RD-07 - 7 - 097-134 - Obrigações Empresariais No Novo Código Civil - Ligia Sica

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OBRIGAES EMPRESARIAIS
NO NOVO CDIGO CIVIL
Ligia Paula Pires Pinto Sica 1
CORPORATE LAW AND THE NEW BRAZILIAN CIVIL CODE
RESUMO
T ENDO
EM VISTA A PROMULGAO DO NOVO
ABSTRACT
C DIGO C IVIL I N REGARD OF THE ENACTMENT OF THE NEW BRAZILIAN C IVIL C ODE , THAT UNIFIES THE ISSUES TREATED IN THE OLD C IVIL C ODE FROM 1916 AND ON THE MAJORITY OF THE C HAPTERS OF THE C OMMERCIAL C ODE FROM 1850, IT S IMPORTANT TO INSIST THAT THE DIFFERENCES BETWEEN THE C IVIL AND C OMMERCIAL L AW REMAINS , ACCORDING TO THEIR PECULIAR LOGICS . A S IT IS , AND AS THE NEW C ODE BROUGHT SEVERAL RULES OF GENERAL CHARACTER , THIS PAPER INTENDS TO DISCUSS
THE ROLE OF THE JUDGE AND JURISPRUDENCE IN THE CIVIL CASUISTIC MANNER , GIVING THEM DIFFERENT TREATMENTS , ACCORDING TO THE PRESENTED FACTS DURING LITIGATION , IN A WAY TO MAINTAIN THE AUTONOMY OF THE LAW SYSTEM , BY INTERPRETATING THOSE RULES IN A
BRASILEIRO , QUE RENE DISPOSITIVOS QUE REVOGAM O ANTIGO
C DIGO C IVIL DE 1916 E A MAIORIA DOS CAPTULOS DO C DIGO C OMERCIAL DE 1850, UNIFICANDO - OS , IMPORTANTE
QUE SE FRISE QUE REMANESCE A DIFERENCIAO ENTRE AS MATRIAS DE
D IREITO C IVIL
C OMERCIAL , C DIGO
DE ACORDO COM
SUAS LGICAS PECULIARES .
S ENDO
ASSIM E TENDO O NOVO
INTRODUZIDO DIVERSAS
NORMAS DE CARTER GERAL , ESTE TRABALHO PRETENDE DISCUTIR O PAPEL DO JUIZ E DA JURISPRUDNCIA NA APLICAO DESSAS NORMAS DE MANEIRA DE CASUSTICA , ACORDO COM DANDO - LHES OS FATOS TRATAMENTOS DAS REAS DO ECONMICOS DISTINTOS
APRESENTADOS EM JUZO , DE FORMA A MANTER A AUTONOMIA
L AW
AREAS
D IREITO
O GRAU
MENCIONADAS E GARANTIR AOS AGENTES DE SEGURANA E PREVISIBILIDADE
MENTIONED ABOVE AND GUARANTEE TO THE ECONOMIC AGENTS EXERCISE THEIR ACTIVITIES IN THE MARKET . THE LEVEL OF CERTAINTY AND PREVISIBILITY , NEEDED TO
NECESSRIO S SUAS ATUAES NO MERCADO .
PALAVRAS-CHAVE UNIFICAO , INTERPRETAO ,

JURISPRUDNCIA
BOA - F ,
CLUSULA
GERAL ,
KEYWORDS UNIFICATION , INTERPRETATION , CLAUSE , JURISPRUDENCE
GOOD FAITH , GENERAL
Havendo duvida sobre a intelligencia e fora de hum Contracto mercantil, deve-se interpretar a mente dos contrahentes segundo o uso, ou Estatuto da Praa e lugar em que se fez o mesmo contracto; e bem assim o Juizo dos Commerciantes costumados a praticar essa especie de negocio, ainda que alis as palavras do trato, ou escripto diversamente signifiquem: pois sempre a boa f e o estylo mercantil he que deve prevalecer e reger, e no o estreito significado dos termos e menos ainda as intelligencias cavillosas e contrarias ao verdadeiro espirito do contracto
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(1) | P. 097-134 | JAN-JUN 2008
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(Jos da Silva Lisboa, o Visconde de Cayru, Principios de direito mercantil e leis da Marinha, Rio de Janeiro: Typographia Acadmica, 1874, t. II, p. 471).
1. DELIMITAO DO TEMA
Iniciei este trabalho a partir de duas questes: (i) a promulgao do Cdigo Civil brasileiro, que unifica grande parte das disciplinas de Direito Comercial e Direito Civil, causar falta de segurana jurdica para a celebrao de negcios empresariais? e (ii) qual o papel do aumento dos poderes do juiz e a importncia da jurisprudncia neste cenrio, especialmente diante da insero de clusulas gerais no referido diploma legal? Sem dvida, essas questes partiram da minha intuio de que a jurisprudncia se prestaria a pautar a interpretao dos novos artigos, embora eu no tenha me proposto a provar essa assertiva. Comecei a minha pesquisa terico-doutrinria e, depois, jurisprudencial (que, a meu ver, no deixa de ser terica), a partir de um ndice que pouco tem a ver com o sumrio acima. No queria convencer nem ser convencida de uma nica resposta, mas adianto: a pesquisa levou-me, aos poucos, a um convencimento acerca de respostas s duas perguntas acima descritas e reformulao delas. Comecei os trabalhos pelo estudo do novo Cdigo, de alguns artigos que traziam clusulas gerais e da doutrina acerca dos institutos de Direito Obrigacional que elas representavam. Contudo, percebi que aquele cabedal no responderia satisfatoriamente s perguntas primeiramente formuladas e sobre o papel do juiz e da jurisprudncia na interpretao dos artigos no contexto delimitado (relaes empresariais). Assim, sem almejar traar panorama prvio acerca das regras de interpretao do Direito e do Direito Empresarial (ou Direito Comercial, aqui e adiante utilizados como sinnimos), passei a buscar como explicitar a relao entre a interpretao dos novos dispositivos do Cdigo Civil quanto s obrigaes advindas de relaes empresariais e a jurisprudncia. Isso porque, como alguns dos dispositivos do Cdigo Civil so propositalmente vagos (clusulas gerais), a um certo ponto, passei a crer que a jurisprudncia demonstrar ter um papel importantssimo na construo ou confirmao do j construdo, ao atuar como base slida para que os agentes econmicos possam pautar suas condutas, conforme ser visto adiante. Em razo disso, para este trabalho, ainda que sejam mencionados os deveres do juiz (de maneira singular), dever-se- entender o vocbulo jurisprudncia2 como aquele que exprime o consolidado de decises de tribunais, no mesmo sentido, que construam um entendimento pacfico, de forma a garantir segurana e previsibilidade a esses agentes.3 Alm disso, em razo do desenrolar das pesquisas que culminaram neste texto, optei por no aprofundar, na medida em que incidentais, as anlises dos novos dispositivos do Cdigo Civil luz de preceitos da teoria econmica. Tampouco objetivei
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realizar anlise econmica da reforma legislativa advinda com o novo diploma civil. Todavia, possvel dizer que, por vezes, mostrou-se imperioso o olhar sobre a cincia econmica concomitantemente anlise jurdica realizada, j que no foi possvel encontrar no Direito todas as respostas ou fundamentaes s proposies surgidas. Exemplo disso: um dos intuitos do texto foi prever o modo de aplicao ou no-aplicao de alguns artigos do Cdigo Civil s relaes empresariais por meio de uma interpretao ampla e conjunta, ou seja, delineada pela anlise interpretativa jurdica, econmica e social buscando solues para essas regras (i) nelas prprias, (ii) no ordenamento como um todo, (iii) em diversos conceitos prprios da teoria econmica e (iv) na conduta dos agentes econmicos. Em razo da ausncia de preocupao em nomear a cincia ou rea afeita a cada soluo buscada no texto, muitas vezes as linguagens se confundem e misturam. Na verdade, os parmetros interpretativos diferenciados mencionados neste texto nada mais so do que a expresso do padro de racionalidade do agente econmico verificado no mercado. Alm disso, o papel da jurisprudncia como orientao consolidada ou pacfica de que este texto cuidar adiante nada mais do que o atendimento da necessidade jurdica e econmica de segurana e previsibilidade.4 Ainda com base nas premissas negativas para delineamento do foco deste trabalho, cuidei da demonstrao da ampliao dos poderes do juiz pelo processo civil e do aumento do papel da jurisprudncia por via de conseqncia no ltimo tpico deste texto, mas optei por no tratar do papel da prestao jurisdicional, seja por parte do Estado, seja por formas privadas de soluo de controvrsias.5 Em concluso, a reformulao das questes primeiramente tomadas para o incio do trabalho levou-me ao questionamento que pode ser extrado das linhas gerais do texto, ainda que estas no o proponham diretamente: possvel a convivncia do antagonismo entre duas necessidades do Direito Empresarial: (i) a flexibilidade advinda do informalismo e dinamismo do ambiente em que se travam as avenas empresariais e (ii) a segurana protetiva do Direito e a previsibilidade da jogada alheia por meio desta? Deixo ao leitor a tarefa de responder, a partir das concluses deste texto, se a jurisprudncia consolidada atua de maneira a dirimir ou minimizar este conflito.
2. PRINCPIOS, CLUSULAS GERAIS E CONCEITOS LEGAIS INDETERMINADOS

