FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

DIREITO DO AMBIENTE

Francisco Antnio Bajuca Toms Catarro, n 18646

Notas sobre o Procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental

Regncia: Professor Doutor Vasco Pereira da Silva

Maio de 2012

Notas soltas sobre o Procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental

ndice
1. Intoduo 3 2. O Procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental 2.1.
2.2.

Pg.

Noo 5 mbito de aplicao 7 Funes e finalidades (em especial, a preveno) Pg. 8

Pg. Pg.

2.3.

3. Marcha do Procedimento

Pg.

12 4. A fora jurdica do Parecer de Avaliao de impacto Ambiental

4.1.

A discusso anterior ao Decreto-Lei 69/2000 Pg. 14 Face ao Decreto-Lei 69/2000 Pg. 15 Tomada de Posio 17 Pg. Pg. Pg. 22

4.2.

4.3.

5. Conculso

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6. Bibliografia

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1. Introduo
O presente estudo pretende fazer uma reflexo sobre alguns traos do regime jurdico da avaliao de impacto ambiental. Institudo no nosso ordenamento jurdico primariamente pelo DecretoLei 186/90, de 6 de Junho e por transposio da Directiva n 85/337/CEE, o procedimento de avaliao de impacto ambiental propunha-se combater de forma preventiva (logo, no reactiva) as perturbaes do Ambiente, de forma a garantir no apenas a diversidade das espcies e conservar as caractersticas dos ecossistemas enquanto patrimnio natural insusceptvel de substituio, mas tambm proteger a sade humana e promover a qualidade de vida dos sujeitos das comunidades (Prembulo do referido Decreto-Lei). Dez anos volvidos sobre a instituio do regime em Portugal, o Decreto-Lei 186/90 foi revogado e passou a vigorar o novo regime de avaliao de impacto ambiental (Decreto-Lei 69/2000). Este novo regime pretendeu, de acordo com o seu Prembulo, atingir sensivelmente os mesmo objectivos que o anterior e destinou-se a dar seguimento aos compromissos assumidos pelo Governo portugus em sede de avaliao de impacto ambiental (aprovao, pelo Decreto 59/99, de 17 de Dezembro, da Conveno Sobre Avaliao dos Impactos Ambientais Num Contexto Transfronteiras, e da Directiva n 97/11/CE, de 3 de Maro de 1997). Valor consolidado nas sociedades contemporneas, o Ambiente tem sido nas ltimas dcadas objecto de uma cada vez maior tutela e entrou j inequivocamente na ordem do dia. Exemplo desses dois aspectos so, por um
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lado, a produo legislativa nacional e comunitria em matria ambiental, as aces de sensibilizao para uma educao ambiental (o incentivo reciclagem, por exemplo) ou a responsabilidade de entes pblicos e privados por danos ambientais, e, de outra parte, a evoluo que se registou quanto horizontalidade da insero da questo ambiental nos programas dos partidos polticos ou a proliferao de notcias de cariz ambiental evidenciam a ascenso do valor Ambiente. No de estranhar ento que Portugal tenha institudo um regime de avaliao de impacto ambiental h j mais de duas dcadas. Alis, estranho (mas explicvel pelo timing da adeso de Portugal CEE) e criticvel talvez seja apenas o facto de esse regime padecer ainda de uma considervel juventude. A importncia da avaliao de impacto ambiental para a poltica ambiental, bem como as questes jurdicas que o nosso regime suscitou e continua a suscitar, constituram o fundamento do interesse para este estudo. que, constituindo a avaliao de impacto ambiental um dos melhores e mais completos mecanismos de proteco e garantia do Ambiente, sem descurar outros valores da Ordem Jurdica, de todo o interesse fazer sobre ela uma reflexo. Entendeu-se, introdutrias que assim, comear o por apresentar umas noes

constituiro

enquadramento

necessrio

contextualizao do objecto do estudo: noo, mbito de aplicao, funes e finalidades do procedimento de avaliao de impacto ambiental. Nelas, optei no apenas por fazer uma simples conceptualizao, mas, outrossim, problematizar e questionar as solues que o regime em anlise nos parece oferecer. A ttulo de exemplo, atente-se no mbito de aplicao do DecretoLei 69/2000, em especial a questo (duvidosa, nos vrios sentidos da palavra) da possibilidade de dispensa de procedimento. Seguidamente, a marcha do processo. Aparentemente de pouca relevncia prtica e no muito propcia a discusses doutrinrias, a importncia da tramitao do procedimento de avaliao de impacto ambiental patente. De facto, no ser por acaso que o nosso legislador optou por, neste procedimento em concreto, consagrar uma tramitao pesada e burocrtica. Do meu ponto de vista, apesar de em algumas fases do
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procedimento ser criticvel a excessiva preocupao processual, no ter sido por acaso que a Lei no criou um procedimento simplificado. Diria mesmo que (tendo conscincia do arrojo desta afirmao), foi inteno do legislador consagrar uma espcie de princpio da tutela do ambiente em matria processual. E com base nessa ideia que me surgem dvidas quanto qualidade da soluo legal de possibilidade de dispensa de procedimento ou de concesso da licena por deferimento tcito. Por fim, questo da maior pertinncia e que fez (e, em parte, ainda faz) correr rios de tinta entre a nossa Doutrina: a fora jurdica do parecer de avaliao de impacto ambiental. Numa rea em que se misturam e relacionam ainda com maior evidncia Direito Administrativo e Direito do Ambiente, o parecer de avaliao de impacto ambiental dividiu durante toda a vigncia do Decreto-Lei 186/90 a Doutrina portuguesa. Parece-me que essa discusso teve na sua gnese dois pilares: o primeiro (e que fez nascer o segundo) foi a falta de clarividncia da lei; o segundo, a insistncia de alguns autores em tentar pr em evidncia a necessidade de esse parecer ter carcter vinculativo. O confronto valorativo em causa, bem como as dvidas interpretativas novo regime que legal surgiram relativo face ao texto da lei, originaram um veio interessantssimo debate doutrinal que se apaziguou em 2000, data em que o avaliao de impacto ambiental expressamente consagrar a fora jurdica vinculativa do parecer de avaliao de impacto ambiental. So estes os factores que esto na gnese do meu interesse por este regime e que me levam a crer estarmos perante um tema da maior actualidade e importncia que, consequentemente, no pode ser menosprezado.

