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EL PROCESO DE EJECUCIÓN

PROFESORA EUGENIA ARIANO DEHO

FUNCIÓN DEL PROCESO DE EJECUCIÓN

El proceso de ejecución, a diferencia del proceso declarativo, no tiene por objeto que el órgano jurisdiccional declare la existencia (o inexistencia) de un determinado derecho en base a lo pretendido, alegado y probado por las partes, sino que tiene por objeto que dicho órgano realice un conjunto de actividades — usualmente materiales—, destinadas a satisfacer concretamente el interés de un sujeto que ya tiene un derecho cierto por cuanto ya ha sido judicialmente declarado o porque la ley lo considera cierto, en sustitución de quién debió hacerlo y no lo hizo (el deudor).

La ejecución, en consecuencia, constituye una distinta forma de ejercicio de la función jurisdiccional, aquella que, más que la de cognición, permite el logro de una auténtica tutela jurisdiccional efectiva, pues es con ella con que se puede lograr que el titular de un derecho obtenga “todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir según el derecho sustancial” 1 .

LOS “PROCESOS” DE EJECUCIÓN

A diferencia del proceso declarativo que —al menos teóricamente— puede tener una única estructura procedimental, el proceso de ejecución por presentar una mayor adherencia de la forma a los fines, no tiene una única estructura.

Así mientras que en el proceso declarativo siempre tendremos una etapa postulatoria, una etapa probatoria (de ser necesaria) y una resolutoria sea cual fuere la pretensión hecha valer, no ocurre lo mismo en un proceso de ejecución en donde, por ejemplo, no serán iguales los actos ejecutivos dirigidos a satisfacer una pretensión ejecutiva fundada en un derecho de crédito pecuniario, de aquella dirigida a obtener la entrega de un determinado bien distinto del dinero o a un determinado hacer. Por ello bien decía CHIOVENDA que “la ejecución forzosa se

1 CHIOVENDA, De la acción nacida del contrato preliminar, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, I, Ejea Bs. Aires, 1949, p.214

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure identifica en cada caso con un

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identifica en cada caso con un determinado medio ejecutivo” 2 , en cuanto según el tipo de prestación debida el órgano jurisdiccional deberá adoptar (y adaptar), las concretas medidas ejecutivas para lograr la efectiva satisfacción de ese concreto derecho.

Sin embargo, aún en la necesaria diversidad estructural de las diversas ejecuciones, existe un elemento unificador: su función, que —como indicado arriba— no es otra que obtener la efectiva y concreta satisfacción del derechohabiente a través de la actividad sustitutiva del órgano jurisdiccional, frente al incumplimiento por parte del obligado.

En razón de las diversidad de las prestaciones los procesos de ejecución se distinguen en:

Ejecución dineraria, es decir aquella que tiene por objeto satisfacer a un acreedor de dinero, que constituye la más compleja ejecución por cuanto consiste en el conjunto de operaciones que realiza el órgano sobre el patrimonio del deudor (su activo), a fin de obtener el dinero debido (de allí que los italianos la llamen descriptivamente “espropriazione forzata”, porque el principal acto es la enajenación “forzada” de los bienes del deudor);

Ejecuciones específicas (o no dineraria), es decir aquellas que tienen por objeto satisfacer a un acreedor de un bien determinado, de un hacer o un no hacer. Se le llama “específica” pues se trata de que el órgano jurisdiccional le procure al acreedor el mismo “bien de la vida” que le debió procurar el deudor (el bien, el resultado del hacer o la abstención).

EL “TITULO EJECUTIVO” COMO CONDICIÓN NECESARIA Y SUFICIENTE PARA INICIAR Y PROSEGUIR LA EJECUCIÓN

Siendo la ejecución un proceso destinado a satisfacer materialmente un derecho (lo que implica una penetrante “intromisión” en la esfera jurídico-patrimonial del ejecutado), para ello se precisa que el derecho a cuya satisfacción está enderezada, sea cierto, vale decir, no deje duda de su existencia.

Sobre el particular, en teoría, para poder ingresar a la ejecución un determinado sistema podría exigir el máximo grado de certeza: el que el acreedor cuente con una sentencia firme.

2 CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1954, pag.332. En ese mismo sentido ALSINA, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Vol. V, Ediar, Bs.Aires, 1962, p. 44, señalaba que “los modos de ejecución varían según la naturaleza de la obligación

..

y

hasta puede afirmarse que cada obligación tiene un procedimiento especial de ejecución”.

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure Tal fue (visto a la distancia),

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Tal fue (visto a la distancia), el sistema tardo romano, en el cual se sentó el principio de que “a la ejecución no se entra directamente: se precisa una previa cognición judicial completa y definitiva”.

Sin embargo, ya en el medioevo la praxis comercial logró que se pudiera ingresar a la ejecución en base a determinados documentos de formación extrajudicial (inicialmente los documentos notariales, extendido luego a la letra de cambio y a otros más) a los cuales la legislación de la época les dotó —justamente— de “executio parata” al igual que las sentencias. En tal sentido, llevaban la “ejecución aparejada” no sólo las sentencias definitivas sino además otros documentos que pese a no ser judiciales se equiparaban a la sentencia definitiva en su eficacia ejecutiva.

De allí la máxima: «nulla executio sine titulo» (no hay ejecución sin título), en donde por “título” se entendía no sólo la sentencia, sino además los documentos de formación extrajudicial dotados de “executio parata” por las diversas legislaciones locales.

En los ordenamientos modernos, para entrar a la ejecución se requiere de un “título”, concebido cual condición necesaria y suficiente para iniciar y proseguir la ejecución hasta su meta (la satisfacción del ejecutante).

En nuestro sistema procesal no siempre ha regido la regla de que «no hay ejecución sin

título».

En efecto, en la legislación derogada, habían supuestos en los cuales era posible iniciar (de frente) la ejecución sin la existencia de un título ejecutivo (y sin que fuera necesario acudir al proceso declarativo, ya fuera éste un juicio ordinario o, en su caso, uno de menor cuantía) pues el art. Art. 590 CPC de 1912, primero, y luego, el art. 1° del D.L. 20236 (que sustituyó algunos artículos del CPC de 1912 respecto del «juicio ejecutivo»), señalaba que:

“La acción ejecutiva compete al acreedor que presenta título que apareja ejecución o a quien se la concede especialmente la ley”.

Ello implicaba que, por ley, se podía “dar” acción ejecutiva sin requerirse la previa existencia de un título. Ejemplo de ello (desde el propio texto original del CPC de 1912) era el cobro de rentas de arrendamiento de bienes inmuebles.

Desde la entrada en vigencia del CPC de 1993 ello no sería ya posible, en cuanto su art. 688 dispuso que:

«Sólo se puede promover ejecución en virtud de: 1. Título ejecutivo, y 2. Título de ejecución».

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure Ergo , desde el 28 de

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Ergo, desde el 28 de julio de 1993 no es posible una ejecución sin título, por lo que él es el único «pasaporte» de entrada a la ejecución.

De este cambio, el legislador “especial” parece no haberse dado cuenta pues, p. ej., en

la Ley 26712, con toda tranquilidad se “franquea” la “vía ejecutiva” a las aseguradoras (art. 330:

“La empresa tendrá derecho para exigir el pago

de la prima devengada, más los intereses,

gastos e impuestos originados por la expedición de la póliza en la vía ejecutiva”), sin establecer

cuál es el título. De igual manera la Ley General de Sociedades, tanto en su art. 22 (“Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso

 

como en su art. 80 (“Cuando el accionista se encuentre en mora la sociedad

puede

demandar

judicialmente el cumplimiento de la obligación en el proceso ejecutivo”), le

abre la “vía ejecutiva” a las sociedades contra sus socios, sin indicar cuál es el título.

Lo descrito sólo sería posible en un sistema como el del CPC de 1912 (seguido por el D. L. 20236), más ya no tras la entrada en vigencia del CPC de 1993, pues éste, sin excepción alguna, zanja el principio de que no puede haber una ejecución sin un título.

Pero, ¿qué es el título ejecutivo? La doctrina contemporánea, tras mil y una polémica al respecto, ha llegado a una “conclusión escéptica” 3 : no es posible dar una noción unitaria y atípica de título ejecutivo. De ello se hace eco Montero Aroca, cuando señala que “el título ejecutivo no es una categoría. Documentos título ejecutivo son los que el legislador quiere que sean; atendiendo a razones de oportunidad política, el legislador atribuye a determinados documentos la cualidad de título ejecutivo y nada más. Un concepto atípico o general carece de utilidad. Se debe hacer una enumeración (siempre numerus clausus), pero no buscar una noción” 4 .