A doutrina denominou de clusulas gerais as disposies genricas e abstratas trazidas no corpo de alguns artigos do novo Cdigo Civil. Interessam a este trabalho as disposies de Direito Obrigacional Empresarial e o estudo dos artigos no ser o foco do texto, ainda que alguns deles sirvam de ilustrao. Pretendo avaliar os papis dos poderes dos juzes e da construo jurisprudencial diante dos dispositivos mencionados e, para tanto, importante, de incio, diferenciar princpios, clusulas gerais
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100 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL e conceitos legais indeterminados, especialmente quanto utilizao destes nas decises judiciais. Em sua obra I principi generali,6 Alpa (1993, p. 45) afirma no existir uma definio de princpios universalmente aceita e que cada autor d sua prpria definio, distinguindo-os das disposies escritas, dos valores, dos standards, dos conceitos, das clusulas gerais, das mximas, dos brocardos, preenchendo-os como mais lhe aprouverem para poder atingir os objetivos que queiram perseguir, como caixas vazias. Fazendo ainda a ressalva de que cada definio esconde um pr-juzo, ou seja, o modo em que o intrprete entende o termo a definir, o seu emprego e o seu contexto,7 o autor conseguiu enxergar duas concepes de princpios em particular: aquela que entende o princpio como regra geral que se funda sobre (ou se induz a partir das) regras expressas no ordenamento e outra que considera princpio um prius, metajurdico ou extralegislativo, dando a entender que, se os princpios preexistem nas normas, no so mais do que manifestaes sensveis do princpio (ALPA, 1993, p. 46). Ambas as definies imputam aos princpios as caractersticas de serem expressos em frmulas genricas e imprecisas. Contudo, mais abrangente pareceu uma outra definio, trazida pela moderna teoria de interpretao jurdica: os princpios embasam as regras e lhes so hierarquicamente superiores, configurando, pois, o sistema, razo pela qual desempenham papel fundamental na interpretao do direito e dos atos jurdicos; a exegese h de ser empreendida a partir da considerao dos princpios que conformam o ordenamento. Afinal, as regras so concrees de princpios.8 -9 E, funcionalmente, talvez incorrendo no pr-juzo criticado por Alpa, a noo de princpio que mais serve comparao que se quer demonstrar adiante neste texto a de Grau (2003, p. 95):
[...] um sistema jurdico ou ordenamento jurdico no ser jamais integrado exclusivamente por regras. Nele se compem tambm princpios jurdicos ou princpios de Direito. So utilizados pela jurisprudncia para fundamentar decises. Diz-se que tais princpios so descobertos no direito positivo e, a, passam de princpios descritivos a princpios positivados de inspirao doutrinal. Princpio geral do direito , assim, princpio ainda no positivado, mas que pode ser formulado ou (re)formulado pela jurisprudncia (grifos nossos).
O autor supracitado menciona a jurisprudncia, o que corrobora a idia de Bergel (2001, p. 108) de que os princpios gerais do direito no tm existncia prpria competindo ao juiz dar-lhe fora e vida, em uma certa representao das relaes entre o homem e o poder (grifos nossos). Nesse sentido, fez-me notar com mais interesse para este trabalho o incio da obra I principi generali, em que Alpa (1993, p. 6/9)10 trata especificamente do uso
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jurisprudencial dos princpios. Diz o autor que a jurisprudncia tende a considerar o princpio como regra geral e abstrata, aplicvel a diversos tipos concretos e que se obtm cumprindo sucessivas subsunes de regras particulares especficas e circunscritas a contedo mais amplo, reconduzveis todas ao pice, ao vrtice, justamente o princpio. Para ele, em cada caso, a jurisprudncia oferece exemplos de utilizao dos princpios ou de locues sobre princpios que aparecem para subtrair o trabalho dos intrpretes a um quadro claro de referncias e de conexes lgicas11 Diante de uma perspectiva formalista, Alpa (1993, p. 13/18-23) ainda menciona que, para o uso jurisprudencial dos princpios, estes assumem funes diversas integrativa, interpretativa, delimitativa e fundante e que, em um quadro sistemtico de usos dessas funes pela jurisprudncia, duas modalidades destacam-se: o uso formal, no qual se ressalta o principio como tcnica interpretativa e o uso teleolgico, no qual se ressalta o princpio como tcnica de manipulao finalstica. Diversos foram os usos dos princpios indicados pelo autor nas duas modalidades citadas. Na primeira, os usos foram: (i) para criao da regra do caso (criao da norma aplicada ao caso concreto pelo juiz a partir dos princpios em conexo ao ditame normativo); (ii) como regra geral ou fato normativo preexistente (ao contrrio de como resultado da interpretao de um dispositivo); (iii) na orientao do juiz na escolha interpretativa do texto da lei; e (iv) como limite aos poderes interpretativos dos juzes. Na segunda modalidade destacada, a do uso finalstico, vale destacar o uso de princpios para suprir lacunas legislativas, admitir vantagens entre as partes (ex. Administrao Pblica em juzo), entre outros menos conexos ao enfoque deste texto. Assim, diante das diversas concepes sobre a conceituao de princpio e do recorte trazido por Alpa sobre os usos destes pelos juzes e, via de conseqncia, pela jurisprudncia, v-se que os princpios jurdicos, no expressos no direito positivado, fazem parte do ordenamento jurdico com funo interpretativa e supletiva da ordem positivada.12 J as denominadas clusulas gerais13 foram trazidas pelo Cdigo Civil com a dupla funo de: (i) mobilidade, uma vez que atenuam as regras mais rgidas, e (ii) atuar de forma a concretizar o que se encontra previsto nos princpios gerais de direito e nos conceitos indeterminados (MARTINS-COLA, 1992, p. 50). Estas so diferentes dos princpios, uma vez que esto positivadas, ou seja, so formulaes tambm de carter genrico e abstrato, mas contidas na lei. Em razo desse carter genrico e abstrato, as clusulas gerais devem ser preenchidas pelo juiz autorizado para assim agir em decorrncia da formulao legal da prpria clusula geral, que tem natureza de diretriz.14 A importncia e o papel do juiz e da jurisprudncia, que quer tratar este texto, esto diretamente relacionados tarefa de preencher de valores15 as clusulas gerais.
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102 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL Veja que, quando o juiz est diante de um conceito legal indeterminado, cabe a ele, no momento de subsuno do fato norma, preencher os claros e dizer se a norma atua ou no no caso concreto. Em outras palavras, neste caso, a soluo j est preestabelecida na prpria norma legal, que enuncia o conceito indeterminado e d as conseqncias dele advindas, de forma que ao juiz competir apenas aplic-la ao caso, sem exerccio de funo criadora.16 Assim, apenas como parmetro negativo de delimitao da noo de clusulas gerais, vale dizer que estas so diferentes tambm de conceito legal indeterminado pela finalidade e eficcia, j que permitem ao juiz preench-las com os valores designados para aquele caso para que se lhe d a soluo que ao juiz parecer mais correta (NERY JNIOR, 2003, p. 409), ou seja, concretizando os princpios gerais de direito e determinando o conceito abstrato contido na clusula geral pela funo que esta dever exercer no caso concreto. Neste sentido, segundo Alpa e Bessone (2001, p. 18),17 o papel do juiz consiste em dirimir os conflitos aplicando a lei, mas a aplicao pressupe a interpretao da lei da qual se diz (extrai) o contedo criativo, especialmente nas hipteses em que se devem aplicar clusulas gerais, termo criado pela doutrina alem que indica teor geral, no especfico e de contedo especificado pelos juzes, de vez em quando, segundo o desenvolver dos hbitos e da voz dos cidados: em uma palavra, da conscincia social. Sendo, ento, as clusulas gerais normas fontes de direitos e deveres de ordem pblica18 conforme o art. 2.035 do Cdigo Civil , estas podem e devem ser aplicadas pelo juiz, inclusive de ofcio. O fato de serem consideradas de ordem pblica de extrema importncia para o Direito Privado, eis que este tipo de norma tem um peso determinante na ratio decidendi das controvrsias levadas a juzo porque o controle judicial sobre a base do ordenamento jurdico dirigido a invalidar a relao se esta for com aquela contrastante.19 Ora, se as clusulas gerais devem ser aplicadas e as conseqncias desta aplicao ao contrrio da subsuno do fato a um mero conceito legal indeterminado sero estipuladas pelo juiz, ento, aqui se verifica o primeiro apontamento da importncia (i) do papel do juiz (ampliado) e (ii) da jurisprudncia majoritria, a qual, ao pacificar um entendimento, pautar as decises dos agentes econmicos como regra. Este ponto, o qual ser acrescido de outros argumentos, demonstra em verdade o que no se pode negar: que a jurisprudncia , sim, fonte no formal20 do Direito, ao contrrio do que afirma parte da doutrina. Assim, ainda que se aborde, exemplificativamente, o modo de aplicao do contedo de clusulas gerais estabelecidas pelo Cdigo Civil, conforme j mencionado, no se pretende neste trabalho analisar seus contedos profundamente, tampouco suas vantagens ou desvantagens,21 mas sim determinar o que estas representam para o Direito Empresarial e o papel da jurisprudncia, como fator de previsibilidade, diante das referidas inovaes legislativas.
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3. INTERPRETAO AUTNTICA DO JUIZ

No se pode tentar analisar o papel do juiz e da jurisprudncia no contexto da regulao das relaes obrigacionais no Direito Comercial, diante da promulgao do Cdigo Civil de 2002, sem antes fazer a ressalva de que os artigos que abordam a matria sero tratados como normas. Dessa forma, a inovao que se buscou neste trabalho reside na constatao de que o tratamento jurdico das relaes entre as pessoas fsicas e jurdicas extrapola o texto do Cdigo: aqui no se fala somente do texto legal, mas justamente deste enquanto norma,22 aps sua interpretao. Para que se entenda como possvel o Cdigo Civil trazer dispositivos que podem ser aplicados tanto nas relaes civis entre cidados como naquelas empresariais (em que o padro de conduta do agente envolve profissionalidade e dinamismo), necessrio tambm que se diga que a norma s existe de maneira completa quando interpretada. Assim, s podemos dizer que se trata de norma quando esta j passou pelos olhos do intrprete e, para tornar a afirmao mais ntida, cabe destacar a definio de interpretao de Grau:
[...] interpretar , alm de compreender, reformular ou reexprimir o objeto da interpretao sob forma nova. A interpretao, assim, consubstancia um processo intelectivo atravs do qual, partindo de frmulas lingsticas contidas nos atos normativos, alcanamos a determinao do contedo normativo.23
Mas o intrprete no s produz a norma (mas tambm, s vezes, a reproduz, uma vez que o texto normativo pode no possuir significaes diferentes), mas a moldura da construo da deciso-norma, que ter seu sentido dado pela realidade, ainda que no seja o intrprete o criador da moldura em si. Assim, a norma encontra-se (parcialmente), em estado de potncia, involucrada no enunciado (texto ou disposio); o intrprete a desnuda.24 Tendo como pressuposto, ento, que a norma nasce da interpretao, os juristas como um todo, ou todos aqueles que interpretam o Direito, em alguma medida, produzem normas, at o momento anterior ao da definio da norma de deciso. Quem produz esta ltima o intrprete autntico: o juiz revestido de poder para criar as normas jurdicas. 25-26 Assim, o ato de vontade ou escolha do rgo estatal aplicador do Direito d feio interpretao autntica e, neste sentido, a nica interpretao que efetivamente cria Direito porque a interpretao do advogado no vinculante para o rgo que aplica a norma jurdica. Desta feita, se os textos (= as leis) nada dizem, eles dizem o que os intrpretes dizem que eles dizem27 , e se s o juiz pode criar norma ao decidir por meio de uma construo interpretativa que vincula as partes submetidas ao sentido dado
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104 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL quela por ele, ento, v-se claramente a funo/poder do juiz de dizer o direito e a funo/poder da jurisprudncia pacificada de tornar o direito criado estvel o suficiente para previsibilidade de condutas. Importante dizer, ainda, que o juiz no pode se furtar de julgar ou dizer o direito. Esse poder jurisdicional no pode ser afastado, uma vez constitucionalmente previsto27 e porque o dever-de-julgar confere completabilidade ao sistema; no a completude condio do dever-de-julgar [...] a omisso do juiz no se harmoniza, em tese, com o ordenamento jurdico dentro do qual o juiz juiz (VILANOVA apud CAMPILONGO, 2002, p. 81).28 Assim, o segundo ponto que se quer demonstrar neste trabalho passa a ser enxergado: (i) se as clusulas gerais so, conforme os dizeres de Nery Junior (2003. p. 408), normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe do liberdade para decidir; e (ii) se somente o juiz ser aquele que dir quais as conseqncias advindas da aplicao da norma de forma vinculante, criando o significado desta e preenchendo a clusula geral. Ento, os poderes dos quais investido o juiz (de criao de direito por meio de tomada deciso) foram nitidamente ampliados pela vagueza do que se denominou clusula geral.
4. O CONTRAPONTO NO REFUTA A CONSTATAO DESTE TRABALHO

Creio que no se pode pensar em texto de cunho acadmico elaborado com seriedade se o autor no se debruar sobre constataes contrrias s suas, sob pena de crer ser a sua a verdade absoluta provavelmente inexistente. Muitas vezes, essas opinies contrrias no so expressas no texto, mas aguam o autor a refut-las ou acolh-las e, de qualquer modo, acabam por enriquecer o trabalho. Muitos foram os contrapontos que encontrei quando passei a acreditar que a jurisprudncia , sim, ainda que de maneira sui generis, fonte do Direito. Cabe aqui mencionar algumas palavras de Nivarra, Ricciuto e Sconamiglio (2003, p. 14 et seq.) que, a meu ver, como tantas outras, refutam, mas, ao mesmo tempo, no desautorizam o que acabei por pregar neste trabalho. Para esses autores, a jurisprudncia (ou seja, complexo de decises pronunciadas pelos juzes) no fonte do Direito e o juiz tem to-somente alguns deveres: interpretar uma norma geral e abstrata, quando esta necessitar e, uma vez interpretada, aplic-la ao caso concreto colocado em face do juzo pelas partes. Ainda dizem que a Corte di Cassazione, por sua vez colocada no vrtice do sistema judicirio italiano, pronunciando suas decises, portanto, em ltima instncia,
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tem o dever de assegurar a exata observncia e uniforme interpretao da lei (conforme o art. 65 dellordinamento giudiziario), corrigindo eventuais interpretaes que tenham sido equivocadas e cujo contedo tenha sido emanado da instncia inferior. Assim, para estes, no se trata de atividade criativa de nova regra, mas, sim, de atividade interpretativa e de aplicao de regras j existentes e, mesmo que a atividade interpretativa requeira do juiz uma contribuio criativa (a exemplo de regras que sejam lacunosas ou extremamente genricas), a eficcia da sua deciso limitada somente s partes em juzo: a interpretao fornecida pelo juzo no vincula os juzes que sero chamados a julgar casos de contedo anlogo, mas admitem: Se o quanto dito at aqui verdade, , porm, igualmente verdadeiro que freqentemente a interpretao dada pelos tribunais a uma disposio de lei possui, de fato, uma eficcia persuasiva, muito mais do que transcurvel, 29 e partem da para a concluso de que, ao buscar o significado de uma disposio, os operadores do Direito de fato do muita ateno ao modo como a regra foi interpretada no passado (especialmente pelas cortes superiores) e esta eficcia persuasiva to maior quanto mais consolidado o entendimento e acaba, ao final, por firmar um entendimento que mitiga a prpria liberdade da atividade interpretativa uma vez que os juzes, provavelmente, no adotaro posio diferente daquela j consolidada. O entendimento desses autores contrrio ao que se expe neste texto, mas a admisso da ressalva acima transcrita , em verdade, a admisso de um dos mais fortes argumentos utilizados e que embasa a posio aqui defendida. Dessa maneira, este estudo no demonstra nadar contra a mar, mas analisar a realidade e provocar a reflexo, tendo por base certas premissas que no so refutadas nem por aqueles que discordam da concluso construda. No se trata de simplesmente propor a adoo do sistema jurdico da common law, e sim de observar a dinmica do prprio sistema romano-germnico, fugindo da ingenuidade e atentando para a lgica interpretativa que se enxerga na prtica do Direito nos pases que adotam esse ltimo sistema. Ora, dessa maneira, tanto no se pode dizer que a jurisprudncia fonte direta, formal e vinculante do Direito no sistema romano-germnico (em razo das normas de interpretao que dizem o contrrio), como no se deve ignorar, assim como os autores que ora cito exemplificativamente, que a orientao jurisprudencial consolidada ronda a razo e permeia as decises judiciais, sendo fonte informal direta do Direito. Para ilustrar com um exemplo brasileiro, seguem as palavras do Ministro Afrnio Antnio da Costa, em seu voto (p. 482) no Recurso Extraordinrio 15.906/MG, cujo relator era lvaro Ribeiro da Costa, julgado pela 1. Turma do STF em 08.05.1950: [...] Ponderei sobre a questo, porque, como dever de todo juiz, disciplinar-me-ei pela jurisprudncia do Egrgio Supremo Tribunal Federal. E com o maior acatamento fui procurar a razo de ser para o meu modesto voto, margem
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106 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL da jurisprudncia do Egrgio Supremo Tribunal Federal, convencendo-me, data venia que o argumento pondervel [...]. Em conseqncia, essa relativa previsibilidade acarreta o direcionamento da conduta dos agentes econmicos. Nesta medida, a concluso sobre jurisprudncia ser fonte sui generis do Direito, ainda que informal,30 coube ser trazida a este texto, neste tpico, o que complementa outras concluses adiante.
5. CLUSULAS GERAIS NO DIREITO COMERCIAL, JURISPRUDNCIA, NORMA E REALIDADE

