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DERECHO SUCESORIO

CRISTIÁN BOETSCH GILLET SEGUNDO SEMESTRE

AÑO 2007

A. PARTE GENERAL

I. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES

1. Concepto de Derecho Sucesorio.

En Derecho sucesorio la expresión sucesión designa la transmisión de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o más personas vivas, señaladas por el difunto o la ley.

La existencia de la sucesión por causa de muerte encuentra su justificación en el hecho que durante la vida de toda persona, su patrimonio se encuentra afecta a una serie de relaciones jurídicas que de extinguirse por la muerte de su titular crearía fuertes perturbaciones en el tráfico jurídico, toda vez que implicaría que los acreedores se encontrarían en una constante incertidumbre relativa a la vigencia de sus créditos.

De este modo la sucesión por causa de muerte se constituye en una verdadera subrogación personal en cuya virtud los herederos pasan a ocupar la misma posición que el causante, lo que permite el desarrollo y fluidez del tráfico jurídico.

2. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.

La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que señala el art. 588.

Considerando lo anterior y lo dispuesto en el art. 951 se puede decir que es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado.

(a) La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el derecho del sucesor emana o procede del que tenía su antecesor.

Como una lógica consecuencia, el sucesor no adquirirá más derechos que los que pertenecían al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.

Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tenía el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles. Para estos efectos, la única forma de acreditar el dominio es llegar a la prescripción, evitando así la llamda prueba diabólica.

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En resumen, la transmisión que opera la sucesión por causa de muerte no modifica el contenido ni la extensión del derecho: éste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni en sus efectos.

(b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor el asignatario no realiza

ningún sacrificio económico para percibir la asignación, sino que le reporta un beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de

una contraprestación.

Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias, si tales deudas son superiores a los bienes y derechos adquiridos el heredero no tendrá ventaja económica alguna.

(c) Es un modo de adquirir por causa de muerte porque es el fallecimiento de la persona el hecho que trae consigo la transmisión del patrimonio.

(d) Es un modo de adquirir tanto a título universal como a título singular

(artículos 951, 1907 y 1104).

3. Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte.

La sucesión por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los derechos personales o créditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles.

4. Derechos intransmisibles.

Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepción no se transmiten ciertos derechos que, debido a su carácter personalísimo, se extinguen por la muerte de su titular.

a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2°); se extingue con la

muerte del usufructuario (art. 806).

El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).

b) No son transmisibles los derechos de uso y habitación; tampoco son susceptibles de

transferirse por acto entre vivos (art. 819).

c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece antes de la restitución, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condicional, que fallece pendiente la condición suspensiva (arts. 1078 y 1492).

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d)

Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El derecho de pedir

alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).

e) No se transmite a los herederos la acción revocatoria de las donaciones por causa de

ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado después de ella (art. 1430). En tales ca- sos, la acción revocatoria se transmitirá a los herederos.

f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la cosa

prestada, salvo que el préstamo se haya hecho para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse (arts. 2180 N° 1 y 2186).

g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como término la

muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y

2279).

h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad.

La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se transmiten los derechos que tenía el causante según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las pér- didas posteriores sino cuando provengan de operaciones pendientes (art. 2105).

i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N° 5).

Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (art.

2169).

5. Obligaciones intransmisibles.

Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos están obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos. Los legatarios suelen, también, estar obligados a satisfacerlas.

Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.

a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecución supone aptitudes especiales del

deudor.

Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea in- diferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario; no lo será si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idéntico motivo

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terminan los contratos para la construcción de una obra por la muerte del artífice o empresario (art. 2005).

b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contraídas por los miembros de

una corporación, en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una corporación pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.

c) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total de

la deuda, pero cada heredero individualmente sólo responderá de aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523).

6. Sucesión testamentaria e intestada.

Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradición, la sucesión por causa de muerte requiere un título.

El título puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, in testada o abin- testato" (art. 952).

Se ha mantenido el Código fiel a la tradición romana y española. La sucesión testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesión abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a suceder al difunto.

La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; sólo cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesión; interpretando una voluntad que no llegó a expresarse.

7. Sucesión parte testada y parte intestada.

El art. 952, inc. 2°, establece que "la sucesión en los bienes de una persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada".

Es lógico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el resto pertenezca a sus herederos abintestato.

8. Asignaciones por causa de muerte.

Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la deno- minación genérica de asignaciones.

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"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953).

El término asignaciones, sin más calificativo, designa las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2°).

La persona a quien se hace la asignación se denomina asignatario (art. 953, inc. 3º).

Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisición; también se le llama de cuius que deriva de la frase de cuius successione agitur.

9. Sucesión a título universal o singular.

El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular".

La sucesión puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin indi- vidualizarlos, o una cuota o parte alícuota de tales bienes. La sucesión, en tal caso, es a título universal.

El art. 951, inc. 2° establece: "El título es universal cuando se sucede al difunto en to- dos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto".

Asimismo, la sucesión puede tener por objeto bienes determinados específica o ge- néricamente. En tal caso la sucesión es a título singular.

El inc. 3° del art. 951 dispone: "El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies in- determinadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo".

10. Asignaciones a título universal o singular.

Las asignaciones por causa de muerte a título universal se llaman herencias; las asig- naciones a título singular, legados (art. 954).

En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio íntegro del causante o una cuota del mismo; el legado se refiere únicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genéricamente.

Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular. Las asigna- ciones que hace la ley son siempre a título universal.

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11.

Asignatarios a título universal o singular.

El asignatario de herencia o a título universal se denomina heredero; el asignatario de legado o a título singular, se llama legatario.

Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al contenido u objeto de la asignación, con prescindencia de la denominación que el testador le haya atribuido en el testamento.

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye legados, no existen legatarios abintestato.

12. Diferencias entre el heredero y el legatario.

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignación que les corresponde. El

heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o más especies o cuerpos ciertos o una o más especies indeterminadas de cierto género;

b) El heredero representa a la persona del difunto, jurídicamente se identifican, sus

patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de separación; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante;

c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que éste

tenía en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aun-

que le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la obligación. Por excepción responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado;

d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario

adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de género, sólo adquiere por la muerte del testador un crédito contra los obligados a cumplirlo y únicamente se hace dueño cuando se efectúa la entrega de los bienes legados;

e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesión legal de la herencia,

desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688 y 722).

El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la

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muerte del testador la posesión de la cosa legada. Dicha posesión continúa radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesión con la entrega del legado, cuando reúne los elementos de la posesión, esto es, el corpus y el animus;

f) La institución de la posesión efectiva es típica del heredero y no se concede al le- gatario, y

g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, sólo por testamento.

II. APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

1. Concepto de apertura de la sucesión

La adquisición de una asignación por causa de muerte no se produce en un solo instante, sino que importa un proceso que se desarrolla en diversas fases con momentos jurídicamente diferenciados. Empieza con la apertura de la sucesión, continúa con la delación de la asignación y culmina con la aceptación de la asignación (o bien se frustra con la repudiación).

La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores. También se le define como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad,

2. Causas de la apertura de la sucesión.

La sucesión se abre con la muerte.

Por muerte se entiende, en primer término, la muerte natural.

Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha desaparecido, ignorándose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley.

En virtud del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desapare- cido, se procederá a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decretada la posesión definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91).

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El problema de los comurientes, esto es las personas que fallecen conjuntamente en un mismo acontecimiento sin poderse determinar quien murió primero está resuelto expresamente en el art. 79, en virtud del cual se entiende que ambas murieron al mismo tiempo. Congruente con esto, ninguna de ellas sucederá a la otra (art. 958).

3. Momento de la apertura de la sucesión.

El art. 955 dispone que la sucesión en los bienes de una persona se abre "al momento de su muerte".

Por este motivo, la inscripción de una defunción debe expresar, como requisito esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N° 4.808).

4. Importancia del momento de la apertura de la sucesión.

El momento de la muerte o de apertura de la sucesión es de suma importancia por diversos motivos.

a) El momento de la apertura de la sucesión determina las personas hábiles para

suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos y te- ner, en suma, vocación para suceder.

Así el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al tiempo de abrirse la sucesión";

b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que serán,

lógicamente, los que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento;

c) Comienza en este momento el estado de indivisión y los efectos declarativos del acto

de partición se remontarán a dicho momento. Los actos de los sucesores, ejecutados

entre la apertura de la sucesión y la partición, se validarán si las cosas sobre que recaen

le

son más tarde adjudicadas;

d)

Los efectos de la aceptación y de la repudiación de una herencia o legado de especie

o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delación, que será regularmente aquel en que la sucesión se abre (art. 1239);

e) La sucesión se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes al tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a su muerte prevalecerán las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos, legítimas, mejoras y porción conyugal (art. 18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes).

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Si el testamento contenía disposiciones ineficaces, según las leyes que regían cuando se otorgó, tendrán pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes "al tiempo de morir el testador" (art. 19 de la misma ley).

