Derecho Civil Vi

DERECHO CIVIL VI - Mario Opazo Gonzlez
DERECHO DE FAMILIA Concepto
En doctrina se han dado diversas acepciones de lo que es el derecho de familia. 1 augusto cesar belluscio seala que es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones de familia. 2 Francesco ferrada dice que es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros pertenecientes a la familia ya sea entre s o respecto de terceros. 3 tradicionalmente se ha sealado que es aquella parte del derecho civil que directa o indirectamente dice relacin con la familia, esto es con el conjunto de personas unidas por un vnculo de parentesco matrimonio o adopcin. Ubicacin del derecho de familia Tradicionalmente se ha sealado que el derecho de familia forma parte del derecho civil, sin embargo sus normas constantemente estn haciendo excepcin a las normas del derecho civil patrimonial, por ejemplo:
1.- por regla general las normas del derecho de familia son de orden pblico y por lo tanto son imperativas, en cambio las normas del derecho civil patrimonial son supletorias de la voluntad de las partes 2.- en el mbito del derecho de familia existe una importante intervencin estatal, por ejemplo en el matrimonio a travs de la intervencin del oficial de registro civil y en la adopcin a travs del sename 3.- en el derecho de familia predomina el inters social por sobre el inters particular. Como consecuencia de lo anterior algunos autores se preguntan si efectivamente el derecho de familia forma parte del derecho civil, as: 1.- algunos autores sealan que forma parte del derecho publico 2.- otros sealan que configura una rama distinta del derecho pblico y del derecho privado 3.- otros sealan que forma parte del denominado derecho social, por cuanto la clasificacin del ordenamiento jurdico sera tripartita, distinguindose entre derecho pblico, derecho privado y derecho social
4.- otros dicen que el derecho de familia seguir formando parte del derecho civil mientras no exista una codificacin separada y un procedimiento o tribunales especiales
Tendencias actuales en el derecho de familia
1.- tendencia hacia una codificacin separada El primer caso lo encontramos en la ex unin sovitica, que en el ao 1918 tuvo su cdigo de la familia, la tutela y el matrimonio. Este ejemplo fue seguido por algunos pases de europa oriental, costa rica y cuba
2.- tendencia a la constitucionalizacion del derecho de familia La idea es que los principios fundamentales se encuentren consagrados a nivel constitucional, por ejemplo, el art. 1 de nuestra constitucin seala que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y agrega que es deber del estado dar proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento
3.- tendencia a la creacin de los tribunales de familia, que en chile fueron creados con la ley 19968 de 30 de agosto de 2004
4.- tendencia a la internacionalizacin, existen diversos tratados internacionales destinados a proteger a la familia, por ejemplo el pacto internacional de derechos civiles y polticos, la convencin americana de derechos humanos, la convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer , la convencin de los derechos del nio, etc.
5.- tendencia a profundos cambios en las instituciones tradicionales, por ejemplo: desapareci la potestad marital y ha habido profundos cambios en materia de autoridad paterna y patria potestad. 6.- tendencia a configurar las instituciones tomando como base el dato de la realidad, por ejemplo: el divorcio se configura a partir del hecho del cese de la convivencia conyugal, la filiacin de configura a partir del dato proporcionado por la biologa, pero tambin por los sentimientos de afecto, es por esta razn
que la prueba pericial biolgica tiene una tremenda importancia para determinar filiacin pero en caso de contradiccin entre la prueba pericial biolgica y la posesin notoria del estado civil de hijo, prevalece esta ltima. 7.- tendencia a una creciente intervencin judicial, esto es lo que ocurre por ejemplo en materia de violencia intrafamiliar, en el mismo sentido encontramos el artculo 3 inc. 2 de la ley 19947 8.- ausencia de un modelo nico de las instituciones, la tendencia apunta a reconocer distintas formas de convivencia 9.-tendencia a la privatizacin de las normas que regulan el matrimonio, se habla de la mayor contractualizacin del matrimonio, no solo en su gnesis, sino que tambin en su terminacin, lo que implica dar mayor cabida a la autonoma privada. 10.- tendencia a una especial consideracin de la persona, en derecho de familia aparece configurado sobre la dignidad e igualdad de las personas, el libre desarrollo de su personalidad, estos seran sus pilares fundamentales, de ah que algunos autores sealan que no es el hombre el llamado a servir a la familia si no que es la familia la llamada a servir al hombre
Caractersticas del derecho de familia: 1.- por regla general sus normas son de orden pblico e imperativas, a diferencia de lo que ocurre con el derecho civil patrimonial cuyas normas son supletorias de la voluntad de las partes 2.- los derechos de familia estn fuera del comercio humano, es por esta razn que son irrenunciables para su titular ya que no miran al inters individual del renunciante. Ejemplos:
1.- la mujer casada en sociedad conyugal no puede renunciar a su derecho a solicitar la separacin judicial de bienes art. 153 del cdigo 2.- los cnyuges no pueden renunciar a los derechos que les confieren las leyes con el carcter de irrenunciables en las capitulaciones prematrimoniales art. 1717 3.- no se puede transigir sobre el estado civil, art. 2450 4.- la accin para demandar la separacin judicial personal es irrenunciable, art. 28 de la ley 19947
3.- por regla general los derechos de familia no admiten modalidades. Ej.: Pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales 1723 inc. Final El matrimonio ya que el art. 102 seala que en virtud de este contrato un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, lo que da a entender que no se admiten modalidades suspensivas (nos casamos si te ganas el loto) ni resolutorias (permaneceremos casados mientras conserves una figura de quinceaera)
Problema: Se presenta a propsito del matrimonio religioso De acuerdo al art. 20 de la ley 19947 el matrimonio celebrado ante un ministro de culto de una entidad religiosa que cuente con personalidad jurdica de derecho pblico debe ser inscrito en el servicio de registro civil y debe ratificarse el consentimiento ante el oficial del registro civil para ello los interesados cuentan con un plazo de 8 das. Ese matrimonio solo produce efectos desde la fecha de su inscripcin de manera que algunos autores sealan que aqu habra una modalidad suspensiva ya que el matrimonio se celebra en un determinado momento pero produce sus efectos con posterioridad. 11/8/11 4.- por regla general los actos de familia no pueden dejarse sin efecto por el solo consentimiento, esto se advierte por ejemplo en el matrimonio ya que no obstante que el cdigo lo califica como un contrato no cabe la reciliacin, si bien es cierto la ley 19947 admite el divorcio bilateral o por mutuo acuerdo el solo acuerdo de los cnyuges no es suficiente ya que la ley exige que haya transcurrido a lo menos 1 ao desde el cese de la convivencia y de sentencia judicial. No obstante lo anterior hay casos en los que las partes si pueden dejar sin efecto determinados actos de familia, por ejemplo: a propsito del cuidado personal de los hijos el art. 225 seala que si los padres viven separados corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos, sin embargo los padres de mutuo acuerdo pueden estipular que el cuidado de uno o ms hijos corresponda al

padre y ese acuerdo puede ser dejado sin efecto actuando de mutuo consentimiento.
5.- el sistema de los efectos en caso de incumplimiento es distinto de lo que ocurre con los actos patrimoniales. Sabemos que si el deudor no cumple con su obligacin el acreedor puede demandar cumplimiento forzado con indemnizacin de perjuicios y si se trata de un contrato bilateral tambin puede demandar la resolucin del contrato, sin embargo no es posible aplicar este esquema en caso de infraccin de los deberes y obligaciones de familia, por ejemplo: 1.- no es posible pedir el cumplimiento forzado por regla general, pinsese en los deberes de vivir juntos o de fidelidad. 2.- hay casos en los que las sanciones son distintas, por ejemplo el menor de 18 aos y mayor de 16 que contrae matrimonio sin el ascenso puede ser desheredado e incluso se hace indigno de suceder.
6.- por regla general los actos de familia son solemnes a diferencia de los actos patrimoniales que son consensuales, por ejemplo: el matrimonio, art 102 y el reconocimiento de un hijo art. 187 La razn de esto se encuentra en que los actos de familia producen o inciden en el estado civil de las personas y es necesario contar con un registro fidedigno del estado civil de las personas.
7.- en el derecho de familia existe una creciente intervencin de la autoridad pblica por ejemplo en la celebracin y terminacin del matrimonio, en la adopcin, en el reconocimiento de un hijo, en materia de violencia intrafamiliar, etc.
8.- por regla general los actos de familia aparecen con una limitada posibilidad de celebrarse a travs de representante dada la importancia que el legislados atribuye a estos actos es que se exige la comparecencia personal de las partes, con todo existe una importante excepcin a propsito del matrimonio, ya que el art. 103 admite el matrimonio por poderes.
9.- por regla general existe una gran amplitud al efecto de cosa juzgada, en materia de familia se plantea una importante excepcin al art. 3 inc. 2 del cdigo civil, esto es que las sentencias judiciales que inciden en el estado civil producen efectos erga omnes, esto a su turno es consecuencia del carcter indivisible del estado civil, por ejemplo art. 315. 10.- los actos de familia ms que generar derechos y obligaciones generan funciones. Precisamos esto porque la relacin obligacional bsica, el acreedor tiene un derecho, o sea una facultad o potestad para actuar y el deudor tiene un deber, es decir, se encuentra en la necesidad jurdica de comportarse de cierta manera. Sin embargo este esquema no es tan claro en el derecho de familia porque en general contar con un derecho supone tener la libertad para poder ejercerlo o no, en cambio en el derecho de familia el ejercicio de un derecho supone al mismo tiempo el cumplimiento de un deber, por ejemplo: el padre representa legalmente al hijo no emancipado pero al mismo tiempo tiene el deber de representarlo de manera que no es discrecional para ese padre representar o no a su hijo.
11.- los derechos de familia admiten una clasificacin: 1.- derechos de familia puros o propiamente tales: son aquellos que nacen de una relacin de familia y que carecen de toda significacin econmica, por ejemplo: el deber de fidelidad o de ayuda mutua que existe entre los cnyuges. 2.- derechos patrimoniales de familia: que son aquellos que nacen de una relacin de familia pero que tienen un carcter pecuniario, por ejemplo: el derecho a pedir alimentos.
Observaciones Las caractersticas sealadas aparecen ms marcadas en los derechos puros de familia
Principios que inspiran el derecho de familia 1.- constitucin cristiana de la familia El matrimonio mongamo es el pilar fundamental del derecho de familia, as se desprende del art. 1 inc. De la ley

2.- principio de proteccin
El derecho de familia protege a los incapaces, al cnyuge ms dbil y en general a la institucin familiar. As aparece en el art.3 inc. 1 de la ley
3.- principio de igualdad de los hijos. El art. 33 del cdigo seala que todos los hijos son iguales, esta igualdad se traduce en que todos los hijos tienen los mismos derechos, el nico requisito que se exige es que la filiacin se encuentre legalmente determinada, es decir que jurdicamente se sepa quin es el padre o madre de una persona Pregunta Si todos los hijos son iguales, porque el art. 179 distingue entre filiacin matrimonial y filiacin no matrimonial? La explicacin se encuentra en que la ley establece mecanismos distintos para la determinacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial, en efecto tratndose de la filiacin matrimonial y en particular lo que dice relacin con la paternidad, esta se determina por la presuncin de paternidad, es decir, la ley presume que es el padre el marido de la madre, pero esta presuncin no puede operar en caso de filiacin no matrimonial y es por ello que la paternidad no matrimonial se determina por reconocimiento o por sentencia judicial pero una vez determinada la filiacin todos los hijos son iguales.
4.- principio del inters superior del menor. Este principio aparece recogido en la convencin sobre derechos del nio y ha sido incorporado al sistema filiativo. Segn el art 222 in 2 del cdigo, el inters superior del menor implica procurar su mayor realizacin espiritual y material posible, guiando al menor en el ejercicio de los derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana de un modo conforme a la evolucin de sus facultades. 5.- principio de la verdadera identidad, la convencin de derechos del nio consagra el derecho de todo nio a conocer su verdadero origen y como consecuencia de ello a determinar siempre su verdadera filiacin
6.- principio del estado civil como fuente esencial de las relaciones sociales, recordemos que el estado civil es la posicin permanente que ocupa un individuo en la sociedad que nace de sus relaciones de familia y que da origen a un conjunto de derechos y obligaciones de manera que en definitiva las relaciones familiares y sociales de una persona nacen fundamentalmente de su estado civil 7.- principio de la matrimonialidad, el profesor Hernn corral seala que este principio orienta al legislador, al juez y al intrprete para determinar cul es el modelo o prototipo de familia, de ah que este principio se traduce en la preservacin del vnculo matrimonial art. 1 y 3 de la ley 8.- derecho a contraer matrimonio: el art.2 de la ley seala que la facultad para contraer matrimonio es un derecho esencial de la persona humana si se tiene edad para ello, esta disposicin ha sido empleada por algunos autores y sectores de la sociedad para criticar la concepcin heterosexual del matrimonio consagrada en el art. 102 del cc ya que si el derecho a contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana sin ms requisito que tener una cierta edad no existira razn alguna para excluir el matrimonio entre personas del mismo sexo. 9.- igualdad jurdica de los cnyuges: La relacin jurdica familiar se presenta como una relacin entre sujetos iguales, excluyndose toda idea de subordinacin de uno de los cnyuges respecto del otro, por esta razn por ejemplo se termin con la potestad marital. Concepto de familia. El ordenamiento jurdico no proporciona un concepto de familia, no encontramos una definicin ni en la constitucin ni en el cdigo ni en la ley de matrimonio civil. En doctrina existen diferentes conceptos 1.- familia patriarcal, es el conjunto de personas que viven en el mismo hogar bajo la direccin y a expensas de un jefe de familia que tradicionalmente se ha considerado que es el padre. 2.- concepto jurdico formal: seala que la familia es el conjunto de personas unidas por vnculo de parentesco, matrimonio o adopcin
Observaciones 1.- para esta concepcin lo que define a la familia es la existencia de un vnculo jurdico
2.- ese vnculo jurdico solo puede estar dado por el matrimonio, el parentesco o la adopcin 3.- es un concepto ms limitado que el anterior, ya que no se incluye a las personas que carecen este vnculo jurdico aunque viva en el mismo hogar y a expensas del jefe de familia. 4.- para este concepto no interesa que las personas vivan en el mismo hogar, tampoco interesa que estn bajo la direccin o vivan a expensas del jefe de familia
3.- familia nuclear: es la que est constituida por los cnyuges y los hijos comunes
Comentarios 1.- si bien es cierto no hay un concepto legal de familia si encontramos que la ley se refiere a ella en determinadas instituciones en particular, por ejemplo a propsito de los derechos de uso y habitacin el art. 815 ms que dar un concepto seala quienes quedan comprendidos en la familia. Lo mismo ocurre con el art. 5 de la ley 20066 en materia de violencia intrafamiliar 2.- algunos autores han credo ver en estas disposiciones legales una definicin legal de familia, sin embargo la mayora sostiene que ello no es correcto y que solo es posible aplicar tales definiciones al mbito especfico a que se refieran, esto es a los derechos de uso y habitacin en los casos del art. 815 y el de la violencia intrafamiliar en el caso del art. 5 de la ley 20066 3.- tambin se ha sealado que a falta de una definicin legal cabe aplicar el art. 21 del cdigo civil, ya que la expresin familia es propia de una ciencia o arte como la psicologa, el trabajo social o la sociologa. Para estas disciplinas lo que define a la familia ms que el vnculo jurdico es el vnculo afectivo de manera tal que la familia estar compuesta por aquellas personas que conformen la primera aproximacin a la sociedad o el primer grupo social con el que se relacione la persona, de manera tal que en este grupo la persona pueda desarrollar sus habilidades sociales. Esta forma de concebir a la familia ha permitido por ejemplo considerar como familia a la denominada familia monoparental e incluso a personas que no tienen
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una relacin de padres e hijos como puede ser el caso de los abuelos que tienen a su cargo a su nieto
El parentesco: Concepto Es la relacin de consanguinidad o afinidad que existe entre dos personas. Clases de parentesco, distinguimos:
Parentesco por consanguinidad Parentesco por afinidad
1.- parentesco por consanguinidad: es aquel que existe entre 2 personas de las cuales una desciende de la otra o bien que sin descender una de la otra descienden de un ascendiente comn.
Observaciones a.- a este parentesco tambin se le llama biolgico o natural por que se basa en la comunidad de sangre b.- este parentesco es el que genera la mayor cantidad de consecuencias jurdicas, por ejemplo: 1.- da origen al nombre de familia o nombre patronmico 2.- genera entre las personas unidas por el los derechos y obligaciones alimenticios 3.- la sucesin intestada se basa fundamentalmente en el parentesco por consanguinidad 4.- es determinante en el llamamiento que la ley hace a una persona para que sea tutora o curadora 5.- constituye un impedimento para el matrimonio

6.- constituye una causal de inhabilidad para ser testigo en las actuaciones judiciales contenciosas
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Computo Hay que atender a dos factores que son la lnea y el grado
1.- la lnea: es la serie de parientes que descienden directamente uno de otro o bien que sin descender uno de otro descienden de un ascendiente comn. Clases de lnea a.- es recta si las personas descienden una de otra. Ejmplo. Padre e hijo, nietos y abuelos, etc b.- es colateral: si las personas no descienden una de otra pero si tienen un ascendiente comn. Por ejemplo: los primos, los tos y los sobrinos, los hermanos, etc. 2.- el grado: es la distancia que existe entre dos parientes, de manera que cada generacin que los separa corresponde a un grado. Como se computa Hay que distinguir 1.- si el parentesco es en la lnea recta basta con contar el nmero de generaciones que separa a los parientes. 2.- si la lnea es colateral para contar el nmero de generaciones que separa a los parientes es necesario llegar hasta el ascendiente comn
2.- parentesco por afinidad Concepto Es aquel que existe entre una persona que esta o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. Observaciones
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1.- a este parentesco tambin se le llama legal por que encuentra su origen en la ley 2.- no es un parentesco biolgico 3.- entre las personas que estn casadas o han estado casadas no hay parentesco 4.- la ley 19585 termino con el parentesco ilegitimo que era el que exista entre una de dos personas que no han contrado matrimonio y que se han conocido carnalmente y los consanguneos de la otra 5.- el parentesco por afinidad no termina con el matrimonio, por lo tanto aunque fallezca la mujer uno no se libra de la suegra Computo Para computar el parentesco por afinidad basta con reemplazar a la persona por su marido o mujer y a partir de ah computar el parentesco de la forma sealada para el parentesco por consanguinidad. Importancia 1.- en la lnea recta constituye un impedimento para el matrimonio 2.- hay ciertas causales de indignidad para suceder que incluso se extienden al parentesco por afinidad . El que la recibi tiene derecho a retenerla, y el que la pag no tiene accin de repeticin. Frente a esto, algunos autores como Fuello y Rosende sealan que este es un caso de obligacin natural ya que el esposo careca de accin para exigir el pago de la multa pero si tiene excepcin para retener la multa voluntariamente pagada por el otro esposo. Rente a esto, otros autores como Alessandri sostienen que ac no hay obligacin natural, sino que solo hay una sancin para el esposo que no cumple con su obligacin y que paga la multa. Argumentos: a-. el tenor literal del art 98 CC al sealar que no produce obligacin alguna, esta disposicin no distingue entre ob natural y ob civil, por lo tanto se entiende que no genera ni una ni otra. b-. el art 1470 CC seria taxativo. c-. en este caso, no se da aquello de una ob civil nula o rescindible ni de una ob civil desvirtuada o degenerada.
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2 EFECTO SECUNDARIO-> pueden revocarse las donaciones por causa de matrimonio. Se entiende por donaciones por causa de matrimonio aquella que hace cualquiera de los esposos al otro antes d ela celebracin del matrimonio y en consideracin a el o bien la que hace un tercero a cualquiera de los esposos antes o despus de la celebracin del matrimonio y en consideracin a el. En toda donacin por causa de matrimonio va envuelta la condicin de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio. 3 EFECTO SECUNDARIO-> se puede admitir a los esponsales como prueba de una circunstancia agravante del crimen de seduccin. Cul es este crimen? R: antes de la ley 19617 se entenda que la referencia estaba hecha al denominado rapto impropio o rapto por seduccin y los autores criticaban el art 101 CC por cuanto la seduccin formaba parte del tipo penal y por lo tanto no poda considerarse como circunstancia agravante por aplicacin del ppio non bis in idem. La ley 19617 derogo el delito de rapto por lo tanto, el art 101 CC no tendra aplicacin. Situacin en el derecho comparado (esponsales) El art 43 del CC Espaol seala que el incumplimiento sin causa de la promesa de matrimonio que hace una persona mayor de edad solo va a producir la obligacin de resarcir a la otra persona de los gastos hechos y las obs contradas en razn de ese matrimonio prometido; la accin caduca en el plazo de 1 ao. La doctrina discute cules son esos gastos que se indemnizan, y la jurisprudencia ha sealado que se encuentran los pagos por la fiesta, los pagos para la adquisicin de una vivienda para la pareja, a menos que antes ya viviese junta, pero no cabe la indemnizacin del dao moral, la disminucin de la reputacin, la mayor dificultad para casarse, etc. EL MATRIMONIO. CONCEPTO-> es un ctto solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente ANALISIS DEL CONCEPTO. 1-. ES UN CONTRATO. Pese al tenor literal del art 102 CC uno de los puntos ms discutidos por la doctrina es la naturaleza jurdica del matrimonio, pudiendo identificar 4 teoras:

1-. Concepcin contractualista.
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Seala que el matrimonio es un ctto, es decir, un acto jurdico bilateral del cual nacen derechos y obligaciones para las partes. Observaciones: a-. el matrimonio intrnsecamente es un ctto, por cuanto requiere del acuerdo de voluntades de las partes. b-. el hecho que presente caractersticas que constantemente hacen excepcin a las reglas generales en materia de contratos no alteran su naturaleza contractual. c-. se tratara de un ctto sui generis, pero sigue siendo un ctto d-. dentro de esta concepcin encontramos distintas variantes: 1-. Algunos dicen que es un ctto de derecho privado, es decir, esta sometido por completo a la legislacin privada incluso la posibilidad de resciliarlo. Algunos sealan que lo nico que no seria disponible es la diferencia de sexo entre los contrayentes, otros sealan que necesariamente debe ser mongamo. 2-. Algunos autores sealan que es un ctto de derecho pblico porque el matrimonio da origen a la familia y la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. 3-. Otros dicen que es un ctto de derecho natural, y por lo tanto es anterior es anterior a la organizacin jurdica de los estados. 2-. Concepcin del matrimonio institucin. Esta teora reconoce que el matrimonio en su origen necesita del acuerdo de voluntades de las partes, pero una vez que se ha otorgado el consentimiento se genera una verdadera institucin, esto es, un estado jurdico cuyas consecuencias vienen impuestas imperativamente por la ley. Esta forma de razonar ha sido criticada porque existen ciertas categoras de cttos como los cttos forzosos heterodoxos o los cttos dirigidos en los que las consecuencias jurdicas tambin vienen impuestas imperativamente por la ley, pero nadie discute su naturaleza contractual. 3-. Teora del matrimonio acto complejo. Seala que el matrimonio participa de una doble naturaleza jurdica:
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a-. en cuanto a su origen es un ctto ya que requiere del consentimiento de las partes para nacer a la vida del derecho. b-. en cuanto a sus efectos es una institucin porque genera un estado permanente con derechos y obligaciones que son imperativos para las partes. 4-. Concepcin del matrimonio acto de estado. Para esta concepcin el matrimonio es un acto de estado ya que es el estado a travs del oficial del registro civil es el que une a los contrayentes declarndolos casados en nombre de la ley. La voluntad de los contrayentes es solo un presupuesto para que el estado pueda unirlos en matrimonio pero prevalece el inters del estado.
Situacin en Chile. Si bien el art 102 CC seala que el matrimonio es un ctto, es posible advertir importantes diferencias entre el matrimonio y los contratos patrimoniales, por ejemplo: A-. el matrimonio en el dia de hoy solo lo pueden celebrar hombre y mujere en los cttos patrimoniales es indiferente el sexo de los contratantes. B-. en el matrimonio cada parte solo puede estar constituida por 2 personas, en los patrimoniales cada parte puede ser una o varias personas. C-. las normas que rigen el matrimonio son de imperativas y por lo tanto no son disponibles para las partes en cambio las normas que rigen los cttos patrimoniales son supletorias de la voluntad de las partes. D-. los cttos patrimoniales pueden resciliarse, el matrimonio no admite resciliacion. E- frente al incumplimiento de un ctto se puede demandar cumplimiento forzado, indemnizacin de perjuicios y si el ctto es bilateral la resolucin, lo que no es posible en el marimonio. F-. en los cttos patrimoniales si son bilaterales tiene cabida la excepcin de ctto no cumplido que no tiene cabida en el matrimonio. 2-. ES SOLEMNE. El matrimonio debe celebrarse o ratificarse ante oficial del registro civil y en presencia de dos testigos hbiles. 3-. POR EL CUAL UN HOMBR Y UNA MUJER, esto significa: a-. que en nuestro pas el matrimonio es heterosexual.

b-. que en nuestro pas el matrimonio es mongamo.
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4-. SE UNEN ACTUAL. Esto quiere decir que no se admiten modalidades suspensivas, sin perjuicio de lo que ocurre con el matrimonio religioso. 5-. INDISOLUBLEMENTE. Esto quiere decir que no se admiten modalidades resolutorias. Algunos autores sealan que despus de la ley 19947 el matrimonio dejo de ser indisoluble ya que dicha ley incorpor el divorcio vincular, de manera que cabria la disolucin del matrimonio. Frente a esto se ha sealado que es correcto que el art 102 CC siga diciendo que es indisoluble ya que por una parte el matrimonio no puede disolverse por la sola voluntad de los cnyuges, adems, quien contrae matrimonio no lo hace pensando en que se va a divorciar sino que lo hace con la intensin que sea indisoluble. 6-. POR TODA LA VIDA. Algunos autores sealan que el legislador habra sido redundante nay que bastaba con sealar que el matrimonio era indisoluble. Para otros la expresin por toda la vida no es redundante sino que: a-. tiene por finalidad que los contrayentes mediten y reflexionen ms respecto del acto jurdico que van a celebrar. b-. otros sealan que esta expresin quiere significar que el matrimonio dura mientras ambos estn con vida, pero que el matrimonio termina con el fallecimiento de cualquiera de los cnyuges. 7-. CON EL FIN DE VIVIR JUNTOS. Marido y mujer deben hacer vida en comn. 8-. DE PROCREAR. Sin embargo, se comenta que esta finalidad a perdido importancia: a-. por cuanto la ley admite el matrimonio en articulo de muerte. b-. por cuanto la ley admite el matrimonio entre persona de avanzada edad. c-. por cuanto la antigua ley de matrimonio civil consideraba como un impedimento para el matrimonio la impotencia perpetua e incurable, ese impedimento no paso a la nueva ley de lo que se desprende que la intencin del legislador es que esas personas puedan contraer matrimonio. 9-. Y DE AUXILIARSE MUTUAMENTE. Esta finalidad del matrimonio comprende dos aspectos: a-. el auxilio econmico, que como dice el profesor Moreno es el que se cumple con el bolsillo.
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b-. el auxilio moral, que en palabras del profesor Moreno es el que se cumple con el corazn.
BREVE HISTORIA DEL MATRIMONIO EN CHILE. Distinguimos 5 perioddos. 1. Desde la independencia hasta la dictacin de la ley de matrimonio para los no catlicos. El matrimonio quedaba completamente sometido a la iglesia catlica y se rega por el derecho caonico. 2 desde la dictacin de la ley de matrimonio para los no catlicos hasta la entrada en vigencia del cdigo civil. La regla general estaba dada por el matrimonio catlico, sin embrago, los disidentes podan contraer matrimonio prescindiendo del rito catlico pero se requera de la intervencin de un cura prroco como ministro de fe para llevar un registro de los matrimonios que hubiere autorizado. 3. Desde la entrada en vigencia del CC hasta la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil de 1884. El CC estableci 2 formas de matrimonio: a-. matrimonio para los catlicos. Que estaba entregado a la iglesia catlica incorporando solamente un impedimento de afinidad y un impedimento para las segundas nupcias. b-. matrimonio para los no catlicos. Quedo regulado en el antiguo art 118 que contena la ley de matrimonio para los no catlicos omitiendo la obligacin de los curas prrocos de registrar los matrimonios que autorizaren. 4. Desde la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil de 1884 hasta la entrada en vigencia de la ley 19947. La antigua ley de matrimonio civil secularizo el matrimonio, de manera que todo matrimonio deba celebrarse ante oficial de registro civil y los conflictos deban ser resueltos por los tribunales ordinarios. 5. Desde la entrada en vigencia de la ley 19947 hasta nuestros das. La ley 19947 autoriza el matrimonio religioso pero sujeto a la ratificacin e inscripcin ante el servicio de registro civil, adems esta ley introdujo el divorcio vincular y la compensacin econmica.
Jueves 18-08-2011.

SISTEMAS MATRIMONIALES EN EL DERECHO COMPARADO. Existen 2 grandes sistemas: 1-. MATRIMONIO ACTO PRIVADO O DE LIBRE CELEBRACION.
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Entiende que el matrimonio es un acto puramente consensual, es decir, esta desprovisto de toda solemnidad y de toda formalidad por via de publicidad, de manera que no interviene autoridad religiosa o laica alguna. Este sistema rige en algunos estados de EE.UU. 2-. MATRIMONIO ACTO PUBLICO Y SOLEMNE. Dentro de estos sistemas encontramos algunas variantes: 1-. Matrimonio exclusivamente religioso, en estos el matrimonio debe celebrarse de conformidad al rito de la religin oficial o de otra religin reconocida. 2-. Matrimonio preponderantemente religioso. En este, el matrimonio se celebra de conformidad al rito de la religin oficial pero existe un matrimonio civil para los disidentes, este es el caso por ejemplo de Austria. 3-. Matrimonio civil obligatorio. En estos sistemas el matrimonio se celebra de conformidad a la ley civil y en presencia de una autoridad laica, de manera que toda unin de carcter religioso es considerada como nula o inexistente. 4-. Matrimonio civil o religioso facultativo. En estos sistemas, las partes son libres para optar entre el matrimonio civil y el matrimonio religioso porque ambos tienen el mismo valor frente a la ley civil. Este es el caso del Reino Unido, y de algunos estados de EE.UU. SITUACION EN CHILE. Los autores sealan que es un sistema hibrido, no es enteramente facultativo porque el matrimonio religioso no tiene exactamente el mismo valor que el matrimonio civil debido a la necesidad de inscribir y ratificar dentro de cierto plazo, pero tampoco es un sistema civil obligatorio porque el matrimonio religioso algn valor tiene ya que no es necesario celebrar el matrimonio civil. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Atendiendo a la sancin en caso de omisin podemos identificar 4 clases de requisitos: 1-. Requisitos cuya omisin acarrea la inexistencia. 2-. Requisitos cuya omisin esta sancionada con la nulidad.
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3-. Requisitos cuya omisin acarrea una sancin distinta de la inexistencia y la nulidad. 4-. Requisitos cuya omisin no acarrea sancin alguna.
I-. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Recordemos que la teora de la inexistencia surge precisamente a propsito del matrimonio, ya que en el siglo XIX el jurista alemn ZACHARIE. Se vio enfrentado a un matrimonio entre personas del mismo sexo y el problema es que no exista una causal especifica de nulidad, por lo tanto, haba que concluir que ese matrimonio era vlido, pero ZACHARIE sealo que en realidad haba una apariencia de matrimonio, ese matrimonio era inexistente porque no poda cumplir con una de las finalidades esenciales del matrimonio como es la procreacin. Diferencia entre inexistencia y nulidad. 1-. El acto inexistente no produce efecto alguno, en cambio el acto anulable produce todos sus efectos mientras no se declare judicialmente la nulidad. 2-. La inexistencia opera de pleno derecho, en cambio la nulidad necesita de sentencia judicial. 3-. La inexistencia no puede sanearse en cambio la nulidad si. 4-. La constatacin de la inexistencia puede solicitarse por cualquier persona en cambio la declaracin de nulidad solo puede ser solicitada por las personas que la ley declara como titulares. cules son los requisitos de existencia? Diferencia de sexo entre los contrayentes. Consentimiento. Intervencin del oficial del registro civil.
1-. Diferencia de sexo entre los contrayentes. Este requisito se desprende del art 102 CC al sealar que el matrimonio solo puede celebrarse entre un hombre y una mujer, adems, esto se ve reforzado en el art 80 de la ley 19947 que reconoce validez a los matrimonios celebrados en el extranjero de conformidad a las leyes del mismo pas siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.

Problemas:
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1-. Qu ocurre si una persona cambia de sexo y desea contraer matrimonio con alguien que originalmente era de su mismo sexo? El problema se plante en Espaa en el ao 1985 y el tribunal supremo espaol resolvi que una operacin de cambio de sexo no produce una asimilacin completa al otro sexo, sino que subsisten algunas diferencias, una de ellas es la imposibilidad de contraer matrimonio. En Chile la situacin es distinta, porque producida la operacin de cambio de sexo se procede a una gestin voluntaria para obtener la rectificacin de la partida de nacimiento de manera que la persona figurara con el otro sexo para todos los efectos legales incluyendo la posibilidad de contraer matrimonio.
2-. Qu ocurre si una persona estando casada cambia de sexo? En una primera aproximacin podramos sostener que el matrimonio sigue siendo vlido ya que de acuerdo al art 44 de la ley 19947 los requisitos deben concurrir al momento de la celebracin del matrimonio; sin embargo esta forma de razonar puede ser cuestionada: a-. Porque el art 44 de la ley 19947 se refiere a los requisitos de validez y no a los requisitos de existencia. b-. Porque al producirse el cambio de sexo y la rectificacin de la partida de nacimiento se entiende que la persona desde que naci tuvo el otro sexo, es decir, hay una suerte de efecto retroactivo, por lo tanto se entiende que al momento de contraer matrimonio ya tena el otro sexo y consecuentemente ese matrimonio ser inexistente.
Martes 23 de Agosto de 2011. 2 requisito-. CONSENTIMIENTO. Sin perjuicio de la discusin doctrinaria en torno a la naturaleza jurdica del matrimonio, todos los autores estn contestes en que para nacer a la vida del derecho el matrimonio requiere del concurso real de voluntades de los contrayentes. Observaciones. 1-. Lo normal ser que al contraerse matrimonio exista el consentimiento.

2-. Se entiende que no hay consentimiento:
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a-. si el oficial del registro civil declara a los contrayentes casados no obstante que uno de ellos dijo que no. b-. si estando frente a un matrimonio en articulo de muerte se produce el fallecimiento del contrayente antes que manifieste su aceptacin. 3-. No hay que confundir este requisito con el consentimiento libre y espontaneo que es un requisito de validez. 3 requisito. INTERVENCION DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El oficial del registro civil interviene en la celebracin de todo matrimonio: 1-. Tratndose del matrimonio civil el art 17 de la ley seala que debe celebrarse ante oficial del registro civil y en presencia de dos testigos hbiles. En consecuencia, el matrimonio celebrado ante notario o ante un juez es inexistente. 2-. Tratndose del matrimonio religioso el oficial del registro civil interviene en el trmite posterior a la celebracin consistente en la inscripcin del matrimonio religioso ante oficial del registro civil y la ratificacin del consentimiento libre y espontneo ante el mismo oficial, todo ello en el plazo de 8 das, contados desde la celebracin del matrimonio. De acuerdo al art 20 de la ley si no se practica la inscripcin y ratificacin dentro del plazo ese matrimonio no produce efecto alguno
REQUISITOS DE VALIDEZ. CONCEPTO: son aquellos sin los cuales el matrimonio nace a la vida del derecho pero adoleciendo de una causal de nulidad. cules son? *ausencia de impedimentos dirimentes. *consentimiento libre y espontneo. *cumplimiento de las solemnidades legales 1-. AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Este es el tema de la capacidad para el matrimonio, la regla general es que toda persona es capaz de contraer matrimonio, a menos que la ley la declare incapaz. Observacin.
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Solo la ausencia de impedimentos dirimentes es un requisito de validez, en otras palabras, la presencia de impedimentos dirimentes constituye una causal de nulidad. Sealamos esto porque en materia de matrimonio podemos distinguir dos clases de impedimentos que son los impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes o prohibiciones, a su turno los impedimentos dirimentes pueden ser absolutos o relativos. A-.) Impedimentos dirimentes. Son aquellos que de concurrir constituyen una causal de nulidad, estos pueden ser absolutos o relativos: 1-. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Son aquellos que de afectar a una persona impiden que pueda celebrar un matrimonio vlido con cualquiera otra persona, cules son: 1 vinculo matrimonial no disuelto. Observaciones. 1-. La persona casada mientras est casada no puede contraer un nuevo matrimonio vlido. 2-. Lo anterior es consecuencia del carcter mongamo que tiene el matrimonio en nuestro sistema. 3-. El matrimonio termina por: a-. muerte natural de uno de los cnyuges. b-. muerte presunta de uno de los cnyuges transcurridos los plazos legales. c-. sentencia firme de nulidad. d-. sentencia firme de divorcio. 4-. La separacin sea judicial o de hecho no pone trmino al matrimonio. 5-. Si una persona estando casada contrae un nuevo matrimonio incurre en el delito de bigamia sancionado en el art 382 del CP. 6-. Puede ocurrir que se demande la nulidad de un segundo matrimonio porque uno de los cnyuges estaba casado previamente y el cnyuge demandado se defiende alegando que el segundo matrimonio es vlido ya que el primero es el nulo. En ese caso se suspende la tramitacin del juicio de nulidad del segundo matrimonio mientras se resuelve la validez o nulidad del primero ya que si este (primero) es nulo el segundo matrimonio es vlido y viceversa. 2-. La minora de 16 aos.

Comentario.
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La antigua ley de matrimonio civil contemplaba como impedimento dirimente la impubertad, esto es, mujeres menores de 12 aos y varones menores de 14 y se deca que el fundamente del impedimento se encontraba en la procreacin ya que los impberes no podan procrear y por esa razn tampoco podan contraer matrimonio; sin embargo, la ley 19947 elev la edad mnima para casarse a los 16 aos ya que la intensin del legislador era que las personas tuviesen la madurez suficiente al momento de contraer matrimonio. 3-. La privacin de razn y el trastorno o anomala squica. Ac se comprenden 2 situaciones: a-. La privacin de razn. Este es el caso de una persona que por una causa en particular y de una forma transitoria se encuentra privada de sus facultades volitivas por ej: la persona que se embriaga o toma alguna droga (aplicacin del ppio curado no vale jajajajjaja) b-. Trastorno o anomala squica. Este es el caos de la persona que se encuentra privada de razn como consecuencia de una enfermedad mental. En este caso, para que se configure el impedimento dirimente deben reunirse los siguientes requisitos: 1-. Que el trastorno o anomala squica se encuentre fehacientemente diagnosticada, esto significa que el diagnostico debe hacerlo un profesional de la salud mental como un siclogo o un siquiatra y despus de haber hecho los exmenes y pruebas de rigor. 2-. Que ese trastorno o anomala squica sea de tal magnitud que impida de un modo absoluto comprender y comprometerse con los derechos y obligaciones que impone el matrimonio, o sea, que impida de un modo absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es una cuestin de hecho que deber resolver el juez. Comentario. La antigua ley de matrimonio civil contemplaba como impedimento dirimente absoluto la demencia y los autores se preguntaban si era necesario o no que se dictara el decreto de interdiccin y qu ocurra si el matrimonio se celebraba durante un intervalo lcido. Con la nueva ley cabe tener presente lo siguiente: 1-. Las personas dementes solo sern incapaces para contraer matrimonio si su enfermedad impide de un modo absoluto comprender y comprometerse con esa comunidad de vida que implica el matrimonio pero en tanto puedan formar esa comunidad de vida son hbiles para contraer matrimonio.
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2-. En la nueva ley el impedimento se configura cuando la persona tiene diagnosticada fehacientemente la enfermedad mental como el intervalo lucido no significa que la persona se haya mejorado, o sea, no es ausencia de enfermedad, sino que solo ausencia de sntomas el intervalo lucido carece de relevancia si el trastorno squica se encuentra fehacientemente diagnosticado. 3-. Tratndose de la declaracin de interdiccin esta tambin resulta ser irrelevante ya que la incapacidad surge cuando la enfermedad mental se encuentra fehacientemente diagnosticada. A mayor abundamiento podra estar declarada la interdiccin por demencia pero en tanto esa enfermedad no impida constituir de un modo absoluto la comunidad de vida que implica el matrimonio la persona puede casarse vlidamente. 4-. Ausencia del suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. En doctrina esta causal se denomina la falta de madurez ya que se trata de persona que de acuerdo a las reglas generales son capaces para el matrimonio pero como carecen del suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y obligaciones esenciales del matrimonio son considerados incapaces. 5-. Imposibilidad de expresar claramente la voluntad, verbalmente, por escrito u a travs del lenguaje de seas. Observaciones. 1-. La antigua ley de matrimonio civil sealaba como impedimento dirimente a los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. 2-. La ley 19904 modific dicha ley declarando incapaces para el matrimonio a los que no pudieran expresar su voluntad claramente por lo tanto bastaba con poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio para que la persona fuese hbil para el matrimonio. 3-. La nueva ley de matrimonio civil solo admite 3 medios idneos para expresar la voluntad, debe hacerse en forma oral, por escrito o a travs del lenguaje de seas. 2-. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. CONCEPTO: son aquellos que de concurrir en alguna persona solo impiden que pueda contraer un matrimonio vlido con ciertas y determinadas personas. Cuales son: la ley solo contempla 2 casos: el parentesco y el homicidio. Art 6 ley.
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Jueves 25 de Agosto de 2011. 1-. El art 6 de la ley 19947 contempla 2 situaciones: a-. No pueden contraer matrimonio entre s los parientes en toda la lnea recta ni por consanguinidad ni por afinidad. En consecuencia, ej: don Fernando aunque se quede viudo no puede casarse con su suegra. El parentesco por afinidad no se extingue por el fallecimiento. b-. No pueden contraer matrimonio entre s los consanguneos en la lnea colateral en el segundo grado, o sea, los hermanos. Este impedimento no afecta al parentesco por afinidad por lo tanto don Fernando si puede casarse con la cuada. Situacin en la adopcin. El art 6 de la ley no se refiere al tema, sino que se limita a sealar que esta materia se rige por la ley respectiva. La razn por la cual la redaccin de esta disposicin resulta ser un poco confusa radica en que a la fecha en que se discuti esta disposicin cuando solo era proyecto de ley existan varias leyes de adopcin que establecan distintos sistemas, no todos ellos generaban parentesco de manera que el sistema de los impedimentos dirimentes era distinto, adems, paralelamente se estaba discutiendo el proyecto de ley de adopcin que posteriormente fue la ley 19620 y por lo tanto el legislador no saba an cul iba a ser la situacin en la adopcin. La ley 19620 establece un doble sistema de impedimentos dirimente: a-. Como el adoptado es considerado hijo de los adoptantes se sujeta a la regla general del art 6 de la ley 19947. b-. La ley 19620 seala que la adopcin extingue todo vnculo con la familia de origen, o sea, con la familia biolgica, salvo, el impedimento dirimente relativo del parentesco. 2-. El Homicidio. El art 7 de la ley contempla 2 situaciones: a-. el cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el imputado como autor del delito de homicidio. Precisiones.

1-. En este caso no se requiere de sentencia ejecutoriada. 2-. Si se exige que se haya formalizado la investigacin.
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3-. Se entiende que solo comprende al imputado como autor, pero no comprende las otras formas de participacin. 4-. Este impedimento cesa cuando termina el juicio criminal sin que se haya condenado al imputado, por ej: por una sentencia absolutoria, sobreseimiento definitivo, etc. b-. El cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con la persona condenada como autor, cmplice o encubridor en el delito de homicidio de su marido o mujer. Precisiones. 1-. En este caso si se requiere sentencia definitiva condenatoria ejecutoriada. 2-. Este impedimento si comprende a autores, cmplices y encubridores. Observacin. La antigua ley de matrimonio civil consideraba otro impedimento dirimente relativo que es el adulterio, y sealaba que el cnyuge condenado por adulterio no poda contraer matrimonio con su partcipe en esa infraccin por un plazo de 5 aos contado desde la sentencia que as lo establezca. II-. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. CONCEPTO: son aquellos que de afectar a una persona no impiden que pueda contraer matrimonio vlido, sino que producen otras sanciones, en consecuencia, de concurrir no constituyen causal de nulidad y por lo tanto no son un requisito de validez Reglamentacin. Art 105 a 116 y 124 a 130 del CC. Cules son? *falta de asenso. *impedimento de las guardas. *impedimento de las segundas nupcias. 1-. Falta de asenso.

