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POLTICAS

ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD DERECHO PENAL II

INTRODUCCIN

El siguiente tema trata acerca de los delitos tipificados en el Cdigo Penal Peruano de 1991, esencialmente los artculos expresados en el 147, 148 (Atentados contra la patria potestad) y 149, 150 (Omisin de asistencia familiar), en donde se desarrolla ampliamente el atentado contra la patria potestad y la sustraccin del menor, es importante resaltar lo expresado en el Cdigo Penal porque hoy en da en nuestra sociedad se ve que personas ajenas a la familia e incluso la misma familia atenta contra la patria potestad de los hijos, que implicara luego la desintegracin de la familia, y que mucho despus acarreara problemas sociales. Y acerca de la omisin de asistencia familiar, se puede mencionar que es un deber de los padres asistir a su familia: como los hijos, conyugue esencialmente y padres en el caso que fuera necesario y que la ley lo ordene; la omisin de asistencia familiar est tipificado como delito y por lo tanto es sujeto de punibilidad, y a la persona que incurra en este delito, ser reprimido con una pena, como en caso de alimentos en donde la persona que no cumple con pasar alimentos a sus descendientes es reprimido con un pena privativa de la libertad.

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ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD Y OMISIN DE AISITENCIA FAMILIAR

El titulo de este tema est referido a los artculos de los delitos-parte especial del Cdigo Penal Peruano, esencialmente con los artculos 147, 148 (Atentados contra la patria potestad) y 149, 150 (Omisin de asistencia familiar); que a continuacin desarrollaremos en adelante.

1. ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD SUSTRACCIN DE MENOR Artculo 147.- El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehusa entregarlo a quien ejerce la patria potestad ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.(*) (*) Artculo modificado por el Inc. a) del Artculo 1 de la Ley N 28760, publicada el 14 junio 2006, cuyo texto es el siguiente: Artculo 147.- Sustraccin de menor El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos1. La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad."

INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR Artculo 148.- El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas.
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JURISTA EDITORES, Cdigo Penal, mayo del 2011, Lima Per, pg. 142.

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"Artculo 148 - A.- El que instiga o induce a menores de edad a participar en pandillas perniciosas, o acta como su cabecilla, lder o jefe, para cometer las infracciones previstas en el Captulo III-A del Ttulo III del Libro Cuarto del Cdigo de los Nios y Adolescentes, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez (10) ni mayor de veinte (20) aos." (1)(2) (1) Artculo incorporado por la Primera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Legislativo N 899, publicado el 28-05-98, expedido con arreglo a la Ley N 26950, que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional. (2) Artculo modificado por el Artculo 2 del Decreto Legislativo N 982, publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente: Artculo 148-A.- Instigacin o participacin en pandillaje pernicioso El que participa en pandillas perniciosas , instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Captulo IV del Ttulo II de Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes, as como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida de las personas, daar bienes pblicos o privados, obstaculizar vas de comunicacin u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos. La pena ser no menor de veinte aos cuando el agente: 1. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educacin privado o pblico. 3. Es funcionario o servidor pblico. 4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o drogas. 5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes.

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1.1.

ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD. Para entender acerca del tema, debemos de partir refirindonos en primer trmino a lo concerniente a la PATRIA POTESTAD, trayendo a colacin para ello la nocin dada por el tratadista Javier Rolando Peralta Anda2, quien nos seala que la Patria Potestad como institucin importante del Derecho de Familia, est constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su proteccin y formacin integral desde la concepcin hasta que alcancen mayora de edad. Reforzando dicha idea, el artculo 418 del Cdigo Civil para la repblica del Per, declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores, asimismo debe entenderse que de dicha patria potestad emergen un conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al ser humano que logra engendrar descendencia, y conlleva facultades de representacin durante la minora de edad del hijo, y la administracin de sus bienes, as como deberes recogidos en la norma legal para asegurar el desarrollo integral de la prole; con el aadido que no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposicin de los padres. De otro lado respecto a la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio a ambos padres y que como consecuencia de esta determinacin, se le atribuye a los padres el conjunto de deberes-derechos, que son el contenido de la patria potestad, de lo que se desprende entonces que el ejercicio de la patria potestad es pues esa facultad de actuar que tienen los padres en virtud de sus deberes-derechos, que corresponden en algunos casos a uno u otro o ambos padres, dado a que no siempre es posible que la ejerzan ambos padres sino que ella depende de ciertas eventualidades en que se hallan y, especialmente, de la situacin de los hijos sean stos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.

