Para entender los delitos conexos Para determinar el fundamento del concurso debemos referirnos al llamado sustrato natural

que viene a ser el hecho, de modo que si un hecho comporta la comisin de varios delitos da como consecuencia el concurso ideal o formal, sin embargo si el hecho es plural es mltiple es decir todos, cuando estos hechos tengan una intima relacin 1 con otro tienen una pluralidad de hechos que produce como consecuencia el concurso real o material. En estos 2 casos tenemos un solo enjuiciamiento, hay concurso de delitos a este sentido ha que hacer en abstraccin cuando exista distinto definiciones jurdicas del hecho estamos en el concurso aparentes de leyes penales que no es propiamente un concurso este fenmeno corresponde a la teora de las fuentes por lo que propio del Derecho Penal sustantivo que se resuelve mediante aplicacin de la valoracin ms adecuada a la que se llegue mediante el principio. Explicacin del concurso de delitos y hecho la salvedad del delito continuado veamos su tratamiento al 21.4 CPP. Al hablar de la competencia territorial nos dice que hay conexidad en el punto 4 lit. a cuando el hecho punible ha sido cometido por dos o ms que en concurso o cooperacin entre ellas o a intervenido ms de una a titulo de participacin esta determinacin legislativa es errnea puesto que estamos en el concurso ideal 1 solo hecho que produce varios delitos faltara este segundo elemento que son varios delitos debido decir a) significa la comisin de varias delitos para que entonces la norma legal fuera como tal como est redactada este literal da la impresin de que se trata de la ecuacin perfecta un hecho un delito una pena de manera que para entender hay una laguna que tiene que ser llenada desde el punto de vista del conexidad de los delitos tenemos as en consecuencia l primera formad e concurso el concurso ideal la llamada conexin bajo acuerdo tenemos tambin la llamada comisin unitaria donde caben los llamados delitos complejos una sola persona una o varias acciones u omisiones y varios delitos en unidad de tiempo y lugar a esta clase de conexidad se refiere el lit. b del art 21.4 cuando se impute a una persona la comisin de ms de un hecho punible con mas e una accin u omisiones o varias acciones omisiones realizadas con unidad de tiempo y lugar tenemos una tercera clase de conexidad por comisin mediata a la que se refiere el lit. c del art 21.4 esto es cuando se impute a una persona la comisin de varios hechos punibles cuando uno se han cometido con el fin de consumar u ocultar otros estamos en el caso de los llamados delitos medio esto es delitos que no estn en la intensin final del autor sino que son un paso necesario para cometer el delito final aquel que persigui la idea del autor o tambin en el caso de ocultamiento material cuando un delito como por ejemplo incendio pretende borrar los vestigios la evidencia material de un delito como podra ser el homicidio sin embargo nuestro legislacin faltara la conexidad denominada por comisin simultanea que existe en otras legislacin como la espaola y la argentina y que se refiere a los delitos cometidos simultneamente por dos o ms personas reunidas siempre que estas vengan sujetas a distintos rganos jurisdiccionales ordinarios o especiales o que puedan estarlo por la naturaleza del delito tal el caso de afectaciones al rgimen de los delitos de accin pblica accin privada y

contravenciones donde haba una forma de concurso debido a la naturaleza infraccional tambin tenemos en el derecho comparado la llamada comisin anloga en que diversos hechos delictivos se le imputan a una persona al incoarse una causa contra ella por cualquiera de estos delitos pero si a juicio del tribunal es decir aplicando un criterio axiolgico valorativo el tribunal establece analoga entre ellos a condicin de que naturalmente ninguno de estos hubiere anteriormente sentencia esta forma de la analoga en el concurso prcticamente est descartada en el sistema de legalidad donde la ley es la nica fuente para el concurso de delitos como hemos visto segn el art 21.4 en sus diversos literales al concurso de delitos, se ha hecho una salvedad el llamado concurso aparente de las leyes penales la exigencia conceptual de una pluralidad de infracciones para el concurso ideal y para el concurso real distinguindose un solo hecho sustrato natural y en el concurso varios hechos sustrato natural obliga a extraer del mbito de concurso de delitos en primer lugar aquellos supuestos en que la pluralidad no es del sustrato natural ni la unidad es de sustrato material sino que hay una pluralidad normativa de valoraciones desde el punto de vista del derecho particularmente del derecho penal no cabe ambigedad ya hemos visto que una de las consecuencias del principio de legalidad es lex certa podemos hablar solamente de concurso aparente de leyes penales no de un concurso de fondo de un concurso real de delitos hablamos de concurso de leyes de carcter aparente esta denominacin q ha sido aceptada de manera pacfica en la doctrina se debe al tratadista sir moline notas sobre las definiciones dogmaticas del concurso de delitos concurso aparente de leyes penales epgrafe bajo el cual se estudian tradicionalmente los conflictos de normas en el seno del derecho penal por ello ubicamos este tema en las fuentes del derecho penal sustantivo presupone en consecuencia este conflicto aparente la necesidad de que una de estas leyes principio de certeza una de estas valoraciones desplace a la otra u otras para poder hacer una mejor distincin del concurso perfecto el concurso de delitos ideal o real del concurso aparente de leyes es necesario precisar de partida que la infraccin es unitaria esta afirmacin puede suceder un en el caso de pluralidad de hechos cual ocurre en el caso de los llamados actos coopenados casos en que existe una manifestacin singular de la trinomia intensin accin y resultado por ejemplo intensin dolo de muerte se producen heridas dolo de lesiones se produce la muerte culposa dolo de intensin se produce la tentativa en que la pluralidad naturalistica de origen se transforma en unidad jurdica en virtud de la dependencia valorativa respecto del hecho principal esto es del llamado delito tipo as en la hiptesis de que se acusen lesiones para producir la muerte si esta efectivamente se produce la muerte el delito de lesiones no ser sino un episodio sino sin sustantividad propia frente al delito de homicidio en consecuencia el delito de homicidio asume y anula al de lesiones sin embargo si esta dependencia valorativa este vinculo entre las lesiones y la muerte se rompe cada hecho recobra su individualidad en el caso propuesto si al producir dolosamente lesiones intensin animus mecandi dolo genrico de causar lesiones se produce la muerte sin querer habr un concurso entre lesiones dolosas y homicidio culposo pues entonces no es posible contemplar a las lesiones como un mero episodio sin sustantividad del segundo que es la muerte se ha roto en consecuencia en el ejemplo este vnculo este nexo entre las lesiones y la muerte en tal caso hablamos del homicidio preterintencional el dao producido es mayor que el dao pensado que el dao accionado el articulo 13 inc. 1 Cdigo penal nos habla del delito preterintencional y tratndose del homicidio 455 y 448 en relacin con el art 14 del Cdigo Penal tal conclusin obligada desde una perspectiva