2. O

Procedimento

de

Avaliao

de

Impacto

Ambiental
2.1. Noo
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Procedimento

de

Avaliao

de

Impacto

Ambiental

um

procedimento administrativo especial e privativo do Direito do Ambiente destinado a verificar as consequncias ecolgicas de projectos pblicos e privados susceptveis de produzir efeitos significativos no Meio Ambiente (partilho da opinio cada vez mais generalizada na Doutrina de que no existem intervenes na Natureza com impacto zero, seja ele positivo ou negativo). sensivelmente nestes parmetros que os arts. 1 e 2, e) da Lei 69/2000 (Regime Jurdico de Avaliao de Impacte Ambiental) descrevem e conceptualizam este procedimento administrativo. Desta proposta de noo se pode perceber a ligao umbilical que se estabelece entre o procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental e o princpio da preveno, princpio basilar do Direito do Ambiente cujo desenvolvimento ser feito adiante. Outros princpios, como o princpio do desenvolvimento sustentvel e o princpio do aproveitamento racional dos recursos disponveis so tambm realizados atravs deste procedimento. Segundo Vasco Pereira da Silva, o primeiro concretizado na medida em que o procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental introduz o factor ambiental na tomada de decises administrativas, permitindo apreciar a sustentabilidade ambiental de uma actividade que pode ser relevante em sede de desenvolvimento econmico, enquanto o princpio do aproveitamento racional dos recursos disponveis obriga utilizao de critrios de eficincia ambiental, de forma a optimizar a utilizao dos recursos disponveis, na avaliao da actividade projectada. De salientar tambm na proposta de noo de Procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental o facto de este constituir um importante limite propriedade privada. Uma vez que do procedimento pode resultar o no licenciamento de determinado projecto, a coisa s pode ser objecto das intervenes anteriormente projectadas se e na medida da respectiva licena. Caso no a obtenha, o proprietrio v, ento, uma limitao de Direito Pblico recair sobre a coisa de que proprietrio, o que vem introduzir um travo ao carcter absoluto do direito de propriedade. A admissibilidade deste tipo de limitaes ao direito de propriedade advm da evoluo desse instituto: o direito de propriedade deixou de ser entendido como um direito absoluto e ilimitado e passou a desempenhar tambm uma funo social. Essa funo social legitima a introduo de limites ao direito de propriedade, mesmo

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contra a vontade do seu titular. Tomemos como exemplo o direito fundamental habitao (art. 65 CRP). A nossa melhor Doutrina Jusfundamentalista (JORGE MIRANDA) considera que o direito fundamental habitao um direito a prestaes, de contedo no determinvel ao nvel das opes constitucionais, a pressupor, antes, uma tarefa de concretizao e de mediao do legislador cuja efectivadade est dependente da reserva do possvel, em termos polticos, econmicos e sociais. Isto traduz a ideia de que, caso no consiga garanti-lo por intermdio dos seus prprios meios, o Estado pode intervir na rea da habitao, no por intermdio de actos materiais (como por exemplo a construo de habitaes sociais), mas sim atrves da funo social do direito de propriedade, impondo restries ao proprietrio privado. Assim, LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITO considera que tambm o direito habitao vincula os particulares, chamando-os a ser solidrios com os seus semelhantes (princpio da solidariedade social), o que explica a funo social que a propriedade privada tem que cumprir. E esta forma de limitao no constitui sequer uma inovao do procedimento de avaliao de impacto ambiental no nosso ordenamento jurdico, pois j constava da Constituio da Repblica Portuguesa de 1933. No que respeita aos seus limites, MENEZES LEITO considera que a funo social no pode funcionalizar o direito de propriedade e, como tal, est limitada pelo instituto do abuso do direito, previsto no art. 334 do Cdigo Civil. Importa ainda, a este propsito, fazer uma pequena abordagem e aproximao ao conceito de impacto ambiental, por fora da sua conexo com todo o objecto deste estudo. Num sentido amplo, entende-se por impacto ambiental qualquer alterao das propriedades fsicas, qumicas e biolgicas do Meio Ambiente, resultante de actividades humanas que, directa ou indirectamente, sejam susceptveis de afectar a sade, a segurana e bem-estar, as actividades sociais e econmicas, a biosfera, os recursos ambientais, entre outros. Um entendimento estrito, tende a considerar como impacto ambiental apenas os efeitos da aco humana sobre o Meio Ambiente, desconsiderando os fenmenos naturais. O conceito proposto pela lei (DL 69/2000, de 3 de Maio) aproxima-se do sentido amplo, como se pode inferir do art. 2, j). Os impactos ambientais so susceptveis de classificaes a partir de dois critrios: qualitativo e econmico. Qualitativamente, os impactos ambientais podem ser positivos (quando uma
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aco humana causa uma melhoria de um factor ambiental) ou nagativos (caso em que uma aco reduz a qualidade de um factor ambiental), directos (resultado de uma relao de causa e efeito) ou indirectos (quando so parte de um encadeamento de aces), local (os efeitos da acao restringem-se ao local exacto onde ocorreram), regional (o efeito propaga-se por uma rea que superior do impacto ambiental local) ou estratgicos (hiptese em que o bem ambiental afectado tem uma importncia colectiva, seja nacional ou internacional), a curto (os efeitos do impacto ambiental fazem-se notar logo que ocorrem), mdio (situao em que o impacto ambiental vai produzir efeitos durante um perodo de tempo considervel) ou longo prazo (os efeitos do impacto ambiental perduram pelo tempo), e, por fim, reversveis (apesar do impacto ambiental provocado pela acao, o Meio Ambiente volta ao status anterior aco) ou irreversveis (o impacto ambiental de tal ordem danoso que torna impossvel a reconstituio da situao pr-existente a esse impacto). O critrio econmico apresenta apenas as externalidades para classificar os impactos ambientais. As externalidades podem, como sabemos, ser positivas, caso em que foi obtido um benefcio externo, ou negativas, s quais correspondem um custo externo. As externalidades negativas dependem de um duplo pressuposto: que a actividade de um agente implique a perda de qualidade de um outo agente e que a referida perda no seja compensada.