PERALTA ANDA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL. IDEMSA. Edicin Agosto de 2002. Lima Per. Pg. 462.

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Es menester desarrollar en sta parte los alcances de la patria potestad para los HIJOS MATRIMONIALES, sealando que por regla general LA PATRIA POTESTAD ES CONJUNTA, por ende pertenece tanto al padre como a la madre casados; sin embargo por excepcin, este deber-derecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo hubiera perdido o hubiese sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma, en virtud de una resolucin judicial, adems que la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se da slo cuando los padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo conyugal sin dificultades, contrario sensu, al existir imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad en razn a que ambos padres tropiezan en la prctica con dificultades insalvables, siendo las situaciones como: desacuerdo o discrepancia artculo 419 el Cdigo Civil), ser el Juez del Nio y del Adolescentes quien resuelva al respecto; separacin convencional o separacin de hecho, ser el Juez quien decida sobre el ejercicio de la patria potestad, alimentos, entre otros aspectos; separacin de cuerpos, divorcio o invalidacin del matrimonio, supuesto en el cual la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos y el otro queda suspendido en su ejercicio; y por ltimo, interdiccin, ausencia y muerte, siendo que en estos casos el otro cnyuge ser quien ejerza de hecho la patria potestad de los hijos. Ahora corresponde
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desarrollar

lo

pertinente

los

HIJOS

EXTRAMATRIMONIALES , lo que a tenor de lo dispuesto por el artculo 421 del Cdigo Civil, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre dichos hijos corresponde al padre o la madre que los haya reconocido, y si ambos padres han reconocido al hijo, el Juez de menores determina a quien corresponde la patria potestad, atendiendo la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor; con ello se tiene entonces que el reconocimiento efectuado por ambos padres les otorga igual derecho a accionar por la tenencia del menor. A rengln seguido debe acotarse -que muchas veces se cometen ilcitos penales que atentan contra la patria potestad-, cuando por ejemplo al existir una

HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.- Son aquellos concebidos y nacidos fuera de una unin matrimonial, no interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos est ligado a un anterior matrimonio. Y de acuerdo al artculo 386 del Cdigo Civil, seala que son hijos extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.

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Resolucin Judicial expedida por el Juzgado de Familia o quien sea competente para dicha materia, que haya dispuesto a quien -de los padres- le corresponde el ejercicio de la patria potestad, y ste cnyuge-, es privado de la misma por el accionar antijurdico del otro. Se entiende entonces que en atencin a lo preconizado por la Constitucin Poltica del Estado, que en su artculo 06 seala que es deber y derecho DE LOS PADRES alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, adems que los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres; y que se acudir ante el Juez de familia, nicamente si existiese discrepancias o desavenencias respecto a la patria potestad de los hijos. Recapitulando, se tiene entonces que si no existiese un pronunciamiento judicial que seale expresamente a quien corresponde la patria potestad del menor, se entiende como consecuencia y a tenor de las normas antes referidas, que les corresponde a ambos padres, sin discriminacin de ser casados o no; y que de los derechos-deberes4 que les otorga la norma a cada progenitor para el cuidado, educacin, direccin, desarrollo integral, entre otros derechos-deberes. 1.2. EL DELITO DE SUSTRACCIN DE MENOR En otra arista del discurso, se tiene que el delito de SUSTRACCIN DE MENOR, se encuentra regulado y sancionado en el artculo 147 del Cdigo Penal peruano, el mismo que ad litteram seala lo siguiente:

Artculo 74 del Cdigo de Nios y Adolescentes.- Patria PotestadSon deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad: a) Velar por su desarrollo integral; b) Proveer su sostenimiento y educacin; c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes; d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no bastare podrn recurrir a la autoridad competente; e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil; g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su atencin; h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y i) Tratndose de productos, se estar a lo dispuesto en el Artculo 1004 del Cdigo Civil.

