UNIDAD I INTRODUCCION A LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL I.

- Conceptos bsicos que caracterizan al Derecho Penal y a sus ciencias auxiliares -

Nocin del Derecho Penal

El derecho penal est constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad o correccin como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica. (Cury). Es una parte del sistema jurdico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo qu comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cundo se debe aplicar una medida de seguridad. Su finalidad es proteger los bienes jurdicos fundamentales de la sociedad para proveer a que sus miembros tengan una convivencia pacfica. (Garrido Montt). Elementos comunes que se desprenden de ambas definiciones: - conjunto de normas y principios; - limitan o regulan la potestad punitiva del Estado; - describen qu comportamientos son delitos; - asocian a esos delitos una pena o medida de seguridad; - su objeto es proteger bienes jurdicos (valores fundamentales de la sociedad). El Objeto del derecho penal comprende dos aspectos: 1 determinar qu conductas estn prohibidas, imposicin de una sancin, y conminndolas con la

2 precisar la gravedad y modalidad de la pena o medida de seguridad que corresponde imponer. Para dar cumplimiento al primer objetivo determinar qu es delito el derecho penal trabaja con una nocin formal: considera como delito aquel comportamiento que previamente ha descrito como tal y que amenaza con sancin penal (principio de legalidad).

Para hacerlo debe, a su vez, considerar la nocin material o sustancial: son delitos nicamente aquellos comportamientos del hombre que lesionan gravemente algn inters que la sociedad califica como fundamental para su existencia (bien jurdico). Por lo tanto, delitos pueden ser slo las acciones u omisiones altamente nocivas para un bien socialmente valioso (principio de nocividad social). Este ltimo principio impide que se califiquen como delictivas conductas inmorales o meramente desagradables. Por otro lado, por lesiva que pueda ser una actividad para un bien jurdico importante, no constituye delito si previamente no ha sido descrita ysancionada por una ley penal, porque el principio de legalidad lo impide. El derecho penal es una parte del ordenamiento jurdico que ejerce control social, pero existen otras reas del derecho que cuentan con un catlogo de sancionesdestinadas a regular la actividad del hombre (vgr., derecho civil, comercial, laboral), que autorizan la aplicacin de sanciones, como el pago de indemnizaciones, la imposicin de multas, etc. El derecho penal se diferencia de esos sistemas porque entra a operar cuando las sanciones con que stos cuentan han resultado insuficientes o inefectivas, por lo que la reaccin penal es entonces la ultima ratio, es decir, el ltimo recurso al que puede echar mano el ordenamiento jurdico para lograr el respeto de sus mandatos y prohibiciones (principio de intervencin mnima del Estado). Naturaleza tutelar del Derecho Penal

El objetivo preferente del derecho penal es: 1 garantizar la coexistencia pacfica en la sociedad mediante la proteccin de sus intereses fundamentales (bienes jurdicos), y 2 asegurar los derechos esenciales de las personas frente al Estado. 1 Para el cumplimiento de la primera misin la proteccin de bienes jurdicos importantes suministra al Estado una doble funcin: a) preventiva y b) represiva. a) Funcin preventiva: posibilita que se imponga a todos los miembros de la sociedad la prohibicin, bajo conminacin de pena, de realizar aquellas actividades que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurdicos. b) Funcin represiva: monopoliza para el Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales, la facultad de imponer esas sanciones, siendo el nico que puede, en las situaciones concretas que se presentan, declarar si una conducta constituye delito y cul es la pena que debe aplicarse a su autor.

2 La segunda misin tutelar del derecho penal es proteger a las personas en sus derechos bsicos frente al ejercicio por el Estado de las dos funciones antes indicadas (preventiva y represiva). Esta segunda misin (asegurar derechos esenciales frente al Estado) podra aparecer como contradictoria, pues al ejercer el Estado las funciones preventiva yrepresiva invade seriamente el mbito de esos derechos bsicos. Por ello, el ius puniendi debe circular entre estos dos polos: junto con afectar a los derechos humanos, estos derechos constituyen su lmite, lmite que no puede sobrepasar ya que de lo contrario deslegitimara su accionar punitivo. Para graficar lo anterior: - Al derecho penal le corresponde calificar de delictivos exclusivamente aquellos comportamientos que estn en la posibilidad cierta de lesionar o poner en peligro bienes jurdicos trascendentes socialmente y que una ley en forma previa ha descrito como prohibidos. - El derecho penal no puede imponer una pena desproporcionada a la lesividad del hecho y a la culpabilidad de su autor, ni diferente a aquella que con anterioridad una ley ha sealado al efecto. - Esa sancin slo es posible determinarla en virtud de una sentencia, dictada por un rgano jurisdiccional en un proceso racionalmente tramitado que asegure la defensa del imputado, pena que ha de cumplirse en la forma y modalidades predeterminadas por el ordenamiento jurdico. Los principios consignados precedentemente tienen consagracin constitucional en nuestro ordenamiento jurdico (vgr. Arts. 1, 4, 5, 19 y ss., de la Constitucin Poltica ). El Derecho Penal y su intitulacin (denominacin)

La denominacin derecho penal se universaliz cuando se dict el Cdigo Penal de Francia el ao 1810, que tuvo influencia en otros pases, entre ellos Espaa (Cdigo de 1822). Esta denominacin se generaliz y prcticamente todos los juristas la emplean, sin que haya merecido mayores crticas. Igual tendencia se observa en la doctrina europea, particularmente en Alemania y Espaa. Derecho criminal es una expresin que en el pasado se utiliz por algunos autores (vgr., Mezger,
Antolisei), pero tiene una connotacin distinta a la de derecho penal, porque pone nfasis en la descripcin de los comportamientos prohibidos, en tanto que la segunda lo pone en su rasgo ms definitorio, o sea, lasancin que a tales comportamientos se impone.

En la primera mitad del siglo XX hubo un movimiento de gran influencia que estuvo por reemplazar el derecho penal por una poltica denominada defensa social, impulsada por el positivismo italiano, que redujo la
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problemtica de la delincuencia a una estrategia poltico-social, donde al delincuente se le consideraba un enfermo, uninadaptado al que haba que someter a un tratamiento, no con penas, sino con sistemas dirigidos a resocializarlo o inocuizarlo (neutralizarlo). Esta posicin dio origen a un conjunto de medidas preventivas del delito que se denominaron de seguridad, forma de reaccin que fue uno de los aportes de la Escuela Positivista que ha perdurado, siendo incorporadas a los sistemas legislativos como un medio - adems de la pena de accionar preventivamente en contra de las conductas irregulares. El Derecho Penal subjetivo y el Derecho Penal objetivo

- Derecho Penal subjetivo (ius puniendi) Consiste en la facultad que detenta el Estado de precisar: 1 cules son las conductas que se prohben, y 2 cules son las penas o medidas de seguridad susceptibles de aplicar en cada uno de esos casos. Es el denominado ius puniendi, que constituye una facultad privativa del Estado, y presupuesto del derecho penal objetivo. Limitaciones al ejercicio del ius puniendi: - Reconocimiento de ciertos principios que tienden a garantizar al individuo como tal (vgr., principios de legalidad, intervencin mnima, culpabilidad). - El derecho penal subjetivo encuentra adems limitaciones en la estructura misma del Estado, o sea, en su calidad de Estado democrtico y de derecho, caractersticas que conforme a la Constitucin que lo rija le impone principios limitadores. - El Derecho Penal objetivo Est formado por el conjunto de normas penales que rigen la sociedad, integrado por principios y textos legales positivos que describen los delitos y sus sanciones. Es un conjunto normativo que le impone al individuo una serie de limitaciones. Derecho penal subjetivo y derecho penal objetivo son conceptos que se califican como contrapuestos, pues el primero es la facultad de castigar del Estado, en tanto que el segundo es el conjunto de normas concretas establecidas por la legislacin penal que controla esa facultad.

El control social y el Derecho Penal

El derecho penal se gener como una forma de controlar a la sociedad. - Control social informal (orden social): En toda sociedad existe una estructura o un sistema que permite la coexistencia entre quienes la integran; esa forma de convivencia se denomina orden social y est constituido por reglas, principios y maneras de actuar, transmitidos por la tradicin. Las estructuras y reglas que as se crean son anteriores al derecho y acatan controles extraos a los creados por la legalidad, como la familia, la escuela, la empresa, etc. - Control social formal (ordenamiento jurdico): No siempre esta forma de control informal resulta efectivo para mantener una interrelacin adecuada entre los miembros de la comunidad, por lo que se hace necesario otro sistema de naturaleza ms eficiente; as nace el ordenamiento jurdico, que conforma el control social formal, cuya legitimidad radica precisamente en la mantencin de la paz social de una comunidad libremente organizada. El ordenamiento jurdico est integrado por un conjunto amplio de normas de diversa naturaleza, pero entre ellas hay un grupo que tiene como finalidad especfica asegurar coercitivamente el respeto de esas normas, en cuanto protegen intereses fundamentales de la sociedad. Son las que conforman el derecho penal, cuyo objetivo es impedir el quebrantamiento del orden jurdico. Siendo el derecho penal un medio de control de la sociedad, sus fines no pueden ser exclusivamente proteger simplemente bienes jurdicos, porque an siendo efectivo que cumple tal misin, limita el amparo de esos bienes en relacin a ciertos ataques, no de cualquier ataque o de todos los ataques. Ofrece inters, por tanto, la modalidad del ataque; en otros trminos, la naturaleza de la accin realizada por el hombre para atentar en contra de esos valores. El derecho reconoce, entonces, importancia a la accin realizada por el sujeto, toda vez que para calificarla como delictiva considera, adems de la lesin que causa a un bien jurdico, el particular desvalor de la conducta misma dirigida a lesionarlo, lo que, a su vez, evidencia que el derecho penal tiene un innegable sustrato tico. En sntesis: - El ordenamiento jurdico conforma el control social formal y surge porque no siempre el control informal (orden social) resulta efectivo para mantener una interrelacin adecuada entre los miembros de la comunidad.

- El ordenamiento jurdico est integrado por un conjunto amplio de normas de diversa naturaleza, dentro de las cuales hay un grupo (derecho penal) que protege intereses fundamentales de la sociedad (bienes jurdicos). - El derecho penal limita el amparo de esos bienes jurdicos a ciertos ataques, por lo que tiene importancia la naturaleza de la accin realizada por el sujeto para atentar en contra de esos valores. - La accin delictiva considera la lesin que causa al bien jurdico y el desvalor de la conducta (sustrato tico). Caractersticas fundamentales del Derecho Penal

El derecho penal es: 1.- Pblico. 2.- Secundario (o subsidiario). 3.- Fragmentario; y 4.- Personalsimo. 5.- Adems, el derecho penal chileno es, predominantemente, un derecho penal de actos. 1.- Carcter pblico del Derecho Penal. a) Ello implica que la funcin de consagrar el carcter delictivo de una conducta y establecer la pena a quien la ejecuta, pertenece exclusivamente al legislador y es, por consiguiente, pblica. b) La funcin de ejecutarlo en los casos concretos, pertenece exclusivamente arganos del poder pblico. a) Desde este punto de vista, la caracterstica se encuentra vinculada con el principio nullum crimen, nulla poena sine lege y con la funcin de garanta del derecho penal. En el campo del ordenamiento punitivo no existen figuras innominadas creadas por la voluntad de los particulares: lo que para la ley no es delito, no lo es para nadie; asimismo, la pena que la ley no establece no puede imponerse de ninguna manera (vgr., las partes de un contrato no pueden someter de comn acuerdo a una pena penal el incumplimiento de una clusula del pacto). b) Por otra parte, el derecho penal es pblico porque la funcin de realizarlo, dicindolo y ejecutndolo en los casos concretos, pertenece exclusivamente arganos del poder pblico (tribunales, fiscala, instituciones penitenciarias, etc.). En el Estado de Derecho actual, por lo tanto, se encuentra proscrita la justicia penal de propia mano en trminos absolutos.

Esta situacin se explica por la funcin del ordenamiento punitivo: Como ella consiste en mantener la paz social mediante la preservacin del respeto a los valores fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia, el derecho no admite las reacciones personales del afectado, muchas veces emocionales y descontroladas, pues slo conduciran a un estado de violencia an ms perturbador para la comunidad que los mismos efectos del delito. Por otra parte, para fortalecer el respeto de los bienes jurdicos, es preciso tratar de igual forma a todo el que los ataca. Esto ltimo no se conseguira si se abandona a la vctima la decisin relativa a la imposicin o ejecucin de la pena. Slo un Estado poderoso, capaz de ejercer soberana sobre un territorio extendido y bien delimitado, se encuentra en situacin de reclamar para s el monopolio de la funcin punitiva, condiciones que slo se dan por completo hacia fines del siglo XVIII. Las sociedades antiguas, de composicin ms simple, solan delegar la facultad de castigar ciertos delitos en los particulares o en organizaciones como la familia o las corporaciones. 2.- Carcter secundario o subsidiario del Derecho Penal El derecho penal es secundario o subsidiario, porque la pena slo debe emplearse cuando el ataque al bien jurdico no puede sancionarse de manera apropiada acudiendo a los medios de solucionarlo de que disponen las otras ramas del ordenamiento jurdico. La pena es, pues, un recurso de ultima ratio. Lo mismo debe decirse de las medidas de seguridad. 3.- Carcter fragmentario del Derecho Penal El carcter fragmentario del derecho penal significa que este no pretende alcanzar con sus efectos a toda la gama de conductas ilcitas, sino slo aquellas que constituyen ataques intolerables en contra de bienes jurdicos cuya subsistencia es capital para la preservacin de la convivencia pacfica. Esto se expresa en el hecho de que las acciones a las que se amenaza con pena se hallan descritas por la ley en una forma que precisa sus contornos tan ntidamente como le es posible, y todo lo que yace fuera de esas descripciones se encuentra sustrado a la reaccin punitiva. Lo que se castiga, por consiguiente, son fragmentos de lo antijurdico. Beling destac esta idea,
afirmando que del comn dominio de la ilicitud culpable fueron recortados y extrados determinados tipos delictivos y de este modo, se reduce el actual derecho penal a un catlogo de tipos delictivos.