2.2. mbito de Aplicao

De acordo com o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, o mbito de aplicao deste procedimento pode ser feito de uma perspectiva positiva e negativa. Assim, a AIA aplica-se a todos os projectos pblicos e privados susceptveis de produzirem efeitos negativos no Meio Ambiente (art. 1/1 DL 69/2000), aos projectos includos nos Anexos I e II ao diploma (art. 1/3), aos projectos que, por deciso conjunta do membro do Governo competente na rea do projecto em razo da matria e do membro do Governo responsvel pela rea do Ambiente, sejam considerados como susceptveis de provocar um impacto significativo no Ambiente (art. 1/5) e, ainda que em condies especficas, os projectos destinados defesa nacional (art. 1/6). Em termos negativos, o procedimento de AIA no se aplica aos projectos destinados

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defesa nacional sempre que o Ministrio da Defesa reconhea que o procedimento ter efeitos negativos sobre as necessidades de defesa nacional (art. 1/6). Questo de capital importncia quanto matria do mbito de aplicao deste regime jurdico a da dispensa de procedimento, prevista no art. 3. Sumariamente, o procedimento de avaliao de impacto ambiental tem os seguintes traos caractersticos: mediante iniciativa do proponente (atravs de requerimento devidamente fundamentado- art. 3/2) e despacho do Ministro do Ambiente e do Ministro da tutela, o licenciamento ou autorizao podem ser efectuados com dispensa, total ou parcial, do procedimento de avaliao de impacto ambiental, desde que se baseie em situaes excepcionais e devidamente fundamentadas (art. 3/1); a deciso sobre o requerimento de dispensa de procedimento de avaliao de impacto ambiental da competncia do Ministro do Ambiente e da tutela, na sequncia de parecer da autoridade licenciadora e da autoridade da avaliao de impacto ambiental (art. 3/3, 4, e 7). Assim, temos que a dispensa do procedimento pode ser repartida em trs partes essenciais: a primeira consubstancia-se com o pedido de dispensa (art. 3/1 e 2); a segunda consiste na apreciao do pedido, nos termos dos nmeros 3 e 4 do artigo 3; por fim, a deciso (art. 3/7, 8 e 10). Relativamente a esta matria, o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA levanta duas questes que me parecem de considerar: a primeira consiste em saber afinal o que se deve entender por dispensas parciais, ou seja, qual o alcance e sentido destas dispensas; depois, a questo das considerveis margens de discricionariedade de que a Administrao goza quanto s dispensas. Acompanhando o entendimento deste Autor, as dispensas parciais referem-se, no no observncia de alguns dos trmites do procedimento (o que at talvez nem fosse uma hiptese de rejeitar, uma vez que, como ser demonstrado a propsito da marcha deste procedimento, se lhe pode apontar uma excessiva burocratizao, que nem sempre adequada prossecuo das funes a que a Administrao se encontra adstrita), mas sim possibilidade de serem emitidas decises parcialmente favorveis. Quer isto dizer que a lei previu a possibilidade de o pedido ser deferido mas com a aposio de condies deciso (favorvel), como consta do art. 3/7 e 4.
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No que ampla margem de discricionariedade da Administrao respeita, o Professor alerta para o facto de a lei apenas apontar dois limites especficos para a deciso de dispensa do procedimento, que so a necessidade de fundamentao e a existncia de circunstncias excepcionais. Como sabemos, a actividade administrativa pode ser vinculada ou discricionria, com maior ou menos amplitude. Uma maior vinculao da Administrao permitir aos destinatrios do acto ter uma expectativa fundada sobre qual o sentido do acto, mas, por outro lado, obstar a que, in casu, a Administrao possa emitir um acto que possivelmente melhor prosseguiria o interesse pblico. A descricionariedade permite, prima facie, dar resposta crtica apresentada a propsito da vinculao da actividade administrativa mas em contrapartida corre o risco de colocar a Administrao numa situao que, em alguns casos, quase se aproxima da arbitrariedade (admito aqui algum at exagero porque quanto uma ao hipottico arbitrria alcance por parte da da discricionariedade, atitude

Administrao completamente inadmissvel num sistema administrativo pautado pelos princpios da separao de poderes e da legalidade, mas foi minha inteno hiperbolizar as consequncias de uma discricionariedade excessiva). Com isto no quero dizer que a discricionariedade de rejeitar em todos os casos, muito pelo contrrio, constitui, como afirmei, um mecanismo muito importante para se garantir que no so tomadas decises a rgua e esquadro. No entanto, verifico que no regime jurdico em anlise talvez o legislador tenha pecado por excesso, pois ficar apreciao das autoridades administrativas, por exemplo, concretizar o que se deve entender, em cada caso concreto, por situaes excepcionais. que, salienta o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, a concretizao desse conceito indeterminado se vai fazer com base num simples requerimento apresentado pelo proponente e no de acordo com um Estudo de Impacto Ambiental, o que no me parece admissvel. E essa inadmissibilidade facilmente perceptvel se atendermos aos valores que subjazem ao procedimento de avaliao de impacto ambiental e que, mediante um simples requerimento, no sero atendidos porque a Administrao entendeu estarmos perante situaes excepcionais, sem que essa considerao seja feita a partir de um documento com a valncia tcnica de um Estudo de Impacto Ambiental, por exemplo.

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2.3. Funes e finalidades (em especial, a preveno)

