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Introduccin a las Ciencias Jurdicas

Daniel Humberto Moscol Aldana

Contenido de la sesin 03

FUENTES DEL DERECHO PARTE I


1.- Concepto de Fuente: FUENTE: Significa principio u origen de algo.

El Trmino fuente, crea una metfora bastante feliz, pues, remontar la fuente de un ro en buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra; desde el mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurdica es buscar el punto de partida por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del Derecho. 1.1.- Fuentes histricas: Segn Vctor Garca Toms, son aquellos elementos que permiten reconstruir el proceso de formacin del derecho a travs de las distintas pocas. Desde esta ptica, fuente es todo aquello que es capaz de brindar informacin de esa naturaleza. Son dos los elementos histricos: a.- Elementos directos: stos permiten obtener dicha informacin de modo inmediato: normas escritas, costumbres jurdicas, jurisprudencia, etc. b.- Elementos indirectos: stos permiten complementar o ampliar la informacin obtenida de los elementos directos: crnicas, testimonios, restos arqueolgicos, expresiones folklricas, estadsticas. literatura, informes administrativos, documentos, memorias, cuantas,

1.2.- Fuentes Reales: Como anota Claude du Pasquier, comprende el conjunto de fenmenos sociales que contribuyen a formar la sustancia o materia del derecho (movimientos ideolgicos, necesidades prcticas, etc.)1.

1.3. Fuentes Formales del Derecho: Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como ste se manifiesta. En este sentido corresponde tal denominacin a las normas jurdicas en relacin con su origen. De esta forma, la fuente formal del derecho es aquel procedimiento, a travs del cual se
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Pasquier, Claude du. Introduccin al Derecho. Lima, Justo Valenzuela, 1983.

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produce vlidamente normas jurdicas que adquieren el rango de obligatoriedad propia del derecho y, por lo tanto, la caracterstica de ser impuestas legtimamente a las personas mediante los instrumentos de coaccin del Estado2. Asimismo, son aquellos medios de formulacin de las normas jurdicas. Las fuentes formales del derecho son las siguientes: 1. La Legislacin 2. La Jurisprudencia Fuentes Formales del Derecho 3. La Costumbre 4. La Doctrina 5. La Declaracin de Voluntad

1.3.1. La Legislacin: La legislacin ha sido reconocida como la fuente formal ms importante del Derecho. Aquello se debe que el Estado, ha desarrollado su hegemona y ha perfilado claramente sus rasgos jurdicos. Gracias a la teora de la separacin de poderes, y al desarrollo del concepto Estado de Derecho los rganos del Estado, principalmente el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, son los que tienen la atribucin de crear legislacin. A.- La Constitucin como norma jurdica: La constitucin contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que actan como parmetro de validez del resto de las normas3. As, en el caso Ley de la Barrera Electoral (Expediente Nro. 00030-2005-PI/TC) consign lo siguiente: La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde el punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculo 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidas sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). La Constitucin como fuente de derecho: Segn Francisco Balaguer Callejn, apunta que: La Constitucin es fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad. En ese sentido, la constitucin como NORMA NORMARUM de nuestro ordenamiento jurdico sirve como modo de produccin jurdica.
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Rubio Correa, Marcial. Ob. cit., 121. Balaguer Callejn, Francisco. Fuentes del Derecho. Tomo II. Madrid: Tecnos, 1992.

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La coherencia del sistema de fuentes formales: Considerando el sistema de fuentes que disean nuestra Constitucin, analizaremos los criterios, en nuestro caso principios, que realizan la coherencia del sistema jurdico en el siguiente orden: Los principios que resuelven las antinomias. Principio de jerarqua. Principio de competencia. Aquella situacin en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarqua normativa son incompatibles entre s, por tener el mismo mbito de validez. En relacin a sus efectos la doctrina ha establecido las tres siguientes: Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohbe. Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no hacerlo. Incompatibilidad entre una norma que prohbe hacer algo y otra que permite hacerlo. 1.1. Principios aplicables para la resolucin de antinomias: En relacin a ello, se pueden citar los diez siguientes: a) Principio de Plazo de validez Esta regla seala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere establecido un plazo fijado de validez. Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor legal alguno, como consecuencia de una sentencia que declara su inconstitucionalidad. Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo I del Ttulo preliminar del Cdigo Civil, que sealan que La ley solo se deroga por otra ley. b) Principio de Posterioridad Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedicin de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primar la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. c) Principio de especificacin. Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un
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1. Los principios que resuelven las antinomias:

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aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especfico. En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis nom derogat priori especialis (la ley posterior general no deroga a la anterior especial) Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dan fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de lagunas normativas. d) Principio de favorabilidad. Es una regla solo aplicable a materias de carcter penal, y supone aplicar la norma que ms favorece al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artculo 103 de la Constitucin. e) Principio de envo. Esta regla aplicable en los casos de ausencia de regulacin de un hecho, por parte de una norma que debi contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta a accionar a otro precepto que s lo prev. Debe advertirse que este principio solo se cumple cuando una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de regulacin. Es el caso de las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. f) Principio de subsidiariedad. Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendr un plazo de vida indeterminado. g) Principio de complementariedad. Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulacin de manera integral. Es el caso de la relacin existente entre una ley y su reglamento. h) Principio de suplementariedad. Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base, que otra posteriormente ampla y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcar al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artculo 25 de la Constitucin que seala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por convenio colectivo o por ley. i) Principio de ultractividad. Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto. En este sentido, la parte in fine del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil la ha recogido con suma claridad.
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j) Principio de competencia excluyente. Esta regla es aplicable cuando un rgano con facultades legislativas regula un mbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitucin o una ley orgnica, comprende nica y exclusivamente a dicho ente legisferante. Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del Artculo 139 de la Constitucin y en el Artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. 2. Principio de jerarqua. Es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consiste en hacer depender la validez de una sobre otras. As, una norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de aquella4. Conforme al artculo 51 de la Constitucin: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las norma de inferior jerarqua, as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 3. Principio de competencia Dicho principio implica la relacin existente entre normas de diferentes ordenamientos (internacional, nacional, regional, local). El principio de competencia afecta directamente al acto de produccin de la norma, siendo este lo que diferencia del principio de jerarqua, el cual concierne directamente a la validez de la norma. En ese orden de ideas, Jernimo Bertegn, Marina Gascn, Juan Ramn de Pramo y Luis Prieto sealan que las normas de competencia son aquellas que de modos diversos establecen el mbito de materia sobre el que puede ejercerse una competencia normativa y que, en consecuencia, condiciona la validez de los actos normativos, y derivadamente, la de las disposiciones o normas creadas por ellos. Cabe sealar que no todas las normas se relacionan jerrquicamente, pues existen normas que se se encuentran situadas en un pie de igualdad, al ubicarse en una misma categora o escaln jerrquico. En cambio existen otras que, a pesar de situarse en niveles jerrquicos distintos, no se disponen jerrquicamente entre s, sino en relacin con otras normas.

B. La Ley: b.1. Antecedentes: La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre (MORES CONSUETUDO). Posteriormente, surgi la LEX. La Ley de las XII Tablas fue un claro punto de partida de este sistema (450 a.C).
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Requena Lpez, Toms. Principio de jerarqua normativa Madrid: Civitas, 2004.

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La ley era grabada en tablas de mrmol, bronce, etc., y fijada en lugares pblicos como el TABERLARIUM del Capitolio, para que el pueblo tomara conocimiento directo de su existencia y la cumpliera mejor. Su presencia supone que la humanidad haba alcanzado en el siglo III a.C. Un avanzado grado de organizacin, una amplia capacidad de abstraccin y el dominio extendido de la escritura, elementos que en conjunto denotan un largo proceso de evolucin; la ley represent, a diferencia del mores maiorum, surgido de manera irreflexiva e inconsciente, el ejercicio deliberado y consciente de la razn. Con el triunfo de la Revolucin Francesa, la ley, como manifestacin ms clara de la legislacin, adquirir su mximo esplendor e importancia normativa. b.2. Etimologa: LEGERE: Que significa leer. La ley debe ser escrita para ser leda

b.3. Definicin: Es la norma escrita, de carcter general, que emana de los rganos polticos del Estado y se presume fundada en una necesidad comn relativa a la convivencia. Es una proposicin jurdica, dictada y publicada por los rganos del Estado competente conforme a la constitucin. b.4. Elementos: 1. La Norma Jurdica ELEMENTOS 2. La Intervencin de un rgano del Estado 3. Su dictado y publicacin

1. La Norma Jurdica: Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta
obligatoria.

2. La Intervencin de un rgano del Estado: En la dacin de las leyes


intervienen los rganos competentes del Estado. Las prescripciones dictadas por quien carece de autoridad no constituyen leyes.

