A Possibilidade Do Dano Moral Frente Ao Abandono

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE
A POSSIBILIDADE DO DANO MORAL FRENTE AO ABANDONO AFETIVO DO PAI Aline Kazuko Yamada da Silva
Presidente Prudente/SP 2008
FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE
A POSSIBILIDADE DO DANO MORAL FRENTE AO ABANDONO AFETIVO DO PAI Aline Kazuko Yamada da Silva
Monografia apresentada como requisito parcial da Concluso de Curso para obteno do grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Prof. Sandro Marcos Godoy.
Presidente Prudente/SP 2008
A POSSIBILIDADE DO DANO MORAL FRENTE AO ABANDONO AFETIVO DO PAI
Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.
Sandro Marcos Godoy
Gilmara Pesquero Fernandes Mohr Funes
Mara Andria Sebastio
Presidente Prudente, 13 de Maro de 2008
Ter um filho e reconhecer sua paternidade deve ser antes de uma obrigao legal, uma demonstrao de afeto e dedicao, que decorre mais de amar e servir do que responder pela herana gentica
Jos Bernardo Ramos Boeira
AGRADECIMENTOS
Agradeo primeiramente a Deus que sempre esteve ao meu lado, dando-me foras para superar as adversidades postas no meio do caminho. Agradeo tambm a Jesus Cristo e a Nossa Senhora Aparecida que sempre me mantiveram firmes nessa dura caminhada, mostrando-me atravs da f que possvel alcanar meus objetivos. Aos meus pais Manoel e Lcia que desde o incio buscaram proporcionar-me a melhor preparao profissional, atravs de muitos sacrifcios. Agradeo pela imensa pacincia que tiveram comigo e pelo incondicional apoio. Sem eles no seria ningum. Ao meu orientador Sandro Godoy que no negou esforos para me ajudar sempre que tinha dvidas. Agradeo pela compreenso, pacincia e incentivo. s minhas amigas de classe Juliana, Estarela, Luciana e Natlia que sempre estiveram ao meu lado nos momentos de alegria e de preocupao, dando-me fora nos momentos em que precisava e tornando a vida acadmica mais divertida. Aos meus amigos do Frum de Presidente Venceslau que me fazem aprender a cada dia como prazerosa a profisso que escolhi. s assistentes de classe, dentre elas Helena e Marlene que com bom humor e compreenso tornaram-se verdadeiras amigas. Aos componentes da banca examinadora, por terem aceitado o convite de fazerem parte da mesa examinadora. s psiclogas e assistentes sociais que me ajudaram na realizao deste trabalho, em especial Coordenadora do projeto Ousadia de Presidente Venceslau, Ana Paula da Cunha Carminatti Batata. Por fim a todos familiares, professores e amigos que direta ou indiretamente me ajudaram a vencer esta jornada.
RESUMO
O presente estudo analisa a possibilidade da indenizao por danos morais nos casos em que o pai no exerce a verdadeira paternidade, no dando amor e carinho aos seus filhos. Atualmente vivemos uma realidade em que uma criana concebida sem nenhum planejamento familiar, e por isso se v desamparada do amor de seus pais, o que pode acabar gerando problemas de carter psicolgico. O trabalho foi elaborado com o intuito de entender como aconteceu a transformao da entidade familiar ao longo do tempo, fazendo um comparativo com os direitos garantidos s crianas e aos adolescentes, passando pela responsabilidade civil, para chegar concluso do cabimento do dano moral. A pesquisa desenvolveu-se tambm fora dos livros, por meio de entrevistas com psiclogos, assistentes sociais e coordenadoras de projetos que trabalham com crianas carentes e sem uma slida estrutura familiar. Palavras-Chave: Entidade familiar. Direitos da criana e do adolescente. Estatuto da criana e do adolescente. Afeto. Pais e filhos. Responsabilidade Civil. Dano Moral. Indenizao.
ABSTRACT
The present study analyzes the possibility of the indemnity for pain and suffering in cases where the father does not exert the true paternity, not giving love and affection to his children. Currently we live a reality where a child is conceived without no familiar planning, and therefore they is seen abandoned of love of their parents, what they can finish generating problems of psychological character. The work was elaborated with intention to understand the transformation of the familiar entity throughout the time happened, making a comparative degree with the rights guaranteed to the children and the adolescents, passing for the civil liability, to arrive the conclusion of the aprobation of the pain and suffering. The research was also developed by books, by means of interviews with psychologists, social and coordinating assistants of projects that work with devoid children without a solid familiar structure. Keywords: Familiar entity. Rights of the child and the adolescent. Statute of the child and adolescent. Affection. Parents and children. Civil liability. Pain and suffering. Indemnity.
SUMRIO
1 INTRODUO .................................................................................................................. 09 2 A EVOLUO DA ENTIDADE FAMILIAR ................................................................ 11 2.1 A Formao da Famlia na Antiguidade............................................................................ 11 2.2 A Famlia Luz das Constituies Federais Brasileiras ................................................... 13 2.2.1 A Constituio Federal de 1934 ..................................................................................... 13 2.2.2 A Constituio Federal de 1937 ..................................................................................... 14 2.2.3 A Constituio Federal de 1946 ..................................................................................... 15 2.2.4 A Constituio Federal de 1967 ..................................................................................... 16 2.2.5 A Constituio Federal e a Emenda Constitucional n. 1............................................... 17 2.2.6 A Constituio Federal de 1988 ..................................................................................... 17 2.3 A Origem da Famlia na Atualidade.................................................................................. 19 2.3.1 A famlia advinda do casamento .................................................................................... 19 2.3.2 A famlia advinda da unio estvel................................................................................. 21 2.3.3 A famlia monoparental: uma realidade do sculo XXI ................................................. 23 3 PROTEO CRIANA E AO ADOLESCENTE...................................................... 26 3.1 Definio de Criana e Adolescente.................................................................................. 26 3.2 O Direito Dignidade Garantido no Estatuto da Criana e do Adolescente..................... 27 3.3 O Direito ao Respeito Assegurado a Criana e ao Adolescente........................................ 28 3.4 O Direito Convivncia Familiar e Comunitria Resguardados no Estatuto da Criana e do Adolescente ........................................................................................................................ 29 4 PARENTESCO .................................................................................................................. 31 4.1 Filiao .............................................................................................................................. 32 4.2 Paternidade ........................................................................................................................ 34 4.2.1 Da presuno de paternidade.......................................................................................... 34 4.2.2 Paternidade biolgica ..................................................................................................... 36 4.2.3 Paternidade registraria .................................................................................................... 37 4.2.4 Paternidade socioafetiva ................................................................................................. 38 4.2.5 Posse de estado de filho.................................................................................................. 40 4.3 A Paternidade e a Relao de Afeto: o Amor Existente Entre Pai e Filho........................ 41 4.3.1 A funo do pai dentro da entidade familiar .................................................................. 41 4.3.2 O que a falta de afetividade por parte do pai pode acarretar? ........................................ 44 5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL.................................................................................. 47 5.1 Aspectos Histricos da Responsabilidade Civil ................................................................ 47 5.2 Requisitos da Responsabilidade Civil ............................................................................... 49 5.3 Do Dano Moral.................................................................................................................. 54 5.3.1 Breve histrico do dano moral ....................................................................................... 54 5.3.2 Conceito de dano moral.................................................................................................. 55 5.3.3 Previso constitucional e infraconstitucional a cerca do dano moral e sua aceitao .... 57 5.3.4 A Reparao do dano moral ........................................................................................... 59 5.3.5 Limites para configurao do dano moral a fim de se evitar um nmero excessivo de causas infundadas .................................................................................................................... 62 5.3.6 As recentes decises a cerca da caracterizao do dano moral nos casos de abandono afetivo dos pais para com seus filhos ...................................................................................... 63
6 CONCLUSO..................................................................................................................... 67 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................... 69
1 INTRODUO
As famlias brasileiras sofreram ao longo das dcadas modificaes muito expressivas. A formao e at mesmo os membros das entidades familiares no so mais os mesmos de tempos atrs. O trinmio pai, me e filhos existente em todas as famlias tradicionais do passado est perdendo espao nas famlias do sculo XXI, pois surgiram novas espcies de entidades familiares, como o caso da chamada famlia monoparental, ou seja, aquela formada por um dos pais e seus filhos. Essa situao em que a famlia nuclear cede lugar famlia monoparental tem desembocado num grave problema que o afastamento entre os pais e os filhos. Torna-se cada vez mais freqente a circunstncia em que a me cria e educa sozinha seu filho sem nenhuma colaborao do pai, que nem se quer lembra que tem um rebento. So vrios os motivos que podem ocasionar no distanciamento de pais e filhos, dentre os quais podemos citar o mau relacionamento entre o pai e a me, uma gravidez indesejada, sentimentos como vingana, desprezo, a separao do casal, a construo de uma nova famlia, dentre muitos outros, que no deveriam atingir nunca a criana. Ela no tem culpa dos erros cometidos pelos pais e por isso no pode sofrer as conseqncias. O mais correto seria que o casal mesmo separado, pensasse no bem estar de seus filhos e continuasse a manter uma amizade em nome da prole, a fim de que no houvesse um distanciamento da figura paterna. No entanto no isso que ocorre, pois inmeros so os casos de crianas que so abandonadas afetivamente por seus pais no recebendo nenhuma demonstrao de afeto e at mesmo respeito, chegando ao cmulo do desprezo. Recentemente em nossos tribunais surgiram aes cujo objetivo era a reparao do dano moral sofrido por essas crianas abandonadas afetivamente. Sentenas proferidas em primeiro grau de jurisdio condenaram os pais ao pagamento da indenizao, mas o Superior Tribunal de Justia pronunciou-se contra esse entendimento, afirmando ser impossvel a verificao de dano moral nos casos de abandono afetivo dos pais.
10 O presente estudo busca mostrar os fatores que envolvem a falta de afetividade dos pais confrontando o tema com a ocorrncia do dano moral e a sua possvel reparao. A anlise abrange ainda o posicionamento levantado pelo Superior Tribunal de Justia e as decises de primeira instncia proferidas em grandes Estados brasileiros como Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Minas Gerais, onde crianas e adolescentes que sofreram danos irreparveis junto sua ndole, em decorrncia do abandono do pai, tiveram direito indenizao. Estudos junto a pessoas que tm contato direto com essas crianas foram realizados afim de que houvesse um melhor esclarecimento dos danos causados a elas, e se a presena do pai em suas vidas demonstra grande relevncia. Entendimentos doutrinrios jurdicos a respeito do assunto e tambm na rea da psicologia foram contextualizados para que se pudessem tirar concluses justas a cerca de um assunto to polmico que tem chegado aos nossos tribunais. Enfim o que se pretende com esse estudo verificar se ou no possvel a caracterizao do dano moral e conseqente reparao nos casos em que o pai abandona seus filhos afetivamente, no demonstrando nenhuma espcie de carinho e de amor ou ento desprezando-os perante a sociedade.
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2 A EVOLUO DA ENTIDADE FAMILIAR
2.1 A Formao da Famlia na Antigidade
Devido s incessantes modificaes sociais, culturais e at mesmo religiosas, a famlia nunca permanece estacionria. Est sempre em constantes transformaes seguindo os ritmos que lhe so impostos pela sociedade. Por conta disso, verificar a sua origem no passado tarefa rdua, j que no existem documentos que comprovem como era a convivncia familiar nos tempos mais remotos. Alguns estudiosos como McLennan, Morgan e Bachofen tentaram ao longo do tempo desvendar os mistrios que cercavam as famlias da antigidade. Como elas eram, como se formavam, quem as compunha. Mas at hoje poucas concluses foram tiradas. (Engels, 1986). No que os trs autores concordaram que, durante o perodo primitivo, os seres humanos viviam em promiscuidade sexual: vrias mulheres se relacionavam com vrios homens e vice - versa. Existia desse modo a presena da poligamia e da poliandria nessas tribos. Outro fator importante observado era o da predominncia do poder maternal. Isso porque como as mulheres se relacionavam com vrios homens, era incerta a paternidade dos filhos nascidos dessas relaes. Com a evoluo do homem, chegou-se poca da civilizao e as famlias deixaram de ser poligmicas, passando a imperar a monogamia entre os seres humanos. Alguns estudiosos, no entanto, discordam dessa promiscuidade sexual citada por Friedrich Engels (1986), em sua obra A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Essa linha de pensamento defende a idia de que entre os povos primitivos havia relacionamentos mais flexveis, mas que nunca chegaram tamanha liberdade sexual.
12 Avanando um pouco mais na histria, possvel afirmar que a famlia, tal como conhecemos atualmente, teve incio na civilizao romana. Na antiga Roma, a famlia era representada pelo conjunto de pessoas ligadas umas s outras por um vnculo de parentesco, isto , por um ancestral em comum. Desse modo, note-se que essa concepo de famlia engloba os parentes consangneos, os parentes por afinidade, o cnjuge e os agregados. A famlia romana era vista como uma unidade jurdica, econmica e religiosa, sendo liderada pelo pater famlias, que representava a autoridade absoluta no seio familiar, tendo o poder sobre a vida e a morte de sua esposa e descendentes, poder sobre os bens mveis e imveis que lhes pertenciam, alm de figurar como sacerdote. Assim o pater familias era visto como o chefe e senhor de toda a famlia que o rodeava, estando evidente o patriarcalismo. Em conseqncia da ascenso do cristianismo em Roma, a famlia passou a ser centrada no matrimnio, que seria realizado por um ato religioso. Com isso, seguindo os ditames da igreja, a formao da famlia deveria se pautar pela procriao e pelo casamento indissolvel. Entre os povos germnicos o poder patriarcal ficou menos manifesto, dando espao ao ptrio poder, ou poder paternal, no qual o pai era o elemento central da famlia e no mais o chefe soberano da mesma. Posteriormente, ao lado do casamento religioso, ato formador de uma famlia segundo a igreja catlica, surgiu o casamento civil atravs da reforma protestante liderada por Lutero, j que para ele no s a celebrao religiosa era capaz de iniciar uma famlia. Sobreveio ento a Revoluo Industrial, que acabou abolindo o sistema patriarcal, j que mulheres e crianas comearam a contribuir na economia domstica, ganhando lugar dentro da famlia. Nos meados no sculo XX, esse instituto de extrema importncia que apenas ligava as pessoas pelos laos consangneos, deixou de ser to formalista. Atualmente a famlia constituda das mais diversas formas, seja pelo casamento, pela unio estvel ou pela relao monoparental, muito freqente nesse novo sculo.
13 Assim a famlia passou a ser a base emocional do indivduo, j que tem como funo transmitir educao e cultura aos seus membros, a fim de lhes proporcionar a maturidade necessria para viver em sociedade.
2.2 A Famlia Luz das Constituies Federais Brasileiras
2.2.1 A Constituio Federal de 1934
de suma importncia verificar ao longo da histria das Constituies Federais brasileiras, como era o tratamento dado ao assunto referente entidade familiar. Tal anlise proporciona um melhor vislumbramento da evoluo sofrida por essa entidade e conseqentemente a evoluo da sua regulamentao no ordenamento jurdico brasileiro. As duas primeiras Constituies do Brasil no reconheceram o instituto famlia, no regulamentando a sua origem, a sua proteo e dissoluo. A primeira denominada Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 25 de maro de 1824 nenhuma referncia fez famlia, nada dispondo sobre esse assunto. A explicao plausvel para essa omisso que o Estado naquela poca era liberalista, ou seja, tinha um posicionamento no intervencionista, j que era a Igreja Catlica quem gerenciava os assuntos referentes a nascimentos, bitos e casamento. Sendo assim, a Constituio restringia-se a regular a diviso de poderes e a declarar os direitos dos cidados para delimitar o exerccio desses poderes. Questes referentes ao carter social, cultural, por exemplo, no eram da alada do Estado, no devendo, portanto, serem descritas numa Constituio. Com a promulgao da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brazil, em 24 de fevereiro de 1891, houve um pequeno avano, j que em seu artigo 72, pargrafo quarto, reconheceu-se o casamento civil cuja celebrao seria gratuita. Tal reconhecimento somente foi possvel por conta do Decreto n. 181 de 1890, que um ano antes