A aco preventiva, a avaliao das incidncias ambientais e a participao e sensibilizao dos cidados constituem trs dos princpios fundamentais da poltica de ambiente e, tendo em conta que a Avaliao de Impacto Ambiental permite responder simultaneamente a estes trs grandes princpios de poltica de ambiente, no podero restar dvidas quanto importncia do procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental. No art. 4 do DL 69/2000 encontramos os objectivos fundamentais do procedimento de AIA. Assim e de acordo com 1a alnea a) do referido artigo, objectivo deste procedimento fornecer aos rgos decisrios do licenciamento dos projectos que so objecto do procedimento informao integrada dos possveis efeitos sobre o ambiente natural e social dos mesmos. Quer isto significar ento que a Avaliao de Impacto Ambiental e o respectivo procedimento tm uma funo e finalidade informativos. Na alnea b) temos a consagrao legal de dois princpios fundamentais de Direito do Ambiente: o princpio da preveno na primeira parte e, na parte final, o princpio do desenvolvimento sustentvel. Este ltimo tem uma dupla dimenso, de acordo com VASCO PEREIRA DA SILVA: econmica e jurdica. Na sua dimenso econmica, pretende chamar a ateno para a necessidade de conciliao entre a preservao do Meio Ambiente e o desenvolvimento econmico. Em termos jurdicos, este princpio impe que se faa uma ponderao das consequncias ambientais de qualquer deciso jurdica de natureza econmica tomada pelos poderes pblicos, de tal modo que, caso os custos ambientais excedam consideravelmente os benefcios econmicos a medida deve ser invlida. Desta forma, o princpio do desenvolvimento sustentvel obriga que os actos de desenvolvimento econmico provenientes de poderes pblicos tenham uma fundamentao ecolgica. O princpio da preveno merece maior ateno e detalhe. Este princpio tem como pano de fundo aquela ideia de senso comum de que mais vale prevenir do que remediar, aplicada ao contexto do Ambiente, ou seja, traduz-se em que, na iminncia de uma actuao humana que comprovadamente lesar, de forma grave e irreversvel, bens ambientais, essa interveno deve ser impedida. Neste sentido e uma vez que o princpio da preveno tem como finalidade evitar leses do meio ambiente, implica

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um juzo de prognose pstuma relativamente a situaes potencialmente perigosas susceptveis de colocar em perigo os componentes ambientais e, assim, permitindo adoptar os meios adequados a que se no verifiquem ou, pelo menos, a minimizar os seus impactos. Como salienta o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA O que est aqui em causa a tomada de medidas destinadas a evitar a produo de efeitos danosos para o ambiente, e no a reaco a tais leses, ainda que a a preveno e a represso possam andar associadas () . So duas as acepes em que o contedo deste princpio pode ser analisado: de uma perspectiva ampla, o princpio da preveno procura afastar eventuais riscos futuros; num sentido restristo, destina-se a evitar perigos imediatos e concretos. Carla Amado Gomes apresenta algumas concretizaes deste princpio em quatro reas temticas distintas: a nvel procedimental a autora refere o art. 4, c) DL 69/2000, relativo ao princpio da participao, como uma traduo da ideia de preveno, na medida em que convida os cidados a expressarem as suas posies relativamente a questes ambientais (logo, como a Administrao no nem pode aspirar a ser omnipresente nem auto-suficiente, ter na participao pblica um bom auxlio a evitar situaes de perigo para o meio ambiente atravs das informaes que os particulares lhe transmitem); a poltica industrial obriga realizao, em certos casos, de avaliaes de impacto ambiental como condio prvia do acto autorizativo de licenciamento de implantao e explorao; ao impor a incluso, nos currculos escolares, de uma disciplina ambiental, a poltica de educao tambm um exemplo concretizador deste princpio, que, desta forma, d pleno cumprimento ao disposto nos arts. 66/2, g) CRP e 4, l) da Lei de Bases do Ambiente; por fim, quanto poltica de investigao, a Lei de Bases do Ambiente opera um incentivo ao estudo relacionado com o ambiente, nomeadamente quanto s formas de reduo da poluio e minimizao dos seus efeitos nefastos (art. 4, f) LBA). Mas, no que aos procedimentos autorizativos diz respeito (e porque sobre um deles que se desenvolve o meu estudo), como se deve fazer actuar o princpio da preveno? A Professora CARLA AMADO GOMES, partindo da regra da racionalidade das escolhas, da natureza do dano ambiental e no olvidando que as ponderaes esto normalmente a cargo da entidade que mais prxima se

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encontra dos problemas (a Administrao Pblica), apresenta uma sugesto de resoluo desta questo da seguinte forma: -na certeza do nexo de causalidade entre uma determinada actuao e a ocorrncia de um dano ambiental de consequncias irreversveis, a actividade lesiva dever ser proibida ab initio, suspensa ou mesmo encerrada; -no existindo a certeza cientfica sobre o nexo de causalidade entre a actividade (ou a omisso dela) e a ocorrncia de danos irreversveis para o Ambiente, a Administrao s dever optar pela proibio na impossibilidade de adoptar outra soluo, ou seja, como medida de ltima ratio, concedendo, de acordo com as circunstncias concretas, autorizaes parciais ou temporrias, e conseguindo assim conciliar interesses patrimoniais com interesses ambientais (ou seja, aquilo que a autora parece propor nesta hiptese que se faa uma harmonizao entre o princpio da preveno e a mxima da racionalidade). Prosseguindo a anlise ao art. 4 da Lei 69/2000, temos na alnea c) a consagrao legal do princpio da participao dos particulares na formao das decises que lhes respeitem, princpio caracterstico do procedimento administrativo. um ditame constitucional (art. 267/5 CRP) que depois objecto de desenvolvimento no Cdigo do Procedimento Administrativo (art. 8 CPA). De acordo com o Professor DIOGO FREITAS DO AMARAL, este direito genrico manifesta-se sob vrias formas, de entre as quais destaca o direito de audincia prvia, o direito de formular sugestes e de prestar informaes Administrao e o direito de participao popular quando esto em causa interesses de ordem vria, entre os quais o Ambiente. A Lei 69/2000 fez ento, nesta alnea, o reforo de tal imposio constitucional e legal. Por fim, a alnea d) do art. 4 parece pretender uma dupla funo: por um lado, novamente a ideia de preveno porque em parte no pressupe a existncia do dano ambiental; de outra parte, parece propor o procedimento de avaliao de impacto ambiental a uma aco reactiva em relao aos resultados (danosos) de uma actividade que outrora havia sido objecto de avaliao de impacto ambiental favorvel.