finalista es tambin correcta desde una perspectiva sistemtico objetiva aunque naturalmente valorativa y no naturalsimamente orientada pues ya hemos visto que estamos en una zona intermedia entre las lesiones y la muerte pero se produce un concurso que da como consecuencia una concepcin unitaria que es el delito preterintencional naturalmente aquel factor determinante es la voluntad o no producir la muerte si hay voluntad tenemos las infracciones dolosas en que se transmuta el injusto de la actuacin lesiva as tenemos tambin el caso de los llamados actos de tentativa efectivamente sobre el delito de dao a la salud heridas y lesiones prevalece el peligro para la vida y en el caso de que la muerte de que hubiera ocurrido efectivamente el delito de muerte absorbe al delito de lesin art 449 dl cdigo penal pero de no ocurrir la muerte en cambio habiendo la voluntad de causar la muerte el injusto de la actuacin lesiva y el de resultado producido son solo valorativamente independientes art 455 vs 459 del cdigo penal estamos en el caso de los delitos de resultado o culposos art 14 inc. 5 del CP tambin cuando existe una vinculacion valorativa entre el hecho y el resultado pero la intensin del autor va mas alla de este resultado estamos hablando de tentativa art 16 inc. 1 CP pero entre la herida y la muerte vinculo valorativo si la herida no causa la muerte commo esperaba el autor se crea una nueva absorcin del tipo final que es la muerte pero solo como tentativa de modo que las lesiones en este caso son elementos sin sustantividad propia puesto que la unidad se da en el delito de homicidio en la modalidad de tentativa como hemos visto en todos estos casos se produce el fenmeno jurdico de la unidad y podemos afirmar que en los actos coopendos que la infraccin es unitaria hecha esta primera digresin en trminos generales podemos decir que habr concurso de leyes all donde uno solo de los tipos penales en conflicto abarque totalmente el injusto de la conducta delictiva y habr concurso de delitos all donde para captar completamente dicho injusto haya que tomar en consideracin varios tipos penales ahora se explica porq hablemos de concursos de delitos y concurso aparente de leys penales ya hemos dicho que este conflicto aparente se resuelve a travs de la aplicacin de principios el primer principio es el de la especialidad el lex especialis derogat lege generali la ley especial excluye a la ley general la aplicacin de este principio ocurre cuando la oposicin es entre normas que guardan entre si una relacin de gnero a especie los actos los hechos penados en las dos disposiciones son esencialmente los mismos es uno mismo el bien jurdico lesionado pero el precepto penal especial es de preferente aplicacin asi tenemos la ley general es la que configura el delito de modo general sin individualizar sus elementos constitutivos especficos asi tenemos por ejemplo el caso del homicidio la ley especial es la que conteniendo todos los caracteres de la ley general contiene adems otras caractersticas especificas que individualizan los elementos constitutivos del delito reviste en consecuencia la forma de un nuevo tipo penal puede ser en este sentido subjetivo que estas caractersticas especiales sean tomadas en consideacion como agraventes constitutivas del nuevo delito asi tenmos el caso del asesinato el homicidio es la muerte del ser humano podramos decir la especie pero si al homicidio a l amuerte del ser humano agregamos una o mas por ejemplo de circunstancias agravantes como la alevosa como el ensaamiento como procurndonos de un medio capaz de causar grandes estragos como el envenenamiento como la pandilla como la nocturnidad y el despoblado como la indefensin de la victima ya no estamos meramente en el homicidio sino un nuevo tipo penal que es el asesinato en consecuencia este tipo penal viene a ser especial frente al general del homicido y en consecuencia a de calificarse con privilegio

desplazando al homicidio. Tambin tenemos otra forma de concurso de esta clase pero esta ves por circunstancias objetivas no siempre es un tipo mas grave como la falsificacin de isntrumento pblicos art 339 del CP y el art 343 que tipifica el delito de falsificacin de pasaporte obviamente el pasaporte, si embargo el cdigo penal reprime ms severamente la falsificacin de instrumetno publico y reprime menos la falsificacin de pasaporte en consecuencia la circunstancia que viene a ser el pasaporte en este caso desplaza objetivamente al delito de falsificacin de instrumento publico que viene a ser el general no por una ratio valorativa ergo homicidio y asesinato sino simplemente por una ratio de carcter objetivo pasaporte vs instrumento publico en cualquier caso aplica la regla lex especiali derogat legis generali, principio de la subsidiariedad lex primaria derogat lege subsidiarie tambin a este principio de la subsidiariedad se lo conoce como principio de la concotacion la ley principal la primaria excluye a la ley subsidiaria ocurre cuando una de las normas en oposicin contiene en su texto una indicacin en el sentido de que solo ha de aplicarse en defecto de otras los preceptos en este caso en oposicin no guardan una relacin de genero a especie sino que la relacin es entre especies la una principla y la otra subsidiaria tenemos en consecuencia que hablamos de un mismo genero en esta clase de concurso lo que ocurre es una funcin de recogida de la norma subsidiaria por la norma principal en el derecho positivo penal ocurre cuando la norma subsidiaria habla por ejemplo de si estar comprendido fuera de los casos previstos asi tenemos los tipos de injusto penal previstos en el art 234 CP desacato 128 incitacion al caos 389 incendio de montes 183 detencion ilegal, 296.3 delito contra la actividad judicial CP. Aqu se requiere expresa determinacin normativa cual es la ley principal y cual obviamente la subsidiaria tenemos un tercer principio de absorcin consuncin lex consum es es derogat lege consultat en el intercriminis es decir en la pelcula del delito estan consumido por el tipo penal lo constituido en la etapa anterior o menor y tambin las acciones posteriores que no pueden considerarse como autnomas es decir el tipo principal no es que recoge como en caso anterior la norma subsidiaria sino que anula consume a la norma anterior o la norma que tipifica al hecho anterior o intermedio asi tenemos el caso de los art 550 del robo CP y 551 de la disposicin de la cosa robada en este caso el robo es el elemento central la disposicin de la cosa robada es una accin posterior una accin posterior que no puede ser considerada autnoma del robo la disposicin de la cosa robada queda consumida por el robo y en consecuencia el tipo penal aplicable es de robo igual tenemos que la traicin consume a la conspiracin el 387 y 454 del CP. Es el lugar donde se cometi la infraccin fuere desconocido es competente el juez o tribunal penal donde fue aprendido el infractor. El juez de la residencia de los procesados mal porque aun es el sospechoso. En consecuencia la regla principal siempre va a ser la del frum comisi delicti es la regla principal para la determinacin de la competencia de modo que el foro de presionis el lugar de aprencion del sospechoso el lugar de la residencia del sospechoso frum domicili solo de manera provisoria determina la competencia del juez en el caso de que la comisin de la infraccin fuere desconocida si se llega a determinar durante el proceso durante la instruccin mas precisamente se producir un desplazamiento de la competencia al juez del territorio para que prociga el enjuiciamiento sin anular lo actuado por el anterior o anteriores jueces esta disposicin 21.7 esta

en relacin con el art 23 del CPP en caso de desplazamiento de un proceso penal de un fiscal juez o tribunal a otro por motivo de competencia, todo lo actuado por el fiscal el juez o tribunal de garantas penales incompetente se alegara el proceso que se sustancie ante el fiscal juez o tribunal penal competente mas los actos procesales practicados por los primeros tendrn plena valides legal a menos de que se encuentre motivos para anularlos. El art 21.8 dice que cuando la infraccin hubiese sido preparada o comenzada en un lugr y consumada en otro el conocimiento de la causa corresponder al juez de lo penal del lugar de la consumacin esto refiere a los delitos que tienen tracto extendido planeacin en un lugar procura de los medios para ejecutar el delito en otro lugar la accin en otro lugar la consumacin el resultado en otro lugar. Cul de estos lugares dar la competencia ser el de la consumacin cuando el delito produjo sus efectos sin embargo existen conflictos de competencia. Art 24 CPP ya se ha visto el conflicto aparente de leyes que sostiene a travs de la aplicacin del principio sin embargo este concurso se refiere a las leyes penales de fondo esto est en el mbito del derecho penal sustantivo porque a estas reglas tambin serian aplicables en general a los conflictos de leyes que se sucitan en el derecho procesal mas el art 24 constituye una excepcin cuando tratan de darse la competencia hay duda entre la competencia penal ordinaria y la especial se refiere a dos razones rationae materiae en este caso por la especialidad de la materia asi los llamadaos jueces escpecializados como seria el de transito seria multar al polica junto a la competencia ordinaria por la materia de los jueces y tribunal de lo penal como segundo mbito de competencia especial es por el fuero asi se ha visto que en el sistema hay sujetos aforados a nivel de corte nacional y provincial al modo que si la duda de competencia se promueve en que cualqueira de estas dos razones la regla de derecho que trae el art 24 del CPP es que prevalecer la competencia penal ordinaria salvo dice disposicin expresa de la ley en contrario no existe despus de la unidad jurisdiccinal que en la jurisdiccin militar y policial concedia a esta jurisdiccin a la militar o policial la primacia en caso de duda digo al desaparecer esta jurisdiccin no hay ninguna disposicin expresa en el ordenamiento jurdico que contradigan principio establecido en el art 24 de nuestro cdigo viene a ser si se quiere una excepcin al principio general lex especialis derogat lex generali, al contrario el art 24 seala que en caso de duda entre una competencia penal ordinaria y una especial prevalecer la ordinaria. Hace ya muchos aos se sucito un caso en la ciudad resulta que un hombre casado entro en relaciones afectivas fuera de su hogar con otra mujer la conyuge de este individuo que llego a conocer de este hecho preparo una venganza en contra de la amante de su marido averiguo q trabajaba en un ministerio y un dia determinado estaciono su vehiculo a pocos metros de la salida del ministerio por donde el personal sala a tomar un refrigerio al otro lado de la avenido al momento de ver a la mujer salir y al cruzar con el vehiculo y motor encendio la mato al atropellarla avoco conocimiento el juez de transito sin embargo por las investigaciones se llego a determinar todos los antecedentes el juez de lo penal dicto auto cabeza de proceso hubo dos procesos iniciados conflictos de competencia los dirime el tribunal superior hoy corte provincial aplico el principio en caso de duda entre competencias ordinaria y especial aplicaba o prefera la ordinaria.