14 da Constituio instituiu essa forma de unio no Brasil, quebrando com o monoplio da Igreja, pois a questo referente ao casamento passou a ser da alada do Estado. Somente com a segunda Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16 de julho de 1934, foram declaradas normas referentes aos direitos sociais dentre os quais se encontram assuntos como a cultura, a educao e a famlia. Tais disposies tiveram tanta importncia que foram acomodadas em ttulo prprio, sendo compostas de dois captulos. A regulamentao do instituto famlia est contida no Ttulo V, Captulo I Da Famlia, seguindo os artigos 144, 145, 146 e 147. O primeiro artigo faz meno constituio da famlia, que acontece atravs do casamento indissolvel e tem proteo do Estado, uma inovao de extrema importncia dentro do direito brasileiro, uma vez que garantida entidade familiar uma proteo estatal especial. Os outros artigos fazem aluso aos casos de desquite e anulao de casamento, celebrao do casamento, ao modo de reconhecimento dos filhos e transmisso da herana. No entanto a questo da famlia nessa nova Constituio no foi de tudo satisfatria, pois o legislador da poca apenas se preocupou em mencionar a origem da entidade familiar, no expondo nenhuma prerrogativa a cerca do conceito de famlia.
A quarta Constituio brasileira surgiu de um golpe de Estado, promovido por Getlio Dornelles Vargas, que assumiu a presidncia da Repblica e imps uma nova Constituio ao povo brasileiro sem a sua participao e sem a aprovao do Congresso. Com isso verifica-se que esse novo texto constitucional, decretado em 10 de novembro de 1937, foi outorgado uma vez que no teve a interveno popular. Sob a influncia da Constituio da Polnia, a Constituio Federal de 1937, trouxe em seu corpo uma forte tendncia fascista de Mussolini na Itlia e do nazismo de Hitler, seguindo ideais comunistas.
15 No que tange famlia, um instituto de inteira importncia na sociedade, a nova Constituio tratou dela tambm em captulo prprio, como na Constituio anterior. O assunto foi abordado nos artigos 124 a 127 e demonstrou algumas inovaes em comparao a ordem constitucional antecedente. A famlia continuou sendo constituda pelo casamento indissolvel, tendo a mesma proteo do Estado. No entanto houve uma nova preocupao: a educao da prole, a igualdade dos direitos de filhos naturais em relao aos legtimos e por fim, a proteo da infncia e da juventude. A educao da prole prevista no artigo 125 vista como um dos principais deveres dos pais, que tm o encargo de promov-la. Caso esse provimento no fosse possvel, o prprio Estado se comprometeria a ajudar as famlias para que a educao fosse fornecida adequadamente aos filhos. O artigo 126, da Carta Magna de 1937, dispunha da paridade que deveria haver entre os filhos naturais, que a eles seria facilitado o reconhecimento; e os filhos legtimos, no que se refere aos direitos e deveres que os pais tm em relao a estes. Por fim a infncia e a juventude passaram a ter proteo especial do Estado, j que se predispunha a tomar todas as medidas necessrias a fim de assegurar uma vida fsica e moralmente digna, para um melhor desenvolvimento da criana e do adolescente. Os pais que abandonassem seus filhos de forma intelectual, fsica ou moral, incorreriam em falta grave, cabendo ao Estado o provimento do conforto e dos cuidados necessrios. Dessa forma nota-se que houve uma preocupao maior do Estado, em relao Constituio anterior, em amparar a prole, garantindo a ela certos direitos que visam proteg-la.
A Constituio Federal promulgada em 18 de setembro de 1946 surgiu aps a queda do regime poltico implantado por Getlio Vargas, denominado Estado Novo.
16 Seguindo as linhas de um pensamento, agora, democrtico, a nova Constituio Federal atendia aos interesses da coletividade e tambm aos interesses individuais, garantindo direitos sociais aos cidados. No que se refere ao instituto da famlia, este foi regulamentado no mesmo raciocnio da Carta Magna anterior, atribuindo a sua constituio ao casamento com vnculo indissolvel e com proteo estatal. Com disposio em Captulo prprio nos artigos 163, 164 e 165, a famlia somente seria reconhecida e receberia a efetiva proteo do Estado se fosse formada atravs do casamento civil ou religioso, desde que neste ltimo caso fossem observadas as prescries legais e os impedimentos, havendo requerimento do celebrante ou de qualquer interessado. Com isso nota-se que o casamento religioso foi igualado ao casamento civil, sendo ambos passveis de constituir famlia. Exceto essa inovao, nenhuma outra mudana significativa ocorreu em relao Constituio Federal de 1946 e a anterior, de 1937.
Foi em meio revoluo de 1964, com o intuito de prosseguir com o movimento militar no Brasil que se promulgou a nova Constituio Federal, em 24 de janeiro de 1967. Esse novo texto constitucional condensou em apenas um nico artigo todas as disposies a respeito do instituto da famlia. No artigo 167 e seus quatro pargrafos ficou disposto que a famlia seria constituda pelo casamento, suprimindo a palavra indissolvel, tendo ainda proteo dos Poderes Pblicos. Essa foi a nica alterao, sofrida no corpo da Magna Carta no que se refere famlia. Uma explicao doutrinria para essa falta de interesse em regulamentar de forma mais adequada o instituto familiar que a nova Constituio havia surgido a fim de
17 garantir um melhor e mais amplo exerccio do poder poltico, no se importando com os direitos sociais dos cidados.
2.2.5 A Constituio Federal e a Emenda Constitucional n. 1
A Emenda Constitucional de 17 de outubro de 1969 foi feita pelos Ministros da Marinha, da Aeronutica e do Exrcito, durante o regime militar. Com base na prpria Constituio vigente e nos atos institucionais que permitiam ao Poder Executivo emendar a Carta Magna durante o recesso do Congresso Nacional, eles fizeram certas modificaes no texto constitucional. Nas disposies referentes ao direito de famlia nada foi reformado, a no ser algumas pequenas alteraes na parte gramatical de nenhuma relevncia jurdica. No entanto alguns anos aps essa emenda surgiu uma discusso sobre a indissolubilidade do casamento, descrita no artigo 175, pargrafo 1. da Constituio em vigor. Eram os senadores Acioli Filho e Nelson Carneiro que propunham uma nova redao ao artigo. Uma grande polmica se instalou a cerca desse assunto, e em 1977, surgiu a Lei do Divrcio (Lei 6.515/77). Com isso o casamento passou a ser dissolvel, adequando- se assim a nova realidade social brasileira, demonstrando uma certa evoluo.
A nova Carta Magna, promulgada em 5 de outubro de 1988 inovou ao tratar do assunto famlia em seus dispositivos, uma vez que adequou-se realidade brasileira. O instituto familiar foi reconhecido como a base da sociedade, prevalecendo a sua proteo por parte do Estado como nas Constituies anteriores.
18 Ficou tambm reconhecido o casamento civil, cuja celebrao seria gratuita, e o casamento religioso, que teria efeitos civis, nos termos da lei. A respeito da gratuidade do casamento religioso, a Constituio foi omissa, nada dispondo sobre o assunto. Uma grande novidade abrangida pela Carta Magna de 1988 foi o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, j que no era plausvel que em pleno sculo XX, com todas as modernizaes da sociedade e de suas relaes afetivas, somente o casamento indissolvel fosse a fonte constitutiva de uma entidade familiar, sendo pelo Estado protegida. Era de extrema importncia que tambm a unio estvel entre homem e mulher passasse a dar origem ao instituto da famlia para que seus membros pudessem desfrutar dos direitos previstos para esse instituto. Porm no foi somente essa a novidade trazida pela Constituio Federal de 1988. Em um de seus dispositivos ficou tambm reconhecida como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Dessa forma, o pai, somente, e seus filhos seriam vistos como uma famlia no mbito jurdico. Assim como a convivncia entre a me, sem a presena do pai, e seus filhos seria considerada uma entidade familiar. Essa inovao trazida pela ordem constitucional de 1988 possibilitou que no s a triangularizao existente na convivncia entre pai, me e filhos fosse capaz de formar uma famlia na esfera jurdica, mas tambm, adequando-se nova forma de vida da populao, a relao entre somente o pai e os filhos ou somente a me e os filhos recebessem a tutela do Estado por serem uma famlia. A Constituio Federal alm de criar novos meios de formao do instituto familiar, tambm elencou alguns deveres a serem observados por essa entidade, pelo Estado e pela sociedade em geral, quais sejam assegurar criana e ao adolescente o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convivncia familiar e comunitria e profissionalizao. Ressalvada ainda a necessidade de se evitar qualquer tipo de negligncia, discriminao, violncia, explorao, crueldade e opresso. O Estado se mostrou protecionista no que tange entidade familiar, j que no tutela somente a famlia como um todo, mas tambm esto sob a sua gide todos os seus membros individualmente, sendo assegurada a assistncia e a criao de mecanismos para proibir a violncia dentro de suas relaes.
19 Aos pais que constituem o ncleo da famlia, foi conferido o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. J os filhos maiores tm o encargo de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Segundo o texto constitucional, no s os filhos havidos dentro do casamento como aqueles que foram percebidos fora dele e os adotivos sero vistos de forma igualitria, tendo todos os mesmos direitos. Por fim a questo do divrcio prevista Constituio Federal ao estabelecer a possibilidade da dissoluo do vnculo matrimonial aps a efetiva separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou se houver comprovao de separao de fato pelo perodo de dois anos. Desse modo verifica-se que a nova ordem constitucional no v o casamento como indissolvel, como nas Constituies anteriores, permanecendo o carter familiar em caso de desconstituio do vnculo matrimonial.
2.3 A Origem da Famlia na Atualidade
2.3.1 A famlia advinda do casamento
O casamento um instituto de difcil conceituao j que a legislao civil atual no se preocupou em estabelecer uma definio precisa a ele. Dessa maneira coube aos doutrinadores fixarem um significado para essa figura to importante dentro da sociedade. Retornando ao Direito Romano, foram feitas duas conceituaes: uma se encontra no Digesto, que de Modestino, e a outra situa-se nas Institutas de Justiniano, sendo atribuda a Ulpiano. Para Modestino: nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani communicatio, isto , o matrimnio a unio do homem e da mulher e o consrcio de toda a sua vida, e tambm uma comunicao de direito divino e humano. (D. 23,2,1; ainda ,35,1,15). (Maria Helena Diniz, 2002, p. 39). J na viso de Ulpiano: nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio, individuam consuetudinem vitae continens, ou seja, casamento a unio do
20 homem e da mulher, estabelecendo entre eles uma comunho de existncia indivisvel. (Institutas ,1,9,1). (Maria Helena Diniz, 2002, p.39) Dentre os autores brasileiros, a acepo do termo casamento tambm diversa, j que envolve questes de constante modificao social e cultural. Numa viso clssica, Clvis Bevilaqua (1954) apud Maria Helena Diniz (2002, p. 40) define o matrimonio como:
Um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relaes sexuais, estabelecendo a mais estreita comunho de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.
Utilizando-se de uma conceituao mais moderna dada por Maria Helena Diniz (2002, p. 39):
Casamento o vnculo jurdico entre o homem e a mulher que visa o auxlio mtuo material e espiritual, de modo que haja uma integrao fisiopsquica e a construo de uma famlia .
Por termos adotado a monogamia, a legislao brasileira sempre se inclinou idia de considerar apenas o casamento como forma legtima de constituio de famlia, tendo prevalecido tal pensamento por muitos anos, at uma modificao na sociedade e conseqentemente nas disposies legais. Nos tempos em que o Brasil era apenas uma colnia de Portugal, o casamento previsto era o cannico, seguindo o Conclio de Trento. Assim por ser a populao brasileira em sua maioria catlica, o casamento vlido e capaz de constituir uma famlia era o casamento religioso, visto tambm como um sacramento, j que representava a unio de um casal perante Deus, para a vida toda. Com o advento do Decreto n. 181 de 24 de janeiro de 1890, o matrimnio deixou de ser da alada da Igreja, cabendo ento ao Estado a sua regulamentao, sendo assim institudo o casamento civil no Brasil. No Cdigo Civil de 1916, o casamento civil era a nica maneira autntica de formar uma famlia, substituindo assim o casamento religioso.
21 Posteriormente, em 1934 foi promulgada uma nova Constituio Federal, que continuou a atribuir as regras relativas ao matrimnio ao Estado, devendo ser a famlia constituda pelo casamento civil indissolvel, porm podendo ser celebrado por autoridade religiosa. Com isso nota-se que a nova Carta Constitucional adotou o casamento religioso com efeitos civis. Evidente que o casamento vlido aos olhos do Estado continuava sendo o civil, mas esse poderia ser celebrado atravs de um ato religioso, desde que observados os trmites legais para o seu reconhecimento na esfera cvel. Esse pensamento perdurou nas Constituies Federais subseqentes, at chegar atual Carta Magna, em vigor. Desse modo nota-se que a figura do casamento sempre teve grande importncia dentro da sociedade, uma vez que somente atravs dela que duas pessoas de sexos opostos poderiam se unir e dar continuidade sua gerao. Outras formas de unio no passado no eram admitidas, sendo chamadas de concubinato, no tendo, portanto, nenhuma proteo legal. No entanto com a evoluo do homem e da sua vida social, a unio entre duas pessoas deixou de ser puramente realizada atravs do casamento, sendo atualmente reconhecidas outras formas capazes de constituir uma famlia legitimamente.
2.3.2 A famlia advinda da unio estvel
Paralelamente ao casamento, sempre se mostrou presente outra forma de unio entre um homem e uma mulher. Tal modalidade de convivncia foi durante muitos anos denominada concubinato, situao em que o casal tinha uma relao extramatrimonial que no era reconhecida como entidade familiar. O concubinato, segundo os estudiosos do direito, poderia ser puro ou impuro. Este era marcado por algum impedimento ao casamento entre o casal concubino. J naquele, no h nenhum impedimento ao matrimnio.
22 O concubinato puro justamente a figura da unio estvel, no qual um homem e uma mulher se unem, vivendo maritalmente, mas que por algum motivo, seja econmico, cultural ou social, no se casam. A unio estvel foi por muitos anos agredida pela sociedade que no a reconhecia como forma de famlia. Desse modo no tinha nenhum amparo legal. Com o transcorrer do tempo, o legislador ptrio percebeu que no poderia mais lutar contra essa realidade social. Assim comeou timidamente a inserir certas protees aos entes formadores dessa unio, mais especialmente s companheiras. Foi o caso do Decreto n. 2.681/12 que dizia respeito ao pagamento de indenizao companheira em caso de morte de seu companheiro nas estradas de ferro brasileiras, posteriormente a Lei n. 3724/19 que equiparou a companheira esposa em caso de acidente de trabalho; o Decreto n. 20465/31 que estabeleceu direitos previdencirios no s a mulher, mas tambm companheira; a Lei n. 3.807/60, em que a companheira pde ser includa como dependente na Previdncia Social; e por fim a Lei n. 6.015/73 que possibilitou a insero do nome do companheiro ao registro de nascimento da companheira. Destarte, nota-se que o legislador ainda no havia reconhecido a unio estvel como uma forma de constituir famlia. Ele apenas admitiu e introduziu certos efeitos jurdicos decorrentes dessa espcie de unio que no poderiam ser desprezados, uma vez que a mulher pertencente a essa relao no poderia ser prejudicada. Somente com o advento da Constituio de 1988 que, finalmente a unio estvel foi adotada como entidade familiar, tendo assim proteo estatal, conforme reza o artigo 226, pargrafo 3, da referida Carta. Posteriormente o prprio Cdigo Civil de 2002 dedicou um ttulo especial para tratar desse assunto, expondo no artigo 1723 a sua definio e nos artigos subseqentes a sua regulamentao. Segundo dispe o supracitado Codex contextualizado com o pensamento doutrinrio, unio estvel vem a ser a unio entre homem e mulher, baseada na convivncia pblica, contnua e duradoura, em que pretendem formar uma entidade familiar, isto , uma famlia, sem as formalidades atribudas ao casamento. importante ressaltar que, para a configurao da unio estvel, imprescindvel que no haja nenhum impedimento descrito no artigo 1521 do Cdigo Civil
23 vigente. Caso contrrio tais relaes eventuais existentes entre um casal impedido de casar-se ser visto como concubinato. Sendo, portanto, considerada pela Constituio como um instituto capaz de constituir uma famlia, a unio estvel que no se confunde com o casamento protegida pelo Estado, sendo os seus integrantes rodeados pelos deveres de lealdade, respeito e assistncia mtuos, alm dos deveres de guarda, sustento e educao dos filhos que surgirem.
2.3.3 A famlia monoparental: uma realidade do sculo XXI
A Constituio Federal de 1988, ao lado do casamento e do reconhecimento da unio estvel como forma de entidade familiar, trouxe tambm ao mbito do direito uma nova forma de famlia denominada monoparental. Nos termos do artigo 226, pargrafo 4 da referida Carta magna, entender-se- como entidade familiar a comunidade composta por qualquer dos pais e seus descendentes. Assim, segundo Eduardo de Oliveira Leite (1997, p. 22):