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"Artculo 147.- El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad." De dicho texto normativo se tiene entonces que el bien jurdico tutelado en el ilcito que nos ocupa, es el relacionado con la seguridad y libertad personal del menor que queda desprotegido de sus padres, o de quien ejerce su patria potestad. Para el profesor Alonso Pea Cabrera Freyre, el bien jurdico tutelado en este tipo penal, sera la esfera de custodia y/o guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor; as tambin la libertad y seguridad del menor que puede verse tambin afectados mediando la perpetracin de este injusto penal. Ergo, el bien jurdico protegido que se pretende tutelar con la tipificacin de las conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad, entendida como el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Y que la realizacin de alguna de las conductas pone en peligro o lesionan la patria potestad debidamente reconocida y conceptualizada en nuestro sistema jurdico, como categora de importancia en el derecho de familia. Como se infiere del artculo 147 del Cdigo Punitivo, lo que la norma busca proteger y cautelar como bien jurdico, es el correcto ejercicio de la patria potestad, la misma que no debe verse afectada por injerencias o conductas de terceros, que segn el precepto acotado, necesariamente deben de guardar una relacin parental con el menor agraviado. De dicha afirmacin podemos concluir, que lo protegido por la norma, sera el libre ejercicio de la patria potestad con todos sus atributos-, por parte de quienes la ley les confiere tal condicin. 1.2.1. TIPICIDAD OBJETIVA a) SUJETO ACTIVO.- De acuerdo a la descripcin tpica del delito, sera sujeto activo aqul que ostenta una relacin parental con el menor incluyendo a los padres. Con la dacin de la Ley N 28760 del 14 de junio de 2006, puede ser

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autor de esta figura delictiva, inclusive el padre, la madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria potestad, siendo que dicho derecho subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una resolucin jurisdiccional (tenencia). A travs de la incorporacin efectuada por la Ley N 28760, se pretende regular aquellas situaciones en las cuales el progenitor a quien se le ha conferido mediante una resolucin judicial, un determinado rgimen de visitas u otro derecho familiar que le permita frecuentar al menor; haga uso abusivo de tal derecho; y con ello pretenda sustraer al menor, sobrepasando o excediendo de las facultades que una resolucin judicial le ha asignado; y ello en razn a que si bien la patria potestad a su favor no se encuentra excluida, pero s recortada. b) EL SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo del presente ilcito, solo podr ser un menor de edad que segn nuestro Cdigo del Nio y del adolescente, son aquellas personas menores de 18 aos de edad. Siendo que otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que debe mediar relacin de parentesco con el sujeto agente del delito, en razn a que de no existir tal condicin no se configurara el ilcito penal en cuestin. Asimismo, debe acotarse que existe una posicin dominante en admitir a los padres que ejercen la patria potestad, tambin como sujetos pasivos del delito. c) ANALISIS DE LA FIGURADELICTIVA.- La patria potestad como ya se ha esbozado ante la demandante comporta un conjunto de derechos, poderes y obligaciones, conferidos por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepcin hasta la mayora de edad, as como para que administren sus bienes en igual perodo. Del estudio del artculo 147 del Cdigo Penal, se tiene que el legislador a travs de la descripcin tpica ha pretendido proteger los intereses de la familia, amparndola contra los ataques a la patria potestad de los padres sobre sus hijos, o de los que por ley ejercen la patria potestad de un menor. En el desarrollo de los hechos comisivos el agente debe actuar con ttulo de dolo, exteriorizando su voluntad consiente de apoderarse del menor, sustrayndolo del poder de sus padres, aprovechando de su relacin parental con stos; generando con su conducta un estado de inseguridad para el menor.