Por tanto, queriendo dar una “noción” (que más que una noción es una descripción) que tenga en cuenta nuestro ordenamiento positivo se puede decir que el título ejecutivo es un documento al que la ley le reconoce la calidad de tal (art. 688 CPC) en tanto contenga un derecho (de crédito) cierto y exigible (art. 689 CPC).

De lo que sí no se puede tener duda es de que el título ejecutivo constituye la condición necesaria y suficiente para legitimar el inicio y prosecución de un proceso de ejecución.

Es necesaria, porque sin él no hay ejecución posible.

3 Así BONSIGNORI, L’esecuzione forzata, 3ª ed., Giappichelli, Torino, 1996, p. 57.

4 Así MONTERO AROCA-FLORS MATÍES, Tratado de proceso de ejecución civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 91 (cursiva mía).

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure ∑ Es suficiente , porque basta

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Es suficiente, porque basta (o debería bastar) para que el órgano jurisdiccional adopte las medidas legales necesarias para satisfacer al acreedor según el título.

De lo dicho se infieren los siguientes elementos del título ejecutivo:

1. El elemento formal: EL DOCUMENTO. El título es antes que nada un documento. Un documento es un objeto (una cosa: res) que representa un hecho. ¿Qué documentos pueden ser títulos ejecutivos? Pues, sólo los señalados como tal por la ley.

Así como no hay ejecución sin título, también podemos decir que no hay titulo ejecutivo sin ley que lo consagre. La ley (y sólo la ley) es la que puede consagrar títulos ejecutivos, y cuando así lo hace, normalmente hace referencia a un determinado documento. Así cuando señala que los títulos valores, el testimonio de escritura pública o las liquidaciones para cobranza emitidas por las AFP son títulos ejecutivos está haciendo referencia a un específico acto-documento, que para ser tal requiere que cumpla con determinados requisitos pre- establecidos por la ley. Incluso cuando la ley hace referencia a determinados actos, como las resoluciones judiciales o los laudos arbitrales, en ellos subyace, sin nombrarlo, el documento que los contiene (documento público, en el caso de las resoluciones judiciales, documento privado en el caso de los laudos arbirtrales).

Cuáles, en concreto, sean estos «documentos-título» lo veremos luego.

2. Elemento sustancial: Si un documento es un objeto que representa un hecho, para que el documento señalado por la ley sea idóneo para constituir un título ejecutivo necesita que lo que represente sea un acto (cualquiera o determinado por la propia ley, como veremos) que sea la fuente generadora de una obligación: vale decir, que el documento debe representar una relación obligatoria. Pero no basta. Se requiere que los elementos de la relación obligatoria (tanto subjetivos como objetivos) sean ciertos, y su objeto (prestación) sea expresa y exigible.

Así lo establece el art. 689 CPC.

Por CIERTO debemos entender lo que no deja duda sobre su alcance. Es cierta una obligación cuando acreedor y deudor están identificados y cuando la prestación lo está igualmente.

Es EXPRESA cuando los elementos de la relación obligatoria se desprenden del propio documento (es decir, de su tenor textual).

Es EXIGIBLE cuando la obligación se presenta en el tenor textual como “pura”, o estando sometida a modalidad (plazo o condición) el plazo se ha vencido o se ha verificado la condición. En sustancia, implica que del tenor literal del título no

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure se desprenda ningún “obstáculo” (impedimento jurídico)

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se desprenda ningún “obstáculo” (impedimento jurídico) para el ejercicio del derecho de crédito.

Todo ello debe desprenderse del tenor literal del documento.

Pero el art. 689 CPC agrega que cuando la obligación es dineraria debe ser “líquida” o “liquidable” mediante operación “aritmética”. LÍQUIDO es aquello que está determinado cuantitativamente, y no sería CIERTA una obligación cuyo quantum no esté determinado. De allí que de la precisión del art. 689 CPC, lo relevante es que la suma debida o esté ya puesta (en “líquido”) en el título (o sea en el documento) o se pueda proceder a su liquidación mediante operación aritmética, en base a los datos que emergen del propio título.

Hay que precisar que los elementos sustanciales del título deben estar presentes en el momento en que se pide el inicio de la ejecución (o sea al momento de demandarla)

CLASES DE TÍTULOS EJECUTIVOS

El CPC de 1993 nació con una bipartición de “títulos”: los que llamó “ejecutivos” (art. 693 CPC, hoy derogado por el D. Leg. 1069) y “de ejecución” (art. 713 CPC, hoy derogado por el D. Leg. 1069). Los primeros permitían ingresar al llamado “proceso ejecutivo”, los segundos al llamado “proceso de ejecución de resoluciones judiciales”.

El D. Leg. 1069 ha tenido a bien unificarlos terminológicamente en la “categoría” única de “títulos ejecutivos” (así nueva redacción del art. 1069). La intención (fallida) del legislador fue consagrar lo que llamó un “proceso único de ejecución”.

Pero, ¿cuál es la consecuencia de la unificación terminológica (y topográfica)? Debería ser el que todos los títulos, sea cual fuere su origen, condujeran a una misma ejecución, distinta solo en razón de la prestación debida (dineraria, de dar bienes específicos, hacer o no hacer).

¿Será así? Pues lamentablemente la respuesta es negativa.

Y es negativa porque si bien el neo-legislador se encaminó hacia la unificación no la consumó, por cuanto ha seguido dando reglas distintas en función del origen judicial del título (incluso manteniendo el Capítulo III del Título V) y la (en mi concepto fracasada) “ejecución de garantías” (es decir, el Capítulo IV del Título V). Lo que ya evidencia que el proceso “único” tan “único” no es.

El no haber llevado hasta sus extremas consecuencias la “unificación”, aparte de lo ya dicho, es apreciable en las reglas de competencia “condensadas” ahora en el nuevo art. 690-B,

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure en donde se establece —reproduciendo lo

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en donde se establece —reproduciendo lo dispuesto en su momento en el art. 714— que las ejecuciones basadas en títulos “de naturaleza judicial” son de competencia del “Juez de la demanda”, mientras que tratándose de títulos “de naturaleza extrajudicial” la competencia se distribuye —tal cual el “viejo” art. 696 CPC— entre los Jueces de Paz Letrados y los Civiles en función de la cuantía (elevada de 50 URP a 100 como tope de competencia de los Jueces de Paz Letrados). De igual manera, el neo art. 690 B, reconsagra lo en su momento previsto en el último párrafo del art. 720 CPC respecto del juez competente para llevar adelante las ejecuciones de garantías 5 : el juez civil (prescindiendo, por tanto, de la cuantía).

Por tanto, el neo-legislador al mantener reglas diferenciadas de competencia ya sea en razón del origen del título (judicial o extrajudicial) 6 o de la preexistencia de una garantía real, ha renunciado a la introducción de un auténtico “proceso único de ejecución”, pues éste habría presupuesto sanas reglas de competencia uniformes (en particular, territoriales) que prescindieran del origen del título y que atendieran, más bien, a la efectividad de la ejecución (p.ej. lugar donde se encontraran los bienes en la ejecución dineraria y de dar bienes determinados; el del cumplimiento de la obligación tratándose de hacer y de no hacer) y, de paso, que se prohibieran los pactos de prórroga de competencia que son los que hoy habilitan que las ejecuciones sobre bienes que se encuentran en un lugar se realicen en otro, a todo daño de la efectividad (y cómo no, de la celeridad) de la ejecución misma.

Y

es

que

en

rigor,

no

es

que el legislador haya introducido un “proceso único” de

ejecución, sino que lo ha hecho, en sustancia, es trasformar (terminológicamente) al “proceso ejecutivo” en el “proceso único de ejecución” (no por nada el Capítulo II, que era el que “regulaba” al ejecutivo, se le ha cambiado el epígrafe por “Proceso Único de Ejecución”), pasando muchas de las disposiciones que antes estaban en los Subcapítulos I y II del Capítulo II del Título V, a las Disposiciones Generales (o sea al Capítulo I del Título V).

Con todo, lo que ahora se tiene es una lista “unificada” de títulos, condensada en el art. 688 CPC (y ya no diversificada en los arts. 693 y 713 CPC). Estos son:

1. “Las resoluciones judiciales firmes: Del conjunto de “resoluciones judiciales” (decretos, autos y sentencias) que están en aptitud de constituir “títulos” tenemos en

5 Un detalle terminológico: las ejecuciones no se “conocen” —como reiteradamente lo establece el neo art. 690-B en sus tres párrafos— sino que “se llevan adelante”. Se “conocen”, en cambio, los procesos declarativos.

6 La nueva Ley de Arbitraje (D. Leg. 1071) tiene también sus propias reglas de competencia. Es así que el art.

  • 8.3 establece que “para la ejecución forzosa del laudo será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en

su defecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia”; por su parte el art.