Uma famlia definida como monoparental quando a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cnjuge, ou companheiro e vive com uma ou vrias crianas.
No entanto essa espcie de entidade familiar no foi uma inovao preceituada pela Constituio. Isso porque ela sempre existiu na sociedade desde muitos anos. Desse modo a Carta Magna apenas veio reconhecer uma situao ftica comum entre as pessoas. A monoparentalidade pode decorrer em virtude de uma situao, ou ainda em razo de uma opo. Ela emanar de uma situao, nos casos de viuvez, separao, divrcio, celibato, unio livre, todos casos em que um dos cnjuges constitui sem seu companheiro uma famlia juntamente com seus filhos. J como forma de opo, a monoparentalidade provm dos casos de adoo, das mes solteiras, atualmente da inseminao artificial, situaes em que a pessoa, por livre
24 escolha, passa sozinha a cuidar de seus filhos, formando uma famlia sem a presena do outro cnjuge. A famlia monoparental, como pode ser visto, quebrou o modelo clssico de famlia, a chamada biparental, composta pelo pai, pela me e filhos, atingindo a ltima fase evolutiva. Isso porque inicialmente, num passado bem distante, a famlia seguia o padro patriarcal, em que o pai exercia a funo de chefe, posteriormente a famlia passou a ser nuclear, chegando por fim ao modelo monoparental, reduzindo-se a relao somente ao pai e filho. Essa novel forma de entidade familiar agora prevista e protegida pela Constituio Federal ganhou grande fora devido s profundas modificaes das estruturas sociais, econmicas e culturais da populao, verificadas especialmente no transcorrer do sculo XX. Tais alteraes como insero da mulher no mercado de trabalho, possibilitou que elas ganhassem certa independncia, no precisando mais cultivarem um relacionamento j desgastado por no terem como sobreviver acompanhadas de seus filhos. No s essa inovao econmica e social, mas tambm outra de ordem jurdica propiciou um aumento das relaes monoparentais, qual seja o divrcio. Assim ao se separar a famlia que antes era biparental transformava-se em monoparental, j que o cnjuge que ficava na companhia dos filhos formava outra famlia. At mesmo a questo cultural influenciou na maior propagao da monoparentalidade no Brasil, como o caso das jovens que cada vez mais cedo ficam grvidas sem nenhum apoio de seus companheiros, que se esquivam do casamento ou da unio estvel, s restando a elas o caminho da famlia monoparental. As estatsticas demonstram que essa entidade familiar vem crescendo dentro da sociedade. Estudos recentes feitos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) revelaram que as famlias formadas pela mulher sem cnjuge e com filhos representam algo em torno de 18,1%. A mesma pesquisa realizada no ano de 1996 revelou um percentual de 15,8%. Com esse elevado percentual, verifica-se que inmeras crianas e adolescentes vivem na companhia de apenas um dos pais, o que pode gerar problemas se o outro permanece totalmente ausente.
25 Desse modo para que seja evitada uma srie de desgastes criana e ao adolescente, essencial que haja uma ligao respeitosa entre o filho e o pai (ou a me) que no moram juntos, resguardando o direito dignidade, convivncia e ao respeito, j que s assim os laos de parentesco se aperfeioaro.
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3 PROTEO CRIANA E AO ADOLESCENTE
3.1 Definio de Criana e Adolescente
A Constituio Federal em seu artigo 227 assegura determinados e importantes direitos criana e ao adolescente, a serem observados:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e a convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
No entanto havia a necessidade de uma melhor regulamentao a cerca desse assunto, por meio de um texto infraconstitucional. Essa complementao veio a se consolidar com a promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), de modo a proporcionar uma proteo integral a eles, com base no princpio do melhor interesse da criana. Segundo essa proteo, a criana e o adolescente tm assegurados todos os direitos inerentes ao seu desenvolvimento, tais como direito vida, sade, educao, convivncia, ao lazer, dentre outros. Assim o amparo deixou de ser meramente aplicado aos casos de situao irregular, na qual somente eram protegidos os menores que se encontravam em descompasso com a legislao. Ante essa proteo integral, mister esclarecer a conceituao dos termos criana e adolescente em nossa legislao. Conforme o artigo 2 da Lei 8.069/90, qual seja o Estatuto da Criana e do Adolescente:
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Art. 2. Considera-se criana, para todos os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
Verifica-se ento que o legislador utilizou-se do critrio cronolgico para estabelecer a diferenciao entre criana (pessoa de at doze anos de idade incompletos) e adolescente (pessoa com idade entre doze e dezoito anos). No entanto essa distino entre criana e adolescente, vale lembrar, no constitui nenhuma relevncia na garantia de direitos fundamentais a eles concedidos, j que ambos possuem direito sade, vida, educao, convivncia familiar, dentre outros direitos elencados no referido estatuto. Tal diferenciao, porm apresentar importante valor no que tange ao tratamento dado a eles em decorrncia da prtica de um ato infracional.
3.2 O Direito Dignidade Garantido no Estatuto da Criana e do Adolescente
A dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Definido como um dos direitos humanos, pois trata-se de um direito elementar, isto , comum a toda a humanidade, o direito dignidade passou a integrar no s o texto constitucional, mas tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente. Desse modo o legislador infraconstitucional visou tutelar a populao infantojuvenil enquanto criatura humana e enquanto sujeito de direitos a fim de proporcionar-lhes uma vida digna que permitir no futuro, ser um adulto sem carncias. Houve assim uma reafirmao de um direito que j era previsto na Carta Magna, para que fique em evidncia a proteo da dignidade da criana e do adolescente. Na tica da Lei n. 8.069/90, por disposio dos artigos 15 e 18, o direito dignidade defende a criana e o adolescente de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. Isso porque o status dignitatis deve ser protegido para que eles no sofram srias conseqncias durante seu desenvolvimento, ocasionando problemas no futuro.
28 Essa proteo, conforme reza o prprio Estatuto, dever de todos, ou seja, no cabe somente aos pais ou responsveis do menor e ao Estado a funo de velar pela dignidade dos mesmos. Assim qualquer pessoa tem a obrigao de tutelar os interesses do menor, e havendo alguma das situaes descritas acima, deve comunicar o ocorrido s autoridades competentes. Vale ressaltar, ainda que o desrespeito ao direito dignidade da criana e do adolescente enseja a propositura de aes civis pblicas, a serem intentadas pelo membro do Ministrio Pblico, pois o responsvel pela efetiva observncia desses direitos. No entanto, no mundo em que vivemos atualmente, no encontrada essa proteo dignidade do menor. comum vermos crianas em trabalho degradante, crianas sendo violentadas e exploradas, enfim, adolescentes e crianas que no vivem com o mnimo de dignidade exigida em lei. Essa realidade deve ser mudada, uma vez que as crianas de hoje sero o nosso futuro amanh, cabendo assim a toda a sociedade preservar os seus direitos para que representem seres humanos saudveis fsica e psicologicamente.
3.3 O Direito ao Respeito Assegurado Criana e ao Adolescente
Segundo descrio do artigo 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, moral e psquica da criana e do adolescente, englobando o cuidado com a sua imagem, identidade, autonomia, valores, crenas, espaos e objetos pessoais. Dessa maneira nota-se que o legislador desdobrou o direito ao respeito em trs categorias: direito integridade fsica, integridade psquica e por fim, integridade moral. No que tange proteo da integridade fsica, cabe mencionar que nenhuma criana ou adolescente devem ser ofendidos fisicamente, j que isso afronta diretamente certos direitos fundamentais do indivduo, quais sejam a vida e a sade, principalmente. Assim no admissvel nenhuma espcie de maus tratos e leses que venham a prejudicar o desenvolvimento corporal do menor.
29 A preservao da integridade psquica algo de extrema importncia, j que esta responsvel pela formao emocional da criana e do adolescente. Segundo Fbio Maria de Mattia (2002, p. 75):
O desrespeito integridade psquica gera danos da maior seriedade que acompanharo o desenvolvimento psquico da criana e do adolescente, que podero jamais deixar de perturbar a vida emocional ou que exigiro tratamentos especializados a que poucas criaturas tero acesso, em face dos custos e da falta generalizada de cumprimento de seus deveres pelos rgos pblicos, inclusive previdencirios.
Por fim a ltima proteo conferida aos menores, qual seja a de ordem moral, que visa a salvaguardar os direitos da personalidade, tais como o direito intimidade, honra, ao segredo, imagem, identidade pessoal, familiar e social. A violao do direito ao respeito, vale mencionar, d margem indenizao de cunho moral, pois ocasiona danos de difcil reparao criana e ao adolescente, atingindo os seus sentimentos.
3.4 O Direito Convivncia Familiar e Comunitria Resguardados no Estatuto da Criana e do Adolescente
Dentre os Direitos Fundamentais da Criana e do Adolescente declarados na legislao infraconstitucional, destaca-se o direito convivncia familiar e comunitria, encontrado no artigo 191 da referida lei. A fim de regulamentar tal assunto o Estatuto da Criana e do Adolescente procurou enfatizar a importncia desse direito garantido populao infanto-juvenil, determinando que o seu desenvolvimento acontea no seio da famlia. Pretende o supracitado estatuto, que a criana e o adolescente cresam no mbito de uma famlia cujo padro moral seja consideravelmente notvel, para que seja conferida a devida proteo integral.
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Art. 19. Toda criana ou adolescente tem o direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes
30 A legislao destaca ainda que, se a convivncia familiar baseada nos laos consangneos no for possvel, que haja a convivncia em famlia substituta, como no caso de adoo, por exemplo. No entanto, a populao infanto-juvenil no est somente adstrita convivncia dita familiar. Uma outra espcie de convivncia tambm se faz imprescindvel ao normal desenvolvimento da criana e do adolescente: a convivncia comunitria. Essa modalidade de convivncia est ligada quele crculo mais amplo de relaes, ou seja, o relacionamento com vizinhos, amigos, professores, enfim, com todos aqueles que no fazem parte do mbito familiar. Tal direito encontra justificativa na necessidade do menor em brincar, passear, exercitar-se, mantendo assim um contato com o mundo exterior, que lhe proporcionar uma melhor adaptao social no futuro. Desse modo observa-se que houve uma preocupao do legislador em assegurar s crianas e aos adolescentes um desenvolvimento dentro de uma estrutura familiar, j que a famlia a base da sociedade, conforme disposio constitucional.
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4 PARENTESCO
O parentesco, em linhas gerais, um vnculo que une pessoas relacionadas entre si em funo de um ascendente em comum. Maria Helena Diniz (2002, p. 367), no entanto, seguindo uma conceituao mais abrangente define o parentesco como:
A relao vinculatria existente no s entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas tambm entre um cnjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado.
Dessa maneira, nota-se que a referida autora empregou em sua conceituao no s o significado clssico do termo parentesco, mas tambm as modalidades desse instituto (parentesco por consanginidade, por afinidade e por adoo). Atualmente o Cdigo Civil admite que as relaes de parentesco tenham origem natural e civil. natural o parentesco gentico, isto , consangneo, a descendncia advm de um mesmo tronco ancestral, havendo entre eles uma ligao de sangue. J o civil aquele em que a prpria legislao atribui a relao de parentesco entre determinadas pessoas, mesmo que o vnculo biolgico no exista. o caso da adoo e dos afins, em que a lei que estabelece e reconhece a existncia do parentesco. A verificao da relao de parentesco representa algo de extrema importncia, j que provoca repercusses na organizao da prpria famlia, alm de gerar efeitos jurdicos entre os ditos parentes, como a obrigao de prestar alimentos, de receber herana, impedimentos no matrimnio, dentre outros.
32 4.1 Filiao
Observando a conceituao oferecida pelo dicionrio, a palavra filiao vem do latim filiatione que significa ato ou efeito de filiar, designao dos pais de algum, ascendncia de superior para inferior, ou ainda origem; procedncia. Valendo-se de uma anlise jurdica, no entanto, filiao traduz-se na relao de parentesco que se estabelece entre os pais e os filhos em linha reta, dando origem ao estado de filho. Tal vnculo pode acontecer tanto em decorrncia da consanginidade entre ambos, ou por um fator civil, como o caso da adoo. Porm, em virtude dos avanos atuais da medicina, a filiao pode se estabelecer por meio da inseminao artificial, da fertilizao in vitro. No mbito normativo, a filiao vem disciplinada na Constituio Federal, no Cdigo Civil (que dedicou um captulo inteiro para tratar desse assunto) e por fim no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90). Com o advento da Carta Constitucional de 1988, foi totalmente extinta qualquer forma de discriminao entre os filhos havidos ou no dentro da relao matrimonial. Dessa forma houve a consagrao do princpio da isonomia entre os filhos, que passariam a ser vistos de forma igualitria perante o ordenamento jurdico brasileiro. No Cdigo Civil de 1916, quando ainda estava em vigor a Constituio Federal Antiga, os filhos eram divididos em legtimo, legitimados e ilegtimos. Os filhos legtimos eram aqueles cuja concepo acontecera na constncia do casamento de seus pais, mesmo que posteriormente o mesmo tenha sido anulado ou nulo. J os filhos legitimados eram aqueles que foram concebidos por pai e me no casados, mas que depois vieram a convolar npcias, havendo com isso a equiparao deles aos filhos legtimos. Finalmente os filhos ilegtimos, que se classificavam em naturais e esprios. Os primeiros eram aqueles concebidos por pais no casados, que viviam na forma de concubinato, sem que houvesse algum impedimento para a realizao do casamento de
33 ambos. Os segundos eram assim considerados porque foram gerados por pai e me impedidos de se unirem em matrinmio na poca da concepo. Os filhos ilegtimos esprios, por sua vez se subdividiam em incestuosos (onde pai e me tinham alguma relao de parentesco natural, civil ou afim) e adulterinos (cujo pai ou me era impedido de casar por j serem casados com outras pessoas). Como j dito alhures, tal classificao, com a chegada da nova e vigente Constituio Federal, passou a se irrelevante, j que todos os filhos foram igualados juridicamente, a fim de proteg-los de qualquer forma de discriminao. Saliente-se ainda que a doutrina, apenas com o intuito didtico, distingue a filiao matrimonial e no matrimonial, mesmo depois da promulgao da Carta de 1988. A filiao ser matrimonial quando os rebentos nascerem durante o casamento de seus pais, ainda que depois seja o mesmo declarado nulo ou anulado, ou quando nascerem depois da dissoluo matrimonial, mas que tenham sido concebidos na constncia deste. Com isso verifica-se que o fator determinante para atribuir a filiao matrimonial o momento da concepo. Uma situao curiosa acontece quando o filho concebido antes do casamento e nasce aps a celebrao do mesmo. Nesse caso, por valer-se da presuno da concepo na constncia do matrimnio, desde que o nascimento tenha ocorrido at 180 (cento e oitenta) dias depois da convivncia ou dentro de 300 (trezentos) dias depois da dissoluo das npcias, a filiao ser matrimonial J a filiao no matrimonial aquela em que os filhos decorrem de relacionamentos fora do casamento. Essa distino, conforme citado anteriormente no produz nenhuma relevncia jurdica j que a Carta Magna de 1988, o novo Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Criana e do Adolescente proibiram qualquer forma de discriminao entre os filhos.
34 4.2 Paternidade
4.2.1 Da presuno de paternidade
Em decorrncia da grande dificuldade encontrada no passado, de se atribuir a paternidade a algum, a legislao brasileira, mais especificadamente o Cdigo Civil de 1916, adotou como critrio para solucionar esse problema a presuno pater est. Segundo essa presuno, oriunda do Direito Romano, seria imputada a paternidade do filho nascido quele que estivesse casado com a me da criana. Assim pai era o marido da me. Segundo a legislao civil de 1916, que ao estabelecer a presuno pater est procurou proteger a importante instituio que a famlia, seria atribuda a paternidade na constncia do casamento aos filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias depois de firmada a convivncia conjugal e aos filhos nascidos dentro do perodo de 300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo do casamento. Veio, ento, o novo Cdigo Civil que no artigo 1597, manteve tal concepo de presuno, acrescentando mais trs hipteses, nas quais se presumiam concebidos na constncia do casamento os filhos havidos por meio de fecundao artificial homloga, ainda que falecido o marido, os filhos havidos atravs de concepo artificial homloga com embries excedentrios a qualquer tempo e os filhos havidos por meio de inseminao artificial heterloga com autorizao do marido. Com a insero dessas novas hipteses de presuno de paternidade, o legislador ptrio apenas fez uma melhor adequao entre a Lei e a realidade, pois com os avanos da medicina, muitas formas novas de concepo apareceram, como o caso da inseminao artificial. Em se tratando de fecundao artificial homloga, a paternidade nem precisaria ser presumida j que praticamente certa. Isso porque nessa espcie de fecundao, o prprio