bem verdade que, ao observar, por exemplo, a arte, nota-se que o homem um ser ilimitadamente criativo. Contudo, fato que tanto o texto puro das leis e avenas31 porque elaboradas pelos homens quanto os seus intrpretes sofrem de limitao de completude em razo do que a teoria socioeconmica denomina de limitao de racionalidade. Segundo Leonardo L. Ribeiro, o conceito trata do reconhecimento de que o ser humano limitado em sua habilidade de formular e solucionar problemas, alm de apontar a sujeio dos seres humanos assimetria de informao nos seus relacionamentos, s perspectivas subjetivas na forma com que cada indivduo observa e assimila o mundo que o cerca e prpria limitao da sua capacidade cognitiva, situao agravada pela existncia de custos para procurar, obter, armazenar, processar e utilizar informaes.32 Tambm, em razo dessa caracterstica do prprio ser humano, coerente foi a escolha do legislador brasileiro em inserir no Cdigo Civil as antes conceituadas clusulas gerais. Contudo, essa insero traz questionamentos de ordem terica e prtica quanto aplicao dessas normas aos negcios jurdicos celebrados no ambiente empresarial, seja porque basilares para o bom andamento da economia, seja porque celebrados em ambiente mais dinmico, entre outros motivos. Assim, alm dos poderes do juiz, ditos ampliados pela insero de clusulas gerais no Cdigo Civil e das ltimas reformas processuais (adiante mencionadas), importante analisarmos tambm o papel da jurisprudncia diante da inovao legislativa. Para aplicao do regramento positivado s obrigaes advindas de relaes empresariais, as regras precisam ser interpretadas, conjugando a observncia (i) da realidade factual; (ii) dos usos33 (no caso do juiz, tanto para a ratio decidendi quanto como propriamente um elemento de convencimento); e (iii) da jurisprudncia pacificada. Ao depreender outras funes da mencionada jurisprudncia pacificada, Cruz e Tucci (2003), citando Giovani Orr, sobre a eficcia dos precedentes na Itlia e Alemanha, traz os seguintes exemplos: 1) a jurisprudncia consolidada garante a certeza e a previsibilidade do Direito; 2) a jurisprudncia consolidada assegura a igualdade dos cidados perante a distribuio da justia;
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3) a jurisprudncia consolidada evidencia submisso moral de respeito sabedoria acumulada pela experincia; e 4) a jurisprudncia constri uma presuno (relativa) em prol da justia do precedente, at porque, sem um razovel grau de confiana na anterior elaborao judicial, faltaria um dos fundamentos mais relevantes da evoluo do Direito. Portanto, a jurisprudncia pacificada, alm de exercer funo de pauta para interpretao das regras, garante tambm a elas a estabilidade necessria, na medida em que a manuteno de seu entendimento estvel se d de acordo com as necessidades socioeconmicas surgidas e expostas pelas demandas apresentadas perante o Poder Judicirio. Em outras palavras, a estabilidade garantida interpretao da regra pela jurisprudncia pacificada s alterada quando a sociedade ou o mercado ou um segmento de mercado (dependendo do agente) modifica-se de forma a gerar demandas sociais ou econmicas ou polticas de tamanha relevncia34 que, pelo balano de valores e princpios, essas demandas sobreponham-se estabilidade da interpretao normativa consolidada. Dessa maneira, a consolidao de entendimento jurisprudencial garante, dentro dos seus limites, a normatizao das obrigaes advindas de relaes empresariais pela completude da regra interpretada relativamente estvel. Ao contrrio do que prega parte da doutrina,35 no sentido de que o mercado e as relaes empresariais como um todo se auto-regulam e buscam plena liberdade para criao diante do dinamismo dessas relaes, v-se que a normatizao no repudiada pelo mercado.36 Alis, at mesmo a eventual relativizao do princpio do pacta sunt servanda por alguns dispositivos do Cdigo Civil muitas vezes, de fato, excelente para o bom funcionamento do mercado.37 O princpio do pacta sunt servanda o que traz confiana ao sistema, mas prejudicial se cumprido em detrimento da observncia de princpios e regras de lealdade contratual. Assim, pode ser vista a excessiva onerosidade como instituto relativizador do princpio citado, mas que exerce funo de azeitamento das relaes ou at de presuno de boa conduta ou conduta justa dos agentes, o que, conforme j dito anteriormente, favorvel ao mercado. O texto legal mero ponto de partida para criao da norma (que s tem sentido concreto quando interpretada) no momento de sua aplicao ao caso. Nesse sentido, importante lembrar que tambm requisito necessrio para criao da norma de Direito Empresarial o olhar sobre a realidade. Faz parte dessa realidade a situao factual de aplicao da regra, emoldurada pela praxe do empresrio e, principalmente, pelo mercado. Ainda que o precedente judicial deva ser observado, diante da presuno (relativa) em prol da justia do precedente (CRUZ E TUCCI, 2003), certo, porm, que cada situao concreta deve ser analisada como nica, uma vez que apresenta peculiaridades, e sempre dentro do contexto em que se apresenta.
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108 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL Grau, em seu discurso de agradecimento proferido na solenidade de entrega da medalha Teixeira de Freitas, menciona que este jurista buscava fazer a cincia do Direito presa a rigores metodolgicos, mas sem afast-la do mundo da vida e cita excerto que ora cabe transcrever:
Examinar as leis em seus prprios textos sem influncia de alheias opinies, comparar atentamente as leis novas com as antigas, medir com preciso o alcance e conseqncias de umas e outras, eis que o laborioso processo, que empregado temos para conhecer a substncia viva da Legislao.38
E comenta: Essa substncia viva composta pela realidade em rigor, parcela da prpria realidade luz da qual os enunciados dos textos assumem diversos contedos normativos39 (grifos nossos). Dessa forma, ainda que a noo de mercado como locus de atividade econmica suponha a livre competio conjunto de operaes econmicas e modelo de trocas; conjunto de contratos, convenes e transaes relativas a bens ou operaes realizadas no lugar/mercado 40 , a regulao de suas operaes e das condutas de seus agentes necessria, eis que tambm instituio jurdica, constituda pelo direito posto pelo Estado, e deste se reclama, a um tempo s, que garanta a liberdade econmica e, concomitantemente, opere a sua regulamentao [= regulao]. Sendo atividade, as regras de mercado consubstanciam o seu substrato. Diante desta considerao, posso dizer que a regulao do revogado Cdigo Comercial e do atual Cdigo Civil, ento, cumpriu e cumpre, respectivamente, funo estatal devida ao mercado para a boa fluncia das relaes econmicas no Pas. Em concluso, levando-se em conta a afirmao de que o texto normativo precisa ser interpretado, em especial se elaborado com intuito de completude diante da aplicao ao caso concreto, e que s a jurisprudncia pode garantir a sistematizao do entendimento, a partir do seu olhar sob o caso concreto e o ambiente em que este se desenrola, no se pode falar em normatizao desejada pelo mercado que no seja aquela que j tenha passado pelo crivo da autoridade judicial que trar a ela a completude necessria. Da a importncia da jurisprudncia nos casos em que se requer a aplicao de novos dispositivos do Cdigo Civil aos negcios jurdicos empresariais. Um advogado, como operador do Direito, intrprete solitrio diante da norma e contar no s com suas limitaes pessoais, como tambm com a quase inafastvel inclinao a abstrair da norma a interpretao que mais lhe favorea. J a jurisprudncia formada de decises que so o fruto da prestao de um dever (dever de prestao jurisdicional), com suas fundamentaes atreladas imparcialidade e necessidade de observar cada caso concreto singularmente, mas dentro de seu contexto (ambiente, momento, grau de informao das partes etc.). Tais caractersticas
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legitimam a jurisprudncia como fonte de complementao do sentido da norma com relativos efeitos erga omnes, eis que induzem os atos dos sujeitos de direitos. Tendo em vista que to maior a confiana na posio jurisprudencial quanto maior seja o lapso temporal em que as decises estejam sendo preferidas em um sentido ou outro, estar-se-ia diante de um problema pelo fato de o Cdigo Civil emanar regras sobre as quais os tribunais ainda no tenham se pronunciado. Contudo, os novos dispositivos do Cdigo Civil no significam novos fatos, nova prtica e, muitas vezes, nem sequer novo Direito. Os negcios continuaro a celebrar-se com suas racionalidades prprias; os conflitos continuaro a existir, porm a mensurao do risco na tomada de algumas decises poder ser reavaliada diante de alguns preceitos. Para verificar se a mensurao do risco dever ou no ser reavaliada, o empresrio olhar a norma e, para enxergar qual ser seu mais provvel entendimento diante do caso em que se insere, olhar para trs. Nesse olhar, ver, ao menos: qual a racionalidade que movia os juzes na aplicao de outras normas; que os juzes necessariamente se debruavam sobre a realidade e sobre os escritos doutrinrios e que tinham suas amarras nos princpios constitucionais e naqueles de Direito Empresarial. Para ilustrar o exposto acima, com intuito de tornar algumas assertivas mais claras, exemplifico adiante algumas previses interpretativas luz da doutrina e da jurisprudncia atuais e do passado.
6. INSERO DE NORMAS DE DIREITO COMERCIAL NO CDIGO CIVIL:

BREVES CONSIDERAES SOBRE A EXPERINCIA ITALIANA
Antes de passar pontualmente s ilustraes, cumpre realizar breves consideraes sobre a insero de normas de Direito Comercial no Cdigo Civil por meio de diploma unificado. Neste sentido, cabe ser feito um breve paralelo com a experincia italiana, clara inspiradora da elaborao do Cdigo ptrio, para que depois possa adentrar, de maneira contextualizada, na exemplificao de regras inseridas no Cdigo Civil brasileiro sob a forma de clusulas gerais e que sero aplicadas tanto s relaes de Direito Civil como s de Direito Comercial. Isto porque, como o Cdigo brasileiro, o Codice Civile italiano recorreu bastante utilizao de clusulas gerais para o Direito Privado, a exemplo de termos como giusto motivo, interessi del creditori dos artigos 1.173, 1.414, termine congruo do artigo 1.379, termine congruo do artigo 24, entre outros. Passaram tambm os italianos por uma codificao una de Direito Privado, em 1942, a qual compreendeu as disciplinas das relaes entre particulares, que compem dois grandes ramos: o primeiro o Direito Civil (extrado do termo civis, que significa cidado), que trata de todas as relaes privadas com exceo daquelas
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110 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL de que cuida o segundo, Direito Comercial, que trata das relaes advindas de operaes econmicas atinentes ao comrcio e indstria e realizadas com profissionalidade, com exceo daquelas de trabalho. As razes da unificao das obrigaes em um nico diploma na Itlia foram mltiplas, mas, sobretudo, polticas, eis que a ditadura fascista totalitarista no concebia a possibilidade de duas diferentes categorias de tratamento entre particulares (entre comerciantes ou entre comerciantes e particulares), uma vez que cada relao deveria ser reconduzida mesma fonte o Estado e harmonicamente coordenada com as outras, tambm para sublinhar que a sociedade, dividida em classes, no conhecia divises no mbito do Direito, e que todos colaboravam com a edificao da sociedade (fascista, corporativa, unitria).41 A dupla codificao derrogada era justificada pela necessidade de manter uma disciplina particular prpria para tutelar as relaes travadas no comrcio de maneira mais simples e freqentes, de acordo com a praxe comercial, alm de ser necessria uma regulao a-nazionale e o mais geral possvel para todos os mercados. Todavia, diante do fato da especialidade do Direito Comercial, as normas elaboradas para o diploma legal italiano de 1942 foram to influenciadas pelo antigo e revogado Cdigo de Comrcio que alguns dizem ter havido, poca, uma comercializao do Direito Privado. Em razo de um dos ideais fascistas,42 ento, a Itlia realizou a unificao do Direito Privado. No Brasil, outras razes a embasaram, mas essas de ideais menos contundentes, dos elaboradores do projeto e que, talvez por isso, no se possam dizer da Nao.43 Oggi la distinzione rimasta in ambito accademico e scientifico, disseram Guido Alpa e Mario Bessone sobre a diferenciao44 entre o Direito Civil e o Comercial, e a doutrina observada nas decises dos juzes. Os dois Direitos extrados do Codice Civile foram assentados em suas disciplinas pela doutrina e jurisprudncia e, creio, assim dever acontecer no Brasil. Cabe destacar que as vozes so muitas no mesmo sentido. Tulio Ascarelli destaca que o Direito Comercial ramo autnomo do Direito, regido por princpios peculiares; o elemento de distino a peculiaridade de seus princpios jurdicos. E ensina:
A explicao da autonomia do direito comercial no est apenas em peculiaridades tcnicas necessariamente inerentes matria por ele regulada, mas na peculiaridade dos seus princpios jurdicos, acolhidos de incio em um mbito limitado [...], sucessivamente em um mbito mais vasto.44
Alm da peculiaridade principiolgica, cabe destacar outra importante diferenciao, uma vez que, conforme Goldschmidt, o que uma qualidade no Direito Civil a exemplo da formalidade pode ser um defeito no Direito Comercial.45
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Assim, no sero deixados de lado todos os escritos da tradio doutrinria ptria, tampouco ser desprezada a evoluo construda pela jurisprudncia, em especial em algumas disciplinas de Direito Comercial, uma vez que os institutos prprios deste Direito particular existem na prtica do empresariado da maneira que so necessrios, do modo como nasceram. Tendo em vista todo o exposto, conforme dito no tpico anterior, passo a exemplificar46 como algumas chamadas clusulas gerais, que tanto aumentaram o poder dos juzes e o papel da jurisprudncia, quando aplicadas ao Direito Comercial pelos tribunais, no geraro risco excepcional aos agentes empresrios. As relaes destes mantm-se protegidas pelos princpios prprios de Direito Empresarial, em especial pelo padro de mercado que deve orient-los.
6.1 ILUSTRAO 6.1.1 Abuso de direito O primeiro exemplo a clusula geral de abuso de direito expressa no artigo 187 do Cdigo Civil de 2002, que apresenta, para sua configurao, a afronta ao fim econmico. Nesse artigo, a expresso fim econmico, no Direito Empresarial, equivale funo econmica, ou seja, a razo pela qual as partes celebraram o contrato, no confundida com o mero intuito de obter lucro. Em palavras similares, disse Chiovenda (1933, p. 188) que ningum contrata pela mera inteno de trocar declaraes de vontade, ou seja, as partes sempre apresentam uma razo ou estmulo para contratar, uma causa.47 Contudo, no podem ser generalizados os termos da afirmao supra, sob pena de perder o sentido da aplicao das clusulas gerais.Assim, o juiz que buscar dirimir conflito em que se perquira se houve ou no afronta ao limite estabelecido no artigo 187 no pode afirmar que a funo econmica do determinado contrato era obter lucro, mas deve buscar, na(s) vantagem(ns) obtida(s) de cada contratante e na medida dos riscos por eles assumidos, os porqus da contratao e o modo em que esta se deu. Dessa forma, o parmetro para verificar o abuso , ento, o atentado mencionada funo econmica, a ser auferida pelo juiz no pela estrita interpretao do contrato em si, mas pela lgica que envolveu a formao daquele, dentro dos parmetros de mercado em que se insere. A doutrina italiana denomina esta tcnica de anlise como o instituto da presupposizione,48 por meio do qual o juiz buscar determinar qual era o interesse comum dos contraentes no momento da contratao. Em razo dessa teoria, a tipicidade contratual benfica a esta verificao, uma vez que explicita padres de condutas dos contratantes em um ou outro mercado, de acordo com um ou outro tipo de contrato que seja celebrado. Ao escolher um tipo contratual, observa-se a sua funo econmica, lgica das partes de terceiros e o funcionamento (almejado) deste no mercado.
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112 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL Somada a anlise do interesse comum dos contraentes e da lgica da boa-f, em busca das pressuposies, ser necessrio que o magistrado tambm se debruce sobre a razo que norteou a conduta questionada em juzo como abusiva, que pode representar uma vantagem para aquele agente e somente para ele ou pode ser considerada uma prtica para o melhor funcionamento do negcio que, ao final, gerar vantagens a todos.49 Se a conduta funcionar em prol do negcio como um todo e no para o interesse singular de uma parte, no se vislumbra a possibilidade de que esta seja tida como abusiva porque no contraria a funo do contrato, mas s o interesse ou at o gosto do outro contratante. Infelizmente ou felizmente, o Direito Empresarial no socorre aqueles que querem ver supridos seus gostos ou caprichos, a no ser que estes estejam inseridos nos padres de conduta esperada51 do agente econmico no seu mercado especfico (em bom funcionamento) e de acordo com a funo econmica do contrato.
6.1.2 Boa-f objetiva Ainda que a boa-f objetiva no seja novidade50 para interpretao dos contratos no Direito Empresarial, tampouco como pauta para execuo destes ou para delimitao e at criao de obrigaes neste ramo do Direito,51 cabe mencion-la entre os exemplos ora trazidos, eis que remanesce aplicvel s relaes comerciais e mencionada (direta ou indiretamente) pelo Cdigo Civil brasileiro nos artigos 113, 187 e 422.52 O padro de boa-f objetiva, nas suas duas funes principais no Direito Comercial ou seja, servir de pauta de interpretao e de fonte de obrigaes , extrado do que denominado comum ou praxe (padro para garantir a calculabilidade da afronta ou no afronta) no bom funcionamento do mercado. A boa-f calculada de acordo com o que se pode presumir da vontade das partes no mercado em que esses agentes econmicos atuam. Mas no s. Posso, a partir disso, afirmar que o padro da boa-f objetiva no Direito Comercial extrado da necessidade de segurana, previsibilidade e confiana para as condutas dos agentes; dos usos e costumes; da inteno comum das partes; da praxe e contexto de mercado; e do azeitamento do fluxo das relaes de mercado atingidas pela preservao obtida com a regulao.53 Esses no so, contudo, padres para calculabilidade da boa-f nas relaes civis e esta afirmao resguardada pela construo jurisprudencial. Por diversas vezes, a posio da jurisprudncia j atestou a importncia do mercado, bem como o diferenciado padro de conduta do comerciante, que age com profissionalidade. Para no me furtar do dever de ilustrar e embasar a assertiva, aproveito trecho extrado de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia paulista em 1913, mencionado e transcrito pela Professora Paula A. Forgioni54, conforme a seguir, em merecido destaque:
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Em 1913, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tratou da seguinte questo: um comerciante vendeu sua loja a outro, acordando que no se restabeleceria na Rua da Consolao. No entanto, instalou-se em rua prxima. Haveria m-f? Entendeu o Tribunal que no, porque isso no havia sido acordado. Alis, o vendedor poderia ter limitado a zona de proibio do restabelecimento; no o fez poca do negcio e no o poderia fazer posteriormente.
Em nota de rodap, a autora transcreveu trecho do acrdo:

Vale transcrever, aqui, esse julgado: O Apelado explorava certo ramo de negcio rua da Consolao, nesta capital. O Apelante, vendo-lhe a prosperidade, propoz-lhe a comprar-lhe o estabelecimento se ele quizesse tomar o compromisso de no abrir naquela rua negocio identico. A proposta foi bem acolhida, a transao foi ultimada e o compromisso foi assumido. O homem no tardou, porm, a mostrar ao seu successor que mereceria a prosperidade comercial que o favoneava. Era, de facto, da cabea aos ps, um negociante esperto. Foi a uma rua prxima da Consolao e abriu outro negocio... O comprador do negocio antigo pulou de raiva. Aquilo era mais do que uma deslealdade: era uma violao positiva ao compromisso assumido. Engano, meu amigo, puro engano, volveu o homenzinho com placidez. Nem uma cousa nem outra: nem deslealdade nem violao de compromisso... A que foi que eu me comprometi? No fio a isto apenas: a no abrir na rua da Consolao negocio identico ao que lhe vendi? [...] Boa duvida! Que importa que no abrisse na rua da Consolao se abriu nas proximidades dessa rua? O transtorno que me causa sempre o mesmo. Perdo. possivel que assim seja. Mas eu nada tenho com isso. A minha obrigao apenas a de respeitar o compromisso, e o compromisso muito claro: rua da Consolao, negocio do mesmo gnero. No diz palavra sobre proximidades daquela rua. [...] Foram a juzo. O Juiz, tanto o de primeira instancia como o Tribunal, concordou com o negociante e repeliu a pretenso do outro. O compromisso s se referia Rua da Consolao. Nada dizia quanto s suas proximidades. A abertura de novo negocio, em outra rua, embora proxima daquela, no o violou. Observaram, ainda, os srs. Ministros: Porque, no contrato, esse cidado no falou tambem nas proximidades da rua da Consolao? Podia at marcar a zona dentro da qual ao outro no seria permitido comerciar... No o fez! Quer fazer agora? ACRDO: Accordam em Tribunal de Justia [...] confirmar, como confirmam, a sentena appellada [...]. Julgado em 13 de dezembro de 1913, por Xavier de Toledo, A. Frana, Meirelles Reis e Rodrigues Sette (as aspas que iniciam e findam as falas dos personagens foram por ns
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colocadas). Os embargos, posteriormente opostos, foram rejeitados e o acrdo confirmado.
Aps, a autora continua:55