Aspectos previos.
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1-. Los menores de 16 aos no pueden contraer matrimonio vlido. (Porque la minora de edad es un impedimento dirimente) 2-. Los mayores de 18 aos no requieren de autorizacin alguna para contraer matrimonio 3-. Los mayores de 16 aos y menores de 18 requieren de la autorizacin de ciertas personas para contraer matrimonio. A esa autorizacin se llama asenso, pero no es un requisito de validez. 4-. Algunos autores hablan del impedimento de la menor edad, lo que puede resultar equivoco, porque dara a entender que los menores de edad no pueden casarse cuando en realidad lo que constituye el impedimento es la falta de asenso. Quin debe otorgar el asenso? Hay que distinguir si el menor tiene o no su filiacin determinada. a-. Si tiene su filiacin determinada, la ley establece el siguiente orden de prelacin: 1-. Los padres, si falta alguno de ellos le corresponde al otro. 2-. Los dems ascendientes en el grado ms prximo. En estos dos casos en caso de empate prevalece el voto favorable al matrimonio. 3-. A falta de ascendientes el curador general. 4-. A falta de curador general el oficial de registro civil llamado a celebrar el matrimonio. 5-. Si el oficial del registro civil niega el asenso los interesados pueden reclamar al juez y en definitiva si este acoge el reclamo debe otorgar el asenso Observaciones. Estas reglas son aplicables al adoptado ya que se considera hijo de los adoptantes b-. Si el menos no tiene su filiacin determinada. La ley establece el siguiente orden de prelacin: 1-. El curador general.
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2-. El oficial del registro civil llamado a celebrar el matrimonio a falta de curador general. 3-. Si el oficial de registro civil no otorga el asenso los interesados pueden reclamar al juez, quien debe calificar el disenso y si lo declara injustificado otorga el asenso.
Cundo se entiende que falta el padre, la madre o los ascendientes? La ley seala diversas causales que la doctrina engloba en 3 grupos: 1-. Causales fsicas. Aqu encontramos: la muerte; la demencia; la ausencia del territorio de la repblica sin que se espere su pronto regreso y la ignorancia acerca de su lugar de residencia. 2-. Causal jurdica. Se configura cuando la maternidad o la paternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre o madre. 3-. Causales morales. Se presenta cuando los padres por sentencia judicial estn privados de la patria potestad o si por su mala conducta se hayan inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. Momento en que debe otorgarse el asenso. Segn el art 12 de la ley puede otorgarse: a-. Antes del matrimonio. En este caso debe otorgarse por escrito y est sujeto a caducidad: 1-. Si el matrimonio no se celebra dentro de los 90 das subsiguientes a la informacin matrimonial. 2-. Si la persona llamada a otorgar el asenso cae en alguna causal de inhabilidad fsica o moral, salvo la ausencia. b-. Tambin puede otorgarse durante la celebracin del matrimonio y en este caso, puede otorgarse verbalmente o por escrito. Observaciones. 1-. Esta autorizacin es revocable hasta el momento mismo de la celebracin del matrimonio. 2-. Los autores sealan que esta autorizacin puede darse personalmente o a travs de representante. La ley no lo dice expresamente pero si es posible
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contraer matrimonio a travs de representante con mayor razn debe ser posible otorgar el asenso ya que quien puede lo ms puede lo menos. Requisitos del asenso. a-. Debe ser expreso, es decir, debe otorgarse en trmino formales explcitos y directos. b-. Debe ser especial, es decir, la autorizacin es para contraer matrimonio. c-. Debe ser determinado, es decir, la autorizacin es para contraer matrimonio con una persona en particular. d-. Debe dejarse constancia del asenso en la inscripcin del matrimonio EL DISENSO. concepto: es la negativa para el matrimonio de la persona mayor de 16 aos y menos de 18 por parte del llamado a otorgar el asenso. Causas que justifican el disenso. En esta materia hay que distinguir: a-. los padres y dems ascendientes son titulares de un derecho absoluto, es decir, pueden negarse al matrimonio sin necesidad expresar causa b-. el curador general y el oficial del registro civil deben formular el disenso fundndolo en alguna causa legal. Art 113 CC. Sancin en caso de infraccin. Si el menor de 18 aos y mayor de 16 contrae matrimonio sin el asenso la sancin no es la nulidad sino que se encuentra sujeto a un doble sistema de sanciones: a-. Sanciones civiles. 1-. El menor puede ser desheredado. Precisiones. 1-. El desheredamiento es una disposicin testamentaria en la que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima. 2-. La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. 3-. Los legitimarios son: los hijos personalmente o representados por su descendencia; los ascendientes y el cnyuge sobreviviente.

4-. La legtima es una asignacin forzosa.
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5-. Por definicin, para que pueda haber desheredamiento debe otorgarse testamento y en ese testamento debe indicarse que se deshereda a un legitimario y debe sealarse en qu hechos se funda la causal de desheredamiento. 6-. Como consecuencia de lo anterior tenemos que: a-. si no se otorga testamento no hay desheredamiento. b-. si se otorga testamento pero no se deshereda se entiende que el testador lo ha perdonado. 7-. El menor puede ser desheredado no solo por el ascendiente llamado a otorgar testamento, sino que adems por todos los otros ascendientes. 2-. Se configura una causal de indignidad parcial para suceder. Si alguno de los ascendientes fallece sin haber otorgado testamento el menor solo tendr derecho a una cuota equivalente a la mitad de lo que le correspondera en la sucesin de un difunto 3-. Pueden revocarse las donaciones que se hubieren hecho al menos antes del matrimonio. Precisiones. 1-. Esta sancin solo compete al ascendiente llamado a otorgar el asenso, es decir, solo l puede revocar las donaciones que hubiere hecho al menor. 2-. Se entiende que son las donaciones entre vivos, ya que las donaciones por causa de muerte siempre son revocables. 3-. Estas donaciones tienen que haberse hecho antes del matrimonio porque las que se hacen con posterioridad suponen un perdn.
Situacin de los alimentos. Por el hecho de contrado matrimonio sin el asenso no se pierde el derecho a alimentos. De acuerdo al art 324 CC los alimentos solo se pierden en caso de injuria atroz y solo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art 968 CC. b-. Sanciones penales. El art 388 del CP sanciona al oficial del registro civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en el que no se hayan cumplido las formalidades que la ley prescribe para su celebracin o inscripcin;
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tambin sanciona al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. La pena se agrava si el ministro de culto con perjuicio de terceros comete falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinado a producir consecuencias civiles. 2-. Impedimento de las guardas. En rigor esta denominacin es inexacta porque el impedimento se configura mientras la cuenta del guardador no ha sido aprobada por el juez. A quienes afecta: 1-. A una persona menor de 18 aos que no puede casarse con la persona que es o ha sido su tutor o curador. 2-. Los descendientes del tutor o curador no pueden contraer matrimonio con el pupilo. Observacin. No puede tratarse de una persona que actualmente sea tutora porque los tutores se nombran a los impberes y estos no pueden contraer matrimonio vlido. Fundamento. Se trata de evitar que el guardador eluda su responsabilidad. Sancin. El guardador pierde su derecho a su remuneracin. Excepcin. Se presenta si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento es necesario para contraerlo. Impedimento de las segundas nupcias Los autores comentan que esta denominacin es inadecuada porque da a entender que la persona no puede contraer nuevas nupcias y en realidad de lo que se trata es que no se pueden contraer nuevas nupcias sin cumplir con los requisitos, que exige la ley. Ahora, el cdigo reglamenta dos situaciones: a) Una situacin general b) Una situacin especial para la mujer Situacin general
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Esta tiene por finalidad evitar que los bienes de los hijos se confundan con el patrimonio de la sociedad conyugal que se pueda formar con ocasin del nuevo matrimonio. Requisitos 1. Que se trate de una persona, que desea contraer nuevas nupcias por lo tanto puede ser un viudo o viuda, una persona divorciada o una persona cuyo matrimonio ha sido anulado. 2. Que la persona que desea contraer nuevas nupcias tenga hijos, de precedente matrimonio, sujetos a patria potestad o a tutela o curadura. Reunidos estos requisitos quien desee contraer nuevas nupcias debe proceder a la confeccin de un inventario solemne de los bienes que est administrando, y que pertenezcan a sus hijos. Observaciones: a) Para que se configure este impedimento, quien desee contraer nuevas nupcias, debe tener hijos, de precedente matrimonio. Este requisito es criticable por cuanto despus de la ley 19.585 se puede tener hijos sujetos a patria potestad aunque no sean de precedente matrimonio. b) Esos hijos, deben estar sujetos a patria potestad, o bajo tutela o curadura de su padre o madre. c) Lo normal ser que el padre o madre, tenga a sus hijos de precedente matrimonio sujetos a patria potestad. Pregunta: en qu caso podra tener a sus hijos sujetos a tutela o curadura? Para que pueda darse esta hiptesis, es necesario que el hijo se haya emancipado. Segn el artculo 269 la emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos segn sea el caso. Agrega esta disposicin que la emancipacin puede ser judicial o legal. 1. Emancipacin judicial: es aquella que procede, por decreto del juez. Ahora de conformidad a lo dispuesto en el artculo 497 N11 no pueden ser tutores o curadores los que han sido privados de la patria potestad por decreto judicial. Si se produce la emancipacin judicial el padre o madre no puede tener a sus hijos bajo tutela o curadura. 2. Emancipacin legal: es aquella que se produce por el slo ministerio de la ley. Ahora el artculo 270 seala las causales y hay que examinar si en alguno de estos casos, el padre o madre puede tener a sus hijos bajo tutela o curadura. 1. Por muerte natural del padre o madre. A menos que corresponda al otro el ejercicio de la patria potestad. En este caso, el padre o madre, no puede aspirar a ser tutor o curador de sus hijos por cuanto se encuentra muerto.
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2. Por la dictacin del decreto de posesin provisoria o posesin definitiva en su caso del padre o madre desaparecido. A propsito de la muerte presunta a menos que corresponda al otro ejercer la patria potestad. En este caso la emancipacin se produce cuando se dicta el decreto de posesin provisoria o posesin definitiva e s caso, de los bienes del desaparecido. El problema se presenta cuando el desaparecido, reaparece. Porque la pregunta que surge es si puede o no, recuperar la patria potestad. El artculo 272 seala que es posible revocar la emancipacin concurriendo dos requisitos: a) Que el desaparecido acredite fehacientemente su existencia b) Que el desaparecido, pruebe que la recuperacin de la patria potestad, conviene a los intereses del hijo. A partir de esto, puede ocurrir que el padre o madre, no recupere la patria potestad y esto ocurre en dos casos: 1. Si no se renen los requisitos, para que proceda la revocacin de la emancipacin. Por ejemplo: no logra probar que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. 2. Si es que desaparece por segunda vez. Ya que la revocacin de la patria potestad slo procede por una vez. En cualquiera de estos casos, el padre o madre desaparecido slo podra aspirar a ser tutor o curador de sus hijos. 3 Por matrimonio del hijo. Si el hijo sufre de alguna incapacidad por ejemplo tiene 16 aos, el padre o madre puede ser curador de ese hijo. 4 Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos. Si el hijo sufre de alguna incapacidad por ejemplo es interdicto por disipacin el padre o la madre, podran ser su curador. Exigencias de las segundas nupcias. Para que pueda procederse a las segundas nupcias, deben cumplirse con los siguientes requisitos: 1. Que se proceda a la confeccin de un inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o madre ste administrando. Se entiende por inventario solemne, aquel que se confecciona por un ministro de fe, previo decreto judicial, y cumpliendo con los requisitos y formalidades que seala el cdigo de procedimiento civil. 2. Para la confeccin de este inventario se dar a los hijos un curador especial. Este curador est encargado de velar por los intereses del hijo. Ahora, deber procederse al nombramiento del curador aunque los hijos no tengan bienes. En tal caso, corresponde al curador especial testificar esta circunstancia.
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Ahora, el oficial de registro civil no permitir el nuevo matrimonio, sin que se presente certificado autentico del nombramiento del curador especial, o mientras no se rinda informacin sumaria, en el sentido que la persona no tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a su patria potestad tutela o curadura. A partir de esto se entiende que no es necesario esperar a la confeccin del inventario, basta con acreditar el nombramiento del curador especial. Sanciones en caso de infraccin a) Sanciones civiles: el padre o madre que tiene hijos de precedente matrimonio, sujetos a patria potestad, tutela o curadura, y que desea volver a casarse, si no procede a la confeccin del inventario en tiempo oportuno, se hace indigno de suceder al hijo cuyos bienes ha administrado. Pregunta: qu se entiende por tiempo oportuno? 1. La mayora de los autores entiende que es antes de contraer las segundas nupcias. 2. Una opinin minoritaria entiende que se puede hacer despus con tal que se haga antes que se cofundan los bienes del hijo, con los de la sociedad conyugal formada. b) Sanciones penales: 1. El artculo 384 del cdigo penal sanciona, al que por sorpresa o engao hace intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio, sin haber observado las exigencias, que prescribe la ley. Aunque su matrimonio sea vlido. La pena aumenta si se hace intervenir con violencia o intimidacin. 2. Tambin se sanciona al oficial del registro civil, o al ministro de culto, de conformidad al artculo 388 del cdigo penal. Comentario: algunos autores critican, este impedimento impediente en la forma en que est concebido, porque slo se justificara si el nuevo matrimonio se contrae bajo el rgimen de sociedad conyugal, pero si se contrae bajo rgimen de separacin total o de participacin en los gananciales, no sera necesario. Y no se justifica, especialmente si el rgimen patrimonial, se acuerda en las capitulaciones pre-matrimoniales. Situacin especial de la mujer Artculo 128 del cdigo civil. Este artculo, regula dos situaciones:
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1. La mujer que presenta signos de embarazo, no puede contraer nuevas nupcias antes del nacimiento. 2. La mujer que no presenta signos de embarazo, no puede contraer nuevas nupcias, sino despus de transcurridos 270 das contados desde la disolucin de su matrimonio anterior, o de la declaracin de su nulidad. Con todo, podrn rebajarse todos los das, que hayan precedido inmediatamente a la disolucin o declaracin y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Fundamento: es evitar la confusin de paternidad. Critica al artculo 128. Los autores sealan que ese plazo de 270 das, no es coherente con el sistema del cdigo ya que puede ocurrir por ejemplo, que el primer matrimonio termine hoy, la mujer se casa 271 das despus y tiene un hijo 299 das despus de terminado el primer matrimonio. El problema es que de acuerdo al artculo 184 inciso 1, ese hijo tendra 2 padres. Ya que est amparado por dos presunciones de paternidad. En relacin al primer marido porque nace dentro de los 300 das posteriores a la terminacin del matrimonio y respecto del segundo marido, porque nace dentro del matrimonio. Sancin en caso de infraccin a) Sanciones civiles: la mujer y su nuevo marido sern solidariamente responsables de todos los perjuicios ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. b) Sanciones penales: tambin tiene aplicacin el artculo 388 del cdigo penal.
Martes, 30 de Agosto de 2011.
2. Requisito ESPONTANEO.
de
validez
del
matrimonio.
CONSENTIMIENTO
LIBRE
Es aquel que no adolece de vicios, y los vicios de que puede adolecer el matrimonio son solamente 2: el error y la fuerza. Tratndose del error la ley de matrimonio civil admite 2 variantes: *error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente *error en cuanto a sus cualidades personales. Observaciones.
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1-.Dentro de los vicios del consentimiento en materia matrimonial no se contempla ni la lesin ni el dolo. Tratndose del dolo, se ha justificado sealando que de admitirse seria una fuente inagotable de juicios de nulidad. No obstante ello, hay ordenamientos como el Alemn que si contemplan al dolo como vicio del consentimiento en el matrimonio, frente a esto, algunos autores como el profesor Iigo de la Maza sostienen que resulta irrelevante la incorporacin del dolo porque la ley contempla el error sin distinguir si la equivocacin es espontanea o es provocada, por lo tanto, aunque no se contemple el dolo habiendo un concepto equivocado en los trminos del art 8 de la ley hay error y por tanto causal de nulidad. 2-. La antigua ley de matrimonio civil contemplaba como vicios del consentimiento para el matrimonio al rapto si al tiempo de la celebracin del matrimonio la mujer no haba recuperado su libertad. Anlisis de los vicios del consentimiento. 1-. Error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente. Qu se entiende por error en la identidad de la persona? En doctrina estas expresiones pueden tener 2 alcances: 1-. Error en cuanto a la persona fsica. Esto es que una persona cree que se est casando con otra persona determinada y en realidad se casa con una distinta, por ej: si don Fernando cree que se casa con doa francisca y en realidad se est casando con doa carolina. Comentario. Algunos autores sealan que esta forma de error no puede darse en la prctica, sin embargo, esta afirmacin es discutida, sealndose que puede presentarse en a lo menos 2 casos: a-. Tratndose de gemelos idnticos. b-. En el caso del matrimonio por poder en que el mandatario es mandatario para dos matrimonios distintos e incurre en un error y se equivoca casando a las parejas que en realidad no lo son. 2-. Error en cuanto a la persona civil o social. En este caso el error recae sobre los atributos o condiciones que determinan la posicin de una persona en la sociedad, por ej: don bryan se casa con doa carolina creyendo que es su prima pero en realidad no lo es. Cul de estas clases de error esta comprendida en el numero 1 del art 8 de la ley?