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Respecto a la forma de comisin del ilcito en anlisis, sta pueda darse mediante SUSTRACCIN, que consiste en el hecho de llevarse intencionalmente al menor, es decir, apartar al menor de edad de quien legtimamente se encuentra ostentado la patria potestad. Para el profesor Pea Cabrera Freyre, el verbo rector sustraccin hace alusin a que el agente extrae de la esfera de custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente est ejerciendo la patria potestad, con lo cual el menor queda fuera del alcance de los deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre, del lugar donde sta se desenvolva. Debe sealarse que en el presente delito, carece de valor toda opinin o decisin que adopte el menor, es decir, si ste decide libremente acceder a que un familiar o uno de los progenitores, lo sustraiga de quien ejerce legalmente la patria potestad, dicha conducta del menor en acceder voluntariamente-, no hace que la conducta del agente, sea atpica, toda vez que lo decidido por el menor carece para este casode validez y eficacia legal. Por su parte el REHUSAMIENTO A LA ENTREGA, consiste en el hecho de retener indebidamente al menor, negndose a entregarlo a sus padres o a quien ejerce legalmente su patria potestad. La jurisprudencia peruana, en la sentencia expedida en el expediente N 3808-1998 Corte Superior de Justicia de Lima, ha sealado que: la conducta de la encausada, consistente en la negativa a entregar al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda, constituye acto tpicamente relevante del delito contra la patria potestad sustraccin de menor. Del discurriendo efectuado, tenemos entonces que la sustraccin que efecta el agente como pariente del menor debe realizarse sin que exista justificacin legal, propiamente sin disposicin judicial para la tenencia del menor. Perfeccionndose cuando el sujeto activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o distinto, entendindose por sustraer como toda accin destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que se encuentra bajo el amparo de los que ejercen la patria potestad, siendo indiferente si la sustraccin se realiza con anuencia o no del menor, y sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sustraccin, este puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apart al sujeto pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad.

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Como se vislumbra de lo anotado respecto al delito de SUSTRACCIN DE MENOR, se requiere para su configuracin tpica que se SUSTRAIGA a un menor de quien ejerce legtimamente la patria potestad, siendo necesario para detentar ello una resolucin judicial; y si en caso contrario no existiese dicho documento jurisdiccional, pero existen desavenencias o desacuerdos entre los padres, que ambos padres EJERCEN LA PATRIA POTESTAD, no pudiendo ninguno de los dos progenitores cometer tal ilcito penal, por la sencilla razn de que el tipo penal en comento, exige que se sustraiga al menor de quien ejerce la patria potestad, y en consecuencia sera un absurdo lgico-jurdico el afirmar que uno de los padres ostentando la patria potestad podra sustraer a la menor, dado a que no calza en la descripcin tpica del delito. No debiendo dejarse de lado que el tipo penal, como ya se ha comentado, se realiza tambin con la negativa del sujeto agente en entregar a un menor de edad a quien tiene la patria potestad. Reforzando dicho argumento, nuestra jurisprudencia nacional difanamente ha sealado que comete delito de atentado contra la patria potestad, el inculpado que desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cnyuge, sustrae al menor y lo lleva donde el reside. Para ir finiquitando este somero estudio, debemos de mencionar que para la consumacin del delito, sta se produce en el mismo momento en que el agente se lleva (sustraccin) al menor, alejndolo del poder de sus padres o de quien ejerce su patria potestad, o en el instante en que se niega (rehusamiento a la entrega) a entregar al menor a sus padres o a quien ejerce legalmente su patria potestad. A manera de ilustracin, y como un hecho importante que se ha presentado con mayor frecuencia a nivel de Ministerio Pblico, es el relacionado a las denuncias formuladas por parte de uno de los progenitores contra el otro, por haber "sustrado" a su menor hijo del domicilio donde reside con el primero de ellos. Vale decir, y para explicarnos mejor con un ejemplo, sucede que por cuestiones de ndole personal, dos cnyuges deciden separarse; sin embargo acuerdan verbalmente o inclusive sin acuerdo-, que la madre del menor se quede con la custodia "de hecho" del hijo, y el padre visitara al menor los fines de semana. Sucediendo que tras un tiempo, el padre concurre al domicilio de la madre, donde reside el menor, con la finalidad de visitarlo, empero opta por sacarlo a pasear, y

