el negocio se exterioriza.

Ello ha llevado a BETTI a sealar que en realidad es mejor referirse a negocios con forma forzada o libre Nuestro Derecho aparentemente se inclina por el principio del consentimiento ms que el del formalismo, pero una revisin ms acuciosa de ste lleva a la conclusin contraria. La doctrina con algunas salvedades ha sealado que del Artculo 1443 se desprende que los contratos reales y solemnes son la excepcin y la regla general son los contratos consensuales. Artculo 1443 El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento Pero ello es efectivo slo si se consideran las solemnidades propiamente tales. Si adems se revisan las formalidades va de prueba se debe de concluir que stas son la regla general en materia de contratos. 1.SOLEMNIDADES PROPIAMENTE TALES: Formas Externas exigidas en consideracin a la Naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra Las solemnidades se exigen a los actos que pasan a dominarse solemnes y pueden ser definidos como aquellos en que la manifestacin de la voluntad debe sujetarse a ciertas "formas externas" determinadas para que produzca efectos civiles. La solemnidad es de acuerdo al artculo 1682 del Cdigo Civil, aquella "formalidad" que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en atencin a la naturaleza de ellos. En ningn caso la Inscripcin Conservatoria es una Solemnidad. Sin embargo respecto de la Hipoteca se discute si la Inscripcin (Registro Conservatorio) es una forma de efectuar una Solemnidad de los mismos ALESSANDRI seala que sera una Solemnidad de la Hipoteca la Inscripcin Conservatoria como se desprende de la Expresin: no tendr valor alguno. El resto de la Doctrina seala que es una forma de realizar la Tradicin Ejemplos a)El testamento exige distintas solemnidades, segn si se trate de un testamento solemne, -otorgado en Chile, abierto o cerrado, o en el extranjero- y menos solemne o privilegiado b)El matrimonio que requiere de la presencia de Oficial de Registro Civil y 2 testigos c)El Contrato de Promesa debe celebrarse por Escrito d)La Compraventa de Bienes Races debe celebrarse por Escritura Pblica Para algunos autores las solemnidades propiamente tales se deben de diferenciar del consentimiento. De esta forma en caso que el consentimiento est formado, pero no se cumplan las solemnidades que exige la ley, el contrato no es que no nazca a la vida del Derecho sino que no podr probarse por otro mecanismo. En cambio para otros el consentimiento en los actos jurdicos solemnes se confunde con las formas exigidas por la ley. Y en consecuencia el acto jams nacer a la vida del Derecho. Sin embargo, independiente de la posicin que se siga en esta materia, la distincin no tiene importancia por cuanto: a)Para la primera posicin no se podr probar la existencia del contrato