5. Lugar de la apertura de la sucesión.

El art. 955 establece que la sucesión de una persona se abre en el momento de su muer- te, "en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados". Cabe señalar que el último domicilio del causante no coincide necesariamente con el lugar del fallecimiento. Asimismo debe expresarse que esta norma es de orden público y por ende no puede ser modificada por el testador.

El término domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia acompañada del ánimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La mera residencia hará las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio en otra parte (art. 68).

Regirán las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este modo, el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curaduría será el de su padre, madre o guardador (art. 72).

La sucesión no se abre en el último domicilio del causante en "los casos expresamente exceptuados".

La única excepción que existe se refiere a la apertura de la sucesión del desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesión en el último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.

6. Importancia del lugar de la apertura de la sucesión.

a) El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben intervenir en los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte.

La apertura y publicación del testamento deben hacerse ante el juez del último do- micilio del testador (art. 1009).

El mismo juez será competente para conocer de las cuestiones sobre formación de inventarios, tasaciones, partición de bienes, petición de herencia, desheredamientos, validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Código Orgánico de Tribunales).

Esta regla tiene una importante excepción. Cuando una sucesión abierta en el extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesión efectiva de la herencia de-

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berá pedirse ante el juez del último domicilio del causante en el territorio chileno o en el domicilio del solicitante si aquél no hubiere tenido domicilio en el país (art. 149 del Código Orgánico de Tribunales), y

b) El lugar en que se abre la sucesión, además, determina la ley que la rige, como se verá en seguida.

7. Ley que rige la sucesión.

7.1 Regla General

Existen distintos sistemas para determinar que ley regirá la sucesión. Así, algunas legislaciones atienden a la nacionalidad del causante y otras al lugar en el cual se encuentran los bienes. Nuestra legislación siguió un sistema diverso, ya que en virtud del inc. 2° del art. 955 prescribe: "La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales".

El Código ha estimado conveniente apartarse de la regla lex rei sitae del art. 16 que establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habría aplicado, respecto de los bienes situados en Chile, aun cuando la sucesión se hubiere abierto en país extranjero. No sucede así y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a las leyes extranjeras que rigen la sucesión. Esto ocurrirá si el difunto tuvo su último do- micilio en el país en que regían esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesión se ha abierto en el extranjero.

Esta fórmula ofrece la ventaja que somete la sucesión a una ley única, evitando los conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones. Desde un punto de vista del derecho Internacional Privado, es una norma de conflicto (en oposición a las normas de policía y a las normas materiales), debido a que si bien reconoce el elemento internacional del caso, no lo soluciona directamente, entregando la decisión de fondo acerca del mismo al derecho que aparece más vinculado con la situación planteada.

7.2 Excepciones a la regla que somete la sucesión a la ley del último domicilio

Advierte el art. 955 que la ley del último domicilio rige la sucesión, "salvas las excepciones legales".

Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15 y 998 del Código. Se pueden agregar, además, el caso a que da lugar la muerte presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile.

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7.2.1

Regla del N° 2 del art. 15

El art. 15 N° 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo tocante a "las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".

Como una de las más importantes consecuencias del parentesco o relación de familia es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias de este país.

La excepción se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la sucesión del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regirá por completo por la ley extranjera. En otros términos, se aplicará la regla general del art. 955, inc. 2°.

Naturalmente que la aplicación práctica de esta norma está subordinada a la existencia de bienes en Chile. Si los bienes están situados en el extranjero, por la fuerza de las cosas, y a pesar de la regla del N° 2 del art. 15, nada probablemente podrán reclamar los parientes chilenos.

7.2.2 Regla del art. 998

El sistema legal habría quedado incompleto si el legislador no hubiera previsto el caso del causante extranjero que deja parientes chilenos.

Por este motivo, el art. 998 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1º: "En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia, o de alimentos, los mismos dere- chos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno".

La disposición es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento del extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes que rigen la sucesión. Importa el domicilio que el extranjero tenía al fallecer.

Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece "dentro o fuera" del territorio nacional, puesto que si la sucesión se abre "dentro" de Chile no puede caber la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.

La disposición, en suma, debió referirse, simplemente, al extranjero "cuya sucesión se abre fuera del territorio de la República".

La regla es aplicable únicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A "los chilenos", y no a los parientes extranjeros, corresponderán los derechos que les cabrían

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en la sucesión de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesión se hubiera abierto en Chile.

El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en una sucesión abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos "podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero" (art. 998, inc. 2º).

Nótese que la disposición otorga a los chilenos lo que les corresponda "en la sucesión del extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situados en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.

Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesión en el ex- tranjero, sus parientes chilenos tendrán los derechos que la ley chilena les acuerda, como si la sucesión se hubiere abierto en Chile.

El art. 998, inc. 3° previene: "Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero".

Finalmente cabe señalar a este respecto que en doctrina se ha suscitado una discusión acerca de si la norma en estudio es o no aplicable a las sucesiones testamentarias. A continuación se señalan las principales corrientes de opinión con sus respectivos fundamentos:

- Hay quienes opinan que en el caso de las sucesiones testadas siempre se aplicará el art. 955, esto es la ley del último domicilio del causante.

- Algunos autores, como Claro Solar, entienden la norma no es aplicable a la

sucesión testada, señalando al efecto que los parientes chilenos deberán ejercer la

acción de reforma de testamento;

- La mayoría piensa que pese a la omisión del art. 998, igual se aplicaría a las

sucesiones testamentarias debido a que este vacío legal debe ser llenado por la equidad natural y el espíritu general de la legislación, que precisamente estaría contenido en el art. 998.

7.2.3 Otras excepciones legales

Las demás excepciones legales son de menor importancia.

(a) En el caso de muerte presunta, la situación habrá de regirla la ley del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N° 1);

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(b) Aunque la sucesión se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en consecuencia, se aplique una ley extranjera, habrá de pedirse en Chile la posesión efectiva de la herencia, respecto de los bienes situados en el país. El impuesto se pagará tomando en consideración estos bienes (art. 27 de la Ley N° 16.271).

8. La delación

Abierta la sucesión tiene lugar, regularmente, la delación de las asignaciones que define el arte 956, inc. 1: "la delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla". Delación es una palabra que proviene verbo latino “deferir”, que significa “poner delante de una persona para que diga si quiere o no”.

La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opción de aceptar o repudiar. Así, el art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente".

De este modo nace un ofrecimiento a un asignatario determinado y específico a fin de que manifieste su voluntad de aceptar o repudiar la asignación. En otras palabras, nace un derecho potestativo de opción, que en doctrina se denomina “jus delationis”, el cual pasa a formar parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de transmisión.

9. Momento en que opera la delación.

9.1 Regla General: Asignaciones no sujetas a condición.

En este caso, que es la regla general, la delación de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la sucesión; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.

Debe tenerse presente que las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la excepción del art. 956, inc. 2°, sólo puede tener lugar en la sucesión testamentaria.

9.2 Excepción: Asignaciones sujetas a condición.

En este caso rige el art. 956, inc. 2°, el cual dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional".

9.3 Contraexcepción: Condición suspensiva negativa y meramente potestativa del asignatario.

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La excepción no tiene lugar si la condición suspensiva es negativa y meramente potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3°). Por ejemplo: “instituyo heredero a Juan si no se va de Chile”.

Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la condición; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caución de que devolverá lo que haya recibido.

El art. 956, inc. 3° previene que "en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición".

Esta regla no tendrá lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la condición negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".

Si el testador dice: “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 años", la asignación se le deferirá desde la muerte del causante, rindiendo caución; pero si añade que, mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, la delación se producirá para Pedro cuando se cumpla la condición.

III. EL DERECHO DE HERENCIA

1. Concepto.

Las relaciones jurídicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y continúe la personalidad del difunto.

Desde un punto de vista objetivo, la herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurídicas, independientemente de su contenido efectivo. La herencia es una universalidad jurídica -universitas- que comprende derechos y deudas, elementos activos y pasivos.

Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste en la “facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él”.

2. Características del derecho real de herencia

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2.1

El derecho de herencia es un derecho real.

La calidad de derecho real del derecho de herencia como un derecho distinto al de dominio, controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislación positiva, por- que el Código lo menciona expresamente en el art. 577.

Es un derecho absoluto y como tal genera una acción real oponible erga omnes: la acción de petición de herencia, en cuya virtud puede el verdadero heredero reclamar su derecho de herencia en contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia.

Por otra parte no se puede confundir el derecho de dominio sobre los bienes que comprende la herencia con el derecho de herencia, debido a que éste último tiene por objeto una universalidad jurídica (el patrimonio del causante) y no los bienes que la forman.