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que por lo avanzado de la hora no pudo retornarlo a tiempo, pernoctando dicho menor en el domicilio del padre, situacin que se prolonga hasta por tres das. Ante ello, la madre formula denuncia penal por Sustraccin de menor, sindicando al padre de ste como el autor de tal ilcito. Como se advierte del supuesto fctico narrado, se tiene que si bien ambos padres se encuentran separados de hecho; sta situacin no genera de por s, la prdida o suspensin de la patria potestad, por parte de uno de los cnyuges; ello siempre y cuando no medie un pronunciamiento judicial al respecto. Entindase que el rgano jurisdiccional, es el nico ente competente para decidir en caso de desavenencias- a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad; empero, cuando nicamente los padres se encuentran separados de hecho, y cuando no existe proceso concluido y sentenciado en donde se le otorgue la patria potestad a uno de ellos, que ambos padres ejercen plenamente la patria potestad. En tal sentido, si dentro del marco de lo legal, de los principios axiolgico-morales, de un trato digno y propio de un padre responsable, ste decida permanecer con su menor hijo por un tiempo determinado, que no podra imputrsele la comisin del ilcito penal de sustraccin de menor, dado a que como ya se ha sealado, no ha sido conferida la patria potestad a uno de los padres, ni mucho menos excluido o suspendido de la misma. Ergo, el hecho de que un padre permanezca con su hijo, fuera del domicilio de este ltimo cuando reside regularmente con la madre-, por un tiempo determinado, no configurara el ilcito en cuestin. En consecuencia, dichas desavenencias deben en primer lugar ser dilucidadas ante el Juzgado de Familia correspondiente, de tal suerte que se determine judicialmente a quien le corresponde ostentar la patria potestad; y en dicho entendido, y estando al supuesto fctico anotado, que s se configurara el delito en estudio al existir una resolucin judicial que otorga la Patria Potestad a uno de los progenitores-. De lo glosado precedentemente, y concluyendo nuestro anlisis, nuestra jurisprudencia nacional se ha expresado en los siguientes trminos: () no se dan los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, por cuanto la accin fue ejecutada por el inculpado cuando an no exista resolucin judicial que determine quin deba ejercer la tenencia provisional del menor. Abundando al respecto, creemos conveniente alcanzar desde nuestra percepcin, un breve anlisis de la modificatoria introducida por la Ley N 28760. Sealando

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prima facie, que en puridad el artculo 147 del Cdigo Penal hace referencia directamente a aquellas situaciones donde quien no ejerciendo la patria potestad o an no habiendo sido excluido (entindase recortado en ese derecho, verbigracia, suspendido, en la patria potestad), sustrae o rehsa entregar a un menor de edad de quien s ejerce la patria potestad, es decir, el articulo in comento exige en el primer supuesto (primer pargrafo) que nicamente medie una relacin parental entre el sujeto activo con el sujeto pasivo entindase el menor-, y que su accionar ilcito va dirigido o encaminado a la sustraccin o al rehusamiento en la entrega del menor. En ese entendido se exige que media relacin parental o de familiaridad entre quien ejecuta la accin y quien la sufre, y siendo que en este primer supuesto fctico no entra en valoracin si el sujeto agente tena o no recortado su derecho a la patria potestad frente al menor, puesto que dicha hiptesis normativa recin entra en consideracin en el segundo pargrafo, cual fuera introducido por la Ley N 28760 del 14 de junio de 2006, esto es, en el primer supuesto slo exige relacin parental o de familiaridad entre el agente y el agraviado, y que la accin tpica se materializa cuando se sustrae o rehsa a entregarse a quien legtimamente ostenta la patria potestad. Por otro lado en el segundo supuesto, la regulacin va en el sentido de que el sujeto agente para la realizacin tpica, no debe haber sido excluido de la patria potestad an no haber sido excluido, puesto que, obviamente si ha sido excluido de la patria potestad, la comisin del delito sera palmaria, y ello en razn a que ya no existe patria potestad-, esto es, el padre o la madre, se les excluy, recayendo en el otro progenitor o pariente el ejercicio de la misma. Empero, en el entendido que no haya sido excluido, pero si recortado o limitado -recurdese la figura de la suspensin de la patria potestad (artculo 462 Cdigo Civil), siendo all donde efectivamente se dara el supuesto ilcito, por cuanto, el agente si bien no ha sido excluido (si suspendido), y sustrae del lugar donde se encuentra el menor, de quien se encuentra bajo la patria potestad. Debe recordarse que las figuras de la suspensin de la patria potestad, no funcionan de hecho, sino que debe mediar una resolucin judicial donde efectivamente se pronuncia el juez en ese sentido, esto es, suspendiendo el ejercicio de la patria potestad, y concedindole al otro la misma-. Pero bueno, lo que se busca es acrisolar el hecho de si los padres o ascendientes, no habiendo sido excluidos ni tampoco limitados en el ejercicio de