Dentro del tema de la competencia impropiamente el CPP habla en el articulo 25 de las funciones del fiscal o de la fiscal, y su actividad tambin la desarrolla en el art 26 tratandose de su comunicacin al juez digo impropiamente porq el fiscal no tiuene competente puesto que si la competencia significa el ejercicio de la potestad jursidiccional que conciste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado la competencia es privativa de los jueces y los tribunales de justicia el fiscal no tienen competencia sino atribuciones y en consecuencia esta muy mal que el CPP incluya las funciones del fiscal en el captulo de la competencia en lo dems el art 28 habla de las competencias de los tribunales de garantas penales el 29 de la cortes provinciales y el 30 de la corte nacional de justicia competencias que ya se hallan superadas en el COFJ que ya la hemos estudiado, y por ultimo en este cpitulo de la ocmeptencia el art 31 nos habla de la competencia en los juicios de indeminizacion al hblar de la excepcin al principio de la improrrogabilidad de la competencia en materia penal de manera que asi hemos estudiado el primero de los 3 grandes captulos que integran el conocimiento del derecho procesal penal que es el de la jurisdiccin y la competencia a partir de este momento entraremos al estudio del segundo gran capitulo que es el relativo a la accin sobre lo que sea el derecho de accin lleva la doctrina debatiendo por mas de un siglo habiendo producido como deca Pietro Calamandrei mil y un teoras y todas maravillosas como las noches de la leyenda pero sin haber alcanzado hasta el momento un resultado claro tenemos que sealar como punto de partida que el debate doctrinal se inicio en esta materia de la accin y asi se ha mantenido fundamentalmente entre procesalistas civiles es decir se ha reducido al mbito de su aplicacin de la aplicacin del derecho de accin al derecho privado quedando casi al margen tratndose de la actuacin del derecho penal en el caso concreto pero para poder entender la accin es indispensable que nos refiramos como punto de partida para el estudio de la accin en materia penal a la gnesis y desarrollo del concepto del significado de la accin en el mbito fundamentalmente civil de derecho privado los orgenes los encontramos en el derecho romano de este del derecho romano se ha dicho que no era un sistema de derechos subjetivos sino un sistema de acciones en consecuencia tenemos que arrancar de la distincin entre derecho objetivo y derechos subjetivos cual corresponde al ulterior desarrollo ya superada la poca del derecho romano el sistema de derechos subjetivos y objetivos que es el semiento del derecho actual se configura en la europa continental particularmente en Alemania el derecho objetivo es un conjunto de normas jurdicas generales imperativas y coercibles estas normas nos dice quien puede se considerado ser propietario usufructuario acreedor heredero etc. Y cuando hablamos de derechos subjetivos se esta haciendo referencia a situaciones de poder o referencia de cosas y personas asi los propietarios usufructuarios acreedores y herederos en el ejemplo puesto son titulares de derechos subjetivos de modo que el derecho objetivo es el titulo y los derechos subhetivos las atribuciones que tiene el titular en el derecho romano n hay definiciones de derecho objetivo ni peor de derechos subjetivos no se conoca el concepto de derecho subjetivo este fue conocido como repito muy posteriormente y como queda dicho se refiera a la cualidad moral atribuida a una persona para tener o hacer algo justamente surge cuando la ley es la fuente del derecho objetivo y al mismo tiempo la ley enumera los derechos subjetivos que tiene el titular en roma las fuentes creadoras del derecho era la jurisprudencia y el edicto del pretor el edicto no

contena un catalogo de derechos subjetivos sino un catalogo de formas de reclamar procesalmente es decir un catalogo de acciones en este contexto tenemos que entender las palabras de Celso recogidas en la instituta de Justiniano nada diferente es la accin que el derecho a perseguir en juicio lo que le est siendo debido en el siglo II despus de Cristo estamos en la etapa conocida con el nombre de etapa en que aplica la concepcin monista de la accin o nica de la accin en consecuencia en roma accin y derecho subjetivo puede decirse que eran la misma cosa y precisamente en ese orden primero la accin y como consecuencia de la accion el establecimiento de algo que podriamos decir derecho subjetivo asi Vacientino en la primera mitad del siglo XII tipificaba 191 clases de accione cada una con su nombre propio contenido especifico y sujetos activo y pasivo sin embargo como una especie de resumen distingua de este conjunto de acciones. 1 la petitio esto la prestacin concreta que el demandante reclama a travs de la accin lo que podramos llamar en el derecho moderno la pretencion material 2 la actio esto es el fundamento legal de la petitio de donde proviene el conocido aforismo romano sin accin no hay pretensin de manera que se identifica la accin con el sustrato material de la pretensin asi actio y obligatio son trminos son conceptos sinnimos asi consta en las partidas del rey Alfonso el sabio en que la relacin accin y derecho subjetivo se vuelve evidente enque la accin no es mas que la forma de hacer valer ese derecho en consecuencia en el mbito de la teora monista la accin es todo el derecho subjetivo apenas es una consecuencia de la accin el segundo momento histrico se produce en el siglo XIX prevalece todava la teora monista pero ahora se invierten los trminos pues ya hubo primero el derecho subjetivo y despus ocmo una consecuencia aparece la accin as el concepto principal es derecho subjetivo ya no es el objeto principal la accin tenemos el pensamiento del sabio savigni la accin es para el, el aspecto bajo el cual se nos presente el derecho subjetivo cuando este derecho subjetivo a sido violado consecuentemente su titular el titular de la accin es el ofendido el que ha visto su derecho subjetivo violado o transgredido y su destinatario o sujeto pasivo aquel que ha realizado la accin despus la accin es un momento del derecho subjetivo el momento de subviolacion o transgresin en esta lnea de pensamiento deca Putcha que la accin es el derecho subjetivo en pie de guerra y Unger que es el derecho que abandona la toga para endosarse el sagum esta distincin produce una consecuencia en la comparacin entre derecho publico o poltico y derecho privado la accin se encuadra en este ultimo en el derecho privado pues como hemos visto en el mbito del derecho civil siendo la accin una consecuencia del derecho subjetivo que nace en el momento de sub violacin o transgresin comparte la naturaleza privada del derecho subjetivo y por tanto la accin se ubica netamente en este momento histrico en el mbito del derecho privado aunque tenemos que hablar: 1 que la accin como concepto general es una nocion unitaria comn y genrica que puede incluirse como parte de los procedimientos judiciales y los procedimientos judiciales desde su inicio fueron considerados en el mbito del derecho publico abarcardo eso mas al procedimeinto penal al derecho penal que es un derecho inminetenmente e histricamente publico si este es el concepto general de la accin nocion unitaria comn y genrica hay que hablar de las acciones en