35 marido quem contribuiu geneticamente para a concepo com seu smen, implantado na me. No tem como ele fugir da paternidade, j que deu seu material gentico. Diferentemente nos casos de inseminao artificial heterloga, o material gentico para a concepo pertence a um terceiro, sendo de extrema importncia a fixao da presuno. A Lei dispe que se o marido autorizar tal forma de fecundao, estando o casal vivendo em matrimnio, presume-se que ele o pai. Importante nessa ocasio que o casal esteja casado ou vivendo maritalmente e que haja o pleno consentimento do marido na fecundao artificial com material gentico de outra pessoa, caso contrrio tal presuno no existir. Situao curiosa encontrada no inciso IV do artigo 1597 do mesmo Codex acima referido, que dispe a respeito da concepo artificial homloga realizada com embries excedentes em qualquer tempo. Interpretando tal dispositivo, podemos aferir a idia de que j houve uma primeira fecundao artificial e que, posteriormente, com o material gentico restante houve nova concepo. Com isso, para que haja a fixao da presuno com base nesse inciso, essencial que tenha havido uma primeira inseminao artificial, a fim de que haja embries restantes. Outra observao que o artigo admite somente nesse caso a concepo a qualquer tempo. Assim a me pode realizar a inseminao artificial com embries excedentes at mesmo depois da separao do casal ou aps a morte do marido que este presumir-se- pai da criana. A presuno da paternidade no se aplica somente no casamento. A jurisprudncia tem entendido que se houver a comprovao de unio estvel, forma totalmente recepcionada como entidade familiar pela Constituio Federal de 1988, aplicarse-o todas as regras de presuno de paternidade. No entanto, a presuno que recai sobre a paternidade no absoluta, pois admite prova em contrrio. Com os avanos da medicina, surgiu uma forma de se constatar com quase absoluta certeza a paternidade de um sujeito. Foi atravs da descoberta do exame de DNA atravs do qual atualmente se pode afirmar com convico que uma pessoa o pai biolgico de outra. Dessa forma a presuno pater est que ainda encontra vigncia em nosso ordenamento, passou a ser iuris tantum, ou seja, relativa, j que pode ser desconstituda por uma ao negativa de paternidade, ou pela ao de investigao de paternidade.
36 Em determinadas ocasies como no namoro ou quando o casal nem tem um compromisso srio, mas acabam mantendo relaes sexuais, a presuno de paternidade se torna algo difcil, j que o prprio ambiente delicado e instvel. Fundamental se faz, ento, o uso do exame de DNA para que haja a atribuio da paternidade com absoluta certeza. Essa paternidade, porm, no somente de interesse do pai. A lei agora, aps o advento da Constituio Federal de 1988, garante tambm ao filho o direito de ter a sua filiao biolgica reconhecida. O artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente2 prev esse direito populao infanto-juvenil, assegurando-lhe de forma personalssima, indisponvel e imprescritvel a busca de sua origem, j que a muitas pessoas, a cincia de quem so seus pais biolgicos algo fundamental.
4.2.2 Paternidade biolgica
A paternidade, que encontra a sua origem gramatical no latim paternitate, conceituada como a qualidade ou condio de pai, ou ainda como a relao de parentesco que vincula o pai a seus filhos. Numa interpretao mais aprofundada desse instituto, ela ser denominada biolgica quando determinada pelos laos consangneos. Com isso o pai biolgico aquele que participou da concepo da criana, contribuindo com seu material gentico para a formao da mesma. A paternidade biolgica atualmente pode ser aferida a algum com quase absoluta certeza, j que agora existem recursos mdicos capazes de ajudar a solucionar essa dvida. Tal modalidade de paternidade mostra relevante importncia, pois uma vez reconhecida, gera responsabilidades ao genitor, que passar a assumir todos os encargos da figura paterna, como por exemplo, o dever de prestar alimentos ao filho, o dever de educao, de assistncia, enfim, lhe ser atribudo o poder familiar, antigo ptrio poder.
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Art. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia.
37 4.2.3 Paternidade registrria
Uma outra forma de paternidade existente, a denominada paternidade registrria. De acordo com essa modalidade, existem alguns casos em que o indivduo no o pai biolgico da criana, mas em decorrncia da presuno pater est ou por livre e espontnea vontade acaba registrando-a como se seu filho fosse. Nessas hipteses a paternidade atribuda ao sujeito registrria, j que pai s porque registrou a criana em seu nome. Na verdade o que seria mais comum que a paternidade biolgica e a registrria se confundissem. Assim a pai registrrio seria o pai consangneo. No entanto a realidade mostra-se diferente, pois existem crianas cujo pai consangneo no o que consta no Registro de Nascimento, e outras que nem tem o nome do pai nesse documento, constando apenas o nome da me. A paternidade registrria comumente encontrada nos casos em que a presuno pater est fazia-se presente na sociedade brasileira. Ora, se um beb nascesse na constncia de um casamento, o marido achava-se pai dele, registrando-o como filho, mesmo que fosse fruto de um adultrio. H tempos atrs no havia como saber se o beb era ou no filho do marido, assim era o pai registrrio e no pai biolgico. Outro caso em que a paternidade registrria encontrada na situao em que o homem por livre vontade, assume como seu filho que de outrem, talvez por amar a me da criana ou por qualquer outra convenincia. Assim conclui-se que mesmo hoje em dia no difcil achar casos em que o pai cujo nome consta no Registro no aquele que mantm laos consangneos com a criana.
38 4.2.4 Paternidade socioafetiva
Considerada uma inovao nos institutos que tratam do direito de famlia, a paternidade ou a filiao socioafetiva aquela baseada no afeto, nos sentimentos que envolvem pai e filho. Nesse caso a paternidade existe independentemente de haver ou no laos consangneos entre o homem e a criana, pois o que interessa o amor, o carinho, a ateno, enfim sentimentos paternos que fazem dele um pai, mesmo que no seja o biolgico. Situaes como essas so verificadas, por exemplo, na adoo, onde os pais amam a criana como seu filho, proporcionando-lhe no s uma estrutura econmica, mas tambm emocional capaz de inseri-la no mbito familiar como um membro importante. Tambm nas procriaes artificiais, como bem observa Jacqueline Filgueras Nogueira (2001), a paternidade socioafetiva mostra-se presente. Isso porque quando um casal opta pelos mtodos artificiais de concepo, tais como inseminao artificial, fecundao artificial in vitro, o marido, no caso, poder no ser o pai biolgico da criana que ir nascer, mas ser o pai socioafetivo, j que amar aquela criana como seu filho. Segundo Maria Cristina de Almeida (2002, p. 459):
Tais reflexes demonstram que se vive hoje, no Direito de Famlia contemporneo, um momento em que h duas vozes soando alto: a voz do sangue (DNA) e a voz do corao (AFETO). Isto demonstra a existncia de vrios modelos de paternidade, no significando, contudo, a admisso de mais de um modelo deste elo a excluso de que a paternidade no seja, antes de tudo, biolgica.
A paternidade socioafetiva surge como uma ampliao da relao de parentesco existente entre pai e filho. Dessa forma, com o avano das concepes da humanidade, o vnculo que antes era exclusivamente jurdico (paternidade presumida), depois passou a ser biolgico (paternidade biolgica) frente ao surgimento de exames laboratoriais como o DNA, desembocou numa nova forma de vnculo, o afetivo. Verifica-se nesse contexto o processo de evoluo pela qual a paternidade passou ao longo dos tempos: de presumida biolgica e por fim socioafetiva.
39 O prprio Cdigo Civil de 2002, atendendo aos novos ditames da sociedade, previu em seu artigo 1593 uma outra modalidade de parentesco, podendo a ser enquadrado o parentesco afetivo e conseqentemente a paternidade socioafetiva. O ideal seria que existisse nas relaes paterno-filiais a unio entre o vnculo jurdico ou registrrio, o biolgico e o afetivo, todos na mesma pessoa, ou seja, o pai biolgico deveria ter uma ligao de afeto com seus filhos. Mas isso nem sempre acontece. Muitos pais biolgicos apenas cumprem com suas obrigaes legais, como, por exemplo, o pagamento de penso alimentcia, esquecendo-se da afetividade. No mantm contato com seus filhos, no os reconhecem emocionalmente, no demonstram nenhuma espcie se sentimento por sua prole. Outros pais em compensao, no tm a paternidade gentica, mas amam determinada criana como se sua filha fosse, dando amor e carinho, exercendo a verdadeira figura paterna. Essa a paternidade socioafetiva, em que o fator determinante o afeto e no a gentica. Tais questes tm gerado muitas discusses no mbito jurdico. Isso porque h um grande confronto entre as trs paternidades supracitadas, ou seja, existe muita polmica a respeito de qual paternidade deve prevalecer j que a realidade que elas no se condensam em um s indivduo. Acerca dessa problemtica, o que se deve sempre levar em considerao o Princpio da Proteo Integral da Criana e do Adolescente, pois se deve ter a primazia do melhor interesse do menor. Assim deve ser analisado no exerccio de qual paternidade a criana ou o adolescente se sentir melhor, ser melhor acolhido, enfim, se sentir parte integrante de uma famlia. Podemos visualizar essa situao no seguinte exemplo: um casal, por no ter condies de arcar com a despesas de uma criana, acaba dando-a a um outro casal mais abastado, sem a feitura de nenhum documento. Os anos se passam e a criana criada no seio da nova famlia como se fosse filha, sendo-lhe dedicado muito amor. Num certo dia o casal que deu a criana e no manteve nenhum contato com a mesma durante anos, adquire certo status financeiro e resolve tomar a filha de volta. Nesse caso a criana deve voltar aos braos de seus pais biolgicos ou permanecer com seus pais socioafetivos? Para solucionar questes como essa e tantas outras que surgem com o confronto entre paternidade biolgica e socioafetiva, deve-se atentar para o melhor interesse da criana,
40 como dito anteriormente. No se deve fazer uma interpretao positivista da lei, pois isto poderia acarretar prejuzos vida do infante.
4.2.5 Posse de estado de filho
A posse de estado de filho, tambm chamada por alguns doutrinadores de estado de filho afetivo consiste no vnculo afetivo existente entre pai e filho, sendo um importante fundamento paternidade socioafetiva. Segundo o entendimento de Jacqueline Filgueras Nogueira (2001, p. 112):
A posse de estado de filho a relao de afeto, ntimo e duradouro, exteriorizado e com reconhecimento social, entre homem e uma criana, que se comportam e se tratam como pai e filho, exercitando os direitos e assumem obrigaes que essa relao paterno-filial determina.
Tal instituto constitudo por trs elementos bsicos: a nominatio (nome), a tratactus e a reputatio (fama). O primeiro elemento faz referncia ao nome de famlia que o filho deve carregar. O segundo tem relao com o tratamento que o pai deve dar ao seu filho, ou seja, deve dispensar os cuidados de ordem econmica (educao, alimentao, sade, por exemplo) e afetiva (amor, carinho, ateno). Por fim o ltimo elemento, que diz respeito ao fato de ser o indivduo visto como filho aos olhos da sociedade. No entanto, tem-se entendido que o nominatio um requisito dispensvel para a caracterizao da posse do estado de filho. Isso porque algumas pessoas no carregam o patronmico do pai e nem por isso este deixa de ser seu genitor. Agora, no que compreende os dois outros requisitos (tratactus e reputatio), h a necessidade da sua presena uma vez que so eles que determinam a ligao afetiva direta entre pai e filho e como esse elo visto pela sociedade. A posse do estado de filho surge com o nascimento da criana j que, nesse momento, o pai a toma como seu descendente, iniciando, assim, a conexo entre eles.
41 Esse vnculo afetivo que se verifica entre pai e filho, contudo, no sempre idntico em todas as ocasies. Observa-se uma certa variao comportamental de acordo com a cultura, as condies econmicas, a posio social. Mas uma coisa sempre permanecer comum em todas as situaes: a afetividade existente entre eles. Nas palavras da assistente social gacha Denise Duarte Bruno (2002, p. 466):
Enquanto para as camadas mdias e altas, pai e me so os adultos que mantm, amam e determinam a forma de insero da criana na sociedade, inclusive pelo uso do nome de famlia, nas camadas mais pobres, as crianas passam a no ser uma responsabilidade exclusiva da me ou do pai, mas de toda a rede de sociabilidade em que a famlia est envolvida. Nessas organizaes sociais e familiares, embora se diga correntemente que quem conta quem est junto, o verdadeiro pai, o biolgico, sempre identificado e valorizado: mesmo no estando junto com a criana, o pai de sangue o vnculo que prevalece no processo de identificao e de lealdade.
4.3 A paternidade e a relao de afeto: o amor existente entre pai e filho
O termo afeto deriva do latim affectus, tendo como significado a afeio por algum; a inclinao, a simpatia, a amizade, enfim o amor. Ele o elemento bsico da afetividade que segundo o Dicionrio Aurlio nada mais do que conjunto de fenmenos psquicos que se manifestam sob a forma de emoes, sentimentos e paixes, acompanhados sempre da impresso de dor ou prazer, de satisfao ou insatisfao, de agrado ou desagrado, de alegria ou tristeza. O afeto um sentimento que deveria permear todas as relaes paterno- filiais, a fim de que houvesse uma maior aproximao entre o pai e sua prole e conseqente desenvolvimento emocional completo.
4.3.1 A funo do pai dentro da entidade familiar
A definio de quais seriam as tarefas a serem exercidas pelo pai, no mbito das relaes familiares no nada fcil.
42 Discute-se muito a respeito de qual seria a verdadeira funo do pai para com seus filhos. A professora Nelsina Elizena Damo Comel (2000) faz uma indagao que merece maiores comentrios. Aponta o seguinte questionamento:
Ser que o conceito de pai se esgota no ato da gerao biolgica, ou o ato se estende a toda a vida do novo ser gerado, compreendendo na gerao, a responsabilidade que dela advm? (COMEL, 2000, p. 96).
Para muitos homens a paternidade se restringe apenas ao fato de registrar a criana em seu nome e pagar-lhe as prestaes alimentcias devidas, no havendo mais nenhuma espcie de dever. Isso porque os filhos foram gerados acidentalmente, ou porque o pai no mantm um bom relacionamento com a me da criana, ou simplesmente porque acha que apenas essas so as suas obrigaes, estando isento de qualquer vnculo afetivo com sua prole. No entanto tal posicionamento mostra-se inadequado, j que a presena da figura paterna na vida de uma criana ou de um adolescente fundamental, at mesmo para seu desenvolvimento. A mesma professora acima mencionada expe que:
Partindo do fato de que, para se gerar um novo ser humano, a natureza condicione uma relao efetiva e especfica do elemento masculino com o elemento feminino, indispensveis e insubstituveis formao vital, h que se deduzir, como conseqncia natural, que o novo ser j pessoa humana, por nascer em condies de profunda dependncia fsica e emocional, v necessitar de ajuda e participao dos dois componentes que foram essenciais gerao dela. Dentro de tal enfoque, seria contraditrio e at mesmo um contra-senso, aceitar como natural que a participao do elemento masculino pudesse se limitar apenas ao momento previsto. Isto , passada a fecundao, o sujeito co-participe da gerao, estaria dispensado de outras funes. (COMEL, 2000, p. 96).
Desse modo pai e me devem juntos arcar com todos os encargos que um filho gera, sejam encargos econmicos tais como alimentao, educao, moradia, sade; sejam encargos emocionais, como carinho, afeto, amor. Talvez essa falta de afeio para com os filhos seja fruto de uma questo hereditria, de costumes antigos que insiste em acompanhar o homem ao longo dos sculos, impedindo-o de se modernizar.
43 Na antiguidade, mais precisamente nas tradies gregas e romanas, a figura paterna tinha um amplo e total poder sobre sua famlia, exercendo at mesmo o poder de morte, era o chamado patriarcalismo. O pai era o responsvel pelo sustento de sua prole, assim era ele quem dava o amparo econmico a sua famlia, sendo que a parte sentimental era funo da me, sendo ela quem afagava os filhos, enchendo-os de carinho. Alguns autores estabeleceram at mesmo a idia de que o pai funcionava como a lei, sendo o determinante do que era certo ou errado. O professor e mestre Rodrigo da Cunha Pereira (1999, p. 154) esclarece-nos que:
A relao do filho com o pai, por uma questo cultural advinda da ideologia patriarcal, sempre foi marcada, como j se disse, por uma ausncia no aspecto afetivo, assim considerada em relao me. Partindo da idia de que o pai tem a funo de autoridade, de ser a lei, e que os cuidados com a criana funo materna, criaram-se mitos em torno das funes de paternidade e maternidade.
Durante muitos anos foi assim, at que houve um progresso da humanidade e tal concepo comeou desmoronar, uma vez que o pai comeou a demonstrar a sua afetividade para com seus filhos, dando amor e carinho, havendo assim uma relao de afetividade entre ambos. O sustento da casa deixou de ser tarefa exclusiva do pai, uma vez que as mulheres passaram a ingressar no mercado de trabalho, deixando para trs o servio puramente domstico. Dessa forma, pai e me juntos comearam a cuidar dos filhos, nascendo a partir da um vnculo grande de afetividade entre eles. Tanto verdade e totalmente presente essa relao de afeto entre pai e filho que nos tempos modernos em que vivemos, existe a denominada paternidade socioafetiva, baseada na posse do estado de filho, como dito alhures. Se a paternidade fosse exclusivamente ligada ao vnculo biolgico e se limitasse a isso, no teria sentido falar-se em filiao ou paternidade socioafetiva. Conclui-se, com isso que a funo paterna, por mais difcil que seja delimit-la, ao ponto de dizer que seja essa ou aquela de maneira especfica, deve sempre englobar as responsabilidades de ordem econmica e tambm as de ordem sentimental, a fim de que a criana, fruto de um relacionamento, tenha uma boa integrao com seus genitores.