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la patria potestad puedan cometer el ilcito; desde nuestra ptica, consideramos que no, en el entendido que para que se configure el segundo supuesto, debe en primer lugar darse o bien la exclusin o bien la no exclusin (entindase suspensin o recorte) de la patria potestad, por cuanto como ya se anotara, si no media una resolucin judicial donde se priva o suspende la patria potestad a uno de los progenitores, ste conserva an la patria potestad, por propio mandamiento constitucional, y por expresa regulacin del cdigo civil, donde se seala que corresponde a ambos cnyuges el ejercicio de la patria potestad, y es all, donde adems se justifica la existencia de otros institutos jurdicos conexos a la patria potestad, como es la suspensin, privacin, perdida, extincin de la patria potestad. Por ello, si un padre o madre que no haya sido excluido de la patria potestad o si bien no excluido, pero limitado o recortado en el ejercicio (suspensin de la patria potestad), no podra cometer el ilcito penal, puesto que no se encuadrara su conducta en la regulacin tpica del articulo in comento, y ello, por cuanto el mismo segundo prrafo, refiere al instituto de la exclusin (debemos entender perdida o extincin), y de all, que dicha norma ha de interpretarse con las dems instituciones conexas de la patria potestad como ya se ha anotado, y adems por la sencilla razn, a que la suspensin o limitacin de la patria potestad debe de mediar una resolucin judicial que as lo ordene. Entonces, en el supuesto antes glosado, de ser el padre o la madre, quienes sin haber sido suspendidos (por orden judicial) o recortados en la patria potestad, que stos an mantienen la patria potestad, por propio y concreto mandato de la norma constitucional y del cdigo civil, ergo, que su conducta no podra encuadrarse en el ilcito bajo anlisis. 1.2.2. TIPICIDAD SUBJETIVA En el presente delito las conductas (de sustraer o rehusar entregar) resultan reprimibles a ttulo de dolo, es decir conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir el agente debe saber que est sustrayendo y/o negndose a entregar al menor, de quienes estn ejerciendo legalmente la patria potestad.

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1.2.3. PENA De acuerdo al artculo en estudio la pena conminada para este delito es no mayor de dos aos de pena privativa de la libertad.

2. OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR OMISIN DE PRESTACIN DE ALIMENTOS Artculo 149.- El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una resolucin judicial ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos, o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de muerte.

ABANDONO DE MUJER GESTANTE Y EN SITUACIN CRTICA Artculo 150.- El que abandona a una mujer en gestacin, a la que ha embarazado y que se halla en situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das- multa. 2.1. OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR

La familia es una Institucin Natural y fundamental en la sociedad y es por su importancia que el Estado lo regula a rango Constitucional en su Art. 4, al sealar que La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a

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la madre y al anciano en situacin de abandono. Cualquier estado que se jacte de ser un Estado democrtica no slo est obligado a proteger a la familia sino a promover el matrimonio, institucin tambin fundamental en el desarrollo de nuestra sociedad, por qu protegen a la familia? porque es la base de su existencia, es la base de la Sociedad y del Estado como lo mencionaba la Constitucin de 1979. El matrimonio, es una de las formas que origen de la familia (puesto que pueden haber uniones de hecho, como el concubinato etc.). El matrimonio para nuestra legislacin es la unin voluntaria de un varn y una mujer legalmente aptos, formalizada conforme a ley, (sobre la base de esta norma est prohibido el matrimonio de Homosexuales), es decir tiene que celebrarse conforme lo dispone el Art. 248 Del Cdigo Civil.