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3. Marcha do Procedimento
Em termos procedimentais, a avaliao de impacto ambiental um procedimento administrativo que se destina emisso, por parte da Administrao, de um acto autorizativo (licenciamento), que, por sua vez, inserido no procedimento administrativo geral, regulado no Cdigo do Procedimento Administrativo. Os professores Marcelo Rebelo de Sousa e

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Andr

Salgado

de

Matos

propem

uma

diviso

do

procedimento

administrativo em trs grandes fases: iniciativa, instruo e deciso. na segunda fase que so emitidos pareceres, ouvidos os interessados e elaborados os relatrios do instrutor, pelo que ser aqui, nesta fase, que se enquadra o procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental. Feito este breve enquadramento terico, deter-me-ei agora ento na tramitao do procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental. Este procedimento pode ser repartido por 8 fases distintas. A primeira, facultativa, consiste na definio do objecto do estudo de impacto ambiental (arts. 2, h) e 11 DL 69/2000). Nesta fase, o proponente pode apresentar uma proposta de definio do mbito do Estudo de Impacto Ambiental (art. 11/2) que ser posteriormente objecto de uma consulta institucional (art. 11/3), da qual resultar um parecer. Em alternativa, pode o proponente solicitar a realizao de uma consulta pblica (art. 11/5), sendo depois emitido um relatrio pela entidade competente (art. 11/6). Em qualquer dos casos, haver uma deliberao sobre a proposta; faltando tal deliberao, estaremos perante uma situao de diferimento tcito (art. 11/8). Segue-se a fase da apresentao do Estudo de Impacto Ambiental (art. 12). Aqui, o proponente elabora o Estudo de Impacto Ambiental (art. 12/1), acompanhado do projecto (art.12/2). O Estudo de Impacto Ambiental e toda a documentao importante so depois remetidos para a entidade licenciadora e, assim, iniciase a terceira fase deste procedimento: fase de elaborao e apreciao tcnica do Estudo de Impacto Ambiental (arts. 2, i) e 13). Chamada a comisso de avaliao a pronunciar-se, deve proferir uma declarao de desconformidade do Estudo de Impacto Ambiental se ele for, de facto, desconforme e o processo termina ali (art. 13/8), ou, por outro lado, emitir uma declarao de conformidade do Estudo de Impacto Ambiental (art. 13/9). A quarta fase consiste na participao pblica (art. 14). Muito importante por fora do Direito da Unio Europeia, esta fase tem trs grandes vrtices que se podem reconduzir publicitao do procedimento de avaliao de impacto ambiental (art. 14/1, corpo) a pedidos de esclarecimento (art. 14/6) e audincias pblicas (art. 15), terminado com a emisso de um relatrio da consulta pblica (art. 15/4). A quinta fase comea com a apreciao tcnica final da avaliao de impacto ambiental (art. 16/1), conduz elaborao do parecer final do procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental (art. 16/1) e culmina na fase subsequente,
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a qual se consubstancia na Proposta de Declarao de Impacto Ambiental, pela autoridade de avaliao de impacto ambiental (art. 16/2). A referida proposta , posteriormente, objecto de Declarao de Impacto Ambiental (art. 17 a 21). A declarao ser desfavorvel e o processo arquivado ou favorvel ou condicionalmente favorvel (art. 17/1, corpo). Nestas duas ltimas hipteses, poder existir deferimento tcito, conforme o disposto no art. 19 (a questo do deferimento tcito ser adiante abordada, mas deixo j como nota meramente introdutria que discordo desta soluo legal). A oitava e ltima fase do procedimento verifica-se com a publicitao dos componentes da Declarao de Impacto Ambiental (arts. 22 e ss). O Professor Figueiredo Dias autonomiza a ps-avaliao (arts. 27 a 31) como a ltima fase deste procedimento mas discordo porque esta, a acontecer, ser j aps o fim do acto autorizativo resultante do procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental (neste sentido, Vasco Pereira da Silva).

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4. A fora jurdica do Parecer de Avaliao de impacto Ambiental

4.1. A discusso anterior ao Decreto-Lei 69/2000
At ao ano de 2000, o diploma legislativo que vigorava em sede de Avaliao de Impacto Ambiental era o Decreto-Lei 186/90. Nos termos do art. 5 desse diploma, nada se dizia acerca da fora jurdica do parecer que resultava do procedimento. Tal silncio da lei originou dvidas e divises entre a nossa Doutrina, que apenas tiveram fim quando o Decreto-Lei 69/2000 revogou o Decreto-Lei 186/90 e estabeleceu, no art. 20, a vinculatividade do parecer. A dvida advinha do facto de, no seio do quadro legal considerado, se tratar de um parecer obrigatrio mas no vinculativo (arts. 98 e 99 do Cdigo de Procedimento Administrativo) mas, ainda assim, haver autores que preconizavam a vinculatividade do parecer. LUIS FILIPE COLAO ANTUNES defendia que, apesar de ter a modesta natureza jurdica de parecer, este seria materialmente vinculativo e formalmente no vinculativo (no obstante as limitaes decorrentes do art. 6 do Decreto-Lei 186/90 e dos arts. 98 e 99 CPA): formalmente no vinculativo porque, em face do Decreto-Lei 186/90, resultava evidente esse carcter; materialmente vinculativo na medida em que, sendo o parecer de Avaliao de Impacto Ambiental um instrumento de tutela fundamental ao Ambiente, encontra-se em conexo com a Constituio e, desta forma, resulta um necessria vinculabilidade material, chegando mesmo o autor a sugerir a aplicao dos arts 17 e 18 da Constituio da Repblica Portuguesa como forma de reforar a tutela do prprio direito ao ambiente (art. 66 CRP). O carcter vinculativo estender-se-ia a todas as situaes possveis porque, na medida em que o parecer constitui um acto
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discricionrio objectivo, onde a possibilidade de escolha praticamente no existe, o rgo da Administrao com competncia decisria no poderia desatend-lo, sob pena de ilegalidade. O entendimento deste Autor admitia apenas uma excepo: em casos de juzos de prognose ou de pluralidade de pareceres divergentes, poderia a Administrao no se sentir vinculada avaliao tcnica previamente efectuada. JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, por sua vez, considerava, em tese geral, o parecer no vinculativo. Mas, quando a deciso final era no sentido desfavorvel, o resultado do procedimento j deveria ser vinculativo, no podendo o projecto ser aprovado ou licenciado, () sob pena de estarmos perante um intil expediente dilatrio. MARIA DA GLRIA GARCIA, por seu turno, criticava o entendimento preconizado por Colao Antunes, por considerar que o parecer tcnico no vinculativo (art. 98 CPA) e que admitir outra soluo seria equivalente a despojar o rgo decisrio que aprova o projecto de qualquer capacidade de interveno autnoma no procedimento. Como vemos, no era pacfica a considerao da Doutrina sobre esta matria. E a importncia de tal discusso resultava dos efeitos que adviriam dos diferentes entendimentos: se se considerasse que se trataria de um mero parecer (com a respectiva no vinculatividade), ento tal acto opinativo seria insusceptvel de impugnao contenciosa; sendo vinculativo, este acto opinativo seria uma verdadeira deciso, um acto decisrio, e, como tal, impugnvel autonomamente, j que seria susceptvel de lesar interesses dos particulares (art. 268/4 CRP e art. 120 CPA). Acompanho aqui a proposta de soluo desta controvrsia que o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA sugere, uma vez que me parece ser o entendimento que se debrua sobre o problema da forma correcta, ou seja, partindo das premissas de onde se deveria realmente ter partido para chegar a uma concluso razovel.

