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2 Artigo: Topo de morro, florestas plantadas e competncia dos rgos colegiados...

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Jus Vigilantibus - Home Artigos Peas Colunas Notcias Autores Cursos & Eventos Links ISSN 1983-4640 Quarta-feira, 23 de maio de 2012

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Topo de morro, florestas plantadas e competncia dos rgos colegiados em matria ambiental
por Julis Orcio Felipe
No caso de topo de morro, por exemplo, que uma rea de preservao permanente instituda pelo cdigo florestal brasileiro, caberia ao CONAMA apenas definir com qual critrio matemtico, geomorfolgico, biolgico, enfim, quais critrios tcnicos o estado usar para encontrar um morro e seu topo. No pode portanto a resoluo definir o que um morro e o que um topo e sim indicar como os mesmos podem ser encontrados. A definio do que seria um morro e um topo de morro cabe a lei. Alguns atributos ambientais como qualidade da gua e qualidade do ar podemos facilmente estabelecer padres tcnicos pois atuamos diretamente nas mtricas obtidas por anlises qumicas e fsicas. Entretanto, padres de uso do solo, por exemplo, no temos como aferi-los tecnicamente, de sorte que temos que atuar sobre sua ocupao, regulando seu uso fsico, e isso somente podemos fazer limitando a ocupao com a fora de uma norma do tipo lei. Entendemos portanto que qualquer norma que pretenda dirigir um comando limitando ou possibilitando ocupao de espao fsico deve emanar do poder legislativo e nunca em decreto ou resoluo pois todas elas servem lei. Uma resoluo portanto subordinada a leis e decretos, no podendo ocorrer o inverso, ou seja, subordinar o congresso nacional, assemblias legislativas, cmaras de vereadores, presidente da repblica, governadores de estado e prefeitos a quaisquer rgos colegiados, quando as normas desses rgos colegiados extrapolam os motivos para os quais foram criados. Atualmente existem dois tipos de conflitos: O CONAMA, atravs de resolues, tem usurpado as funes de decretos que so atos exclusivos do poder executivo. Ao decreto cabe explicar a lei para seu fiel cumprimento, portanto a resoluo no pode regulamentar normas do tipo lei. Onde couber uma explicao do texto legal tal matria de competncia de um decreto. Logicamente onde no couber uma explicao a lei explica-se por si s ou o magistrado passa a estar autorizado a utilizar-se da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito, alm da percia, conforme indica a lei de introduo ao cdigo civil brasileiro. O segundo conflito aparente de que algumas resolues do CONAMA tem adquirido uma hierarquia no permitida sobre as normas emanadas dos poderes legislativos estaduais. Percebe-se que muitas das resolues do rgo colegiado nacional tem tentado sobrepor-se a leis estaduais. Evidentemente que a resoluo no pode ter carter de lei e portanto esse conflito apenas aparente, bastando o interessado ingressar com a medida judicial pertinente. Se a resoluo tem natureza de lei ou decreto ela nitidamente ilegal. Resta ao interessado provar essa caracterstica em juzo. A maior parte desses conflitos foi criada pela falta de entendimento dos aplicadores do direito e das pessoas do povo do que seria a competncia comum.