4.- Carcter personalsimo del Derecho Penal El derecho penal es personalsimo en dos sentidos: a) En primer lugar, ello significa que la pena o la medida de seguridad slo puedenimponerse al que ha participado en el hecho punible, y no deben afectar a terceros, cualquiera sea el gnero de las relaciones que tengan con l (matrimoniales, parentales, hereditarias, amistosas, etc.). b) En segundo lugar, que es tambin ese sujeto en quien debe ejecutarse la pena o medida de seguridad, esto es, el que debe sufrir sus efectos. El derecho penal no admite representacin. De aqu se deduce como consecuencia que ni la pena o medida de seguridad como tales, ni su ejecucin, son transmisibles; laresponsabilidad penal se extingue con la muerte del sujeto. Este rasgo del derecho penal se relaciona con la cuestin relativa a laresponsabilidad criminal de las personas jurdicas: pueden estas ser sujetos activos de un delito? La solucin de este problema se ha vinculado histricamente al criterio que se sostenga respecto a la naturaleza de la persona jurdica: - Teora de la ficcin: La persona jurdica es un ente o figura ficticio, al que el derecho atribuye por razones prcticas algunas caractersticas propias de la personalidad, por lo que carece de capacidad delictual (Savigny, Winscheid). Para este punto de vista es decisivo el hecho de que a la persona jurdica no se le puede dirigir un reproche de culpabilidad, pues los actos que realiza no son el producto de su voluntad de la cual carece -, sino de la de las personas que la dirigen y administran (ejecutivos) o constituyen la mayora en sus rganos de direccin (directorios, consejos, juntas de accionistas). As, slo las conductas de estos ltimos puede ser objeto del juicio de desvalor personal en que consiste laculpabilidad penal. - Teora de la personalidad colectiva real: Considera que la persona jurdica es, como el hombre, una entidad con voluntad propia, distinta de la de sus integrantes, directivos o administradores. Como es lgico, esto significa atribuirle tambin capacidad de cometer culpablemente un hecho injusto y, por lo tanto, punible (Gierke). A las consideraciones sistemticas sobre las que se desarrollaba la polmica, en los ltimos decenios se han unido argumentos poltico-criminales. Quienes abogan porreconocer la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, enfatizan el enorme incremento de cierto tipo de delincuencia (vgr., econmica, ecolgica), protagonizada especialmente por grandes corporaciones, a veces con alcances transnacionales.

Para luchar contra esa criminalidad no basta castigar a las personas naturales que intervienen en los hechos, pues, aparte de que los hechos estn compuestos por una malla de actos complejsima y es imposible establecer los lmites de la participacin en ellos, los ejecutores materiales suelen cumplir polticas generales de la empresa, cuyos negocios, en conjunto, se desarrollan en la fronteras de la ilicitud. Crticas: Ahora bien, quienes se oponen a la persecucin penal de los entes colectivos, subrayan que el tipo de sanciones aplicables a ellos slo pueden ser pecuniarias o consistir en su disolucin. Sostienen que las sanciones pecuniarias, dentro de lmites razonables, pueden imponerse administrativamente, sin que sea necesario forzar la naturaleza de las cosas para atribuirles el carcter de una pena penal. La disolucin, entretanto, puede provocar grandes perjuicios a terceros inocentes, quebrantando el principio de la personalidad de la pena. Desde luego, la soportan los socios (vgr., accionistas minoritarios) que no tuvieron intervencin alguna en los hechos antijurdicos o en la decisin de ejecutarlos o, incluso, en la determinacin de las polticas generales de la corporacin, porque formaban parte de una minora. Adems, daa a los trabajadores que pierden sus empleos o ven sustancialmente reducidos sus ingresos. Situacin en Chile respecto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas: La Ley N 20.393, publicada en el Diario Oficial de 02 de diciembre de 2009, regula un sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas aplicable slo a los siguientes delitos: - lavado de activos, - financiamiento del terrorismo, y - cohecho a funcionario pblico nacional e internacional, precisando que slo pueden cometer estos ilcitos las personas jurdicas de derecho privado y las empresas del Estado. Esta Ley fue uno de los requisitos que debi cumplir Chile para ingresar a la OCDE (Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico). Esta responsabilidad se configurar cuando una persona natural con facultades de direccin al interior de la empresa, algn subordinado de ella o algn funcionario que tenga facultades de administracin y supervisin, cometa alguno de los delitos mencionados a favor de la empresa y esta no haya adoptado e implementadomodelos de organizacin, administracin y supervisin para prevenir estos delitos (modelos de prevencin) o, habindolos implementado, estos hayan sido insuficientes. Tambin se regulan los contenidos mnimos que debern considerar
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los modelos de prevencin, cuya adopcin e implementacin efectiva por parte de las empresas les permitir eximirse de la responsabilidad penal que se establece. Por ltimo, se norman las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad, las penas aplicables y el procedimiento judicial para la persecucin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. (fuente BCN). 5.- Derecho penal de actos y derecho penal de autor Finalmente, una de las caractersticas del derecho penal chileno es que se trata, predominantemente, un derecho penal de actos. a) Derecho penal de actos: Se dice que un derecho penal es de actos cuando lo que en l se castiga son lasconductas ejecutadas por el sujeto, con prescindencia de las caractersticas personales de este. - Ventaja: el derecho penal de actos tiene la ventaja de su objetividad. En su sistema el castigo se asocia a un hecho perceptible y verificable por el juez. Las particularidades personales, las motivaciones y el pasado del inculpado no deben influir en el juicio que se pronuncia en su contra, el cual slo es determinado por el comportamiento con que infringi el mandato o prohibicin. - Desventaja: la objetividad, con todo lo apreciable que es, tambin genera dificultades, ya que equipara o iguala la responsabilidad. Al prescindir de las caractersticas personales, iguala la responsabilidad, impidiendo o dificultando la individualizacin de las penas. Por ejemplo, para un derecho penal de actos en su forma ms pura, el homicida ocasional que dio muerte a su vctima en un estado de arrebato emocional, debera ser castigado en la misma forma que un asesino a sueldo de una banda de asaltantes. b) Derecho penal de autor: Se habla de un derecho penal de autor para referirse a aquel que sustituye el catlogo de las conductas punibles por el de unas descripciones de caractersticas personales o modos de vida, a las cuales conecta la reaccin punitiva o la medida correctora o segregadora (en lugar de sancionar hechos aspira a configurar tipos de hechores). El derecho penal de autor atribuye una gran importancia a las caractersticas individuales del hechor, que son, en definitiva, las determinantes de su asignacin a un tipo de autor. Pero para hacerlo tiene que acudir a una serie de apreciaciones subjetivas, y esto crea un gran riesgo de arbitrariedades. El derecho penal de actos prevalece en los ordenamientos jurdicos liberales (como el nuestro), en el sentido de que es la ejecucin de una conducta lo que
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decide si seimpondr una pena y no las caractersticas personales del hechor. Una personalidad defectuosa no es fundamento suficiente para la aplicacin de un castigo. - Disciplinas que participan en la lucha contra el delito El delito y los medios de que se sirve la sociedad para combatirlo, son objeto de estudio desde diferentes puntos de vista, lo que ha dado origen a distintas disciplinas. 1.- La ciencia del derecho penal se ocupa de ellos desde la perspectivanormativa y, aunque es objeto de crticas, contina ocupando el lugar ms importante en su estudio, complementada por la historia y la filosofa del derecho penal. 2.- La criminologa, por su parte, investiga al delito, su prevencin y represin, como fenmenos sociales. 3.- La poltica criminal, por ltimo, tiene a su cargo la crtica del derecho penal vigente y la tarea de impulsar su perfeccionamiento futuro. En la prctica, sin embargo, este esquema se complica porque la interaccin de las distintas disciplinas es muy estrecha y profunda, de manera que sus campos de competencia no pueden delimitarse con certeza. 4.- Otras disciplinas de carcter tcnico que contribuyen a combatir la delincuencia son: la criminalstica y la medicina legal. 1.- La ciencia del derecho penal La ciencia del derecho penal tiene por objeto el estudio sistemtico de las normas penales y el sistema que ellas configuran. Lo caracterstico de esta formulacin es la idea de que las normas conforman unsistema, es decir, un conjunto de mandatos y prohibiciones dispuesto armnicamente, al interior del cual los casos particulares se resuelven segnprincipios generales. Con esto se pretende (objetivo): garantizar la uniformidad de las decisiones, asegurando que situacionesequivalentes se resuelvan de manera semejante, y - proponer un mbito comn en el cual se comprendan y apoyen recprocamente las distintas actividades destinadas a combatir el delito. La tarea de la ciencia del derecho penal, por tanto, no se agota en la mera exgesis o significado de las leyes penales, entendida como la interpretacin, artculo por artculo, de las leyes positivas.

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Su funcin va mucho ms lejos y aspira, en primer lugar, a: - identificar las instituciones fundamentales del ordenamiento, y - precisar la estructura y sentido que para cada una de esas instituciones ha determinado la ley en vigor. En segundo lugar, y en una etapa ms avanzada, examina las vinculaciones recprocas que existen entre el conjunto de esas instituciones, con el objeto de incorporarlas a un cuadro global de significados coherentes (sistema) en el cual se realice la idea de justicia subyacente a la ley positiva. 2.- La criminologa La criminologa, como se concibe actualmente, aparece en la segunda mitad del siglo XIX, caracterizada como una disciplina que estudia la criminalidad como fenmeno individual y social, sus formas, sus tendencias, los factores que la generan y la eficacia relativa de los medios empleados para combatirla, as como a los delincuentes, sus particularidades, sus caractersticas comunes y las posibilidades de agruparlos para su identificacin y tratamiento, en tipos de autor. De acuerdo con ello, la criminologa estudia: a) la criminalidad como fenmeno individual y social: - las formas de criminalidad; - los factores que la generan y sus tendencias; y - la eficacia relativa de los medios empleados para combatirla. b) a los delincuentes: - sus particularidades; - sus caractersticas comunes; y - las posibilidades de agruparlos en tipos de autor para su identificacin y tratamiento. Diferencia entre la dogmtica jurdico-penal y la criminologa. - La dogmtica jurdico-penal (o ciencia del derecho penal) es la ciencia que se ocupa de conocer las leyes penales, o sea, el derecho positivo en el mbito penal, utilizando los mtodos propios de las ciencias jurdicas. Conocer es indagar y descubrir el sentido y alcance de la ley penal, es explicar las estructuras jurdicas que desde esa ley se desprenden, lo que permite demarcar qu cosa es el delito y su diferencia con aquello que no lo constituye, qu persigue con su penalizacin, y la forma de aplicar la sancin y a quines. - La criminologa, en tanto, es una ciencia fctica, que trabaja de manera emprica con los mtodos de las ciencias naturales y sociales. El objetivo tradicional de la criminologa apunta a alcanzar un grado razonable decontrol de la criminalidad a travs de medidas de prevencin y tratamiento.