La doctrina y la jurisprudencia han sealado:
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a-. Que el error en cuanto a la persona fsica indiscutidamente est contemplado. b-. El problema se encuentra tratndose de la persona civil o social. Opiniones: 1-. Alessandri, Barros Errzuris, y Enrique Rosell. Sealan que no esta contemplado por las siguientes razones: 1-. La ley habla de identidad de la persona y la identidad se refiere a la persona fsica. 2-. La ley habla de error en cuanto a la identidad de la persona, y estas expresiones son distintas de las que empleaba el antiguo art 180 del CC Francs que se refera al error en la persona y por lo tanto se poda comprender a la persona civil o social pero como nuestro legislador habla del error en cuanto a la identidad de la persona no comprende a la persona civil o social.
2-. Claro Solar, Somarriva y Fuello. Sealan que el error en la persona civil o social s est comprendido. Argumentan sealando que de razonarse de otra forma slo se comprendera el error en la persona fsica y en la prctica esto nunca se dara.
2-. Error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente. Los autores sealan que para nuestro legislador la nocin de cualidades personales est considerada en sentido objetivo, ya que el error en las cualidades personales debe ponderarse en relacin a la naturaleza y fines del matrimonio, es decir, cualquiera otra clase de error por determinante que haya sido si no cumple con este estndar no vicia el consentimiento. Por ej: los autores sealan el caso de la impotencia perpetua e incurable si el otro contrayente ignora esta circunstancia su error vicia el consentimiento. Existen otros sistemas como el Alemn en que el error en las cualidades personales se ha tomado con criterio subjetivo, el art 1333 del CC Alemn se refiere al error en las cualidades personales del otro contrayente de manera que si hubieren sido conocidas y apreciadas bien el matrimonio que se celebraba no se habra contrado en modo alguno.
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3-. La Fuerza. El nmero 3 del art 8 de la ley 19947 se remite a las reglas generales en materia de fuerza, por lo tanto esta debe reunir 4 requisitos, esto es: debe ser grave, ilegitima o injusta, determinante y actual o contempornea. Observaciones. 1-. El solo temor reverencial no es suficiente para viciar el consentimiento, por cuanto carece de la gravedad, pero si a ese temor reverencial se le agregan otras circunstancias que aisladamente tampoco constituyen fuerza podemos estar frente al temor reverencial agravado el cual si puede viciar el consentimiento. 2-. El art 8 de la ley exige que la fuerza sea ocasionada por una persona o circunstancia externa, en consecuencia, los temores internos no vician el consentimiento. Tercer requisito de validez. CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES. Este tema se enmarca en un tema ms amplio, cual es el de las formalidades del matrimonio. Para examinar las formalidades del matrimonio hay que distinguir entre matrimonio celebrados en chile y matrimonios celebrados en el extranjero, y dentro de los matrimonios celebrados en chile hay que subdistinguir entre matrimonio civil y matrimonio religioso. a-. Matrimonios celebrados en chile. 1-. Matrimonio civil. Se debe cumplir con 3 formalidades: la manifestacin, la informacin y la celebracin propiamente tal. 1-. La manifestacin. Es el aviso verbal, escrito o por medio del lenguaje de seas que formulan los esposos ante el oficial de registro civil de su propsito de contraer matrimonio. Para proceder a la celebracin del matrimonio los esposos deben manifestar su voluntad de casarse ante el oficial de registro civil indicando su nombre y apellidos, lugar y fecha de nacimiento, su estado civil de soltero, viudo o divorciado y en estos dos ltimos casos el nombre del cnyuge fallecido o con quien se contrajo el matrimonio anterior y el lugar y fecha de su fallecimiento o de la sentencia de divorcio en su caso, su profesin u oficio, el nombre y apellidos de los padres si fuesen conocidos y de las personas cuyo consentimiento fuese necesario para contraer el matrimonio y el hecho de no tener inhabilidades o prohibiciones para contraer matrimonio. Si la manifestacin no es escrita el oficial de registro civil debe levantar un acta que ser firmada por l, los esposos si supieren y pudieren hacerlo y autorizada por dos testigos. Al momento de hacer la manifestacin el oficial de registro civil debe proporcionar a los interesados informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio de los derechos y deberes recprocos que produce yd e los distintos regmenes patrimoniales. Adems debe prevenirlos en cuanto a la
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necesidad que el consentimiento sea libre y espontneo. Finalmente debe comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio si no acreditaren haberlos realizados. Con todo, los contrayentes pueden eximirse declarando conocer suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. La omisin de cualquiera de estas formalidades no afecta la validez del matrimonio, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que correspondan al funcionario. Los cursos de preparacin para el matrimonio -> esta es una innovacin de la ley 19947. En el contexto de dotar al consentimiento matrimonial de la seriedad necesaria para que las personas que desean contraer matrimonio realmente se comprometan con el estado matrimonial. En razn de ello, estos cursos tienen por finalidad promover la libertad y la seriedad del consentimiento matrimonial en particular lo que dice relacin con los derechos y deberes que impone el vnculo, a fin que las personas que desean formar familia conozcan las responsabilidades que asumirn y para que lo hagan de la forma ms conveniente para alcanzar con xito las exigencias de la vida en comn. Quines dictan estos cursos? 1-. El servicio de registro civil. 2-. Entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico. 3-. Establecimientos de educacin reconocidos por el Estado. 4-. Corporaciones y fundaciones cuyos estatutos contemplen la realizacin de actividades de promocin y desarrollo familiar. *contenidos de estos cursos. Cada institucin se los dar libremente con tal que se ajusten a la Constitucin y a las leyes. *registro. El oficial de registro civil debe llevar un registro en el que figuren las instituciones que dicten estos cursos.
Observacin. La ley permite que junto a la manifestacin se pueda acompaar el asenso siempre que no se otorgue ante el oficial de registro civil durante la celebracin misma del matrimonio. 2-. La Informacin. Es la comprobacin que hacen los interesados ante el oficial de registro civil del hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para
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contraer matrimonio. Esta comprobacin se hace a travs de la informacin sumaria de dos testigos a lo menos. 3-. La Celebracin propiamente tal. Momento en que deben verificarse. Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los 90 das subsiguientes, si transcurre este plazo sin que se haya celebrado el matrimonio debern repetirse los trmites de la manifestacin y la informacin.
En qu consiste? 1-. En ciertas lecturas. El oficial de registro civil debe leer el acta de la manifestacin reiterara la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontaneo y dar lectura a los artculos 131, 133 y 134 del CC. 2-. Ciertas preguntas. El oficial de registro civil preguntara privadamente a los contrayentes si tienen hijos que reconocer. 3-. Preguntara a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y con la respuesta afirmativa de ambos los declarar casados en nombre de la ley 4-. El oficial de registro civil levantara un acta de todo lo obrado la que ser firmada por l, por los cnyuges si pudieren y supieren hacerlo y por los testigos, luego proceder a inscribir el matrimonio en el libro respectivo. Tratndose de un matrimonio en articulo de muerte la inscripcin debe especificar al cnyuge que se encontraba en peligro inminente de fallecer y cul era el peligro que lo amenazaba. *lugar de la celebracin. El matrimonio puede celebrarse en el lugar de la oficina del oficial de registro civil o en cualquier otro lugar que mencionen los interesados siempre que se encuentre dentro del territorio jurisdiccional del oficial del registro civil. *los testigos. La ley exige que el matrimonio se celebre ante 2 testigos hbiles. La regla general es que todas las personas son hbiles para ser testigos con excepcin: 1-. De los menores de 18 aos. 2-. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia. 3-. Los que se hallaren actualmente privados de razn.
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4-. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada se encontraren inhabilitados para ser testigos. 5-. Los que no entendieren el idioma castellano y los que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. Observacin. Solamente la presencia de dos testigos hbiles es un requisito de valides del matrimonio, ah est el art 45 de la ley. Martes 06 de Septiembre de 2011.
Problema: Qu ocurre con la incompetencia del oficial del registro civil? Preguntamos esto porque la competencia del oficial del registro civil era una solemnidad para el matrimonio en la antigua ley de matrimonio civil, pero ello no paso a la nueva ley; sin embrago, el art 17 de la ley es una disposicin que al parecer esta confiriendo competencia al oficial del registro civil, en efecto, esta disposicin seala que el oficial del registro civil que debe celebrar el matrimonio es el mismo que intervino en las diligencias de la manifestacin y la informacin, adems, debe celebrar el matrimonio en su oficina o en el lugar que designen los interesados siempre que se encuentre dentro de su territorio jurisdiccional. El problema surge cuando el matrimonio lo celebra un oficial del registro civil distinto del que intervino en los trmites de la manifestacin e informacin o si celebra un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, en estos casos cabe preguntarse Cul es la sancin a esa infraccin? Opiniones. 1-. Algunos autores sealan que en estos casos no hay sancin, el matrimonio es vlido por las siguientes razones: a-. Los arts 44 y 45 de la ley sealan cules son las causales de nulidad y entre ellas no figura la incompetencia del oficial del registro civil. Luego, como las causales de nulidad del matrimonio son especficas si no hay causal no hay nulidad. b-. Si la antigua ley expresamente sealaba que la incompetencia del oficial del registro civil era una causal de nulidad y esto no figura en la nueva ley debe entenderse que la intensin del legislador es que la incompetencia del oficial no sea causal de nulidad. 2-. Para otros el matrimonio es nulo pero adolece de nulidad de derecho pblico. Argumentan sealando que de acuerdo al art 7 de la CPR uno de los
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requisitos para que los rganos del estado acten vlidamente es que lo hagan dentro de su competencia y el inciso final de este artculo seala que todo acto en contravencin es nulo por lo tanto esa es la sancin si el matrimonio lo celebra un oficial incompetente. Observaciones. 1-. Tratndose del matrimonio en artculo de muerte no es necesario proceder a los trmites de la manifestacin e informacin. 2-. La ley autoriza de manera especial 3 formas de matrimonio: A-. Matrimonio de personas indgenas que puede celebrarse en su lengua materna. B-. Matrimonio de personas que no conozcan el idioma castellano y que pueden celebrarlo en su lengua nativa. C-. Matrimonio de personas que solo pueden manifestar su voluntad a travs del lenguaje de seas para que se celebre en este lenguaje. En estos 3 casos debe intervenir un intrprete y en el acta de matrimonio debe dejarse constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete. MATRIMONIO POR PODERES. El art 103 autoriza a que el matrimonio se celebre a travs de mandatario. Este mandato presenta las siguientes particularidades: 1-. Debe otorgarse por escritura pblica. 2-. Es un mandato especial, es decir, es un mandato para contraer matrimonio. 3-. Es un mandato especfico, en el sentido que debe dejarse constancia de la identidad de los contrayentes y del mandatario.
EL MATRIMONIO RELIGIOSO. 1-. El art 20 de la ley autoriza a que el matrimonio se celebre ante entidades religiosas de derecho pblico, es decir, ante entidades religiosas que han obtenido su personalidad jurdica de derecho pblico de conformidad a las normas de la ley 19638. 2-. El matrimonio debe celebrarse de conformidad al rito de la religin respectiva y ante un ministro de culto.
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3-. El ministro de culto debe levantar un acta y extender el correspondiente certificado en el que conste la celebracin del matrimonio, la fecha de celebracin, la identificacin de los interesados, el cumplimiento de los requisitos legales y debe adjuntarse un certificado en el que conste la personera del ministro de culto. 4-. Los interesados cuentan con un plazo de 8 das fatales y corridos para inscribir el matrimonio ante el oficial del registro civil. 5-. En esa misma oportunidad deben ratificar su consentimiento libre y espontneo. 6-. Esta diligencia debe hacerse personalmente. 7-. La ley no exige la comparecencia de las personas llamadas a otorgar el asenso en su caso. 8-. El matrimonio solo produce efectos civiles desde la fecha de su inscripcin. 9-. Si el matrimonio no se inscribe dentro del plazo de 8 das se mira como inexistente ya que no produce efecto alguno. 10-. Segn la ley el oficial del registro civil no puede oponerse a la inscripcin a menos que se hayan omitido los requisitos que exige la ley. Problema. A qu requisitos se refiere la ley? Opiniones. 1-. Algunos autores sealan que se refiere a todo requisito porque la ley no ha distinguido y por lo tanto no cabe al intrprete distinguir. 2-. Otros sealan que solo se refiere a los requisitos de existencia y validez por cuanto si el oficial del registro civil no inscribe el matrimonio es ineficaz de manera que si se sostiene que se refiere a todo requisito se dara una situacin paradjica ya que si se omiten ciertos requisitos por ejemplo la falta de asenso en un matrimonio civil el matrimonio sera perfectamente eficaz, en cambio si se omite el mismo requisito en un matrimonio religioso este sera ineficaz. 11-. De la negativa a inscribir del oficial del registro civil puede reclamarse a la corte de apelaciones respectiva. Comentario. El art 20 de la ley ha sido criticado por algunos autores sealndose que si la intensin del legislador fue equiparar el matrimonio religioso al matrimonio civil ello no se logr, esto puede generar importantes problemas prcticos si una vez
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celebrado el matrimonio religioso uno de los interesados fallece, cae en demencia, se arrepiente o simplemente se pasa el plazo para inscribir ese matrimonio no producir efecto alguno. (se le critica por ej por que no habra derecho hereditario)
MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO. REGLA GENERAL. La ley chilena reconoce validez a los matrimonios vlidamente celebrados en el extranjero siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer SITUACIONES DE EXCEPCION. La ley chilena es aplicable a los matrimonios celebrados en el extranjero, en los siguientes aspectos: a-. Consentimiento libre y espontneo. b-. Capacidad para el matrimonio en lo que dice relacin con el cumplimiento de los impedimentos dirimentes. Art 80 ley. Problema. Qu ocurre con los impedimentos impedientes o prohibiciones? Los autores se preguntan si un Chileno que viaja al extranjero debe respetar los impedimentos impedientes
Opiniones. 1-. Algunos autores sealan que no est obligado a respetarlos. Argumentos. a-. El art 80 de la ley es una norma especial frente al art 15 del CC, y el art 80 de la ley solo se refiere a los impedimentos dirimentes, de lo que se concluye que la intensin del legislador fue excluir los impedimentos impedientes b-. Existe una razn histrica, el primitivo art 119 del CC se refera a que el Chileno deba respetar todo impedimento si se casaba en el extranjero esta disposicin fue derogada por la antigua ley de matrimonio civil que restringi su aplicacin a los impedimentos dirimentes de lo que se extrae que la intensin del legislador fue excluirlos?? 2-. Hay autores que sealan que el Chileno debe respetar estos impedimentos en el extranjero. Argumentos.
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a-. Resulta evidente que el art 80 de la ley solo se refiera a los impedimentos dirimentes porque los impedimentos impedientes estn regulados en el CC. b-. Como consecuencia de lo anterior a los impedimentos impedientes se les aplica el art 15 del CC y por lo tanto se entiende que el Chileno debe respetarlos. c-. Si el primitivo art 119 del CC los contemplaba esta situacin no se alter con la dictacin de la antigua ley de matrimonio civil porque el objetivo de esa ley solo fue secularizar el matrimonio y no introducir modificaciones de fondo. Inscripcin de estos matrimonios. Deben inscribirse en el registro de matrimonios de la primera circunscripcin de la comuna de Santiago, o sea, la circunscripcin de Recoleta.
LA SEPARACION DE LOS CNYUGES. CONCEPTO: Es la ruptura de la convivencia conyugal que no afecta en vnculo matrimonial pero que requiere de la adaptacin del rgimen jurdico del matrimonio de la autoridad paterna y de la patria potestad en su caso a la nueva situacin que enfrentan los cnyuges. Algunos autores hablan de irregularidad matrimonial. Clases de separacin. La ley distingue entre separacin de hecho y separacin judicial.
1-. SEPARACION DE HECHO. Es la situacin fctica de la ruptura de la convivencia conyuga acordada por ambos conyuges o impuesta por uno de ellos y que no ha sido decretada por el rgano jurisdiccional. Esta es una situacin fctica por lo tanto la ley no la regula, sino que se limita a atribuirle ciertos efectos jurdicos. Clases de separacin de hecho Se distingue entre separacin unilateral o bilateral o convencional. 1-. Separacin Unilateral. Es aquella que es impuesta por uno de los cnyuges. 2-. Separacin Bilateral o Convencional. Es aquella que es acordad por ambos cnyuges. Importancia de esta clasificacin.
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1-. Si la separacin de hecho es acordada por los cnyuges con posterioridad no puede invocarse el adulterio como causal de separacin judicial. Ah est el art 26 inc 2 de la ley. 2-. Si la separacin es bilateral los cnyuges pueden celebrar pactos de separacin, que son convenciones destinadas a regular sus relaciones mutuas, especialmente en materias de alimentos y del rgimen patrimonial del matrimonio y si hay hijos tambin se puede regular lo relativo a alimentos, cuidado personal y relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado Efectos de la separacin de hecho. Primer efecto-. Constituye una causal de separacin judicial. Segundo efecto-. Constituye una causal de divorcio. Tratndose del divorcio de comn acuerdo la ley exige que haya transcurrido 1 ao desde la fecha del cese de la convivencia y si el divorcio es unilateral debe haber transcurrido a lo menos 3 aos desde la fecha del cese efectivo de la convivencia. Observacin. Estos plazos se cuentan desde que el cese de la convivencia tiene fecha cierta.
Jueves 08 de Septiembre de 2011. Desde cuando tiene fecha cierta el cese de la convivencia: 1. La ley asigna fecha cierta a determinados instrumentos. a) Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario b) Acta extendida ante cualquier oficial del registro civil c) Transaccin aprobada judicialmente
Observaciones: a) Si el acuerdo que consta en alguno de estos instrumentos requiere de alguna inscripcin o sub inscripcin el cese de la convivencia tendr fecha cierta desde que se practique la correspondiente inscripcin o sub inscripcin.
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b) La nulidad de una o ms clausulas del acuerdo no priva al instrumento del merito de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia.
2. El cese de la convivencia tiene fecha cierta desde que se notifica una demanda, que se refiere a cualquiera de las siguientes materias: a) Alimentos b) Rgimen de bienes entre los cnyuges c) Cuidado personal de uno o ms hijos d) Regulacin de la relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado.
3. El cese de la convivencia tiene fecha cierta desde que se notifica la voluntad unilateral, de uno de los cnyuges de poner trmino a la convivencia conyugal. Esa voluntad, debe constar por escritura pblica, acta extendida y protocolizada ante notario, o acta extendida ante el tribunal correspondiente. Ahora, la notificacin es una gestin voluntaria se practica de acuerdo a las reglas generales, y los cnyuges estn autorizados para comparecer personalmente.
Tercer efecto-. Hace cesar el deber de fidelidad cuando la separacin ha sido consentida, por ambos cnyuges. Cuarto efecto-. Constituye una causal de separacin judicial de bienes en el caso que sea el marido, el ha procedido a la separacin de hecho. Esto se desprende del artculo 155 inciso 3, que concede la titularidad de la accin, a la mujer. Quinto efecto-. Modifica el rgimen de la autoridad paterna. La autoridad paterna, es el conjunto de derechos y deberes que la ley otorga a los padres, sobre la persona del hijo. Por regla general el ejercicio de la autoridad paterna, corresponde a ambos padres. Pero si estos viven separados, por regla general corresponde a la madre. Artculo 225 del cdigo civil. Esta disposicin es la que se invoco en el caso de la jueza Atala.
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Sexto efecto-. Modifica el ejercicio de la patria potestad. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley confiere al padre, a la madre o a ambos, sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Ahora la patria potestad puede ser ejercida por el padre la madre o ambos conjuntamente, segn lo hubieren convenido los padres, a falta de acuerdo corresponder al padre, pero si los padres viven separados corresponder a aquel a quien corresponda el cuidado personal de los hijos. Y como por regla general, el cuidado personal corresponde a la madre, a ella tambin corresponder el ejercicio de la patria potestad.
Separacin judicial Concepto: es aquella que es decretada por el rgano jurisdiccional a instancia de uno o de ambos cnyuges, y fundada en alguna causal legal. Causales Para examinarlas hay que distinguir entre separacin por culpa, y separacin sin culpa. 1. Separacin por culpa Es aquella que procede en caso de: Falta imputable al otro cnyuge que constituye infraccin grave a los deberes y obligaciones que la ley impone a los cnyuges entre s o respecto de los hijos. Y que torna intolerable la vida en comn. (Son 3 aspectos bsicos) Observaciones: a) No toda infraccin a los deberes y obligaciones matrimoniales constituye una causal de separacin judicial esa infraccin debe tener una cierta intensidad o magnitud, ya que por una parte la ley exige que la infraccin seas grave. Y por otra parte debe tornar intolerable la vida en comn. b) Estas circunstancias son calificadas por el juez. c) Cabe recordar que si a la separacin judicial, ha precedido separacin de hecho consentida por ambos cnyuges no puede invocarse el adulterio. Artculo 26 de la ley.
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2. Separacin sin culpa o por cese de la convivencia: es la que procede frente al hecho objetivo del cese de la convivencia, esta puede ser unilateral o bilateral: a) Separacin unilateral: es aquella que es demandada por uno solo de los cnyuges.
Comentario: en esta materia nuestro legislador se aparto de su modelo la ley espaola, ya que sta exige ciertos plazos para que pueda demandarse la separacin judicial en cambio la ley chilena no exige plazo alguno.
b) Separacin bilateral o de comn acuerdo: es aquella que es solicitada de comn acuerdo por ambos cnyuges.
Observacin: en este caso la ley exige un requisito adicional, no basta el cese de la convivencia, se debe acompaar un acuerdo completo y suficiente que regule las relaciones entre los conyuges y respecto de los hijos.
1. El acuerdo es completo si comprende las siguientes materias: a) Alimentos b) Rgimen de bienes entre los cnyuges c) Cuidado personal de uno o ms hijos. d) Relacin directa y regular entre los hijos, y el padre que no los tuviese bajo su cuidado. 2. El acuerdo es suficiente si cumple con las siguientes exigencias: a) Atiende al inters superior de los hijos b) Procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura.
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c) Establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges cuya separacin se solicita. (En definitiva cualquiera que sea la situacin entre ellos, el tema de las deudas de la sociedad conyugal uno de los cnyuges es propietario de un inmueble donde vivir la familia se solicita la declaracin de bien familiar, etc.) la ley opta por una formula amplia con el objeto de evitar que se encasillen en temas particulares por lo complejo de las situaciones y para evitar que por esa va se comentan abusos se opto por esta solucin.
(*)consultar pao sobre el espacio. Ejercicio de la accin 1. En cuanto a la titularidad Por regla general corresponde a cualquiera de los cnyuges. La excepcin se presenta a propsito de la separacin por culpa porque en tal caso, slo es titular el cnyuge inocente. Porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. 2. La accin de separacin es irrenunciable 3. Si los cnyuges estn casados en sociedad conyugal cualquiera de ellos, puede solicitar al tribunal, que dicte las medidas precautorias, necesarias, para proteger el patrimonio familiar y el bien estar de cada uno de los miembros que la integran. Lo anterior es sin perjuicio, del derecho a solicitar la declaracin de bien familiar de conformidad a las reglas generales. 4. Acumulacin de acciones. La ley autoriza a que se pueda demandar, la separacin judicial con ocasin de un juicio de alimentos de declaracin de bien familiar, relativo al rgimen de bienes del matrimonio, a un juicio sobre cuidado personal, de uno o ms hijos, o de un juicio sobre relacin directa y regular entre hijo y el padre que no lo tiene bajo su cuidado. O bien, en caso de denuncia por violencia intrafamiliar. En estos casos, el juicio de separacin se sujeta al procedimiento del juicio al cual se acumula. En estos casos el tribunal al dictar la resolucin que recibe la causa a prueba, debe fijar separadamente los puntos de prueba, que se refieran a las materias sometidas a su decisin.

5. Sentencia
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a) La sentencia debe pronunciarse sobre todas las materias, que seala la ley, a menos que ya estuvieren reguladas o que sea improcedente su regulacin judicial. b) Para regular estas materias, el juez tendr en consideracin los criterios, de suficiencia, que seala la ley. c) El juez emplear los mismos criterios de suficiencia para ponderar, el acuerdo presentado por los cnyuges. d) Si el acuerdo es incompleto, el juez subsanar sus vacios. e) Si el acuerdo es insuficiente el juez, proceder a modificarlo. f) El juez proceder a liquidar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales si los cnyuges lo hubieren solicitado de comn acuerdo, y hubieren rendido prueba suficiente para estos efectos. Cabe tener presente, que esta facultad del juez, para liquidar la sociedad conyugal es excepcional. Ya que por regla general de acuerdo al artculo 227 N1 del cdigo orgnico de tribunales esta es materia de arbitraje forzoso.
*Efectos de la separacin judicial 1. Desde cuando se produce. Hay que distinguir: a) Entre las partes: desde que la sentencia queda firme o ejecutoriada. b) Respecto de terceros: desde que la sentencia se sub inscribe al margen de la inscripcin de matrimonio. 2. En cuanto a los efectos propiamente tales hay que distinguir:
a) Efectos en cuanto a los cnyuges

b) Efectos en cuanto a los bienes c) Efectos en cuanto a los hijos Efectos en cuanto a la persona de los cnyuges 1. Suspende la vida en comn de los cnyuges
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2. La separacin judicial deja subsistentes los derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges salvo aquellos que fueren incompatibles, con la vida separada de ambos. Por ejemplo, los deberes de co-habitacin y fidelidad, se suspende. 3. En cuanto a la obligacin alimenticia, esta subsiste, pero sujeta a reglas especiales: 1. El cnyuge inocente, tiene derecho a que el culpable le provea de alimentos de conformidad a las reglas generales. 2. El cnyuge culpable slo tiene derecho a una modesta sustentacin. 3. El juez, puede morigerar el rigor de las reglas precedentes si la culpabilidad del cnyuge contra el cual se ha pronunciado la separacin, fuese atenuada, por circunstancias graves, en la conducta del cnyuge demandante. Efectos en cuanto a los bienes 1. Permite al rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales, si alguno de ellos, hubiese existido entre los cnyuges. 2. Los cnyuges separados judicialmente, administran sus bienes, con plena independencia el uno del otro, recordemos que incluso cesan ciertas prohibiciones. Por ejemplo pueden celebrar la compraventa y la permutacin. Los autores comentan que el cese de estas prohibiciones, se justifica en el caso de la separacin por culpa, pero no de la separacin sin culpa. Ya que nada obsta, a que los cnyuges de comn acuerdo, soliciten la separacin judicial para el solo efecto de poder celebrar entre s, la compraventa. Y de esta manera, defraudar a los acreedores. 3. El cnyuge inocente, puede revocar las donaciones por causa de matrimonio, que hubiere hecho al culpable cuando la separacin se decreto por adulterio, se vicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad. Con todo, cabe tener presente que el juez, puede morigerar el rigor de estas disposiciones si la