concreto aqu la nocion implica necesariamente la existencia de un derecho subjetivo material concreto y la violacin del mismo en consecuencia sin derecho subjetivo material no existe accin y sin violacin de este derecho subjetivo tampoco hay accin pero mirada la accin desde este punto de vista singular esto es en concreto su estudio obviamente pertenece al civilista puesto que de derechos subjetivos propiamente como pertenecientes a un titular solo se dan en el mbito del derecho civil ya podemos afirmar con rotundidad en este momento que en el mbito del derecho penal es no existen derechos subjetivos Savigny pertenece a la escuela alemana de la accin pero las consecuencias de este pensamiento se extendieron en europa principalmente a francia y asi en la poca del procedimentalismo y particularmente de los llamados exegetas ya hemos visto tambin en el desenvolvimiento de la exegesis el mtodo predominante de los procesalistas, los del cdigo de napoleon la accin se concedia como una prolongacin del derecho subjetivo hasta el extremo que Domolombe llego a decir que las leyes hablas de derechos y acciones incurriendo en un pleonasmo es decir tratando de lo mismo se comprende asi aforismos tan tradicionales como si no hay derecho no hay accin, no hay derecho sin accin, y no hay accin sin derecho aforismo que han dejado su impronta hasta muy recientmente en el mbito del derecho civil ya en el siglo XX seguan diciendo Glasson y Tissier y Morel que la accin es el derecho subjetivo en el estado de lucho por lo tanto para los procedimentalistas franceses para ejercer la accin se necesita un derecho subjetivo material violado o transgredido ser titular de ese derecho tener un inters jurdico y tener capacidad para comparecer y obrar en juicio. Nuestra doctrina civilista Victor Manuel Peaherrera, Borja se inspiro precisamente en el pensamiento de los procedimentalistas franceses y desarrollo el estudio de las excepciones en materia civil a la luz de sus enseanzas asi tenemos que para luis Felipe borja se requiere para ejercer la accin un derecho subjetivo material violado o transgredido y si no existe ese derecho subjetivo la excepcin a oponer es la falta de derecho hasta ahora los abogados nos referimos al derecho subjetivo material en segundo lugar violado trasngredido la excepcin negativo de la violacin a ese derecho que se concreta en la formula genrica negativa pura y simple de los fundamentos de hecho de la demanda por otra parte ser titular de ese derecho la falta de titularidad da origen de la excepcin de ilegitimidad de personera activa es decir el accionante el demandante no es titular del derecho subjetivo violado no nos olvidamos que estamos en el mbito del derecho privado tener un inters jurdico la intensin de falta de inters jurdico victor manuel peaherrera desarrollo esta excepcin este elemento de la accin de forma magistral al punto que en el siglo pasado hasta mediados del siglo pasado en las universidades espaolas se enseaba con sus lecciones este elemento de la accin que es la falta de inters pondera por ejemplo este autor que nicamente puede demandar la nulidad de un testamento el que tiene un inters visto desde el ordenamiento jurdico a esa nulidad porque declarado nulo el testamento el accionante seria llamado por otro testamento o por la ley a heredar de manera que no cualquier persona tiene un inters desde el punto de vista del ordenamiento jurdico para ejercer la accin, por ultimo capacidad para comparecer y obrar en juicio el ejercicio de la accin le esta atribuido exclusivamente a quien tiene capacidad de comparecer a juicio de modo que dara lugar a la excepcin de incapacidad de improcedencia del ejercicio de la accin por no tener la calidad jurdica de la capacidad por ello cuando se trata de un derecho subjetivo violado o transgredido de un menor que tenga un inters legitimo que sea de la titularidad del menor como este no tiene

capacidad para comparecer a juicio igual que si se tratara de una persona moral o jurdica a de comparecer a travs de su representante legal con capacidad para reclamar en juicio por este derecho subjetivo material violado o trasngredido de manera que por esta razn el pensamiento de la escuela francesa a sido considerado como la escuela clsica de la accin tenemos que en esta etapa en los aos 1856 y 1857 se produce una clebre polmica sobre la accin que da inicio a un celebre tercer proceso histrico puesto que suele ubicarse en estos aos el fin de las teoras monistas y la aparicin de las teora dualistas de la accin esto es las que distinguen dualistas plenamente el derecho subjetivo y la accin ubican al derecho subjetivo en un mbito y a la accin en otro mbito ya no es mas derecho subjetivo y accin la causa y la consecuencia ahora son como distintos la polmica se sucita entre Windscheid y Muther Alemania a sido prodigiosa en el desarrollo del derecho la concepcin del primero parte de que la actio romana en la que se fundaba el sistema de acciones romano era un prius un presupuesto respecto del derecho subjetivo material ya hemos visto que era un sistema de acciones el derecho romano y quiz como una prolongacin de la accin el derecho subjetivo o mas bien como una consecuencia de modo que el derecho subjetivo y la accin seguan siendo para windscheid mantenindose obviemnte en le campo del derecho privado la accin se separa del derecho subjetivo material primer logro y pasa a integrar el derechp publico segundo logro segundo hito en la historia del derecho en la obra de Muther quien parte tambin que en Roma la institucin fundamental era la actio pero que la actio no era el concepto principal y el derecho subjetivo un apndice de la actio y que la actio era el derecho a la formula del pretor que descoca naturalmente la naturaleza propia del derecho subjetivo y por eso porque la actio era el derecho a la frmula del pretor es que el derecho romano es un sistema de acciones trasladando estas acciones al derecho moderno Muther concluye en que la accin es un derecho a la tutela jurdica por parte del estado y con ello resulta que la unidad entre accin y derecho subjetivo material que preconizaba los clsicos se ha roto definitivamente lo que se aprecia con especial claridad cuando hablamos de los destinatarios de la accin. La accin despus del pensamiento de Muther Teniendo como antecedente el extraordinario aporte de muther a la doctrina de la accin la doctrina se ha movido desde entoncs por caminos complementarios particularmente tenemos que sealar a la teora concreta de la accin y a la teora abstrcta de la accin la teora concreta de la acfcion pretende explicar las relaciones entre el derechos sibjetivo material las relaciones entre el derecho subjetivo material y el proceso nace asi una vinculacin de la accin con el proceso cosa que anteriormente no exista concretamente como se pasa del derecho subjetivo material al proceso a la actividad de los rganos dotados de la potestad jurisdiccional recordando que ese derecho subjetivo material es siempre un derecho privado y por tanto se enfoca desde una concepcin civilista tenemos con todo que hacer una distincin entre el derecho subjetivo material y el llamado derecho de accin y hemos visto que esta es una consecuencia del pensamiento de muther que da inicio a las llamadas teoras dualistas de la accin hecha esta distincin el derecho de accin esta unido al proceso es decir no podemos hablar de accin fuera del proceso por eso en la materia civil el juicio el proceso comienza por demanda de manera que