44 4.3.2 O que a falta de afetividade por parte do pai pode acarretar?
A falta de afeto e at mesmo da presena paterna na vida de uma criana ou de um adolescente provoca um dficit emocional difcil, seno impossvel de ser reparado. A criana ou o adolescente que no mantm nenhuma espcie de contato com o pai, adquiri uma carncia que os acompanhar para o resto de seus vidas. claro que um tratamento psicolgico os ajudar a conviver com essa carncia, mas jamais ir suprir essa falta. A figura paterna vista como um referencial por toda e qualquer pessoa. Desse modo, os filhos espelham-se imagem que tm de seus pais, ou seja, querendo ou no a prole seguir tudo aquilo que seu pai ou no . Quando no existe essa figura em suas vidas, dificilmente o filho ser no futuro um pai exemplar, isso porque ele no saber como age um pai no seio de uma famlia, j que na sua prpria vida nada disso aconteceu. Em certos casos, no se deve esquecer, que a falta do pai abafada pela excelente atuao da prpria me, que consegue unir numa s pessoa a funo paterna e materna. Assim tambm pode acontecer com a presena marcante de um av, de um tio ou at mesmo de um padrasto que consiga exercer a figura de pai na vida da criana. Esse filho, no sofrer maiores prejuzos devido a ausncia de seu pai, j que vive numa famlia bem estruturada com pessoas que o amam e que lhe do muito carinho. No entanto, em seu subconsciente sempre haver aquela lacuna do pai, mas que no provocar transtornos psicolgicos mais srios. Contudo, existem certas famlias que so totalmente ou parcialmente desestruturadas, nas quais a me no exerce a funo paterna ora suprimida, os avs no proporcionam carinho o suficiente para preencher a ausncia do pai ou por fim existe um padrasto que age com indiferena ou discriminao em relao aos filhos de sua parceira. Nesses casos a falta de afeto e da presena paterna pode se tornar um fator determinante para o surgimento de transtornos psquicos que prejudicaro a vida da criana ou do adolescente. Contudo pode-se afirmar que a doena psquica no resulta da prpria perda, mas da ocorrncia da perda num estgio de desenvolvimento emocional em que a criana ainda no capaz de uma reao madura.
45 Assim, a falta de estrutura familiar e o abandono afetivo do pai somados a outros fatores podem desencadear srios problemas como a baixa auto-estima, a hiperatividade, o transtorno de conduta (delinqncia), o transtorno opositor desafiante, e como pice, a conduta anti-social. claro que a carncia afetiva, por si s no capaz de gerar tais doenas, mas considerado um fator determinante pelos psiclogos e assistentes sociais que atuam na rea. Crianas e adolescentes cujos pais os abandonaram afetivamente, tornam-se mais frgeis, deixam se confiar em si mesmos, no expressam as suas emoes, seus sentimentos, tornam-se fechados, sofrem com a ansiedade, medos, sintomas tpicos da baixa auto-estima. Esse distrbio emocional ocorre com freqncia nas crianas abandonadas afetivamente, pois elas se sentem mal amadas, sentem que ningum gosta delas, desencadeando com isso a diminuio da sua auto-estima. Em certos casos as angstias provocadas na primeira infncia predispem as crianas a reagirem mais tarde de forma anti-social diante das tenses. No entanto, at mesmo na fase infanto-juvenil esse distrbio pode surgir. Nesse caso a patologia psquica denominada transtorno de conduta, em que o sujeito no tem considerao pelos sentimentos alheios e bem estar dos outros, faltando-lhe um sentimento apropriado de culpa e remorso. Esse comportamento caracterizado pela irresponsabilidade, pela insensibilidade, crueldade, ameaa, intimidao e agressividade. As pessoas portadoras desse transtorno tm baixa tolerncia a frustraes, ou seja, so incapazes de tolerar as dificuldades existenciais comuns a todas as pessoas que vivem em sociedade. O transtorno de conduta um distrbio infanto-juvenil, como dito anteriormente. Caso ele se prolongue atingindo a fase adulta do indivduo, o nome muda para transtorno da conduta anti-social. No que se refere hiperatividade, estudos demonstraram que problemas familiares como a ausncia paterna podem agravar um quadro em que j existe essa doena, mas no caus-la. A hiperatividade uma desordem no dficit de ateno, que provoca problemas de linguagem, de memria, de habilidades motoras, aprendizado e comportamento. Note-se com isso que em todos os casos acima citados j existe uma predisposio para esses transtornos que acompanha a criana hereditariamente, mas o abandono afetivo pode ser o motivo de ecloso ou de agravamento.
46 No entanto no so somente esses problemas que o abandono afetivo por parte do pai pode gerar. Assistentes sociais que tm grande experincia no assunto revelam que as filhas, meninas, podem assumir uma certa averso ao sexo oposto, ou seja, podem no seu ntimo conceituar o homem como um ser que abandona, que no tem sentimentos por ningum, que no so capazes de constituir uma famlia, tendo, portanto dificuldade nos relacionamentos. Tudo isso porque foram abandonadas por seus pais e no tiveram mais nenhuma espcie de contato com eles. J por parte dos meninos, em raros casos, pode acontecer uma feminilidade, em decorrncia da falta de um modelo masculino no seio da famlia. Assim um garoto que, quando pequeno foi abandonado por seu pai, sendo criado e educado exclusivamente por sua me, no havendo a figura de nenhum homem por perto, pode se tornar afeminado, j que a sua nica referencia feminina. Deve-se deixar claro, no entanto, que existem casos e casos. No correto se afirmar que em todas as situaes em que o pai abandonar o seu filho afetivamente, ele sofrer um desses distrbios ou uma dessas conseqncias. claro que, se a criana madura o suficiente para entender o que aconteceu, sua reao ser totalmente diferente, podendo at mesmo no apresentar nenhuma espcie de problema, guardando apenas em seu ntimo a falta do pai. diferente, portanto, a ausncia paterna na vida de uma criana que nunca teve a presena do pai daquela em que o pai sempre esteve presente e de uma hora para outra a abandona ou ento de uma famlia bem estruturada de outra em que a convivncia familiar sempre foi conturbada. Conclui-se desse modo que vrios so os fatores que interferem na reao da criana frente ao abandono afetivo do pai. Mas uma coisa mostra-se necessria lembrar: a figura paterna no desenvolvimento de uma criana, de um adolescente e at mesmo de um adulto sempre importante, sendo que a sua ausncia pode gerar srios problemas, ou apenas uma lacuna emocional escondida em seu ntimo.
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5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
5.1 Aspectos Histricos da Responsabilidade Civil
Para que as pessoas pudessem viver em uma sociedade pacfica, segundo os romanos, era essencial o uso de uma regra, manifestada na expresso nem inem laedere, ou seja, no causar danos a ningum. Desse modo a convivncia comunitria s permaneceria harmoniosa se as pessoas no causassem nenhuma espcie de prejuzo a outrem. No entanto essa premissa no encontrava respaldo na realidade, pois faz parte da prpria natureza humana a provocao de danos as outras pessoas, at mesmo independentemente de sua vontade. Surgiu da a idia de reao, isto , aquele que sofria qualquer espcie de dano reagia contra aquele que o provocou. Na sociedade primitiva essa reao era extremamente violenta j que era baseada em atos de vingana. Desse modo o sujeito que se sentisse afetado, vingava-se violentamente daquele que lhe causou o dano. Se, por exemplo, uma pessoa matasse a irm de outra, ela por sua vez mataria seus irmos, seus pais, como forma de vingana. Como observam os ilustres doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2003, p. 10):
De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizaes pr-romanas, a origem do instituto est calcada na concepo da vingana privada, forma por certo rudimentar, mas compreensvel do ponto de vista humano como ldima reao pessoal contra o mal sofrido.
Sobreveio ento a lei do talio a fim de que fossem fixados limites para a vingana amplamente difundida em tempos passados, impondo com isso uma certa proporcionalidade entre o dano e a sua reparao. Essa lei encontrada no Cdigo de Hamurabi, em 1730 a.C, entre os povos babilnicos, trazia tona o pensamento de correlao que deveria existir entre o mal causado
48 a certa pessoa e o castigo imposto a quem causou esse mal. Extraiu-se dessa reflexo a grande premissa da lei do talio: olho por olho, dente por dente. Com o passar do tempo e o avano das civilizaes, a vingana foi perdendo espao dentro das reparaes por danos causados, sendo vagarosamente substituda pela chamada composio. Dessa forma o indivduo que sofre alguma espcie de dano pode exigir do causador do prejuzo uma indenizao de cunho econmico, deixando para trs os atos de violncia. Comeava-se ento a delinear os primeiros contornos da responsabilidade civil, tal qual a conhecemos hoje. Voltando aos primrdios da legislao romana observa-se uma lei que tambm exerceu certa influncia nos conceitos da responsabilidade civil. a Lei das XII Tbuas, que mais especificadamente na Tbua VII dispunha sobre os delitos e reparao de danos. Nessa Lei ficou consignada a obrigatoriedade da reparao pecuniria em casos de danos. Carlos Roberto Gonalves (2003, p. 4) esclarece-nos que:
Num estgio mais avanado, quando existe uma soberana autoridade, o legislador veda vtima fazer justia pelas prprias mos. A composio econmica, de voluntria que era, passa a ser obrigatria, e, ao demais disso, tarifada. quando, ento, o ofensor paga um tanto ou quanto por membro roto, por morte de um homem livre ou de um escravo, surgindo, em conseqncia, as mais esdrxulas tarifaes, antecedentes histricos das nossas tbuas de indenizaes preestabelecidas por acidentes de trabalho. a poca do Cdigo de Ur-Nammu, do Cdigo de Manu e da Lei das XII Tbuas.
Tambm mrito dos romanos a separao de responsabilidade civil da responsabilidade penal, fato extremamente importante j que uma no estando vinculada outra gera a possibilidade de ingressar com aes de responsabilidade civil sem que seja necessrio pleitear a responsabilidade penal. No entanto, h de se observar que nesses tempos remotos apenas eram vistos dois elementos para a caracterizao da responsabilidade civil e conseqente reparao: a conduta do agente e o dano. Ainda no se cogitava a idia de culpa. Foi somente com a introduo da Lex Aquilia, no sculo II a.C. que surgiu um outro elemento: somente seria reparvel o dano injusto e no o simples dano como
49 anteriormente. Antigamente s se partia da idia de dano, ou seja, havendo dano, a reparao era inevitvel. Esse novo elemento que condicionava a caracterizao da responsabilidade civil foi posteriormente denominado culpa. Assim s seria reparvel o dano ocorrido por culpa do agente. Surgia dessa concepo a responsabilidade subjetiva que condiciona a reparao do dano a um elemento intrnseco, qual seja a culpa do sujeito. Estavam, com isso, esboados os primeiros requisitos para a verificao da responsabilidade civil subjetiva, que a regra de nosso sistema atualmente, sendo eles a conduta, o dano e a culpa, entendida como atos de negligncia, imprudncia e impercia. Mas com a evoluo da sociedade, tais conceitos que sempre envolveram a responsabilidade civil, tiveram que se modernizar e seguir os ritmos impostos pelas situaes concretas de hoje. At por volta do ano de 1950, a culpa era o elemento central da responsabilidade civil, vindo posteriormente a surgir outro elemento que tambm passou a exercer grande importncia, qual seja o risco. Dessa forma a culpa foi substituda pelo risco, o que ocasionou o nascimento da responsabilidade civil objetiva. Essa nova espcie de responsabilidade civil independe de culpa, ou seja, no exige o elemento culpa para a reparao do dano causado. Mas ela somente existir nas hipteses descritas pela prpria legislao ou, quando a atividade exercida por determinado sujeito, implicar, por sua natureza, em risco a direitos de outrem. Ambas as responsabilidades faziam-se presentes no Cdigo Civil de 1916, sendo mantidas no Cdigo Civil de 2002, sofrendo apenas algumas modificaes a fim de que houvesse uma melhor adequao desses institutos com a realidade do sculo XXI.
5.2. Requisitos da Responsabilidade Civil
O artigo 186 do Cdigo Civil de 20023 dispe que para a existncia da reparao do dano so necessrios quatro elementos: conduta (omissiva ou comissiva), nexo de causalidade, dano e culpa. Tais requisitos so exigidos para a caracterizao da
3
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
50 responsabilidade civil subjetiva, j que, como visto anteriormente, a responsabilidade civil objetiva dispensa o elemento culpa. Para complementar o dispositivo acima referido o artigo 927 estabelece que:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para direitos de outrem.
Foram verificados todos os pressupostos supracitados para a ocorrncia da responsabilidade civil em nosso ordenamento jurdico. Passemos, agora a analisar cada um separadamente. O elemento conduta pode ser encontrado na ao ou omisso de algum, logo a conduta do agente causador do dano pode ser tanto comissiva quanto omissiva ou positiva e negativa. Com relao conduta comissiva ou positiva, esta a ao, o ato de fazer alguma coisa, como por exemplo, bater, empurrar, dentre outras. J a omisso o deixar de fazer algo que deveria ser feito. Para ser caracterizada a responsabilidade civil por omisso, essencial que haja um dever jurdico do omissor e no simplesmente um dever moral. Assim o sujeito deve ter o dever jurdico de agir e no faz-lo, vindo a provocar danos. Tal dever jurdico aquele dever profissional, legal (imposto pela legislao) ou contratual (impostos pelas prprias partes). A responsabilidade civil de que trata o Cdigo Civil pode se dar por ato prprio ou ato de terceiro. A conduta ser prpria quando o agente que causou o dano foi quem praticou a ato danoso. J a responsabilidade por ato de terceiro acontecer quando o dano for causado por uma pessoa e a responsabilidade civil acaba recaindo sobre outro indivduo, que no o causador do prejuzo. So vrias as hipteses em que a pessoa responde por ato de terceiro, dentre as quais podemos elencar os casos do artigo 932 do Cdigo Civil:
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: Ios pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
51
IIIIIIVo tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrncia da quantia.
V-
Vale ressaltar que esse rol acima descrito no taxativo, dessa forma no somente nessas hipteses que algum pode responder por ato de terceiro. Se um av, por exemplo, sai para passear com sua neta, da qual tem a guarda, e a criana quebra um artigo luxuoso de uma loja, o av ser responsabilizado civilmente por ato de terceiro, mesmo no estando nos casos elencados no artigo acima citado. H de se mencionar ainda que o sujeito pode responder pelos danos causados por animais ou por objetos de sua propriedade. o que dispe os artigos 9364, 9375 e 9386 do Cdigo Civil ao estabelecer a responsabilidade civil do dono ou detentor de animais que vierem a provocar um dano a algum, do dono de edifcio que responde pela runa de seu imvel do qual resulta um dano ou do habitante do prdio, responsvel pelas coisas que dele carem. Por fim a conduta a que se refere o artigo 186 do mesmo Codex acima declinado deve ser voluntria. Logo devem ser atos espontneos, no podendo ser forados. O segundo elemento estabelecido na legislao ptria para a existncia da responsabilidade civil o nexo de causalidade, sendo entendido como o liame que une a conduta e o dano. Para melhor entender o nexo de causalidade entre a conduta e o terceiro elemento que o dano, deve-se observar a teoria da causa adequada e direta. Dentro do Direito Civil Brasileiro essa a teoria adotada, uma vez que para a ocorrncia da responsabilidade civil imprescindvel que a conduta seja a causa direta do dano.
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior. 5 Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. 6 Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido.
52 Segundo a teoria da causa adequada e direta, necessria a observncia de duas questes: quando da prtica da conduta, houve o dano? Esta causa adequada a produzir o resultado que se espera? Se as respostas a essas duas indagaes forem de cunho positivo, haver a responsabilidade civil, caso contrrio, ainda que uma for positiva sendo a outra negativa, no haver responsabilizao civil, estando o sujeito isento de reparar o dano no mbito cvel. No entanto existem determinadas situaes em que h a quebra do nexo de causalidade, no havendo, portanto, a caracterizao da responsabilidade civil. Tais situaes so as denominadas excludentes de ilicitude, que pode se dar por culpa exclusiva da vtima, por fora maior, legtima defesa, exerccio regular de direito, culpa exclusiva de terceiro, caso fortuito, clusula de no indenizar dentre outras. Se houver o rompimento do nexo causal, no h o dever de indenizar e reparar o dano. Como terceiro elemento para a ocorrncia da responsabilidade civil, existe a culpa. Porm tal pressuposto no se far presente em todos os casos, j que a responsabilidade civil objetiva independe dele. Dessa maneira, sendo a responsabilidade civil subjetiva essencial a presena da culpa, que pode ser lato sensu ou stricto sensu. A culpa ser lato sensu ou em sentido amplo quando o agente tiver a vontade livre e consciente de causar o dano, agindo com dolo. Diferentemente a culpa stricto sensu ou em sentido estrito engloba somente a negligncia, a imprudncia e a impercia. Nesse ltimo caso necessria, ainda, a observncia da previsibilidade e da evitabilidade, ou seja, o sujeito agir com culpa quando atuar sem a inteno de provocar o dano, mas ele acontece sendo o mesmo previsvel e evitvel. Tal dano previsvel e evitvel s ocorreu devido a falta de cuidado da pessoa. Se o evento danoso no for previsvel nem inevitvel, no h que se falar em culpa e conseqentemente em responsabilidade civil. A culpa pode ser dividida em graus, sendo levssima, leve e grave. A culpa levssima aquela a que todas as pessoas esto sujeitas, s podendo ser eventual dano evitado por algum com qualidades acima de um homem mdio. A segunda espcie de culpa, a leve, aquela a que todos esto propensos, mas que poderia ser evitada pelo homem mdio. Por fim a culpa grave, consistente na conduta que o homem mdio no faria, no provocando danos a outrem.