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Evolucin histrica de la criminologa - Siglo XIX y principios del XX (concepcin antropolgica y biolgica): La delincuencia se estudiaba en el siglo XIX y a principios del XX, poniendo nfasis en el sujeto (el delincuente), siguiendo la metodologa del positivismo cientfico, vale decir, tratando de determinar las causas por las que incurra en la comisin de los hechos objeto de prohibicin, y por tanto, de pena. La investigacin tuvo una franca tendencia antropolgica y biolgica: parti del examen del hombre que cometa el delito, del delincuente y sus modalidades. Se pretenda distinguir entre un delincuente y un hombre normal, en base a rasgos de ndole biolgico que caracterizaran al primero; el delito, segn esta tendencia, se explica como una conducta producto de la anormalidad biofisiolgica que afectaba al sujeto que lo cometi. (Lombroso, Garfalo, Ferri). La tendencia a cometer delitos obedece a ciertas particularidades individuales del criminal en virtud de las cuales ste se encuentra potencialmente inclinado a ejecutar conductas socialmente desviadas. Superada esa etapa metodolgica, se proyect el anlisis al mbito de la psiquisdel ser humano: el delito sera el resultado de un estado sicolgico del hechor que lo impulsaba a delinquir. - Mediados siglo XX (mbito sociolgico): A mediados del siglo XX, se desplaza la indagacin al mbito de la sociologa, esto es, a la determinacin de las razones sociales que influan en el hombre y lo llevaban a la comisin de delitos. La fuente de la delincuencia se situ en las estructuras sociales defectuosas, surgiendo tendencias que explican al delincuente como un individuodeficientemente socializado, es decir, que ha recibido una formacin defectuosa, en un medio insatisfactorio y, por tales motivos, se insercin en la vida social se ha visto severamente perturbada (teoras interaccionistas: de las subculturas criminales de Cohen y Sutherland, de la anoma de Merton). Uno de los factores que influye en la desocializacin de los delincuentes se encuentra en la organizacin deficiente del grupo familiar (Glueck). Estas teoras tienen una visin optimista, ya que en ellas subyace la idea de que una socializacin deficiente puede ser corregida, apartando finalmente al afectado de la carrera delictual (procesos de resocializacin). En tal sentido, constituyen un fundamento para las concepciones ms modernas deprevencin especial; el objetivo de la pena es resocializar al delincuente, actuando sobre l para conseguir que se adapte a las exigencias de una convivencia organizada y, cuando ello no es posible, neutralizndolo a
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fin de proteger a la sociedad (la pena no es expiacin ni castigo, sino tratamiento). - ltimas dcadas: En las ltimas dcadas se produjo un cambio de paradigma, porque el delincuente y sus causas dejan de ser la preocupacin del anlisis, el que se traslada al de losrganos de control social. Se plantea el denominado labelling approach (o doctrina del etiquetamiento). Son los rganos de poder (estructuras detentadoras del poder) los que crean los delitos al etiquetar o rotular determinadas conductas como delictivas. No hay comportamientos que en s sean punibles; es el Estado quien los crea al prohibir por ley ciertas actividades que no convienen a sus particulares intereses y, a su vez, rotula a quien las realiza de delincuente (estigmatizacin). El Estado (sociedad polticamente organizada), entonces, sera el creador del delito y no el sbdito. El derecho penal se presenta as como un medio formal de control social (junto a la polica, administracin de justicia, crceles, etc.) que empleara lapena como recurso motivador de conductas deseadas o esperadas por el poder hegemnico. Este planeamiento corresponde a la llamada criminologa crtica, cuya aspiracin radicalizada, es la supresin del derecho penal (abolicionismo). El abolicionismo parte del criterio de que es la sociedad la que crea el delito, al que califica como una respuesta violenta del Estado a la violencia que impone la accin delictiva, toda vez que al comportamiento infractor de la disposicin prohibitiva el Estado responde con otra reaccin anloga: la pena. Los abolicionistas sostienen que el Estado no debe expropiar el conflicto que afecta a los interesados, que debe reconocer el derecho de stos para solucionarlo por otras vas alternativas, como sera el pago de indemnizaciones, actividades reparadoras, etc. Despus de 1980 se constata cierta morigeracin de esos criterios; algunos se inclinan por mantener este derecho, pero limitndolo a la proteccin de bienes muy especiales, como los derechos humanos (derecho penal mnimo). As por ejemplo,Ferrajoli expresa que: Slo un derecho penal reconducido nicamente a las funciones de tutela de bienes fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurdica. Sistematizacin seguida por Cury: - Criminologa de los factores. Tendencias antropolgicas. La tendencia a cometer delitos obedece a ciertas particularidades individuales del criminal; ste se encuentra potencialmente inclinado a ejecutar conductas socialmente desviadas. El origen de estas taras pueden ser de carcter biolgico, hereditario, congnito o traumtico, o bien, desviaciones psicolgicas (Lombroso,Garfalo, Ferri)..
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- Criminologa de los factores. Tendencias de la socializacin defectuosa. La conducta de los delincuentes puede explicarse porque han recibido unaformacin defectuosa, en un medio insatisfactorio, por lo que su insercin en la vida social se ha visto perturbada (Glueck, Sutherland, Cohen). - Criminologa de los factores. Tendencias de las deficiencias en la estructura social. La conducta delictual es la consecuencia de imperfecciones en la organizacin o grupo social, y constituye una forma de reaccin frente a esos desajustes (teora de la anoma de Merton). Segn Merton existe una tensin insoluble entre la estructura de la sociedad y la estructura cultural; esta ltima atribuye el ms alto valor al logro de ciertas metas (como el xito socioeconmico), pero, al mismo tiempo, la estructura social determina que slo muy pocos dispongan de los medios institucionalmente aprobados para satisfacer esos objetivos. - Criminologa de la designacin. La criminologa crtica. Las teoras de la designacin parten del supuesto de que prcticamente todos los integrantes de la sociedad participan en la comisin de infracciones criminales, pero slo una porcin insignificante de ellos son perseguidos y sancionados por esas conductas. Si esto es verdad, resulta errneo investigar los factores que determinan la comisin de delitos por ciertos individuos o grupos de individuos, ya que el objeto mismo de esos estudios estara falseado. En cambio, es preciso analizar las razones por las cuales algunos autores de hechos delictuosos son perseguidos y castigados mientras los restantes permanecen impunes (investigan estadsticas sobre la cifra negra). En opinin de los criminlogos crticos los grupos sociales que controlan el poder emplean la estigmatizacin penal y, utilizan todo el aparato punitivo, comoinstrumento de dominacin. Todos los esfuerzos destinados a identificar tipos de delincuentes (en especial los realizados por la criminologa antropolgica), tienen por objeto la divisin de la sociedad en buenos y malos, honestos y deshonestos, con la finalidad de legitimar tal estado de cosas y la represin consiguiente. Por eso, en sus forma extremas este criterio propone la abolicin de todo el sistema jurdico represivo (el derecho penal), y abogan por una descriminalizacin y una modificacin del sentido de la proteccin punitiva del Estado, destinando a garantizar a las mayoras de los abusos de las minoras hegemnicas.

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3.- La poltica-criminal La poltica criminal se define como aquella disciplina a la que le incumbe la elaboracin de los criterios a tomar en cuenta para adoptar decisiones en el mbito del derecho penal. Como toda poltica, su objetivo es plantear ideas o caminos (formas de accin) a seguir frente a los comportamientos desviados, entre ellos los delitos, y para la creacin o perfeccionamiento de la normativa destinada a enfrentar esos comportamientos (el derecho penal). Para cumplir esta funcin son fundamentales los aportes de las investigaciones empricas de la criminologa y los estudios del derecho objetivo ofrecido por ladogmtica jurdico-penal. La poltica criminal constituye un puente de unin de estas dos reas del saber, coordinando los criterios de justicia material perseguidos por los preceptos penales, y los de utilidad y conveniencia esperados por la sociedad. El estudioso del derecho penal no puede limitarse a las normas del derecho penal objetivo, sino que debe abarcar la informacin crtica sobre el funcionamiento de la justicia penal, suministrada por la criminologa, y completar su refleccin con la investigacin sobre las metas legislativas que deban racionalmente proponerse, con la perspectiva de las consecuencias esperadas de la intervencin del sistema penal. Uno de los primeros penalistas que concibieron la poltica criminal con una visin moderna y supieron diferenciarla acertadamente del derecho penal fue Franz Liszt(ltimo tercio del siglo XIX y primera mitad del XX), quien sostuvo que esta disciplina sealaba pautas para la valoracin del derecho vigente, para su aplicacin a los casos particulares y, por otra parte, era el punto de partida para el desarrollo del programa de una legislacin del porvenir. 4.- Aparte de las ciencias referidas precedentemente, existen dos disciplinas de carcter tcnico que contribuyen a combatir la delincuencia: la criminalstica y lamedicina legal. - La criminalstica: Es la disciplina que tiene por objeto el estudio de las tcnicas encaminadas a descubrir y esclarecer los hechos punibles y a determinar y asegurar a quienes participaron en ellos. Se ocupa de recoger huellas e interpretar indicios que stas proporcionan, de la identificacin y localizacin de los autores del delito, de determinar los medios empleados para realizar el hecho, de su forma y tiempo de ejecucin, etc. Su conocimiento es importante, en especial, para quienes desempean funcionespoliciales, pero tambin es de utilidad para jueces y fiscales, pues los habilita para apreciar las pruebas y ponderar su fuerza de conviccin.
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- La medicina legal: Se ocupa de los hechos mdicos que, por s mismos o en relacin con determinadas circunstancias, poseen relevancia jurdica. Su actividad no se limita a la lucha contra el delito, porque tambin puede colaborar con el ordenamiento civil, administrativo, etc., II.- Concepto de bien jurdico, su evolucin histrica y la importancia para la configuracin de un Derecho Penal democrtico Concepto de bien jurdico

Bien jurdico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significacin social es protegido jurdicamente. La misin del derecho penal es la proteccin de estos bienes, y esa funcin es precisamente la que le otorga legitimidad para imponer castigos o adoptar medidas de proteccin, que siempre importan restricciones serias a las libertades individuales de los afectados. El legislador penal entonces no libre para sancionar cualquiera conducta, slo puede reprimir aquella que en alguna forma lesiona o pone en peligro uno de esosintereses sociales o individuales apreciados como fundamentales (vgr., la vida, la salud, el patrimonio, el medio ambiente, la fe pblica). El concepto de bien jurdico alude a derechos objetivos con titular determinable, no a derechos subjetivos; de modo que cuando se habla de vida, se hace referencia a la de una persona concreta, no a la vida en general; lo mismo sucede con la salud, el patrimonio y dems anlogos, que tiene que estar referidos a alguien. De acuerdo con lo expuesto: - no todos los intereses apreciados por los miembros de una sociedad son objeto de proteccin, y - tampoco esa proteccin se extiende a todos los probables ataques de que puedan ser objeto. El derecho penal recoge algunos de esos intereses y los eleva a la categora dedignos de proteccin, sealando al mismo tiempo a qu peligros o agresiones extender esa proteccin. Esta modalidad de ser le da el carcter de derecho fragmentario, y como la proteccin que ofrece es postrera, porque se recurre a ella cuando los dems recursos del Estado han resultado ineficaces, se presenta como un derecho subsidiario.

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Evolucin histrica

El concepto de bien jurdico que se ha dado es el generalmente aceptado, pero no es un concepto pacfico ya que ha sido entendido de diversos modos o perspectivas. Mayoritariamente se ha superado el criterio de mediados del siglo XIX, que parta del supuesto que el delito lesionaba derechos subjetivos, como el derecho a la vida o a la libertad, en abstracto. En la actualidad se piensa que los derechos subjetivos no son propiamente bienes jurdicos para los efectos penales; s lo son los derechos o intereses concretos, que pueden recaer sobre objetos materiales o ideales. De acuerdo a la evolucin histrica del concepto de bien jurdico, pueden distinguirse tres posiciones: 1) Tendencia trascendentalista (los bienes jurdicos preexisten a la norma penal). 2) Concepcin inmanentista (los bienes jurdicos subyacen en la norma jurdica). 3) Tendencia poltico-criminal (corriente constitucional y la sociolgica). 1.- Tesis trascendentes De acuerdo a esta corriente de pensamiento, los bienes jurdicos preexisten a la norma penal y son creaciones de la vida (orden social). Se refieren tanto al individuo (individuales) como a la sociedad (colectivos), y al ser recogidos por la ley (no creados por ella) adquieren la calidad de jurdicos (principales exponentes: V. Liszt,Welzel, Maurach-Zipf-Gssel y Jescheck). Para Welzel, ms que la lesin al bien jurdico mismo, lo esencial para la norma penal es el comportamiento contrario a los intereses amparados. Sin desconocer el relieve del inters social conformante del bien jurdico, piensa que lo que en verdad importa es la accin de transgredir la norma, la infraccin al deber tico de respetarla que subyace en el precepto. La lesin del bien jurdico (desvalor de resultado) no es lo nico relevante; tambin lo es el desvalor de la conducta(desvalor de la accin), que pasa a ser determinante. Jescheck tambin
pone nfasis en el desvalor de la conducta, que grafica con el siguiente ejemplo: Jurdicamente, existe una diferencia fundamental entre unos daos ocasionados por una tormenta y una explosin causada intencionalmente, aunque el resultado pueda ser el mismo en ambos supuestos. En el primer caso se est ante un fenmeno de la naturaleza; en el segundo, ante una conducta humana que se ha negado a reconocer el valor encarnado en el bien jurdico; esta ltima accin altera la confianza necesaria para mantener una convivencia pacfica, mas no el evento climtico.

2.- Tesis inmanentes Esta tendencia parte del supuesto de que los bienes jurdicos subyacen en la norma jurdica, siendo sta la que los determina y consagra. El Estado es
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el creador de las normas, de manera que, a su vez, es el creador de los bienes jurdicos (principal representante: Binding). Esta concepcin, al igual que la trascendentalista, no da importancia determinante al bien jurdico, es decir, a la lesin del inters atacado con la comisin del hecho delictivo; lo determinante para ella es la desobediencia del mandato impartido por el Estado, el no acatamiento de sus disposiciones, la rebelda al derecho subjetivo de la autoridad para establecer el ordenamiento jurdico. 3.- Tendencia poltico-criminal Tiene un sustrato trascendentalista (los bienes jurdicos preexisten a la norma penal); su origen est en el pensamiento poltico-criminal de V. Liszt, que centra en el hombre - y no en el Estado - su concepcin del derecho penal (V. Liszt fue el iniciador de un derecho penal elaborado considerando la poltica criminal, es l quien alza la nocin de bien jurdico como lmite del ius puniendi). En la lnea del pensamiento trascendentalista han emergido en las ltimas dcadas la corriente constitucional y la sociolgica. - La corriente constitucionalista: Ms que precisar cul es el origen primero de los bienes jurdicos, se interesa por establecer cules son los lmites del ius puniendi, y los encuentra en los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin ; esos derechos constituyen los intereses (bienes) jurdicos que debe respetar el ordenamiento penal y orientaran la interpretacin de la ley represiva como la determinacin de los bienes que stas amparan. - El pensamiento sociolgico: Considera a los bienes jurdicos como limitadores de la facultad de castigar, pero en un contexto poltico-criminal liberalizador, en el que deben calificarse como tales nicamente las condiciones fundamentales de la vida social, en la medida que afectan las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social; esos bienes seran condiciones sociales bsicas que permiten a los hombres participar en el sistema. II.- Concepto de bien jurdico, su evolucin histrica y la importancia para la configuracin de un Derecho Penal democrtico Concepto de bien jurdico

Bien jurdico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significacin social es protegido jurdicamente.