  • 8.6 establece que para la ejecución de laudos extranjeros reconocidos “será competente el juez subespecializado en lo

comercial o, en su defecto, el juez civil del domicilio del emplazado (rectius, ejecutado), o si el emplazado no domicilia

dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos”.

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure primer orden a las sentencias de

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primer orden a las sentencias de condena (art. 379 CPC), o sea aquellas que imponen un deber de prestación (un dar, un hacer o un no hacer). A la fuerza se tiene que insertar dentro de este rubro a la transacción judicial (vale decir, la transacción aprobada por el juez: art. 337) y la conciliación judicial (cuando ésta se produzca al interior del proceso, conforme a las nuevas reglas del D. Leg. 1070). También entran dentro de este rubro las sentencias extranjeras que han obtenido el exequatur correspondiente (art.719 y art. 840). Dentro de los autos están los que liquidan costas y costos (art. 417 y 418 CPC).

Es importante evidenciar que la ley quiere que las resoluciones judiciales estén “firmes”. El único caso en el que ello no se precisa es en materia de alimentos, cuya sentencia puede llevarse a ejecución aunque esté impugnada (v. art. 566 CPC).

Hay que notar que las resoluciones judiciales siempre están contenidas en un documento público, por lo que al decir “resolución judicial”, por implícito, se está otorgando la calidad de título al documento (público) que contiene la resolución judicial.

  • 2. “Los laudos arbitrales firmes”: curiosamente el inc. 2 del (nuevo) art. 688 re-consagra como título ejecutivo al laudo arbitral “firme”, sin tener en cuenta que el D. Leg. 1071, o sea en la nueva Ley de Arbitraje, promulgada el mismo día del D. Leg. 1069, en su art. 66.1 establece que “La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial”. Ergo, a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Arbitraje (el 1° de setiembre de 2008), el laudo arbitral no requerirá estar “firme” para llevarse a ejecución.

Hay que notar que todo laudo arbitral por provenir de los árbitros (que son juzgadores privados) está contenido en un documento privado. Sobre lo que se requiere para promover la ejecución del laudo v. art. 68 del D. Leg. 1071.

  • 3. “Las actas de conciliación de acuerdo a ley” (v. ahora el D. Leg. 1070, en particular el art. 18, que sigue discurriendo de “título de ejecución”). Las actas de conciliación (rectius, su copia) son documentos privados.

  • 4. “Los títulos valores que confieran acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de formalidad sustitutoria del protesto, o con prescindencia de dicho protesto, conforme a lo previsto en la ley de la materia”. Disposición inútil pues ello ya está establecido en la propia Ley de Títulos Valores (v. art. 18 LTV). Nótese que estamos en el territorio de los documentos privados.

  • 5. “La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados mediante anotaciones en cuenta, por lo derechos a que den lugar al ejercicio de acción cambiaria, conforme a lo

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure previsto en la Ley de la

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previsto en la Ley de la materia”. Disposición también inútil dado que ello está previsto en el art. 18 de la LTV. También esta constancia es un documento privado. Nótese que es expedido por un tercero (la Institución de Compensación y Liquidación de Valores) y no por el acreedor ni por el deudor.

  • 6. “La prueba anticipada de reconocimiento de documento privado”. En rigor el “título” es todo el “expediente de reconocimiento de documento privado”, que se entrega al interesado (art. 299 CPC) una vez actuada o hecho efectivo el apercibimiento del inc. 1 del art. 296 CPC. Esta disposición tiene un “alto” valor sistemático: todo documento privado al que la ley no dota directamente de la calidad de título ejecutivo debe ser reconocido (expresa o fictamente) por su autor (el deudor) para que sea título.

  • 7. “Copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta”. El D. Leg. 1069 reproduce el error original del CPC: no es la “copia certificada” sino el expediente de prueba anticipada mismo, pues éste ex art. 299 CPC siempre se entrega al interesado (para lo cual, incluso se paga una tasa judicial). Cabe precisar que en este caso no estamos ante un “título judicial”, sino ante uno extrajudicial que consiste en la confesión (expresa o ficta) del deudor ante el juez.

  • 8. “El documento privado que contiene transacción extrajudicial”. El CPC 1993 concedió a este “documento privado” la calidad de título ejecutivo en obsequio al art. 1312 CC (“La transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la vía ejecutiva”). Suprimida la “vía ejecutiva” (con ese nombre): ¿quid iuris? Es de esperar que no se considere que —tras el pleno “casatorio” de diciembre 2007 que “interpretó que la transacción extrajudicial puede hacerse valer como excepción procesal— este constituye un “título judicial” (ya sería lo máximo). Nótese que a un documento privado se le da la calidad de título solo porque “contiene” una transacción (quebrando la regla del —ahora— inc. 6).

  • 9. “El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual”. Se ha reproducido la (impropia) fórmula de la Ley N° 28125, del 16 de diciembre 2003. Ya sería hora de que a los arrendadores se le quite este privilegio (absolutamente injustificado).

10. “El testimonio de Escritura Pública” (v. art. 83 D. Leg. 1049, Decreto Legislativo del Notariado).

11. “Otros

títulos

a

los

que

la ley les da mérito ejecutivo”. Aquí encontramos toda una

“fauna” de lo más variada. Así están todos los títulos “extravagantes”, desde los más

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure “nuevos” hasta los más viejos. Indiquemos

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“nuevos” hasta los más viejos. Indiquemos algunos (nunca estoy segura de que estén todos)

Las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor del consumidor consentidas o causen estado en la vía administrativa (art. 43° del TUO de la Ley de Protección al consumidor): que viene indicada como “título de ejecución”, pero por ser de origen administrativo es “extrajudicial”.

En el viejo Código de Comercio: a) en cuanto al seguro contra incendios: arts. 401: «La valuación de los daños se fijará por peritos en la forma establecida en la póliza, por convenio que celebren las partes, o, en su defecto (con arreglo a lo dispuesto en el Código de Enjuiciamientos Civiles); art. 405: «La decisión de los peritos será título ejecutivo contra el asegurador, sin otro requisito, si fuere dada ante Notario, y previo reconocimiento judicial de las firmas y verdad del documento; b) En cuanto al seguro sobre la vida: art. 442: «La póliza de seguros sobre la vida, que tenga cantidad fija y plazo señalado para su entrega ya a favor del asegurado, ya del asegurador, producirá acción ejecutiva respecto de ambos».

Títulos “bancarios”: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley 26702) contiene numerosos títulos, a saber: a) las liquidaciones de saldos deudores de las entidades del sistema financiero (art. 132 inc.7); b) la letra de cambio a la vista emitida conforme al art. 228 (“La empresa puede, en cualquier momento, remitir una comunicación al cliente, advirtiéndole de la existencia de saldos deudores en su cuenta y requiriéndole el pago. Transcurridos quince (15) días hábiles de la recepción de la comunicación sin que hubiere observaciones, la empresa está facultada para girar contra el cliente por el saldo más intereses generados en dicho período, una letra a la vista, con expresión del motivo por el que se emite. El protesto por falta de pago de la indicada cambial, en la que no se requiere la aceptación del girado, deja expedita la acción ejecutiva”).

En el art. 37 de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (Texto Único Ordenado de la Ley, D.S. 054-97-EF, modificado por Ley N° 28470, 26/02/05) se establece que «La liquidación para cobranza constituye título ejecutivo». Sin embargo, conforme al nuevo Texto del art. 38

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure (modificado por la Ley 28470), la

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(modificado por la Ley 28470), la ejecución no se sigue por las reglas del CPC sino por la Ley Procesal de Trabajo (o sea el proceso ejecutivo laboral).

Ley 27301 del 9 de julio del 2000, ley que otorga carácter de título ejecutivo a las obligaciones adeudadas a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador

La liquidación para cobranza del aporte social impago que emita la entidad Fiduciaria para los tripulantes pesqueros industriales (D. Leg. 1083, primera disposición final, que remite al (derogado el mismo día), art. 693 CPC;

Ley 27157, art. 50: “Instrumentos impagos por la cobranza de las cuotas ordinarias y/o extraordinarias de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común”.

Los recibos por servicios de agua potable y saneamiento, así como por cobro de intereses, moras y gastos derivados por obligaciones no canceladas al vencimiento tienen «mérito ejecutivo» conforme al art. 23 del D. Leg. 908 (Ley General de Servicios de Saneamiento).

La escritura pública del contrato de arrendamiento financiero (leasing) tiene mérito ejecutivo tanto para el cobro de las rentas dejadas de pagar como para la restitución de los bienes (art. 10 D. Leg. 219).

Actas de Juntas de acreedores, debidamente certificadas, “respecto de la ejecución de acuerdos relacionados al nombramiento y asunción de funciones de administradores y/o liquidadores (art. 55.3 de la Ley General del Sistema Concursal).