53 Essa distino entre os graus de culpa mostra-se irrelevante para a configurao da responsabilidade civil, uma vez que se houve o dano e culpa, haver a devida reparao. Contudo, no que se refere chamada culpa concorrente, existente quando concorrem para o evento danoso a vtima e o agente, havendo, portanto, uma diviso da culpa, os graus de culpa demonstram ntida importncia, pois a fixao do valor da indenizao para a reparao do dano ir variar conforme esses graus de culpa (artigo 945 do Cdigo Civil7). Tambm o artigo 944, pargrafo nico do Cdigo Civil aponta a necessidade de verificao dos graus de culpa. Isso porque o aludido dispositivo estabelece que, se houver uma grande discrepncia entre a gravidade da culpa e o efetivo dano, o juiz poder reduzir a indenizao devida. A jurisprudncia tambm assinala que existem certas situaes em que a reparao do dano s existir em determinados graus de culpa. o caso da smula 145 do Superior Tribunal de Justia que fala do transporte desinteressado, popularmente conhecido como carona, que s conduz responsabilidade civil se o dano for causado por dolo ou culpa grave, restando excludas, evidentemente, a culpa leve e levssima. Com isso o elemento culpa dever ser analisado com muito rigor, j que em certos casos haver responsabilidade civil independentemente da sua ocorrncia, como na hiptese de responsabilidade civil objetiva, ou ento poder influenciar nas fixaes das indenizaes. Por fim, como ltimo requisito de grande importncia, o dano que atualmente pode ser tanto patrimonial quanto moral. Na concepo de Alvim (1965) apud Gonalves (2003, p. 529):
Dano, em sentido amplo, vem a ser a leso de qualquer bem jurdico, e a se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, o dano , para ns, a leso do patrimnio; e patrimnio o conjunto das relaes jurdicas de uma pessoa, apreciveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuio sofrida no patrimnio. Logo, a matria do dano prende-se da indenizao, de modo que s interessa o estudo do dano indenizvel.
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendose em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
54 O dano ser material quando houver prejuzos no patrimnio da pessoa, ou seja, quando for verificada uma certa diminuio em seus bens materiais. Tal modalidade de dano ser ressarcida mediante uma indenizao que ir tentar recompor a perda sofrida. Assim o quantum indenizatrio ser fixado de modo que o lesado volte ao estado em que se encontrava antes de sofrer o prejuzo. o que dispe o artigo 402 do Cdigo Civil8, ao estabelecer que a indenizao compreender os danos emergentes (o que efetivamente se perdeu) e os lucros cessantes ( o que razoavelmente se deixou de ganhar por ocasio do dano). O ilustre doutrinador Carlos Roberto Gonalves (2003) assinala que a indenizao s ser devida se o dano for atual e certo. Isso evitaria que fossem pleiteadas indenizaes decorrentes de danos futuros e hipotticos, isto , aqueles que nem ainda ocorreram e que podero nem vir a ocorrer. A fixao da indenizao por dano material ou patrimonial mais simples, j que envolve meros clculos matemticos. Diferentemente, o dano moral mais difcil de ser constatado, sendo a reparao mais complicada, pois embaraoso atribuir uma quantificao econmica dor que afligi o corao, os sentimentos. Seu conceito e sua quantificao veremos a seguir mais detalhadamente.
5.3 Do Dano Moral
5.3.1. Breve histrico do dano moral
A constatao da existncia do dano moral na antigidade algo muito discutvel. Para determinados autores em tempos remotos era possvel encontrar punio pelo dano no patrimonial. No entanto, outros entendem que o dano moral algo recente e nunca existiu entre os povos antigos, sendo a questo no passado resolvida apenas com Deus ou com penitncias e no entre os homens.
Art. 402. Salvo excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
55 Os que entendem que o dano moral de fato era aplicado s relaes danosas na antigidade, apontam a sua existncia desde o Cdigo de Ur- Nammu at os dias atuais. Para esses autores, o dano moral tinha previso at mesmo na Bblia, especialmente no livro de Deuteronmio, quando, por exemplo, prescrevia uma punio ao homem que tomasse averso sua esposa, levando-lhe pssima reputao entre as pessoas. Sendo provada a virgindade da mulher, o marido era aoitado e obrigado a pagar certa quantia. Tambm entre os primitivos povos sumerianos, com a vigncia do Cdigo de Ur-Nammu, possvel identificar resqucios do dano moral, onde a reparao era feita at mesmo sob a forma de compensao em dinheiro. Tambm os Cdigos de Manu, de Hamurabi e o Alcoro previam em seus textos a reparao por dano moral. Na antiga Grcia e ainda nas legislaes romanas, essa espcie de dano era verificada e reparada. Em Roma, verbi gratia, havia uma ao denominada actio de iniuriis aestimandis onde um juzo colegiado julgava casos de injria, aplicando como pena uma multa justa e equivalente ao dano sofrido. Tpica situao de dano moral, pois o ofendido que fora injuriado por outrem tinha o direito de ingressar com uma ao visando a ser ressarcido. Por fim o Direito Cannico que igualmente previa a reparao dos danos morais em determinadas situaes, como no caso de rompimento de promessa de casamento.
5.3.2 Conceito de dano moral
Em linhas gerais o dano moral pode ser conceituado como a afetao aos direitos da personalidade que causam ao indivduo um sentimento ruim em seu corao como a dor, o dio, a tristeza, a amargura, dentre outros. Ele atinge bens que no tm valor econmico, como a honra, por exemplo. Segundo Alexandre Sturion de Paula (2004, p. 19):
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Dano moral, na esfera do direito, todo sofrimento humano resultante de leso de direitos estranhos ao patrimnio, encarado como complexo de relaes jurdicas com valor econmico. Assim, por exemplo, envolvem danos morais as leses a direitos polticos, a direitos personalssimos ou inerentes personalidade humana (como o direito vida, liberdade, honra, ao nome, liberdade de conscincia ou de palavra), a direitos de famlia (resultantes da qualidade de esposo, de pai ou de parente), causadoras de sofrimento moral ou dor fsica, sem ateno aos possveis reflexos no campo econmico
No entanto deve-se ter muita cautela ao se observar a caracterizao do dano moral no caso concreto. Isso porque existem meros dissabores comuns vida do ser humano que no ensejam a reparao, no se enquadrando, portanto, no dano moral. Os dissabores a que todos os indivduos esto sujeitos podem ser definidos como aqueles desgostos naturais sofridos no dia-a-dia e que por isso no geram direito a nenhuma indenizao. A exemplo de meros dissabores a jurisprudncia cita o fim de um namoro, interrupo de um servio telefnico, encerramento de conta corrente, a falha de um veculo ao acionar ao air bags, atraso de vo, dentre outras situaes. A esse respeito o Superior Tribunal de Justia posicionou-se da seguinte maneira:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO. FALHA. VECULO. ACIONAMENTO DE AIR BAGS. DANO MORAL INEXISTENTE. VERBA INDENIZATRIA AFASTADA. O mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflies ou angstias no esprito de quem ela se dirige. Recurso especial conhecido e provido, para restabelecer a r. sentena. (REsp 898.005/RN, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 19.06.2007, DJ 06.08.2007 p. 528)
Com isso conclui-se que para que haja o dano moral o sujeito deve sofrer uma ofensa realmente grave capaz de causar um sentimento ruim ao homem mdio. Tal ofensa deve recair sobre um bem extrapatrimonial do indivduo, protegido juridicamente, causandolhe leses que iro repercutir em sua vida em forma de angstia, dor, desgosto.
57 5.3.3 Previso constitucional e infraconstitucional a cerca do dano moral e sua aceitao
Sempre houve dentre os nossos doutores em direito uma certa rejeio em relao aos danos morais no passado. A legislao anterior Constituio Federal de 1988 nunca foi muita clara ao dispor sobre essa espcie de dano. Talvez em decorrncia disso, ou seja, da falta de previso expressa em nossas leis que a existncia do dano moral nunca foi muito bem vista. As leis dispunham em seus textos de expresses ambguas que levam a diversas interpretaes. Com isso, enquanto que para uns doutrinadores determinado artigo referia-se ao dano moral, outros estudiosos davam interpretao diferente, afirmando no ser caso de dano moral. Isso trazia grande dificuldade ao universo jurdico, pois gerava certa instabilidade nas relaes jurdicas, j que para alguns havia a indenizao por dano moral e para outros no. Nos casos em que ocorressem as duas modalidades de danos, a situao parecia mais tranqila, sendo pacfica a reparao para ambos os casos. A enorme discusso surgia em relao ao dano puramente moral, que muitos juristas asseguravam no existir. Tais doutores em direito baseavam seu entendimento no fato de ser a constatao do dano moral muito difcil. Cada pessoa reage de forma diferente diante da mesma situao. Enquanto algumas sofrem absurdamente, outras permanecem inertes, no demonstrando nenhuma espcie de perturbao emocional. Desse modo como seria possvel verificar a ocorrncia do dano moral se cada indivduo reage de uma forma? Outro obstculo colocado por aqueles que afastavam a idia de dano puramente moral a dificuldade na reparao. Os sentimentos das pessoas no tm preo, no podem ser atribudos valores s emoes dos indivduos. Assim, como fixar uma indenizao equivalente a um dano que no tem preo? No entanto, com o passar do tempo e a evoluo das legislaes brasileiras, o dano moral passou a existir, tendo expressa previso no texto legal.
58 A prpria Carta Magna de 1988 em seu artigo 5, incisos, V e X, acabaram com a discusso que anteriormente existia em torno desse assunto ao estabelecer que:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
Com isso a indenizao por dano moral passou a ser constitucionalmente prevista, sendo admitida nos casos em que houvesse uma leso aos bens extrapatrimonias acarretando danos de ordem psicolgica ao lesado. No s a Constituio Federal de 1988 veio instituir o dano moral, mas tambm o Cdigo Civil de 2002 admitiu a sua reparao. Seno Vejamos:
Art.186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Cometendo um ilcito, haver conseqentemente a reparao do dano causado, seja ele material ou exclusivamente moral, como assim preleciona a Lei. Outras legislaes infraconstitucionais tambm trouxeram em seus textos a reparao decorrente de danos morais. o caso do artigo 243, pargrafo 1, do Cdigo Eleitoral (Lei n.4.737/65) 9 que em seu texto prev a ao de reparao por danos morais em caso de calnia, difamao ou injria.
Art. 243, pargrafo 1. O ofendido por calnia, difamao ou injria, sem prejuzo e independentemente da ao penal competente, poder demandar, no Juzo Cvel, a reparao do dano moral respondendo por este o ofensor e, solidariamente, o partido deste, quando responsvel por ao ou omisso, e quem quer que favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribudo para ele.
59 Do mesmo modo o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) no artigo 6, inciso VI , ao dispor sobre a preveno e reparao dos danos materiais e morais. Pode-se notar, com isso, que o dano moral tornou-se possvel de ser verificado nas situaes concretas no tendo mais cabimento os argumentos lanados por aqueles que sempre o afastaram do nosso ordenamento jurdico. As pessoas que tm a sua esfera moral atingida por ato de terceiros deixaram de ficar merc das interpretaes essencialmente subjetivas dos juristas no passado. Aps a vigncia da Carta Magna de 1988, tm direito de verem-se ressarcidas por danos que atinjam bens sem cunho econmico, mas que nem por isso deixam de ser desamparados.
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5.3.4 A reparao do dano moral
A tarefa atribuda aos magistrados de fixar o quantum a ser indenizado nos casos de reparao dos danos morais extremamente complexa, j que a Lei deixou ao seu arbtrio a fixao eqitativa. No fcil, ao analisar uma situao concreta, conferir de maneira justa e adequada um montante capaz de reparar um dano que no atingiu a esfera patrimonial do sujeito, mas sim a sua rbita moral. O novo Cdigo Civil, ao contrrio do velho, no trouxe em seu mbito nenhum parmetro objetivo a ser utilizado pelos juristas para a fixao de tal indenizao. A lei apenas menciona critrios altamente subjetivos e abertos que quase no ajudam na realizao dessa tarefa acima mencionada. Melhor seria que a atual legislao civil, assim como foi feito no Cdigo Civil de 1916, estabelecesse certos critrios a serem observados para a aferio da reparao do dano moral, evitando com isso muitos contrastes e decises conflitantes. Por serem normas em aberto, alguns juristas fazem uso de outros diplomas legais que mencionam alguns parmetros a serem observados para a fixao da indenizao. o caso da Lei de Imprensa que disciplina tais critrios em seu artigo 53. A doutrinadora Mirna Cianci (2003) faz referncia a outros critrios que tambm so utilizados pelos juristas, como
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Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: [...]
60 por exemplo, a culpa concorrente, a demora na propositura da ao, a intensidade do sofrimento e conduta do ofensor, o nmero de ofendidos, a idade da vtima, a coincidncia ou no do dano material, dentre outros fatores que rodeiam a mente dos magistrados no momento de cominar os valores da reparao. A jurisprudncia, para minimizar essa dificuldade, tem utilizado determinados critrios para definir um valor ao dano moral, j que os sentimentos no tm preo. Um dos critrios usados o denominado compensatrio, em que o juiz ir arbitrar uma importncia pecuniria a ser utilizada pela vtima como forma de compensao dor sofrida. Nesse caso quanto maior for a dor, o sofrimento do ofendido, maior ser a indenizao. No entanto, existem certas situaes em que o critrio compensatrio no demonstra eficincia. Sendo assim, a jurisprudncia utiliza-se do critrio punitivo, em que ser levada em considerao a conduta do agente causador do dano. A reparao nesse caso funcionar como uma punio ao ofensor para coibi-lo de praticar novamente o ato danoso. A clebre doutrinadora Maria Helena Diniz (2003, p. 98) menciona que:
A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e de satisfao compensatria, tendo funo: a) penal ou punitiva, constituindo uma sano imposta ao ofensor, visando a diminuio de seu patrimnio, pela indenizao paga ao ofendido, visto que o bem jurdico da pessoa integridade fsica, moral e intelectual- no poder ser violada impunemente, subtraindo-se o seu ofensor s conseqncias de seu ato por no serem reparveis; b) satisfatria ou compensatria, pois, o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurdicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que no tm preo, a reparao pecuniria visa proporcionar ao prejudicado uma satisfao que atenue a ofensa causada. No trata, como vimos, de uma indenizao de sua dor, da perda de sua tranqilidade ou prazer de viver, mas de uma compensao pelo dano e injustia que sofreu , suscetvel de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poder, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender s satisfaes materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte, seu sofrimento.
A mesma autora Maria Helena Diniz (2003, p. 96) supracitada estabelece algumas regras a serem observadas pelo julgador na hora de fixar o quantum da indenizao referente aos danos morais. Segundo ela deve-se:
a) evitar indenizao simblica e enriquecimento sem justa causa, ilcito ou injusto da vtima. A indenizao no poder ter valor superior ao dano, nem dever subordinar-se situao de penria do lesado; nem poder conceder a uma vtima
VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
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rica uma indenizao inferior ao prejuzo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo; b) no aceitar tarifao, porque esta requer despersonalizao e desumanizao, e evitar porcentagem do dano patrimonial; c) diferenciar o montante indenizatrio segundo a gravidade, a extenso e a natureza da leso; d) verificar a repercusso pblica provocada pelo fato lesivo e as circunstncias fticas; e) atentar para as peculiaridades do caso e para o carter antisocial da conduta lesiva; f) averiguar no s os benefcios obtidos pelo lesante com o ilcito, mas tambm a sua atitude ulterior e situao econmica; g) apurar o real valor do prejuzo sofrido pela vtima; h) levar em conta o contexto econmico do Pas; no Brasil no haver lugar para a fixao de indenizaes de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos; i) j) verificar a intensidade do dolo ou o grau de culpa do lesante; basear-se em prova firme e convincente do dano;
k) analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princpios religiosos, sua posio social ou poltica, sua condio profissional e seu grau de educao e cultura; l) procurar a harmonizao das reparaes em casos semelhantes;
m) aplicar o critrio do justum ante as circunstncias particulares do caso sub judice (LICC, art.5 ), buscando sempre, com cautela e prudncia objetiva, a equidade.
Com isso possvel verificar a grande dificuldade encontrada para se atribuir um valor s indenizaes que dizem respeito aos danos morais. As regras acima apontadas no so de observncia obrigatria, j que cada julgador afere o quantum indenizatrio de acordo com suas convices e seus prprios critrios. Qualquer que seja o modo de aferio da indenizao decorrente de danos morais, o que sempre deve se ter em mente que cada caso um caso e envolve muitas peculiaridades que necessitam de observncia minuciosa. O dano moral, como dito alhures, refere-se violao de direitos da personalidade que atingem os sentimentos das pessoas. A sua reparao deve conferir certa compensao pela dor sofrida pelo lesado e uma punio para o ofensor, de modo a evitar a ocorrncia de novas condutas danosas.