Ora, percebemos que, neste anedtico julgado, a esperteza prpria do bom comerciante foi aplaudida em detrimento da outra parte, que no havia se comportado como um mercador diligente. A mesma soluo poderia ser dada se se tratasse de um contrato celebrado entre no comerciantes? O mesmo padro de boa-f deveria ser considerado? Por certo que no. isso que precisa restar claro, neste incio de vigncia do Cdigo Civil: a boa-f que rege as relaes mercantis parte de uma realidade diversa e desempenha uma funo um tanto diferente daquelas que cercam a maioria dos negcios celebrados entre no comerciantes.
Cumpre ainda anotar a considerao do quo importante que se tenha em mente a tradio jurisprudencial brasileira quanto aos padres de condutas dos agentes nas relaes de Direito Comercial, sob pena de incorrer, por exemplo, em equivocadas interpretaes protecionistas prprias da lgica do Direito do Consumidor, to difundida e utilizada nos tribunais brasileiros.56 Por fim, concluo pela possibilidade de aplicao dos novos artigos do Cdigo Civil que trazem a clusula geral de boa-f, exercendo funes plurais, de maneira distinta ao se tratar de relaes empresariais, em conformidade com seus padres, a doutrina e a jurisprudncia j consolidada.
6.1.3. Leso O terceiro exemplo o instituto da leso, expresso como clusula geral no artigo 157 57 do Cdigo Civil de 2002. Este dispositivo prev que ser configurada leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, obrigar-se prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta, salvo se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito, sob pena de ser decretada a anulao do negcio. Primeiramente, observo que nem sempre as partes contratadas tero igualdade de prestaes, ao contrrio, na maioria das vezes, isso no acontece. Pereira (2001, p. 205) menciona que no se pode pretender a igualdade absoluta das prestaes e que, diante disso, o Direito: [...] tem de observar a represso da injustia no plano ideal, disciplinando as condutas em certos setores de atividades em que, por fora das circunstncias
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ou das desigualdades das partes, o contrato reflita descompasso atentatrio da comutatividade.58
Em razo da impossibilidade de exata igualdade de contraprestaes e pelo fato de o contratante, no mbito empresarial, escolher quais os riscos que pode ou no assumir que, muitas vezes, advogados que realizam intermediaes de contrato empresariais so taxados sob a pecha daquele que dificulta a celebrao do negcio. Na nsia de minimizar todos os riscos para o seu cliente, o advogado litiga na celebrao do contrato, o que pode ser inclusive atentatrio ao interesse maior daquele que est sendo protegido: a celebrao do negcio. Bem como resta frustrado o advogado que tenta impor todas as limitaes e protees ao seu cliente em clusulas contratuais, no poder supri-las o magistrado por meio da aplicao inapropriada do artigo 157 do Cdigo Civil. claro que a fora econmica, entre outras circunstncias, como o grau de acesso informao (ou simples assimetria), acaba por moldar parte da negociao, mas as clusulas que regero aquele negcio expresso em contrato so fruto da assuno de risco ponderada por cada parte. Alm disso, menciona Pereira (2001, p. 205) que somente no plano ideal poder-se-ia vislumbrar a leso a partir do desequilbrio to evidente entre as partes que a desproporo das prestaes bastasse para revelar explorao. Em razo disso, o prprio artigo que a define traz a necessidade de sua configurao por dois elementos cumulativos: a) a desproporcionalidade das prestaes e b) o dolo de aproveitamento caracterizado pelo abuso daquele que est sob premente necessidade ou que seja inexperiente. Quanto necessidade contratual, Pereira (2001, p. 1999) ensina que no se confunde a necessidade com a pobreza, mas, sim, a circunstncia de ter o declarante de realizar aquele negcio independente do seu estado de fortuna, para a satisfao de necessidade e que em razo da necessidade o contraente seja compelido a contratar em situaes inquas, e ilustra: exemplo frisante que se apresenta o de um pai que tem de tratar um filho gravemente doente ou gravemente ferido, e se v na contingncia de pagar um preo absurdo por aquilo que em circunstncias normais lhe custaria muitssimo menos. O autor traz ainda exemplo que entendo em desconformidade com seus prprios ensinamentos, mas que cabe a mim, no dever de expor, e no de convencer, transcrever: algum em estado de insolvncia, que tem de vender suas coisas, para realizar prontamente recursos em dinheiro. Para ater-me ao foco exemplificativo da aplicao do instituto no ambiente empresarial, cabe dizer que, tradicionalmente, o instituto da leso, como desenhado para o Direito Civil, excludo dos contratos empresariais. Diz-se que Visconde de Cayru j referia que tal instituto s poderia ser alegado nas vendas a retalho com o povo.
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116 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL Contudo, o referido jurista, em sua obra Principios de direito mercantil e Leis da Marinha (LISBOA, 1874, p. 470-471), ao tratar dos requisitos essenciais para validade dos contratos mercantis que consistiam em nove , entre eles,59 mencionou: que no haja leso enorme, e menos enormissima. Sobre a falta deste requisito para validade do contrato, o mestre admite que se rescinde o contracto em que interveio leso contra a natural equidade e conhecido valor da cousa na geral estimao do lugar e tempo em que se celebrou o mesmo contracto, e faz a importante ressalva: porm entre commerciantes, e em effeitos mercantis, a no ter havido arte e engano, he raro, pouco honroso e inadmissvel allegar-se leso, a no ter havido arte e engano da parte contraria ( grifos nossos). E continua:
Todo contracto em que h igualdade e rectido, isto he, que esta em grao, ou circumstancias de poder dar a ambas as partes igual lucro ou damno, correndo ambos a sorte de perder ou ganhar, deve-se considerar racionvel, proporcionado e justo [...] E nada abona tanto, e d credito a qualquer negociante e Praa, que a lealdade, inviolabilidade e pontualidade ou religioso cumprimento da palavra, contracto e f dada [...] so os pactos licitos o mais sagrado e universal vinculo da Sociedade Civil. Vender, e arrepender he o aphorismo pratico em transaces do Commercio (grifos nossos).
Tais ensinamentos encontravam-se em consonncia com o ttulo VIII do Cdigo Comercial de 1850, ao tratar da compra e venda mercantil, que trazia o seguinte artigo: Art. 220. A resciso por leso no tem lugar nas compras e vendas celebradas entre pessoas todas comerciantes; salvo provando-se erro, fraude ou simulao. Ainda hoje, no faz sentido que o dispositivo, tal como apresentado pelo Cdigo Civil vigente e ilustrado por Caio Mrio da Silva Pereira, seja aplicado s relaes empresariais, uma vez que, muitas vezes, o agente celebra contratos em que aufere menos vantagens do que o padro de mercado para no perder o negcio, diminuindo sua vantagem propositalmente, mas por meio de uma jogada desejada. Outras vezes o prprio segmento de mercado ou a grandeza de um contratante impe ao outro uma desvantagem contratual e este no deixa de celebrar o contrato em razo disso, j que sabe que a prtica o impede de impor outras condies.60 Ademais, o empresrio experiente por definio (elemento da profissionalidade o define) e o que lhe impulsiona a contratar a anlise das vantagens auferidas dentro do clculo organizado de risco, e no a equivalncia estrita das prestaes de um contrato ou outro. O dolo de aproveitamento caracterizado pelo abuso da inexperincia ou da premente necessidade da outra parte no tem razo de ser diante do fato de o empresrio ser experiente por profisso e pelo motivo de, muitas vezes, contratar conscientemente uma situao de desvantagem, uma vez que realmente est em
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premente necessidade, ou seja, precisa fechar negcio, mas que assim o faz com o risco do negcio calculado. No enxergo a possibilidade de haver dvida de que no ser considerada em situao de premente necessidade, para configurao da leso, a empresa que apresente dificuldades econmico-financeiras advindas de imprevisibilidades danosas de conjuntura macroeconmica ou at de m conduo dos negcios por parte do administrador e que celebre negcio de alto risco ou alto custo, voluntariamente, na busca da implementao de uma estratgia para viabilidade da continuao da atividade. Da mesma maneira que ningum contesta, at porque a racionalidade bvia, o fato de o preo do crdito, quando concedido, para empresas em situao econmica deficitria ser maior do que aquele liberado para investimento em novos projetos de empresas plenamente saudveis. No ambiente do Direito Empresarial, o agente experiente que calcula mal sua jogada provavelmente ser penalizado pelo mercado, que o exclui. certo, porm, que, em especial no Brasil, em razo da falta de preparo e/ou instruo de pequenos negociantes para o exerccio de suas atividades, nem todo empresrio experiente. A questo, ento, que pode vir a se colocar um tanto regionalista e pode parecer apologia ao protecionismo da escala econmica dos pequenos empresrios, mas no . Ao tratar dos desafios para entrar em um mercado de trabalho em que a concorrncia para o primeiro emprego bem maior do que aquela enfrentada para ingressar na faculdade, as jornalistas Weinberg e Brasil (2003), em artigo constante da revista Veja, de 17.12.2003, afirmam que boa parte das empresas daqueles que trabalham por conta prpria fecha as portas por falta de capital, de clientes, pelo excesso de carga tributria, por culpa de maus pagadores, por no conseguir acompanhar a forte concorrncia e por descuidos comportamentais, os quais esto entre as principais razes para o fechamento de microempresas. Segundo as autoras, meio milho de empresas so abertas todos os anos e, de acordo com os dados do Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), cerca de metade delas quebra antes de chegar ao segundo ano de vida e somente 30% daquelas ultrapassam a marca dos cinco anos. Esta realidade ainda mais infeliz se traarmos um paralelo com dois fatos: (i) os altos ndices de desemprego no Brasil, muitas vezes, arrastam os cidados para a tentativa de colocar-se no mercado por conta prpria e (ii) muitos profissionais preferem lanar-se no empreendedorismo em que a renda mensal pode variar entre 25% e 50% de um ms para outro do que procurar por um emprego e galgar uma remunerao estvel.61 No se trata de inserir neste ponto da discusso a importncia econmica e social das pequenas empresas,62 que participam em grande escala da economia e representam instrumentos hbeis nas mos do empreendedorismo, tampouco analisar o tratamento
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118 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL destas na regulao de mercado e pelo ordenamento jurdico como um todo,63 diferenciando-as das grandes estruturas.64 Pretendo, porm, formular a seguinte questo: no contexto social brasileiro, o conceito de empresrio trazido pelo artigo 966 do Cdigo Civil como aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios e que pressupe a experincia deste em razo do elemento da profissionalidade pode ser flexibilizado pela realidade social, de forma a dar margem quebra da racionalidade tradicional de no-aplicao do instituto da leso aos negcios empresariais? Creio que a resposta seja negativa. A inexperincia do pequeno empresrio brasileiro que busca o exerccio da atividade empresarial como fuga do desemprego no legitima sua salvaguarda contra as foras do mercado. Contudo, essa mesma inexperincia talvez o leve a contratar mal em certas situaes em virtude de no ter conscincia do significado do ato ou das conseqncias que este possa acarretar. Todavia, a anulabilidade dos atos praticados nesta situao protegida pelo Cdigo Civil, que, em seu artigo 138, prev: So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro65 substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal em face das circunstncias do negcio. No se trata de dizer que o pequeno empresrio despreparado no seja pessoa de diligncia normal, e sim de afirmar que este restar protegido quanto ao erro como vcio de sua prpria vontade quando traduz-se numa representao inexacta ou na ignorncia de uma qualquer circunstncia de facto ou de direito que foi determinante na deciso de efectuar o negcio.66 Ainda menciono a possibilidade de anulao do negcio jurdico celebrado em funo de omisso dolosa de fatos por parte de um dos contratantes, que leve aquele menos informado a contratar.67 Sendo da essncia da atividade empresarial o clculo de risco e o custo da contratao, no h como vislumbrar a possibilidade de aplicao da clusula geral constante do artigo 157 do Cdigo Civil para situaes ocorridas no mbito das relaes empresariais. Mesmo porque tal aplicao causaria danos aos prprios agentes econmicos, em teoria tutelados pela disciplina, uma vez que impossibilitaria transaes em fase de m situao econmica temporria da empresa ou aumentaria sobremaneira o custo da contratao, inviabilizando-a.
6.1.4 Denncia contratual Optou-se por inserir o artigo 473 do Cdigo Civil, que trata da suspenso da denncia contratual pelo juiz para demonstrar a positivao pelo Cdigo de um entendimento jurisprudencial construdo com base na prtica quotidiana e da necessidade de mnima segurana jurdica para o retorno de investimento realizado por empresrios.
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A tese de livre-docncia apresentada ao Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo pela Professora Paula A. Forgioni, denominada O contrato de distribuio: funo econmica e anlise jurdica, traz exemplo perfeito: o contrato de distribuio (e aqui menciono o contrato de distribuio como o de concesso comercial, e no aquele trazido pelo artigo 710 do Cdigo Civil) foi reconhecido primeiramente pela jurisprudncia como contrato tpico, prprio e de execuo continuada, contrariamente argumentao abusiva de que seriam vrias compras e vendas realizadas pelo mesmo intermedirio. Para que assim fosse entendido pela jurisprudncia,68 esta se antecipou ao artigo 473, pargrafo nico, e elaborou anlise da funo econmica do contrato, sua natureza e o vulto dos investimentos normalmente realizados pelos distribuidores. Hoje, a jurisprudncia majoritria entende que em um contrato deste por prazo indeterminado pode-se denunciar o contrato, desde que seja feito com um prazo razovel. Assim, o dispositivo mencionado do Cdigo Civil, que determina que a resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte, porm ressalva em seu pargrafo nico que, dada a natureza do contrato, se uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos. Pela natureza do contrato, a lgica leva-me a crer que, a partir da referida construo jurisprudencial, o artigo provavelmente refere-se queles de execuo continuada, que prevejam investimento. Neste caso, sendo prevista a eficcia suspensa da denncia at que sejam recuperados os investimentos, com arbitramento a cargo do juiz, principalmente para os negcios empresariais, h de ser questionado: (i) qual o tipo de investimento a que se refere o artigo e (ii) quais sero os critrios econmicos para auferimento de prazos. Os recursos de fora de trabalho, know-how e formao de clientela seriam passveis de ser considerados investimentos a serem recuperados mediante suspenso da denncia? Para responder a essas e tantas outras questes sobre os tipos de investimentos e os modos de auferimento de valores e prazos, ser necessrio que os juzes faam anlises no s jurdicas, mas principalmente mercadolgicas e econmicas. Seja por percia, seja por estudo e preparao prpria ou da classe (por eventuais iniciativas de aprimoramento, comuns nas Escolas de Magistratura). Haver, por exemplo, necessidade de verificar se os investimentos enquadram-se como: (i) investimentos irrecuperveis (no sentido de que o prazo deve permitir sua amortizao) e (ii) recuperveis (e a sim definir o prazo para recuperar o recupervel a partir da notificao da denncia). Se um juiz que precisa auferir o valor para embasar o prazo de continuao do contrato com base no artigo 473, de maneira temerria, opta ser por utilizar o critrio de custo de oportunidade (assim denominado na teoria econmica), o qual significa, grosso modo, determinar o valor que
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120 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL poderia ter sido ganho se o dinheiro estivesse investido, certamente no calcular um valor real de ressarcimento. Contudo, trago estes questionamentos a este texto apenas para chamar ateno de que muitas vezes, em especial no mbito da aplicao em relaes empresariais, a vagueza de uma norma envolve no s uma interpretao jurdica, mas tambm de outras cincias, das quais os intrpretes no podem se isolar para que no cometam injustias ou preguem meias verdades.
6.1.5 Excessiva onerosidade Os artigos 478, 479 e 48069 do Cdigo Civil prevem a resoluo dos contratos de execuo continuada ou diferida, nos casos em que a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, salvo se o demandado oferecer modificao contratual para tornar as condies eqitativas. Muito do que j foi exposto sobre racionalidade empresarial nos quatro exemplos acima pode ser aplicado a estes dispositivos. O Cdigo Civil menciona acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, mas a doutrina e a jurisprudncia protegem os contratos empresariais da fragilidade pelo entendimento de que as condies de mensurao da eqidade voltam-se para a funo econmica do contrato e, especialmente, porque, para auferir o extraordinrio e imprevisvel nas relaes empresariais, os padres so embasados nas condutas de empresrios, que atuam em seus mercados especficos (diferente do cidado comum ou do consumidor e seus contextos de vida). Assim, no h dvida na doutrina e na jurisprudncia e no h de hav-la aps a promulgao do Cdigo de que, nos casos em que a desvantagem advm da lea normal do negcio, de acordo com a natureza do contrato (moldura), no h que falar em excessiva onerosidade. Novamente afirmo que, no ambiente do Direito Empresarial, o agente que erra a jogada continuar a ser como sempre foi penalizado pelo mercado.
7. TENDNCIA DE AMPLIAO DOS PODERES DO JUIZ TAMBM EXPRESSA NO DIREITO PROCESSUAL