Como se puede apreciar existe toda una gama de títulos de lo más diversos: algunos son documentos públicos, otros son privados; unos provienen del propio deudor, otros solo del acreedor, otros de terceros. Los unifica algo: ser consagrados como tales por la ley, de allí la “escéptica conclusión”: frente a esta heterogeneidad de documentos (y de actos) no es posible una noción general, abstracta y atípica de título ejecutivo. El título es el que la ley dice que es (nos guste o no).

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure EL TÍTULO EN LA EJECUCIÓN DE

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EL TÍTULO EN LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS.

El CPC original no hacía referencia a la necesidad de que en la ejecución de garantías se precisara de un título ejecutivo. Sin embargo, desde la entrada en vigencia del CPC la jurisprudencia práctica entendió (erróneamente) que “el título” estaba constituido tanto por “el documento que contiene la garantía” (real: la (ex)prenda o la hipoteca) como por “el estado de cuenta de saldo deudor”, que son dos documentos que se deben acompañar a la demanda según el art. 720 CPC.

Sin embargo, tal entendimiento no tuvo en cuenta “el documento que contiene la garantía” podía no reúna los requisitos del art. 689 CPC (representar una obligación cierta y exigible) o no revestir la forma (documental) requerida para ser título (p.e., para la prenda, bastaba un mero documento privado). El “estado de cuenta de saldo deudor” por otro lado era (y es) un documento liquidativo elaborado unilateralmente por el propio acreedor (prendario o hipotecario) y obviamente es un documento privado.

Sin embargo, dado que «no hay ejecución sin título» (art. 688 CPC), y dado que la calidad de título sólo proviene de la ley, en el silencio del CPC, debía entenderse que para iniciar una ejecución de garantías se requería alguno de los títulos “legales” (los del art. 693 o del art. 713 CPC). Había que tener en cuenta que la ejecución de garantías no era (ni es) sino un proceso de ejecución especial, en donde la especialidad está solo en que desde el inicio (demanda) se sabe cuál es su objeto: rematar el bien (o bienes) hipotecado o prendado (cuando la había), por lo que esta circunstancia no la exoneraba de la existencia del título.

Con el D. Leg. 1069 se ha paliado en parte la deficiencia del CPC original, y se ha dispuesto que “Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo” (nuevo art. 720.1). La redacción no es de lo más brillante pero en algo resuelve el problema del título en esta ejecución especial.

TÍTULO EJECUTIVO Y LEGITIMACIÓN EJECUTIVA

En el proceso de ejecución, como en el de declaración, funciona el PRINCIPIO DISPOSITIVO:

no hay proceso sin demanda (nemo iudex sine actore).

12

sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure Aún tratándose de una sentencia -

sociación PPPProrororo IIIIure

AAAAsociación

sociación sociación

ure ure ure

Aún tratándose de una sentencia-título, será necesario que el que ha salido victorioso en un proceso, de haberse producido el incumplimiento de lo ordenado en la sentencia, demande la ejecución, pues siendo la ejecución un proceso, jamás puede iniciarse de oficio.

Luego, se necesita siempre de una demanda

de parte para activar el mecanismo

de

la

ejecución. Pero la demanda es el continente de la pretensión, y en este caso, lo será de la

pretensión ejecutiva.

La pretensión ejecutiva es distinta de la declarativa, pues no tiene por objeto obtener del juez una declaración de la existencia del derecho (en este caso, de crédito), sino los actos del juez necesarios para satisfacer materialmente al acreedor indicado en el título ejecutivo.

Pero, al igual que en relación a cualquier demanda, sólo estará habilitado para iniciar un proceso de ejecución quien cuente con legitimación e interés para obrar.

En el caso de las pretensiones ejecutivas la individualización de los sujetos legitimados para ser parte en un proceso de ejecución está simplificada: es el título el que determina quién puede ser el ejecutante y quién el ejecutado.

Así lo establece el art. 690: «Está legitimado para promover ejecución quien en el título ejecutivo o de ejecución tiene reconocido un derecho, contra aquél que en el mismo tiene la calidad de obligado» (redacción confirmada por el D. Leg. 1069).

Este artículo es limitado pues sólo se refiere a la legitimación originaria.

Hay también una legitimación sobrevenida (a

la

indicada

en

el título)

por

eventos que

determinan la sucesión de la posición de acreedor o de deudor.

 

MORTIS CAUSA: así la muerte para las personas naturales, fusión (y en ciertos casos también la escisión) para las personas jurídicas.

INTER VIVOS: todo acto de cesión de derechos (y de deuda), incluso la escisión cuando ella no determina la extinción de la sociedad matriz, etc.

En consecuencia, es el título ejecutivo el que determina, en principio, quiénes son los sujetos legitimados, activa y pasivamente, por lo cual, a diferencia, del proceso declarativo, no basta la simple afirmación de la titularidad del derecho (y del deber) para habilitar, como parte concreta, al ejecutante y al ejecutado.

Un particular problema de legitimación se presentaba en la ejecución de garantías a los efectos de determinar a quienes debían ser las partes ejecutadas. Así, si ninguna duda podía plantearse respecto a la legitimación activa (que le corresponde al acreedor), sí se presentaban

13

sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure a nivel de la legitimación pasiva,

sociación PPPProrororo IIIIure

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sociación sociación

ure ure ure

a nivel de la legitimación pasiva, en particular cuando el bien dado en garantía pertenecía a sujeto distinto del deudor.

En tales casos de dualismo había que considerar que tanto el deudor como el propietario del bien deben ser necesariamente colocados como ejecutados (es un litisconsorcio necesario).

En parte ello ha sido “aclarado” por el D. Leg. 1069 tanto en el art. 690 como en el último

párrafo del art. 720 CPC. Es así que en el art. 690 se ha agregado que la ejecución se lleva también en contra del “constituyente de la garantía del bien afectado, en calidad de litis

consorte (sic) necesario”.

Al

art.

720

CPC se ha agregado que el “mandato ejecutivo debe

notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al

deudor”.

Hay un error: el “constituyente” no es el sujeto contra el cual la ejecución debe seguirse, sino el propietario del bien al momento del inicio de la ejecución. Por otro lado, el propietario del bien dado en garantía (real) no es un “garante”, sino simplemente el propietario del bien que responde por una determinada deuda. Él soporta la ejecución como propietario, no como “garante” (un “garante” siempre es un deudor, subsidiario pero deudor).

ESTRUCTURA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN

Como es consabido el CPC original mantuvo (y en cierta medida empeoró) el tratamiento que recibía la ejecución en el CPC de 1912, regulando, por un lado, el llamado “proceso ejecutivo” (arts. 693 a 712), al que se accedía si se poseía un “título ejecutivo” y, por el otro, el llamado “proceso de ejecución de resoluciones judiciales” (arts. 713 a 719), al que se accedía cuando se poseía un “título de ejecución”.

Tales dos así llamados “procesos” correspondían, respectivamente, a aquella parte del “juicio ejecutivo” que antes del advenimiento del CPC de 1993 se encontraba regulada en el D. L. 20236 y a la ejecución de sentencia de los arts. 1145 a 1154 del CPC de 1912.

A estas dos “tradicionales” (pseudo) ejecuciones, el CPC de 1993

agregó una tercera

(tan “pseudo-ejecución”, como las otras dos): el llamado “proceso de ejecución de garantías”

regulado (es un decir) en sus arts. 720 a 724.

En rigor, lo que el CPC de 1993 llamaba (engañosamente) “procesos de ejecución” no eran sino tres distintas modalidades de inicio (rectius, de “amenaza” de inicio) de una ejecución cuando se estuviera en posesión ya sea de un “título ejecutivo”, o de un “título de ejecución”, o

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure cuando el acreedor-ejecutante contara con una

sociación PPPProrororo IIIIure

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ure ure ure

cuando el acreedor-ejecutante contara con una “garantía real”, así como las correspondientes

meras fases (eventuales) de oposición del ejecutado (bajo el impropio nombre de

“contradicción”) a que tales ejecuciones se llevaran a cabo, que se distinguían entre ellas por los

diversos motivos y pruebas en que podía el ejecutado basarse y, en parte, por el procedimiento a

que tal oposición daba lugar.

La consecuencia de ello es que en los tres llamados “procesos” de ejecución no se

regulaba ningún acto propiamente ejecutivo (o sea aquél enderezado a lograr la satisfacción del

interés sustancial del ejecutante), actos que se encontraban (y se encuentran) regulados en los

arts. 725 a 748 (cuando lo debido es dinero) o se encontraban (y se encuentran) dislocados en

otras partes del CPC.