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La misin del derecho penal es la proteccin de estos bienes, y esa funcin es precisamente la que le otorga legitimidad para imponer castigos o adoptar medidas de proteccin, que siempre importan restricciones serias a las libertades individuales de los afectados. El legislador penal entonces no es libre para sancionar cualquiera conducta, slo puede reprimir aquella que en alguna forma lesiona o pone en peligro uno de esosintereses sociales o individuales apreciados como fundamentales (vgr., la vida, la salud, el patrimonio, el medio ambiente, la fe pblica). El concepto de bien jurdico alude a derechos objetivos con titular determinable, no a derechos subjetivos; de modo que cuando se habla de vida, se hace referencia a la de una persona concreta, no a la vida en general; lo mismo sucede con la salud, el patrimonio y dems anlogos, que tiene que estar referidos a alguien. De acuerdo con lo expuesto: - no todos los intereses apreciados por los miembros de una sociedad son objeto de proteccin, y - tampoco esa proteccin se extiende a todos los probables ataques de que puedan ser objeto. El derecho penal recoge algunos de esos intereses y los eleva a la categora dedignos de proteccin, sealando al mismo tiempo a qu peligros o agresiones extender esa proteccin. Esta modalidad de ser le da el carcter de derecho fragmentario, y como la proteccin que ofrece es postrera, porque se recurre a ella cuando los dems recursos del Estado han resultado ineficaces, se presenta como un derecho subsidiario. Evolucin histrica

El concepto de bien jurdico que se ha dado es el generalmente aceptado, pero no es un concepto pacfico ya que ha sido entendido de diversos modos o perspectivas. Mayoritariamente se ha superado el criterio de mediados del siglo XIX, que parta del supuesto que el delito lesionaba derechos subjetivos, como el derecho a la vida o a la libertad, en abstracto. En la actualidad se piensa que los derechos subjetivos no son propiamente bienes jurdicos para los efectos penales; s lo son los derechos o intereses concretos, que pueden recaer sobre objetos materiales o ideales. De acuerdo a la evolucin histrica del concepto de bien jurdico, pueden distinguirse tres posiciones:

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1) Tendencia trascendentalista (los bienes jurdicos preexisten a la norma penal). 2) Concepcin inmanentista (los bienes jurdicos subyacen en la norma jurdica). 3) Tendencia poltico-criminal (corriente constitucional y la sociolgica). 1.- Tesis trascendentes De acuerdo a esta corriente de pensamiento, los bienes jurdicos preexisten a la norma penal y son creaciones de la vida (orden social). Se refieren tanto al individuo (individuales) como a la sociedad (colectivos), y al ser recogidos por la ley (no creados por ella) adquieren la calidad de jurdicos (principales exponentes: V. Liszt,Welzel, Maurach-Zipf-Gssel y Jescheck). Para Welzel, ms que la lesin al bien jurdico mismo, lo esencial para la norma penal es el comportamiento contrario a los intereses amparados. Sin desconocer el relieve del inters social conformante del bien jurdico, piensa que lo que en verdad importa es la accin de transgredir la norma, la infraccin al deber tico de respetarla que subyace en el precepto. La lesin del bien jurdico (desvalor de resultado) no es lo nico relevante; tambin lo es el desvalor de la conducta(desvalor de la accin), que pasa a ser determinante. Jescheck tambin pone nfasis en el desvalor de la conducta, que grafica con el siguiente ejemplo: Jurdicamente, existe una diferencia fundamental entre unos daos ocasionados por una tormenta y una explosin causada intencionalmente, aunque el resultado pueda ser el mismo en ambos supuestos. En el primer caso se est ante un fenmeno de la naturaleza; en el segundo, ante una conducta humanaque se ha negado a reconocer el valor encarnado en el bien jurdico; esta ltima accin altera la confianza necesaria para mantener una convivencia pacfica, mas no el evento climtico. 2.- Tesis inmanentes El Estado es el creador de las normas, de manera que, a su vez, es el creador de los bienes jurdicos (principal representante: Binding). Esta tendencia parte del supuesto de que los bienes jurdicos subyacen en la norma jurdica, siendo sta la que los determina y consagra. Esta concepcin, al igual que la trascendentalista, no da importancia determinante al bien jurdico, es decir, a la lesin del inters atacado con la comisin del hecho delictivo; lo determinante para ella es la desobediencia del mandato impartido por el Estado, el no acatamiento de sus disposiciones, la rebelda al derecho subjetivo de la autoridad para establecer el ordenamiento jurdico. 3.- Tendencia poltico-criminal Tiene un sustrato trascendentalista (los bienes jurdicos preexisten a la norma penal); su origen est en el pensamiento poltico-criminal de V. Liszt, que centra en el hombre - y no en el Estado - su concepcin del derecho penal (V.
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Liszt fue el iniciador de un derecho penal elaborado considerando la poltica criminal, es l quien alza la nocin de bien jurdico como lmite del ius puniendi). En la lnea del pensamiento trascendentalista han emergido en las ltimas dcadas la corriente constitucional y la sociolgica. - La corriente constitucionalista: Ms que precisar cul es el origen primero de los bienes jurdicos, se interesa por establecer cules son los lmites del ius puniendi, y los encuentra en los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin ; esos derechos constituyen los intereses (bienes) jurdicos que debe respetar el ordenamiento penal y orientaran la interpretacin de la ley represiva como la determinacin de los bienes que stas amparan. - El pensamiento sociolgico: Considera a los bienes jurdicos como limitadores de la facultad de castigar, pero en un contexto poltico-criminal liberalizador, en el que deben calificarse como tales nicamente las condiciones fundamentales de la vida social, en la medida que afectan las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social; esos bienes seran condiciones sociales bsicas que permiten a los hombres participar en el sistema. III.- Lmites al poder punitivo dentro de un Estado democrtico de derecho - Lmites de la facultad de castigar: principios limitadores del ius puniendi (Lmites del Derecho Penal subjetivo) El derecho penal considerado como derecho subjetivo, es la facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de castigar. Como el Estado es una entidad todopoderosa, sera absurdo sostener que el ejercicio de aquella facultad est sujeta a restricciones; de modo que como bien seala Mir Puig cuando de restricciones se habla hay que centrar el anlisis en un modelo dado de Estado. La naturaleza de ste determinar si hay principios limitantes del ius puniendi que detenta y en qu consistirn. Nosotros estudiaremos las limitaciones que afectan a un Estado que cumple con las caractersticas de ser de derecho, social y democrtico. - Estado de derecho: Todo Estado, para ser tal, requiere de una organizacin jurdica, pero no siempre por esa sola circunstancia adquiere la calidad de un Estado de derecho. En nuestra cultura jurdica la expresin derecho alude a un ordenamiento normativo producto de una manifestacin de voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no a un sistema normativo impuesto, sea por la autoridad o un grupo.
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Ahora bien, el Estado es de derecho cuando siendo detentador del poder de castigar, lo sujeta, en cuanto a su ejercicio, al derecho positivo. En el hecho existe una autolimitacin del propio Estado, autolimitacin que en esencia es aquello en lo que consiste el principio de reserva o legalidad. - Estado social y democrtico: En esa lnea de pensamiento Estado social ydemocrtico. es posible hablar, adems, de

La modalidad social del Estado: subordina el ejercicio del ius puniendi del Estado a lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacfica entre los sbditos y proteger los intereses que stos califican como fundamentales (bienes jurdicos). El derecho penal no es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la paz social, y slo en cuanto su empleo aparezca como imprescindible para alcanzar dicho efecto. La naturaleza democrtica del Estado: subordina la facultad de sancionar al ms amplio respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si bien la autoridad se ve compelida por los requerimientos sociales a prohibir determinadas conductas conminndolas con sancin, debe hacerlo en forma que se lesionen lo menos posible los derechos inherentes al ser humano. El fin del estado es estar al servicio del hombre; no le est permitido dominarlo o instrumentalizarlo, menos emplear el derecho penal con ese objetivo. En sntesis: - El Estado de derecho, supone el principio de reserva o legalidad. - El Estado social, supone la intervencin mnima y el de proteccin de bienes jurdicos. - El Estado democrtico, supone el respeto a los principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocializacin. Lmites al ius puniendi en un Estado de derecho:

El principio de reserva o legalidad Este principio se sintetiza en las expresiones latinas nullum crimen, nulla poena sine lege (no hay crimen ni pena sin que previamente una ley as lo haya determinado). El creador intelectual de este principio fundamental para el derecho fue Fuerbach, quien a su vez lo recogi de la Revolucin Francesa (que lo consagr en el artculo 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre de 1789). El principio de reserva es de carcter formal, porque se refiere a la manera como el Estado ejerce su facultad de castigar: slo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecucin del hecho describe a ese hecho como delito, y precisa cul es la pena que debe aplicarse a quien lo realiza.
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El principio consagra el imperio de la ley frente a la autoridad que detenta el poder y frente al sbdito: - a la autoridad le seala cundo y en qu condiciones puede hacer uso del ius puniendi, y - al sbdito le informa cules son los comportamientos prohibidos. La ley positiva, para lograr ese objetivo, debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta. a) Lex praevia Un determinado comportamiento, para ser delictivo, debe estar descrito como tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisin del hecho. En materia penal, por consiguiente, rige el principio de irretroactividad de la ley, es decir, no puede operar hacia atrs, salvo de manera excepcional. Excepcin a la irretroactividad: Si la ley promulgada con posterioridad al hecho es ms favorable para el imputado, a saber, cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa (art. 18 del CP.), esa ley ha de aplicarse no slo a los hechos posteriores, sino tambin a aquellos actos realizados antes de su promulgacin (aplicacin retroactiva de la ley). Esta limitacin se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento jurdico en el artculo 19 N 3, inciso final, de la Constitucin Poltica , y en el artculo 18 del Cdigo Penal. b) Lex scripta La norma positiva que describe una conducta como delito y determina su sancin debe consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea, con las formalidades y el procedimiento sealado para su formacin por la Constitucin Poltica. Quedan excluidos, por tanto, los dems textos legales, as como los reglamentos, las ordenanzas, las instrucciones, los decretos, las rdenes de servicio y otros semejantes. Lo mismo sucede con la costumbre, que no es fuente creadora de delitos ni de sanciones en nuestro pas. Este principio est consagrado en nuestra legislacin en el artculo 19 N 3, incisos penltimo y ltimo de la Constitucin Poltica , en cuanto establece que slo por ley es posible crear un delito y determinar su pena, y en su Captulo V, que seala por quin y cmo se dicta una ley. Dichas disposiciones se vinculan con el artculo 1 del Cdigo Penal, en cuanto expresa que son delito las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley, lo que significa que la ley es la nica fuente creadora de los delitos.
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c) Lex stricta Para que se cumpla con el principio de legalidad, es insuficiente que un acto sea calificado por una ley como delito; es necesario, adems, que se describa la conducta prohibida y se determine la pena a imponer. Para legislar en materia penal se exige cierta precisin, que se concreta en dos aspectos: 1 la conducta prohibida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustancial; 2 en la misma forma ha de precisarse la pena que corresponder aplicar. Se cumple ese objetivo al sealar la ley los mrgenes genricos de la sancin, como son su naturaleza y los extremos de su duracin, ya que es labor del juez determinarla con exactitud en el caso concreto. El mandato de determinacin (o de taxatividad o certeza) La exigencia de que la ley precise la conducta se denomina mandato de determinacin (o de taxatividad o certeza), que se vincula con el tipo penal, toda vez que al legislador le corresponde tipificar el delito, o sea, describir los elementos subjetivos u objetivos que conforman la conducta conminada con sancin penal; elprincipio de tipicidad es un aspecto del mandato de determinacin. Por ejemplo, el legislador no podra decir que se castigarn los atentados contra la nacin, sin especificar en qu han de consistir esos atentados y cul ser el castigo a aplicar. Las descripciones vagas, imprecisas o demasiado generales no cumplen con elmandato de determinacin, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duracin y modalidades de ejecucin, como ocurrira, por ejemplo, si una ley castigara al que lesione gravemente a otro con pena de presidio, sin indicar si se trata de presidio mayor o menor, ni el grado ogrados respectivos. El mandato de determinacin se establece en nuestra legislacin con rango constitucional en el artculo 19 N 3, inciso final: ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sancione est expresamente descrita en ella, precepto que debe relacionarse con el artculo 1 del Cdigo Penal. Este mandato es el lmite para la posible arbitrariedad del legislador, y para elrgano jurisdiccional: - el legislador para castigar una conducta debe describirla con precisin, y - el rgano jurisdiccional slo pueden imponer una sancin (dentro de los mrgenes autorizados) a aquellas conductas expresamente descritas por la ley, y no a otras, aunque se les parezcan.