A gnese do Estado de Direito, no final do sculo XVIII, incio do XIX, vem evidentemente inspirada pela ideologia liberal, em que prevaleciam o individualismo (e a intangibilidade das garantias do indivduo em relao ao poder estatal, especialmente no tocante ao direito de propriedade, da autonomia da vontade e da livre iniciativa) e a igualdade formal de todos perante a lei. Esses ideais ficaram por longo tempo impregnados na conscincia jurdica daqueles que operam o Direito, e somente hoje que se sente, no Brasil, efetivamente, a superao
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desses paradigmas.70 Como visto nos itens anteriores, so vrios os indcios dessa mudana de mentalidade. De fato, se no terreno contratual instituiu-se71 no Direito Privado o princpio da boa-f objetiva como regra interpretativa que permite ao juiz afrouxar os laos obrigacionais que emergiam da vontade esposada pelos contratantes, porque se criou a conscincia de que a autonomia da vontade no nem pode ser ilimitada. Somam-se a tudo isso grandes mudanas de perspectiva de anlise jurdica, como o reconhecimento da funo social da propriedade e dos contratos, at a instituio de regras de atenuao do princpio do pacta sunt servanda, como as regras concernentes leso nas relaes civis, ao estado de perigo e onerosidade excessiva. Mesmo saindo do campo empresarial, o que mais interessa a este trabalho, a especializao e desenvolvimento das regras de defesa do consumidor s foram possveis porque se quebrou o princpio da igualdade formal de todos perante a lei. Esses so apenas alguns sinais que denotam uma superao do ideal liberal, que vinha impregnado no Cdigo Civil de 1916, e que vinham sendo dados na jurisprudncia muito antes da entrada em vigor do novo Cdigo. Ou seja: no se tratou de um processo rpido e que se consubstanciou em uma reforma legislativa; ao contrrio, foi ele longo e paulatino. Com efeito, muitas das regras que, hoje, esto expressas no direito positivo j vinham sendo aplicadas pelos tribunais,72 provando que o Direito, enquanto produto da cultura humana, jamais se dissocia dos aspectos sociais e econmicos que o cercam. E mais: todas essas transformaes s se operaram aumentando os poderes do juiz, pela instituio de vrias clusulas gerais e conceitos legais indeterminados, tornando a atividade do juiz muito mais ampla no momento de interpretar/aplicar o direito objetivo, mas no s quanto s normas que regem a relao entre os indivduos em sociedade que essa mudana de enfoque se mostra presente. Concomitantemente a elas, as normas que regem o processo tambm passaram a se adequar superao dos ideais liberais nos quais o Cdigo de Processo Civil de 1973 continuava a vir calcado. Apesar de ter se proclamado um diploma mais avanado, sob esse ponto de vista, do o que o antecedeu, o Cdigo de Processo Civil projetado por Alfredo Buzaid apresentou apenas um refinamento tcnico muito superior, sem ter alterado a substncia das normas e a estrutura do processo estatudo pelo diploma de 1939. Na famosa obra Acesso justia, Cappelletti e Garth73 identificaram as trs ondas de renovao do processo civil, desde os momentos vetustos em que a cincia processual passou a se afirmar como cincia autnoma. Na primeira onda, criou-se a conscincia da necessidade de alargar as portas do Judicirio para aqueles que, principalmente por deficincias econmicas e culturais, no tinham condies de ser protagonistas da soluo judicial de conflitos. Um dos principais resultados dessa onda de renovao consistiu na criao de leis que
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122 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL isentavam os pobres de custas judiciais ou lhes franqueava assistncia jurdica ou judiciria. Nada mais do que o reconhecimento da desigualdade entre os membros da sociedade e a aplicao da idia de que os desiguais devem ser tratados de modo desigual, na medida de suas desigualdades. Na segunda onda, alargou-se a proteo jurdica no s aos direitos individuais, mas tambm aos transindividuais, como produto do desenvolvimento da sociedade de massa. Assim, aumentou-se a participao do particular na defesa dos interesses compartilhados por coletividades, nas trs categorias abrangidas por nossa atual legislao (isto , o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de Ao Civil Pblica): os direitos difusos (aqueles que tocam indistintamente a todos os membros da coletividade, como o meio ambiente ou o patrimnio cultural ou urbanstico); os coletivos (aqueles compartilhados por um grupo de pessoas que esto ligadas por uma relao jurdica base, como todos os membros de um sindicato ou todos os empregados de uma determinada empresa); e, finalmente, os individuais homogneos (os compartilhados por um grupo indistinto de pessoas e que, embora possam ser reclamados individual e separadamente por cada um dos interessados, podem ser defendidos em conjunto pelos entes legitimados pela lei). A terceira e ltima onda que, pode-se dizer, vem sendo implementada em nosso ordenamento, ao contrrio das outras j superadas por ns marcada por uma srie de medidas que implementem a realizao do acesso justia por meio do processo, que vo desde a especializao dos juzes at o incremento dos seus poderes de iniciativa probatria, o aumento da importncia da mediao e da conciliao etc. De fato, o movimento reformista a que se deu incio logo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988 resultou em uma completa transformao do processo, especialmente em duas searas. A primeira delas est centrada no aumento dos poderes do juiz na conduo da causa, seja pelo alargamento da possibilidade de sua iniciativa probatria, seja pelo aumento dos seus poderes na coibio da litigncia de m-f e do abuso dos direitos processuais. Coloca-se, assim, o juiz como autoridade pblica, protagonista principal do processo e condutor desse instrumento que deve atender a trs escopos (segundo clssica obra de Cndido Dinamarco, A instrumentalidade do processo): o escopo social (consistente na pacificao da comunidade por meio da eliminao dos litgios que nela surgem), o escopo poltico (no sentido de afirmao do Estado de Direito, por meio do juiz) e o escopo jurdico (com a aplicao do Direito Positivo aos litgios, de maneira a comp-los). De outro lado, verifica-se um aumento da efetividade dos instrumentos de cumprimento das decises judiciais. Aqui, novamente, as modificaes dividem-se em duas ordens. A primeira ordem de modificaes nesse sentido operou-se via generalizao das antecipaes de tutela, a fim de impedir que aquele que razoavelmente demonstre
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ter direito no se prejudique por causa do garantismo exagerado dos direitos do ru, e o provimento final do processo, que reconhea o direito reclamado pelo autor, lhe seja intil, pois o resultado prtico que esperaria do provimento jurisdicional j no mais lhe serve.74 Superou-se, assim, a insuficincia do processo cautelar como meio de preservar determinada situao jurdica, de modo a deix-la em compasso de espera at que o processo chegasse sua soluo final, somente quando se poderiam sentir, realmente, os efeitos prticos da deciso jurisdicional. A segunda ordem de alteraes diz respeito aos instrumentos para assegurar o cumprimento das decises judiciais, com a completa desfigurao do processo de execuo, principalmente. As primeiras modalidades de execuo atingidas foram as das obrigaes de fazer e no fazer, com a reforma, em 1994, do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. O que chama a ateno, aqui, a prevalncia da execuo especfica das obrigaes e dos comandos emergentes da deciso judicial. Anteriormente, sob os cnones da ideologia liberal, a vontade humana era intangvel, de maneira que o descumprimento a um dever de fazer ou no fazer redundava invariavelmente na converso em perdas e danos. Hoje, ao contrrio, privilegia-se sempre o cumprimento especfico das obrigaes, com a implementao de uma srie de meios de apoio tendentes a coagir o litigante a adimplir o seu dever. Destacam-se, aqui, especialmente as astreintes (ou as tambm chamadas multas cominatrias), mas no se resumem a elas, pois ao juiz franqueado determinar todas as providncias necessrias para que a sentena seja cumprida. Haveria uma atipicidade dos meios de apoio, que poderiam adequar-se ao caso concreto e incluir busca e apreenso de pessoas e coisas, desfazimento de obra, uso de fora policial etc.Todos esses meios so empregados ou como mecanismos de coero (impelem o devedor a comportar-se de determinada forma para evitar as conseqncias negativas do seu inadimplemento) ou de sub-rogao (substituio da vontade do devedor pelo ato judicial, que determinar, por meio de seus auxiliares, que faa aquilo que a parte deixou de fazer). Depois, esses mesmos mecanismos de enforcement das decises judiciais estenderam-se tambm quelas que impunham obrigao de dar, o que se consubstanciou na introduo do artigo 461-A no Cdigo de Processo Civil, em 2002. Outras reformas se avizinham, agora com o objetivo de tornar mais efetiva a execuo de obrigaes de pagar quantia em dinheiro. Cabe apenas abrir parnteses para observar que o Cdigo Civil atual, promulgado em 2002, no atentou para essas transformaes e disps, em seus artigos 249 a 251, que a inobservncia dos deveres de fazer, no fazer e dar redundam sempre em converso da obrigao em pecnia.Trata-se, de fato, de um retrocesso em relao s reformas recentes no sistema processual, e seus efeitos podem ser devastadores se pensarmos que o Cdigo Civil entrou em vigor depois das alteraes nos artigos 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil e, tratando-se de leis ordinrias, prevalece a posterior.
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124 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL Deixando de lado essa questo, o esprito que norteia essas duas esferas de transformaes no outro, seno o de implementar o processo como meio efetivo de acesso justia (ou, segundo a expresso cunhada por Watanabe (2000) e largamente disseminada, acesso ordem jurdica justa), isto , um meio de implementao de direitos. A ferramenta indispensvel para tanto , justamente e aqui retornamos a um dos pontos iniciais , o aumento dos poderes do juiz. No pode mais ele, como autoridade estatal encarregada da pacificao social com justia, adotar postura passiva diante do conflito. Seu ativismo deve ser incentivado como condio indispensvel para a realizao do Direito. justamente nessa perspectiva que emerge a importncia da criao jurisprudencial tambm na rbita do processo. Com efeito, nada mais alm do empenho dos juzes em tornar o processo um meio efetivo de realizao do Direito, explica criaes pretorianas como a penhora de faturamento (limitada, segundo assentaram inmeros julgados, ao percentual de 30%), em substituio ao instituto do usufruto de empresa (artigos 671 e seguintes do Cdigo de Processo Civil), de dificlima e rarssima aplicao. Assim, seja no campo do Direito Processual, seja no campo do Direito Privado, a complexidade crescente dos conflitos que surgem na sociedade gera a necessidade de interpretao casustica para que estes sejam satisfatoriamente solucionados. Uma vez que o sistema positivo nunca prever todas as situaes de fato e para garantir a completude do sistema jurdico nico e uno a jurisprudncia aplica as leis, ou seja, interpreta-as de forma a garantir a justia por meio das decises que a formam. Essas decises, de maneira conjunta, por vezes geram positivao de suas tendncias e entendimentos (vide exemplo da denncia unilateral supra), outras vezes trazem diferentes sentidos a normas j positivadas (vide acima a meno s diferentes aplicaes de clusulas gerais nos Direitos Civil e Comercial). De qualquer forma, a jurisprudncia garante (i) a aplicao concreta das normas aos conflitos e (ii) a previsibilidade de interpretao daquelas normas que ainda precisam de sedimentao no sistema. Observando a doutrina e a jurisprudncia construda ao longo do tempo, os atores (em especial, neste trabalho, os agentes econmicos) podem prever suas decises futuras, tendo em vista que sero fundamentadas em novos dispositivos legais, mas nem sempre em novo direito.75 Da mesma forma que se pode fazer direito novo a partir de regras velhas76 pela interpretao contextualizada e contempornea, manter-se-o o velho Direito Comercial e suas prticas, aps a promulgao de novas regras de Direito Privado unificadas pelo Cdigo Civil de 2002.
: ARTIGO APROVADO (12/09/2007) :
RECEBIDO EM
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NOTAS
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1 Pesquisadora da Direito GV. Doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 2 Sobre o significado de jurisprudncia de acordo com o entendimento mencionado vide Montoro (1977), conforme os trechos abaixo transcritos: A palavra jurisprudncia pode ter, na linguagem jurdica, trs significaes diferentes: 1. pode indicar a Cincia do Direito, em sentido estrito, tambm denominada Dogmtica Jurdica ou Jurisprudncia; 2. pode referir-se ao conjunto de sentenas dos Tribunais, em sentido amplo, e abranger tanto a jurisprudncia uniforme como a contraditria; 3. em sentido estrito, jurisprudncia apenas o conjunto de sentenas uniformes; nesse sentido, falamos em firmar jurisprudncia ou contrariar a jurisprudncia. nesta ltima acepo que se coloca o problema da jurisprudncia como fonte de direito. [...] Jurisprudncia no se confunde com sentena. Sentena uma deciso individualizada, aplicvel a um caso concreto. Enquanto que a jurisprudncia, como fonte de direito, constitui uma norma geral, aplicvel a todos os casos idnticos. Da mesma forma que o costume se forma pela repetio de fatos individuais, a jurisprudncia se constitui atravs de sentenas idnticas. Da a aproximao que muitos autores fazer entre a jurisprudncia e o costume. Alguns chegam mesmo a denomin-la costume judicirio, em oposio ao costume popular. 3 Para Mancuso (2001), a palavra jurisprudncia no apresenta um contedo unvoco, ao longo da evoluo do Direito, no tempo e no espao (p. 19) e ensina que cinco so as acepes para a visualizao da jurisprudncia: a) no sentido amplo de cincia do Direito; b) etimologicamente, como o Direito aplicado aos casos concretos pelos hoje denominados operadores do Direito; c) sob o ngulo exegtico, ou hermenutico, como interpretao terica do Direito, feita pelos jurisconsultos e doutrinadores (juristas) em artigos, teses, livros ou mesmo em pareceres, sem, portanto, necessria afetao a um caso concreto; d) sob o ngulo da distribuio da justia, como a somatria global de julgados dos Tribunais, harmnicos ou no, ou seja, a totalizao dos acrdos produzidos pela funo jurisdicional do Estado; e pela acepo adotada neste trabalho: e) num sentido mais restrito, ou propriamente tcnico-jurdico, como a coleo ordenada e sistematizada de acrdos consonantes e reiterados, de um certo Tribunal, ou de uma dada Justia, sobre um mesmo tema jurdico (p. 32-33). 4 Dessa maneira, v-se com clareza a complementaridade das cincias do Direito e da Economia no mbito da interpretao das regras atinentes s obrigaes contradas no ambiente empresarial, que d motivo a uma pesquisa prpria aprofundada e a escusa da no-incluso desta por esta autora para os limites deste trabalho, sob pena de perder o foco de anlise. 5 O estudo do papel da prestao jurisdicional na diminuio do inadimplemento das obrigaes e no desenvolvimento econmico, no entanto, foi empreendido por Leonardo L. Ribeiro, em seu artigo Interaes medicamentosas o papel conjunto do sistema judicirio e das medidas de mbito privado na diminuio da inadimplncia e no desenvolvimento econmico (trabalho no publicado, apresentado como monografia no curso Obrigaes e Obrigaes Empresariais, ministrado no 1. semestre de 2004 pelo Professor Mauro Rodrigues Penteado na Psgraduao da Faculdade de Direito da USP), o qual ser apontado neste texto em algumas ocasies para explicar algumas fundamentaes que, conforme j dito, podem ser tidas como jurdico-econmicas, na medida em que as duas reas a do Direito e da Economia prestam solues em conjunto para alguns problemas. 6 Os princpios gerais (traduo livre). 7 Em outras palavras, os intrpretes traduzem, ao usar a frmula dada a definio de princpio, de maneira mais ou menos consciente, a idia de direito, de norma, de ordenamento, de justia e de seu prprio papel (traduo livre), em Alpa (1993, p. 46). 8 Segundo Paula A. Forgioni (2003, nota 34), no qual ainda ensina: sobre a moderna teoria da interpretao e o papel nela desempenhado pelos princpios jurdicos v. Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 122 e ss. Do mesmo professor, O direito posto e o direito pressuposto, p. 46-47. 9 Sobre serem ou no conceituados os princpios como regras, vide tambm que, para Rosa Maria de Andrade Nery (2002, p. 110), o Direito no submete as situaes de fato normalmente aos princpios, mas sim s regras. Para a autora, no se podem classificar os princpios como regras, nem como regras gerais, j que para aplicao aos casos concretos necessria sua concretizao. Para Nelson Nery Junior (2003, p. 406), traz o vocbulo regra ao conceituar os princpios
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como regras de conduta que norteiam o juiz na interpretao da norma, do ato ou negcio jurdico. Os princpios gerais de Direito no se encontram positivados no sistema normativo. So regras estticas que carecem de concreo.Tm como funo principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas (grifos nossos). 10 (ALPA, 1993, p. 6/9). Nesta obra, o autor trata de diversas noes de princpios, em vrios contextos (ex. como elemento de disciplina, como valor, como instrumento e como regra abstrata), com funes identificadas conforme o papel do intrprete: uso doutrinrio, jurisprudencial ou legislativo. 11 Em Alpa (1993, p. 9): che appaiono sottrarre il lavoro degli interpreti ad um chiaro quadro di riferimenti e di connessioni logiche (traduo livre). 12 O Cdigo austraco de 1811 foi o primeiro a prever expressamente sua existncia jurdica, no positivada, em seu artigo 7.: [...] si el caso resultase an dudoso, se decidir segn los princpios del derecho natural, habida consideracin de las circunstancias diligente recogidas y maduramente ponderadas. 13 A exemplo da funo social do contrato contida no artigo 421, a boa-f objetiva e a probidade no contrato contidas no artigo 422; entre outras como as dispostas nos artigos 187, 2.035, 623, 1.208, 1.634, 927 do Cdigo Civil etc. 14 Larenz-Wolf, Allg Teil, 3., IV, n. 94, p. 82-83, apud Nelson Nery Junior (2003, p . 408). 15 Vide tambm Reale (2000). 16 Conceitos legais indeterminados so palavras ou expresses indicadas na lei, de contedo e extenso altamente vagos, imprecisos e genricos, segundo Nelson Nery Junior (2003, p. 407). Vide ainda Barbosa Moreira (1979), p. 605-622. 17 Extrado de Alpa; Bessoni (2001, p. 18) (traduo livre). 18 Importante ressaltar que se utiliza do termo para especificar a necessidade de aplicao de clusulas gerais para resoluo de caso que d ensejo a isto, mas atento para parte da doutrina que, como Alpa; Bessoni (2001, p. 18), entendem ser a expresso ordine pubblico equivocada em alguns casos uma vez que non indica, quando `e impiegata nel diritto privato, soltanto lordine esterno, lordine della coletivit, in altre parole lordine di polizia; indica invece il complesso dei principe inderogabili sui quali si fonda lordinamento. Assim, segundo os mesmos autores (p. 19), as normas de ordem pblica estabelecem a tutela dos interesses pblicos e se relacionam com diversos tipos de relaes, a exemplo da disciplina do matrimnio (famlia) e da nulidade de pactos de no-concorrncia superiores a um determinado perodo de tempo, conforme o artigo 2.596 do Codice Civile (natureza econmica). 19 Vide deciso da Corte de Cassazione italiana de 1993, n. 348, bem como a de n. 6381, citadas por Alpa; Bessoni (2001, p. 19). 20 Por no formal quer-se dizer no-vinculante no mundo do dever ser, mas que se mostra vinculante na anlise dos conflitos prticos da vida quotidiana, da vida como ela . 21 Neste sentido, vide Leonardo L. Ribeiro (no publicado, p. 6), sobre a impossibilidade de completude de leis e contratos em razo da limitao da racionalidade do ser humano e os conseqentes custos positivos e crescentes para se obter informao. Segundo o autor, o reconhecimento de que os seres humanos tm sua racionalidade limitada fundamental para que se compreenda a importncia das instituies em uma sociedade. Por outro lado, como as instituies so forjadas pelo homem, tambm de se esperar que a racionalidade limitada impeam-nas de serem completas. Por exemplo, no se deve esperar que as leis sejam redigidas de forma a abarcar todo e qualquer comportamento humano. De forma anloga, o legislador no pode prever as inmeras formas com que as patologias da inadimplncia surgiro e se repetiro. Ainda, para o conceito de instituies da forma tratada, vide p. 3 do mesmo trabalho. 22 Conforme Grau (2003b), p. 71: Praticamos a interpretao do direito no ou no apenas porque a linguagem jurdica ambgua e imprecisa, mas porque, como adiante veremos, interpretao e aplicao do direito so uma s operao, de modo que interpretamos para aplicar o direito e, ao faz-lo, no nos limitamos a interpretar (= compreender) os textos normativos, mas tambm compreendemos (= interpretamos) os fatos.