culpabilidad del cnyuge demandado se comportamiento del cnyuge demandante. viere atenuada
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por
el
4. Por regla general los derechos hereditarios no se alteran, a menos que se haya demandado separacin judicial por culpa. Ya que el cnyuge culpable se hace indigno de suceder al cnyuge inocente. Efectos en cuanto a los hijos. 1. En materia de cuidado personal. Por regla general, corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos, a menos que los padres de comn acuerdo, por escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del registro civil sub inscrita al margen de la inscripcin de nacimiento, estipulen que el cuidado personal, de uno o ms hijos corresponder al padre. En todo caso, en caso de maltrato, descuido, u otra causa calificada, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, el juez podr confiar el cuidado personal de uno o ms hijos, al otro de los padres. 2. En materia de patria potestad. Si los padres viven separados, corresponde el ejercicio de la patria potestad, al padre que tenga el cuidado personal, sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial, fundada en el inters del hijo, puede atribuirse la patria potestad, al otro padre. 3. La filiacin ya determinada no se ve afectada. De manera que subsisten los deberes y obligaciones en relacin a los hijos. Esto es evidente porque esos hijos estn amparados por la presuncin de paternidad. 4. Los hijos concebidos, durante la separacin. Es decir, los que nacen despus de 300 das, desde que queda ejecutoriada la sentencia, que declara la separacin no estn amparados por la presuncin de paternidad. Sin embargo, nada obsta a que el hijo sea inscrito como hijo de ambos cnyuges, si la inscripcin se solicita de comn acuerdo.
Problema: es la separacin judicial un estado civil? artculo 32 de la ley. Algunos autores sealan que no es estado civil porque con la separacin judicial el vinculo matrimonial se mantiene intacto si esto es as es porque los cnyuges todava estn casados y si estn casados su estado civil es el de
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casados ya que una persona no puede tener dos o ms estados civiles, que sean incompatibles entre s. Otros autores sealan que s es estado civil, artculo 305 del cdigo artculo habla expresamente de estado civil de separado, artculo 38 de la ley, si dice que la reanudacin de la vida en comn reanuda el estado de casados es porque en algn momento este estado se perdi. Argumentos: a) El profesor Carlos Lpez Daz da un argumento de texto, el artculo 305 del cdigo habla expresamente del estado civil de separados judicialmente. b) El profesor Jorge del Pic: seala que el estado civil es la posicin permanente que ocupa un individuo en la sociedad que depende de sus relaciones de familia y en cuanto lo habilita para adquirir derechos y contraer obligaciones. La separacin judicial responde a este concepto ya que es un estado permanente depende de las relaciones de familia, y habilita a adquirir ciertos derechos, y a contraer obligaciones. Por ejemplo los cnyuges administran sus bienes, con independencia el uno del otro. Pudiendo incluso celebrar la compraventa. c) El profesor Hernn Troncoso, argumenta en base al artculo 38 de la ley. Que al referirse a la reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia, seala que re establece el estado civil de casados, lo que supone que ese estado civil se haba perdido por algo se re establece y se perdi cuando fue sustituido por otro estado civil. Cual el de separado judicialmente. Comentario: la profesora Ins Pardo, reconoce que la separacin judicial, es un estado civil nuevo, pero advierte que desde un punto de vista de la tica legislativa, esta decisin es inconveniente, por cuanto, como subsiste el vnculo matrimonial los cnyuges siguen estando casados, pero al ser separados judicialmente, se dara un doble estado civil.
Reanudacin de la vida en comn Es una convencin que tiene por objeto poner fin a una situacin de separacin en la que se encontraban los cnyuges. Ahora aunque la ley no lo seala los autores dicen que por su propia naturaleza es una convencin, es decir, supone necesariamente, el consentimiento de ambos cnyuges. Ya que no puede ser impuesto por uno de ellos.
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Ahora la ley no seala cules son sus requisitos, de manera que son aplicables las reglas generales en materia de acto jurdico. Con todo, tratndose de la capacidad se exigira una edad mnima de 16 aos porque si esa edad es suficiente para poder contraer matrimonio, la misma edad debe ser suficiente para reanudar la vida en comn, aqu se aplica el adagio, quien puede lo ms puede lo menos.
Efectos de la reanudacin de la vida en comn. 1. Pone fin al procedimiento destinado a declarar, la separacin judicial, o la ya declarada re estableciendo el estado civil de casados. 2. No hace revivir la sociedad conyugal, ni el rgimen de participacin en los gananciales. Sin perjuicio que este ltimo pueda pactarse de conformidad al artculo 1723. 3. No obsta a que con posterioridad pueda demandarse nuevamente, la separacin. Pero siempre que esta se funde en hechos posteriores a la reconciliacin. Requisitos de oponibilidad a terceros. En esta materia hay que distinguir: 1. Si se haba decretado separacin por culpa, los cnyuges de comn acuerdo, deben solicitar al tribunal que revoque esa sentencia. Y que ordene que se practica la correspondiente sub inscripcin en el registro civil. 2. Separacin sin culpa. Basta con que ambos cnyuges dejen constancia de la reconciliacin en acta extendida ante oficial del registro civil, y sub inscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El registro civil, debe comunicar esta circunstancia al tribunal. El cual, ordenar que se agreguen todos los antecedentes, al respectivo juicio de separacin.
Terminacin del matrimonio La ley reconoce 4 causales de terminacin del matrimonio. 1. Muerte natural de uno de los cnyuges.
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2. Muerte presunta de uno de los cnyuges una vez transcurridos los plazos legales. 3. Sentencia firme en juicio de nulidad 4. Sentencia firme en juicio de divorcio. Muerte presunta transcurridos los plazos legales. Requisitos: 1. Que la muerte presunta sea declarada judicialmente. La ley no lo exige expresamente pero se entiende que es as porque los plazos legales, se cuentan desde la fecha de las ltimas noticias. Y esta fecha se fija en la sentencia que declara la muerte presunta. 2. Transcurso de los plazos legales. Esto es fundamental, el matrimonio no termina por la sola declaracin de muerte presunta sino que se requiere que transcurran los plazos legales. Slo cuando estos plazos vencen se termina el matrimonio. Pregunta: Cules son estos plazos? Hay que distinguir: a) Tratndose de los casos ordinarios. 1. Por regla general el matrimonio termina transcurridos 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias. 2. Excepcionalmente el matrimonio termina transcurridos 5 aos desde la fecha de las ultimas noticias, si se prueba que han transcurrido a lo menos 70 aos desde el nacimiento del desaparecido. b) Casos extraordinarios. Hay que subdistinguir: 1. Caso del que recibe una herida en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante. El plazo es de 5 aos contados desde la fecha de las ltimas noticias. 2. Caso de la nave o aeronave al parecer prdida. El plazo es de un ao, contado desde el da presuntivo de la muerte. 3. Caso del sismo, o catstrofe natural. El plazo es de un ao contado desde el da presuntivo de la muerte. Artculo 81 N8 cdigo. Caso en que se encuentren restos de la aeronave.
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Problema: qu ocurre si despus de transcurridos los plazos legales el cnyuge sobreviviente contrae en nuevo matrimonio, y el desaparecido re aparece? La ley seala que el posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conserva su validez, aunque se pruebe que el desaparecido realmente muri, despus de la fecha en que se contrajo el segundo matrimonio. El fundamento, se encuentra en que se cumplieron todos los requisitos para que terminara el primer matrimonio (muerte presunta y transcurso de los plazos legales) y es por esta razn que el segundo es vlido. Ahora la ley contiene un vaco en cunto no seala cual sera el estado civil del desaparecido si reaparece.
Sentencia firme de nulidad. Causales 1. Presencia de impedimentos dirimentes 2. Presencia de algn vicio del consentimiento 3. Omisin de las solemnidades legales es decir matrimonio celebrado sin el nmero de testigos, hbiles, que exige la ley. Titulares de la accin 1. Regla general: la accin corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges. Hablamos de presuntos cnyuges, porque resulta que si se declara la nulidad, como esta opera con efecto retroactivo, debe entenderse que nunca tuvieron la calidad de cnyuges. Problema: es aplicable a la nulidad matrimonial la causal de indignidad del artculo 1683? El artculo 1683 seala que como causal de indignidad para pedir la declaracin de nulidad, que la persona celebre el acto o contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba, en este caso, si uno de los presuntos cnyuges celebr el matrimonio sabiendo o debiendo saber del vicio de nulidad es titular de la accin? Opiniones: 1. Algunos autores dicen que s es titular ya que no se aplica la causal de indignidad del artculo 1683. Argumentan en base al principio de especialidad, las reglas sobre nulidad del matrimonio, son especiales frente a las reglas de la nulidad patrimonial, y aquellas configuran un
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conjunto armnico e independiente, excluyendo de esta manera a las reglas de la nulidad patrimonial, a mayor abundamiento, cuando el legislador, ha querido hacer aplicables a la nulidad matrimonial, las reglas de la nulidad patrimonial, lo ha dicho expresamente. Por ejemplo al tratar el vicio de la fuerza, el artculo 8 de la ley, expresamente se remite a los artculos 1456 y 1457. 2. Hay autores que sostienen que la causal de indignidad es aplicable en materia matrimonial. Argumentan sealando que razonarse de otro modo, se estara vulnerando el principio del nemo auditur. Lo que no es permitido, en nuestro ordenamiento jurdico. Adems, el principio de especialidad, slo nos indica que en aquellas materias en que hay regla especial, se aplica la regla especial, pero si no hay regla especial, debemos aplicar la regla general, y las reglas sobre la nulidad patrimonial, constituyen la regla general. Situaciones de excepcin Hay casos en los que la ley, amplia o restringe la titularidad de la accin. a) Si la causal es la minora de 16 aos, son titulares de la accin, los presuntos cnyuges o cualquiera de sus ascendientes. Pero, alcanzados los 16 aos por ambos presuntos cnyuges la accin se radica, en aquel o aquellos que contrajeron matrimonio, sin tener esa edad.
Observaciones: 1. Los ascendientes, no necesitan invocar un inters pecuniario. 2. Entre los ascendientes, no existe un orden de prelacin en consecuencia, puede demandar la nulidad un ascendiente lejano, aunque existan otros de grado ms prximo. b) Existencia de vicios del consentimiento, slo es titular el presunto cnyuge que fue vctima del error o de la fuerza. c) Matrimonio en artculo de muerte, tambin son titulares los herederos del cnyuge difunto. d) Si el vicio es, vnculo matrimonial no disuelto, tambin son titulares, el anterior cnyuge o sus herederos. Los autores comentan, que como la ley habla del anterior cnyuge o sus herederos se entiende que en principio, la accin slo corresponde al
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anterior cnyuge. Y slo si este ha fallecido, le corresponde a los herederos. e) Impedimentos dirimentes relativos. Es titular cualquier persona, que acte en el inters de la moral o de la ley. (Parentesco y Homicidio)
Viernes 09 de Septiembre de 2011.
Regla especial en materia de capacidad. La ley seala que el disipador declarado en interdiccin y el menor de edad son capaces para ejercer por s mismo la accin de nulidad sin perjuicio de su derecho a ejercerla a travs de su representante legal. Oportunidad para ejercer la accin. Regla general. La accin de nulidad debe intentarse durante la vida de los presuntos cnyuges. Observaciones. 1-. La ley contempla 2 excepciones. a-. Matrimonio en artculo de muerte. b-. Vnculo matrimonial no disuelto. 2-. La ley exige que se intente la accin durante la vida de los presuntos cnyuges, se ha entendido que lo que exige el legislador es que se interponga la demanda y se notifique legalmente durante la vida de los presuntos cnyuges. Luego, si con posterioridad fallece alguno de ellos el juicio se sigue con los herederos del presunto cnyuge fallecido. Prescripcin de la accin de nulidad. Regla general. La accin es imprescriptible durante la vida de los presuntos cnyuges. Excepciones. 1-. Si el vicio es la minora de 16 aos, en este caso, la accin prescribe en 1 ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para el matrimonio alcanza la mayora de edad.

Comentario.
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En doctrina se discute si la expresin mayora de edad se refiere a la mayora de 16 aos (edad para contraer matrimonio vlido) o a la mayora de 18 aos. Pareciera ser que se refiere a la mayora de 18 aos porque segn el art 26 del CC se entiende por mayor de edad el que ha cumplido 18 aos; sin embargo, esta forma de razonar provoca alguna incoherencia en el sistema por cuanto, en la antigua ley de matrimonio civil en que el impedimento dirimente era la im pubertad el plazo de prescripcin se contaba desde que se alcanzaba la pubertad, en cambio, si en la actualidad el plazo se cuenta desde que se alcanzan los 18 aos no existira fundamento alguno para esta regla. 2-. Si el vicio de nulidad es un vicio del consentimiento el plazo es de 3 aos contados desde la fecha en que desaparece el hecho que origina el error o la fuerza. 3-. Matrimonio en artculo de muerte. La accin prescribe en 1 ao contado desde el fallecimiento del cnyuge enfermo. Los autores critican que la ley hable de cnyuge enfermo porque lo que justifica el matrimonio en artculo de muerte es un peligro inminente para la vida que no necesariamente ser una enfermedad. 4-. Si el vicio es el vnculo matrimonial no disuelto. El plazo es de 1 ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges. 5-. Si el vicio es falta u inhabilidad de los testigos la accin prescribe en 1 ao contado desde la celebracin del matrimonio.
Caractersticas del juicio de nulidad. 1-. Se aplica el procedimiento ordinario ante los tribunales de familia de los arts 55 y siguientes de la ley 19968. 2-. Es competente el juez de familia del domicilio del demandado. 3-. Como materia la nulidad del matrimonio no puede ser sometida a arbitraje. Efectos de la declaracin de nulidad. 1-. Desde cuando se producen. Hay que distinguir. A-. Entre los presuntos cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad.
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B-. Respecto de terceros desde que esa sentencia se subinscribe al margen de la inscripcin de matrimonio. 2-. Cules son esos efectos. Hay que distinguir. Entre matrimonio simplemente nulo y matrimonio nulo putativo 1-. MATRIMONIO SIMPLEMENTE NULO. La ley no seala cuales son los efectos de este matrimonio, pero la doctrina en forma unnime seala que se aplican las reglas generales en materia de nulidad, es decir, la nulidad opera con efecto retroactivo procedindose como si nunca hubiese existido matrimonio. A partir de esto, se derivan las siguientes consecuencias. a-. Las partes vivieron en concubinato. b-. Nunca existi la sociedad conyugal, sino solo una comunidad. c-. Nunca existieron los derechos, deberes y obligaciones recprocos entre los cnyuges, por lo tanto, si uno de ellos haba estado pagando alimentos seria un pago de lo no debido y por lo tanto puede repetir los alimentos pagados indebidamente dentro de los respectivos plazos de prescripcin. d-. No se gener parentesco por afinidad. e-. Si se contrajo un segundo matrimonio este es vlido. f-. La nica excepcin es que no se altera la filiacin legalmente determinada. Esto es importante porque si la ley no hubiese dicho nada habra que entender que no hubo matrimonio por lo tanto falta uno de los requisitos de la presuncin de paternidad de manera que esos hijos quedaran sin padre legal. 2-. MATRIMONIO NULO PUTATIVO. CONCEPTO. Es un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante oficial de registro civil y que produce los mismos efectos civiles que un matrimonio valido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de erros. Requisitos: *matrimonio nulo. *celebracin o ratificacin ante oficial del registro civil. *buena fe. *justa causa de error.
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1-. Matrimonio nulo. Esto quiere decir que le matrimonio inexistente nunca puede tener el carcter de putativo. Problema: Qu ocurre con aquellos autores que rechazan que la inexistencia este consagrada en la ley? Se llega a la misma conclusin esto es que la omisin de requisitos de existencia del matrimonio es incompatible con el matrimonio nulo putativo. RAZONES: 1-. No puede faltar el oficial de registro civil porque la ley expresamente exige que para estar frente a un matrimonio nulo putativo este haya sido celebrado o ratificado ante oficial del registro. civil. 2-. Si falta la diferencia de sexo entre los contrayentes o el consentimiento estas circunstancias son incompatibles con la buena fe y la justa causa de erros. 2-. Matrimonio celebrado o ratificado ante oficial de registro civil. Los autores sealan que es indiferente si el oficial de registro civil es competente o incompetente porque la incompetencia puede llevar a la nulidad de derecho pblico pero el matrimonio sigue siendo nulo. 3-. Buena fe de parte de uno de los presuntos cnyuges a lo menos. Se trata de una buena fe subjetiva ** ya que consiste en la conviccin de que se est celebrando un matrimonio vlido. Comentario. La ley expresamente seala que la buena fe se presume con esto se soluciono un problema de la antigua ley de matrimonio civil (antes 122 del CC) que la no sealar si la buena fe se presume o no generaba una discusin doctrinaria. Algunos autores decan que la buena fe se presume por aplicacin del artculo 707 CC pero otros sealaban que deba probarse ya que la regla general estaba dada por el matrimonio simplemente nulo, de manera que si alguien quera invocar que su matrimonio era nulo putativo tena que probar todos los requisitos que configuran esta situacin de excepcin. 4-. Justa causa de error. Esto quiere decir que el error debe ser excusable o justificable. Los autores comentan que existe una estrecha relacione entre la buena fe y la justa causa de error ya que la existencia de un error justificable presupone que existi buena fe. Problemas. 1-.Recordemos que el error puede ser de hecho o de derecho, habr error de hecho por ejemplo si dos personas se casan ignorando que son hermanos, habr
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error de derecho por ejemplo si don Fernando alega que no saba de la existencia del impedimento del vinculo matrimonial no disuelto. Qu clase de error conduce a un matrimonio nulo putativo? 1-. El error de hecho indiscutidamente es compatible con el matrimonio nulo putativo ya que puede constituir justa causa de error. 2-. El problema se presenta con el error de derecho. Opiniones: A-. Hay autores que sealan que el error de derecho no puede constituir justa causa de error por aplicacin de los artculos 8 y 706 inciso final del CC. B-. Otros sealan que el error de derecho puede constituir justa causa de error. Argumentos. 1-. El art 51 de la ley habla de justa causa de error sin distinguir entre error de hecho y de derecho, como el legislador no ha distinguido debe entenderse que ambas clases de error son compatibles con el matrimonio nulo putativo. 2-. Resulta lgico que no se pueda alegar error de derecho para que una persona se exima de cumplir sus obligaciones pero en este caso que estamos fuera del mbito patrimonial no existe ninguna razn para que se examine si hubo o no un conocimiento real del derecho a objeto que pueda configurarse una justa causa de error 2-. Debe declararse la putatividad? Los autores sealan que no sera necesario que se declarara la putatividad por cuanto la ley presume la buena fe y la justa causa de error por lo tanto, pareciera ser que la regla general es que el matrimonio nulo sea nulo putativo adems el art 52 de la ley agrega que si alguno de los presuntos cnyuges alega y prueba que no hubo buena fe o justa causa de error el tribunal debe dejar constancia de ello en la sentencia. Luego, si se exige pronunciamiento expreso de que no hubo buena fe ni justa causa de error debe entenderse que si la sentencia nada dice es porque ha habido buena fe y justa causa de error de lo que se desprende que el matrimonio sera nulo putativo. Reunidos estos 4 requisitos el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que un matrimonio valido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo pero dejara de producir esos efectos desde que falte la buena fe de parte de ambos presuntos cnyuges. En consecuencia: a-. Si ambos cnyuges estn de buena fe y contrajeron matrimonio con justa causa de error los efectos civiles se producen respecto de ambos.
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b-. Si solo uno de los cnyuges esta de buena fe, los efectos civiles se producen respecto de l. c-. En consecuencia interesa saber a partir de qu momento se pierde la buena fe, y para ello hay que distinguir: 1-. Tratndose del demandante de nulidad. Se entiende que pierde la buena fe desde que ejerce la accin de nulidad, aunque en rigor pudo haberla perdido antes. 2-. Tratndose del demandado hay que subdistinguir: 1.- Si al contestar se allana se entiende que pierde la buena fe. 2-. Si al contestar se opone se entiende que la buena fe subsiste, pero, como la sentencia opera con efecto retroactivo y se retrotrae a la fecha de la notificacin de la demanda si esa sentencia acoge la demanda de nulidad se entiende que el demandado perdi la buena fe a la fecha de la notificacin de la demanda. Cules son esos efectos del matrimonio nulo putativo? Hay que distinguir: En cuanto a la persona de los presuntos cnyuges, en cuanto a los bienes y en cuanto a los hijos. 1-. En cuanto a la persona de los presuntos cnyuges. Se entiende que existieron esos deberes y obligaciones que emergen del matrimonio como el deber de fidelidad, auxilio y proteccin recprocos, deber de socorro, etc. En consecuencia, si uno de los presuntos cnyuges haba estado pagando alimentos al otro no hay un pago de lo no debido porque la obligacin existi. Problemas: sabemos que si una persona estando casada contrae un segundo matrimonio se alega la nulidad del segundo matrimonio por el impedimento dirimente del vnculo matrimonial no disuelto, el demandado puede defenderse alegando la nulidad del primer matrimonio: 1-. Qu ocurre con el segundo matrimonio si el primero era nulo putativo? En la celebracin del segundo matrimonio exista el impedimento del vnculo matrimonial no disuelto. La corte de apelaciones de Santiago en un fallo sostuvo que el segundo matrimonio es nulo ya que exista el impedimento dirimente del vinculo matrimonial no disuelto toda vez que el primer matrimonio era nulo putativo que produce los mismos efectos que un matrimonio valido. Este fallo ha sido criticado
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sealndose que en rigor el matrimonio (primero) sigue siendo nulo, cosa distinta es que la ley le otorgue ciertos efectos pero como acto jurdico queda sin efecto, por lo tanto al celebrarse el segundo matrimonio no exista el vnculo matrimonial no disuelto. 2-. Habr existido bigamia? En una primera aproximacin se seala que no hay bigamia porque el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos CIVILES que un matrimonio vlido y cuando preguntamos por la bigamia estamos preguntando por el aspecto PENAL; sin embargo, esta forma de razonar es cuestionada porque el delito de bigamia se estructura a partir de los elementos civiles y por esa razn se entiende que si habra habido bigamia. Con todo, esta solucin es cuestionable por las siguientes razones: a-. Atenta en contra del fundamento del matrimonio nulo putativo ya que este busca proteger al cnyuge que estaba de buena fe y con justa causa de error y resulta que se le protege en lo civil y no en lo penal. b-. De admitirse esta solucin, se puede llegar a una solucin ilgica, pensemos que uno de los presuntos cnyuges esta de buena fe y el otro est de mala fe y los 2 contraen un segundo matrimonio, el que estaba de buena fe comete el delito de bigamia y el que estaba de mala fe no lo comete, o sea, se protege la mala fe, lo que no resulta coherente con los principios de nuestro ordenamiento. 2-. Efecto en cuanto a los bienes. 1-. Si ambos cnyuges estaban de buena fe y contrajeron matrimonio con justa causa de error la sentencia que declara la nulidad pone trmino a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin en los gananciales, por lo tanto, existi sociedad conyugal o rgimen de participacin. 2-. Si slo uno de los cnyuges estaba de buena fe, para l surge un derecho optativo ya que puede elegir entre liquidar el rgimen de conformidad a las reglas especiales de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin, o bien, puede elegir por liquidar el rgimen de conformidad a las reglas generales de la comunidad. 3-. El cnyuge de buena fe tiene derecho a conservar las donaciones por causa de matrimonio que se le hubieren hecho; en cambio, pueden revocarse las donaciones por causa de matrimonio que se hubieren hecho al cnyuge de mala fe. 3-. Efecto en cuanto a los hijos.
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La sentencia que declara la nulidad no afecta la filiacin legalmente determinada respecto de los hijos. Algunos autores sealan que esta disposicin era innecesaria porque el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos civiles que un matrimonio valido, por lo tanto, cuando nacieron los hijos o fueron concebidos haba matrimonio, y consecuentemente concurrieron todos los requisitos de la presuncin de paternidad, sin embargo, esta forma de razonar no es del todo correcta porque el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos civiles que un matrimonio vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo pero no respecto de los hijos, por lo tanto, de no existir esta norma quedara sin efecto la presuncin de paternidad. Art 51 ley. Otra causal. SENTENCIA FIRME EN JUICIO DE DIVORCIO ETIMOLOGIA. La palabra divorcio proviene del latn divortium que significa separacin. CONCEPTO. es la terminacin absoluta y definitiva de un matrimonio vlidamente celebrado que se dispone por una sentencia judicial ejecutoriada que acoge la demanda fundada en alguna causal legal Observaciones. 1-. El divorcio dice relacin con un matrimonio vlidamente celebrado. 2.-. En nuestro pas el divorcio requiere de sentencia judicial. 3-. En nuestro pas el divorcio debe fundarse en alguna causal legal. En el derecho comparado existen diversos sistemas en lo que dice relacin con la causal: a-. Algunos sistemas establecen causales que se fundan en el comportamiento de uno de los cnyuges. b-. Hay sistemas con causales que persiguen fines eugensicos, por ej: el alcoholismo, la drogadiccin, la demencia, la impotencia, etc. c-. Hay sistemas en los que las causales dicen relacin con la incompatibilidad de caracteres. d-. Hay sistemas en los que basta la voluntad unilateral de alguno de los cnyuges. e-. Hay sistemas en los que ni siquiera es necesario expresar causa. 4-. La tendencia moderna es la de escapar del divorcio culpable al denominado divorcio remedio que se basa exclusivamente en el hecho objetivo del cese de la convivencia conyugal