la accin que se incribe que se materializa en la demanda es parte del proceso y la demanda esta dirigida al titular del rgano jurisdiccional al estado reclamando el estado la tutela judicial efectiva ya habamos visto que esta es la configuracin de la accin como tutela efectiva a raz del pensamiento de Muther en cambio los derechos subjetivos materiales son de carcter privado y por lo tanto puden ser reconocidos fuera del proceso de modo que ha diferencia que el derecho de accin que como queda dicho solo se reconoce dentro del proceso inhecinidiblemente unido al proceso los derechos subjetivos privados pueden ser reconocidos fuera de este fuera del proceso y asi ocurre normalmente es decir la excepcin es que estos derechos subjetivos tengan que ser reconocidos en el proceso si una persona afirma que es titular de la propiedad intelectual esta atribucin se trata de una afirmacin y de un derecho que puede ser reconocido fuera del proceso es decir sin necesidad de proceso el derecho de un crdito que tiene el acreedor contra el deudor puede ser reconocido por este sin necesidad de proceso en cambio el derecho de accin como hemos visto no puede ser reconocido fuera del proceso pues se dirige contra el estado en la figura de los rganos jurisdiccionales naturalmente este derecho de accin es un derecho de carcter concreto pues pretende que la sentencia reconozca el derecho que ha pedido el accionante por ello en la materia civil se aplica el llamado principio de la conruencia que se sintetiza en la formula Ne eat ultra o citra petita partium El juez no puede dar ni mas ni menos de lo que se ha pedido en la demanda estamos hablando que tiene un contenido concreto se trata el derecho de accin a obtener no una sentencia cualquiera sino la tutela jurdica pedida la sentencia favorable a la que aspira el accionante por ello desde esta perspectiva del derecho privado del derecho civil se exige que el actor determine la demanda la cosa cantida o hecho que pretende por manera que tenemos que hablar de un derecho concreto del derecho a la accin como un derecho concreto esto no quiere decir sin embargo esto no significa que el derecho de accin exista solamente en sentecnia favorable si se vence en el proceso aqu parte la inquietud que desarrollo la doctrina a travs de una nueva institucin que es la pretensin si es posible hablar de sentencias justas o injustas si podemos hablar de error judicial es porque el derecho de accin existe aunque luego no se venza en el proceso aunque luego no se obtenga la petitio concreta que formula el accionante cuando se afirma que las cosas no son lo que son sino lo que dicen los jueces se esta incurriendo en un positivismo judicialista de corte totalitario negador de los derechos de la persona pues se lo viva sobre la base de que el juez tiene la potestad de crear o suprimir derechos subjetivos materiales lo que es absurdo puesto que ya hemos visto que la ley es la nica fuente que estableciendo la titularidad del derecho objetivo determina mediante un catalogo un baremo deteminado los derechos subjetivos inherentes por ello la constitucin admite el error judicial y de que el mismo de derecho de un indeminizacion por parte del estado asi lo seala en nuestro sistema el art 11.9 de la constitucin el ejercicio de los derechos se regir por los siguientes preceptos el mas alto deber del estado conciste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la constitucin el estado sus delegatarios concesionarios y toda persona que actue en ejercicio de una potestad publica estn obligados a reparar las violaciones de los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestacin de los servicios pblicos o por las acciones u omisiones en

sus funciones en el desempeo de sus cargos el estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra de las personas resposnables del dao producido sin perjucio de las responsabilidades civiles penales y administrativas el estado ser responsable entre otras razones por error judicial por violacin al derecho de la tutela judicial efectiva donde encontramos el entronque con la accin los principios o las reglas del debido proceso lo que solo puede explicarse si las cosas no son lo que los jueces dicen que son sino que el referente definitivo es la ley es comprensible que la seguridad jurdica lleve a la aplicacin de la cosa juzgada como institucin es decir que lo declarado por el juez en sentencia en firme no puede ya ser modificado lo que desde ya tiene un valor absoluto en el campo del derecho privado donde la cosa juzgada opera en toda su plenitud pero esto no significa que esa declaracin que hace el juez en la sentecia se ajuste siempre a la realidad de manera que aqu el legislador hace una ponderacin entre dos valores que seria los derechos individuales subjetivos materiales y un valor de carcter social La seguridad jurdica en consecuencia le estado para no mantener abierta la posibilidad de corregir un error cometido en sentencia definitiva prefiere la seguridad jurdica que es la paz permitiendo que opere a plenitud el mbito civil la cosa juzgada a diferencia de lo que ocurre como veremos en la materia penal donde no tenemos derechos subjetivos donde la accin se concibe de otra manera por cuya razn el pricnipio de la verdad material encarnado en el mismo derecho penal adquiere un relieve extraordinario que permite la remisin de la sentencia condenatoria ejecutoriada precisamente para mantener la paz social de manera que el derecho privado est concebido de manera distinta que el derecho penal la teora concreta de la accin parte de tres premisa fundamentales la ultima como veremos arduamente discutida en la doctrina. Primera el derecho de accin es un derecho autnomo distinto del derecho subjetivo material y lo es tanto por sus presupuestos como por su objeto. Segunda la titularidad de un derecho subjetivo no es suficiente para el derecho de accin vale decir que el titular del derecho material subjetivo puede ser distinto del titular de accin e incluso el titular de la accin puede operar cuando no existe o ha dejado de existir el titular del derecho subjetivo tal ocurre por ejemplo en la llamada accin subrrogatoria en la que una persona es el titular del derecho subjetivo material y otra distinta la que tiene el derecho a la accin accin para pedir a un rgano jurisdiccional que declare la existencia de aquel derecho y que se le condene al deudor a ejecutar a dar la prestacin de lo debido. Tercera el objeto del derecho subjetivo material es siempre una prestacin que consiste en dar hacer o no hacer algo mientras que el objeto del derecho de accin es siempre un acto de tutela a prestar por el juez acto que puede ser de una de las siguientes clases. Declaracin, mera declaracin, constitucin y condena, ejecucin y aseguramiento o cautela este es pues el objeto de la accin en la actualidad es procesalmente relevante poco significativo decir por ejemplo que se esta ejerciendo una accin real o una accin personal o que se interpone una accin cambiaria lo que importa o interesa es determinar si se interpone una accin declarativa o ejecutiva ordinaria o ejecutiva y dentro de la primera declarativa si es pura constitutiva o de condena pues con ello estamos determinando de mejor manera el objeto del proceso si un mismo derecho subjetivo material puede dar lugar acciones multiples diversas distintas por su objeto la alusin a

este derecho subjetivo realmente no aporta nada siendo deteminante la clase de accin que se ejercita como ya hemos visto como dispone el sistema ordinaria ejecutiva verbal sumaria o especial pues ello ser lo que le sirva al juez para otorgar la tutela pedida. Establecidos estos antecedente. Tutela concreta El mbito de la tutela se reduce a la aplicacin del proceso por los rganos jurisdiccionales de derecho privado y aun tenemos que afirmar que la afectacin es al derecho civil sin embargo tambin el derecho civil ha ido evolucionando de un derecho egosta a un derecho social de modo que siendo su caracterstica la de un derecho privado encontramos en su seno cada vez con mayor frecuencia e intensidad regulaciones que se inscriben dentro del derecho pblico por lo mismo una teora como est la de la tutela concreta mirada desde el puro mbito del inters personal seria una exageracin por ello debemos tomar en cuenta. 1 en el mbito del derecho civil no puede tenerse derecho a obtener una sentencia de contenido concreto esto es favorable cuando no puede hablarse de la verdadera existencia de derechos subjetivos de naturaleza privada por tanto actualmente esta teora est siendo descartada pues la doctrina de la teora concreta parte de dos planteamientos que limitaron su construccin el primero de carcter poltico que tiene sus raz en la filosofa del iluminismo esto es en la concepcin liberal de que la justicia estaba al servicio del ciudadano el estado en consecuencia era solamamente la caja de resonanncia que respondia al inters del ciudadano esto es que el ciudadano persegua por medio de la accin los derecho subjetivos que las normas lagales que el ordenamiento jurdico lo reconocia. 2. el segundo planteamineto era jurdico los procesalistas civiles apenas pretendieron explicar como el orden jurdico privado era tutelado por la jurisdiccin en este sentido Wach no se planteo nunca su teora el aspecto del derecho publico el ejemplo mas claro de que tambin en el mbito en el derecho privado tenemos espacios pblicos es la declaracin de incapacidad de una persona nadie puede afirmar que tiene un derecho subjetivo material a que a otra persona se le declare judicialemente incapaz y por lo mismo este ejemplo nos demuestra que el derecho de accin no puede tener un contenido concreto la ley puede decir como efectivamente dice que se confiere legitimacin a determinadas personas generalmente los parientes mas prximos para instar la disposicin de discapacidad pero esto no puede suponer que estos allegados tengan un verdadero derecho subjetivo y por lo tanto un derecho de accin de carcter concreto y la situacin se complica todava mas cuando vemos que la ley confiere esta legitimacin para instar la incapacidad de persona al fiscal en el inters publico de modo que de hablar de la accin desde el punto de vista concreto es un error en estos casos el ordenamiento jurdico acude a una tcnica diferente dado que la actuacin del derecho tiene que seguir dndose a travs de un juez competente que como hemos visto es el imparcial y este juez no puede devenir proceso civil de oficio lo que hace es atribuir legitimacin al fiscal para solicitar esa actuacin en este caso declarativa de incapacidad y es evidente que el fiscal no puede en este caso afirmar que tiene un derecho a una sentencia de contenido favorable su accin el derecho a la accin que implica su