2.2 La herencia constituye una universalidad jurídica.

Como se sabe, las universalidades jurídicas se caracterizan porque es un continente difiere de su contenido, esto es de los bienes (activos o pasivos) que la componen. Mientras vive una persona su patrimonio constituye una universalidad jurídica que es un atributo de la personalidad.

Una vez que se produce la muerte, opera la sucesión por causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una cuota de él.

2.3 El derecho de herencia tiene una vida transitoria.

El derecho de herencia nace con el fallecimiento del causante, produciéndose de este modo una indivisión entre los diversos herederos, a la cual se le pone término con la partición o liquidación de la misma. Una vez practicadas las adjudicaciones de la partición, el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.

3. Adquisición de la herencia por sucesión por causa de muerte.

En el Derecho romano una vez producida la delación de la herencia nacía para el heredero el derecho de opción de aceptar o repudiar. De este modo el heredero adquiría la herencia en virtud de su aceptación o adición. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos la adquisición se producía de pleno derecho.

Radicalmente diverso es el sistema germánico medieval y consuetudinario francés: la adquisición se verificaba por el solo ministerio de la ley, ya que al heredero se le otorgaba una calidad provisional de sucesor. En un sistema en que la adquisición se

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produce ipso jure no debiera hablarse de aceptación, sino sólo de repudiación de la herencia, por ende ¿Qué alcance tiene la aceptación en este sistema? En este caso el heredero que acepta expresa su intención de "permanecer" heredero. Como dice un autor, "la aceptación es la renuncia del derecho de repudiar". En otros términos, la aceptación consolida la adquisición verificada por el ministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable.

En lo que se refiere al derecho chileno, existe controversia en la doctrina nacional acerca de cual sistema fue el finalmente escogido por el Código Civil Chileno:

- Hay autores y fallos que estiman que el Código siguió el sistema germánico en

razón de lo siguiente: (i) éste fue el sistema escogido por el modelo empleado por Bello, esto es el Código Civil francés y; (ii) así lo reconocerían los arts. 688 y 722 que confieren a los herederos la posesión legal de la herencia.

- Sin embargo existen poderosas razones para señalar que en verdad nuestro

Código Civil siguió el sistema germánico; así lo demostrarían el art. 1233 que establece que estando el asignatario en mora de aceptar o repudiar ha de entenderse que repudia, el art. 1239 que establece el efecto retroactivo de la aceptación o repudiación hasta el momento de la delación, el art. 1240 que reconoce la institución de la herencia yacente respecto de la sucesión abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y el art. 957 en cuanto consagra el derecho de transmisión.

4. La posesión de la herencia

La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de la herencia?

Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesión legal, lo que podríamos denominar posesión real y la posesión efectiva de la herencia.

4.1 Posesión legal de la herencia.

El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesión de la herencia. El art. 722 dispone: "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás". Y el art. 688, inc. 1°, añade: "En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal…".

La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesión, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es, el ánimo de señor o dueño, llamado simplemente animus.

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Se trata de una posesión singularísima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.

4.2 Posesión real o material

Abeliuk la llama así para diferenciarla de la legal, que es una presunción del legislador. Equivale a la posesión definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus

y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso.

Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamente con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesión teórica del heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.

La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripción.

4.3 Posesión efectiva de la herencia.

Dice Abeliuk que la posesión efectiva es una institución de carácter netamente procesal

y

original de nuestra legislación. Para él es aquella que se otorga por resolución judicial

o

administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesión legal,

fundamentalmente, en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (en el caso de sucesión testada) o resolución de la Dirección Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificación (en el caso de sucesión intestada).

El decreto o resolución administrativa que concede la posesión efectiva es una resolución que reconoce al heredero su calidad de tal.

La posesión efectiva es de gran importancia por diversos motivos, a saber:

- sirve para conservar la historia de la propiedad raíz por su inscripción en el

Conservador de Bienes Raíces;

- da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia;

- desde un punto de vista tributario, sirve para determinar quienes son herederos y por ende a quienes se les aplicará el impuesto a la herencia.

Antiguamente existía una sola clase de posesión efectiva, la cual era tramitada ante los tribunales de justicia. Sin embargo, a contar de la dictación de la Ley 19.903 de 10 de octubre de 2003, existen dos clases de posesión efectiva:

(i) Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las

disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil y;

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(ii)

Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas y las abiertas en

el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a los artículos

877 y siguientes del Código de Procedimiento Civil con sus modificaciones.

5. Adquisición de la herencia por otros medios.

El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradición y por la prescripción.

5.1 Adquisición de la herencia por tradición.

Hay tradición del derecho real de herencia en el caso que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella. Como puede observarse, la tradición del derecho de herencia no comprende bienes determinados, sino que la universalidad jurídica que es la herencia.

La adquisición del derecho de herencia por medio de la tradición presupone el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesión. El derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesión futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463);

Ahora bien ¿Cómo se realiza la tradición? Al estar frente a una universalidad jurídica, no se consideran los bienes que la comprenden, por lo que no importa para efectos de la tradición el que existan bienes raíces, en el sentido que no será necesaria la inscripción. Es por ello que se aplicaran las reglas generales relativas a la tradición de bienes muebles, en la cual basta una simple entrega simbólica.

El principal efecto de esta tradición consiste en que el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente, por lo que puede solicitar la posesión efectiva, la partición de bienes, ejercer la acción de petición de herencia y de reforma de testamento, etc.

Finalmente cabe consignar que en conformidad al art. 1909 si se cede una herencia a título oneroso el cedente sólo se hace responsable de su calidad de heredero pero no de la existencia de bienes determinados, salvo pacto en contrario.

5.2 Adquisición de la herencia por prescripción.

El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripción.

La herencia se adquiere regularmente por prescripción al cabo de diez años de posesión (art. 2512, N° 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia, la adquiere en cinco años (art. 1269). El decreto que le concede la posesión efectiva le sirve de justo título.

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IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad.

El asignatario, sea a título universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder.

A. INCAPACIDADES PARA SUCEDER.

1. Concepto.

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.

Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personas carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental de que es capaz de suceder "toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz".

Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.

2. La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce.

La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le está vedado adquirir por sucesión por causa de muerte.

Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.

3. Incapacidad absoluta y relativa.

La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado causante.

4. Incapacidades absolutas.

4.1 Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión.

El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de

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abrirse la sucesión".

Toda asignación lleva envuelta la condición de existir el asignatario al tiempo del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art. 955).

Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir o no existen aun cuando la sucesión se abre.

La incapacidad afecta en primer término a los que han dejado de existir al abrirse la sucesión, esto es, han fallecido antes que el causante.

Supóngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que éste fallece con anterioridad al causante. Solamente sucederá Pedro; Juan es incapaz y ni él ni sus sucesores heredarán (a menos que tenga lugar el derecho de representación).

La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleció el causante.

Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. Únicamente sucederán los que habían nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirán los que nazcan con posterioridad.

La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes. Dichas ex- cepciones dicen relación con:

a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión;

b) Las personas cuya existencia se espera;

c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;

d) Las asignaciones condicionales, y

e) El derecho de transmisión.

a) Personas concebidas al abrirse la sucesión.

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura completamente de la madre (art. 74).

Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesión puede suceder. Los derechos que se le habrían deferido si viviese permanecerán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe (art. 77).

Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recién nacido entrará en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.

Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia, bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse

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completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separación, se considerará "como si la criatura no hubiese jamás existido" (art. 77).

El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que se efectúe el nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia "legal".

Conforme a la regla del art. 76, de la época del nacimiento se colige la de la concepción. Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días ni más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principia el día del nacimiento.

De este modo, el nacimiento deberá efectuarse no más de 300 días después del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputará concebido al tiempo de abrirse la sucesión.

b) Personas cuya existencia se espera.

Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse la sucesión, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3°).

La asignación, en tal caso, está sujeta a la condición de existir el asignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin daño, el art. 962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 años subsiguientes

a la apertura de la sucesión".

Valdrá, por ejemplo, la asignación en favor de los hijos del matrimonio de Juan y María

y serán llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 años.

c) Asignaciones en premio de servicios importantes.

El art. 962, inc. 4°, previene que "valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador".

El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un evidente propósito de bien común.

La expresión "la misma limitación" alude al plazo de 10 años a que se había referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.

Carece de interés averiguar si el que presta el servicio existía al tiempo de abrirse la sucesión; importa que el servicio se preste, pero no quién ha de prestarlo.

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La asignación no tiene un asignatario determinado; la realización del servicio determina

la persona del asignatario.

Reviste la asignación un carácter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de que se preste el servicio señalado por el testador.

d) Asignaciones condicionales.

Cuando la asignación es condicional, sujeta a una condición suspensiva, no es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesión; "será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición" (art. 962, inc. 2°).

Mientras pende la condición suspensiva no nace el derecho; no confiere la asignación ningún derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1°).

Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, "no transmite derecho alguno" (art. 1078, inc. 2°) por la sencilla razón de que nada había adquirido.

e) Sucesores por derecho de transmisión.