Como el Estado Protege a la Familia, tiene que necesariamente proteger a las personas que la conforman, enunciando una serie de deberes y derechos, tanto a los Padres, como a los hijos, deberes bsicos que todos tenemos la obligacin de cumplirlos y cuando uno de ellos las incumple, la parte agraviada con ello puede recurrir al rgano Jurisdiccional para hacer que la cumpla. Los padres estn obligados a proveer al sostenimiento, proteccin y formacin de sus hijos menores segn su situacin y posibilidades. Tanto el hombre como la Mujer estn obligados a alimentar y educar a sus hijos.

Alimentos es un concepto amplio que no se agota con el desayuno, almuerzo y cena, el concepto de alimentos es ms amplia, abarca todo un conjunto de derechos bsicos que debe tener un hijo, por tanto, Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprende tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo y cuando el alimentista tiene ms de 18 aos slo tiene derecho a alimentos cuando se acredita que no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia, y si no fuera el caso tendra que acreditar que est realizando estudios superiores o de capacitacin. Este concepto es muy importante para poder delimitar el delito de Omisin de Asistencia Familiar.

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Pero no slo estn obligados a prestar alimentos el padre o la madre sobre el hijo, pues si estos no existieran o estn incapacitados, son los ascendientes (Abuelos paternos o maternos) los llamados por ley, tambin estn obligados los descendientes, es decir el hijo mayor de edad est obligado a asistir con alimentos al padre que no pueda valerse por si mismo, pueda ser pues un anciano incapacitado.

Otros deberes y Derechos de los Padres que ejercen la Patria Potestad son, velar por el desarrollo integral, promover su sostenimiento y su educacin, dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo, darles buenos ejemplos de Vida y corregirlos moderadamente, tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuera necesario su recuperacin, representarlos en los actos de la Vida Civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio, administrar y usufructuar sus bienes.

Los Nios y Adolescentes tambin tienen deberes como respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus ordenes no lesiones sus derechos o contravengan leyes, estudiar satisfactoriamente, cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes, en su enfermedad y ancianidad, Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo a su edad, Respetar la propiedad pblica y privada, Conservar el medio ambiente, cuidar su salud personal, Respetar a la Patria sus leyes, smbolo y hroe. Etc.

El incumplimiento de las Obligaciones alimenticias por parte de la persona que legalmente se encuentra obligado a ello (padres, abuelos etc.) acarrea que la parte afectada con dicho actitud pueda recurrir al rgano Jurisdiccional para exigir Tutela Judicial y de esta manera el Estado por medio del Poder Judicial quien administra Justicia exija al obligado a que la cumpla, ejerciendo su Poder de coercin que puede llegar incluso a Privar la Libertad del obligado e internarlo en el Penal, pues as lo dispone la Constitucin en su Art. 02 Inc. 24 N. C al sealar enfticamente que no hay prisin por deudas. Este Principio no limita el mandato Judicial por incumplimiento de deberes alimenticios. Al darse este incumplimiento la parte agraviada tiene en primer lugar que interponer una Demanda de Alimentos.

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El que la interpone puede ser la madre a favor del menor hijo, pues ella la Representa legalmente. La esposa al marido a ttulo personal o quiz el esposo a la mujer por que hay que tener en cuenta que ambos se deben alimentos recprocamente, en caso obviamente que la mujer tenga mayor capacidad econmica buen trabajo y buen sueldo y el marido ha sufrido desgracia fsica que le impida realizarse econmicamente, (incluso sin existir hijos puede demandarse entre cnyuges el cumplimiento de alimentos); El mayor de 18 aos de edad que se encuentra realizando estudios superiores, l mismo podr demandar a titulo personal por cuanto ya tiene la ciudadana que le confiere la constitucin por ser mayor de edad. El padre a los hijos mayores que acredite su incapacidad de valerse por s mismo.

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CONCLUSIONES

Es indispensable que la familia se mantenga unida, ya que es ncleo de la sociedad y uno de los fines del Estado; es por esto que se ha tipificado como delitos tanto el atentado contra la patria potestad, as como la omisin de asistencia familiar.

Con el transcurso del tiempo, la figura de los Alimentos se ha ido complicando cada vez ms, tornndose en un problema complejo que se origina en las cuestiones de orden social, econmico que regulan nuestra sociedad.

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BIBLIOGRAFA

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SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Grijley. Segunda Edicin mayo de 2007.