actuacin no tiene en consecuencia carcter concreto el articulo 464 del CC respecto de este ejercicio dice que el juicio de interdiccin podr ser provacado por el conyuge del supuesto disipador por cualqueira de sus consanguneos hasta en el cuarto grado por sus padres hijos y hermanos y por el ministerio publico ahora por el fiscal el ministerio publico ergo el fiscal ser odo aun en los casos en que el juicio de interdiccin no haya sido provocado por el vista asi la primera vertiente la teora concreta de la accin hay que afirmar concretamente que ella se refiere en el campo del derecho civil cuando se trata de la actuacin en el derecho penal la teora concreta de la accin o puede ser aplicable porque no existen en esta materia derechos subjetivos materiales por ello la accin toma un camino distinto la denuncia por ejemplo no marca el comienzo del proceso mientras que en la materia civil la demanda es parte del proceso en materia penal la denuncia es anterior al proceso y quien ejerce la accin no es el real o hipotetocamente ofendido sino que es el fiscal en concecuenia aqu el planteamiento civil de la accin peor todava desde la perspectiva concreta es absolutamente inaplicable una de las consecuencias de que el estado haya asumido el IUS PUNIENDI el derecho penal a consistido que los particulares no puedan disponer de la pena lo que supone que el derecho penal queda fuera de la disposicin de los particulares sobre las siguientes bases. 1.- no existe relacin jurdico penal entre los que han intervenido en la comisin de un delito bien sean como autores bien sean como victimas. 2.- el ofendido o perjudicado por el delito no es titular de un derecho subjetivo material a que el autor de su comisin de la comisin del delito el juez le imponga una pena al ser asumido por el estado el derecho penal excluye que los particulares tengan derechos subjetivos de naturaleza penal y por lo tanto menos puede existir un derecho de accin que concista en la obtencin de una sentencia favorable de carcter concreto mas aun en la mayora de los estados el particular ofendido ni siquiera puede constituirse como parte acusadora el nuestro en ese sentido es una excepcin sin embargo admite al acusador particular solamente con carcter subsidiario y adems coadyuvante con la acusacin del fiscal y mas aun dependiente de la actuacin del fiscal pues aun si el ofendido deduce acusacin particular reclamando la constitucin de parte de parte en el proceso penal el pago de la indeminziacion de los daos y perjuicios y la imposicin de una pena por un delito concreto a imponer al acusado no es menos cierto que si el fiscal presenta dictamen abstenindose de acusar esta acusacin no tiene ninguna relevancia y no es precisamente porque no le reconozca el fiscal al ofendido un derecho subjetivo material sino porque simplemente el ofendido no tiene ningn derecho subjetivo material en el proceso penal en consecuencia es el estado que tiene el monopolio de la acusacin sin embargo yo digo como un rezago de la concepcin privada del derecho penal lo que corresponde a la poca ya superada de la venganza privada hay un reducto de infracciones determinadas en el art 36 del CPP llamadas de accin privada en las que a semejanza de lo que ocurre con la accin en el mbito privado en el derecho civil el juicio se inicia por acusacin particular es decir por voluntad por voluntad y decision del ofendido quien ejerce la accin penal en consecuencia es el particular que le pide al juez la tutela para que declarando el delito materia de la acusacin imponga la pena all solicitada de manera que como una excepcin en el mbito penal en los delitos de accin privada asi mismo la accin

ser dentro del proceso no podemos pensar sino en equipar a la demanda acto con el que se inicia el juicio civil querrella acusacin particular con el que se inicia el juicio penal por delito de accin privada estos delitos por ser un reducto son una excepcin por cierto intolerable en los tiempos que corren en cualquier caso en el mbito del derecho penal con la excepcin antedicha la concepcin de la accin es distinta como veremos en el desarrollo de la accin como derecho a la tutela jurisdiccional abstracta donde algunos consideran el punto de partida de la comprensin de la accin en el mbito penal apenas como un IUS UT PROCEDATUR como el derecho que tiene el ciudadano para pedirle al estado sea a travs del juez o el fiscal como entre nosotros que ejerza la accin penal nada de concebida la accin como tutela judicial efectiva de carcter concreto. La teora abstracta de la accin Pretende explicar porque se inicia la actividad de los rganos jurisdiccionales y se llega hasta el fin del proceso es decir porque el particular puede dirigirse al estado y exigir la actuacin de los rganos dotados de potestad jurisdiccional ya hemos visto como concibe la constitucin como una obligacin del estado la tutela judicial efectiva, esto tiene coo fundamento la concepcin ya no liberal en que se fundamenta como hemos visto la concepcin concreta la defensa absoluta irreductible de los intereses privados se admite hoy que el derecho de accin es un derecho frente al estado el cual queda obligado a proporcionar la tutela pero siempre que concurran los presupuestos necesarios ya no es una defensa irreductible del inters privado ahora esa tutela tiene ciertos limmites y condiciones el otrogamineto de la tutela no es una dispensa discrecional para el estado sino algo a que viene obligado jurdicamente este segundo camino de la doctrina pretende explicar porque una persona cumpliendo determiniados requisitos puede promover la iniciacin de un proceso o en otras palabras la actividad jurisdiccional del estado por medio del rgano competenete se habla de teora abstracta enfrentando a la teora concreta porque la accin se concibe ahora como el derecho a la actividad jurisdiccional a que el proceso se inicie y a que llegue a dictarse una sentencia sobre el fondo del asunto sea cual fuera su contenido ya no una sentencia favorable ya no una sentecnia de contenido concreto ya no una sentencia judicial de manera absoluta sino condicionada cumplimiento de ciertos requisitos no una tutela jurisdicciona ciega se exige el cumplimiento de ciertos presupuesto y en segundo lugar la pretensin es solamente indicativa pues la sentencia es independiente de esa pretencion ya no es la accin de contenido concreto sino abstracto porque el juez puede decidir en sentencia si reconoce o no y en que forma el derecho subjetivo material demandado lo nico que se persigue es una sentencia segn el fondo del aunto sea cual fuere la decision la teora abstracta de la accin se inicia por Degenroll su tesis posicin fue la reaccin contra la teora privatista de la accin se la accin se hace derivar del derecho subjetivo privado como se preguntaba este autor tambin de finales el siglo XIX como se puede explicar su eficacia en el caso de los derechos inexistentes si la existencia de ese derecho solo se conoce solo se afirma en la sentencia y el sentido del pronunciamiento que el juez da en sentencia depende en gran parte de la actividad procesal como explicar independencia de aquel derecho la sujecin del demandado al proceso la validez de este el proceso y la fuerza de cosa juzgada que se produce cualquiera que sea el efecto y el sentido de la