REGLAMENTACION. Art 53 a 60 ley 19947.
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CAUSALES. Para examinarlas hay que distinguir entre divorcio sancin o divorcio culpable y divorcio remedio que a su turno puede ser unilateral o bilateral. I-. DIVORCIO SANCION O DIVORCIO CULPABLE. Concepto-> es aquel que es demandado por uno de los cnyuges por falta imputable al otro cnyuge siempre que constituya una violacin grave a los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio respecto del otro cnyuge o respecto de los hijos y que torne intolerable la vida en comn. REQUISITOS. *falta imputable al otro cnyuge. *que esa falta constituya una violacin grave a ciertos deberes y obligaciones. *que dicha violacin grave torne intolerable la vida en comn. I-. Falta imputable al otro cnyuge. Esta causal genrica del divorcio sancin es idntica a la de la separacin judicial por culpa, la razn de ello es que la intensin del legislador fue que la separacin judicial fuese una alternativa al divorcio. Observaciones. 1-. La ley no seala que debe entenderse por falta, de manera que en su sentido natural y obvio debe entenderse que es el incumplimiento de un deber jurdico. 2-. La ley no seala que significa imputable, de manera que en su sentido natural y obvio debe entenderse el respectivo juicio de reproche que se formula al cnyuge quien estando en condiciones de actuar conforme a derecho por malicia o negligencia no lo hace.
Martes 13 de Septiembre de 2011.
II-. Que esa falta imputable al otro cnyuge constituya una violacin grave a ciertos deberes y obligaciones. Observaciones.
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1-. La ley exige que la falta imputable constituya una violacin grave pero no ha sealado que se entiende por violacin grave, frente a esto, los autores sealan que la gravedad por una parte est en estrecha relacin con aquello de tornar intolerable la vida en comn, y por otra parte, se entiende que la violacin ser grave si los cnyuges persisten en su deseo de divorciarse no obstante que el juez cumpli con el deber que le impone el art 3, esto es, procurar preservar y recomponer la vida en comn de la unin no matrimonial vlidamente contrada cuando se vea amenazada, dificultada o quebrantada. Problema: Cmo se aprecia la gravedad? a-. Algunos autores sealan que debe apreciarse con un criterio subjetivo, es decir, tomando en consideracin las condiciones sociales, culturales y econmicas de las partes. b-. Para otros debe apreciarse con un criterio objetivo, es decir, tomando como parmetro la situacin de una persona normal y razonable. 2-. Esa violacin grave es de los deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cnyuges entre s y respecto de los hijos. La ley menciona esta frmula general pero en el inciso 2 del art 54 enumera de manera no taxativa determinadas circunstancias constitutivas de esta causal genrica: A-. VIOLACION GRAVE DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES QUE EL MATRIMONIO IMPONE A LOS CNYUGES. 1-. Atentados contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad psquica o fsica del otro cnyuge. Observaciones. a-. En este caso se estn infringiendo esto deberes de respeto y proteccin recprocos. b-. La ley habla de malos tratamientos fsicos y psquicos, expresiones que son ms amplias que las de la antigua Ley de Matrimonio Civil que hablaba de malos tratamientos de obra o de palabra, ya que se entiende que no solo de obra de palabra puede maltratarse al integridad del otro cnyuge. c-. Se exige que los malos tratamientos sean graves, lo que es una cuestin de hecho que deber ponderar el juez. d-. La ley no exige reiteracin, a diferencia de lo que ocurra en la antigua Ley de Matrimonio Civil. En la historia fidedigna del establecimiento de la ley 19947 hay constancia en orden a que la intencin del legislador fue terminar con la exigencia de la reiteracin.
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2-. Transgresin grave y reiterada a los deberes de convivencia, fidelidad y socorro propios del matrimonio. Observaciones. a-. La gravedad es una cuestin de hecho que tendr que ponderar el juez. b-. Tratndose del adulterio el art 132 inc 1 CC seala que es una infraccin grave al deber de fidelidad, es decir, por definicin cumple con el requisito de la gravedad. c-. Los autores critican que se exija reiteracin ya que slo una conducta de adulterio puede tornar intolerable la vida en comn adems es un requisito que la causal genrica no contempla. Problema: Qu se entiende por reiteracin? Los autores comentan que lo nico que est claro es que la conducta debe realizarse a lo menos en 2 ocasiones. Sin embargo, se entiende que es un tema que el juez debe ponderar porque no es lo mismo que la infracciona estos deberes sean 2 en un mes en cuyo caso si se puede hablar de reiteracin que las mismas 2 veces en un lapso de 30 o 40 aos en que se hace ms difcil hablar de reiteracin. 3-. Condena ejecutoriada por la comisin de algunos crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica o contra las personas que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. Requisitos. a-. Proceso penal concluido con sentencia condenatoria ejecutoriada. Como la ley habla de comisin se entiende que solo se refiere al autor. b-. Que se trate de una condena por la comisin de ciertos crmenes y simples delitos, es decir, es indiferente la penalidad que en concreto se aplique a la persona. Tambin es indiferente si obtiene un beneficio carcelario ya que la causal se configura por la comisin del crimen o simple delito. c-. Grave ruptura de la armona conyugal. Este requisito est en concordancia con aquello de hacer intolerable la vida en comn. 4-. Conducta homosexual. Observaciones. a-. Esta causal constituye una innovacin tanto en el ordenamiento nacional como en el derecho comparado.
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b-. Esta causal es algo distinto de la homosexualidad, la comisin de constitucin del Senado dejo expresa constancia que no era suficiente invocar la homosexualidad como una orientacin sexual ya que lo fundamental es la exteriorizacin de esa homosexualidad en una conducta o comportamiento. c-. Cabe tener presente que como toda causal de divorcio culpable tambin se exige que torne intolerable la vida en comn. d-. Esta causal ha sido criticada y cuestionada por la doctrina: 1-. Est mal ubicada, los autores sealan que este tema debiera situarse dentro de la nulidad del matrimonio y no a propsito del divorcio. 2-. En el contexto del divorcio se sancionan las infracciones a los deberes de fidelidad y de respeto recprocos independientemente de si se trata de conducta homosexual o de otras infracciones a estos deberes. 3-. Desde un punto de vista tcnico plantea importantes defectos: 1-. Se trata efectivamente de una falta imputable al otro cnyuge? Este tema es importante porque la causal genrica del divorcio sancin exige la imputabilidad. 2-. Qu debe entenderse por conducta? Esta expresin puede entenderse en 2 sentidos diversos: a-. Como sinnimo de comportamiento, lo que supone reiteracin en el tiempo. b-. Como sinnimo de acto, lo que supone un solo comportamiento para que se configure. 3-. Se exige actos de connotacin sexual? Los autores se preguntan si otras conductas como el transvestismo podran quedar incluidas en este caso. 5-. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges. Observaciones. a-.Se exige una enfermedad. Segn la OMS el alcoholismo y la drogadiccin son enfermedades, por lo tanto, habr que acreditarlas con la respectiva prueba del alcoholismo o la toxicomana. b-. La actual ley emplea expresiones ms amplias que las de la antigua ley que se refera al vicio arraigado al juego, embriaguez o disipacin. c-. La enfermedad debe constituir un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges, lo que est en relacin con el requisito de tornar intolerable la vida en comn.
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d-. Algunos autores critican esta causal porque puede resultar discutible si se trata o no de una falta imputable al otro cnyuge.
6-. Tentativa de prostituir al otro cnyuge. En este caso se estn infringiendo los deberes de respeto y proteccin recprocos y basta la marea tentativa, es decir, no se exige la consumacin del hecho (ver pelcula una propuesta indecorosa). B-. INFRACCION GRAVE A LOS DEBERES Y OBLIGACIONES PARA CON LOS HIJOS. Esto se justifica por el principio del inters superior del menor, consagrado en el derecho interno en el art 222 inc 2 CC Casos que seala la ley. 1-. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o squica de alguno de los hijos. Cabe tener presente que de acuerdo al art 271 n 1 CC esta es una causal de emancipacin judicial. 2-. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges y los hijos. 3-. Tentativa para prostituir a los hijos.
III-. Que la falta imputable al otro cnyuge torne intolerable la vida en comn. Este requisito debe ser ponderado por el juez tomando en consideracin la obligacin que le impone el art 3 de la ley, esto es, que debe procurar preservar y recomponer la vida en comn de la unin matrimonial vlidamente celebrada cuando se vea amenazada, dificultada o quebrantada. Si el juez, hechos los intentos no logra recomponer la vida en comn se entiende que es porque esta se torno intolerable. Problema: Es correcto hablar de divorcio culpable o de divorcio sancin? En doctrina se discute si esta nomenclatura es correcta o no y se seala que es difcil hablar de divorcio sancin porque no hay en rigor una sancin, lo que ms se asemeja a una sancin y que no siempre va a estar presente es la prdida o disminucin de la compensacin econmica, por otro lado, cuesta hablar de divorcio por culpa si hemos visto que no en todas las causales hay imputabilidad, en consecuencia, los autores prefieren hablar de divorcio por grave ruptura de la armona conyugal.
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Martes 27 de Septiembre de 2011. II-. DIVORCIO REMEDIO. CONCEPTO -> es aquel que procede frente al hecho objetivo del cese de la convivencia conyugal cumplidos los plazos que exige la ley. Clases. Se distingue entre divorcio bilateral y divorcio unilateral. A-. DIVPORCIO BILATERAL, CONSENTIMIENTO. DE COMUN ACUERDO O POR MUTUO
Concepto-> Es aquel que decreta el juez si ambos cnyuges lo solicitan conjuntamente de comn acuerdo y acreditan que ha cesado la convivencia durante un lapso superior a 1 ao. Comentario. La comisin de constitucin del Senado dejo expresa constancia en orden a que la causal era el cese de la convivencia y no el mutuo consentimiento. Sealo esto por cuanto de entenderse que la causal era el mutuo acuerdo ello implicara reconocer que el matrimonio termina por resciliacion lo que es incompatible con el carcter indisoluble que tiene el matrimonio, lo que ocurre, es que habiendo cese de la convivencia y mutuo acuerdo de los cnyuges el plazo de cese de la convivencia es menor al que se exige cuando el divorcio de demanda por uno solo de los cnyuges. Del mismo modo, cabe tener presente que el mutuo acuerdo se exige para ejercer la accin de divorcio y no para fijar la fecha del cese de la convivencia. Algunos autores sealan que si esa era la intensin del legislador no aparece tan clara en el texto de la ley porque la redaccin del art 55 inc 1 ley da a entender que la causal del divorcio es el mutuo consentimiento de los cnyuges y que el plazo de 1 ao solo sera un requisito adicional para ejercer la accin. Requisitos. *Solicitud conjunta de los cnyuges. *Cese de la convivencia por un lapso superior a 1 ao. *Presentacin de un acuerdo regulador de las relaciones mutuas y de las relaciones respecto de los hijos. 1|-. Solicitud conjunta de los cnyuges.
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La ley exige que el divorcio sea solicitado conjuntamente por ambos cnyuges, sin embargo, desde un punto de vista prctico esto ha generado problemas porque el divorcio es un juicio y uno una gestin voluntaria, siendo un juicio debe haber demandante y demandado, pero si esto es as cmo puede haber una solicitud conjunta de los cnyuges. En la prctica se ha resuelto que ambos cnyuges comparecen pero cada uno designa a su propio abogado patrocinante (deben ir en otroses distintos, uno para el marido y uno para la mujer) Observacin. Cabe tener presente que la ley seala que el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por si mismo la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar a travs de su representante legal. 2|-. Cese de la convivencia por un lapso superior a 1 ao. Este plazo se cuenta desde que el cese de la convivencia tiene fecha cierta, y para ello se aplican las reglas examinadas a propsito de la separacin de hecho. Es fundamental que este plazo no se haya interrumpido por la reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia. 3|-. Presentacin de un acuerdo regulador de sus relaciones mutuas y respecto de sus hijos. Requisitos del acuerdo. *Debe ser completo y suficiente. 1-. Que sea completo significa que debe regular a lo menos las siguientes materias: a-. Alimentos respecto de los hijos. b-. Rgimen de bienes. c-. Cuidado personal de los hijos. d-. Relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado. 2-. Que sea suficiente significa: a-. Que debe resguardar el inters superior de los hijos. b-. Que debe procurar aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura.
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c-. Que debe establecer relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita. Observacin. La necesidad de resguardar el inters superior de los hijos se encuentra no slo en que es un deber que el artculo tercero de la ley impone al juez, sino que adems porque el divorcio no afecta la filiacin legalmente determinada.
2-. DIVORCIO UNILATERAL Concepto-> Es aquel que tiene lugar cuando se verifica el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos 3 aos salvo que a solicitud de la parte demandada el juez verifique que el demandante durante el cese de la convivencia no ha dado cumplimiento reiterado a la obligacin alimenticia respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo hacerlo. Requisitos. *Cese efectivo de la convivencia conyugal. *Plazo mnimo de 3 aos desde el cese de la convivencia conyugal. *Cumplimiento por parte del demandante de su obligacin alimenticia para con su cnyuge e hijos comunes. 1-. Cese efectivo de la convivencia conyugal. Los autores comentan que a diferencia de lo que ocurre con el divorcio bilateral en el divorcio unilateral se exige un cese EFECTIVO de la convivencia conyugal, lo que quiere decir que debe cesar la afectio conyugal, de manera que aunque los cnyuges vivan bajo el mismo techo si no hay afectio conyugal habr cese efectivo de la convivencia, a la inversa, puede que los cnyuges vivan separados, pero si subsiste la afectio conyugal no hay cese efectivo de la convivencia. 2-. Plazo mnimo de 3 aos del cese efectivo de la convivencia. Observaciones. 1-. El plazo se cuenta desde que el cese de la convivencia tiene fecha cierta, de conformidad a las reglas dadas para la separacin de hecho. 2-. Este plazo no debe interrumpirse por la reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia.
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3-. Que el demandante haya dado cumplimiento a su obligacin alimenticia respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes. Observaciones. 1-. La ley permite que el cnyuge demandado de divorcio se defienda oponiendo esta excepcin que la doctrina llama excepcin de alimentos no cumplidos cuyo efecto es que el juez denegar el divorcio aunque hayan transcurridos ms de 3 aos desde el cese efectivo de la convivencia. 2-. Para que se configure esta excepcin el incumplimiento debe ser reiterado. 3-. Esta excepcin es una manifestacin del ppio nemo auditur, el legislador no quiere que la parte incumplidora de los alimentos se vea exenta de cumplir con esta obligacin a travs del divorcio. 4-. Para que se configure esta excepcin es importante que el demandante haya estado en condiciones de cumplir con los alimentos porque a lo imposible nadie esta obligado. Problemas. i-.Para que se configure la excepcin de alimentos no cumplidos basta con que el incumplimiento sea respecto del cnyuge o de los hijos o debe tratarse de un incumplimiento respecto de ambos. Opiniones. 1- Los profesores Barrientos y Novales sealan que el incumplimiento debe verificarse copulativamente respecto del cnyuge y de los hijos para que pueda oponerse con xito la excepcin de alimentos no cumplidos. Argumentan sealando el tenor literal del art 55 inc 3 ley, y adems que en nuestro sistema el divorcio tendra el carcter de repudio unilateral por lo tanto lo que se busca es evitar todo obstculo a la declaracin de divorcio. 2- El profesor Ramos Pasos seala que basta con que el incumplimiento se verifique respecto del cnyuge o de los hijos para que se configure la excepcin de alimentos no cumplidos. Argumenta sealando que pese al tenor literal de la ley esta disposicin se fundamenta en el ppio de nemo auditur, luego, no tendra sentido exigir la reiteracin copulativa para que se configure la excepcin porque de razonar de ese modo se seguira conculcando el ppio de nemo auditur.
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ii-. Qu ocurre si el demandante ha incumplido reiteradamente con su obligacin alimenticia, pero antes de ejercer la accin de divorcio paga todas las cuotas atrasadas.
Opiniones. a-. Algunos autores sealan que lo importante es que no exista deuda al momento de ejercerse la accin de divorcio, y argumentan sealando que este es un caso de divorcio remedio, es decir, el divorcio tiene por finalidad regular una situacin fctica como es el cese de la convivencia, sino se permitiese la posibilidad de pagar tardamente esa persona nunca podra divorciarse b-. Otros sealan que el cumplimiento tardo no obsta a que se pueda con xito la excepcin de alimentos no cumplidos. Argumentos. 1-. La excepcin se configura cuando hay incumplimientos reiterados y jurdicamente la expresin incumplimiento comprende no solo el incumplimiento total, sino que adems el incumplimiento parcial y el cumplimiento tardo. 2-. La excepcin de alimentos no cumplidos se funda en el ppio nemo auditur, por tanto opera como una verdadera sancin para ese alimentante que pudiendo cumplir con su obligacin alimenticia no lo hizo y la sancin se traduce en que no va a poder divorciarse. iii-. Cundo se entiende que el incumplimiento es reiterado? En relacin a este punto cabe tener presente lo sealado a propsito de la reiteracin.
LA ACCION DE DIVORCIO. Reglamentacin. Prrafo II captulo VI art 56 a 58 de la ley. REGLAS QUE DA LA LEY. A-. La accin de divorcio es irrenunciable. Comentario.