b)Para la segunda el contrato ser nulo o inexistente dependiendo de la teora que se adopte. El adoptar una u otra posicin sin embargo ser relevante para los efectos de admitir la prueba intrnseca o extrnseca del contrato en caso de ser necesario interpretarlo. Caractersticas: a)Son de Derecho Estricto: Las normas que las establecen no admiten una interpretacin extensiva, ni pueden ser creadas por las partes. Algunos autores sealan que por el principio de la autonoma privada se pueden crear solemnidades. Pero stas no son solemnidades propiamente tales, sino simplemente una extensin del principio de libertad de formas. Esto se debe a que las solemnidades voluntarias pueden ser modificadas por la simple voluntad de las partes y por ello su infraccin no adolece de nulidad absoluta. b) La omisin de las solemnidades propiamente tales no se sanea ni siquiera por el transcurso del tiempo: La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del lapso de cinco aos, pero la omisin de solemnidades jams se sanea. De esta forma, una compraventa de un bien raz celebrada por instrumento privado no se sanea por el transcurso del tiempo y no se puede por ejemplo exigir la inscripcin en el Registro de Propiedad de la escritura privada para los efectos de la tradicin. c)Se discute si son una forma de consentimiento o simplemente una forma nica de probarlo. d)Las solemnidades no son fijas dependen de la naturaleza del acto o contrato. De esta forma las solemnidades pueden revestir las siguientes formas: 1.Instrumento Pblico: Es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Se llama escritura pblica al instrumento pblico que es otorgado ante escribano e incorporado a un protocolo o registro pblico. La principal caracterstica de estos instrumentos es que son un medio de prueba fehaciente. Exigen escritura pblica la venta de bienes races, servidumbre, censos, y la de una sucesin hereditaria, la constitucin de derechos de uso y habitacin; las capitulaciones matrimoniales y la constitucin de la renta vitalicia 2.Instrumento Privado: El instrumento privado o escritura privada puede ser exigida por la Ley como: a)Solemnidad: Su falta acarrea la nulidad absoluta del acto (testamento y promesa de compraventa b)Como prueba: Contrato de compraventa de cosas muebles a plazo con prenda que se exige ser firmado ante Notario u Oficial del Registro Civil. 3.Presencia de un funcionario determinado o testigo a)El testamento solemne abierto que puede otorgarse ante testigos, o ante Notario y tres testigos b)El matrimonio debe de celebrase ante Oficial del Registro Civil competente y dos testigos Sancin A La Inobservancia De Las Solemnidades Propiamente Tales (Artculo 1682.1) Es la Nulidad Absoluta y adems su existencia no se puede probar sino por la respectiva solemnidad. Tan slo excepcionalmente algunos actos solemnes que exigen instrumento pblico pueden ser probados por un medio distinto que las solemnidades que la ley exige (Estado

Civil) De esta forma no siempre la sancin a la inobservancia de una solemnidad propiamente tal trae aparejada la nulidad absoluta como se suele sealar 2.FORMALIDADES HABILITANTES: Formas Externas exigidas en consideracin a la Calidad o Estado de las Personas que ejecutan o celebran el acto o contrato A travs de estas Formalidades, el Legislador trata de Proteger a Incapaces, como medidas de Defensa de su Patrimonio. Tales Incapaces no pueden disponer de Ciertos Bienes Libremente para hacerlo necesitan cumplir ciertas Formalidades Habilitantes. Sin embargo, como destacaba LARRAIN, ellas son diferentes segn el acto de que se trate. As, aunque estas formalidades no se establecen en consideracin al acto que se celebra, la naturaliza de ste tiene importancia en la forma que reviste la formalidad. Por regla general a travs de estas formalidades el legislador busca proteger el patrimonio de los incapaces o completar la voluntad del habilitado. De esta forma, la voluntad puede emanar del representante legal, pero en atencin a los bienes de que se trata su voluntad debe ser complementada con el cumplimiento de ciertas condiciones para habilitarlo. En torno a la importancia del acto que se celebra por el incapaz se pueden ordenar las formalidades habilitantes de la siguiente forma: a)Intervencin o Consentimiento de Ciertas Personas: Antes de la reforma de la Ley 18.802 la mujer casada en sociedad conyugal era una incapaz relativa. Por tanto la autorizacin que se exiga al marido, conforme a los artculos 1754 y 1755, era una formalidad habilitante, pero despus de dicha reforma la mujer pasa a ser plenamente capaz. Por ello podra estimarse que esta exigencia ya no obedece a una formalidad habilitante, ya que no se busca proteger a un incapaz, sino que en realidad se tratara de una administracin conjunta o una forma de autorizacin de actos concretos de administracin y disposicin (una especie de voluntad complementaria) Sin embargo, DUCCI estima como casos de formalidades habilitantes determinadas situaciones respecto de las que no concurren incapaces, como los del mandato respecto de personas ausentes o en la herencia yacente. Entonces en este caso se podra entender que estas exigencias constituyen una formalidad habilitante que busca proteger a la mujer dada la administracin unipersonal que hace el marido de los bienes de la sociedad conyugal. Pero en todo caso debe dejarse claro que la mujer casada en sociedad conyugal en ningn caso es una incapaz relativa. De esta forma, la mujer casada en sociedad conyugal debe concurrir con su voluntad a la enajenacin o gravamen que efecta el marido de los bienes races de la mujer (Artculo 1754) o enajenacin o gravamen de bienes que el marido est obligado a restituir en especie (Artculo 1755) Artculo 1754.1 No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. Artculo 1754.2 La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica. Artculo 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado o restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.