sentencia en consecuencia dice el nico elemento propio de toda accin es el derecho de sujetar al demandando al proceso mismo esto es a la actividad jurisdiccional. Nos compete conocer el estudio de la accin Pero es necesario conocer sus orgenes y desenvolvimiento para poder explicar la accin en el mbito del derecho pblico particularmente del derecho penal ya hemos visto la accin desde el punto de vista de la teora concreta. Teoria Abstracta de la accin Esta teora pretenden explicar porque se inicia la actividad de los rganos jurisdiccionales y se llega hasta el fin que es el proceso es decir porque el ciudadano el particular pueda dirigirse al estado representado por el rgano jurisdiccional competente y exigir del estado la actuacin del derecho en el caso concreto es decir la actuacin de los rganos dotados de la potestad jurisdiccional hoy en dia se admite que el derecho de accin es un derecho contra el estado el cual queda obligado a la tutela siempre que concurran los presupuestos necesarios para su otorgamiento en consecuenicia el otorgamiento de la tutela judicial ha de ser efectiva lo qyue significa que no ha de ser discrecional para el estado algo para que el estado esta obligado jurdicamente a favor del ciudadano en consecuencia la teora abstracta de la accin encaja mas bien desde una concepcion social del derecho el estado no se halla al servicio de los interese particulares de manera condicionada como propone la toeria concreta de la accin que se origina en el pensamiento liberal es decir egosta privatista que concibe ciertos valores como la defensa y restricta y la propiedad por el derecho y en consecuencia el estado esta obligado a proteger la propiedad privada a travs del ejercicio de la accin ahora la tutela ya no es concreta ahora la tutela es abstracta en el sentido en que para el ejercicio de la accin se exige el cumplimiento de ciertos presupuestos que dicen relacin al bien comn de modo que no es una tutela indiscrimanada es una tutela que permite al ciudadano actuar en un marco de ponderacin de nuevos valores por esto mismo lo que interesa del proceso es que llegue a dic tarse una sentencia cualquiera que sea esta sentencia de modo que el asunto central es resuelto por el juez aceptando o negando la pretencion o morigerndola cuando la pretencion es excesiva en la cosideracion de la naturaleza humana podemos afirmar que las personas somos excesivos en nuestras acciones y excesivos en nuestras reacciones de manera que institucionalmente la doctrina subejtiva o abstracta de la accin es una reaccin contra doctrina concreta de la accin esto es de la concepcin privatista de la accin de modo que de un extremo pasamos a otro si la accin se hace derivar del derecho subjetivo privado afirma Degerroll que es uno de los principales teoricos de esta doctrina esto es de la doctrina abstracta de la accin se pregunta si la accin se hace derivar del derecho subjetivo privado como dice este autor del siglo XIX explicar que tenga fundamento la posesin concreta de la accin en el caso de los derechos inexistentes de los derechos subejtivos materiales inexistentes tomando en cuanta que su existencia solo se conoce despus de que se ha ejercido la accin cuando el juez los declara los reconoce en sentencia y el sentido de la sentencia depende fundamentalmente de la actividad procesal como explicar entoncs independencia de aquel derecho derecho que todava no esta declarado ni existe en la realidad jurdica la sujecin del demandado al proceso que uno de los efectos de la accin la validez del proceso si todava jurdicamente no se ha reconocido ese derecho y la fuerza de cosa

juzgada que se produce de manera integral en materia civil sea cual fuere el contenido de la sentencia de manera que el nico elemento propio de toda accin independientemente de cualquier derecho subjetivo material es vincular irremisiblemente al demandando al proceso esto esto es a la actividad procesal asi esta vinculacin no puede sujetarse o no puede fundarse en el concreto derecho subjetivo material sino dice Degenkoll en algo mucho mas general y previo en el derecho de mantenimiento de la paz dentro de una comunidad fundada en el derecho y en la paz de sus miembros en el mbito del derecho penal prohibida la autotutela esto esl apotestad de hacerse justicia por propia mano el ejercicio arbitrario del derecho por razones propias es enecesario reconocer al ciudadano un derecho al proceso a la realizacin del mismo y a exigir la incoacin del proceso sin afirmacin de ningn derecho subjetivo material en este sentido el tratadista de la OLIVA afirma por tanto la accin penal comprende no solo el poder de que se inicie el proceso sino tambin el poder jurdico de mantener el proceso penal vivo en tanto en cuanto la acusacin tenga sentido y no quede judicialmente desautorizada por un auto de sobreseimiento el poder jurdico en que la accin penal consiste es un poder de acusar y no cabe acusar sin proceso en tanto el rgano jursidiccional no tenga fundadas razones para decidir que el proceso debe terminar definitiva o provisionalmente esta posicin que desde mi concepcin es correcta se opone a otra concepcin la mantenida en nuestro pas por ejemplo por ese extraordinario maestro Jorge Salvala Baquerizo que afirma que la accin se extingue en el momento que se inicia el proceso y lo que subsiste durante el proceso hasta su conclusin es una pretensin ya vemos para que Degenkoll la accin es onmi comprensiva no solo lleva a la iniciacin del proceso sino que se mantiene durante todo el proceso hasta su conclusin la palabra clave para entender la accin en materia penal es la prohibicin de la auto tutela ya hemos visto que el estado asume con carcter de monopolio en exclusiva el IUS PUNIENDI el derecho penal en este sentido Alfredo Rocco dicho sea de paso autor del cdigo penal italiano fascista que tuvo una gran influencia en nuestro cdigo penal afirma que cuando el inters material que est en la base del derecho subjetivo queda insatisfecho la prohibicin de la auto tutela hace nacer un inters secundario tendiente a la eliminacin de los obstculos que se oponen al inters de la actividad jurisdiccional cuyo objetivo es alcanzar el inters material y que el nico que puede oponerse a estos obstculos es el estado este inters secundario y abstracto por tutelado y reconocido de manera general por el derecho es el derecho subjetivo de accin atribuido a todas las personas con independencia de que exista o no en quien la ejerce un derecho subjetivo de carcter material en este sentido la accin se dirige por el ciudadano contra el estado y procura conseguir de este la actividad jurisdiccional para la declaracin de un derecho incierto y para la realizacin forzoza de aquellos intereses cuya tutela jurdica sea cierta en consecuencia a la teora concreta de la accin el objeto de la accin no es la sentencia favorable sino solo una sentencia sobre el fondo del asunto asi aparece desligada la relacin entre existencia de un derecho subjetivo material y la accin y aparece la accin simplemente como el derecho del ciudadano a exigir del estado el proceso y la afirmacin del estado de que la sentencia que dicte puede ser estimatoria o desestimatoria al derecho alegado por el ciudadano en este sentido el tratadista espaol de la OLIVA para que se tenga derecho a una sentencia favorable lo que es independiente de la accin es preciso.

1.- que la accin este reconocida de manera general por el ordenamiento jurdico, es decir que haya la posibilidad de que se otorge la tutela debida, por ejemplo este fue el caso del divorsio cuando el divorsio no exista como institucin del derecho positivo en nuestro sistema sino exista esta insititucion la del divorcio hubiera sido imposible conceder la tutela a travs del proceso. 2.- que la accin este reconocidad e manera especial es decir q en el caso concreto los hechos que fundamentan la accin puedan subsumierse en la norma general tomemos el mismo ejemplo el divorsio ya sabemos que tiene que estar reconocido por el derecho como institucion pero no es suficiente este reconocimiento para el ejercicio de la accin sino que debe el divorsion fundamentarse en una de las causas establecidas en la ley pues si se afirma un hecho no tipificado como causa de divorsio no podr nunca obtenerse una sentencia favorable. 3.- que las normas recnozcan que el demandante puedan pedir que una de ellas pueda actuar una existencia de una deslegitimacin activa en el caso del divorsion como iasntitucion jurdica solictado con una causal solo pude pedirla uno de los conyuges seria absurdo que un tercero accione el divorsio y tenga sentencia favorable 4.- que exista un inters legitimo de obtener la tutela judicial inters que ha de ser tanto general como frente a persona determinada que se cumplan los presupuestos que exige la ley en cada caso esta exigencia ha sido tomada de la concepcin positivista de la accin la clsica la que deca que se requiere un derecho material subjetivo violado o transgredido un inters visto desde el punto del ordenamiento jurdico la titularidad y la capacidad para obrar en juicio sin embargo superada esta doctrina clsica descanza el inters como una de las exigencias para obtener sentencia favorable ya habamos visto el caso de la accin de nulidad de un testamento solamente quien demuestre quien tiene un inters en que declarado nulo ese testamento seria llamado a heredar por otro testamento o por la ley tiene derecho a ejercitar la accin y obviamente cumplidas las dems exigencia a obtener una sentencia de fondo favorable de la oliva pone el caso de la servidumbre de paso, y afirma que solo puede pedirse que se declara que no hay servidumbre de paso si alguien ha intentado por la finca un inters visto desde el ordenamiento jurdico a parte de este aporte extraordinario para la concepcin actual del derecho de accin que ha dado la teora abstracta tenemos otro gran aporte pues por va de la abstraccin Guasp llego a la formulacin de la pretensin hace una distinicion entre accin y pretencion sealando que la accin no debera tomarse en cuenta en una sistematica del derecho procesal que lo que importa en definitiva es la pretensin entendida dice Guasp como acto jurdico del actor que valorado progresivamente por el derecho procesal y por el material se refiere al mbito del derecho civil conduce a la conduccin de una serie de efectos fundamentalmente la admisibilidad y la estimacin de la misma dependiendo cada una de la existencia de sus respectivos presupuestos esta doctrina de Guasp origino una nueva corriente la de aquellos que defienden la existencia de la pretencin en lugar de la accin como el ley motiv como la causa yacente y determinante en la actividad procesal ya me he referido al pensamiento del Dr. Zavala Baquerizo que se adhiere por la posicin de Guasp sin embargo en contrario debo decir que el concepto de accin no solo que no sea abandonado sino que se ha convertido doctrinariamente en uno de los temas procesales de nuestro tiempo lo mas importante de la nocion de la ccion es que la accin es unitaria hay q decir