Señala el art. 962 una última excepción -que verdaderamente no es tal- en el caso de que se suceda por derecho de transmisión, "pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. 1°).

La excepción es sólo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones, diversas: del primer causante al transmitente y de éste al transmitido.

Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante; pero no sucede a éste sino que al transmitente o transmisor.

El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesión del primer causante; por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesión del transmitente.

En resumen, el derecho de transmisión, lejos de ser una excepción, constituye una aplicación fiel de los principios generales.

4.2 Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas.

Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios

o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas".

Las entidades que carecen de personalidad jurídica no tienen existencia ante el derecho. El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicación del art. 962.

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A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurídica es capaz de suceder. La

incapacidad de gremios, cofradías o establecimientos no proviene de su condición de

tales, sino de la falta de personalidad jurídica.

- Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse

Sin embargo, es válida la asignación que se hace justamente para la creación de una nueva persona jurídica. El art. 963, en su inc. 2°, dispone: "Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación".

El asignatario no existe como persona jurídica al tiempo de abrirse la sucesión; pero como la asignación tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurídica, autorizada su existencia a posteriori, la asignación será válida.

La regla del inc. 2° del art. 963 permite instituir asignatario a una persona jurídica que se

cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignación modal.

5. Incapacidades relativas.

Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:

1. Al condenado por el crimen de dañado ayuntamiento;

2. Al confesor del causante, y

3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

5.1 Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento.

El

art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario,

el

que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente

por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles".

La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la persona con quien delinquió y no a otra persona;

Comprende la incapacidad tanto la sucesión abintestato como la testamentaria.

No ha definido el Código Civil el delito de dañado ayuntamiento, nomenclatura que no contempla el Código Penal.

El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de dañado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrílegos. De este modo el dañado ayuntamiento comprende el sacrilegio, el adulterio y el incesto, pero dado que

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existe sólo subsiste este último como delito que pudiere motivar una condena (art. 375 del Código Penal), resulta ser que la causal de incapacidad en la actualidad queda reducida al condenado por incesto con el causante.

De conformidad a la regla la incapacidad supone no haber contraído un matrimonio válido con el causante. Sin embargo, dicha causal de exoneración no puede tener aplicación pues, quienes están en situación incestuosa mal pueden contraer matrimonio, al existir impedimento legal para ello.

5.2 Incapacidad del confesor.

El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la última enfermedad", es incapaz de suceder el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Esta norma, tomada del derecho español, tiende obviamente a asegurar la libre expresión de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de su penitente una disposición testamentaria en su favor.

Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, así como a la orden, convento o cofradía a que pertenezca.

Por última enfermedad ha de entenderse aquella que ocasionó la muerte del testador. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presión ilegítima del confesor.

La incapacidad del confesor le impide únicamente suceder por testamento; es inaplicable a la sucesión abintestato.

La expresión "por testamento otorgado durante la última enfermedad" pone suficien- temente en claro que ha de tratarse de una sucesión testada. A mayor abundamiento, el art. 965, inc. 2º, añade que la incapacidad no recae "sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".

Las razones son evidentes; la asignación no puede deberse a un abuso del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.

La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofradía a que pertenezca el confesor; pero "no comprenderá a la iglesia parroquial del testador" (art. 965).

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Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus disposiciones a la parroquia de que es feligrés. Valdrá la asignación en favor de la parroquia del testador aunque sea su párroco el eclesiástico confesor.

5.3 Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos.

Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados y empleados o asalariados (art. 1061, inc. 1°). Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (art. 1061, inc. 2°).

El fundamento de esta incapacidad es proteger la libre voluntad del testador la cual podría verse influenciada por el notario o los testigos del testamento. Al igual que en el caso anterior, esta incapacidad sólo tiene lugar en la sucesión testada.

Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la ha hecho extensiva a los parientes del notario y de los testigos.

6. Caracteres y efectos de la incapacidad.

6.1 La incapacidad es de orden público.

Las incapacidades para suceder son de orden público.

Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.

6.2 Sanción de la incapacidad.

El art. 966 establece perentoriamente; "será nula la disposición a favor de un incapaz".

Importa la incapacidad una prohibición de adquirir por causa de muerte. El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).

La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta. Sin embargo esta será una nulidad parcial debido a que sólo afectara a la cláusula testamentaria a favor del incapaz y no al resto del testamento.

La experiencia demuestra que la forma más común de burlar la prohibición es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a título oneroso o hacerla por interpuesta persona.

La ley prevé ambas formas de fraude y proclama que la asignación es nula "aunque se

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disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona" (art.

966).

El legislador precave, en primer término, que la liberalidad adopte las exterioridades de un acto oneroso simulado.

El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma de dinero que recibió en préstamo y encarga a sus herederos el pago de la deuda fingida (ver art. 1062).

En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposición de persona, esto es, de la li- beralidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de ha- cer llegar la asignación a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.

Para precaver este fraude, como se ha visto, además de ser nula la asignación, el art. 972 declara al testaferro indigno de suceder.

6.3 Forma como adquiere el incapaz la asignación

La incapacidad es la negación absoluta del derecho de suceder, como se dijo, es una incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesión por causa de muerte.

Pero el incapaz podrá adquirir la herencia o legado por prescripción, poseyéndolos en la forma ordinaria (esta regla no se aplica en los casos de incapacidad absoluta porque, entonces, falta por completo el sujeto de la asignación).

El art. 967 dice: "El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello".

Se trata de una prescripción adquisitiva. El verdadero dueño no pierde su derecho por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripción, conforme a la regla del art. 2517.

6.4 La incapacidad pasa contra terceros

La incapacidad pasa contra terceros, en el sentido que si el incapaz enajena el objeto de la asignación habrá acción contra ese tercero, esté de buena o mala fe. Ello porque tales terceros no pueden adquirir más derechos que el incapaz y este no tenía ninguno.

Por otra parte, la nulidad de la asignación, judicialmente declarada, da acción reivindica- toria contra terceros poseedores (art. 1689).

27

6.5

Como opera la incapacidad.

La gran mayoría estima que la incapacidad opera de pleno derecho; no es necesario que se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme. Lo anterior se funda en el art. 967 que señala que el incapaz no adquiere la herencia o legado, y se confirma en la historia fidedigna del Código Civil.

Una minoría estima que sí es necesaria una sentencia judicial firme, pues las incapacidades serían causales de nulidad absoluta y se regirían por las normas generales.

B. INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

1. Concepto.

La indignidad es la falta de mérito para suceder. Dicho en otros términos, es una sanción que consiste en excluir de la sucesión a un asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con éste.

La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales coinci- den en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado el sucesor de la asignación por la ejecución de actos que significan un atentado contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el testamento.

La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad testamentaria.

2.

Causas de indignidad.

 

El

legislador

ha

señalado

taxativa

y

minuciosamente

las

causales

que

acarrean

indignidad.

Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas causas deben añadirse las señaladas en diversas disposiciones repartidas en el Código, como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.

2.1 Homicidio del causante.

Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla" (art. 968, N° 1°).

28

2.2

Atentado grave contra el causante y parientes.

También es indigno de suceder "el que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada" (art. 968, N° 2°).

Tiene que tratarse de un atentado grave. La gravedad del atentado deberá juzgarla el juez civil que conozca del juicio de indignidad. El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado, lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa).

Del atentado puede ser víctima el mismo causante y, también, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes.

2.3 Incumplimiento del deber de socorro.

Es igualmente indigno de suceder "el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo" (art. 968, N° 3°).

No merece suceder el consanguíneo que no socorrió al causante que se encontraba en estado de demencia o indigencia.

La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este límite son llamados a suceder los consanguíneos, pese a que la obligación de suministrar alimentos se extiende sólo hasta los hermanos.

2.4 Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue

testamento.

Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar" (art. 968, N° 4°).

La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para garantizar la libertad de testar.

Si se tratare de una sucesión testamentaria, el testamento adolecería de nulidad. En este sentido, el art. 1007 dispone que “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.”

2.5 Detención u ocultación del testamento.

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Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocul- tación" (art. 968, N° 5°).

La detención u ocultación del testamento persigue el propósito de impedir que se cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad.

La disposición tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresión de la voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento.

2.6 Falta de acusación a la justicia del homicidio del causante.

Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible" (art. 969).

Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cómplice.

No obstante lo dicho, no incurrirá en indignidad el heredero o legatario en los casos siguientes:

a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc. 2°), o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio criminal;

b) Si el heredero o legatario es el cónyuge del autor del homicidio, ascendiente o descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

2.7 Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber, demente o sordomudo.

"Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero" (art. 970).

La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.

El causante debe ser un impúber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o pródigo.

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La obligación de solicitar la designación de un guardador -so pena de indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el año, "recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada" (art. 970, inc. 3°);

La indignidad opera siempre que al asignatario que no instó por el nombramiento de tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por sí o por procurador" (art. 970, inc. 1°).