A esta anomalía de llamar “procesos” a lo que en rigor era la parte de un todo, produjo

una serie de nefastas consecuencias prácticas, particularmente evidentes en el (llamado)

proceso ejecutivo, del cual —surrealistamente— se llegó incluso a decir que su objeto se

circunscribía “únicamente” a “determinar la existencia de la obligación reclamada, más no

propiamente a que se proceda a la ejecución de los bienes de la ]

...

[ emplazada” 7 , que es como

decir que un “proceso” al que la propia ley concebía como “uno” de sus “procesos de ejecución”

no tenía por objeto realizar actos de ejecución.

Con la reforma del CPC operada con el D. Leg. 1069 nada cambia (salvo los nombres), en

cuanto no es que el legislador haya introducido un “proceso único” de ejecución, sino que lo ha

hecho, en sustancia, es trasformar (terminológicamente) al “proceso ejecutivo” en el “proceso

único de ejecución” (no por nada el Capítulo II, que era el que “regulaba” al ejecutivo, se le ha

cambiado el epígrafe por “Proceso Único de Ejecución”), pasando muchas de las disposiciones

que antes estaban en los Subcapítulos I y II del Capítulo II del Título V, a las Disposiciones

Generales (o sea al Capítulo I del Título V).

Y en esta operación de cambio de nombre y de trasvase de normas de un capítulo (o

subcapítulo) a otro, el legislador hizo algo (en apariencia) genial: suprimir la tristemente famosa

sentencia del ejecutivo —principal fuente de las anomalías indicadas arriba— y sustituirla por un

auto.

En efecto, mientras antes si el ejecutado no promovía contradicción en el ejecutivo, se

debía expedir “sin más trámite” sentencia “ordenando llevar adelante la ejecución” (último

7 Así en la Sentencia de Casación N° 1316-2005 LIMA, publicada en El Peruano, 02/10/06. Sobre el tema cfr.

mis El proceso de ejecución, Rohdas, Lima, 1996 (reimp. 1998), p. 174; Conmemorando diez años de proceso

¿ejecutivo?, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 53, febrero 2003, pp. 127 y ss.; Las vías procesales para el ejercicio

de la «acciones cambiarias», en Tratado de Derecho Comercial, Vol. II, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 273 y ss,

especialmente p. 294.

15

sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure párrafo del original art. 701 CPC),

sociación PPPProrororo IIIIure

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sociación sociación

ure ure ure

párrafo del original art. 701 CPC), hoy, frente a la misma circunstancia se deberá expedir “un

auto, sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución” (último párrafo del art. 690-E).

Y ¿cuál es la diferencia? Pues que ese auto, conforme a lo dispuesto —contrario sensu

por el nuevo texto del art. 691 CPC ya no será apelable —como antes la sentencia del ejecutivo

(solo por ser “sentencia”)— “con efecto suspensivo” 8 , sino que, dado que no se lo

ha hecho

inapelable, lo será “sin efecto suspensivo” (v. art. 372 CPC).

Sin embargo, el neo-legislador no tomó en cuenta que para disponer que se llevara

“adelante la ejecución” no era necesario un “auto”, sino que bastaba un “decreto” (en cuanto

acto de mero impulso, v. primer párrafo del art. 121 CPC). Y al no tomar en cuenta esto,

inevitablemente ha condenado a que —tal cual en el viejo ejecutivo con su sentencia apelable

“con efecto suspensivo”—, solo se pueda proseguir efectivamente con la ejecución cuanto tal

auto quede “firme” (o sea hasta que se resuelva la apelación del neo-auto), simple y puramente

porque el “viejo” art. 728 CPC (que dejó invariado) así lo dispone. En cambio, si se hubiera

previsto la emisión de un simple “decreto”, aquél habría sido pasible solo de reposición ex art.

362 CPC, con todo lo que ello hubiera significado.

Por

tanto, si

bien se

piensa, el “cambio”

de

estructura del neo “proceso único

de

ejecución” frente a aquella del ejecutivo es más aparente que real.

Solo

me

cabe

la

esperanza

de

que

nuestros

jueces

no

le

den

a

tal

auto

el

desnaturalizante contenido de condena que le daban a las sentencia del ejecutivo 9 , y que se

limiten de una buena vez a simplemente ordenar “llevar adelante la ejecución”, como siempre

debió ser.

De no ser así, no habremos avanzado nada, y se seguirá diciendo que la fase que va

desde la demanda de ejecución hasta la emisión del (ahora) “auto” está enderezada solo a

“determinar la existencia de la obligación reclamada, más no propiamente a que se proceda a la

ejecución de los bienes de la [

...

]

emplazada”, es decir, no habremos resuelto el problema de

“personalidad” de nuestros procesos de ejecución.

8 En efecto, dispone el nuevo texto del art. 691 CPC: “El plazo para interponer apelación contra el auto que

resuelve la contradicción es de tres días contados desde el día siguientea su notificación. El auto que resuelve la

contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución, es apelable con efecto suspensivo”.

9 Al estilo de declarar “fundada la demanda” y en consecuencia ordenar “llevar adelante la ejecución hasta que

los ejecutados cumplan con pagar la suma de XXX, más intereses

...

”,

nuestra República.

como lo han hecho (casi) todos los jueces de

16

sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure LA “CONTRADICCIÓN” (OPOSICIÓN DEL EJECUTADO A

sociación PPPProrororo IIIIure

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ure ure ure

LA “CONTRADICCIÓN” (OPOSICIÓN DEL EJECUTADO A LA EJECUCIÓN) COMO INCIDENTE

DECLARATIVO

La oposición del ejecutado cual mecanismo interno del proceso de ejecución para evitar

que se lleve adelante una ejecución irregular, ilegítima o injusta ha sido denominada por el CPC

de 1993 “contradicción” (en el CPC de 1912 se llamaba “oposición”).

Constituye un incidente que hasta que no sea resuelto suspende la ejecución. Solo puede

fundarse en los motivos señalados por la ley y los medios probatorios están limitados (cognición

sumaria).

Un aspecto relativamente importante de la reforma operada con el D. Leg. 1069 es el

atinente al planteamiento de excepciones procesales (las del art. 446 CPC), que ya sin duda

alguna podrán plantearse no solo en el “heredero” del ejecutivo (o sea el ahora llamado

“proceso único de ejecución”), sino también en la ejecución de garantías y en la “ejecución”

fundada en títulos ejecutivos “de naturaleza judicial”.

En cambio, por lo que atañe a la “contradicción” propiamente dicha (tercer párrafo del

neo art. 690-D) se ha hecho extensivos los motivos antes previstos en el art. 700 CPC solo para el

proceso ejecutivo, también a la ejecución de garantías (v. neo art. 722 CPC). No ocurre lo mismo

tratándose de una ejecución fundada en títulos judiciales, en la que se ha mantenido la

restricción existente en el otrora art. 718 CPC, es decir, el ejecutado solo podrá fundarse “en el

cumplimiento de lo ordenado” o en “la extinción de la obligación” (así, cuarto párrafo del art.

690-D) 10 .

Igualmente, se ha confirmado la limitación probatoria antes prevista en el art. 700 CPC:

en general, sólo serán admisibles “la declaración de parte, los documentos y la pericia (así el

segundo párrafo del art. 690-D). En cambio, en la contradicción a la ejecución fundada en

títulos judiciales solo serán (tal como ayer) admisibles los documentos (así el párrafo cuarto del

art. 690-D).

La contradicción será resuelta ahora siempre por auto (como lo era antes en la ejecución

de garantías y en la ejecución de resoluciones judiciales) y su régimen de impugnación está

previsto en el primer párrafo del art. 691 nuevo texto, del que se desprende que el auto solo

será apelable con efecto suspensivo cuando resolviendo la “contradicción” ponga “fin al proceso

único de ejecución”.

10 Lo mismo vale para los “laudos arbitrales” (v. art. 68.3 del D. Leg. 1071).

17

sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure Sin embargo, a estar a lo

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sociación sociación

ure ure ure

Sin

embargo, a

estar

a

lo

dispuesto

en

el

art.

728

CPC, cuando se desestime la

contradicción y se disponga seguir adelante la ejecución, suspensiva o no que sea la apelación de

ese auto, no se podrá seguir con la ejecución sino hasta que tal resolución quede “firme”. Ergo,

igual que antes.

Dado que la contradicción (en los tres casos) promueve un incidente cognitorio interno a la

ejecución enderezado SOLO a determinar si se sigue o no con la ejecución, es altamente

discutible que lo allí decidido haga cosa juzgada. El CPC (a diferencia del derogado CPC de 1912)

guarda silencio total al respecto.

No obstante el silencio de la ley, a estar a que una de las notas características de todo lo

que se resuelve en base a una cognición sumaria es que no produce cosa juzgada, una vez

terminada la ejecución, su “justicia” puede del todo legítimamente ser “revisada” en un proceso

plenario posterior. Dado el ya indicado silencio de la ley procesal puede servir de fundamento el

art. 1954 CC sobre enriquecimiento sin causa.