4.2. Face ao Decreto-Lei 69/2000

O Decreto-Lei 69/2000 veio encerrar a discusso que o antecedeu sobre a fora jurdica da deciso de impacto ambiental. Agora, a lei esclarece

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que a deciso de Avaliao de Impacto Ambiental vinculativa (arts. 17 a 20). De acordo com o art 17/1, existem trs tipos de deciso de impacto ambiental: favorvel, condicionalmente favorvel ou desfavorvel. O acto de licenciamento apenas pode prosseguir nos dois primeiros tipos de deciso e ainda em caso de diferimento tcito (art. 20/1), situao que provm da lei anterior. Assim, temos trs situaes em que, no que a um nvel externo diz respeito, a entidade licenciadora se encontra vinculada a respeitar o contedo da deciso de impacto ambiental, porque susceptvel de produzir efeitos lesivos. Deste modo, impe-se questionar quais os efeitos jurdicos de um acto contrrio deciso de impacto ambiental. A regra geral do nosso direito quanto invalidade dos actos administrativos a anulabilidade (art. 135 CPA) e estes, como se sabe, so normalmente eficazes, tornando-se inimpugnveis aps decorrido um determinado perodo temporal (arts. 136/1 e 141 CPA). Os actos nulos, por seu turno, no produzem quaisquer efeitos e a sua nulidade pode ser arguida e declarada a todo o tempo (arts. 133 e 134 CPA). O Professor Figueiredo Dias chama a ateno para o facto de que, como apenas aplicvel o regime da nulidade aos actos a que falte algum ou alguns dos seus elementos essenciais (art. 133/1 CPA), s porque o legislador consagrou no art. 20/3 do Decreto-Lei 69/2000 a nulidade dos actos praticados com desrespeito pelo parecer que de aplicar o regime da nulidade. Mas quando o projecto considerado depender de licenciamento ambiental, nos termos do Decreto-Lei 194/2000, de 21 de Agosto, haver uma dupla considerao prvia das incidncias ambientais de um projecto. Portanto, o ponto da situao actual o seguinte: o parecer resultante do procedimento de Avaliao de Impacto Ambiental vinculativo quando negativo; sendo favorvel ou condicionalmente favorvel, a Declarao de Impacto Ambiental apresenta-se entidade licenciadora como um parecer, no vinculativo, mas outrossim um parecer conforme favorvel. A deciso impede uma autorizao ou licenciamento positiva no caso de ser negativa, no obrigando, no caso de ser positiva, a entidade licenciadora ou competente para a autorizao a responder positivamente ao proponente, pois esta autoridade poder emitir uma deciso de indeferimento com base em qualquer outro dos parmetros que lhe cumpra avaliar.
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Uma vez atingida esta concluso, no resisto a fazer aqui um pequeno desvio alm-fronteiras para dar conta de um aresto que ops a Comisso das Comunidades Europeias ao Estado Portugus, em 2006. O caso sub jdice consistiu numa aco por incumprimento proposta pelo rgo comunitrio por uma pretensa violao, pelo Estado de Portugal, da Directiva 92/43 do Conselho (Directiva Habitats), uma vez que foi dada execuo a um projecto de auto-estrada cujo traado atravessava a Zona de Proteco Especial de Castro Verde, contra o Estudo de Impacto Ambiental negativo. J foi feita referncia ampla margem de discricionariedade de que a Administrao goza no que respeita concretizao de conceitos indeterminados como as circunstncias excepcionais de que depende a dispensa de procedimento de avaliao de impacto ambiental. Tambm o Decreto-Lei 140/99, de 24 de Abril (que opera a transposio da Directiva 92/43 do Conselho) deixa enormes dvidas ao intrprete-aplicador, sobre quem, quando e como proceder avaliao de incidncias (arts. 8, 9 e 10 desse Diploma). Talvez tenha sido com base nessa ampla margem de discricionariedade que concedida Administrao quanto concretizao de conceitos indeterminados que constam destes dois Decretos-Lei que o Estado Portugus decidiu em determinado sentido. Num caso semelhante e no que toca autorizao de um plano ou projecto que comprovadamente ter efeitos negativos nos habitats, o ento Tribunal de Justia das Comunidades Europeias veio estabelecer dois critrios (depois delimitados pela negativa no nosso caso) para a possibilidade de autorizao dos mesmos: Por fora do artigo 6., n. 3, da Directiva 92/43, uma avaliao adequada dos efeitos do plano ou do projecto sobre o stio em questo implica que, antes da sua aprovao, sejam identificados, tendo em conta os melhores conhecimentos cientficos na matria, todos os aspectos do plano ou do projecto que possam, por si ss ou em conjugao com outros planos ou projectos, afectar os objectivos de conservao desse stio.; As autoridades nacionais competentes () s autorizam essa actividade desde que tenham a certeza de que esta desprovida de efeitos prejudiciais para a integridade desse stio. Assim acontece quando no subsiste nenhuma dvida razovel do ponto de vista cientfico quanto inexistncia de tais efeitos.. Em comentrio ao Acrdo C- 239/04, CARLA AMADO GOMES refere que no inteno do Tribunal de Justia
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substituir-se ao legislador comunitrio no gizar do procedimento de avaliao de impacto ambiental quando esteja em causa um projecto que incida sobre uma Zona Especial Protegida, mas sim estabelecer parmetros de orientao do decisor. A meu ver, Portugal no cumpriu com todas as suas obrigaes no caso em anlise. A exigncia de ponderao e estudo aprofundado das alternativas existentes ao projecto ou aco afecto a uma Zona Protegida Especial que feita no Decreto-Lei 140/99 pretende incentivar uma postura preventiva da parte do decisor pblico que se no coaduna com o sentido da deciso do Estado de Portugal. No olvidando que o decisor pblico se encontra adstrito, em qualquer deciso, a um conjunto de ponderaes valorativas que nem sempre so fceis de conjugar, diria que o carcter ameaado e irreversvel dos bens jurdicos ambientais que se pretendem tutelar com este regime jurdico se deveria sobrepor a outros interesses (econmicos, sociais, tursticos, etc) que tenham estado na base da deciso de autorizao do projecto referido.