Como aplicación de esta norma, no tienen obligación de pedir el nombramiento de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisión, "los menores, ni en general los que viven bajo tutela o curaduría" (art. 970, inc. 4°).

Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos apro- vechará a los demás" (art. 970, inc. 2°).

Cesa la indignidad "desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes" (art. 970, inc. 5°).

2.8 Excusa sin causa del guardador o albacea.

También son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el testador se excusaren sin causa legítima" (art. 971, inc. 1°) y "el albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2°).

La indignidad es el resultado de que el asignatario rehúsa, sin motivo justificado, un cargo de confianza que el testador le discierne.

La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3°).

De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legítima, ni a los asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su excusa, comenzaron a desempeñar el cargo.

2.9 Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.

Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972).

La disposición tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).

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Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue a cumplirse.

Por excepción, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2°, añade:

"Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa".

El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento. Esta norma es de carácter excepcional, debido a que en conformidad al inciso 2º del art. 1456 el temor reverencial (esto es el sólo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto) no produce efectos jurídicos.

2.10 Otras causas de indignidad

Diversas disposiciones, repartidas en el Código, señalan aun otras causales de indignidad para suceder.

a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente,

estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho ascendiente: "no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto" (art. 114);

b) El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad,

tutela o curaduría, deberá confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su administración, si se propone contraer nuevo matrimonio.

En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el inventario, "perderá el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado" (art. 127);

c) Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de suplantación

de un pretendido hijo al verdadero, podrá aprovechar del descubrimiento del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219);

d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se hará indigno de

tener en la sucesión parte alguna" (art. 1300);

e) También es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no acepta el cargo (art. 1327);

f) Por último, el partidor condenado por el delito de prevaricación "se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300" (art. 1329).

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3. Caracteres y efectos de la indignidad

3.1 La indignidad no opera de pleno derecho.

No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de encontrarse una persona en alguno de los casos señalados por la ley.

Por el contrario, requiere una declaración judicial. El art. 974, inc. 1°, dispone: "la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno".

Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaración no se produce el asignatario adquiere la asignación, es reputado heredero o legatario. Declarada la indignidad, quedará el asignatario excluido de la sucesión, perderá la herencia o legado.

En resumen, el indigno adquiere la asignación, pero no puede conservarla después que se ha declarado la indignidad.

3.2 Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad.

La declaración de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno" (art. 974, inc. 1°).

En otros términos, la acción de indignidad corresponde a toda persona que como consecuencia de la exclusión del indigno sea llamada a recoger la asignación o a in- crementar la suya.

Tal será el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar el heredero primeramente llamado.

Evidente interés tienen los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con él, porque dividirán la herencia excluyéndole.

Los herederos podrán pedir la declaración de indignidad del legatario para eximirse del pago de esta deuda testamentaria.

También, los acreedores de un heredero o legatario podrán instar por la declaración de indignidad para conseguir un incremento de la asignación de su deudor.

3.3 La indignidad pasa a los herederos.

Comúnmente la acción de indignidad se dirigirá contra el que ha incurrido en la causal

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correspondiente.

Pero, fallecido el indigno, la acción podrá interponerse contra sus herederos para que éstos sean excluidos de la sucesión. El art. 977 previene que "a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor".

Como el indigno adquirió la herencia la transmite a sus herederos; pero éstos, al igual que su autor, no pueden conservarla.

3.4 La indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras tanto, es reputado tal.

Los actos de enajenación ejecutados antes de la declaración de indignidad lo han sido por quien legítimamente podía ejecutarlos. ¿Qué suerte han de correr estas ena- jenaciones una vez que la indignidad se declara?

El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros análogos (ver arts. 1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el interés de los terceros, a condición de que estén de buena fe.

El art. 976 dispone: "La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe".

Los actos de enajenación quedarán firmes, pese a la declaración de indignidad, si los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaración de indignidad y caducarán las enajenaciones y gravámenes constituidos en su favor.

3.5 Restitución de la herencia o legado.

Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignación. Si hubiere entrado en posesión de la herencia o legado deberá restituirlos.

El art. 974, inc. 2° dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos".

4. Extinción de la indignidad.

La indignidad se extingue por dos causas:

1. Por el perdón del ofendido, y

2. Por la prescripción.

34

4.1

Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido.

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido víctima y, de este modo, el indigno quedará rehabilitado.

El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”. De este modo se presume de derecho el perdón por la sola circunstancia de otorgarse un testamento designando asignatario al indigno.

4.2 Extinción de la indignidad por purga.

La indignidad se extingue por prescripción. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado".

La ley supone que el indigno ha estado en posesión de la herencia o legado. Al cabo de cinco años, el indigno habrá adquirido por prescripción y podrá rechazar las acciones que se entablen en su contra por este medio.

¿Y si el indigno no ha entrado en posesión? La ley no ha señalado un plazo de pres- cripción para la acción encaminada a que se declare la indignidad. Prescribirá, en conse- cuencia, conforme a las reglas generales.

C. REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD.

La incapacidad y la indignidad están sujetas a las reglas comunes que señalan los arts. 978 y 979.

1. La excepción de incapacidad y de indignidad

El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad".

Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante tenía en vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionándose con la indignidad del heredero.

Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita para cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas.

Análoga observación puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las que

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tienen su origen en el testamento.

El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que el legatario es indigno, oponiendo la excepción de indignidad. Para liberarse deberá entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare.

En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al demandante la excepción de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y no se requiere una declaración judicial.

El incapaz, según esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obtendría el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.

Esta inconsecuencia podría obviarse, sin embargo, mediante una reconvención contra el incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).

2. La incapacidad y la indignidad en relación con el derecho de alimentos

El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del art. 968 no tendrán ningún derecho a alimentos".

La referencia del art. 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente. No se justifica, en cambio, la referencia a la incapacidad ¿Por qué habría de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de haber sido testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que prevé el art. 965, máxime cuando el confesor y el testigo no son incapaces de suceder abintestato?

Por otra parte se debe considerar que la referencia que el art. 979 hace a los casos del art. 968 tiene plena concordancia con lo dispuesto en el art. 324 del Código, en virtud del cual en el caso de injuria atroz cesa la obligación de prestar alimentos, y cuyo inciso segundo establece que sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.

D. PARALELO ENTRE LA INCAPACIDAD Y LA INDIGNIDAD.

a) La incapacidad impide "adquirir" un derecho hereditario; la indignidad impide solamente conservarlo.

El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delación. El indigno es capaz, adquiere la asignación, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla, una vez que ha sido judicialmente declarada;

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b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre relativa y se

refiere a una determinada sucesión;

c) La incapacidad se funda en consideraciones de orden público, constituye una

prohibición de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al interés particular, está establecida en consideración a las personas y debe ser declarada judicialmente;

d) Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus herederos; el indigno les transmite la asignación, aunque con el vicio de la indignidad;

e) La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. La indignidad no pasa

contra terceros de buena fe;

f) La incapacidad se purga por la prescripción adquisitiva extraordinaria porque el

incapaz no tiene ningún título para poseer la herencia o legado. La indignidad se purga en cinco años de posesión de la asignación.

V. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

1. Introducción.

Como se vio, una vez deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de opción de aceptarla o repudiarla (el llamado jus delationis); la delación es justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto.

Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la asignación y luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignación.

En el primer caso, el asignatario transmite la asignación que, en virtud de la aceptación, ingresó definitivamente a su patrimonio.

En la segunda hipótesis, nada transmite el asignatario porque, como consecuencia de la repudiación, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239).

En el último caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisión.

2. Concepto del derecho de transmisión.

El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han

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prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".

De este modo, el derecho de transmisión puede definirse como la facultad que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.

3. El derecho de transmisión es aplicación de los principios generales.

El derecho de transmisión no constituye sino una aplicación de los principios generales que gobiernan la sucesión por causa de muerte.

El causante tenía la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defirió. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre ellos, el derecho que tenía el causante de aceptar o repudiar.

En otros términos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los demás bienes que integran la herencia.

4. Personas que intervienen en el derecho de transmisión.

Intervienen en el derecho de transmisión tres personas:

a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o repudió;

b) El transmitente o transmisor que, después de deferida la herencia o legado, fallece

sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y

c) El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere el

derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.

5. Requisitos del derecho de transmisión.

Para que tenga lugar el derecho de transmisión es menester que concurran los siguientes requisitos:

a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se

habría verificado en su favor la delación de la herencia o legado, el llamamiento para aceptar o repudiar la asignación. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, el transmitido no la habría encontrado en su patrimonio;

b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro modo

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no adquiriría la herencia, no investiría la calidad de heredero, no recogería el patrimonio del transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o repudiar;

c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice el art. 957 “si el heredero o legatario…”), pero el transmitido debe ser necesariamente heredero del transmitente (el mismo artículo señala “transmite a sus herederos…”);

d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957, inc. 2°,

previene: "No se puede ejercer este derecho -el de transmisión- sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite", y

e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayan

prescrito. Por la prescripción habría perdido su derecho y nada podría transmitir.