Las “contradicciones” del CPC, tras la reforma del D. Leg. 1069 pueden así esquematizarse:

18

sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure

sociación PPPProrororo IIIIure

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ure ure ure

 

Ejecución fundada en títulos

Ejecución fundada en títulos judiciales

 

extrajudiciales

1). Plazo para la interposición

1). Plazo para la interposición

Dentro de quinto día de notificado el

Regla: dentro de tercer día de notificado el

mandato ejecutivo (art. 690-D primer

mandato de ejecución (art. 690-D, 4to párrafo)

párrafo).

Para el caso de los laudos 5 días (se infiere del

art. 68.2 D. Leg. 1071)

MOTIVOS:

Sólo se puede fundar en:

MOTIVOS:

  • - Cumplimiento de lo ordenado;

Sólo se puede fundar en:

  • - Extinción de la obligación.

  • - Inexigibilidad o iliquidez de la

obligación según el título;

  • - Nulidad formal o falsedad del título;

o, tratándose de títulos valores el

llenado de título incompleto contra

PRUEBAS

los pactos;

Sólo se puede ofrecer documentos

  • - Extinción de la obligación

PRUEBAS:

Solo se pueden ofrecer como medios

probatorios: la pericia, declaración de

parte y documentos.

2). TRASLADO:

2). TRASLADO:

De la contradicción se corre traslado por

Idem

tres días al ejecutante (art. 690-E)

3). AUDIENCIA

3) AUDIENCIA

Solo cuando sea necesario actuar

No la habrá nunca, pues sólo se admiten los

pruebas, y será bajo las reglas de “la

documentos

audiencia única” (se entiende del

sumarísimo): art. 690-E

19

sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure

sociación PPPProrororo IIIIure

AAAAsociación

sociación sociación

ure ure ure

 

4). RESOLUCIÓN:

4). RESOLUCIÓN:

 

Por auto. El CPC no lo dice pero se debe

Idem.

declarar:

  • - Fundada o infundada (o

improcedente) la contradicción. De

declararla fundada debe,

igualmente, declarar improcedente

la ejecución.

  • - De declararla infundada o

improcedente, debe ordenar

proseguir con la ejecución.

5). APELACIÓN:

5). APELACION

El auto solo es apelable con efecto

Idem

suspensivo si declara fundada la

contradicción (se infiere del art. 691,

nueva redacción).

En los demás casos, será apelable “sin

efecto suspensivo”

6). CASACION.

6). CASACION

No se dice ni palabra, pero hay que

Idem

entender que será susceptible de recurso

de casación el auto de vista que

confirmando el apelado declara fundada

la contradicción (siempre que el juez de

apelación, obviamente sea una Sala de

Corte Superior)

20

sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure OPOSICIÓN DE TERCEROS EN LA EJECUCIÓN

sociación PPPProrororo IIIIure

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ure ure ure

OPOSICIÓN DE TERCEROS EN LA EJECUCIÓN (TERCERÍAS)

Por razones históricas lo

que

en

la

legislación comparada se suele llamar «oposición de

terceros» (a la —o en la— ejecución), se llaman en España y Latinoamérica «tercerías».

Ahora bien, en nuestro ordenamiento (al igual que en el resto de países hispanoamericanos) se

distinguen dos tipos de tercerías: la de «propiedad» (llamada en el Código de procedimientos civiles de

1912 «tercería excluyente de dominio») y la de «pago» (llamada en el CPC de 1912 «tercería de

preferencia de pago»).

Las dos tercerías son reguladas conjuntamente por nuestro CPC, pero no existe elemento

alguno que las unifique (salvo el que son planteadas por «terceros» o sea «no-partes»).

De hecho, el fundamento, el supuesto de hecho, la legitimación activa, la oportunidad, los

efectos de la admisión de la demanda de tercería y los efectos de la sentencia son radicalmente

distintos, por lo que no existe ninguna justificación (salvo el peso de la tradición) para su regulación

conjunta.

La tercería llamada «de propiedad» es una oposición que hace un tercero (o sea alguien que no

es parte ni de la relación obligatoria, ni la de garantía, ni es parte en la ejecución) a que la ejecución

se lleve a cabo con un bien que le pertenece al tercero y no al ejecutado. Luego, el tercero no

cuestiona la ejecución en sí, sino sólo el «con que» ésta se realiza.

La tercería llamada de pago es una pretensión que tiene un tercero acreedor (o sea que no es

el ejecutante) de que se le «pague» (rectius, se le satisfaga su interés) antes que el ejecutante, por

cuanto su derecho de crédito está dotado de una causa de prelación (hipoteca, prenda, privilegio).

Luego, el tercer acreedor no cuestiona ni el derecho de crédito del ejecutante, ni la ejecución en sí,

sino que sólo pretende (en buena cuenta) subirse al carro de la ejecución iniciada por el ejecutante y

que al final se le pague a él, y luego, con lo que sobre al ejecutante.

 

TERCERÍA DE PROPIEDAD

 

TERCERÍA DE PAGO

1) Fundamento

1) Fundamento:

Aspecto negativo del principio de

Aspecto negativo del principio de igualdad de los

responsabilidad patrimonial: el deudor

acreedores (par condicio creditorum): todos los

responde por sus deudas con todos los bienes (y

acreedores tienen igual derecho a ser satisfechos

derechos) que integran su patrimonio, no los

con cargo al patrimonio del deudor, salvo derecho

bienes de terceros

 

de prelación

2)

Supuesto de hecho:

2)

Supuesto de hecho:

21

sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure
 

sociación PPPProrororo IIIIure

AAAAsociación

sociación sociación

ure ure ure

 

Haberse afectado bienes por medida cautelar o

Derecho preferente del tercero a ser «pagado»

de ejecución(léase: embargado) de

(léase satisfecho) con el precio de los bienes (art.

terceros(art. 533).

 

533)

3)

Legitimación activa

3) Legitimación activa

 

Cualquier tercero que afirme ser propietario

Un tercero acreedor que afirme que su derecho

del bien (embargado)

de crédito es preferente al del ejecutante (para

las prelaciones ver Ley Concursal)

 

4)

Oportunidad (dies ad quem)

4)

Oportunidad(dies ad quem)

 

Antes que se inicie el remate del bien

Antes que se disponga el «pago» al ejecutante

5)

Requisito de admisibilidad de la demanda

5)

Requisito de admisibilidad de la demanda

 

Documento público o privado de fecha cierta, o

Idem

 

una garantía

 

6)

Efecto (automático) de la admisión

6)

Efecto (automático) de la admisión

 

La suspensión del remate

La suspensión del pago

 

7)

Procedimiento:

7)

Procedimiento

Proceso abreviado

Proceso abreviado

 

8)

Efectos de la sentencia:

8)

Efectos de la sentencia:

 
  • a) Estimación: Levantamiento del embargo

a) Estimación: que se «pague» primero al

  • b) Desestimación: reanudación de la

 

tercerista

 

ejecución

b) Desestimación: reanudación de la ejecución:

   

pago al ejecutante.

LA TERCERÍA DE PROPIEDAD Y LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

La procedencia de las tercerías de propiedad en las ejecuciones de garantía ha sido un

tema de arduo debate.

Hay jueces que dieron por sentada su «procedencia» y otros que la consideraron

«improcedente» por ser «jurídicamente imposible», esencialmente por interpretación (en mi

concepto errada) del primer párrafo del art. 2022 CC, que establece que «para oponer derechos

reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso

que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone» .

22

sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure Fiel reflejo de esta duda es

sociación PPPProrororo IIIIure

AAAAsociación

sociación sociación

ure ure ure

Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional

Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto del 2000, Pleno en el que se acordó (por mayoría)

que «la demanda de tercería de propiedad contra una garantía real constituye un petitorio

jurídicamente imposible», y ello sustancialmente porque una hipoteca o una prenda (cuando la

había) no constituyen «medidas» dictadas por el juez (escapando a la previsión del art. 355 CPC

que sólo hace referencia a «medida cautelar o para la ejecución»), por lo que no se podría

«dejar sin efecto» por el juez a través de una tercería. En un reciente Pleno de los jueces

superiores se puso nuevamente sobre el tapete el tema.

El legislador ha resuelto

ya

el tema

con

el

D.

Leg.

1069

al modificar el art. 533,

agregándole un párrafo final que establece que la tercería (de propiedad) procede si es que se

funda “en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del

tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación”. Que es como decir, en

buena cuenta, que nunca procede. El error de la disposición está en no considerar que la

protección que brinda el registro termina cuando el acreedor hipotecario sabía de la inexactitud

del registro, es decir, cuando estaba en mala fe.