Algunos autores han cuestionado la constitucionalidad de este carcter irrenunciable de la accin, por las siguientes razones:
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1-. Atenta contra la libertad de las personas consagrada en el art 1 inc 1 de la CPR. 2-. Atenta contra el deber del Estado de proteger a la familia ya que en definitiva estara terminando con un tipo de familia basada en el matrimonio. 3-. Atenta contra el deber del Estado de procurar la mayor realizacin espiritual y material posible de todas las personas ya que algunos sujetos consideran que un matrimonio indisoluble es una forma de alcanzar la mayor realizacin material y espiritual posible.
Jueves 29 de Septiembre de 2011. B-. La accin de divorcio es imprescriptible. Si bien no se extingue por el transcurso del tiempo si se extingue por el fallecimiento de alguno de los cnyuges. Esto resulta evidente ya que si fallece alguno de los cnyuges el matrimonio termina por la muerte natural y no podra terminar por divorcio. C-. En cuanto a la legitimacin activa. Por regla general slo corresponde a los cnyuges. Excepcin: se presenta a propsito del divorcio culpable, ya que slo es titular el cnyuge inocente. Esto es una manifestacin del principio Nemo Auditur. D-. En cuanto al ejercicio de la accin por incapaces la ley permite que el menor de edad, y el interdicto por disipacin, puedan ejercer por s mismos la accin de divorcio. Sin perjuicio, de su derecho a hacerla valer, a travs de sus representantes legales. E-. Reconciliacin durante el juicio de divorcio. La ley no regula expresamente lo que ocurre en este caso. Sin embargo, habra que aplicar las reglas generales y entender que si ninguna de las partes asiste a alguna de las audiencias, y no se pide dentro de quinto da (5) citar a una nueva audiencia, que opera el desistimiento. En este punto, nuestra ley se alejo de su modelo la ley espaola que seala que la accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges.
Generalidades del juicio de divorcio
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a) El procedimiento a aplicar es el procedimiento ordinario ante los tribunales de familia con las modificaciones que contempla la ley de matrimonio civil. b) El tribunal competente, es el tribunal que conoce de materias de familia del domicilio del demandado. c) El tribunal est facultado para adoptar de oficio, todas las medidas necesarias para proteger el inters superior de los hijos y al cnyuge ms dbil. As como tambin para solucionar de la mejor manera posible, las rupturas y conflictos matrimoniales. d) El proceso ser reservado. A menos que el juez fundadamente y a peticin expresa de los cnyuges, resuelva lo contrario. e) Acumulacin de acciones. La ley reglamenta 3 situaciones: 1. Si los cnyuges, no han regulado sus relaciones reciprocas en relacin al rgimen de bienes, o las relaciones con los hijos relativas a alimentos, cuidado personal, y relacin directa y regular, entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado, podrn plantear estos temas ejerciendo las correspondientes acciones conjuntamente con la demanda de divorcio o a travs de una demanda reconvencional. En este caso, estos temas deben resolverse tan pronto sea posible. 2. La misma regla se aplica si existiese acuerdo previo, sobre estas materias, o se hubiese regulado por sentencia judicial y se quisiere modificar el acuerdo o la sentencia que regule estas materias. 3. Si hay acuerdo, o sentencia que regule estas materias, y no se quiere modificar ese acuerdo o sentencia, slo se ejerce la accin de divorcio y se hace presente la existencia del acuerdo o de la sentencia. f) la ley ordena que en la audiencia preparatoria, el juez llame a las partes a conciliacin, no slo respecto del divorcio y con el objeto de recomponer la vida en comn, sino que tambin respecto a todas las otras materias que fueren sometidas al conocimiento del tribunal por ejemplo: rgimen de bienes, alimentos, cuidado personal, relacin directa y regular, ejercicio de la patria potestad, etc. g) Si las partes lo solicitan de comn acuerdo y rinden prueba al efecto, el juez de familia puede liquidar el rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales. h) Puede ocurrir que una vez demandado el divorcio, el juez advierta la existencia de un posible vicio de nulidad. En tal caso y sin emitir opinin el juez debe poner en conocimiento de las partes, esta circunstancia. Las partes, en la misma audiencia o dentro de los 30 das siguientes pueden demandar la nulidad del matrimonio. En este caso, ambas acciones se tramitarn conjuntamente
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debiendo el juez pronunciarse, en la sentencia definitiva, primero respecto de la nulidad. (El divorcio dice relacin con el matrimonio valido) Efectos del divorcio. a) En cuanto al momento a partir del cual produce sus efectos. Hay que distinguir: 1. Entre quienes fueron cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia que declara el divorcio, con la sola limitacin de que para poder contraer un nuevo matrimonio vlido debe sub-inscribirse esa sentencia al margen de la inscripcin matrimonial. 2. Respecto de terceros desde que la sentencia que declara el divorcio, se sub-inscribe al margen de la inscripcin matrimonial. b) En cuanto a los efectos propiamente tales. Hay que distinguir: 1. Efectos entre quienes fueron cnyuges 2. Efectos respecto de los bienes y; 3. Efectos respecto de los hijos. Efectos entre quienes fueron cnyuges. 1. El efecto bsico es que el divorcio pone trmino al matrimonio y a partir de ste se derivan los dems efectos. Cabe tener presente que el divorcio dice relacin con un matrimonio vlido y el trmino se produce por alguna causa sobreviniente. Esta circunstancia, nos permite explicar las siguientes figuras: a) Si uno de los cnyuges era menor de edad, y se emancipo legalmente al contraer matrimonio, no vuelve a estar sujeto a patria potestad por el posterior divorcio. b) El divorcio no afecta la filiacin legalmente determinada, y esto es evidente ya que al determinarse la filiacin concurrieron todos los requisitos de la presuncin de paternidad. 2. Se adquiere el estado civil de divorciado. 3. Se recupera el ejercicio del IUS CONNUBIS. Es decir, los que fueron cnyuges pueden contraer un nuevo matrimonio vlido, termina el impedimento dirimente del vnculo matrimonial no disuelto. Pero para ello, es fundamental que se sub-inscriba la sentencia de divorcio al margen de la inscripcin matrimonial. Con todo, cabe tener presentes los impedimentos impedientes de las segundas nupcias. 4. Se extinguen los derechos y deberes personales entre los cnyuges. 5. Se extinguen los derechos y obligaciones patrimoniales, entre los cnyuges. Esto es: a) Se disuelve la sociedad conyugal b) Termina el rgimen de participacin en los gananciales c) Se extingue el derecho de alimentos
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d) Se extinguen los derechos sucesorios recprocos. e) Surge el derecho del cnyuge propietario para demandar la desafectacin del bien familiar. Artculo 141 a 145. Observacin: la corte suprema ha sealado que no basta con la sola declaracin de divorcio. Si no que adems es necesario que el cnyuge propietario acredite, que el inmueble no est destinado a ser la residencia principal de la familia. f) Surge el eventual derecho a demandar compensacin econmica. La compensacin econmica es una figura jurdica que procede cuando uno de los cnyuges por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera y como consecuencia de ello sufre un menoscabo econmico. De esta manera el otro cnyuge tiene la obligacin de compensar ese menoscabo econmico. g) Tratndose del divorcio culpable, el cnyuge inocente, tiene derecho a revocar las donaciones por causa de matrimonio que haya hecho al cnyuge culpable. Efectos del divorcio en cuanto a los bienes a) Termina la sociedad conyugal b) Termina el rgimen de participacin en los gananciales Efectos del divorcio en cuanto a los hijos El divorcio no altera la filiacin legalmente determinada, ya que dice relacin con un matrimonio vlido y por lo tanto a diferencia de la nulidad, no opera con efecto retroactivo. Divorcios declarados en el extranjero a) El divorcio se sujeta a ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. b) La ley que rige el divorcio, rige tambin sus efectos. c) Por regla general, en Chile se reconoce validez a los divorcios pronunciados en el extranjero debiendo someterse para su reconocimiento a las reglas generales del cdigo de procedimiento civil, relativas al trmite del exequtur. d) Excepcionalmente la ley chilena, no reconoce validez a algunos divorcios pronunciados en el extranjero: 1. Si el divorcio no ha sido declarado judicialmente 2. Si el divorcio afecta de cualquier manera al orden pblico chileno 3. Si el divorcio, ha sido obtenido en fraude a la ley. Se entiende que hay fraude a la ley en los siguientes casos:
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1. Si ha sido pronunciado por un tribunal extranjero y los cnyuges tenan domicilio en Chile durante los 3 aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar siempre que los cnyuges estn de acuerdo en que el cese de la convivencia, ha durado a lo menos ese lapso. 2. Si ha sido pronunciado, por un tribunal extranjero, y los cnyuges tenan domicilio en Chile, durante los 5 aos anteriores a la sentencia, si las partes discrepan respecto a la fecha de cese de la convivencia. 3. El desacuerdo de las partes puede constar en la misma sentencia que se pretende reconocer, o bien, puede alegarse durante la tramitacin del exequtur. La compensacin econmica Reglamentacin: prrafo I captulo VII artculo 61 a 66 de la ley 19.947. Observacin: el epgrafe del captulo VII se refiere a las reglas comunes a ciertos casos de separacin nulidad y divorcio. Sin embargo, ello no es correcto porque la compensacin econmica no procede en caso de separacin. Este error se debe a que el legislador, copio el epgrafe del cdigo civil espaol que al tratar las pensiones compensatorias que es el equivalente a la compensacin econmica si comprende ciertos casos de separacin. Antecedentes: la compensacin econmica encuentra su origen en una indicacin que hizo el presidente de la repblica al proyecto de ley. Se tema que como consecuencia del divorcio y una vez liquidado el rgimen de bienes uno de los cnyuges, estuviese imposibilitado para obtener su propio mantenimiento. Como una forma de remediar esto, el proyecto otorgaba ciertas facultades al tribunal para que pudiera decretar alguna de las siguientes medidas, a favor del cnyuge ms dbil: 1. Proceder a la declaracin de bien familiar. 2. Constituir un derecho de usufructo, uso o goce, respecto de los bienes que hubieren formado parte del patrimonio familiar. 3. Determinar el pago de un monto o de algunas cuotas o pensiones compensatorias por un periodo que no excediere de 5 aos contados, desde la fecha en que hubiere quedado ejecutoriada la sentencia de divorcio. Estas medidas podan solicitarse conjuntamente con la demanda de divorcio o a travs de una demanda reconvencional en el mismo procedimiento debiendo el tribunal pronunciarse sobre su procedencia y monto, en la sentencia definitiva. Artculo 61 de la ley.
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Concepto: la ley no da un concepto, sino que se limita a sealar sus requisitos, en el artculo 61. A partir de esto los autores han dado diversas definiciones. 1. Los autores Pablo y Andrs Venegas sealan que es la prestacin a la cual tiene derecho uno de los cnyuges en el caso de que se declare la nulidad o divorcio, cuyo fundamento es el menoscabo econmico, experimentado por aquel que por el hecho de haberse dedicado al cuidado de los hijos, o a las labores propias del hogar comn, no pudo por ello desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, durante el matrimonio o por haberla desarrollado en menor medida de lo que poda o quera. 2. El profesor lvaro Vidal seala que es una obligacin legal impuesta a uno de los cnyuges a favor del otro con la finalidad de corregir por medio de una prestacin pecuniaria, un desequilibrio o una disparidad econmica, producida a consecuencia del divorcio o la nulidad y que consiste en proporcionar al cnyuge beneficiario o acreedor, una base econmica, para rehacer su vida separada, y as alcanzar un estatus econmico, autnomo, adecuado al que tena durante el matrimonio 3. El profesor Jorge del Picc seala que es una consecuencia econmica de la ruptura matrimonial que amparada en el principio de proteccin al cnyuge ms dbil, procura disminuir los efectos injustos derivados de la terminacin del matrimonio, resarciendo econmicamente a quien se encuentre en la posicin correlativa de mayor debilidad. 4. Para el profesor Ren Ramos, es el derecho que asiste a uno de los cnyuges normalmente la mujer, cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos, o a las labores propias del hogar no pudo, durante la vigencia del matrimonio desarrollar, una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo econmico que producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa. 5. Los autores Javier Barrientos y Aranzaz Novales sealan que es un derecho de aquel cnyuge cuyo matrimonio ha terminado por divorcio o declaracin de nulidad que ha sufrido un menoscabo econmico, como consecuencia de no haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa o de haberlo hecho en menor medida de lo que poda o quera por haberse dedicado al cuidado de los hijos, o a las labores propias del hogar comn para que el otro cnyuge le compense aquel menoscabo econmico. Naturaleza jurdica Este es uno de los temas ms discutidos por la doctrina. Esbozndose 3 grandes teoras:
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1. Una opinin prcticamente superada sostiene que tiene una naturaleza alimenticia. Esto por cuanto en la tramitacin del proyecto se propuso que frente al menoscabo econmico, el otro cnyuge proporcionare alimentos al cnyuge ms dbil por un plazo no superior a 5 aos. Esta indicacin no pas al texto definitivo, slo el artculo 66 inciso 2 de la ley, asimila el pago de la compensacin econmica, al pago de alimentos, en ciertos casos. De ah, que se sostiene que si se asimila a los alimentos para este solo efecto, es porque no tiene una naturaleza alimenticia. 2. Tiene naturaleza indemnizatoria. La compensacin econmica es una indemnizacin del lucro cesante y del costo de oportunidad laboral. Se argumenta sealando que surge este derecho a que el otro cnyuge compense o sea, indemnice el menoscabo econmico, o sea, los perjuicios patrimoniales, debido a que el cnyuge ms dbil por dedicarse al cuidado de los hijos, o a las labores propias del hogar comn, no desarrollo una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida, de lo que poda y quera. Esta opinin ha sido criticada, sealndose que si tuviese una naturaleza indemnizatoria, debiera sujetarse a las reglas de la responsabilidad civil, y por lo tanto sera necesario, un hecho antijurdico, imputabilidad dao, y relacin de causalidad. Adems, en virtud del principio de la reparacin integral del dao debiera indemnizarse todo el menoscabo econmico, en circunstancias de que la ley da ciertos parmetros al juez para que pueda ponderar la procedencia y monto de la compensacin econmica. 3. Tiene una naturaleza compensatoria. Se funda en el hecho objetivo del desequilibrio econmico y tiene por finalidad dejar al cnyuge ms dbil en condiciones de enfrentar su vida futura separada. De esta forma se tratara de una manifestacin del principio, de rechazo al enriquecimiento injustificado porque de no admitirse la compensacin econmica el cnyuge ms fuerte se habra enriquecido injustamente a expensas del otro cnyuge. Caractersticas 1. Slo procede en caso de divorcio o nulidad. Si bien originalmente tambin se comprendan ciertos casos de separacin ello no paso al texto definitivo. Esta circunstancia, ha sido criticada por algunos autores sealando que no existe razn jurdica alguna que obste a que exista compensacin econmica, en caso de separacin, y se sealan los siguientes argumentos: 1. La decisin legislativa incentiva el divorcio, habiendo ruptura conyugal, el cnyuge ms dbil optara por el divorcio por razones exclusivamente econmicas. 2. Contrara la regla de establecer la separacin judicial como una alternativa al divorcio. En rigor, la separacin judicial, no puede ser
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una alternativa al divorcio, si en este procede la compensacin econmica, y en aquella no. 3. Constituye una discriminacin arbitraria, ya que las mismas razones que hacen procedente a la compensacin econmica, a propsito del divorcio, tambin la hacen procedente para los casos de separacin judicial. Luego, dndose los mismos supuestos, si en un caso procede la compensacin y en el otro no procede hay una discriminacin arbitraria. Frente a esta opinin otros autores, han sealado que es razonable que slo proceda la compensacin econmica, en caso de divorcio. Argumentan que el principio rector en esta materia es el de proteccin al cnyuge ms dbil. En caso de separacin judicial el mecanismo para proteger al cnyuge ms dbil es el derecho de alimentos. En cambio, en caso de divorcio como no puede haber alimentos, el mecanismo para proteger al cnyuge ms dbil es la compensacin econmica. 2. Una vez fijado el monto de la compensacin econmica este no puede variar. Desde esta perspectiva la compensacin econmica se diferencia de los alimentos, ya que un cambio en las circunstancias de hecho que estuvieron presentes al fijarse los alimentos, autoriza a modificar su monto. 3. El plazo fijado para su pago es irrenunciable. La comisin de constitucin del senado, dejo expresa constancia de esto, sin embargo ello no paso al texto de la ley y el tema puede resultar discutible, ya que por regla general, el deudor puede renunciar al plazo, pagando anticipadamente, y aqu no se configura ninguna de las situaciones de excepcin que impide que el deudor pueda renunciar al plazo. 4. La obligacin de pagar la compensacin econmica es intransmisible. La comisin de constitucin del senado dejo constancia de ello, pero la intransmisibilidad, no aparece en el texto de la ley. En consecuencia, el tema puede resultar discutible, ya que la regla general es que las obligaciones son transmisibles a menos que exista un texto legal expreso que seale lo contrario.
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Viernes 30 de Septiembre de 2011-.
REQUISITOS DE LA COMPENSACION ECONOMICA. La ley regula 2 situaciones 1. si los cnyuges estn de acuerdo en cuanto a la procedencia monto y forma de pago de la compensacin econmica hay que estar a ese acuerdo. El acuerdo debe reunir los siguientes requisitos : a. que los cnyuges sean mayores de edad. b. Que el acuerdo conste por escritura pblica o en acta de avenimiento. c. Que el acuerdo sea aprobado por el tribunal, la aprobacin por parte del tribunal tiene por finalidad proteger al cnyuge ms dbil, de manera que el acuerdo no sea una imposicin que hace uno de los cnyuges al otro. 2. si los cnyuges no estn de acuerdo no son mayores de edad, o el tribunal no aprueba el acuerdo en estos casos corresponde al juez pronunciarse sobre la procedencia monto y forma de pago de la compensacin. Problema: Segn el art 64 de la ley 19.947 la compensacin econmica podra solicitarse junto con la demanda de nulidad o divorcio en un escrito complementario de la demanda o a travs de una demanda reconvencional, es decir al momento de contestar la demanda. Pero adems esta disposicin seala que el juez tiene el deber de informar a los cnyuges de la existencia del derecho a pedir compensacin econmica en la audiencia preparatoria, el problema se presenta en que de acuerdo al artculo 58 de la ley 19.968 la oportunidad procesal para contestar la demanda y demandar reconvencionalmente, es 5 das antes de la audiencia preparatoria Puede demandarse compensacin econmica en la audiencia preparatoria? Opiniones: a. algunos autores sealan que la contradiccin debe resolverse aplicando el principio cronolgico de manera que prevalece el art 58 de la ley 19.968 porque es posterior a la ley 19.947.
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b. la jurisprudencia ha resuelto la contradiccin aplicando el principio de especialidad, el art 58 de la ley 19.968 seria general porque se aplica a todos los procedimientos antes los tribunales de familia que no tengan una regulacin especial, en efecto el articulo 58 esta a propsito del procedimiento ordinario antes los tribunales de familia, pero adems hay una norma expresa que as lo seala y que es el art 88 de la ley 19.947 a mayor abundamiento la jurisprudencia seala que de aplicarse el art 58 de la ley 19.968 no tendra ningn sentido este deber del juez de informar a los cnyuges de la existencia del derecho a compensacin econmica en la audiencia preparatoria. Por lo dems de razonar de esta forma no se est cumpliendo con el principio de proteccin al cnyuge ms dbil. Requisitos en este caso: 1. terminacin del matrimonio por divorcio o nulidad. 2. existencia de un menoscabo econmico, el menoscabo econmico bsicamente comprende. a. lo que un cnyuge dejo de percibir por no haber desarrollado una actividad remunerada, o lucrativa o por haberlo hecho en menor medida de lo que poda y quera. b. El costo de oportunidad laboral, esto es la mayor o menor dificultad para ingresar al mercado laboral en condiciones de mercado. Observacin: el articulo 62 inciso 1 de la ley, hace una enunciacin no taxativa de algunas circunstancias que deben ser consideradas especialmente por el juez, para determinar si hay o no menoscabo econmico. a. duracin del matrimonio, la razn de esto se encuentra en que de acuerdo al art 61 la compensacin econmica procede cuando uno de los cnyuges, durante la vigencia del matrimonio y por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn no realizo, una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda o quera, adems porque dependiendo de la edad de los hijos cuando se declara la separacin, es posible que uno de los cnyuges tuvo que dedicarse al cuidado de los hijos no obstante la separacin. b. Duracin de la vida en comn; estas circunstancias es la que por regla general determinara la procedencia de la compensacin econmica ya que si los cnyuges viven juntos resulta claro que uno de ellos pudo dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. c. Situacin patrimonial de los cnyuges: si se comparan los patrimonios y el de uno de los cnyuges es muy superior al del otro es de presumir que existe un menoscabo econmico. d. La buena o mala fe, interesa porque de acuerdo al articulo 62 inciso 2 en caso de divorcio sancin el juez puede denegar la compensacin econmica o reducir su monto si el cnyuge beneficiario es el que dio
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motivo al divorcio por su culpa, la comisin de constitucin del senado estimo que seria contrario al principio Nemo Auditur que el cnyuge beneficiario pudiese llevar compensacin econmica si el divorcio se produjo por su culpa, en consecuencia prefiri dejar al juez, la ponderacin de esto hechos. e. Edad y estado de salud del cnyuge beneficiario: esto se justifica por el costo de oportunidad laboral, los autores comentan que dentro del estado de salud se comprende tanto la salud fsica como la salud, sicolgica. f. Situacin en materia de beneficios previsionales: esto se justifica porque la compensacin econmica, tiene por finalidad, dejar a los cnyuges en condiciones de enfrentar su vida futura separada, si uno de los cnyuges carece de beneficios previsionales, o si estos son mnimos, probablemente no est en condiciones de enfrentar su vida futura separada. g. La cualificacin, profesional y las posibilidades de acceso al mercado laboral, que se relacionan con el costo de oportunidad laboral. h. La colaboracin que hubiere prestado el cnyuge beneficiario a las actividades lucrativas del otro cnyuge lo que se justifica porque se entiende que si el cnyuge beneficiario colaboro con el otro cnyuge en su desarrollo profesional y laboral, es por que el mismo beneficiario se postergo en su propio desarrollo profesional y laboral y como consecuencia de ello no desarrollo una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que poda o quera y eso le causo un menoscabo econmico. 3. que el menoscabo econmico se produzca. a. porque el cnyuge beneficiario no realizo una actividad remunerada o lucrativa. b. Porque el cnyuge beneficiario desarrollo una actividad remunerada o lucrativa pero en menor medida de lo que poda o quera, la profesora Judth Estrhefss sostiene que estas circunstancias de realizar una actividad remunerada o lucrativa en menor medida de lo que poda o quera comprende 2 aspectos. 1. la disminucin cuantitativa que es el caso del cnyuge que pudiendo optar a un trabajo jornada completa obsta por un trabajo de jornada parcial. 2. disminucin cualitativa; este es el caso del cnyuge que opta a trabajos de menor responsabilidad o de menor demanda en cuanto a esfuerzo que a su turno se traduce en una menor remuneracin, por ejemplo el profesional que pudiendo trabajar en el sector privado ganando una mayor remuneracin prefiere quedarse en el sector publico porque tiene un horario fijo. O bien el caso de la enfermera que pudiendo trabajar en una clnica privada prefiere quedarse en el consultorio publico porque de optar a la clnica privada tendra que hacer turnos de noche.
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3. que la causa de menoscabo econmico sea el haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, los autores comentan que el merito que tiene la compensacin econmica es haber reconocido el valor del trabajo domestico con todo queda entregado al criterio del juez determinar que se entiende por cuidado de los hijos, y cules son esas labores propias del hogar comn. Por ejemplo si haban contratado una trabajadora de casa particular podr demandarse compensacin econmica. En todo caso a la hora de precisar estos conceptos el juez debe considerar el principio de proteccin al cnyuge ms dbil. 4. que el cnyuge haya dado lugar al divorcio por su culpa. El art 62 inc 2. Seala que si el cnyuge beneficiario dio motivo al divorcio por su culpa el juez podr denegar la compensacin econmica o disminuir prudencialmente su monto los autores comentan que la expresin podr da a entender que es facultativo para el juez, denegar o no la compensacin, as como disminuir o no su monto. FORMAS DE PAGO DE LA COMPENSACION ECONOMICA. Hay que distinguir. 1. si existe acuerdo entre los cnyuges y ese acuerdo cumple los requisitos legales, hay que estar al acuerdo. 2. si no hay acuerdo entre los cnyuges o el acuerdo no cumple los requisitos legales, corresponde al juez fijar la forma de pago, de la compensacin econmica para lo cual la ley establece 2 modalidades. a. entregando una suma de dinero, acciones, u otros bienes, si se trata de dinero puede pagarse de una sola vez o en varias cuotas reajustables debiendo el juez, en este ltimo caso establecer seguridades para el pago de las cuotas. b. La constitucin de derechos de usufructo uso o habitacin, sobre bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor, cabe tener presente que la constitucin de estos derechos no perjudicara a los acreedores del cnyuge propietario a la fecha de constitucin ni beneficiara a los acreedores del cnyuge acreedor que tuviere en cualquier tiempo. Observaciones: 1. si el cnyuge deudor no tiene bienes suficientes para pagar el total de la compensacin econmica, a travs de las modalidades sealadas el juez puede dividir su pago, en tantas cuotas como fuese necesario. Para estos efectos tomara en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresara el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. Algunos autores critican que el legislador no haya establecido un plazo mxima para fijar las cuotas como as lo hacia el proyecto porque si el divorcio pone trmino al matrimonio por esta va en cierta medida puede
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prolongarse indefinidamente, la relacin entre los ex cnyuges que es lo que se busca evitar con el divorcio. 2. la ley seala que el pago de cada cuota ser considerado como alimentos precisamente para el efecto de su cumplimiento a menos que el cnyuge deudor hubiere ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que deber constar en la sentencia. El hecho que la cuota sea considerada como alimentos produce las siguientes consecuencias, a. si el deudor es un trabajador dependiente se puede solicitar al tribunal que ordene al empleador la retencin de la cuota para que sea pagada al beneficiario. b. El juez puede ordenar la constitucin de una caucin como una prenda o hipoteca y ordenar que mientras no se constituya se decreta el arraigo para el deudor. c. En caso de incumplimiento, se puede pedir el cumplimiento forzado a travs del juicio ejecutivo simplificado del artculo 12, de la ley 14.908. d. En caso de incumplimiento se puede apremiar al infractor con arresto nocturno y el juez puede adems, dictar una orden de arraigo la cual se mantendr vigente hasta que se efectu el pago de lo adeudado. e. La ley seala que ser solidariamente responsable del pago toda persona que sin derecho a ello, dificulte o imposibilite el fiel y oportuno cumplimiento de la obligacin. EFECTOS DEL MATRIMONIO: Concepto: son los derechos y obligaciones que emergen del matrimonio tradicionalmente se ha sealado que estos derechos y obligaciones dicen relacin con la persona misma de los cnyuges en cuanto a los bienes y en cuanto a los hijos, antes de la ley 18.802 haba que agregar la potestad marital, y el tema de la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. En la actualidad se seala que los efectos solo se producen en cuanto a la persona de los cnyuges y en cuanto al rgimen de bienes. Pero no en cuanto a los hijos, ya que despus de la ley 19.585 el matrimonio de los padres no tiene influencia en la situacin jurdica del hijo, lo que interesa es que la filiacin este determinada, pero tanto los hijos matrimoniales como los no matrimoniales tienen los mismo derechos. En consecuencia la filiacin es un tema autnomo, y no un efecto del matrimonio. Efectos del matrimonio y de los cnyuges: Se trata de los derechos y obligaciones que cada cnyuge tiene respecto del otro a partir de la ley 18.802 estos derechos y obligaciones son comunes, para marido y mujer. Caractersticas: 1. es una materia regulada por el cdigo civil, art 1 inc 3 de la ley 19.947.
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2. son efectos comunes para todo tipo de matrimonio sea civil o religioso pero cabe tener presente que en el caso de los matrimonios religiosos los efectos solo se producen desde la inscripcin del matrimonio ante el oficial del registro civil. 3. es el rgimen aplicable a todo matrimonio celebrado en chile, aunque los cnyuges sean extranjeros y no residan en chile. 4. este rgimen tambin se aplica a los matrimonios celebrado en el extranjero que se radiquen en nuestro pas, recordemos que la ley chilena, reconoce los matrimonios celebrados en el extranjero como si se hubiesen celebrados en chile, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Observaciones: los autores sealan que estas obligaciones tienen un gran sentido y contenido pico, sin embargo Federico Cui Pea seala que cada vez ms se advierte, que estos derechos y deberes se van quedando de sustancia jurdica como consecuencia de lo anterior, las sanciones en caso de infraccin, son distintas que las que se establecen en una relacin patrimonial as. 1. por regla general no se puede pedir el cumplimiento forzado. 2. podemos estar frente a una causal de divorcio sancin si se cumplen los dems requisitos legales. 3. podemos estar frente a una causal, de separacin judicial por culpa, si concurren los dems requisitos legales. Cabe tener presente que como consecuencia de ello, el cnyuge culpable se hace indigno de suceder y el cnyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al culpable. 4. pueden constituir una causal de separacin judicial de bienes si es que es el marido el que no ha cumplido por su culpa. 5. hay casos en que la infraccin a estos deberes no produce sancin alguna, por ejemplo si la infraccin no se debe a una falta imputable al otro cnyuge o si no otorga intolerable la vida en comn.
Cules son estos deberes? Deber de fidelidad Deber de socorro. Deber de ayuda mutua. Deber de cohabitacin, o debito conyugal. Deber de respeto reciproco.