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Por lo tanto, el principio en estudio significa: - seguridad jurdica, ya que el ciudadano conoce con anticipacin las conductas prohibidas; y - garanta poltica, pues el Estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas. En sntesis, el principio de legalidad comprende las siguientes garantas: 1 Garanta de legalidad propiamente tal (corresponde al nullum crimen, nulla poena sine lege): Slo una ley formalmente dictada con anterioridad al hecho puede determinar que esa conducta es delito y la sancin que corresponder al que la realiza (lex scripta ypraevia); y que la conducta ha de ser descrita expresamente y la pena debe serdeterminada (lex stricta - mandato de determinacin). Lo anterior, se encuentra consagrado en el artculo 19 N 3 de la Constitucin y artculo 1 del Cdigo Penal. 2 Garanta de jurisdiccin (nemo damnetur nisi per legale iudicium): Esta garanta significa que la aplicacin de una pena y la declaracin de la existencia de un delito, han de ser consecuencia de una sentencia judicial recada en un proceso legalmente instruido, con derecho a defensa, ante tribunal competente, precisado por una ley promulgada con anterioridad al hecho que juzgar. La garanta de jurisdiccin, por tanto, descarta la posibilidad de juzgamientos por comisiones especiales. Se encuentra consagrada en el artculo 19 N 3, incisos 2, 3, 4 y 5 de la Constitucin Poltica. 3 Garanta de ejecucin: La ley es la encargada de sealar la forma de cumplir la pena (oportunidad, lugar, condiciones, etc.). Se impide as que por va administrativa se modifique la naturaleza de una sancin (artculos 79 y ss. del Cdigo Penal; artculos 466 y ss. del Cdigo Procesal Penal). Excepciones al principio de legalidad

El principio de legalidad tiene excepciones que de algn modo afectan al imputado, toda vez que desplazan la garanta del mbito legislativo al jurisdiccional. Se consideran como excepciones al principio de legalidad: a) las medidas de seguridad, b) la analoga "in bonam partem", y c) los tipos abiertos.

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a) Medidas de seguridad Son empleadas por el Estado para prevenir la comisin de delitos; no responden al principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una manera de prevenir la realizacin de hechos ilcitos; no sucede otro tanto con la pena, que es la sancin impuesta a un sujeto por ser culpable de la comisin de un delito. La pena tiene como antecedente la ejecucin de un hecho; la medida de seguridadencuentra su antecedente en el estado de peligrosidad de un sujeto, estado que es muy complejo de tipificar. Se dificulta as el cumplimiento del mandato dedeterminacin por parte del legislador, lo que permite sostener a la doctrina que las medidas en cuestin se contraponen al principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia de manera ostensible en algunas medidas, como aquella que somete a un sujeto a tratamiento mdico (vgr., drogadicto, loco o demente), lo que puede provocar su internacin en un establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado, ya que la medida queda sujeta a la duracin del tratamiento indicado por los facultativos. Para superar en parte esta situacin se propone exigir al legislador, cuando adopte una medida de esta ndole, que sea para enfrentar circunstancias graves y detrascendencia, y se preocupe de imponer la medida con cierta determinacin en suduracin. En todo caso, nicamente podr aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se evidencie por la comisin de hechos calificados como delictivos por la ley. En otros trminos, proceder exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como predelictuales. b) Analoga "in bonam partem" El principio de legalidad en nuestro derecho impide la posibilidad de aplicar una ley por analoga en contra del afectado; no obstante, no existe prohibicin para emplear la analoga en su favor, porque no se afectan sus derechos ni garantas. Es importante distinguir entre dos situaciones: aplicar una por analoga(integracin legal) e interpretar una ley por analoga. - La interpretacin por analoga: Es la bsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible (vgr., cuando se habla de descendiente en el parricidio, se comprende al nieto por ser anlogo a los descendientes). O sea, interpretar poranaloga una norma penal es aplicarla en uno de los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es anlogo al que tambin tienen otras disposiciones legales semejantes. ley

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Por tanto, la interpretacin por analoga es legtima porque consiste en aplicar un precepto legal en una de las alternativas comprendidas en el sentido literal posible de su texto. - La aplicacin analgica de la ley (integracin legal): Es salvar vacos legales (lagunas legales), creando una norma jurdica inexistentepara un caso determinado; por ello es una fuente creadora primaria o directa de derecho, lo que en el mbito penal est prohibido por el principio de legalidad, por lo que no puede utilizarse como instrumento destinado a crear delitos o agravar penas. Con la aplicacin analgica de la ley, lo que en verdad se hace es crear un texto legal para una hiptesis no reglada por el ordenamiento jurdico. Ahora bien, la aplicacin analgica de una ley puede ser de dos clases: in bonam partem e in malam partem. La analoga in malam partem va en contra del imputado y se prohbe penalmente, porque autoriza la creacin de figuras penales inexistentes o la agravacin de su punibilidad, restringiendo zonas de libertad individual y contraponindose, por consiguiente, al principio de legalidad consagrado constitucionalmente. La analoga in bonam partem, por el contrario, restringe el mbito de lo punible y ampla los espacios de libertad de las personas, reconociendo, por ejemplo, circunstancias de justificacin o de atenuacin de la culpabilidad con fundamento en principios generales del derecho. NO contraviene el principio de legalidad, porque en el artculo 19 N 3, de la Constitucin Poltica lo que se prohbe es la creacin de delitos o sanciones no reconocidos por la ley, pero no impide ampliar los mrgenes de aplicacin de las garantas y libertades individuales. La aplicacin (o integracin) analgica in bonam partem, es una forma de aplicar la ley no se contrapone al principio de legalidad, y est aceptada por la doctrina extranjera y nacional. c) Tipos abiertos Por el mandato de determinacin, es obligacin del legislador precisar al mximo las conductas que describe como delictivas. Cuando no se cumple tal obligacin, y no se hace una descripcin esmerada del comportamiento prohibido, el intrprete se enfrenta a un tipo incompleto, que para precisar requiere de complementos que el jurista debe proveer. Son los jueces los que cumplen esta labor, y de esta manera, indirectamente, cooperan con el legislador, si bien nicamente en los casos concretos que les corresponde resolver. Bustos observa que si bien esta labor la debe cumplir normalmente el tribunal, en los tipos abiertos sucede que se sobrepasa el nivel de garanta del principio
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de legalidad, debido a que la descripcin legal carece de la determinacin adecuada del ncleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a complementarla. Un ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N 16 del artculo 494 del Cdigo Penal, precepto que establece: El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los delitos de Excepciones al principio de legalidad

El principio de legalidad tiene excepciones que de algn modo afectan al imputado, toda vez que desplazan la garanta del mbito legislativo al jurisdiccional. Se consideran como excepciones al principio de legalidad: a) las medidas de seguridad, b) la analoga "in bonam partem", y c) los tipos abiertos. a) Medidas de seguridad Son empleadas por el Estado para prevenir la comisin de delitos; no responden al principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una manera de prevenir la realizacin de hechos ilcitos; no sucede otro tanto con la pena, que es la sancin impuesta a un sujeto por ser culpable de la comisin de un delito. La pena tiene como antecedente la ejecucin de un hecho; la medida de seguridadencuentra su antecedente en el estado de peligrosidad de un sujeto, estado que es muy complejo de tipificar. Se dificulta as el cumplimiento del mandato dedeterminacin por parte del legislador, lo que permite sostener a la doctrina que las medidas en cuestin se contraponen al principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia de manera ostensible en algunas medidas, como aquella que somete a un sujeto a tratamiento mdico (vgr., drogadicto, loco o demente), lo que puede provocar su internacin en un establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado, ya que la medida queda sujeta a la duracin del tratamiento indicado por los facultativos. Para superar en parte esta situacin se propone exigir al legislador, cuando adopte una medida de esta ndole, que sea para enfrentar circunstancias graves y detrascendencia, y se preocupe de imponer la medida con cierta determinacin en suduracin. En todo caso, nicamente podr aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se evidencie por la comisin de hechos calificados como delictivos por la ley. En

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otros trminos, proceder exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como predelictuales. b) Analoga "in bonam partem" El principio de legalidad en nuestro derecho impide la posibilidad de aplicar una ley por analoga en contra del afectado; no obstante, no existe prohibicin para emplear la analoga en su favor, porque no se afectan sus derechos ni garantas. Es importante distinguir entre dos situaciones: aplicar una por analoga(integracin legal) e interpretar una ley por analoga. - La interpretacin por analoga: Es la bsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible (vgr., cuando se habla de descendiente en el parricidio, se comprende al nieto por ser anlogo a los descendientes). O sea, interpretar poranaloga una norma penal es aplicarla en uno de los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es anlogo al que tambin tienen otras disposiciones legales semejantes. Por tanto, la interpretacin por analoga es legtima porque consiste en aplicar un precepto legal en una de las alternativas comprendidas en el sentido literal posible de su texto. - La aplicacin analgica de la ley (integracin legal): Es salvar vacos legales (lagunas legales), creando una norma jurdica inexistentepara un caso determinado; por ello es una fuente creadora primaria o directa de derecho, lo que en el mbito penal est prohibido por el principio de legalidad, por lo que no puede utilizarse como instrumento destinado a crear delitos o agravar penas. Con la aplicacin analgica de la ley, lo que en verdad se hace es crear un texto legal para una hiptesis no reglada por el ordenamiento jurdico. Ahora bien, la aplicacin analgica de una ley puede ser de dos clases: in bonam partem e in malam partem. La analoga in malam partem va en contra del imputado y se prohbe penalmente, porque autoriza la creacin de figuras penales inexistentes o la agravacin de su punibilidad, restringiendo zonas de libertad individual y contraponindose, por consiguiente, al principio de legalidad consagrado constitucionalmente. La analoga in bonam partem, por el contrario, restringe el mbito de lo punible y ampla los espacios de libertad de las personas, reconociendo, por ejemplo, circunstancias de justificacin o de atenuacin de la culpabilidad con fundamento en principios generales del derecho. NO contraviene el principio de
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ley

legalidad, porque en el artculo 19 N 3, de la Constitucin Poltica lo que se prohbe es la creacin de delitos o sanciones no reconocidos por la ley, pero no impide ampliar los mrgenes de aplicacin de las garantas y libertades individuales. La aplicacin (o integracin) analgica in bonam partem, es una forma de aplicar la ley no se contrapone al principio de legalidad, y est aceptada por la doctrina extranjera y nacional. c) Tipos abiertos Por el mandato de determinacin, es obligacin del legislador precisar al mximo las conductas que describe como delictivas. Cuando no se cumple tal obligacin, y no se hace una descripcin esmerada del comportamiento prohibido, el intrprete se enfrenta a un tipo incompleto, que para precisar requiere de complementos que el jurista debe proveer. Son los jueces los que cumplen esta labor, y de esta manera, indirectamente, cooperan con el legislador, si bien nicamente en los casos concretos que les corresponde resolver. Bustos observa
que si bien esta labor la debe cumplir normalmente el tribunal, en los tipos abiertos sucede que se sobrepasa el nivel de garanta del principio de legalidad, debido a que la descripcin legal carece de la determinacin adecuada del ncleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a complementarla.

Un ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N 16 del artculo 494 del Cdigo Penal, precepto que establece: El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los delitos de omisin impropia y los culposos. Los primeros deben ser integrados con la posicin de garante, y los segundos con la determinacin de qu se entiende por falta de cuidado, qu constituye la esencia de la negligencia e imprudencia. Lmites al ius puniendi en un Estado social:

Principios de intervencin mnima y de lesividad La facultad de sancionar del Estado adquiere legitimidad siempre que se emplee para la proteccin de la sociedad y en tanto alcance ese objetivo. Para cumplir esa funcin se limitar a intervenir en cuanto es estrictamente necesario (principio de intervencin mnima) y para amparar bienes jurdicos fundamentales (principio de lesividad). El derecho penal como recurso del Estado, por tanto, tiene lmites en cuanto a su empleo, y esas limitaciones son los principios de intervencin mnima y deproteccin de bienes jurdicos.

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El principio de intervencin mnima confiere al derecho penal tres caractersticas: la de ser ultima ratio, de ser secundario (o subsidiario), y fragmentario. a) Principio de intervencin mnima: a.1.- carcter de ultima ratio. a.2.- carcter de secundario (o subsidiario). a.3.- carcter fragmentario. b) Principio de lesividad (proteccin de bienes jurdicos). a) Principio de intervencin penal mnima (ultima ratio, subsidiariedad y fragmentariedad) a.1.- Carcter de ultima ratio (ltimo medio). El principio de intervencin mnima hace que el Estado emplee el derecho penal nicamente y de manera excepcional cuando los dems recursos que posee para preservar el orden social han sido insuficientes y la sancin penal se presenta como un medio adecuado para esa preservacin (principio de utilidad de la pena). El Estado tiene la obligacin de aplicar una poltica social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa poltica no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de orden civil yadministrativo aconsejables, y slo cuando stos fracasan ha de recurrir a lasancin penal. Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar nicamente cuando se han agotado los dems medios que pueden emplearse para evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente la paz y el orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepcin. Al generalizar su aplicacin el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir, ya que si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos, no habra polica, tribunales ni crceles suficientes para castigar a todos los responsables. No importa que el derecho penal no evite siempre que el delincuente vuelva a delinquir, o que en algunos casos sea poco efectivo, ya que el derecho penal debe medirse por su posible xito en evitar la comisin de delitos por aquellos que estuvieron inclinados a delinquir y no lo hicieron frente a la conminacin penal. El derecho penal tiene, por tanto, el carcter de ultima ratio, de recurso extremo.
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a.2.- Carcter de secundario (o subsidiario). As considerada esta rama del derecho, tiene el carcter de secundaria (o subsidiaria) en relacin a las dems reas; con respecto a las restantes ramas, el derecho penal es bsicamente independiente en cuanto a sus consecuencias y, por el contrario, es dependiente en sus presupuestos. - independiente en cuanto a sus consecuencias: el derecho penal es libre en el uso de sus medios
de reaccin (penas y medidas de seguridad), pero no as en cuanto a sus presupuestos, ya que son las otras ramas del derecho las que determinan la ilicitud.