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23 Conforme Eros Roberto Grau (2003, p. 153 et seq.), a se revela o carter alogrfico da interpretao do Direito. 24 Mais uma vez, conforme o Professor Eros Roberto Grau (2003b), p. 81. 25 Aqui se fala da interpretao autntica feita pelo rgo estatal aplicador do Direito, enunciada por Kelsen, por meio da qual a interpretao cognoscitiva do Direito advinda de operao de conhecimento somada ao ato de vontade em que o rgo aplicador do direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas por meio daquela mesma interpretao cognoscitiva, segundo Grau (2003b, p. 86). 26 Vide ainda Marcelo Neves (2003, p. 361, nota 24): A norma jurdica s produzida no decurso da soluo do caso e complementa: Nesse sentido, afirma Muller que o juiz no legislador de segundo grau, mas sim o nico legislador, mesmo que isso soe estranho. 27 Nas palavras de Ruiz e Crcova (1991, p. 320). 28 Vide tambm Mancuso (2001, p. 28), reportando-se na nota de rodap 36 a Lcio Bittencourt (1998, p. 145): A esse ponto veio ressaltado por Charles Evans Hughes, Presidente da Suprema Corte norte-americana: Vivemos sob uma Constituio, mas a Constituio o que os juzes afirmam que ela (We are under a Constitution, but the Constitution is what the judge say it is). 29 Se quanto detto fin qui vero, per altrettanto vero que spesso linterpretazione data dalle corti ad una disposizione di legge possiede di fatto unefficacia persuasiva tuttaltro che trascurabile, Nivarra, Ricciuto e Sconamiglio, Istituzioni di diritto privato, p. 15 (traduo livre). 30 Informal e, talvez, casustica. Contudo, os elementos deste estudo fazem-me enxerg-la como fonte do Direito. A maioria da doutrina se mantm em correntes que ensinam que a norma ou regra vem de cima, imposta pelo Estado regulador ou de baixo, como ensinaram tantas vezes Ascarelli, Vivante, Irti e no pelo lado, nas palavras da Professora Paula Forgioni, em relato em 13.01, significando construo jurisprudencial. No entanto, sem discordar, no se pode negar a criao da norma pelo juiz a partir do texto normativo e a segurana e certeza causada to-somente pela anlise da interpretao da norma pelos julgados, fatores que me levaram s concluses deste trabalho, considerando o Direito como fenmeno alm da regra, mas como cincia produzida pelo sistema jurdico que abarca a regra. 31 Note-se, contudo, que muitas vezes o fator econmico aquele determinante da maior ou menor completude de um contrato celebrado, com a omisso de disposies para manter flexibilidade. 32 Ribeiro (no publicado, p. 3). Nota-se a repetio da citao deste artigo na medida em que este trabalho, em alguns momentos, dialoga com a referida monografia, no aderindo a todas as suas concluses, mas demonstrando a utilidade da co-explicao jurdica e econmica para os mesmos problemas, de forma a tentar respond-los de maneira mais abrangente. 33 A parcela da normatizao que se ter em foco, contudo, ser aquela aplicvel ao Direito Comercial, que se d tanto pelos usos como pelas regras positivadas. Quanto aos usos, merece destaque o conceito de bom costume, que em conjunto com o de ordem pblica apresenta relevo particular no Direito Empresarial porque resguarda a validade dos atos jurdicos. Bom costume no boa-f. Esta ser adiante tratada pela sua influncia no adimplemento dos contratos. No tambm um complexo de princpios de ordem moral e sexual, tampouco o complexo de princpios sociais e morais que so o fundamento de uma sociedade. A noo de bom costume, como a de ordem pblica, ampla e varivel de acordo com o desenvolver dos costumes ou praxe ou das condies econmicas e sociais, dentro de um certo contexto e momento histrico (Vide Alpa; Bessone, 2001, p. 19 et seq.). Ainda sobre normatizao mercantil, Eros Roberto Grau em seu discurso de agradecimento proferido na solenidade de entrega da medalha Teixeira de Freitas discorre: O Cdigo Civil codificao de preceitos normativos que ordenam relaes sociais entre pessoas, simplesmente. Surge quando o Estado deles se apropria, produzindo direito posto. Alm deles, porm, tambm os preceitos aplicveis aos que praticam atos do comrcio apropria-se o Estado. Nosso Cdigo Comercial ainda era medievo, embora consubstanciasse um tipo de cdigo aberto, por cujas frestas penetravam, fecundando-o, os usos e as prticas mercantis. Desses preceitos repito tambm se apropria o Estado. Mas certo que o substrato do sistema de Direito Comercial integrado por dois tipos de normas: (i) aquelas originrias dos prprios comerciantes, em
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sua prtica, e (ii) aquelas nascidas de autoridades exgenas aos comerciantes. O autor cita, em seu apoio, em nota de rodap, a tese de Forgioni (2002, p. 346-347). 34 Para tanto, alm do poder de pacificar entendimentos ou transform-los nos diversos tribunais do pas, a jurisprudncia conta com instrumento fortssimo, qual seja os julgados e smulas do Supremo Tribunal Federal brasileiro, que por diversas vezes foi invocado para colocar p de cal em divergncias surgidas na sociedade ou entre esta e o Estado, nas quais em diversas delas adotou fundamentos que dessem razes a necessidades polticas (econmicas ou sociais) nacionais. 35 Vide Crane (1987, p. 324-347), artigo apresentado no encontro da SPTL Administrative Law Group na Universidade de Warwick, em 23 e 24 de maro de 1987. Tambm: Bernstein (1992, p. 115-157). 36 No mesmo discurso: A garantia da fluncia de suas relaes uma dupla garantia, contra o Estado e contra os outros agentes econmicos que atuam no mercado. Quanto primeira, depois, o Professor Eros Roberto Grau explica a generalidade e a abstrao da lei garantem o indivduo contra a arbitrariedade estatal, porque isso indispensvel ao clculo e segurana inerentes produo capitalista; mas o clculo e segurana inerentes produo capitalista reclamam tambm previsibilidade no comportamento dos agentes econmicos. Adiante, ainda repete: [...] Vale dizer, clculo e segurana inerentes produo capitalista exigem uma dupla garantia: (a) contra o Estado [= liberalismo poltico] e (b) em favor do mercado [= liberalismo econmico]. 37 Para definio de mercado nesse trabalho, Eros Roberto Grau (2004), palestra proferida na Universidade de Lisboa: Ao final do sculo XVIII o mercado toma forma como projeto poltico e social e serve ao tipo de sociedade que os liberais desejavam instaurar. O mercado se desdobra: sem deixar de referir os lugares que designamos como mercado e feira, assume o carter de idia, lgica que reagrupa uma srie de atos, de fatos e de objetos. Mercado deixa ento de significar exclusivamente o lugar no qual so praticadas relaes de troca, passando a expressar um projeto poltico, como princpio de organizao social. 38 Consolidao das Leis Civis, Rio de Janeiro, Typographia Universal de Laemmert, 1885, pgina X da Introduo. 39 Transcrio do Instituto dos Advogados Brasileiros, 2003, p. 11. 40 Rosanvallon (1989, p. 3). 41 Introduo da obra de Guido Alpa e Mario Bessone, j tantas vezes citada neste trabalho, Elementi di diritto privado, p. 4 (traduo livre). 42 Muitos destes eram originrios (nascidos) de ideais socialistas, a exemplo de incentivos econmicos a famlias pobres, medidas polticas para intercmbio e distribuio de riquezas entre as regies italianas, a criao da previdncia social, entre outras, desnaturados pelo uso da fora e pela posterior aliana nazista. 43 Extrado em 10.09.2003 do texto do Professor Miguel Reale, os princpios que nortearam a elaborao do Cdigo de 2002, so os da eticidade, socialidade e operabilidade, de forma a tornar efetiva a previso de normas para o homem comum Disponvel em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/ncc/discmr.htm>. 44 Em Ascarelli (2001, p. 93). 45 Storia universale del diritto comerciale (1913, p. 13). 46 Cabe mencionar, ainda que no se trate de transcrio, que muitos destes exemplos foram extrados da anlise realizada pela Professora Paula Andrea Forgioni, em palestra sobre Contratos e direito concorrencial, no ms de maio de 2004, na sede da Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), em curso denominado Contratos no Novo Cdigo Civil, coordenado pela Professora Priscilla Maria Pereira Correa da Fonseca. 47 Azevedo (2002, p. 152-154) explica que, semelhana da vontade, que tambm no elemento do negcio, mas importante para sua validade e eficcia, a causa tambm no age no plano da existncia, e sim nos outros dois mencionados. Para o autor, o papel da causa ser de proteo parte que se fiou na existncia dela. Alm disso, o autor distingue os dois diferentes tipos de causa entre o de causa-motivo (como na expresso causa ilcita, que somente pode
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ser entendida como motivo determinante ilcito [...]; o de causa-fato jurdico, causa efficiens [...] em que a causa equivale ao fato jurdico que d origem obrigao [...] e o sentido que o autor diz ser predominante atualmente ao qual se denomina sentido objetivo da causa, isto , um terceiro sentido da palavra, pelo qual se v na causa, a funo prticosocial [para os autores que vem causa tambm nos negcios patrimoniais], ou econmico-social do negcio [para os que somente levam em conta a causa dos negcios patrimoniais], a causa entendida, pois, como funo. 48 Luca Nanni (1988), especialmente no captulo 4. trata com cuidado o instituto da presupposizione e atesta, na p. 402, que o artigo 1.366 c.c. o artigo mais freqentemente aplicado para fundamentar as sentenas que se socorrem daquele. Vale transcrever o conceito de presupposizione extrado da deciso da Corte de Cassao n. 5.168, de 22.09.1981: Si ha presupposizione quando un determinato stato di fatto, comune ad entrambi i contrenti, il cui verificarsi sia indipendente dalla loro volont e che abbia i caratteri dellobiettivit e certezza, sia sottinteso e deducibile dal contesto del negozio di cui costituisce il presuppostto condizionante (p. 402), e mencionar artigo de Mario Bessone (1979, p. 403). 49 Exemplo citado pela Professora Paula Andrea Forgioni na j mencionada palestra na AASP, ao tratar de assunto similar foi a insero de clusulas que mitigam as vantagens e autonomia das partes, como as de exclusividade ou estoque mnimo nos contratos de concesso mercantil (distribuio), entre outros de intermediao. A vtima, por exemplo, da clusula de estoque mnimo somada a outra de limitao de preo para revenda (como um concessionrio de uma fbrica de automveis) aufere vantagens suficientes e, por isso, as celebra. Contudo, se estas clusulas passam a ser utilizadas abusivamente para achatar o lucro, por exemplo, do distribuidor, franqueador ou concessionrio (j que o preo final no pode aumentar), estas devero ser tidas como abusivas, uma vez que as condutas fogem da racionalidade das clusulas celebradas e do interesse comum inicial das partes. 50 Ao tratar do consentimento no contrato, Jos da Silva Lisboa, o Visconde de Cayru, ensina que desde os idos de 1874, ao analisar e interpretar um negcio jurdico empresarial, h de se observar o costume ou padro usual dos agentes no mercado, conforme suas palavras: Este consentimento pde ser verdadeiro, seja explicito ou expresso por palavra, escripto e aceno; seja simplesmente tacito, presumido ou subentendido pela natural relao dos objectos, usos e circumstancias do trato, lugar e pessoas contrahentes [...] e a suposta ordinaria inteno das partes, (1874, p. 470). 51 Batrice Jaluzot (2001, p. 129), sobre as diversas formulaes doutrinrias comparadas para a funo do princpio da boa-f: Le principe de bonne foi, bien que reconnu par la doctrine est formul le plus souvent par lexigence de la bonne foi dans lexcution du contrat [...] Le droit allemand a voulu faire la distinction entre ces deux sens [directive dans lexecution du contract et une rgle dinterprtation des contrats] et il est le seul avoir insr un principe dinterpretation du contrat en vertu de la bonne foi. Ce prncipe nexiste pas em droit franais tandis que le droit japonais tout em ne layant pas admis comme rgle crite, le connit par lintermdiare dela jurisprudence [...] Le principe de bonne foi dans les contrats connit par consquent deux grandes formulations et la rgle de lexcution de bonne foi du contrat est la principale. [...] Em second lieu, la bonne foi sert linterpretation du contrat. Le juriste franais qui lira ces quelques phrases aura certainement um lan pour dire que le droit franais, tout comme le droit japonais, ne connit pas ou a rejet une telle rgle. Pourtant le sens que les auteurs allemands donnent cette rgle nest mconnu ni em droit franais, ni em droit japonais (Section II. Le prncipe de linterprtation du contract selon la bonne foi). 52 Artigo. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Artigo 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes Artigo 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. 53 Segundo as lies da Profesora Paula A. Forgioni em sua palestra, no se trata aqui do que Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, t. V, p. 264) denominou legtima expectativa. A legtima expectativa direito expectativo, no mera expectativa de Direito. Porque o ordenamento jurdico (de Direito Comercial) coloca aquela expectativa como suporte ftico necessrio incidncia da norma que d origem ao direito subjetivo. Desta forma, o empresrio, que parte de uma relao jurdica, tem o direito subjetivo a no ter frustrada a sua legtima expectativa. Por isso esta direito e no expectativa. 54 Segundo as lies da Profesora Paula A. Forgioni em sua palestra, no se trata aqui do que Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, t. V, p. 264) denominou legtima expectativa. A legtima expectativa direito expectativo, no mera expectativa de Direito. Porque o ordenamento jurdico (de Direito Comercial) coloca aquela expectativa como suporte
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ftico necessrio incidncia da norma que d origem ao direito subjetivo. Desta forma, o empresrio, que parte de uma relao jurdica, tem o direito subjetivo a no ter frustrada a sua legtima expectativa. Por isso esta direito e no expectativa. 55 A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, RDM 130. 56 E aproveita para frisar o que cr que nem seria necessrio: neste caso, hoje sabemos que a interpretao haveria de ser restritiva, porque se trata de uma exceo lei geral de proteo da concorrncia, conforme raciocnio que desenvolvemos com Eros Roberto Grau: Restrio concorrncia, autorizao legal e seus limites. Lei n. 8.884, de 1.994, e Lei n. 6.729, de 1979 (Lei Ferrari), in Boletim Lationamericano de Concorrncia, 5, Blgica, 1999. Tambm publicado na Revista do IBRAC, 6,1999, 5, bem como na Revista Trimestral de Direito Pblico, 21, 1998, 107 (grifos nossos). 57 Creio que se deva temer, tambm por razes macroeconmicas, a consumerizao ou civilizao do Direito Comercial, sob pena de, paulatinamente, isolar o Pas de investimentos no atual contexto de economia globalizada. Os investidores estrangeiros e ptrios so sedentos por minimizao de riscos e certamente no se interessariam em investir em um pas onde eventuais litgios sejam dirimidos por decises judiciais que podem tanto, em um plo, atender aos padres globais de mercado quanto, em outro, fugir para lgicas protecionistas que s servem s relaes de consumo (equilbrio perante a hipossuficincia do consumidor). 58 Diz o artigo: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1. Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2. No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. 59 Nesse sentido que menciono as clusulas gerais como regras que possam ser aplicadas de ofcio pelos juzes, ainda que algumas delas, a exemplo daquela que regulamenta e conceitua a leso, sejam vistas como no de ordem pblica na medida em que podem vir a gerar anulabilidades e no nulidades. Ou seja, por estar topologicamente no Cdigo dentre os defeitos do negcio jurdico o que parece errneo diante da teoria das variaes de discrepncia entre vontade e declarao e, por isso, dar ensejo a anulabilidade, h de se questionar se, neste caso, trata-se de regra de ordem pblica, passvel de aplicao de ofcio pelo juiz. Sendo ou no assim conceituada, diante da natureza de diretriz que permeia sua aplicao, caber ao juiz, independentemente de provocao das partes, aplic-la ou no ao caso concreto litigioso apresentado. 60 A capacidade para contratar; que os contraentes procedessem de acordo com a boa-f (conforme j escrito acima); que no faltassem as partes s condies do ajuste etc. 61 Artigo 153 do Cdigo Civil: No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverencial. 62 Conforme dados de estudos trazidos pelo artigo da revista Veja supramencionado: o Brasil apareceu em primeiro lugar num levantamento feito quanto ao perfil empreendedor de alguns pases, com a marca de que um em cada oito brasileiros acaba montando um negcio prprio. Em segundo lugar apareceram os Estados Unidos com a proporo de um em cada dez. 63 Ainda que os faturamentos (receita bruta) anuais mximos de uma microempresa ou de uma empresa de pequeno porte sejam diminutos em relao a outras estruturas empresariais, ou seja, respectivamente, R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais) e R$ 1.200.000,00 (um milho e duzentos mil reais), estas, em conjunto, representam grande filo das empresas nacionais e mobilizam grande soma de valores, alm de exercerem funo social de primeira grandeza diante do cenrio econmico brasileiro. O referido filo representa no menos de 98% das empresas brasileiras, as quais garantem o emprego de sessenta milhes de brasileiros (dados do site do Sebrae). 64 Tanto assim que a Constituio Federal, nos termos dos seus artigos 170, 178 e 179, assegura s microempresas e s empresas de pequeno porte tratamento jurdico diferenciado e simplificado nos campos administrativo, tributrio, previdencirio, trabalhista, creditcio e de desenvolvimento empresarial. Este preceito foi regulamento, mais recentemente, pelas Leis 9.841/1999 e no 9.317/1996, e algumas alteraes posteriores. Por meio destas, revogaram-se as Leis 7.256, de 27.11.1984, e 8.864, de 28.03.1994. 65 A margem de manobra das micro e pequenas empresas muito menor dentro do mercado que esmaga a competitividade destas. Ainda que a pequena empresa nem sempre seja vista com bons olhos, uma vez que pode apresentar
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ameaa empresa de mdio porte, existe grande preocupao com a garantia da viabilidade de empresas nessa escala empresarial, que j contam com entraves quanto obteno de crdito para seu desenvolvimento. 66 Importante notar tambm, em razo da razoabilidade da interpretao no contexto em que se apresenta a disciplina do erro no Cdigo, que o erro de clculo mencionado no artigo 143 deve ser entendido no seu sentido estrito de erro matemtico de valor a ser apresentado em contrato, e no pode ser entendido como erro de clculo de risco da contratao, mesmo porque o artigo apenas autoriza a retificao da declarao da vontade. 67 Mota Pinto (1999, p. 505). Vide, ainda, p. 464, a diferena entre erro-obstculo, em que o declarante emite a declarao divergente da vontade real, sem ter conscincia dessa falta de coincidncia e a dita falta de conscincia na declarao, em que o declarante emite uma declarao, sem sequer ter a conscincia [a vontade] de fazer a declarao negocial, podendo at faltar completamente a vontade de agir. 68 Conforme se extrai dos artigos 145 e 147 do Cdigo Civil. 69 Vide levantamento jurisprudencial completo Forgioni (2002). 70 Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. 71 Vide Kuhn (2001) quanto mudana de viso que exige a alterao de pensamento e, via de conseqncia, de demandas de toda uma comunidade, desatreladas do paradigma anterior, posteriormente a uma situao de crise estrutural que faz com que aquele anterior no mais se preste s respostas a que se prope. 72 Vide comentrios ao artigo 131 do Cdigo Comercial acima. 73 Cruz e Tucci (2003, p. 281-286) faz referncia a inmeros exemplos dessa antecipao do precedente judicial lei, como o reconhecimento de direitos entre concubinos, a aplicao do princpio da boa f objetiva, do enriquecimento sem causa etc. 74 Traduo de Ellen Gracie Northfleet. 75 Na mesma esteira, Nicol Trocker, em sua obra El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, p. 213 (apud Cruz e Tucci, 1997, p. 114), tambm observou que uma justia obtida de forma lenta um grande malefcio sociedade, eis que provoca danos econmicos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulao e a insolvncia, acentua a discriminao entre os que tm a possibilidade de esperar e aqueles que, esperando, tudo tm a perder. Um processo que perdura por longo tempo transforma-se tambm num cmodo instrumento de ameaa e presso, uma arma formidvel nas mos dos mais fortes para ditar ao adversrio as condies da rendio. 76 Professor Antonio Angarita, em Os bices da Administrao Estadual (reproduo da palestra do autor): Primeira reflexo que eu propus: cuidado para ns no fazermos uma marcha errada ao desentravar; o carro pode descer pela ladeira. Depois, no proibido criar direito novo em cima de norma velha, eu sei que difcil, mas para isso os nossos juristas j tm tradio e os nossos juzes j tm coragem. 77 Como as decises dos Tribunais embasadas na necessidade de recuperao de empresas em crise a partir de interpretao contempornea do obsoleto Decreto de 1945, a Lei de Falncias.
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BRASILEIRO , QUE RENE DISPOSITIVOS QUE REVOGAM O ANTIGO