62 5.3.5 Limites para configurao do dano moral a fim de se evitar um nmero excessivo de causas infundadas
Para que haja a caracterizao do dano moral e conseqente indenizao a fim de repar-lo importante que estejam presentes os requisitos da responsabilidade civil. A indenizao por essa espcie de dano pressupe a existncia de uma conduta, de um dano (no caso moral), de um nexo de causalidade e de culpa, em se tratando de responsabilidade civil subjetiva. Por ser um dano de difcil constatao, as pessoas aproveitam-se disso e ingressam com aes baseadas nas mais absurdas situaes, nas quais o dano que supem ter sofrido no passa de mero dissabor. Isso tem prejudicado a mquina judiciria que se v ocupada com causas totalmente infundadas, fazendo surgir a chamada indstria do dano moral. No qualquer dano, como visto anteriormente, que gera a obrigao de indenizar. essencial que o dano tenha atingido gravemente um direito da personalidade ou algum outro direito que no seja patrimonial e que tal ofensa repercuta de modo negativo no ntimo da pessoa, por meio de sentimentos de dor, aflio, tristeza. Os indivduos devem experimentar um prejuzo em seu interior que lhe cause srios problemas de ordem psquica, perturbando a sua mente. No basta um mero desgosto a que todos ns estamos sujeitos, pois se assim fosse o Poder Judicirio no teria condies de resolver todos os problemas, j que a tristeza atinge a todos indistintamente e a todo momento. totalmente diferente a situao de uma me que perdeu seu filho pequeno vtima de um assalto, daquele caso em que a porta giratria do banco travou impedindo o sujeito de entrar. Qual o grave abalo psicolgico que este teve em relao quele? Em ambos os casos a indenizao por dano moral devida? No decorrer dos anos houve uma banalizao do dano moral, pois qualquer situao, por mais irrelevante que fosse, era vista como um constrangimento que daria ensejo a uma indenizao. No se pode ser hipcritas e achar que todos os aborrecimentos da vida cotidiana so capazes de gerar uma reparao econmica. O que muitos buscam no uma compensao pela sua dor, mas um locupletamento ilcito que no faz o menor sentido.
63 Com isso, conclu-se que nos casos em que restar verificados os pressupostos para a responsabilidade civil, caber sem dvida alguma a devida reparao pelo dano causado, seja ele material ou moral.
5.3.6 As recentes decises a cerca da caracterizao do dano moral nos casos de abandono afetivo dos pais para com seus filhos
De forma indita no ordenamento jurdico brasileiro surgiu em Minas Gerais a primeira deciso que obrigou o pai a indenizar seu filho por t-lo abandonado afetivamente. O pedido de reparao por danos morais decorrente do abandono afetivo do pai foi feito por um rapaz de vinte e quatro anos que alegava ter sido rejeitado por seu pai e abandonado afetivamente. Afirma o rapaz que manteve contato com seu pai at os seis anos de idade, quando veio a nascer a filha do seu genitor com outra mulher. A partir da ele foi privado da presena do pai que no participou dos momentos mais importantes de sua vida. Em primeira instncia o pedido foi julgado improcedente diante da falta de comprovao do dano. Contudo a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Alada de Minas Gerais reconheceu o abandono afetivo e a ocorrncia do dano moral, condenando o pai ao pagamento de 200 (duzentos) salrios mnimos a ttulo de indenizao. Posteriormente no Rio Grande do Sul, o pai de uma menina de nove anos foi condenado a pagar indenizao sua filha por abandono afetivo em primeira instncia. A sentena proferida em agosto de 2003 na cidade de Capo de Canoa, fixou a indenizao em 200 (duzentos) salrios mnimos, algo em torno de R$48 mil reais. Eis um pequeno fragmento da deciso:
Aos pais incube o dever de sustento, guarda e educao dos filhos (art.22 da Lei n. 8.069/90). A educao abrange no somente a escolaridade, mas tambm a convivncia familiar, o afeto, o amor, o carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condies para que a presena do pai ajude no desenvolvimento da criana. A ausncia, o descaso e a rejeio do pai em relao ao filho recm nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se- que grande parte deles derivam de pais que no lhes dedicam amor e carinho; assim tambm em relao aos criminosos.
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Por bvio que o Poder Judicirio no pode obrigar ningum a ser pai. No entanto, aquele que optou por ser pai e o caso do ru- deve desincumbir-se de sua funo, sob pena de reparar os danos causados aos filhos. Nunca demais salientar os inmeros recursos para se evitar a paternidade (vasectomia, preservativos, etc.) Ou seja, aquele que no quer ser pai, deve precaver-se. No se pode atribuir a terceiros a paternidade. Aquele, desprecavido, que deu origem ao filho deve assumir a funo paterna no apenas no plano ideal, mas legalmente. Assim, no estamos diante de amores platnicos, mas sim de amor indispensvel ao desenvolvimento da criana.
Dr. Juiz de Direito Mrio Romano Maggioni
A sentena proferida nesse caso de Capo da Canoa no Rio Grande do Sul j est, alis, em fase de execuo, sendo a primeira deciso no sentido de condenar o pai pelo abandono afetivo a transitar em julgado. Recentemente na 1 Vara Cvel de So Gonalo, regio metropolitana do Rio de Janeiro, a MM Juza Simone Ramalho Novaes condenou o pai a indenizar seu filho de 13 (treze) anos por abandono afetivo no valor de R$35 mil reais. Segundo a MM. Juza:
Se o pai no tem culpa por no amar o filho, a tem por negligenci-lo. O pai deve arcar com a responsabilidade de t-lo abandonado, por no ter cumprido com o seu dever de assistncia moral, por no ter convivido com o filho, por no t-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei. O poder familiar foi institudo visando proteo dos filhos menores, por seus pais, na salvaguarda de seus direitos e deveres. Sendo assim, chega-se concluso de ser perfeitamente possvel a condenao por abandono moral de filho com amparo em nossa legislao.
No entanto, o Superior Tribunal de Justia, diante do recurso interposto pelo pai mineiro condenado a pagar 200 (duzentos) salrios mnimos ao seu filho, manifestou-se contra a possibilidade de dano moral frente ao abandono afetivo do pai. A 4 Turma do Superior Tribunal de Justia entendeu que a ausncia de afeto dos pais no caracteriza dano moral, no sendo por isso indenizvel11. Ao recurso foi dado
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EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido.
65 provimento por maioria, ou seja, nem todos os ministros concordaram em afastar a indenizao por dano moral no caso em discusso. Os Ministros Aldir Passarinho Jnior, Jorge Scartezzini e Csar Asfor Rocha seguiram o Ministro Relator Fernando Gonalves que optou pela reforma da sentena anteriormente dada de modo a deixar de condenar o pai ao pagamento da indenizao. Fundamentaram seus entendimentos no fato de que no se pode obrigar o pai a amar o filho e que a unio entre pai e filho no seria alcanada pela indenizao. Afirmaram ainda que o abandono afetivo do pai no configura um dano passvel de indenizao, sendo que o Direito de Famlia j aplica como sano nesses casos a perda do poder familiar. Ao contrrio do entendimento acima descrito, o Ministro Barros Monteiro posicionou-se a favor da indenizao, optando pelo no provimento do recurso. Sustenta o seu posicionamento alegando que esto presentes os requisitos exigidos pela lei para a reparao civil, estando evidente o dano moral sofrido pelo filho. Porm como a maioria votou pelo provimento do recurso interposto e conseqente exonerao do pai ao pagamento da indenizao antes fixada, pode-se concluir que o Superior Tribunal de Justia mostra-se contrrio fixao de indenizao por dano moral decorrente de abandono afetivo do pai. Posiciono-me de forma contrria deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia., encontrando respaldo jurdico para embasar meu entendimento. O ordenamento jurdico ptrio quando estabeleceu a responsabilidade civil, objetivou a reparao dos danos gerados aos outros. Com o transcorrer do tempo esses danos passveis de indenizao estenderam-se ao mbito moral, ou seja, aquelas pessoas que sofressem alguma espcie de dano em sua moral teriam direito de verem-se ressarcidas. Foi demonstrado ao longo deste trabalho que a populao infanto-juvenil ao ser abandonada afetivamente pela figura paterna sofre inmeros prejuzos, isto , danos que atingem a sua moral. Tais danos so sem sombra de dvidas igualados a qualquer outro tipo de dano moral passvel de indenizao. Se atinge os direitos da personalidade do indivduo, causando sentimentos ruins de tristeza, angstia, dentre outros, est caracterizado o dano moral, que deve ser reparado.
(REsp 757.411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29.11.2005, DJ 27.03.2006 p. 299).
66 Dessa maneira, concluo que se estiverem presentes os requisitos da responsabilidade civil, quais sejam a conduta, o nexo causal, a culpa e o dano (neste caso moral), mostra-se totalmente legtimo o pedido de indenizao por danos morais frente ao abandono afetivo do pai, com a devida condenao reparao pecuniria.
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6 CONCLUSO
As famlias monoparentais so uma realidade incontestvel em nossa sociedade. Uma conseqncia negativa disso que cada vez mais os pais esto se distanciando de seus filhos, no lhes oferecendo o amor, o carinho e a ateno que merecem. A falta da figura paterna durante o desenvolvimento de uma criana ou de um adolescente pode, em certos casos, repercutir de forma violenta, provocando danos sua moral que devem ser reparados. No se busca por meio do posicionamento desse trabalho generalizar a situao de modo que em, todos os casos, os pais sejam obrigados a pagar uma indenizao pelo falta de carinho que tem com seu filho. O que se defende nesse estudo que os casos concretos sejam analisados minuciosamente, de modo que se possa verificar se esto presentes os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam a conduta, o nexo de causalidade, a culpa e o dano. Precisamente no que tange ao dano, o mesmo deve ser observado com muita cautela, pois a falta do pai na vida de uma criana pode repercutir de diversas formas. Existem crianas que por apresentarem um desenvolvimento mental maduro, no se abalam muito com a falta de carinho do pai, agindo de maneira adulta diante dessa situao. Outros casos em que o pai foi substitudo por outra pessoa, seja o av, o padrasto, ou at mesmo a me que cumpre os dois papis, a criana tambm pode no sofrer danos por conta da ausncia afetiva do pai. Em ambos os casos, no haveria porque pleitear-se uma indenizao por danos morais, j que a falta de afetividade do pai no gerou nenhum dano, no estando por isso presentes os requisitos da responsabilidade civil. No entanto, em anlise ao caso concreto, se for verificada a existncia de um dano aos direitos da personalidade da criana ou do adolescente, possvel o pedido de indenizao por danos morais.
68 A carncia afetiva, ao contrrio do que entende o Superior Tribunal de Justia, caracterizadora de danos morais, pois afeta o direito convivncia comunitria e dignidade da populao infanto-juvenil. Crianas e adolescentes que no tm a figura paterna presente em suas vidas sofrem drsticos abalos psicolgicos que os acompanharo durante todo o seu crescimento, sendo sempre uma ferida aberta de difcil cicatrizao. A prpria legislao garante criana e ao adolescente todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana de modo a preservar o seu desenvolvimento fsico, mental e moral. Estabelece ainda que dever da famlia assegurar com absoluta prioridade o direito vida, dignidade, ao respeito, convivncia comunitria da criana e do adolescente. Dessa maneira, em havendo violao a esses direitos, tidos como direitos da personalidade, de inteira justia que haja a reparao desde que preenchidos todos os requisitos da responsabilidade civil. claro que a reparao pecuniria no acabar com o sofrimento dos filhos abandonados afetivamente por seus pais, ela funcionar nesses casos como uma punio, de modo a evitar que o pai pratique novamente esses atos atentatrios aos direitos dos infantojuvenis. Se o indivduo no quisesse ter filhos, que tomasse as precaues necessrias para evit-los, mas j que os teve deve agir como um verdadeiro pai, amando-os e dedicandolhes o mnimo de respeito. Se isso no for possvel, que seja ento obrigado a reparar os eventuais danos que provocou na criana por sua falta de afeto como forma de puni-lo pela negligncia. A falta de proximidade entre pais e filhos algo crescente em nossa sociedade e deve ser combatida, seja por meios legais, seja por meios culturais. O que no se pode tolerar que uma criana seja privada da convivncia com seu pai por motivos que no lhe dizem respeito.
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BIBLIOGRAFIA
AUGUSTIN, Srgio (coord.). et al. Dano moral e sua quantificao. Porto Alegre: Plenum, 2004. BORGHI, Hlio. Casamento e unio estvel- formao, eficcia e dissoluo. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. BRASIL. Vademecum Saraiva. Colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. So Paulo: RT, 2000. CAMPANHOLE, Hlton Lobo; CAMPANHOLE, Adriano. Constituies do Brasil. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2000. CARBONE, ngelo. Abandono afetivo: Justia no pode obrigar o pai a amar o filho. Consultor Jurdico, So Paulo, 25 de dezembro de 2005. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/40508,1>. Acesso em 13 de outubro de 2007. CARNCIA afetiva: Pai tem de pagar indenizao por abandono de filha. Consultor Jurdico, So Paulo, 18 de junho de 2004. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/25257,1>. Acesso em 13 de outubro de 2007. CASEY, James. A histria da famlia. So Paulo: tica, 1992. CASTRO, Arajo. A Constituio de 1937. Braslia: Senado Federal, 2003. CAVALCANTE, Ana Elizabeth Lapa. Wanderley. Casamento e unio estvel: requisitos e efeitos pessoais. So Paulo: Manole, 2004. CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral. So Paulo: Saraiva, 2003. COMEL, Nelsina Elizena Damo. Paternidade responsvel: o papel do pai na sociedade brasileira e na educao familiar. Curitiba: Juru, 2000.
70 COSTA, Demian Diniz da. Famlias monoparentais: reconhecimento jurdico. So Paulo: Aide, 2002. CRETELLA JUNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense universitria, 1993. CURY, Munir; SILVA, Antnio Fernando do Amaral e; Mendez, Emlio Garcia (coord.) et al. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. DFICIT de ateno. Psiqweb psiquiatria geral, 01 de dezembro de 2004. Disponvel em:> http://virtualpsy.locaweb.com.br/index.php?art=54&sec=19>. Acesso em 19 de setembro de 2007. DEL CAMPO, Eduardo Roberto Alcntara; OLIVEIRA, Thales Cezar. Estatuto da Criana e do Adolescente. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2007. DICIONRIO eletrnico Aurlio. 1 CD ROM. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 5. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 7. ELIAS, Roberto Joo. Direitos fundamentais da criana e do adolescente. So Paulo: Saraiva, 2005. ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 3. ed. So Paulo: Global, 1986. FASE de execuo: Pai obrigado a indenizar filha por abandono afetivo no RS. Consultor Jurdico, So Paulo, 14 de maro de 2005. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/33506,1>. Acesso em 13 de outubro de 2007. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2003. 3v. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
71 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Disponvel em: < http://www.ibge.gov.br/ibgeteen/pesquisas/familia.html>. Acesso em 14 de novembro de 2007. LAOS de famlia: Pai condenado a indenizar filho por abandono afetivo. Consultor Jurdico, So Paulo, 28 de dezembro de 2006. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/51425,1>. Acesso em 13 de outubro de 2007. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. So Paulo: RT, 1997. NO mais que penso: no cabe indenizao por abandono afetivo, decide STJ. Consultor Jurdico So Paulo, 19 de novembro de 2005. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/39828,1>. Acesso em 13 de outubro de 2007. NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiao que se constri: o reconhecimento do afeto como valor jurdico. So Paulo: Memria Jurdica, 2001. OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo: RT, 2002. PENSO no basta: STJ decide se abandono afetivo do pai gera indenizao. Consultor Jurdico, So Paulo, 17 de novembro de 2005. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/39518,1>. Acesso em 13 de outubro de 2007. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.) et al. Famlia e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis :anais do III congresso brasileiro de direito de famlia. Belo Horizonte. IBDFAM2002. PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da criana e do adolescente. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
72 PIZZOLANTE, Albuquerque; PIRES, Francisco Eduardo Ocioli. Unio estvel no sistema jurdico brasileiro. So Paulo: Atlas, 1999. PRADO, Danda. O que famlia. 3. ed. So Paulo: Brasiliense, 1983. PREO da desateno: Filho abandonado por pai aos seis anos consegue indenizao. Consultor Jurdico, So Paulo, 14 de junho de 2004. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/24922,1>. Acesso em 13 de outubro de 2007. SHINYASHIKI, Roberto. A carcia essencial: uma psicologia do afeto. 50. ed. So Paulo: Gente, 1991. SILVA, Amrico Lus Martins. O dano moral e a sua reparao civil. So Paulo: RT, 1999. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Disponvel em: http://www.stj.gov.br>. Acesso em 24 de outubro de 2007. TRANSTORNO de conduta (delinqncia). Psiqweb psiquiatria geral, 06 de dezembro de 2004. Disponvel em: <http://virtualpsy.locaweb.com.br/index.php?art=61&sec=20>. Acesso em 19 de setembro de 2007. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 4. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So Paulo: RT, 2003.