VIA ALTERNATIVA A LA TERCERÍA «DE PROPIEDAD»: EL ART. 624 CPC

En nuestro ordenamiento cuando en vía cautelar o ejecutiva se terminan embargando

derechos de terceros y no del deudor los caminos son dos:

  • a) La demanda de tercería “de propiedad” del art. 533 y ss. CPC ;

  • b) La llamada “suspensión de la medida cautelar sin tercería” (que es una tercería- incidental) del art. 539 CPC para cuanto el tercero tenga un derecho sobre el bien “afectado” que esté inscrito 11 .

Tertium non datur.

Empero, tanto por la complejidad de la tercería de propiedad (en particular la exigencia

del art. 535 CPC), como por la (sustancial) inoperancia del art. 539 CPC, la praxis se ha

literalmente “inventado” una “tercera vía”: el llamado (siempre por la praxis) “pedido de

desafectación inmediata” supuestamente regulado en el art. 624 CPC.

11 Dispone el art. 539 del CPC que: “El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que

no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se

corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado

puede interponer tercería, de acuerdo al artículo 535”.

23

sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure Sin embargo, si se lee (y

sociación PPPProrororo IIIIure

AAAAsociación

sociación sociación

ure ure ure

Sin embargo, si se lee (y relee) el art. 624 CPC se advertirá que en él no se establece

ningún procedimiento alternativo al de la tercería, sino que, en primer lugar, él contiene la

disposición faltante en la regulación de la tercería misma: aquella que establece el qué hacer

cuando se declara fundada. Así al señalar que “Cuando se acredite fehacientemente que el bien

afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su

desafectación inmediata”, el art. 624 CPC nos está indicando la consecuencia de la prueba de la

titularidad sobre el bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la “desafectación”

(léase, levantamiento el embargo). Y como la “prueba” de algo siempre se debe producir en un

proceso, y como ese proceso no puede ser otro que el de tercería, lo que el primer párrafo del

art. 624 CPC nos está describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercería.

Pero, lo que sustancialmente contiene el art. 624 CPC es quien responde por las costas y

costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la liberación del bien y,

a su vez, quién responde por los daños que tal medida le habría ocasionado al tercero.

No por la nada la sumilla del artículo dice “Responsabilidad por afectación de bien de

tercero”. En tal sentido, el “peticionante” (o sea el demandante-embargante) responderá por las

costas y costos afrontados por el tercero, e, igualmente, de haber daños, será también aquél el

que responda por los mismos (de allí que diga con mucha impropiedad que “en atención a las

circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”) 12 .

Así entendido, el art. 624 CPC resulta contener una norma paralela a la contenida en el

art. 621 CPC que establece que el demandante responde por las costas, costos y daños en el

supuesto que las medidas cautelares (en general) sean (uso la expresión del art. 630 CPC)

“canceladas” por haberse desestimado la demanda de fondo.

Luego, el art. 624 CPC está bastante lejos de establecer un mecanismo “alternativo” a la

tercería ex arts. 353 y ss. Como confirmación está el que el art. 100 in fine CPC para la

“tramitación” de la “intervención excluyente de propiedad” nos remita al “Sub-Capítulo 5°,

Capítulo II, Título II, Sección Quinta” del CPC y no ciertamente al art. 624 CPC.

Sin embargo, cotidianamente

y

en

base

al

art.

“desafectación” y los jueces lo disponen.

624

CPC los terceros “piden”

la

12

Por

lo cual, en mi concepto, el art. 624 debería así entenderse: «Cuando, por haberse probado

fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un tercero, el Juez disponga su desafectación, el

peticionante pagará las costas y costos y responderá por los daños provocados al tercero, con cargo, en atención a las

circunstancias, a la contracautela».

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure VIA ALTERNATIVA A LA TERCERÍA «DE

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VIA ALTERNATIVA A LA TERCERÍA «DE PAGO». EL ART. 726 CPC

Alternativa al planteamiento de la tercería de pago es que el tercero acreedor intervenga en

la ejecución ya iniciada. El supuesto está previsto escuetamente en el art. 726 CPC: «Un acreedor no

ejecutante que tiene afectado el mismo bien (embargo en otro proceso, hipoteca, prenda), puede

intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada» (?).

La regulación de la intervención es demasiado lagunosa, pues salvo la indicación «que tenga

afectado el mismo bien» no se precisan los presupuestos para la intervención (¿debe tener o no un

título ejecutivo?), el momento y sus efectos (¿qué significa aquello de antes de su «ejecución

forzada»?). Por lo que no suele verificarse (y cuando se verifica, por lo general, es para defraudar al

acreedor ejecutante).

LA REALIZACIÓN FORZADA DE LOS BIENES: EL REMATE

Hay quienes consideran que el “proceso de ejecución” “termina” cuando se emite el (ahora

llamado) “auto” que —se haya o no promovido el incidente de “contradicción”—, ordena que se lleve

adelante la ejecución. Según algunos (y parecería que tal fuera el entendimiento de los redactores del

D. Leg. 1069) lo que vendría después es la “ejecución forzada”, que no sería parte del “proceso de

ejecución” sino algo distinto. Algo así como la fase de ejecución del “proceso de ejecución” (?)

Ciertamente considerar que una resolución que ordena se “lleve adelante la ejecución” ponga

fin al “proceso ejecución” —aparte de su implícito surrealismo— revela que no se ha entendido que el

proceso de ejecución es un todo que va desde la demanda hasta la satisfacción del ejecutante.

De allí que la llamada “ejecución forzada” que prevé el CPC en sus arts. 725 a 748 (del remate

hasta el “pago” al ejecutante), no es sino la fase realizativo-satisfactiva del proceso de ejecución

dinerario. Por tanto, es la parte de un todo. La continuación de la fase introductoria compuesta de:

demanda (art. 690-A) mandato ejecutivo (art. 690-C) auto que ordena llevar

adelante la ejecución” (art. 690-E)

Naturalmente es esta estructura mínima el legislador (el original y el del D. Leg. 1069) “olvidó” regular

el acto inherente a toda ejecución dineraria: el embargo, como específico acto de ejecución

enderezado a individualizar los bienes sobre los cuales el órgano judicial operará para satisfacer los

intereses del acreedor ejecutante.

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure En efecto, en situación ABSOLUTAMENTE INÉDITA

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En efecto, en situación ABSOLUTAMENTE INÉDITA en el mundo entero, nosotros tenemos

regulada una ejecución dineraria que no contempla entre sus actos al embargo. Ciertamente el

embargo existe, pero está regulado como medida cautelar “para futura ejecución forzada” (arts. 642 y

ss CPC). Un verdadero absurdo del cual el neo-legislador del D. Leg. 1069 no ha puesto remedio. Tanto

es así que en el art. 715, tratándose de la “ejecución de resoluciones judiciales”, ha previsto lo

siguiente:

“Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales 13 , si hubiera cuaderno cautelar

conteniendo cualquier medida concedida 14 , éste se agregará al principal y se ordenará la refoliación a

fin de ejecutarse. Caso contrario, a petición de parte, se ordenará las medidas de ejecución adecuadas

a la pretensión amparada”.

La nueva disposición brilla por su vaguedad: ¿cuál medida de ejecución? ¿Será el embargo de

bienes del ejecutado? Pero si para nuestro CPC el embargo es siempre una medida cautelar: ¿quid iuris?

Ergo, con el D. Leg. 1069 no hemos siquiera intentado salir del embrollo provocado por la

insensatez del CPC de 1993 que suprimió la regulación del embargo como acto necesario para poder

llevar adelante una ejecución.

Con, salvo en el caso de la ejecución de garantías reales (en donde el bien sobre el cual se

debe operar está previamente individualizado), no se podrá emprender la “fase realizativa” si es que

previamente no se han embargado bienes.

En efecto, la fase realizativa de la ejecución dineraria, se inicia —como regla— con la tasación

de los bienes (art. 728) “a ser rematados”. ¿Y cuáles bienes serían esos? Pues los embargados. Ergo, sí

o sí, el embargo (con el calificativo que se quiera darle) se precisa.

La tasación judicial de los bienes embargados a la que se refiere el art. 728 CPC es todo un

subprocedimiento enderezado a preparar el remate de tales bienes, estableciéndose su valor de

cambio.

De allí que no sea necesaria la tasación cuando las partes hayan convencionalmente establecido

tal valor (art. 729 CPC). Tampoco se requiere tasar los bienes ex arts. 728-730 CPC, en la ejecución de

garantías, por cuanto, conforme al art. 720 CPC (confirmado por el D. Leg. 1069) la tasación la

presenta el propio acreedor ejecutante.

