QUiZ n.10 r.

(Escolas de Harvard e Chicago/prticas concentracionistas/semelhanas e diferenas)

25/11/2022

Prezados Colegas, Trago a resposta do QUiZ da semana de Direito Econmico, antecedido da questo que pusemos no ar na segunda-feira. A questo dessa semana era relativamente simples, mas importante para para induzir os futuros candidatos a darem uma olhada na histria nos dispositivos antitruste do pas, para evitar algum examinador "engraadinho" faa surpresas quando elaborarem as provas A questo era:

Discorra acerca das Escolas de Harvard e Chicago em relao s prticas concentracionistas. Quais so as semelhanas e quais as diferenas ?
R: Com a devida vnia, segue trecho extrado de artigo cientfico, verbis: A Escola de Harvard, tambm denominadaestruturalista, desenvolvida a partir dos anos 50, e cujos principais expoentes destacamos John M. Clarkn, Philip Areeda, D. Turner e Blake, propunha que as excessivas concentraes de poder no mercado deveriam ser evitadas, pois poderiam implicar disfunes prejudiciais ao fluxo das relaes econmicas. Esse modelo, ao supor que as condutas so condicionadas pela estrutura, ou seja, que as caractersticas das configuraes do mercado determinam a sua performance, vai se preocupar, especialmente, com o aumento da concentrao do mercado e com a presena de barreiras entrada de novos atores . Desta feita, o modelo de concorrncia a ser buscado o que possibilita a manuteno ou incremento do nmero de agentes econmicos no mercado, sendo a concorrncia um fim em si mesmo.[1] Ou seja, observe que, para a Escola de Harvard, toda a prtica concentracionista deve ser considerada uma infrao per se. Por outro lado, observe acerca do entendimento da escola de Chicago sobre aos prticas de concentrao verticais: A partir da Escola de Chicago, ou seja, j no incio da dcada de 80, esta tica se modificou. As restries verticais passam a ser analisadas no mais como um ilcito em si mesmas, mas sim como atos que podem ou no consistir em ilicitude, na medida em que asseguram economias de produo. Em outras palavras, segundo a Escola de Chicago e a denominada Anlise Econmica do Direito (AED), no haveria motivos para se coibir determinado ato, ainda que prejudicial a determinados setores da

sociedade,se no restar demonstrado que ele importa em um efeito que causa distoro da alocao de recursos e, de modo reflexo, impacta sobre a economia. Isto porque, caso as restries verticais importem em melhoria na eficincia alocativa do mercado, trariam benefcios aos consumidores.Por via reflexa, tais negcios passaram a ser estudados tendo em vista principalmente a eficincia alocativa, de modo que as concentraes no mais seriam tomadas como um mal em si mesmas, mas sempre seriam sopesadas com eventuais ganhos em termos de eficincia para o consumidores. Naturalmente isto implica pensar o antitruste levando-se em conta seus aspectos econmicose afastando a anlise do campo dos valores.Ou melhor, ao reputar a poltica da concorrncia como um meio para garantir o bemestar dos consumidores (este seria o valor bem jurdico protegido), a Escola de Chicago modifica os critrios de anlise, dentre outra srie de matrias, das restries verticais, as quais passariam a ser estudadas principalmente sob a tica da eficincia alocativa.[2] Ou seja, da se observa de onde o legislador brasileiro buscou inspirao para alguns dos dispositivos da Lei n 8.884/94, sobre os quais discorreremos nos prximos quizzes. Forte abrao Gustavo Faria/PFN/RS

FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. Introduo ao direito da concorrncia. 1.ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 10.
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Ibid., p. 8.

2.4. Finalidade e Propsito A finalidade e propsito do Direito da Concorrncia a eficincia econmica, visando beneficiar o consumidor e tutelar um bem jurdico da coletividade. 13
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FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. Introduo ao direito da concorrncia. 1.ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 19 e 20.

Para Franceschini,
A finalidade da legislao de defesa da concorrncia, portanto, unvoca, qual seja, a defesa e viabilizao do princpio maior da livre concorrncia (art. 170, inciso IV), no podendo, portanto, ser utilizada pelo Estado para alcanar objetivos diversos. Impe-se, alis, o entendimento, mxime diante do fato de que a finalidade social de uma lei fundamental sua interpretao (art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). 8