3. Su dictado y publicacin: La dacin de las leyes se realiza segn el


procedimiento sealado por la constitucin, y su publicacin es una exigencia que deriva de su generalidad, por cuanto deben ser conocidas por todos para obligar a su cumplimiento. b.5. Caractersticas: Segn Vctor Garca Toma son seis las caractersticas de la ley: a) Abstractividad: La ley contiene una proposicin normativa en trminos de un supuesto general que apunta al debe ser, en que queda encuadrada cualquier situacin que pudiere darse en la realidad.

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b) Obligatoriedad: La ley posee prescripciones imperativas-atributivas, lo que implica la existencia de una voluntad que ordena y otra que obedece. Esta relacin binaria se encuentra respaldada coactivamente por el Estado. c) Generalidad: La ley regula un colectivo. En ese sentido, sus prescripciones a todos aquellos que estn contemplados en su supuesto o hiptesis sta5 normativa. Por lo tanto, todos los sujetos contemplados bajo el supuesto de la ley, deben ser regulados por d) Permanencia: La ley rige para un nmero indeterminado de casos o hechos en el tiempo. Slo deja de tener vigencia, en principio, mediante su derogacin o abrogacin. e) Voluntad Poltica: La ley plantea una manifestacin consistente, deliberada y abierta acerca de la voluntad del Estado. La ley se considera conocida por todos una vez f) Presuncin de conocimiento:

publicada oficialmente. Ocurrido esto, ninguna persona puede alegar su incumplimiento por desconocimiento o ignorancia. b.6. Partes que la conforman:
La Condicin: En toda ley se precisa las circunstancias necesarias para su aplicacin

Partes

La Disposicin: Lo que prescribe u ordena. La Sancin: La consecuencia en caso de incumplimiento

b.7. Sentido de la Ley: La doctrina acepta que el trmino ley se emplea en dos sentidos:
Ley en sentido estricto La ley en sentido amplio Es la norma que emana del Poder Es cualquier norma escrita, reconocida Legislativo. como vigente y vlida por nuestro ordenamiento (decretos, resoluciones, normas con rango a ley, etc,.

b.8. Cesacin de la eficacia de la ley: 1. Por cesacin extrnseca: Atae a la abolicin formal, es decir, responde a causas externas a la ley: la derogacin. Esta palabra hace referencia al acto de dejar sin efecto os alcances de una ley, a la que le quita vigor, imperatividad, calidad de ley.

lvarez, Mario I. Introduccin al Derecho. Mexico: McGraw-Hil 1995.

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La derogacin puede revestir cuatro (04) formas diferentes:


1. La Derogacin: Supresin de una parte de una ley por mandato de otra ley 2. La Modificacin: Cuando una parte de una ley es reemplazada por otra. 3. La Abrogacin: Dejar sin efecto toda una ley.

FORMAS

4. La Subrogacin: Cuando una ntegramente el texto de la anterior.

ley

sustituye

2. Por cesacin intrnseca: Se refiere a la prdida de efecto jurdico de una ley, basada en su propio contenido o naturaleza. Esto ocurre en los siguientes casos: Debido al transcurso del tiempo fijado por la propia ley, ya predeterminado por ella (Ley de Presupuesto) o por el objeto que intent alcanzar (normas transitorias). Por la consecuencia del fin principal que la ley se propuso alcanzar. Por la desaparicin de una institucin jurdica o por la improbalidad de un hecho que era presupuesto necesario para la vigencia de la ley. As, en caso de que se declarase que el sufragio electoral ha dejado de ser un deber jurdico, todos los preceptos que parten de esa base, inmediatamente dejaran de tener vigor (caso de las penalidades econmicas por el incumplimiento del deber de sufragar). b.9. Modos de derogacin: Puede ser: 1. Expresa 2. Tctica b.10. La Codificacin: Etimolgicamente proviene de la palabra: CODEX = CAUDEX Tronco o tabla en que se escribe la ley. Mediante una ley. Incompatible de una ley anterior con otra ley posterior.

En esa lnea, la codificacin es la compilacin de las leyes, ordenada y sistematizada, referente a una rama del derecho. Es decir, es una consignacin en textos escritos.

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Segn Mario Alberto Portela, define el cdigo como aquel conjunto orgnico y sistemtico de normas que versan acerca de una misma rama del derecho6 La codificacin tiene las siguientes importancias: a) Mayor fijeza. b) Mayor certeza y seguridad. c) Puede ser conocida ms fcilmente por todos.

Portela, Mario. Introduccin al Derecho. Buenos Aires: Depalma 1976.

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