- dependiente en sus presupuestos: el derecho penal no es creador de la antijuridicidad y su funcin

no es establecer cules son las conductas antijurdicas, toda vez que es el derecho general, en particular sectores del mismo (vgr., civil, comercial, laboral), los que determinan y reglan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los miembros de la comunidad, y de stos con el Estado, y es el incumplimiento o la infraccin de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes.

a.3.- Carcter fragmentario. El incumplimiento de las obligaciones entre los miembros de la comunidad, y de stos con el Estado, contraviene el derecho, y por ello la conducta es antijurdica; esas contravenciones al sistema normativo conforman la antijuridicidad. El Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a la categora dedelito. Esta seleccin depende de los bienes jurdicos en juego y de la forma como se atenta en contra de los mismos. Es slo una porcin de lo antijurdico lo que recoge el derecho penal. Por ejemplo, no cumplir un contrato o no cancelar oportunamente una deuda, son actos contrarios al derecho (antijurdicos o ilcitos), pero no son delitos. Esta forma de ser del derecho penal, esto es, recoger parcelas o fragmentos de lo que es antijurdico, le da el carcter de un derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es antijurdico, no todo hecho antijurdico es delito. En sntesis: De acuerdo a lo sealado, el derecho penal es secundario o subsidiario en cuanto son las otras reas del sistema normativo las que determinen lo antijurdico, y es fragmentario porque castiga como delito slo parte de aquello que se califica como antijurdico (o ilcito). Si bien el derecho penal es dependiente de las restantes reas en lo que respecta a la determinacin de lo antijurdico, es totalmente independiente en la seleccin de los ilcitos para elevarlos a la categora de delitos y en la determinacin de lasancin que corresponde aplicar. No hay un ilcito penal propiamente tal, a menos que se entiendan esas expresiones referidas a los ilcitos seleccionados por el derecho penal. Por
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ejemplo, matar a otro es un acto antijurdico porque se contrapone al ordenamiento normativo, pues la Constitucin y las leyes civiles protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer una sancin a la transgresin de esa proteccin. Lo anotado le da el carcter de sancionatorio, secundario y fragmentario. Por ltimo, la intervencin mnima del Estado en materia penal se vincula con elprincipio de utilidad. Desde que la conminacin con pena de una conducta deja de ser til para la proteccin de un bien jurdico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque su aplicacin no cumplira con su finalidad tutelar, o sea, proteger bienes jurdicos para mantener una coexistencia pacfica. b) Principio de lesividad (proteccin de bienes jurdicos) Otra limitante del ius puniendi en un Estado social es el principio de lesividad, que condiciona el rol del derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales. El legislador no es libre para sancionar cualquier conducta; puede hacerlo nicamente cuando tiene motivos que legitiman el ejercicio de esa facultad, y ello sucede cuando se dirige a la proteccin de bienes jurdicos valiosos. Es lo que se denomina principio de lesividad (o de nocividad): slo pueden ser punibles conductas que lesionan o ponen en peligro intereses jurdicos socialmente valiosos. El ejercicio del ius puniendi encuentra legitimacin exclusivamente cuando se sancionan acciones u omisiones que han daado o puesto en peligro valores calificados como fundamentales por la comunidad. La pena se presenta como el instrumento que tiene el Estado para amparar intereses jurdicos trascendentes, como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc.; es su lesin o puesta en peligro lo que se trata de evitar. Queda descartada la posibilidad de sancionar comportamientos meramente inmorales, desagradables, o que para alguna creencia constituyan un pecado, a menos que coetneamente afecten a un bien jurdico socialmente apreciado. Lmites al ius puniendi en un Estado democrtico:

Principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocializacin Las caractersticas del Estado estn determinadas por la Constitucin Poltica ; en ella se da particular valor, dentro de su concepcin democrtica, a la personalidad del individuo, lo que ofrece inters para el derecho penal, porque es el que regla el poder inherente al Estado de atentar en contra del individuo, estableciendo uncatlogo de sanciones que lesionan seriamente su vida, incluso hacindosela perder (pena de muerte), sea privndolo o restringiendo su libertad de desplazamiento (penas privativas y restrictivas de libertad), o disponiendo de parte de su patrimonio (penas pecuniarias).
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La Constitucin Poltica establece

en su artculo 1, que los hombres son iguales en dignidad y nacen libres. La misma disposicin declara que el Estado est al servicio de la persona humana y debe asegurar el derecho de sta a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. El artculo 5 inciso 2, declara que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

De dichos presupuestos se desprenden los siguientes principios limitativos del ius puniendi: a) Principio de humanidad. b) Principio de culpabilidad. c) Principio de proporcionalidad. d) Principio de resocializacin. a) Principio de humanidad La declaracin del artculo 1 de la Constitucin , en el sentido de que los seres humanos nacen iguales en dignidad, hace imperativo que su proteccin se dirija a todos, de modo que favorezca tambin a los delincuentes. La proteccin constitucional no est circunscrita al mbito de los ciudadanos honrados y de buenas costumbres. Si el Estado reconoce la dignidad del individuo, no puede imponer castigos crueles o que degraden; ha de evitar entonces aplicar sanciones que importen suplicio, o que sean estigmatizantes, o desproporcionadas con relacin a la lesividad de la conducta delictiva. La pena, que en s es un mal impuesto a quien la sufre, debe ser lo menos degradante, por cuanto su objetivo es corregir, no destruir una personalidad. De all la tendencia a humanizar las sanciones suprimiendo o, por lo menos, restringiendo al extremo la pena de muerte, eliminando castigos corporales como los azotes, y ampliando las medidas alternativas de las penas privativas o restrictivas de la libertad. La tendencia en las legislaciones modernas es eliminar el empleo de las penas privativas de libertad en sus extremos, esto es, tanto las de corta duracin y las perpetuas: - Las penas privativas de libertad de corta duracin tienen efectos contraproducentes, toda vez que en lugar de facilitar la reinsercin del sujeto en la sociedad, lo marginan, lo incorporan en el mundo de los recluidos, que lo marca sicolgica y socialmente. - Las penas perpetuas, en tanto, fuera de ser intrnsicamente inhumanas, no se dirigen a reeducar o reinsertar al sentenciado, sino a marginarlo definitivamente(inocuizarlo o neutralizarlo). El principio de humanidad de las penas se vincula con el de lesividad, porque la reaccin social debe ser proporcionada a la intensidad de la lesin del bien afectado: a menor dao menor castigo, y viceversa. La proporcionalidad dice
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relacin con el dao inferido al bien jurdico mismo y con la trascendencia social del hecho (dao social). En la legislacin nacional no hay normas expresas sobre este punto, pero existen disposiciones que demuestran que esos aspectos se han considerado. Por ejemplo, el artculo 69 del Cdigo Penal exige, para la determinacin de la pena dentro del grado respectivo, que se tomen en cuenta el nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, y la mayor o menor extensin del mal producido por el delito. b) Principio de culpabilidad El principio de culpabilidad importa una limitacin de la facultad de castigar del Estado, porque: - slo puede sancionar a quienes son culpables de un delito; y - la pena debe ser proporcionada a esa culpabilidad. No es suficiente la constatacin de que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico tuvo como causa la actividad de esa persona: la simple atribucin objetivade un hecho no hace merecedor a un sujeto de la reaccin penal del Estado; se requiere, adems, que ese hecho se le pueda reprochar, y ello es factible cuando cumple con un mnimo de condiciones que permiten responsabilizarlo de su acto. El delito es un instituto que no puede constatarse objetivamente, considerando sus aspectos fcticos exclusivamente. Hay una conducta humana que siempre ha devincularse con una persona individual, a la que habr que examinar para establecer si es o no posible representarle el comportamiento cuestionado. Para responsabilizar al sujeto, se requiere: - que tenga madurez suficiente para comprender la actividad que realiza ydeterminarse conforme a esa comprensin (imputabilidad); - que tenga, potencialmente, conciencia de lo injusto de su conducta; y finalmente - que haya obrado con un mnimo de libertad, o sea, no presionado por las circunstancias concomitantes (motivacin normal), como sera actuar aterrorizado, o impulsado por el instinto de conservacin en circunstancias extremas. Tales exigencias (desarrollo adecuado de la personalidad, conciencia de la ilicitud de la conducta y posibilidad de haber obrado en forma distinta) materializan el principio de igualdad frente a la ley. Se trata que el sistema jurdico establezca una real igualdad: para reprochar a una persona su conducta, debe encontrarse en situacin anloga a la que supuso la ley al describir el delito. La ley, al sancionar un comportamiento, lo hace en el supuesto de que el sujeto est en condiciones situacionales semejantes a las que prev la norma.
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En sntesis: El principio de culpabilidad impide que se imponga un castigo al autor por el solo hecho de causar un resultado injusto; para merecer el castigo debe cumplir con las condiciones requeridas para ser objeto jurdicamente de reproche por ese acto, y lo ser cuando le es atribuible. Por consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la facultad de imponerpenas: slo puede hacerlo tratndose de personas culpables, o sea, que en su calidad de imputados tiene capacidad de comprensin de la realidad en que actan y conciencia de la significacin jurdica de sus actos. Lo anterior, no significa que el Estado no pueda adoptar ciertas medidas de seguridad en contra de los que carecen de los atributos indicados: si el autor del hecho injusto es un demente, o un menor, puede someterlos a medidas de seguridad o proteccin, dirigidas a evitar que incurran en otros comportamientos injustos. Una de las manifestaciones de este principio es la presuncin de inocencia: sepresume que toda persona es inocente en tanto no se acredite su culpabilidad. La Constitucin Poltica , en el artculo 19 N 3, prohbe presumir de derecho la culpabilidad. c) Principio de proporcionalidad La proporcionalidad se refiere a la reaccin del Estado frente al delincuente y su hecho, y ofrece inters tanto para determinar la naturaleza de la reaccin como suforma. La sancin debe ser proporcionada a: - la gravedad del hecho; - las circunstancias individuales de la persona que lo realiz; y - los objetivos poltico-criminales perseguidos. En otros trminos, la pena (tipo de sancin y su extensin) ser proporcional a las condiciones que la hacen necesaria; en ningn caso puede exceder esa necesidad. Por lo tanto, la fijacin o determinacin de la pena tomar en cuenta por lo menos tres aspectos: - La magnitud de la lesin del bien jurdico protegido: La actividad represiva del Estado se legitima cuando se circunscribe a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales; un corolario de esta premisa es que su reaccin estar en armona con el peligro o la entidad de la lesin inferida a un bien jurdico: a mayor lesin mayor pena, y viceversa. - La intensidad del reproche de la conducta de su autor:

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El principio de proporcionalidad no se agota en la ponderacin del ataque al bien jurdico; ha de considerarse tambin la intensidad del reproche que merece el autor por su conducta. No siempre resulta igualitario sancionar en la misma forma por hechos anlogos; por ejemplo, cuando un hecho ha sido ejecutado por una persona con sus facultades mentales disminuidas y el otro por una squicamente normal. A mayor reproche (culpabilidad) mayor pena. As se alza la culpabilidad como otro elemento determinador de la gravedad del castigo. - La nocividad social del comportamiento: Tambin tiene influencia en la reaccin penal la denominada nocividad social. La desobediencia de los mandatos o prohibiciones atenta al sentimiento de seguridady a la conciencia jurdica de la sociedad; esa lesin debe ser tomada en cuenta al determinarse la pena. El principio de proporcionalidad es un elemento determinante de la pena, que obliga al legislador y al tribunal: - El legislador, al prescribir la sancin en abstracto y de manera general, considera la naturaleza del bien jurdico, la agresin de la cual lo protege y la transcendencia social del delito. - El juez deber considerar en el caso particular, adems de las circunstancias ya descritas, las personales del imputado y las condiciones en que el hecho se realiz. d) Principio de resocializacin Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condenado y la separacin de su ambiente familiar y laboral. El concepto de resocializacin ha de entenderse como una forma de reintegrar a su medio al condenado, en el sentido positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad (participacin social). El carcter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia de emplear medidas alternativas, cuya aplicacin debera generalizarse, de modo que las sanciones que afecten a la libertad pasaran a constituir un sistema subsidiario que, como ltimo y extremo recurso punitivo, se usaran nica y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables.

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IV.- Distincin del Derecho Penal respecto de las otras ramas del Derecho sobre la base de sus interrelaciones y evolucin histrica -

Las relaciones del Derecho penal con otras ramas del ordenamiento jurdico: Derecho Constitucional; Derecho Administrativo sancionador; Derecho Procesal Penal; Derecho Internacional.