4.3. Tomada de posio

Como j referi, a inovao legal no que diz respeito fora jurdica da deciso de impacto ambiental veio oferecer alguma estabilidade s dvidas que existiam luz do anterior regime. De facto, ao consagrar a nulidade dos actos posteriores desconformes deciso (art. 20/3), o nosso legislador veio consagrar a vinculatividade do parecer. Como tal, e porque mesmo que discordando das solues legais, o intrprete deve sempre presumir que o legislador consagrou a melhor soluo (art. 9/3 do Cdigo Civil), no me proponho neste ponto refutar as consideraes que actualmente se tm como pacficas neste aspecto, mas sim fazer uma breve anlise crtica e comparativa de ambos os regimes. Na lio de MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS, os pareceres nas () consistem sobre as em quais opinies incidem formuladas ou por por especialistas matrias rgos

administrativos consultivos. Portanto, os pareceres traduzem as opinies de entes especializados em matrias vrias sobre as quais a Administrao tem

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que decidir, tem que emitir um acto. Da que a soluo preconizada pelo CPA (obrigatoriedade mas no vinculatividade) seja, do meu ponto de vista, correcta: na medida em que a Administrao no tem nem pode ter conhecimentos tcnicos bastantes para emitir actos sobre matrias cuja especificidade implica um conhecimento profundo, razovel que, de acordo com as vinculaes a que se encontra adstrita toda a sua actividade (dever de boa administrao, prossecuao do interesse pblico, princpio da lelagidade, entre outros), a lei obrigue a Administrao a receber tais conhecimentos daqueles sujeitos cujo saber e competncia tcnica so fundamentais prtica do acto. Os pareceres vinculativos so muito raros, como referem os Autores acima mencionados, o que faz com que o Decreto-Lei 69/2000 seja uma excepo regra. E porque ser? Porqu a deciso de impacto ambiental a vincular a entidade licenciadora no caso de ser desfavorvel ao projecto apresentado pelo proponente? Julgo que na ponderao desta questo que encontraremos a ratio da soluo legal preconizada e das divergncias na Doutrina ao abrigo do anterior regime. Ao debruar-se sobre este assunto (referindo-se expressamente discusso anterior ao Decreto-Lei 69/2000), o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA advoga que a discusso enfermava de um errado ponto de partida, que desvalorizava o procedimento administrativo e se fixava quase exclusivamente na figura do acto administrativo. E tal crtica funda-se, segundo o entendimento do Autor, no facto de a deciso de impacto ambiental ser um acto administrativo que pressuposto de um futuro acto licenciador, sendo estas duas formas de actuao administrativa dependentes uma da outra e inseridas num procedimento administrativo complexo e faseado, consubstanciado-se a deciso de impacto ambiental numa deciso jurdica de ponderao de interesses (os custos e benefcios de uma determinada actividade em funo de parmetros ambientais). De facto, partilho da opinio de que hiperbolizar e sobre-enfatizar a figura do acto administrativo em detrimento do procedimento um enquadramento inadequado da questo, sobretudo se atendermos circunstncia de o acto depender directamente do procedimento, pelo que a preponderncia deve ser dada ao procedimento e no exclusivamente ao acto, que sem aquele no tem como existir.

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Mas voltando questo que levantei, quais tero sido os objectivos pretendidos pelo nosso legislador com esta formulao legal? Tendo em conta a raridade dos pareceres vinculativos, que valores se tero feito sobrepor regra geral consagrada no CPA? Do meu ponto de vista, s a especificidade tcnica das matrias que so objecto dos pareceres, quando aliada axiologia inerente matria em si, pode justificar a derrogao do regime geral da fora jurdica dos pareceres. E afirmo-o porque a entidade com competncia decisria final uma entidade administrativa, no a entidade emissora do parecer (que at poder ser uma entidade particular que nem sequer integre a Administrao em sentido orgnico, com as consequentes implicaes que a vinculatividade desse mesmo parecer teria, por exemplo, ao nvel do princpio da legalidade) e, assim, s um interesse de relevo superior poder ser objecto de um tratamento especial neste aspecto. O Ambiente esse interesse, o Ambiente um bem jurdico suficientemente importante para ser alvo de tal considerao. Isto porque, como ensina o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, numa sociedade que se quer cada vez mais evoluda (em termos econmicos, culturais, medicinais, tecnolgicos, sociais, etc), h que procurar evitar repetir os erros do passado em matria ambiental. Deste modo, a atribuio de fora jurdica vinculativa deciso de impacto ambiental negativa reflecte a preocupao do nosso legislador em tutelar o bem jurdico ambiente (o carcter no vinculativo da deciso favorvel ou condicionalmente favorvel tutela-o igualmente: na medida em que a Administrao recebe o aval quanto questo ambiental com o parecer favorvel, pode no se preocupar com esse problema e fazer uma ponderao com outros interesses que estejam em jogo e decidir o no licenciamento do projecto que foi objecto do procedimento de avaliao de impacto ambiental). At porque, numa anlise que parta de uma perspectiva econmica, imperativo ao legislador consagrar solues que permitam tutelar o ambiente como forma de garantir a subsistncia da Economia, ou seja, num discurso no to protectivo do ambiente, o legislador deve garantir o ambiente como meio para atingir o fim econmico. De facto, no podemos esquecer que o ambiente, enquanto bem em sentido econmico, um elemento essencial da economia, no h como contornar essa situao: o ambiente o espao fsico onde se desenvolve a economia; o ambiente produtor de bens e servios em carcter de exclusividade; o ambiente produz
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bens cuja finitude obriga a filtrar a sua utilizao, entre outros exemplos que se poderiam aqui apresentar. Tudo junto, minha convico que no pode o nosso legislador (e, numa fase posterior, o intrprete-aplicador) descurar a tutela ambiental em momento algum, por fora da quase (ou mesmo!) omnipresena do ambiente nas mais variadas situaes das comunidades. Tais consideraes fazem-me discordar, em parte, do regime do deferimento tcito previsto no art. 19 do Decreto-Lei 69/2000. Creio que foi objectivo do legislador evitar que a entidade competente para a emisso do parecer bloqueasse todo o procedimento com a sua no pronncia, mas a soluo no me parece ser a mais adequada. Porque, apesar de sancionar a inrcia da Administrao em favor do particular que props o projecto a apreciao, a tutela do Ambiente parece ficar algo despida, o que carece de ponderao. Imagine-se, por exemplo, a situao em que, apesar do deferimento tcito, o parecer, a ser emitido em tempo til, seria desfavorvel. O resultado de uma situao como a descrita o desrespeito pelo Ambiente apenas e s pela inrcia da Administrao, da que, creio, poderia o nosso legislador ter encontrado uma soluo diferente que fosse capaz de tutelar simultaneamente os interesses ambiental e dos particulares.