6. Pluralidad de transmitidos.

En conformidad al Art. 1228 establece la indivisibilidad de la aceptación y la repudiación al señalar que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto ¿Qué ocurre si existe pluralidad de transmitidos? ¿rige para ellos esta indivisibilidad?

El mismo art. 1228, en su inciso segundo sa la respuesta al indicar que si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota, haciendo así excepción a la indivisibilidad.

7. Posibilidad de disponer del Ius delationis.

Como se ha visto, el ius delationis, esto es el derecho de opción para aceptar o rechazar una asignación, es transmisible a los herederos de aquel que fallece sin haber ejercido la opción en virtud del derecho de transmisión.

En cuanto a la posibilidad de disponer del ius delationis por acto entre vivos ella se encuentra expresamente prohibida en nuestra legislación. En efecto, el art. 1230 supone que el que dispone entre vivos del ius delationis se presume que acepta la asignación, al señalar que “Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta. Ratifica lo anterior el Art. 1241. que establece que la aceptación tácita tiene lugar cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

Fundados en los mismos artículos la doctrina rechaza la posibilidad de disponer del ius delationis por causa de muerte, debido a que también constituiría una aceptación tácita de la asignación.

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VI. TEORÍA DE LOS ACERVOS

Teniendo presente que el patrimonio, en su calidad de universalidad de derecho está compuesto por activos y pasivos y que la ley ha dado preferencia a ciertas asignaciones por sobre otras, los arts. 959 y 960 regulan la denominada teoría o sistema de los acervos, en cuya virtud se determinan los bienes sobre los cuales deben cumplirse las distintas asignaciones y la liquidación de la masa a partirse.

1. Acervo bruto o cuerpo común de bienes

Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes, los cuales suelen encontrarse confundidos o mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas causas.

Por ejemplo, el muerto era casado, supongamos, bajo el régimen de sociedad conyugal; con motivo de la defunción de uno de los cónyuges se disolverá la sociedad conyugal y los bienes del fallecido se encontrarán confundidos con los del cónyuge sobreviviente.

Igual cosa ocurrirá si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con su fallecimiento; sus bienes se encontrarán, por esta causa, unidos a los de sus consocios que le han sobrevivido.

El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina acervo común, acervo bruto o cuerpo común de bienes. En otras palabras, el acervo común es el conjunto de bienes que se encuentran en poder del causante a su fallecimiento y respecto de los cuales aún no se han separado los bienes de que no era exclusivo propietario.

Cuando tal cosa ocurra, como operación previa para conocer o determinar el patrimonio del difunto, será menester separarlo de otros patrimonios.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies co- munes según las reglas precedentes".

De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existió entre el difunto y el cónyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y que se disolvió por su muerte, etc.

2. Acervo ilíquido

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Al patrimonio resultante de la separación de patrimonios recién señalada se le denomina el acervo ilíquido. De este acervo deberán hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales.

El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio del difunto, tanto activo como pasivo, separado de otros bienes con que se encontraba confundido y al que aún no se le han deducido las bajas generales.

3. Bajas generales

3.1 Concepto

El art. 959 señala cuáles son las deducciones que es menester practicar para determinar los bienes de que dispone el causante por testamento o la ley abintestato.

Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y son las siguientes:

1)

Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás

2)

anexas a la apertura de la sucesión; Las deudas hereditarias;

3)

Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y

4) Las asignaciones alimenticias forzosas.

3.2 Orden o prelación de las bajas

Las bajas generales que señala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que las enumera el Código.

Es lógico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesión, que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.

Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligaciones que tenía en vida el causante.

Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse sino una vez pagados los gastos causados en interés general y satisfechos los acreedores del difunto.

Descontados gastos, deudas e impuestos, llegará el momento de satisfacer las asigna- ciones privilegiadas de alimentos.

3.3 Las Bajas Generales

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Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión.

El art. 959 señala como primera baja "las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión".

Esta norma debe entenderse complementada por el numeral segundo del art. 4 de la ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, el cual señala que debe deducirse “Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albacea y partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes.”

Entre estos gastos se contarán, por ejemplo:

a) Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;

b) Los gastos para poner por escrito el testamento verbal;

c) Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión (art. 1285);

d) Los gastos de posesión efectiva de la herencia;

e) Los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de inventarios. El art. 1224 dispone que "el costo de la guarda y aposición de sellos y de los inventarios gravará los bienes todos de la sucesión".49

Asimismo debe entenderse comprendida dentro de esta baja los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia y los de entierro del causante por expresa disposición del numeral primero del art. 4 de la ley Nº 16.271.

Segunda baja: las deudas hereditarias.

La segunda baja general está constituida por "las deudas hereditarias", entendiéndose por tales las que el causante tenía en vida.

Toda sucesión debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores.

Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirán los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas, no hay herencia.

Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas hereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.

Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la obligación de dar aviso al público de la apertura de la sucesión (art. 1285) y de exigir que en la partición se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote o hijuela, aunque no sea requerido para ello

42

por los herederos (art. 1336).

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero la obligación y después la devoción. El art. 1374 establece, como norma general, que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados".

Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa

En la actualidad esta baja no tiene aplicación debido a que no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y que por ende deba deducirse como baja general.

La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de las asignaciones en particular. El art. 2° dispone que "el impuesto se aplicará sobre el valor líquido de cada asignación o donación". Cada interesado podrá pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52).

Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas

Señala el art. 959 como cuarta baja "las asignaciones alimenticias forzosas".

Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos últimos se denominan alimentos legales o forzosos.

El testador puede hacer en su testamento asignación de una pensión alimenticia a personas a quienes debía alimentos por mandato de la ley. Las "asignaciones alimenticias forzosas" o de alimentos forzosos, son aquellas que recaen sobre "alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas" (art. 1168).

Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes salvedades:

a) Cuando el testador haya impuesto la obligación de pagarlas a determinados partícipes (art. 1168), y

b) Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en que el exceso se extraerá del acervo líquido, imputándose a la parte de bienes de que pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2°).

Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen "a personas que por ley no tengan derecho a alimentos", no son una baja general y se imputan a la parte de libre disposición (art. 11 71, inc. 1°).

Como la asignación de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador omite hacerla en su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167). La determinación de la cuantía de los alimentos, para establecer la baja general, habrá de hacerse de acuerdo entre el

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asignatario y los llamados a cumplirla o por resolución judicial.

4. Acervo líquido

Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina acervo líquido. El acervo líquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto, separado de otros patrimonios y deducidas las bajas generales.

El art. 959 inciso final, después de señalar las bajas generales, expresa que "el resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley".

Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo líquido. El inc. 1° del mismo artículo 959 insiste que "en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley" deberán practicarse las deducciones que a continuación señala.

5. Acervo imaginario

No siempre las asignaciones se calculan en el acervo líquido.

Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones forzosas, que el testador está obligado a hacer y que se suplen cuando no las hace, aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.

El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo imaginario que reglamentan los arts. 1185 y 1186.

El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades hechas en vida a legitimarios o extraños. Por medio de la formación del acervo imaginario se procura reconstituir ideal o imaginariamente el patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades.

El acervo que prevé el art. 1185, denominado comúnmente primer acervo imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo líquido, todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de legitimas o mejoras.

El acervo previsto los arts. 1186 y 1187, llamado segundo acervo imaginario, se forma cuando el que tenía a la sazón legitimarios ha hecho donaciones entre vivos a extraños y el valor total de éstas excede de la cuarta parte de la suma de ellas y del acervo líquido o primer acervo imaginario si éste último se ha formado. El exceso deberá acumularse.

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B. LA SUCESIÓN INTESTADA

I. REGLAS GENERALES

1. Concepto y fundamento

El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

La sucesión intestada es la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta que no ha dispuesto de sus bienes en forma válida y eficaz.

En cuanto al fundamento de la sucesión intestada, la tradición jurídica indica, siguiendo a su vez a la tradición romana, que a falta de testamento la ley designa a los herederos del difunto, interpretando una voluntad que no llegó a manifestarse. Las reglas de la sucesión intestada, en resumen, constituyen el testamento tácito o presunto del causante. Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas. Suele señalarse que la ley sigue el “orden natural de los afectos”.

Sin embargo con dicho fundamento no se entiende el porqué el Fisco es también llamado a suceder abintestato. Por ello se ha dicho que el llamado al Fisco constituye una necesaria disposición a favor del representante de los intereses de la sociedad civil.

Para otros el fundamento de la sucesión intestada sería la ordenación misma de la familia y la pertenencia al grupo familiar de una parte, y de otra la pertenencia al grupo político, esto es, al Estado.