El derecho penal puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una determinada pena y/o medida de seguridad como su consecuencia. El derecho penal, como rama del ordenamiento jurdico, est relacionado con otras reas de ese ordenamiento. Como mayoritariamente se acepta que no existe unaantijuridicidad propiamente penal, esta rea del derecho recoge la nocin deinjusto de las dems reas normativas para imponerles sancin, y lo hace en forma discontinua, porque nicamente selecciona porciones especficas de esaantijuridicidad. De manera que subyacente a la creacin de todo delito hay una nocin de antijuridicidad dependiente de otras ramas del derecho, por lo que su relacin con ellas resulta obvia. Relaciones con el Derecho Constitucional Es en las constituciones donde corresponde establecer los principios fundamentales que informan el derecho penal objetivo. En la concepcin jurdica moderna esos principios se alzan como limitaciones a la facultad de castigar del Estado y son una garanta del individuo frente al ejercicio de esa facultad. Todo ordenamiento jurdico debe asegurar a las personas un mbito de libertad moral; la pena, entonces, debe reservarse solamente para los actos que realice esa persona que lesionen intereses calificados como valiosos por la sociedad, pero no as los restantes, aunque ofrezcan un notorio desvalor tico (vgr. se castiga al que hurta o engaa disminuyendo el patrimonio ajeno, pero no se reprime penalmente al que dilapida su propio dinero en el juego). En este orden de ideas, la Constitucin establece los siguientes principios: - Artculo 19 N 3, inciso 7: Principio de reserva o legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege), segn el cual, tanto los hechos constitutivos de delito como la pena correspondiente, deben hallarse determinados por una ley, antes de ejecutarse el hecho por el sujeto. - Artculo 19 N 3, inciso 8: Principio de la lex certa o de la tipicidad, con arreglo al cual debe el legislador describir las incriminaciones lo ms precisamente posible (ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella).
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- Artculo 19 N 3, incisos 2, 3, 4 y 5: Principio nulla poena sine indicio, garanta de carcter procesal segn la cual nadie puede ser sometido a pena sin haber sido previamente juzgado por un tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta. Dicho principio supone tambin el derecho a contar con la asistencia de abogados, y con un procedimiento y una investigacin racionales y justos. - Artculo 19 N 3, inciso 6: Prohibicin de las presunciones de derecho en materia penal (la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal). - Artculo 19 N 1: Impone restricciones a los legisladores para establecer la pena de muerte (ley de qurum calificado). Sin embargo, la Constitucin no consagr principios tan importantes como el non bis in idem, que impide que un mismo hecho sea objeto de doble calificacin penal y se castigue a una persona doblemente por un mismo hecho. Tampoco recogi entre sus normas como principio fundamental la presuncin de inocencia. En cuanto la Constitucin asegura los derechos y libertades fundamentales, lainterpretacin de la ley penal debe hacerse siempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores, conforme al principio de vinculacin directa de la Constitucin (consagrado en los incisos 1 y 2 del artculo 6), y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos humanos (que resulta del artculo 5, inciso 2). Relaciones con el Derecho Administrativo Resulta complejo distinguir entre derecho penal y administrativo cuando se trata de imponer sanciones; de precisar cundo termina el rol de uno y a su vez comienza el del otro, lo que demuestra su interrelacin. Esta imprecisin de roles se ha intensificado en las ltimas dcadas porque se ha ampliado el del derecho administrativo a expensas del rol del derecho penal en algunos segmentos, y viceversa. La complejidad de la estructura del Estado de hoy induce a los entes administrativos a conservar cierto poder que les permite aplicar sanciones, a veces gravsimas, como clausuras, multas elevadas, disolucin de personas jurdicas y otras similares. Al Estado se le reconocen en el orden administrativo dos potestades sancionatorias:

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- Potestad correctiva: le permite aplicar castigos a sus administrados (cualquier ciudadano) cuando no respetan sus instrucciones (vgr., infracciones a normas de trnsito, multas por infraccin de normas tributarias). - Potestad disciplinaria: est destinada a corregir a sus propios agentes en la administracin (como los funcionarios pblicos). Con la potestad correctiva se mantiene el orden general en la sociedad administrada y permite al Estado reaccionar en contra de determinadas conductas de sus administrados; con la disciplinaria regula el orden interno del rgano administrador y el desempeo de sus propios funcionarios. Esas potestades (correccional y disciplinaria) ofrecen diferencias con el derecho penal, porque respecto de ellas no rige el principio de legalidad, con todas sus consecuencias; as, las conductas que pueden motivar sanciones no se encuentran normalmente descritas en forma especfica, sino muy general. Adems, porque la aplicacin de la sancin no requiere de un juicio previo, como se exige en materia penal. Tal como el derecho administrativo aparece a veces invadiendo el mbito del derecho penal, ste extiende su accin al rea administrativa (vgr., delitos descritos en los artculos 216 y siguientes del Cdigo Penal, relativos a la anticipacin y prolongacin de funciones de empleados pblicos). Relaciones con el Derecho Procesal Penal Como ya sealamos, el derecho penal sustantivo o material puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que asocian a un hecho determinado (el delito), una determinada pena y/o medida de seguridad como su consecuencia. En cambio, se habla de derecho penal adjetivo o formal, para hacer referencia alderecho procesal penal, que contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurdicas del derecho penal material, es decir, aplicarlas a los casos concretos. El proceso penal prepara y organiza el escenario que necesita el derecho sustantivo para hacerse efectivo y sin l no puede haber proteccin de bienes jurdicos, ni realizacin de ninguno de los fines que se atribuyen a la pena. Histricamente, el derecho penal sustantivo y el derecho penal adjetivo formaron durante un largo perodo un cuerpo nico. A pesar de las diferenciaciones surgidas con posterioridad, la experiencia ensea que el estudio del derecho penalsustantivo sin referencia a las implicancias y consecuencias procesales para el caso eventual constituye una especie de lgebra abstracta, desconectada del mundo real. Cabe agregar que hay disposiciones que corresponden al derecho penal sustantivoo material que se hallan en el Cdigo Procesal Penal (vgr., artculo 351 del CPP, reiteracin de delitos de la misma especie), en tanto que hay preceptos de derecho penal adjetivo o formal que se encuentran en el
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Cdigo Penal (vgr., artculo 47 del CP, referido a las costas; y 455 del CP, regulacin prudencial por el tribunal del valor de la especie substrada). Hay dos principios procesales de trascendencia en materia penal que es necesario revisar: 1.El Principio nulla poena sine iudicio

El principio nullum crimen, nulla poena sine lege sera intil si no se complementara con el enunciado nulla poena sine iudicio, a saber, que la pena debe ser impuesta en una sentencia dictada por una autoridad jurisdiccional imparcial y en un procedimiento justo. El principio es una consecuencia de la prohibicin general de la autotutela en materia penal y del monopolio que se reconoce al Estado en materia de persecucin penal. Este principio tiene rango constitucional (artculo 19 N 3, incisos 2, 4 y 5), y posee un triple alcance: a) Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por un tribunal establecido por la ley con anterioridad a la perpetracin del hecho (inciso 4). b) Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado (inciso 5). c) El proceso debe ser justo; al legislador le corresponde establecer, con la anterioridad adecuada, las garantas de un procedimiento racional, con derecho a defensa de los afectados y a un tratamiento humano (incisos 2, 4 y 5). El texto constitucional reconoce que toda persona tiene derecho a defensa jurdica y dispone que la ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. Es importante hacer presente que la Ley N 20.516, publicada en el Diario Oficial el 11 de julio de 2011, agreg en el prrafo tercero, del numeral 3, del artculo 19, la siguiente oracin: La ley sealar los casos y establecer la forma en que las personas naturales vctimas de delitos dispondrn de asesora y defensa jurdica gratuitas, a efecto de ejercer la accin penal . Adems, intercal el siguiente prrafo cuarto: Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley. 2.El principio in dubio pro reo

Este principio en nuestra legislacin es de orden estrictamente procesal y carece, por consiguiente, de relevancia directa en el mbito sustantivo. Por tanto, no constituye una regla de interpretacin de los preceptos penales conforme a la cual aqullos se deberan entender siempre a favor del imputado.
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El principio in dubio pro reo se encontraba reconocido en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal en el artculo 456 bis, en los siguientes trminos: Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha correspondido al procesado una participacin culpable y penada por la ley. Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, el artculo 340 establece que: Nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley. El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. No se podr condenar a una persona con el solo mrito de su propia declaracin. En nuestro sistema, el estndar de conviccin exigido para condenar corresponde a la duda razonable, establecido en el citado artculo 340. De acuerdo con ello, si el Estado no logra satisfacer el estndar probatorio impuesto por la ley procesal penal, la consecuencia necesaria del incumplimiento de esa carga es la absolucin del acusado. Relaciones con el Derecho Internacional El derecho penal pertenece al derecho pblico interno, lo que no obsta a la existencia de un derecho penal internacional, que es parte del derecho internacional, el cual ha dado origen a figuras penales de competencia internacional (vgr., delitos contra la humanidad) y a una jurisdiccin (vgr., Tribunal de La Haya ), que ha comenzado a juzgar crmenes perpetrados en la ex Yugoslavia, lo que constituye un importante precedente de injerencia internacional en crmenes masivos cometidos por individuos con respaldo estatal, con motivo de la pertenencia a una etnia nacional, religiosa o poltica de las vctimas. Un ulterior y decisivo progreso en ese mbito lo constituye la creacin de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma). Los principales aspectos del Tratado de Roma, en lo que se refiere a la integracin de normas de derecho internacional en el ordenamiento de los pases suscriptores, aparte de contemplar figuras ms o menos precisas de delitos internacionales (vgr., genocidio, delitos de lesa humanidad, delito de agresin), es su carcter complementario, es decir, su aplicacin slo a los casos en que la persecucin penal en los pases donde se hubiesen cometido los delitos no se produzca, o se trate de una persecucin no seria, hecha con el nico propsito de evadir la jurisdiccin de la Corte Internacional.

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La evolucin histrica de la dogmtica jurdico-penal.

La evolucin del derecho penal es su desarrollo y evolucin: - desde una etapa de derecho privado hacia un derecho pblico; - desde el reconocimiento de una responsabilidad colectiva y objetiva hacia una responsabilidad individual y subjetiva; - desde un derecho de arbitrio judicial irrestricto hacia un sistema de legalidad. En el derecho prehistrico la primera manifestacin de reaccin penal fue de un grupo tribal a otro grupo tribal mediante la guerra, el ataque como sancin, lo que supone el reconocimiento de una responsabilidad colectiva (grupal); dentro del grupo la sancin se aplicaba al individuo y generalmente era de ndole fsica, y aun la expulsin de la tribu. En los pueblos germanos se consideraba a los comportamientos lesivos como ataques al grupo familiar que autorizaban el recurso de la venganza de sangre. Cuando las sociedades alcanzan estructuras orgnicas ms sofisticadas y nace la nocin del Estado, se hace necesaria la reglamentacin de las sanciones paralimitar el arbitrio y, al mismo tiempo, se requiere de la publicidad del castigo para evitar comportamientos futuros anlogos. Estas manifestaciones de un derecho penal incipiente se encuentran en las antiguas codificaciones, como el Cdigo de Hamurabi en Babilonia y el Cdigo de Man en India. En ellos se limita la sancin a imponer al nivel del dao inferido, o sea, el sistema talional. La denominada ley del talin fue un gran avance en lahumanizacin de la sancin penal. En estas culturas no hay una clara diferenciacin entre el derecho penal y la religin, y el delito aparece como un atentado a algo sagrado, divino. Fueron los griegos quienes diferenciaron entre delito y pecado, entre sancin penaly divina. Esa diferenciacin adquiri realce definitivo en el derecho romano, que concibe el delito como infraccin a un deber moral frente al Estado o frente a otros individuos, y la pena como una forma de borrarla; nocin esta ltima que se form primeramente respecto a los delitos que afectaban nicamente al individuo y que se trataban en el derecho privado, respondiendo a una doble idea, de retribucin(talio) y de reparacin o indemnizacin (damnum). Sin perjuicio de lo anterior, tambin haba delitos que interesaban al Estado y correspondan al derecho pblico, tendencia que fue evolucionando hasta que el derecho penal en su integridad adquiri el carcter de pblico, donde la accin la ejerce el Estado. La cada del Imperio Romano provoc una regresin en el derecho penal y se volvi a la normativa de los pueblos germanos, pero a partir del siglo XV el derecho cannico logr la consolidacin de un derecho penal mejor estructurado que recogi nuevamente los avances que haba legado el derecho penal romano. Esto fue posible por el impulso dado al estudio de ese derecho por los glosadores, en particular en Italia, como tambin por los interesantes

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aportes de los llamadosprcticos, que incorporaron al anlisis jurdico-penal criterios empricos, o sea, realistas frente a cada caso. El Iluminismo o Humanitarismo

En el perodo de la Ilustracin (s. XVIII), con pensadores como Montesquieu y Rousseau, entre otros, surgieron las ideas del contrato social en contraposicin al origen divino del poder -, que sirven de fundamento a los principios de igualdad,legalidad y respeto de la individualidad. Estos principios, que constituyen los cimientos del derecho moderno, adquirieron fuerza con la Revolucin Francesa y fueron recogidos por autores como el Marqus de Beccaria en su conocida obra De los delitos y de las penas (1764) en Italia, yManuel de Lardizbal y Uribe, en Espaa. Se refieren en particular a la pena que consideran como una necesidad y no como una expiacin, que se legitima tanto por su finalidad preventiva (impedir la comisin futura de delitos), como por la evitacin del arbitrio judicial con la exigencia de laley previa, anterior a la comisin del hecho. La obra de Beccaria que fue publicado en forma annima y sin pie de imprenta tuvo honda repercusin en su poca en todos los pases, y dio origen a un proceso de revisin de la legislacin penal en cada uno de ellos. En l se haca una seria crtica a la pena de muerte, a la crueldad de las sanciones, a la aplicacin de tormentos, y se reclamaba por garantas procesales a favor del inculpado. As se puso en curso el movimiento codificador de las leyes penales del siglo XIX. El Cdigo de Napolen en Francia, que incorpora la doctrina liberal penal, aparece como inspirador de los cdigos de otros pases, entre ellos el de Espaa de 1822. El Clasicismo (Escuela Clsica)