5. Concluso
A pequena abordagem que realizei a alguns pontos do regime de avaliao de impacto ambiental trouxe-me algumas dvidas e certezas.

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No que respeita ao primeiro ponto deste estudo, creio ter ficado bem vincada a importncia deste procedimento quanto tutela do Ambiente. A aco preventiva, a avaliao das incidncias ambientais e a participao e sensibilizao dos cidados constituem trs dos principais fundamentos da poltica do Ambiente e, na medida em que a avaliao de impacto ambiental permite dar resposta em simultneo a estes trs grandes princpios de poltica do Ambiente, no podero restar dvidas quanto relevncia desta matria. Expresso disso tambm a reviso legal que foi feita (do DecretoLei 186/90 para o Decreto-Lei 69/2000), com o intuito de melhorar a resposta das entidades pblicas defesa do Meio Ambiente. Uma lgica de solidariedade intergeracional e de desenvolvimento sustentvel a isso nos conduz e impe-se a outros interesses que possam contrapor-se ao interesse ambiental. A tramitao algo complexa e os efeitos dessa complexidade no so, necessariamente, positivos. Como entende o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, faz-se intervir neste procedimento um elevado nmero de entidades administrativas (art. 5), cuja participao no procedimento , em alguns casos, a de um mero expectador: a autoridade licenciadora tem o seu escopo de actuao praticamente limitado a receber a documentao relevante para a emisso do acto; por outro lado, a repartio, em trs nveis, da cadeia decisria (comisso de avaliao, autoridade de avaliao de impacto ambiental e Ministro do Ambiente), para alm de tornar o procedimento moroso e muito burocrtico, nutre-o de uma ampla margem de discricionariedade dos rgos do topo da cadeia (sobretudo do Governo) que nem sempre se revela til a uma boa administrao. Por fim, a fora jurdica da deciso de impacto ambiental. De todo o estudo que realizei para este trabalho, fiquei com a convico de que a comunidade jurdica em nada ganhava com a dvida deixada no ar pelo nosso legislador sobre a fora jurdica do parecer no Decreto-Lei 186/90. As minhas crticas e discrdia pela opo da no vinculatividade da deciso j foram mencionadas em stio prprio e no vou repeti-las. Aquilo que saliento aqui que, qualquer que tenha sido a opo do legislador no Decreto-Lei 186/90 (vinculatividade ou no vinculatividade do parecer), ela deveria ter sido inequvoca, sob pena de se gerar toda uma indesejvel incerteza. E a controvrsia gerou-se porque, de facto, a matria em causa da maior

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importncia e no poderia passar despercebida uma questo to importante como a fora jurdica da deciso de avaliao de impacto ambiental: no s pela questo da impugnabilidade autnoma do acto mas tambm pela desproteco que tal indefinio legal provoca na tutela do meio ambiente. No fundo, afigurava-se como paradoxal os objectivos tutelares do bem jurdico ambiente com a transposio do Direito Comunitrio deste regime da Avaliao de Impacto Ambiental e as dvidas que o nosso legislador deixou no ar relativamente fora jurdica do parecer, com as inerentes consequncias em sede de tutela do ambiente. Confesso ento o meu agrado em relao opo expressa pelo legislador no Decreto-Lei 69/2000: por um lado porque ps fim divergncia que se formou no seio da nossa Doutrina; por outro, porque, ao definir a fora jurdica do parecer, o legislador optou pela via que, me parece, melhor tutelar o Ambiente, ou seja, a opo pela vinculatividade do parecer desfavorvel aquela que oferece uma tutela superior ao Ambiente. No significa isto que j tudo esteja feito e que no se apontem ainda crticas a este regime. Fiz em local oportuno referncia ao meu cepticismo em relao ao deferimento tcito relativo ao parecer e, de facto, receio que a nossa Administrao, lenta e ainda com algumas heranas burocrticas de um sistema administrativo de tipo francs, possa, com a sua inrcia, desproteger a tutela ambiental desta forma. No a mim que cabe fazer consideraes sobre o que deve ento ser feito sobre este problema (isto se o deferimento tcito neste mbito constitui um problema), esse papel entregue Doutrina e ao legislador, mas talvez uma descomplexizao do procedimento atravs da reduo do nmero de entidades envolvidas e um qualquer mecanismo que force a entidade competente a emitir o parecer (independentemente do seu contedo favorvel ou desfavorvel) constitussem o um bom ponto de partida. De salientar ainda e por fim o Acrdo C- 239/04, cujo contedo foi desfavorvel ao Estado Portugus. Este caso em concreto expresso das reservas que fiz em relao margem de discricionariedade que o DecretoLei 69/2000 confere Administrao quanto a alguns pontos do regime, nomeadamente no que respeita concretizao de conceitos indeterminados, que esteve na origem do processo em considerao. Por fora da axiologia que se encontra subjacente temtica do ambiente, o nosso legislador ambiental deveria ser mais restritivo em relao s concesses que empresta

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ao decisor pblico e, noutro plano, talvez devesse a nossa jurisprudncia interpretar o Direito do Ambiente num sentido mais tutelar.

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