b)Autorizacin Judicial: El ordenamiento jurdico chileno solicita autorizacin judicial en los actos que efecta un representante legal sobre ciertos bienes de su pupilo Artculo 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. c)Pblica Subasta: En las circunstancias anteriores, en la venta de cualquier parte de los bienes del pupilo enumerados en el artculo 393 deber hacerse por subasta pblica Artculo 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har en pblica subasta. En resumen respecto de los pupilos el representante legal puede enajenar, bienes races o muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, o gravarlos, pero de no obtener autorizacin judicial previa por causa de utilidad o necesidad manifiesta y en subasta pblica, en caso de venta de cualquier parte de los bienes que estn en esta situacin (artculo 487 a 489), el acto no cumplir con las formalidades habilitantes. Tambin es posible ordenar las formalidades habilitantes respecto de las personas que operan, como destaca DUCCI, de la siguiente forma: a)Las formalidades habilitantes se exigen respecto de los menores adultos sujetos a patria potestad o guarda. b)Las formalidades habilitantes se exigen respecto, los disipadores sujetos a interdiccin a los que se les aplican las reglas de los curadores. c)Las formalidades habilitantes en los casos en que interviene un curador (herencia yacente o a los albaceas) d)Casos especiales de formalidades habilitantes (mandatario que requiere de autorizacin del mandante para comprar por s las cosas que el mandante le ha encargado vender y viceversa Diferencia entre Formalidades Habilitantes y Formalidades de Homologacin La diferencia entre estas formalidades est dada en que en stas a pesar que tambin exigen la aprobacin de una convencin por parte de una autoridad, dicha autoridad puede ser judicial o administrativa y adems no se exigen para la proteccin de un incapaz, sino por una necesidad de inters pblico. As acontece con el convenio regulador del divorcio, que requiere de una autorizacin judicial. Sancin A La Inobservancia De Las Formalidades Habilitantes La inobservancia a estas formalidades no est sancionada con la nulidad absoluta por lo que, conforme al artculo 1682.3, debe recurrirse a la regla supletoria en materia de nulidad (Nulidad Relativa) 3.FORMALIDADES COMO REQUISITO DE PUBLICIDAD: Formas Externas que tienen como Objeto Poner en Conocimiento de los 3 la realizacin de un acto o contrato determinado Estas formalidades buscan Proteger A Los Terceros a travs del Conocimiento del acto o contrato. Esta Formalidad vara de acuerdo del acto o contrato de que se trate:

a)Simple Noticia a Travs de Ciertas Publicaciones: Existen algunas publicaciones, que se exigen por va de publicidad, en determinados diarios o peridicos (la publicacin del testamento abierto antes 5 testigos exige la publicacin de los decretos de interdiccin) En dicho caso, de no cumplir el testamento abierto otorgado ante 5 testigos esta formalidad, la sancin es la nulidad del testamento. Para VIAL DEL RO en caso que la simple noticia no debe cumplirse de forma especfica podra dar lugar a una indemnizacin de perjuicios. b)La Inscripcin Del Acto O Contrato En Determinado Registros Pblicos: Algunos actos para producir efectos respecto de terceros, como acontece tambin respecto de los derechos reales, requieren de inscripcin en el Conservador de Bienes Races. As sucede con el embargo de bienes inmuebles que se debe de inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, sin cuyo registro el embargo es inoponible a tercero. Del mismo modo sucede con la inscripcin del acto o contrato en determinado registro pblico, como ocurre en la formacin y disolucin de sociedades o las capitulaciones matrimoniales. C)Notificacin A Ciertas Personas (Artculo 1902) La cesin de derechos entre cedente y cesionario no produce efecto contra el deudor ni los terceros sin notificacin. Ello acontece tambin en el Artculo 1611 respecto de la subrogacin convencional para que sta afecte a tercero. Por regla general la sancin a la inobservancia de las formalidades por va de publicidad es la Inoponibilidad respecto de Terceros. 4.FORMALIDADES EXIGIDAS COMO VA DE PRUEBA: Formas Externas que se exigen para Preconstituir una Prueba respecto del acto que se ejecut o celebr Artculo 1709: Debern costar por escrito los actos o contratos que contiene la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias. No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adiciones o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes. La inobservancia de estas formalidades lleva aparejada el rechazo de otro medio probatorio que no sea el cumplimiento de esta formalidad, o sea, constar por escrito; as por ejemplo, no se admitir la prueba de testigos. No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adiciones o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes. Sancin A La Inobservancia De Las Formalidades Exigidas Como Va De Prueba No se admite otro Medio Probatorio que no sea el Cumplimiento De Esta Formalidad, o sea, constar por Escrito sin admitir la Prueba de Testigos ANLISIS DE LAS FORMAS: VENTAJAS Y DESVENTAJAS Como resalta VON IHERING las formas castigan la torpeza y el descuido. En muchos casos un contrato o testamento quedar sin efecto por no respetar las formas, es decir no se podr cumplir la voluntad del autor o las partes.

Es importante sealar que esta sancin despoja al acto de sus efectos normales, es decir no siempre la trasgresin traer aparejada la nulidad (puede ser que el acto sea vlido en parte o la falta de formalidades genere efectos distintos a la nulidad) Debe llamarse la atencin sobre el sentido que tienen las formas que comprenden no slo a las formalidades, sino tambin a los contratos reales. Ello es evidente desde que el ordenamiento jurdico exige que para que nazcan dichos contratos a la vida del Derecho se cumpla con una ritualidad, como es la entrega o tradicin de la cosa. Por otra parte, las formas se exigen en casos que la convencin afecte a terceros. As sucede en nuestro Derecho con los derechos reales. No cabe duda que dentro de este concepto amplio de forma cabe la inscripcin Conservatoria como manera de efectuar la tradicin. En otras palabras el ordenamiento jurdico para afectar a terceros, a travs de la prescripcin adquisitiva o la tradicin, exige la realizacin de formas que permitirn a los terceros enterarse de una determinada situacin (generalmente un derecho)Pero tambin existe una graduacin entre las formalidades que exige el ordenamiento jurdico. Las solemnidades propiamente tales sern las formalidades que traen aparejada por regla general la nulidad y por ende las ms exigentes. Pero estas solemnidades sern requeridas slo en la medida que el valor de la adopcin de las solemnidades sea inferior a los beneficios que se esperan de ellas. As sucede respecto de las solemnidades voluntarias, pero tambin de las legales. De esta forma el ordenamiento jurdico exige solemnidades respecto de los actos que se perciben como valiosos, como sucede con la compraventa de los bienes races o la hipoteca. Ello es evidente desde que, para nuestro ordenamiento jurdico los bienes inmuebles merecen una mayor proteccin que los bienes muebles. Sin perjuicio de ello, como seala MELICH-ORSINI, esta importancia puede tener diferentes manifestaciones como para asegurar un consentimiento libre y espontneo, como acontece con las capitulaciones matrimoniales, para proteger a los propios contratantes o a los herederos, como en la insinuacin en las donaciones irrevocables o las solemnidades que exigen las donaciones o para proteger a los terceros como en la hipoteca Por otra parte, existe una relacin entre la doctrina de la voluntad cuyo sustento sera el principio del consensualismo y de la declaracin que propugnara el formalismo

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