En la segunda mitad del siglo XIX y a principios del siglo XX, se desarroll lo que se denomina lucha de escuelas: pugna de naturaleza doctrinaria entre un sector de tendencia utilitarista inspirada en filsofos como Bentham, dentro de los cuales se puede citar a Carrara, Feuerbach y Pacheco; y los de tendencia determinista, que aplican mtodos de anlisis propios de las ciencias empricas, que formaron laEscuela Positiva , fundamentada en una tendencia liberal, iusnaturalista, propia de filsofos como Compte y Spencer. Esta ltima, es decir la Escuela Positiva , es la que asign a los primeros la denominacin de clsicos, en el sentido de anticuados (en tono despectivo). La llamada Escuela Clsica surgi en Italia a partir de la obra de Beccaria, y su ms notable representante es Francesco Carrara, al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto Criminale, que este autor comenz a publicar en 1859. Para Carrara, y los dems representantes de esta doctrina, elderecho de castigar procede de las reglas de la razn, y no es un simple

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resultado de las leyes humanas, ni es una simple necesidad poltica o utilitaria. Su finalidad es la justicia. La responsabilidad criminal se funda en el libre albedro, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir entre el bien y el mal. De ah que, si por razones de edad o salud psquica no acta libre o inteligentemente, es inimputabley no responde de su accin. Los clsicos no conformaron una escuela propiamente tal, pues se trata de un grupo de juristas cuyo pensamiento corresponde a la filosofa de la poca en que vivieron. Los principios fundamentales que se desprenden de sus doctrinas pueden sintetizarse en la siguiente forma: a) El delito carece de una existencia natural, es creacin de la ley penal, de manera que no existen otros delitos fuera de los sealados por sta. b) La sancin o pena ha de estar determinada en forma previa por la ley y, en lo posible, se debe impedir el arbitrio judicial a su respecto (varios se inclinan por reconocerle un carcter preventivo). c) El sujeto responde de su acto porque es libre, puede determinar sus comportamientos, tiene la posibilidad de escoger entre actuar o no conforme a la norma penal (adhieren a la doctrina del libre albedro, aunque algunos de los clsicos son deterministas). d) El sistema de anlisis que emplean es lgico-formal; como son iusnaturalistas, parten de supuestos preexistentes, sea la ley natural o la escrita, que desarrollan a travs de un procedimiento deductivo, para aplicarla al problema que enfrentan. -

La Escuela Positiva italiana y el perodo de la tesis de la defensa social

En la segunda mitad del siglo XIX y en las primeras dcadas del siglo XX, adquiri relevancia la aplicacin de la metodologa de las ciencias empricas al derecho penal. Fundamentados en pensadores como Comte, Spencer y Stuart Mill, marginaron la metafsica y adhirieron al procedimiento de observacin yexperimentacin como medio de adquirir el conocimiento, o sea, por laexperiencia, que los lleva a dejar el anlisis de las normas y estudiar el hecho delictivo y a quien lo ejecuta. La pena deja de ser un castigo y se convierte en untratamiento del sujeto antisocial y se legitima por su eficiencia social. Es en Italia donde se forma esta Escuela que rpidamente gana adherentes en todo el mundo; sus forjadores fueron un mdico, Cesare Lombroso (1836); un magistrado, Rafael Garofalo (1851), y un socilogo, Enrique Ferri (1856). - Lombroso traslada el estudio del delito a la persona del delincuente; habla delhombre delincuente, y entre ellos, del delincuente nato; se tratara de un
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individuo de caractersticas genticas especiales, distinto a las personas normales. - Garofalo pretendi analizar el delito como fenmeno natural, al margen del mbito jurdico, creando una nocin de alcance universal. - Ferri pretende reemplazar el derecho penal por la defensa social, una poltica criminal: el delincuente debe ser tratado segn su categora, no procede aplicarle pena, sino someterlo a un tratamiento, porque es un ente peligroso (temible). Los postulados fundamentales de sintetizar en los siguientes: la Escuela Positiva italiana se pueden

a) El delito no es un ente jurdico creado por la ley, tiene existencia natural, independientemente de las pocas o sociedades de que se trate (delito natural deGarofalo). Se trata de comportamientos con caractersticas identificables. b) La pena no es tal; la reaccin del Estado es una forma de defender a la sociedad, y no se aplica por el hecho cometido; es un tratamiento dirigido al sujeto peligroso que se regula por la temibilidad del delincuente. Su duracin, por lo tanto, es indeterminada, ya que depende de que se alcance el objetivo que persigue y, en casos extremos, puede llegar a consistir en formas de inocuizar (neutralizar) al sujeto. c) Al contrario de la concepcin mayoritariamente aceptada por los clsicos (el libre albedro), los positivistas conciben al hombre como un ser determinado, que no es libre para decidir su conducta. Su comportamiento sera consecuencia de suscaractersticas (biolgicas, sociales, etc.) y de las leyes naturales a las cuales est sujeto; de all que su responsabilidad no es personal sino social, no tiene respaldo en los actos que realiza sino en su peligrosidad. d) La metodologa de los positivistas difiere tambin de la empleada por losclsicos; como el delito es un hecho natural y el delincuente es un individuo con un perfil cientficamente determinable, en lugar de emplear el mtodo lgico-deductivo(anlisis de normas jurdicas), recurre al causalexplicativo (experimental), propio de las ciencias naturales. El positivismo hizo un aporte interesante para el desarrollo de la ciencia penal: dej institutos tales como el sistema de la doble va, segn el cual en forma paralela a lapena se establece otro recurso para combatir la criminalidad, la medida de seguridad, cuya aplicacin est determinada por la peligrosidad del sujeto y no por su culpabilidad, como sucede con la pena. La Escuela de la
Defensa Social, en tanto, sostena que la idea de culpabilidad deba reemplazarse por el concepto de antisocialidad (inadaptabilidad), que no slo resulta del hecho (accin u omisin) cometido, sino de la personalidad del hechor, de donde resultara, a la postre, la abolicin del derecho penal tal como lo conocemos (principal exponente, Filippo Gramatica).

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El perodo del Derecho Penal nacional-socialista

El carcter marcadamente poltico de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los Cdigos Penales y en leyes especiales el castigo con severas penas, incluyendo la de muerte, el exilio y el confinamiento en campos de concentracin de todos quienes podan aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como potenciales enemigos del pueblo. Muchas veces, adems, dichas atrocidades ni siquiera requirieron el uso del derecho penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quienes quisieron dar algn viso de legalidad a sus actos, recurrieron a los viejos cdigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus propsitos, particularmente las limitaciones que ofreca el principio de legalidad en la formulacin ya ms que centenaria de Beccaria y Feuerbach. As, en Alemania, bajo el rgimen nacionalsocialista, por aplicacin de las Leyes de Nuremberg sobre pureza racial (1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dainos para el Pueblo, se lleg a castigar con la pena de muerte por ofensas a la raza supuestos actos consentidos de contacto sexual entre judos y arios. Por ejemplo, se modific el pargrafo 2 del Cdigo Penal alemn, introducindose la posibilidad de castigar no slo a quien haba realizado un hecho que poda subsumirse exactamente en la descripcin legal del delito, sino tambin al que haba cometido una accin parecida a ella. La nueva redaccin en pleno acuerdo con la ideologa totalitaria que la inspirabaexpresaba: Ser castigado el que cometa un acto que la ley declara punible o que merezca ser castigado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata aplicacin al acto una ley determinada, se castigar con arreglo a aquella ley cuyo pensamiento fundamental sea ms adecuada a l. Con ello, se derog la prohibicin de analoga. Escribe Bauman que: En esa derogacin se expresaba, sin lugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comunidad, que consideraba a la persona individual como miembro sin importancia de ella. Para tal opinin no poda sino ser absurdo que al individuo se lo tutelara frente al estado y la comunidad. Para la doctrina dominante en Alemania antes del nazismo, el derecho penal construa el concepto de delito sobre la base de una nocin objetiva de injusto, entendido como violacin de bienes jurdicos (daosidad social). A partir de la toma del poder por los nazis (1933), se produjo un brusco giro en la dogmtica penal hacia el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo derecho penal de la voluntad y del nimo o manera de pensar. Lo decisivo en el hecho criminal era la violacin del deber y el nimo contrario a los valores racistas y autoritarios impuestos por el rgimen. Lo fundamental no era el dao social efectivo, sino la intencin rebelde, de la cual la conducta no era sino un sntoma; y ni siquiera eso, pues se admite la supresin del principio de legalidad y su remplazo por clusulas generales y la analoga, que
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respondan mejor al sano sentimiento del pueblo alemn y al castigo de quienes ponan en peligro su sangre e integridad. - El perodo actual El positivismo perdi vigencia con el surgimiento del causalismo valorativo (neokantismo), representado por Mezger, Cuello Caln, Jimnez de Asa, entre muchos otros (en Chile por Labatut). Del causalismo valorativo de mediados del siglo XX, rpidamente el derecho penal se proyect al denominado finalismo, cuyos principales representantes sonWelzel y Kaufman, en Alemania; Rodrguez Mourullo, Cerezo Mir y Crdoba Roda, en Espaa; y Cury, en Chile. La doctrina busca formas para concretar en el ordenamiento jurdico el respeto al individuo y a sus derechos fundamentales, lo que involucra sanciones mshumanas, no degradantes; consagrar posibilidades de reinsercin social; limitar el poder de reaccin punitivo del Estado al mbito socialmente necesario; y, por otra parte, ampliar los mrgenes de libertad individual. Las tendencias que muestran el derecho penal moderno han adquirido ms fuerza con el cuestionamiento que del mismo han realizado las corrientes criminolgicas que se engloban bajo la denominacin de criminologa crtica y que abrieron nuevas posibilidades a los planteamientos polticocriminales (Hassemer, Gimbernat, Mir Puig, Barbero Santos, Bustos). As se explica la progresiva despenalizacin de los delitos (de poca trascendencia social), el nfasis en la resocializacin de la pena, la supresin o restriccin de la pena de muerte. En los ordenamientos jurdicos de esta poca esas tendencias aparecen recogidas en dos rdenes de textos legales: los tratados internacionales y las constitucionesde los pases occidentales. En ellos se constata una marcada aspiracin a garantizar una diversidad de derechos fundamentales del individuo frente a la actividad punitiva del Estado. Sntesis de la evolucin del Derecho Penal chileno. Origen y fuentes del Cdigo Penal

Producida la independencia continu aplicndose en nuestro pas la legislacin vigente en Espaa (Las Siete Partidas y la Recopilacin de Castilla), pero en las primeras dcadas se dictaron numerosas leyes, particularmente, decretos con fuerza de ley, como las llamadas Leyes Marianas, obra de don Luis Mariano Egaa (1836 y 1837). Estas leyes corresponden a distintas materias, como delitos como la propiedad, y fueron dictadas atendiendo a las inquietudes de la poca y no a una programacin sistemtica. Entre ellas, se pueden encontrar disposiciones referentes a la pena de azotes, rgimen de prensa, embriaguez, etc. Desde el ao 1826 se plante al Congreso Nacional la conveniencia de formar unaComisin Redactora de un Cdigo Civil y Criminal, pero slo el ao 1846 se design una Comisin compuesta por cuatro juristas para que redactara un

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Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, usando como modelos los de Espaa, la que en definitiva no concret el mandato. Finalmente, y luego de varios intentos, fue la Comisin constituida el ao 1870 la que redact el proyecto de Cdigo Penal actualmente vigente. El Ministro de Justicia de la poca, Blest Gana, haba propuesto que se usara como modelo el Cdigo Penal belga, pero la Comisin prefiri usar el Cdigo de Espaa del ao 1848. En la redaccin del proyecto se tuvo en consideracin la conocida obra del penalista espaol Francisco Pacheco, El Cdigo Penal concordado y comentado, que tuvo notoria influencia en su articulado. El Proyecto de Cdigo se promulg como ley el 12 de noviembre de 1874, sin que sufriera modificaciones de importancia durante su aprobacin, y entr en vigencia el 1 de marzo de 1875. A pesar de las crticas de que ha sido objeto el Cdigo Penal, no puede desconocerse que fue un buen logro, y tanto es as, que contina en vigencia por ms de 130 aos. No obstante, se hace imperioso revisarlo o reemplazarlo, pues sus estructuras fundamentales no dicen relacin con los progresos alcanzados por la ciencia penal, con los mandatos fundamentales de la Constitucin vigente, ni con los tratados internacionales aprobados por Chile. Suficiente es recordar que con motivo del centenario de su vigencia, don Manuel de Rivacoba hizo notar que era uno de los ms antiguos del mundo, y el ms antiguo del continente americano. En la primera mitad del siglo XX hubo varios intentos por reemplazarlo; al efecto se redactaron algunos proyectos, totales o parciales, pero ninguno de ellos prosper. El ms reciente intento fue el Anteproyecto de Cdigo Penal Chileno de 2005, elaborado por la Comisin Foro Penal. El texto refundido y sistematizado del articulado, aprobado en las deliberaciones de la Comisin Foro Penal del Ministerio de Justicia (desde el 8 de mayo de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005), fue entregado al Presidente de la Repblica de ese entonces, don Ricardo Lagos Escobar, el da 18 de diciembre de 2005.

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