SUAS LGICAS PECULIARES .

ASSIM E TENDO O NOVO

APRESENTADOS EM JUZO , DE FORMA A MANTER A AUTONOMIA

MENCIONADAS E GARANTIR AOS AGENTES DE SEGURANA E PREVISIBILIDADE

NECESSRIO S SUAS ATUAES NO MERCADO .

PALAVRAS-CHAVE UNIFICAO , INTERPRETAO ,

KEYWORDS UNIFICATION , INTERPRETATION , CLAUSE , JURISPRUDENCE

GOOD FAITH , GENERAL

098 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL

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2. PRINCPIOS, CLUSULAS GERAIS E CONCEITOS LEGAIS INDETERMINADOS

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3. INTERPRETAO AUTNTICA DO JUIZ

4. O CONTRAPONTO NO REFUTA A CONSTATAO DESTE TRABALHO

LIGIA PAULA PIRES PINTO SICA :

5. CLUSULAS GERAIS NO DIREITO COMERCIAL, JURISPRUDNCIA, NORMA E REALIDADE

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LIGIA PAULA PIRES PINTO SICA :

6. INSERO DE NORMAS DE DIREITO COMERCIAL NO CDIGO CIVIL:

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Em nota de rodap, a autora transcreveu trecho do acrdo:

114 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL

Aps, a autora continua:55

LIGIA PAULA PIRES PINTO SICA :

ou das desigualdades das partes, o contrato reflita descompasso atentatrio da comutatividade.58

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7. TENDNCIA DE AMPLIAO DOS PODERES DO JUIZ TAMBM EXPRESSA NO DIREITO PROCESSUAL

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REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(1) | P. 097-134 | JAN-JUN 2008

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126 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL

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128 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL

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130 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL

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132 : OBRIGAES EMPRESARIAIS NO NOVO CDIGO CIVIL

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