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A competncia comum dirigida ao Estado e utiliza-se normalmente de normas infra-legais como os decretos, as portarias e as resolues e no podem regrar condutas, pois condutas somente podem ser regradas por lei, lei emanada do poder legislativo. Em que pese a Constituio ter dado poderes para os rgos do estado protegerem o meio ambiente, a competncia comum trata da articulao entre esses rgos para o atingir da vontade das leis, sejam leis constitucionais, leis complementares ou leis ordinrias e no para regrar condutas dos cidados, sob pena de rompermos o estado de Direito. Assim, dentro da competncia comum, cabe ao CONAMA apenas definir padres de poluio, acima dos quais uma atividade no poder atuar e no podem tais rgos colegiados definirem padres de comportamento dos cidados de maneira direta, apenas indireta. Ao especificarem padres dos efeitos que se esperam das atividades potencialmente poluidoras os rgos colegiados cumprem sua funo. Ao adentrarem em competncias outras agem de maneira ilegal. Pergunta-se ento: Se o presidente da repblica resolver, por intermdio de decreto, adentrar em tema reservado ao CONAMA por fora da lei 6.938/81, estaria cometendo ilegalidade? Ou seja, tentando explicar a vontade de uma lei adentrasse pelo tema dos padres de qualidade ambiental estaria usurpando a funo do rgo colegiado? Entendemos que no, embora um sofisma possa ser elaborado no sentido de que foi vontade da lei, emanada do prprio poder legislativo (lei 6.938/81), que padres de controle de poluio sejam emanados de rgo colegiado. Considerar-se-ia que o Presidente da Repblica sendo o chefe do poder executivo, tem entre suas atribuies dar cumprimento as normas legais e no elabor-las. J ao rgo colegiado teria sido dado legalmente o poder de traar algumas diretrizes mas apenas atravs de padres, de sorte que tais padres e no o CONAMA que submeteriam os empreendimentos e os decretos. Sendo uma resoluo um anexo da lei ela seria um dos elementos da norma legal a ser explicado por um decreto. Nada mais falso. Para que serve um decreto? Para entender a funo de um decreto precisamos entender a funo do poder executivo. A funo desse poder dar cumprimento vontade da lei, ou seja, alinhar o Estado atravs de seus servidores ao fim determinado pelas normas jurdicas. Uma vez que o Povo de um Estado definiu atravs de seus representantes sua vontade, cabe ao poder executivo alinhar seus recursos para o atingir completo dessa vontade. Um de seus instrumentos o decreto. O chefe do poder executivo ento orienta atravs de decreto a busca pelo fiel cumprimento da lei. Art. 76. O Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; Lembremos ento que o CONAMA no legisla, nem explica, apenas estabelece os padres tcnicos de poluio, cabendo ao decreto explicar, caso seja necessrio, como os rgos ambientais competentes dirigiro suas ferramentas para o fiel cumprimento da lei ambiental. Caso a resoluo enverede pelo regulamentar ou explicar uma norma jurdica ocupar espao ilegal. Como j dissemos, explicar a lei e editar regulamentos para o fiel cumprimento da lei funo constitucional de um decreto. Entendemos que um decreto pode avanar no estabelecimento de padres de poluio, desta forma avocando o direito de explicar a lei em suas mincias, cumprindo seu papel sem deixar espao para outros mecanismos como o colegiado CONAMA, por exemplo. Agindo assim nada resta ao CONAMA fazer, eis que o poder de regulamentar e explicar a lei foi atribudo ao chefe do poder executivo constitucionalmente. Assim entendemos que no se trata de hierarquia e sim de competncia para tratar dessa ou daquela temtica. O sistema jurdico funciona perfeitamente sem rgos colegiados. Vale o mesmo raciocnio quando normas do tipo lei adentram a competncia do CONAMA pois o legislativo no est submetido aos rgos colegiados do poder executivo e mesmo que se considere a resoluo um apndice da lei, com fora de lei, se outra lei fosse publicada posteriormente sobre o mesmo