2. Personas llamadas a suceder.

La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vínculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.

El artículo 983 prescribe que son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.

Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es, por la Ley

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N° 19.620.

3. La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes.

No toma en consideración la ley, para regular la sucesión intestada, ni el origen de los bienes, ni el sexo, ni la edad de los sucesores.

Previene el art. 981: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”. Esta norma que consagra el “principio de la unidad del patrimonio del causante” tiene una explicación histórica: la legislación anterior al Código Civil diferenciaba entre los bienes adquiridos por el causante de la línea paterna o materna y se les gravaba con reservas y restricciones.

El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura". Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad. Este es el llamado “principio de la igualdad”.

4. Cuándo tiene lugar la sucesión intestada.

El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto i) no ha dispuesto, o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o iii) no han tenido efecto sus disposiciones".

4.1 Caso en que el testador no dispuso.

Acertadamente la ley no se refiere en este caso al causante que no otorgó testamento, sino a que no haya dispuesto de los bienes. Ello debido a que como se verá a continuación la existencia de un testamento no supone necesariamente la existencia de disposiciones de bienes.

Este primer caso comprende numerosas hipótesis diversas. El difunto no habrá dis- puesto:

a) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado;

b) Cuando otorgó testamento pero no reguló la suerte de los bienes, limitándose a

formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un hijo, el

nombramiento de partidor o albacea, etc.;

c) Cuando instituyó herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota que

falte corresponderá a los herederos abintestato;

d)

Cuando

el

testamento

hace

solamente

46

asignaciones

a

tulo

singular;

la

determinación de los herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión intestada;

e) Cuando el testador instituyó un usufructo sin expresar a quién correspondería la

nuda propiedad; los nudo propietarios serán los herederos abintestato, y

f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el

fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condición; la persona del

fiduciario quedará señalada por las reglas de la sucesión abintestato (art. 748).

4.2 Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.

Esta vez el difunto hizo testamento y dispuso de bienes; pero la disposición de sus bienes se ha frustrado porque no se ajustó a derecho. De este modo las disposiciones serán ineficaces, precisamente por su contrariedad a derecho y recibirán aplicación las reglas de la sucesión intestada.

Así ocurrirá:

a) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;

b)

disposiciones en favor de incapaces.

Cuando

es

nula

alguna

de

sus

cláusulas,

por

ejemplo,

porque

contiene

c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio

"de la acción de reforma.

En los casos en que sólo una de las varias disposiciones testamentarias sean ineficaces, la sucesión será intestada respecto del onjeto de la asignación ineficaz, pasando a tener lugar la sucesión mixta, esto es, intestada en lo referente a los bienes objeto de la asignación nula y testamentaria en las restantes asignaciones válidas.

4.3 Caso en que no tienen efecto las disposiciones.

Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, pueden no llegar a tener efecto sus disposiciones. Como es claro, en este caso no se trata de que la ineficacia provenga de la disconformidad a derecho de dichas disposiciones (porque nos encontraríamos en el caso anterior) son en el caso en que dichas disposiciones no obstante encontrarse conforme a derecho no tuvieron efecto.

Tal cosa sucede:

a) Cuando la asignación es condicional, falló la condición suspensiva o se cumplió

la condición resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos;

47

b) Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo indigno o

incapaz, como ocurrirá cuando fallece antes que el testador, y

c) Cuando se otorgó un testamento privilegiado y éste caducó por alguna de las

causas que señala la ley.

II. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

1. Formas de suceder abintestato.

Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal, ya por derecho de representación" (art. 984, inc. 1°).

Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, proprio nomine, di- rectamente, como consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto.

Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona, ocupando su sitio, sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley.

Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha muerto con anterioridad.

Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los parientes de grado más próximo excluyan a los de grado más remoto. El hijo excluiría al nieto. No podría el nieto suceder al abuelo a través de su padre porque éste falleció antes y era, por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1°). Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de su padre, vacante por la muerte de éste; así podrá compartir la herencia con su tío. Tal es el derecho de representación.

2. Definición

Define la representación el art. 984: "La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder".

Es una ficción porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar y tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde. Sin embargo se critica la denominación “ficción”, pues se señala que es la ley la que llama al representante en vez del representado.

48

Tiene lugar la representación si el padre o la madre no pueden o no quieren suceder, de donde fluye una peculiaridad de nuestro Código: se puede representar a una persona viva.

3. Personas que intervienen en la representación.

Intervienen en la representación tres personas:

a) El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;

b) El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo lugar

queda, por este motivo, vacante, y

c) El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar de

éste para suceder al causante.

4. Requisitos del derecho de representación

El derecho de representación tiene lugar a condición de reunirse los siguientes requisitos:

1. Que se trate de una sucesión intestada;

2. Que falte el representado;

3. Que el representante sea descendiente del representado;

4. Que el representado sea pariente del causante, en los grados que señala la ley,

5. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.

4.1 Debe tratarse de una sucesión intestada.

En principio, el derecho de representación tiene lugar solamente en la sucesión abintestato.

Esta conclusión fluye de la ubicación del art. 984 entre las reglas de la sucesión intestada y se confirma con el texto de la disposición.

En la sucesión testada, si falta el asignatario, no ocuparán su lugar sus descendientes; recogerán la asignación los herederos abintestato del causante.

El art. 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del testador, "los descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste", salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria.

La doctrina tradicional suele justificar el campo de aplicación de la representación en el hecho que la sucesión intestada constituye una presunción de la voluntad del testador, mientras que en la sucesión testada se debe estar a la voluntad expresa del causante; por

49

ello sólo en la sucesión intestada se puede presumir igual afecto respecto del hijo como de sus descendientes, ya que en la sucesión testamentaria, si ese es el deseo del testador, puede recurrir al mecanismo de las sustituciones.

Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en la sucesión testada:

en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes y en las legítimas.

a) Con arreglo al art. 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen

indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada, "teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales". Por ejemplo el testamento dispone “dejo un cuarto de mis bienes a mis parientes: en tal caso se entienden llamados los consanguíneos de grado más próximo según las reglas de la sucesión intestada y tiene lugar el derecho de representación. Hay quienes no ven en este caso ninguna excepción debido a que hay remisión expresa a las normas de la sucesión intestada, dentro de las cuales está el derecho de representación.

b) De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y

"representados" según las reglas generales de la sucesión abintestato. Al igual que en el caso anterior, algunos autores estiman que en este caso no hay ninguna excepción debido a que hay remisión expresa a las normas de la sucesión intestada.

4.2 Debe faltar el representado.

El derecho de representación exige que falte el representado, bien sea porque no quiere

o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha dejado va- cante.

No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz, indigno o ha sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la herencia.

El art. 987, inc. 2° prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz, al indigno,

al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto".

Normalmente faltará el representado por la incapacidad resultante de haber fallecido antes que el causante. Pero nuestro Código admite la representación de una persona viva que, por las demás causas que se señalaron, no quisiese o no pudiese suceder. Pensó el legislador, con razón, que no era justo que los hijos expiaran los pecados de los padres.

Cabe agregar a este respecto que el Código ha regulado en el art. 250 Nº3 el denominado peculio adventicio extraordinario, el cual tiene lugar precisamente para cuidar que el padre titular de patria potestad no tenga el derecho legal de goce (y por ende la administración) de las herencias o legados que hayan pasado al hijo por

50

incapacidad, indignidad o desheredamiento de él.

4.3 El representante debe ser descendiente del representado.

La representación tiene lugar solamente en la descendencia; jamás opera a favor de los ascendientes. El hijo puede representar a su padre para suceder al abuelo; pero a éste no le es posible suceder al nieto por derecho de representación.

Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente de grado más próximo excluya al de grado más remoto. Si hay un solo ascendiente de grado más próximo, éste sucederá exclusivamente. Tal es la regla del art. 989.

El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la representación en favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo lleva todo.

La representación tiene lugar en la descendencia hasta el infinito.

El art. 740 del Código francés formula expresamente esta regla: "La representación tiene lugar hasta el infinito en línea recta descendiente". Nuestro Código establece una regla, a la postre, análoga: "Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación" (art. 984, inc. 3°). El hijo podrá representar no sólo a su padre para suceder al abuelo, sino a éste para suceder al bisabuelo.

4.4 Parentesco entre el representado y el causante.

El representante ha de ser necesariamente descendiente del representado. Pero ha de mediar, además, entre el representado y el causante, alguno de los parentescos que señala la ley.

El art. 986 prescribe: "Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del di- funto, y en la descendencia de sus hermanos”.

De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante descendiente, o hermano.

El

representación.

art.

986,

inc.

Ejemplos:

Primer ejemplo.

2°,

añade:

"Fuera

de

51

estas

descendencias

no

hay

lugar

a

la

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son hijos de B. B es descendiente del causante X.

Segundo ejemplo.

de B. B es descendiente del causante X. Segundo ejemplo. El difunto X deja dos hermanos

El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de B fallecido antes que el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos de B. B es hermano del causante X.