A Possibilidade Do Dano Moral Frente Ao Abandono

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FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

Presidente Prudente/SP 2008

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

Presidente Prudente/SP 2008

A POSSIBILIDADE DO DANO MORAL FRENTE AO ABANDONO AFETIVO DO PAI

Sandro Marcos Godoy

Gilmara Pesquero Fernandes Mohr Funes

Mara Andria Sebastio

Presidente Prudente, 13 de Maro de 2008

Jos Bernardo Ramos Boeira

6 CONCLUSO..................................................................................................................... 67 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................... 69

2 A EVOLUO DA ENTIDADE FAMILIAR

2.1 A Formao da Famlia na Antigidade

2.2 A Famlia Luz das Constituies Federais Brasileiras

2.2.1 A Constituio Federal de 1934

2.2.2 A Constituio Federal de 1937

2.2.3 A Constituio Federal de 1946

2.2.4 A Constituio Federal de 1967

2.2.5 A Constituio Federal e a Emenda Constitucional n. 1

2.2.6 A Constituio Federal de 1988

2.3 A Origem da Famlia na Atualidade

2.3.1 A famlia advinda do casamento

2.3.2 A famlia advinda da unio estvel

2.3.3 A famlia monoparental: uma realidade do sculo XXI

3 PROTEO CRIANA E AO ADOLESCENTE

3.1 Definio de Criana e Adolescente

3.2 O Direito Dignidade Garantido no Estatuto da Criana e do Adolescente

3.3 O Direito ao Respeito Assegurado Criana e ao Adolescente

3.4 O Direito Convivncia Familiar e Comunitria Resguardados no Estatuto da Criana e do Adolescente

4.2.1 Da presuno de paternidade

4.2.2 Paternidade biolgica

37 4.2.3 Paternidade registrria

38 4.2.4 Paternidade socioafetiva

4.2.5 Posse de estado de filho

4.3 A paternidade e a relao de afeto: o amor existente entre pai e filho

4.3.1 A funo do pai dentro da entidade familiar

44 4.3.2 O que a falta de afetividade por parte do pai pode acarretar?

5.1 Aspectos Histricos da Responsabilidade Civil

5.2. Requisitos da Responsabilidade Civil

5.3 Do Dano Moral

5.3.1. Breve histrico do dano moral

5.3.2 Conceito de dano moral

57 5.3.3 Previso constitucional e infraconstitucional a cerca do dano moral e sua aceitao

5.3.4 A reparao do dano moral

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: [...]

VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Dr. Juiz de Direito Mrio Romano Maggioni

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