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tema ela revogaria a anterior (admitido que uma resoluo seja um anexo da lei com a mesma fora, sujeitar-se-ia ao regime de hermenutica colocado na lei de introduo ao cdigo civil brasileiro). At aqui analisamos o fenmeno apenas quando tratamos de leis, decretos e resolues no mbito federal. E quando o assunto adentra a esfera das unidades da federao? Devemos raciocinar por etapas, mas o princpio a ser adotado o de que a unio estabelece normas gerais, padres, e como tal devem ser entendidos como o cho de sorte que normas advindas das unidades da federao devem respeitar tais padres mnimos. Considerando que no haver decreto sem lei, no haver conflito de decretos dessa natureza com leis e resolues estaduais. Mas poderia haver uma resoluo sem lei? Tambm entendemos que no. As resolues, como normas de direito administrativo, no sobrevivem sem as leis, de onde retiram sua validade. Considerando que o prprio cdigo civil ao tratar do direito de propriedade no pargrafo nico do artigo 1.228 criou a fonte para regulamentaes de padres de poluio o problema est sanado. Reparemos que o comando exige lei especial. Assim uma resoluo no poderia estar avulsa no mundo jurdico pelo simples existir da norma civilista abaixo citada. pargrafo nico. O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. (grifo nosso). E como conciliar leis estaduais, decretos estaduais e resolues de rgos colegiados estaduais como os CONSEMAs? Ora, aplicando-se a Constituio e a lei de introduo ao cdigo civil brasileiro. Determina-se a lei a ser aplicada, utilizando-se a regra da competncia concorrente, e posteriormente identifica-se o decreto ou resoluo que contenha a norma que seja mais protetiva ao meio ambiente (competncia comum, tambm constitucional), tomando o cuidado para que o decreto a ser aplicado no detenha natureza de lei e sim apenas expliquem a forma de cumprimento da lei aplicvel que direcione-se para a maior proteo do recurso ambiental em questo. Se considerarmos que decretos e resolues no so destinados a regrar diretamente comportamentos dos cidados e sim regrar como o aparato estatal far cumprir a vontade da lei, jamais cometeremos erros de interpretao. Um decreto ou uma resoluo que disponha sobre uso do solo, por exemplo, atinge o sistema jurdico e ilegal. Um decreto ou resoluo que proba ou permita, ao arrepio da lei, ilegal. Entretanto no devemos entender como norma mais protetiva a norma mais restritiva e sim a norma mais especfica, aquela que dada uma situao local gera a maior proteo possvel segundo as peculiaridades encontradas (princpio constitucional da isonomia). Quando a constituio, ao definir as regras de interpretao para a competncia concorrente, determina privilgio a norma mais especfica ela naturalmente d o recado: para proteger o meio ambiente preciso Cincia, conhecimento do peculiar, isonomia, e no a negativa absoluta de uma atividade qualquer sob o artifcio do princpio da precauo mal interpretado. um erro interpretar que norma especfica contraria norma geral e deve haver o privilgio da norma geral mais restritiva. Tal interpretao inconstitucional por absoluto privilgio do especfico em detrimento do genrico, caso contrrio contraria-se frontalmente a lei maior. Das intervenes em reas de topo de morro Condutas corretas, crime e castigo Supondo serem as resolues atuais normas juridicamente vlidas sobre o tema, a interveno nas reas definidas como topo de morro aps a edio da resoluo CONAMA deveriam ser precedidas de autorizao do rgo ambiental competente pois trata-se de rea de preservao permanente, sujeita ao mesmo regime jurdico das matas ciliares, por exemplo. Reocupar vedado, pois no existe direito adquirido a regime jurdico antigo institudo por lei e alterado por nova norma. Ao efetuar a colheita, o novo plantio no pode mais ocupar a mesma rea, a menos que exista norma do tipo lei a regrar o instituto da rea consolidada e vinculando essa ocupao adoo de medidas mitigadoras e compensatrias.