4.5 El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

El representante debe ser apto para suceder al causante.

Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien realmente sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hábil para recoger la asig- nación.

En otros términos, para suceder por representación es menester ser capaz y digno como si se sucediera por derecho personal al causante.

5. El representante sucede directamente al causante.

Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habrían correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio.

El representante sucede directamente, en virtud de un llamado especial de la ley. El hijo se "salta" al padre o madre.

Importantes consecuencias se siguen de este principio:

a) El representante puede repudiar la herencia del representado y, no obstante,

representarle.

El art. 987 dispone expresamente: "Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado";

52

b) El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y su-

cederá con tal que sea capaz y digno de suceder al causante;

c) El representante no es responsable de las deudas del representado, a menos que

haya aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del representado, podrá inter- poner una tercería, conforme al art. 520 N° 2° del Código de Procedimiento Civil.

6. Efectos de la representación.

El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los derechos

hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener más derechos que los que a éste habrían correspondido.

Una consecuencia lógica es que los que suceden por representación heredan por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el número de los representantes tocarán entre todos la porción que hubiera correspondido al representado.

Así lo dispone el art. 985, inc. 1°: "Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que re- presentan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hu- biera cabido al padre o madre representado".

En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, "esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama", salvo que la misma ley señale otra forma de división (art. 985, inc. 2°).

Una forma de división diversa señala el art. 990. Concurriendo hermanos de doble conjunción con hermanos paternos o maternos, aquéllos tocarán el doble que éstos.

Ejemplos

o maternos, aquéllos tocarán el doble que éstos. Ejemplos El difunto deja un hijo A y

El

difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A sucederá por cabeza, mientras que C y

D

sucederán por estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitad se dividirá, en iguales

partes, entre C y D.

53

El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres

El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B, premuertos ambos. La herencia se dividirá en dos partes. C y D dividirán por dos la porción que pudo corresponder a A. E, F y G dividirán por tres la porción que habría tocado B.

7. Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación.

a) El derecho de transmisión tiene lugar en las sucesiones testamentaria e intestada;

el derecho de representación procede sólo en la sucesión abintestato, salvos los casos

de los arts. 1064 y 1183;

b) El derecho de transmisión no exige ningún parentesco y aprovecha a cualquier

heredero; el derecho de representación exige un parentesco: el representante ha de ser

descendiente y el representado descendiente o hermano del de cuius;

c) En el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir al primer causante;

en el derecho de representación no es menester que el representado sobreviva al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapaz de suceder por haber fallecido;

d) En el derecho de transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder

al transmisor; en el derecho de representación, basta que el representante sea capaz y digno de suceder al de cuius porque se prescinde del representado;

e) El derecho de transmisión tiene lugar a condición de que se acepte la herencia

del transmisor; en el derecho de representación no es necesario que se acepte la herencia del representado porque se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado;

f) El derecho de transmisión supone la muerte del transmisor sin expresar su pro-

pósito de aceptar o repudiar. El derecho de representación no supone la muerte del re- presentado porque se puede representar al vivo, y

g) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados. Por de-

recho de representación se adquieren herencias porque sólo cabe en la sucesión intestada y la ley no instituye asignaciones a título singular.

54

III. ORDENES DE SUCESIÓN

1. El sistema de órdenes.

El sistema de la sucesión intestada descansa en la distribución de los parientes en clases, categorías u órdenes, que prefieren unos a otros.

Orden de sucesión es el conjunto de herederos abintestato que considerados colectivamente excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados también colectivamente.

Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso examinar a qué orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante.

Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, salvo que intervenga el derecho de representación en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.

2. Clases de órdenes

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, nuestro Código Civil distinguía dos órdenes de sucesión, atendiendo a si el causante era hijo legítimo (orden regular) o hijo natural (orden irregular). La ley N° 19.585 derogó las diferencias entre hijos legítimos y naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de sucesión intestada.

3. Parientes que fijan el orden.

Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros que simplemente concurren con ellos.

Por ejemplo, el segundo orden de sucesión se denomina del cónyuge y ascendientes.

Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes que fijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesión faltan los ascendientes y el cónyuge, se pasará al tercer orden de sucesión.

4. Órdenes de sucesión.

Los órdenes de sucesión son cinco:

1)

De los descendientes;

2)

Del cónyuge y ascendientes;

3)

De los hermanos;

4)

De los colaterales, y

55

5)

Del Fisco.

La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en líneas generales, la descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la línea colateral.

4.1 Primer orden de sucesión o de los descendientes.

Está compuesto por los hijos y el cónyuge sobreviviente. El artículo 988 dispone que los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos" (inc. 1°). Los hijos pueden ser también representados (art. 986). Por ello es que este orden puede denominarse, también, de los "descendientes".

En este orden de sucesión también comparece el cónyuge sobreviviente, en su calidad de heredero legitimario del causante.

Por otra parte debe considerarse que en conformidad a la Ley 19.620, que regula en la actualidad el sistema de adopción en nuestro país, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes y extingue su filiación anterior. Sin embargo, la legislación de adopción anterior (Leyes 7.613, 16.346 y 18.703) establecían un régimen distinto.

- Situación del cónyuge en este orden de sucesión

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988 los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será:

a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efec-

tiva corresponda a cada hijo; o,

Por ejemplo, si concurren el cónyuge y tres hijos del causante, el cónyuge se cuenta por dos y le corresponden los dos quintos de la herencia y a cada uno de los hijos un quinto.

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o

efectiva de ese hijo.

En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Esta regla se aplicará cuando el cónyuge concurra con más de seis hijos, porque hasta ahí su herencia es igual o más que la cuarta parte que le garantiza el precepto. En efecto, si el cónyuge concurre

56

con seis hijos, como se cuenta por dos, la herencia se divide en ocho y al cónyuge le corresponderán dos octavos, esto es, un cuarto, y si concurren menos, siempre su porción será superior al cuarto garantizado.

En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.

Finalmente cabe anotar que parte de la doctrina ha criticado esta norma porque concedería demasiados derechos al cónyuge sobreviviente en desmedro de los hijos, y adicionalmente porque no se encuentra regulada la situación de los matrimonios separados durante largo tiempo.

- Caso en el que sólo hay hijos, esto es, no concurre el cónyuge

La herencia se divide por igual entre todos ellos, sean de filiación matrimonial como no matrimonial. En el Código original en cambio se establecían ciertas diferencias entre las distintas clases de hijos: la porción del hijo natural era la mitad de la que correspondía al hijo legítimo, pero además la porción de los hijos naturales en conjunto no podía exceder de la cuarta parte de los bienes a repartirse de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.

El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separación judicial, no tendrá parte en la herencia intestada.

-

Así lo dispone el artículo 994, inc. 1°. En conformidad a la Nueva Ley De Matrimonio Civil, para que opere esta pérdida de derechos hereditarios es necesario que haya mediado “falta imputable al otro” y que ella constituya una “violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que haga intolerable la vida en común”. Para que se produzca esta pérdida es necesario además que ella se encuentre ejecutoriada y debidamente subinscrita para ser oponible a terceros. Finalmente es necesario hacer presente que en conformidad al art. 38 de esta ley la reanudación de la vida en común pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación “o a la ya decretada, y, en este último caso, reestablece el estado civil de casados”.

En el caso del matrimonio nulo, es claro que el cónyuge no tiene derechos hereditarios abintestato debido a que la nulidad implica que el matrimonio nunca existió.

En el caso del matrimonio putativo la doctrina también estima que el cónyuge pierde los derechos hereditarios, debido a que el matrimonio putativo supone, para producir

57

sus efectos, la buena fe de los cónyuges; desde el momento en que esta cesa, el matrimonio deja de producir sus efectos Y esta buena fe es incompatible con la sola notificación de la demanda de nulidad.

Sin embargo podría estimarse que hay un caso en el cual sería posible que el cónyuge cuyo matrimonio ha sido anulado igualmente tiene derechos sucesorios abintestato:

cuando la acción de nulidad se interpone después de la muerte de uno de los cónyuges y el otro se encontraba de buena fe y cumplía con los demás requisitos del matrimonio putativo.

Finalmente cabe señalar que en el caso de divorcio (con disolución de vínculo), el cónyuge pierde todos sus derechos sucesorios abintestato, debido a que se extingue el estado civil de cónyuge (y se adquiere el de divorciado). Así por lo demás lo señala de modo expreso el art. 60 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil.

4.2 Segundo orden de sucesión o del cónyuge y ascendientes.

Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artículo 989 dispone que la sucesión se divida entre el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.

En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para el cónyuge y un tercio a los ascendientes de grado más próximo. Para el caso de que sólo exista un solo ascendiente en el grado más próximo, éste lleva toda la porción destinada a tales parientes, puesto que el grado más cercano excluye a los demás.

Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o sólo