No visa legislao antitruste proteger agentes econmicos unitariamente considerados, mas preservar o mercado como instituio de coordenao das decises econmicas, adequada ao modo de produo capitalista. O bem jurdico sob tutela da legislao de defesa da concorrncia o mercado, no servindo esta para dirimir ou regular controvrsias ou interesses particulares ou mercantis. A determinao do objetivo das leis da concorrncia, de grande importncia em sua aplicao, se divide em grandes escolas de pensamento. A Escola de Chicago, que encontrou seu apogeu no final da dcada de 70, com os trabalhos de Robert H. Bork, no encara a concentrao como um mal porque ela resultaria da maior eficincia obtida mediante economias de escala. Ou seja, os grandes empreendimentos, operando a custos menores, acabam por assumir posio dominante nos respectivos mercados, mas

beneficiariam os consumidores pela possibilidade de praticarem preos menores. Segundo a viso da Escola de Chicago, a concentrao econmica seria em princpio, ao contrrio da posio dos estruturalistas, geradora de eficincias, salvo se resultar na reduo da produo, assim gerando presses sobre os preos. O titular do bem jurdico protegido seria, portanto, o consumidor, maior beneficirio da eficincia. Porm, para os tradicionalistas, tambm chamados estruturalistas, que se baseiam nos trabalhos da Escola de Harvard, o Direito da Concorrncia visa defesa da concorrncia como um valor em si mesmo, que seria valiosa na medida em que promoveria a reduo do desperdcio e tenderia a motivar as inovaes. Para os estruturalistas, ao contrrio da Escola de Chicago, a estrutura do mercado determinaria a conduta dos agentes econmicos, que, para eles, se presume lesiva sempre que se apresente concentrada. A Escola de Harvard defende que devem ser evitadas as excessivas concentraes de poder econmico, uma vez que podem resultar em disfunes prejudiciais ao prprio fluxo das relaes econmicas. Visa-se a concorrncia como um fim em si mesma, com a manuteno ou aumento do nmero de agentes econmicos no mercado. O conceito central dessa teoria o de que o valor primordial a ser protegido seria a concorrncia em si mesma e no a eficincia. A diferena fundamental entre as duas teses basicamente ideolgica, a primeira com uma viso mais prxima do princpio puro da livre iniciativa como instrumento de defesa dos interesses dos consumidores (melhoria da qualidade dos produtos e reduo de preos), enquanto a segunda tende aceitao de maior interveno do Estado no domnio econmico, em defesa dos empreendimentos menores, ainda que menos eficientes. Uma terceira teoria corresponde s posies da Escola Ordo-liberal ou Escola de Freiburg, cujos principais representantes so Eucken, Bhm e Mestmcker. Alm de ser o maior expoente contrrio Escola de Chicago, esta Escola apresenta o direito concorrencial como aquele voltado a garantir uma possibilidade de competio alm da possibilidade de escolha. Assim, a proteo ao consumidor seria apenas uma conseqncia da liberdade de concorrncia. Para os ordo-liberais, o que essencialmente garante o funcionamento econmico de uma economia de mercado a garantia da competio. Para os estudiosos dessa Escola no obrigatria a existncia da concorrncia, basta a sua potencialidade, assegurada pela inexistncia de barreiras entrada de agentes econmicos no mercado. Dependendo do bem jurdico a ser tutelado pela lei de defesa da concorrncia, pode-se verificar que temos diversas respostas jurdicas ao ato praticado pelo agente econmico, surgindo dois grandes sistemas: sistema da concorrncia-fim e o sistema da concorrncia-meio. A concorrncia-fim, tambm chamada teoria da concorrncia-condio, aquela na qual a concorrncia aparece como um objetivo, ou seja, a concorrncia um fim em si mesmo, trata-se do fim mximo a ser tutelado pela legislao. Estabelece-se uma proibio genrica e a priori de todos os acordos e prticas suscetveis de atingirem a estrutura concorrencial do mercado, combatendose, portanto, a concentrao por meio da proibio das prticas que a ela possam conduzir. Esse sistema centra a sua ateno no perigo que as restries, por si mesmas, representam. O controle e tcnica da proibio tende a ser a posteriori. A concorrncia-meio, tambm chamado de concorrncia-instrumento, aquela na qual a concorrncia vista como um instrumento utilizado para se chegar a um outro objetivo que ainda maior, objetivo esse que, para ser definido, depende do pas, do momento econmico, dos valores previstos na ordem econmica constitucional, etc. A concorrncia-meio tende a privilegiar os comportamentos dos agentes econmicos. A concorrncia dada como um bem entre outros e no um bem em si mesmo, podendo ser afastada em nome da proteo de outros interesses ou da realizao de outros fins socialmente relevantes. Esse sistema no pretende, em abstrato, combater os acordos, oligoplios, monoplios ou quaisquer outros fatores de domnio de mercado nos quais venha a se manifestar a concentrao econmica. Preocupa-se apenas em reprimir tais atos quando se revelem prejudiciais ao interesse geral, declarando ilcitos os acordos ou prticas que produzam efeitos negativos na concorrncia.

No Brasil, pela anlise das decises proferidas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) chega-se concluso de que utilizamos o sistema da concorrncia-meio, em que a tutela da concorrncia no um fim em si mesma. No mesmo sentido, a concluso a que se pode chegar pela anlise do art. 170 da Constituio Federal de 1988, orientador do art. 173 do mesmo diploma. No Brasil, as normas antitruste vinculam-se constitucionalmente ao conhecido trinmio dominao de mercado, eliminao de concorrncia e aumento arbitrrio de lucros. Conforme o art. 173, 4, da Constituio Federal: A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. -------------------------------------------------------------------------------------