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Ressalte-se que o instituto rea consolidada somente pode ser institudo por lei. Pode-se entender que aps a edio da nova norma a desocupao teria que ser imediata. Entendemos que sim caso a funo ecolgica esteja corrompida, mas deve o particular ser indenizado da cultura pois em nada colaborou para corromper tal funo pois quando ocupou a rea era perfeitamente cabvel tal uso pelo sistema jurdico vigente. Indeniza-se a cultura existente, caso no possa ser colhida com a lucratividade prevista, no a terra. Com relao as reas ditas consolidadas, deve-se entender como perfeitamente vlido esse tipo de norma desde que seja da espcie lei, eis que o direito nasce no fato social e tais reas atualmente esto ocupadas. Nada mais justo que o estado reconhece-las atravs do direito positivo, desde que as funes ecolgicas de tais reas de preservao permanente sejam mantidas. Ora, se permitido usar reas de preservao permanente em obras de utilidade pblica e interesse social nada mais justo do que regrar as ocupaes ora existentes como de utilidade pblica e interesse social, no permitindo ampliaes e condicionando a manuteno das ocupaes a medidas mitigadoras ou compensatrias como acima dissemos. A melhor interpretao a de que o que o cdigo florestal visa proteger a funo ecolgica das APPs e no a rea. Fosse somente a proteo a rea fsica existiria um erro de finalidade na lei. No admitir reas consolidadas criadas por lei requer o entendimento de que as reas hoje ocupadas, tendo sido ocupadas antes do ajuste legal, deveriam ser desocupadas imediatamente pois somente poderiam permanecer onde esto se os parmetros e funes ecolgicas de uma APP definidas no cdigo estivessem sendo cumpridos. Mas quem assegura que somente aes da natureza podem manter as funes ecolgicas de uma APP? A desocupao de reas de APP atualmente ocupadas causaria um problema imenso em todo o territrio nacional, qual seja, abrir novas reas para ocupao, abatendo espaos ecolgicos existentes para a tal re-alocao. Ora, no existindo alternativa locacional a permanncia deve ser autorizada pelo rgo competente atravs de licenciamento, desde que evidentemente a regra de rea consolidada exista e seja definida em norma do tipo lei, alm de assegurada a funo ecolgica que tais reas visam proteger, quer por medidas mitigadoras quer por medidas compensatrias. rea consolidada definida em resoluo no tem valor jurdico algum pois autoriza por meio imprprio o que uma lei proibiu, violando mais uma vez o sistema jurdico vigente. Aps a edio da lei 9.605 em 1.998 (lei de crimes ambientais) a permanncia nessas reas, bem como a interveno sem a devida autorizao constitui crime, em tipos diversos elencados na referida norma, alguns prevendo modalidade culposa, outros restritos a condutas dolosas por dolo direto ou eventual. Um dos tipos penais informa ser crime impedir ou dificultar a regenerao natural de florestas e formas de vegetao em espaos protegidos por lei, obviamente (crime continuado enquanto permanecer impedindo permanece na conduta criminosa, portanto a prescrio se interrompe) o outro tipo penal informa ser crime cortar rvores em rea de preservao permanente sem a devida autorizao do rgo ambiental competente. Tratando-se de culturas permanentes (como as florestas plantadas e rvores frutferas) os empreendimentos deveriam celebrar o termo de compromisso ou ajuste de conduta e, dentro das condies do termo, retirar tais culturas, reflorestando a rea caso as funes ecolgicas estejam comprometidas (essa a interpretao mais correta do artigo 18 do cdigo florestal quando usa a expresso caso seja necessrio o florestamento ou reflorestamento). Havendo cultura na rea deve o estado ressarcir o empreendedor, pois o empreendedor foi ferido na lucratividade daquela cultura em crescimento danos emergentes e lucros cessantes. No se trata portanto de indenizar a terra e sim o produto da cultura, desde que a mesma tenha se estabelecido antes da mudana do regramento legal, ou seja, antes da mudana das reas de preservao permanente que ocorreram em 1.989. Lembremos tambm que as condutas previstas como crime somente podem ser assim tratadas quando executadas aps a edio do tipo penal pois no h crime sem lei anterior que o defina e no h pena sem a prvia cominao legal. Da Constituio federal, artigo 5o : XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; Por fim, a edio de uma norma colegiada sobre o tema topo de morro, caso seja mais branda, teria o condo de descriminalizar condutas anteriores cujos processos judiciais estejam em andamento ou que j tenham recebido a sentena.

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Seja mais branda ou mais amena, aps a definio, j no dia seguinte a publicao, no se poder mais intervir na rea sem o devido licenciamento, e o licenciamento somente poder versar sobre desocupao e recuperao de rea (a menos, como dissemos acima, se norma do tipo lei versar sobre rea consolidada). A uma resoluo no caberia nem mesmo dar prazo para desocupao pois prazos desta natureza so atributos de lei ou de termos de ajustamento de conduta, pagas as devidas penas compensatrias. Concluso Pelo exposto acima conclumos que, quer seja na resoluo de topo de morro ou em qualquer outra resoluo, quando o CONAMA ou outro rgo colegiado estadual ou municipal avoca para si a funo legislativa, pretendendo regrar condutas e no estabelecer parmetros incorre em inconstitucionalidade, devendo tais normas serem expurgadas do sistema jurdico por intermdio das aes judiciais pertinentes mas tambm pelo funcionamento correto e desprovido de ideologias tanto das cmaras tcnicas desses rgos como das suas cmaras jurdicas. Somente assim conquistaremos a segurana jurdica que se pretende em um Estado Democrtico de Direito que deseja receber investimentos externos para o seu desenvolvimento sustentvel. possvel compatibilizar desenvolvimento com preservao sem o rompimento do sistema jurdico vigente, sob pena de, no o fazendo, subordinarmos o poder legislativo e o poder executivo aos ditames de rgos colegiados, criando instabilidade sistmica a ponto de rachar as colunas que sustentam a democracia. A soluo requer a conscincia e a firmeza de que condutas dos cidados devem ser regradas exclusivamente por normas do tipo lei, emanadas do poder legislativo, servindo as demais normas para o seu fiel cumprimento. Ao dar privilgio aos decretos e principalmente normas ainda inferiores corremos o risco de adentrarmos novamente no Estado de Homens, Estado de Distintivos e no o Estado Democrtico de Direito que almejamos.

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 26 de setembro de 2008 1 2 Prxima pgina

Sobre o autor
Julis Orcio Felipe
Advogado em Rio Negrinho (SC) - OAB/SC 16.153 email

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