No se requiera pasar por la tasación tampoco en los casos en que los bienes (embargados)

tengan “cotización en el mercado de valores o equivalente”. En este caso la explicación es distinta: no

13 El plazo al que parece referirse sería el de tres días para plantear la contradicción. Vencido el cual el juez

tiene que emitir el auto que ordena se lleve la ejecución adelante”.

14 Nótese que dice “cualquier medida cautelar”. No es cualquier “medida cautelar: es el embargo.

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure se tasa, porque esos bienes no

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se tasa, porque esos bienes no se enajenan a través del remate judicial, sino a través de la comisión

dada a un “agente de bolsa o corredor de valores” (léase, “sociedad de agentes de bolsa”, a estar a la

actual regulación de la Ley del Mercado de Valores). Ergo, los bienes se “colocan” directamente en

“su” “mercado” (mercado secundario).

Tampoco es necesaria la tasación cuando “el bien afectado es dinero” (segundo párrafo del art.

729 CPC). Lo dispuesto es ridículo (tasar es dar un valor en dinero a lo que no es dinero: ergo, el dinero

no se tasa…). También en este caso, no es que no se tase, sino que el procedimiento de ejecución está

simplificado: embargado dinero, lo que sigue es la liquidación ex art. 746 y, una vez aprobada, se

procede a disponer el “pago” al ejecutante ex art. 747 CPC.

En los casos en los que la tasación sea necesaria (o sea, cuando se haya embargado muebles o

inmuebles), el juez designa a los peritos tasadores (2) y les da un plazo para la presentación del

dictamen (art. 728 CPC). Una vez presentada la tasación, se pone en conocimiento de las partes para

que formulen sus observaciones dentro de tercero día. Tras lo cual, el juez aprueba o desaprueba la

tasación (art. 730).

Una vez aprobada la tasación se inicia el procedimiento de remate propiamente dicho.

Conforme a las modificaciones aportadas por la Ley 28371, el procedimiento de remate inicia con la

designación del martillero público el cual se encargará de fijar día, hora y lugar para la realización de

la subasta (art. 731).

El D. Leg. 1069 no ha incidido mayormente en el procedimiento de remate, sólo se ha hecho

pequeños retoques respecto a:

  • a. Los honorarios del Martillero, que si bien se mantiene que serán “de acuerdo al arancel establecido en la Ley del Martillero Público”, se ha atribuido al juez la posibilidad de “regularlos” atendiendo “a su participación y/o intervención en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución” (art. 732);

  • b. La publicidad: habilitando que el juez comunique “electrónicamente” la convocatoria al diario encargado de los avisos judiciales (la disposición aún no está vigente). Por otro lado, probablemente por error, ha quedado suprimido el colocar el aviso del remate de muebles en el lugar donde éste se deba realizar (art. 733).

En todo lo demás no hay cambios: se mantienen las (insensatas) modificaciones al art. 742 CPC

introducidas por la Ley 27740, es decir, que el número máximo de convocatorias a remate es tres y el

que solo tras la frustración de la tercera el acreedor ejecutante pueda pedir la adjudicación del bien.

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sociación PPPP rorororo IIII ure sociación sociación ure ure ure Quizá la más importante reforma del

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Quizá la más importante reforma del D. Leg. 1069 esté en el inc. 2 del art. 739, en cuanto al

(llamado) efecto “purgatorio” del remate. En él se ha precisado que el auto de adjudicación de bienes

inmuebles (y muebles registrados) además de la cancelación de los gravámenes (embargos e hipotecas)

contiene la orden de cancelar “las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con

posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución”, que es un tema sobre el cual había mucha

incertidumbre y se prestaba a muchas maniobras de los ejecutados.

Con

todo, con

el

D.

Leg.

1069

se

ha

hecho

muy

poco por mejorar nuestro “sistema” de

ejecución.

Cuando el remate judicial tiene éxito (se obtiene el bien debido: “el dinero”), lo que viene

después es la liquidación conforme a lo establecido en el art. 746. Tal liquidación prepara el “pago” al

ejecutante en cuanto se trata de determinar cuanto se debe por todo concepto (liquidación de

intereses, en sustancia) y liquidar los gastos de la ejecución.

Una vez aprobada la liquidación, el juez dispone el pago al ejecutante por la suma liquidada

(art. 746-747 CPC), momento en el cual el proceso de ejecución (dinerario) puede considerarse

terminado.

A continuación un esquema sobre estas fases del proceso de ejecución dineraria:

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ETAPA REALIZATIVO SATISFACTIVA (I)

Ordinario (basado en títulos extrajudiciales”)

RESOLUCIONES JUDICIALES

EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

 

CUANDO EL TÍTULO CONTIENE UNA OBLIGACIÓN DINERARIA: 1). REMATE

1). Inicio del procedimiento de remate: TASACIÓN (art. 728): nombramiento de peritos (ELLO REQUIERE

No se necesita tasación pues o ya está

QUE PREVIAMENTE SE HAYAN EMBARGADO BIENES) y plazo para la emisión de dictamen.

pactado el valor del bien o se acompaño

  • - Conocimiento de la tasación por tres días a las partes para que formulen observación (art. 730). Aprobación de la tasación o su renovación. La resolución que ordena rehacer la tasación es

la tasación del mismo (pero el juez puede ordenar una nueva)

inimpugnable)

2). Convocatoria a remate:

 
  • - fijación de día y hora para la realización del remate y nombramiento de funcionario que deba llevarlo a cabo (art. 731).

 
  • - Tanto el remate de inmuebles como el de inmuebles es realizado por el martillero público. En el caso de inmuebles en el propio local del juzgado; el de muebles en el lugar en que se encuentre el bien (art. 731).

3). Publicidad del remate:

 
  • - Debe publicarse el aviso del remate (art. 733).

 
  • - Tratándose de inmuebles: publicación por seis días en periódico oficial del lugar del remate; Debe publicarse en la tablilla del juzgado y colocarse aviso en el inmueble.

 
  • - Tratándose de muebles publicación del aviso de remate en periódico por tres días (tras la reforma por el D. Leg. 1069 queda la duda de si debe colocarse en el aviso en el local donde deba realizarse).

  • - CONTENIDO DEL AVISO: EL INDICADO EN EL ART. 734.

 

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4). Acto de remate: postores

 
  • - pueden ser postores aquellos que hayan pagado la tasa judicial respectiva y que depositen el 10% del valor de tasación. Sólo está excluido del depósito previo el ejecutante.

 
  • - No puede ser postor el ejecutado y los indicados en el art. 1366 (y art. 1367) del CC.

 
  • - La postura mínima es de 2/3 del valor de tasación (art. 736 inc. 1)

 

5). Acto de remate:

El acto de remate se abre con la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate. Se adjudican los bienes al mejor postor (art. 737).

 

6). Adjudicación de los bienes:

 
  • - Tratándose de muebles: el pago de la mejor postura se hace en efectivo en el mismo día del remate, y se entregan los bienes (art. 740). El martillero debe depositar el producto del remate dentro del día siguiente del remate, bajo responsabilidad (art. 740).

  • - Tratándose de inmuebles: el adjudicatario debe depositar la diferencia entre el depósito para hacer postura y su postura dentro de tercer día de efectuado el acto de remate. Depositada la suma en el Banco de la Nación el juez emite el auto de adjudicación que es el “título” de propiedad del adjudicatario (ver contenido en el art. 739). Lo mismo se hace tratándose de muebles registrados (p.e. vehículos).

Falta de postores en la primera convocatoria a remate: Se hace una segunda, la base del remate se reduce en un quince por ciento (art. 742). Se siguen las mismas reglas de publicidad pero sólo deben publicarse avisos por tres días tratándose de inmuebles, y uno tratándose de muebles. Si

en el tercer remate no se presentan postores se debe rehacer la tasación y se comienza de nuevo redacción art. 742).

...

hasta, en teoría, el «infinito»

...

(nueva

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ETAPA REALIZATIVO SATISFACTIVA (II) PAGO AL EJECUTANTE

Depositado el producto del remate (o cuando se embargó directamente dinero), el juez debe ordenar (art. 746):

 

1). Liquidación del pasivo: El secretario del juzgado debe liquidar intereses, costas y costas.

2). La liquidación es observable por las partes dentro de tercer día. 3). Aprobación de la liquidación. 4). El juez debe ordenar que se entregue al ejecutante la suma liquidada (art. 747).

2) FORMA SUBROGADA DE SATISFACCIÓN: ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES AL EJECUTANTE. Si no se presentan postores en el tercer remate, el ejecutante puede pedir que se le adjudiquen los bienes por la base de postura que sirvió para la última convocatoria (nueva redacción art. 744). El acto es potestativo del ejecutante. Previamente debe hacerse la liquidación del pasivo conforme al art. 746.

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