Deber de proteccin reciproca. Derecho y deber de convivencia.
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Deber de suministrarse los auxilios para sus acciones y defensas judiciales.
1. deber de fidelidad: a. el artculo 131 del CC seala que los cnyuges estn obligados a guardarse fe. b. El artculo 132, agrega que el adulterio constituye una infraccin grave al deber de fidelidad. c. La ley 19.335 despenalizo el adulterio, de manera que hoy solo existe el adulterio civil. d. Durante mucho tiempo el legislador, considero ms grave el adulterio de la mujer que el del marido. Por ejemplo; El adulterio de la mujer haca presumir su depravacin. La madre adultera no poda designar guardador por testamento para sus hijos. La madre adultera no poda ser guardadora. Madre adultera no poda ejercer la patria potestad, a falta del padre.
e. la mayora de estas diferencias desaparecieron con la ley 10.271 sin embrago subsisti una norma que sealaba que la mujer adultera perda todo su derecho a gananciales y entregaba al marido la administracin y el usufructo de los bienes de ella. Esta norma fue derogada por la ley 18.802 en aras de la igualdad entre marido y mujer. f. Con todo subsisti una diferencia la antigua ley de matrimonio civil sealaba que la mujer adultera no poda contraer matrimonio con su mismo coreo en ese delito, esta norma fue derogada por la ley 19.335.
Contenido del deber de fidelidad: El cdigo, se limita a sealar que los cnyuges estn obligados a guardarse fe, y que el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad. Pero la ley no seala en qu consiste este deber. El profesor Ren Ramos seala que el deber de fidelidad consiste en no tener relaciones sexuales con terceros es decir no cometer adulterio, de esta manera la nica forma de infringir el deber de fidelidad es a travs del adulterio, sin
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embargo el propio artculo 132 reconoce que el adulterio es una grave infraccin al deber de fidelidad lo que da a entender que puede haber otras infracciones al deber de fidelidad, desde esta perspectiva el problema que se plantea es si esas otras infracciones necesariamente, implican conductas de carcter sexual o si puede haber infraccin a este deber aunque no haya una conducta de carcter sexual para ello se hace necesario determinar el contenido del deber de Fidelidad.
Martes 04 de Octubre de 2011-.
La doctrina argentina ha precisado el contenido del deber de fidelidad, sealando que comprende dos aspectos: a) La fidelidad material: que entiende o que significa que cada cnyuge, debe abstenerse de cometer adulterio b) Fidelidad moral: que significa que cada cnyuge, debe comportarse de una manera inequvoca, con terceros, de manera que su comportamiento no implique que se excede de una mera relacin de amistad o propia del trato social. De manera, de no lesionar los sentimientos o la dignidad del otro cnyuge. A partir de esto se entiende que el deber de fidelidad, tiene un componente emocional. Y por lo tanto, tambin se puede infringir cuando uno de los cnyuges se comporta frente a un tercero de una manera equivoca. Es decir, que da a entender que hay una relacin que excede de la amistad, aunque no exista adulterio o no exista una conducta de carcter sexual. Sanciones en caso de infraccin 1. Es causal de separacin judicial por culpa. Como consecuencia de ello, el cnyuge culpable se hace indigno de suceder, adems el cnyuge inocente, puede revocar las donaciones por causa de matrimonio, que hubiere hecho al culpable. 2. Es causal de divorcio culpable. Si constituye una violacin grave a este deber. 3. Es una causal de separacin judicial de bienes. En caso que exista rgimen de sociedad conyugal, y el marido por su culpa, no cumpla con este deber. El adulterio
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El artculo 132 lo define sealando que cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no es su marido, y el varn casado que yace con mujer que no es su cnyuge. Comentario: los autores sealan que llama la atencin que segn el artculo 132 slo se cometa adulterio, cuando alguno de los cnyuges tiene relaciones sexuales con un tercero de distinto sexo, y que no haya adulterio, si tiene relaciones sexuales con un tercero del mismo sexo. Frente a esto se ha dicho que segn el artculo 132, el adulterio es una grave infraccin a un deber de fidelidad, pero no dice que sea la nica. En consecuencia, si un cnyuge tiene relaciones sexuales con un tercero del mismo sexo, aunque no cometa adulterio, est infringiendo el deber de fidelidad e incluso, puede tratarse de una infraccin grave al deber de fidelidad. Deber de socorro El artculo 131 seala que los cnyuges estn obligados a socorrerse. Por su parte, el artculo 134 seala que el marido y la mujer, deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes, que entre ellos medie. El juez, en caso necesario reglar la contribucin. Concepto: es la obligacin reciproca de los cnyuges, de suministrarse durante la vida en comn, y en la medida que las necesidades lo exijan sea en dinero o en especie, todo lo que se requiera para vivir en proporcin a las facultades de cada cual, y al rgimen de bienes. Observaciones: 1. Si el rgimen es el de sociedad conyugal, corresponde al marido suministrar lo necesario para la vida en comn, ya que es l, quien administra los bienes sociales y los bienes propios de su mujer. 2. Si el rgimen es de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales ambos cnyuges deben suministrar lo necesario para al mantenimiento de la familia comn, atendidas las facultades econmicas de ambos cnyuges. 3. Si estamos frente a un matrimonio simplemente nulo, se entiende que no existe deber de socorro entre los cnyuges. Problema: es lo mismo el deber de socorro que la obligacin alimenticia? Opiniones: 1. Algunos autores dicen que s, y que la nica diferencia es que el deber de socorro se presenta cuando los cnyuges viven juntos. O sea, dentro de la vida normal del matrimonio. En cambio la obligacin alimenticia se
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presenta cuando los cnyuges viven separados, o sea, en una etapa de anormalidad del matrimonio. 2. Otros autores, como la Seora Elena Caffarena de Jiles, sealan que se trata de deberes distintos. En efecto presentaran las siguientes diferencias: a) El deber de socorro, se presenta mientras los cnyuges hacen vida en comn. Mientras que la obligacin alimenticia se presenta cuando los cnyuges viven separados. b) El deber de socorro, supone un entendimiento entre los cnyuges. En cambio, la obligacin alimenticia, supone la existencia de conflictos entre los cnyuges. c) El deber de socorro, se cumple en dinero o en especies. En cambio, la obligacin alimenticia se cumple en dinero. d) El deber de socorro, se cumple a medida que las necesidades lo exijan. En la forma que acuerden los cnyuges. En cambio, la obligacin alimenticia se cumple mediante el pago de pensiones peridicas segn el acuerdo a que pudieren llegar los cnyuges o en la forma que determine el juez. Sanciones en caso de infraccin. Se aplican las mismas sanciones que en caso de infraccin al deber de fidelidad. Deber de ayuda mutua Aparece en los artculos 102 y 131. Concepto: es el deber que tienen los cnyuges de prestarse los auxilios personales, en todas las circunstancias de la vida. Sanciones en caso de infraccin Se aplican las mismas que en caso de infraccin al deber de fidelidad. Deber de cohabitacin Es aquel que tienen los cnyuges de mantener relaciones sexuales. El cdigo no lo menciona expresamente, pero se desprende de la finalidad de procreacin y del carcter mongamo del matrimonio en nuestro pas.
Sanciones en caso de infraccin 1. Constituye una causal de separacin judicial Si constituye una infraccin grave a este deber.
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Como consecuencia de ello, el cnyuge culpable se hace indigno de suceder y el cnyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio, hechas al culpable. 2. Puede constituir una causal de divorcio culpable si constituye una violacin grave a ese deber. Deber de respeto reciproco Est en el artculo 131 y se dice que est exigiendo una calidad de trato superior. Rechazando toda idea de subordinacin. Sanciones en caso de infraccin Se aplican las mismas reglas que en el caso de infraccin al deber de fidelidad. Deber de proteccin reciproca. Est en el artculo 131. Y consiste en asistir al otro cnyuge en el sentido de defenderlo o ampararlo. Observacin: antes de la ley N18.802, el marido deba proteccin a la mujer, y esta obediencia al marido. En pos de la igualdad entre marido y mujer se estableci que ambos se deban proteccin reciproca. Sanciones en caso de infraccin Son las mismas que en caso de infraccin al deber de fidelidad. Deber de convivencia. Corresponde a la obligacin que tienen los cnyuges de vivir en el hogar comn, salvo que alguno de ellos, le asistan razones graves para no hacerlo. Observaciones: 1. La determinacin del hogar comn, la hacen ambos cnyuges de comn acuerdo. 2. Antes de la ley N18.802 el marido poda obligar a la mujer, a vivir con l. Y a seguirle a donde quiera que l trasladase su residencia, a menos que esto acarre peligro inminente para la mujer. Por su parte, la mujer tena derecho a que el marido la recibiese en su casa. 3. El nuevo texto del artculo 133, (despus de la ley N18.802) soluciono un vacio que presentaba la redaccin original, porque la mujer poda excusarse de cumplir con su deber de seguir al marido si invocaba la existencia de un peligro inminente para ella.
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En cambio, el pobre marido no poda eximirse de la obligacin de recibir a la mujer en su casa. Ni siquiera invocando un peligro inminente para l. Sanciones en caso de infraccin 1. Es causal de separacin judicial por culpa, y tambin de separacin judicial por cese de la convivencia. En el primer caso, el cnyuge culpable se hace indigno de suceder y el cnyuge inocente, puede revocar las donaciones por causa de matrimonio, que hubiere hecho al culpable. 2. Es una causal de divorcio culpable, y se trata de aquellos casos, que la ley seala como constitutivos de una violacin grave a los deberes que el matrimonio impone a los cnyuges en el artculo 54 inciso 2 N2 de la ley N19.947. Problema: en caso de abandono injustificado del hogar comn por parte de la mujer puede el marido negarse a pagar alimentos a su mujer? Se ha entendido que no es posible, por las siguientes razones: 1. De permitirse constituira una especia de excepcin de contrato no cumplido. Que no es compatible con el matrimonio. 2. Segn el artculo 321 inciso 2, slo es posible negarse a pagar alimentos, a las personas que seala esta disposicin si una ley expresamente lo autoriza. Y no existe texto legal alguno que niegue alimentos al cnyuge en caso de abandono del hogar comn. 3. Segn el artculo 324, la obligacin alimenticia slo cesa en caso de injuria atroz, y slo constituyen injuria atroz, las conductas descritas, en el artculo 968 dentro de las cuales no encontramos el abandono injustificado del hogar comn.
Deber de suministrarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales. Este es un deber, que constituye una variante del deber de ayuda mutua. El artculo 136 contempla dos hiptesis: 1. Ambos cnyuges estn obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. 2. Si estn casados en sociedad conyugal, el marido adems debe proveer a la mujer de las expensas para la litis, que esta siga en su contra. Siempre que carezca de patrimonio reservado o de patrimonios especiales, o si estos fueren insuficientes. Observaciones:
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1. Los autores sealan que los auxilios, dicen relacin con la colaboracin que cada cnyuge debe prestar al otro. Por ejemplo para procurarse medios de prueba. 2. Las expensas corresponden a una provisin de fondos, para pagar los gastos judiciales. Segn el artculo 136 para que la mujer, pueda reclamar litis expensas, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Matrimonio en sociedad conyugal; b) Existencia de un litigio entre los cnyuges; c) Que la mujer carezca de patrimonio reservado o patrimonios especiales o que estos sean insuficientes. Artculo 136. Problema: deben pagarse litis expensas si el pleito es entre uno de los cnyuges y un tercero? Opiniones: 1. Mayoritariamente se ha entendido que no existe el deber de proporcionar expensas para la litis tratndose de conflictos con terceros. Y se argumenta en base al tenor literal del artculo 136 que seala que se deben las expensas para la litis en caso de conflicto entre ellos. 2. Una opinin minoritaria, seala que si se deben. Ya que la primera parte del artculo 136 contempla una situacin general y los auxilios se entienden en sentido amplio incluyendo el pago de litis expensas. Lo que ocurre es que la segunda parte, est precisando una situacin particular, porque si el conflicto es entre ellos, resulta evidente que el marido no va a proporcionar auxilios a la mujer. Pero s, la ley se encarga de sealar que tiene la obligacin de proporcionar las litis expensas.
Martes 11 de Octubre de 2011-. REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES. Concepto:
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Es el rgimen patrimonial del matrimonio que reconoce al respectivo cnyuge el dominio y administracin de sus bienes sea q estos hayan sido adquiridos antes del matrimonio o durante su vigencia y que tiene lugar por disposicin de la ley por sentencia judicial o por acuerdo de las partes. Observaciones: 1. en cuanto a su extensin la separacin puede ser total o parcial aunque en rigor la separacin parcial no implica un rgimen distinto de la sociedad conyugal por el contrario la separacin parcial presupone la existencia de un rgimen de comunidad. 2. tratndose del patrimonio reservado de la mujer este se incluye en el rgimen de separacin legal parcial aunque la idea del legislador fue dar a este patrimonio plena autonoma e independencia. Clasificaciones del rgimen de separacin. 1. en cuanto a su extensin la separacin pude ser total o parcial. 2. en cuanto a su fuente la separacin puede ser legal judicial o convencional. Caractersticas comunes: 1. todo rgimen de separacin implica excluir total o parcialmente el rgimen de comunidad. 2. todo rgimen de separacin implica reconocer al respectivo cnyuge el dominio de sus bienes ya sea en todo o parte. 3. el cnyuge propietario administra sus propios bienes. 4. si hay un rgimen de separacin total no es posible volver a un rgimen de sociedad conyugal por regla general. Clases de separacin. Atendiendo a su fuente podemos distinguir entre separacin legal, separacin judicial y s. convencional.
1. Separacin legal de bienes. Concepto: Es aquel rgimen de separacin que opera por el solo ministerio de la ley es decir encuentra su fuente u origen en la ley.

Clases:
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Atendiendo a su extensin la separacin legal puede ser total o parcial. A) separacin legal total: ocurre en los siguientes casos. 1. caso de muerte presunta cuando se pierda el decreto de provisin posesoria o de posesin definitiva en su caso. Termina la sociedad conyugal pero el matrimonio subsiste bajo un rgimen de separacin total. Articulo 84 cc. 2. caso de separacin judicial personal. Decretada por sentencia ejecutoriada se disuelve la sociedad conyugal pero el matrimonio continua bajo el rgimen de separacin total de bienes. Artculo 1764 n3 3. matrimonio celebrado en el extranjero, segn el artculo 135 inciso 2 los matrimonios celebrados en el extranjero se miran en chile como separados totalmente de bienes cualquiera q sea la nacionalidad de los cnyuges a menos que al momento de inscribir su matrimonio en la oficina del registro civil de la primera circunscripcin de la comuna de Santiago pacten sociedad conyugal. B) separacin legal parcial: esto ocurre tratndose del patrimonio reservado de la mujer casado en sociedad conyugal artculo 150 y del patrimonio especial de la mujer casada en sociedad conyugal del artculo 166 a) caso del patrimonio reservado: tambin se le llama peculio profesional o industrial de la mujer casada en sociedad conyugal. Caractersticas: 1.- es un patrimonio especial. 2.- es un patrimonio autnomo. 3.- segn algunos autores responde a un rgimen de separacin legal parcial porque los bienes que lo componen quedan fuera de la sociedad conyugal no obstante q estos bienes por su naturaleza deberan ingresar al haber social. Otros autores sealan que ms que un caso de separacin legal parcial se trata de una administracin separada ya que los bienes que lo integran son intrnsecamente gananciales y adems lo normal es que la mujer o sus herederos no renuncian a los gananciales y si no renuncian el patrimonio reservado se colisiona al haber social( se une) 4.-slo la mujer tiene patrimonio reservado no as el marido.
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5.- es una institucin de orden pblico la mujer no puede renunciar a tener este patrimonio. 6.- existe de pleno derecho basta con que concurran los requisitos q establece la ley para que se genere patrimonio reservado sin que sea necesario cumplir con solemnidad alguna. 7.- este patrimonio es incompatible con un rgimen de separacin total de bienes. 8.- este patrimonio es compatible con los patrimonios especiales de los arts 166 y 167.
Facultad de la mujer para desempear un trabajo. Segn el artculo 150 inciso 1 la mujer casada de cualquier edad puede dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. Se entiende que a lo menos debe tener 16 aos que es la edad mnima para contraer matrimonio valido y aunque sea menor de edad va a generar patrimonio reservado. Requisitos de este matrimonio: 1. que la mujer trabaje. Se ha entendido que puede tratarse de cualquier tipo de trabajo incluso el trabajo ilcito. 2. que el trabajo se desempee durante la vigencia de la sociedad conyugal se ha sealado que es indiferente el momento en q se percibe la remuneracin de manera de que si el trabajo se desarrolla antes de la sociedad conyugal y la remuneracin se percibe durante su vigencia esa remuneracin ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal porque es primero que se adquiri antes de la sociedad conyugal. Ahora si la remuneracin se paga comn inmueble ingresara al patrimonio propio de la mujer. 3. que el trabajo sea remunerado, la remuneracin puede ser muy amplia puede consistir en sueldo sobresueldo honorarios gratificaciones participacin comisin utilidades etc.. se puede pagar con dinero con otras cosas corporales con cosas incorporales con bienes muebles o inmuebles etc.. Problemas: 1) que ocurre con las donaciones remuneratorias.
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En principio ingresan al patrimonio reservado pero solo en la parte en que den accin si la donacin es excesiva para saber q ocurre con el exceso hay que examinar si el bien donado es mueble o inmueble si es mueble ingresas al haber relativo de la sociedad conyugal porque ese es el destino de los bienes muebles que se adquieren a titulo gratuito. Ahora si se trata de un inmueble ingresa al patrimonio propio de la mujer porque ese es el destino de los inmuebles que se adquieren a ttulo gratuito.
2) Que ocurre con el descubrimiento y posterior denuncia de una mina. Hay que distinguir: a) si el descubrimiento es fortuito y la mujer no genera patrimonio reservado. Ingresa al haber absoluto del haber conyugal. b) Si la mujer se dedica como trabajo a descubrir y denunciar minas genera patrimonio reservado. 3) que ocurre con la dcima de los tutores y curadores. Los tutores y curadores tienen derecho a una remuneracin consistente en la dcima parte de los frutos que produzcan los bienes del pupilo, si la mujer es nombrada tutora o curadora esa dcima genera patrimonio reservado Opiniones: A) Alessandri sostiene que no genera patrimonio reservado porque las guardas ms que cargos son verdaderas cargas que se ponen a una persona para que administre los bienes de otra que no est en condiciones de velar por sus propios intereses y quien se dedica a la guarda no puede pretender obtener un lucro. B) Fueyo seala q en los tiempos actuales es muy difcil que una persona se dedique a una actividad sin esperar una recompensa por lo tanto esa vista genera patrimonio reservado. 4) que ocurre con la remuneracin del albacea. Si la mujer es nombrada albacea y recibe remuneracin genera o no genera patrimonio reservado. Los autores estn contestes en que genera patrimonio reservado. 5) Que ocurre con el producto del trabajo ilcito. Genera patrimonio reservado ya que el legislador no distingue entre trabajo licito e ilcito.
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4. Que el trabajo de la mujer sea separado del de su marido. Artculo 150 inciso 2 Los autores entienden que trabajo separado es aqul que no es manifestacin del deber de ayuda mutua que existe entre los cnyuges, en consecuencia es indiferente si fsicamente los cnyuges estn juntos o no si uno es subordinado del otro o si trabajan para un mismo empleador. Por ejemplo si don William contrata como procuradora a su mujer doa Natalie y le paga mensualmente una remuneracin eso no es manifestacin del deber de ayuda mutua y por lo tanto genera patrimonio reservado en cambio si doa Natalie va a la oficina de don William en los das en que hay muchos clientes o causas complejas y le ayuda llevando escritos al tribunal viendo resoluciones o yendo al conservador de bienes races y el generosamente le da 100 mil pesos no genera patrimonio reservado porque es una manifestacin del deber de ayuda mutua.

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Martes, 30 de Agosto de 2011.

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a) Efectos en cuanto a los cnyuges

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DERECHO CIVIL VI - Mario Opazo Gonzlez

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