que no existen clases de accin solo una accin cuando todava en el ejercicio profesionalse habla de diversas clases de accin en el mbito civil accin ejecutiva, ordinaria, V sumaria, especial, en el mbito penal accin pblica y accin privada es porque no se ha asumido toda la evolucin que ha tenido la accin y nos seguimos manteniendo en la institucin del derecho del derecho romano de acciones esto es un sinnmero de acciones una para cada caso estamos todava cuando asi afirmamos en el concepto romano que perduro por lo menos hasta mediados del siglo XIX de manera que la accin debe entenderse como una como el derecho que tiene el ciudadano al proceso el derecho a la jurisdiccin el derecho a la actividad jurisdiccional del estado y en consecuencia la accin solo puede ser una y solo puede existir un concepto segn el tratadista Eduardo couture autor del mas conocido declogo del abogado autor uruguayo la palabra accin se ha considerado sinnima de derecho de demanda de facultad de promover la actividad judicial es decir de un poder jurdico diferente del derecho y de la demanda que instiga la actividad del estado a fin de que se declare la existencia de un derecho sin embargo la definicin de pretensin morigerada en el transcurso del tiempo sigue siendo valida porque si bien tenemos que afirmar que hay una sola clase de accin hay que decir que hay varias clases de pretensin y en consecuencia accin y pretensin son dos conceptos distintos la pretension tiene un contenido de carcter personal la accin tiene un contenido de carcter inmaterial siendo uno el concepto de accin adquiere importancia el sistema de clasificacin de las pretensiones el tratadista Couture en consecuencia afirma que el derecho a la accin en sentido abstracto lo es a la actividad jurisdiccional pero que esta incita en el derecho a la accin un objeto y este objeto de promover la actividad jurisdiccional es la o las pretensiones en consecuencia para couture no hay un derecho de accin en el vacio pues no puede haber actividad jurisdiccional sin objeto seria como lanzar un barco a la deriva el timon del barco viene a darle direccin y el timon del barco es el objeto tenemos que saber a donde nos conduce el proceso el derecho de accin en consecuencia es un derecho subjetivo publico mientras que la pretencion no es un derecho sino una declaracin de voluntad fundada lo que anhela lo que pide el accionante que ejerce la accin si bien hasta aqu la exposicin ha tenido una referencia neta al derecho privado al derecho civil con estos ltimos aportes vamos a establecer una premisa de lo que significa la accin en el derecho penal y ahora actualmente se concibe a la accin en materia penal ius ut procedatur en la esfera constitucional el art 66.23 de la constitucin sistematizando la teora abstracta de la accin desde la esfera garantista seala que se reconoce y garantiza a las personas .23 el derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y al recibir atencin o respuestas motivadas no se podr dirigir peticiones a nombre del puedo el art 75 de la const por su parte se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva sealado que toda persona tiene derecho acceso a la justicia gratuida y a la tutela de sus derechos e intereses afirmando que en ningn caso qdara en la indenfencion el art 175 de la const atribuye al fiscal en la materia penal la titularidad del ejercicio de la accin penal publica y tambin que de haber merito tendr el monopolio de la acusacin e impulsara la acusacin en la sustanciacin del juicio penal en consecuencia derecho constitucional el derecho de accin que en el orden constitucional se manifiesta en el derecho de queja derecho a recibir respuesta que en el mbito judicial significa sentencia y a que esta respuesta sea motivada la sentencia ha de ser motivada esta es la tutela judicial efectiva derecho al proceso a la actividad de los rganos jurisdiccionales derecho irrestricto de los ciudadanos que es gratuito es

un servicio publico del estado pero no ha una sentencia incodicionada sino que el estado se reserva a aceptar o rechazar la pretensin que conlleva el ejercicio de la accin esto que hablamos en general como concepto d la accin tiene una conotacion especial en la materia penal donde. 1.- no podemos hablar de derechos subjetivos en este sentido el ofendido por el delito no tiene el derecho de exigir que al autor de la transgresion se le imponga una pena la pena pertenece al estado es indisponible desde el punto de vista particular y si decimos que no hay derechos subjetivos materiales decimos y tenemos que afirmar q en materia penal no hay un titular privado de la accin de manera que a diferencia de lo que ocurre en l derecho civil en el derecho penal el titular de la accin penal publica es el fiscal de modo que es el propio estado el titular del ejercicio de la accin penal nica y en consecuencia el estado deja al ofendido al particular un derecho que es el ius ut procedatur que significa el derecho que tiene el ciudadano a instar al fiscal mediante denuncia a que ejercite la accin penal debemos decir que este derecho a peticionar tampoco es vinculante para el fiscal de manera que el fiscal si no se renen los presupuestos de probabilidad jurdica de la existencia de un delito de accin publica y de la atribucin e participacin en la comisin de ese hecho de personas o personas no puede dar paso a las solicitud que promueve la denuncia pero en un sistema que tiene al principio de legalidad como la columna vertebral la desestimacin de la denuncia por el fiscal no puede ser discrecional el fiscal lo que significara negacin de legalidad entronizacin de la arbitrairedad en el campo penal el fiscal ha de solicitar al juez a la jurisdiccin el archivo de la denuncia esto es cuando han concurrido en el caso los presupuestos negativos algn obstculo procesal para la iniciacin del proceso o no hay fundamento material o subjetivo cosa delito o persona para que pueda inciarse el procedimiento penal de manera que desde el punto de vista del inters del ofendido y si se quiere del inters del ciudadano el IUS UT PROCEDATUR no la accin es en la forma de la denuncia la concresion del derecho de queja que reconoce la constitucin si se quiere aunque incurriendo en una exageracin podemos decir que el ederecho de accin individual en materia penal es un simple ius ut procedatur por eso el fiscal ejerce la acciony deviene el proceso no se inicia con la denuncia con la notitia criminis a diferencia de lo que ocurre en el campo civil donde el proceso civil se inicia por la demanda, porque all el ejercicio de la accin le esta atribuido al actor en lo penal el ejercicio de la accin asume el estado a traves del fiscal esto tiene una enorme consecuencia desde el punto de vista de la decision la aplicacin del llamado principio de la congruencia que se explicita en la formula latina Ne eat ultra o citra petita partium es decir el contenido del proceso y la sentencia responde a los limites objetivos y subjetivos establecidos por el autor en la demanda en consecuencia el juez no puede dar ni ms ni menos ultra o citra que lo pedido por el accionante en la demanda en consecuencia es el actor el accionante el que en su demanda determina el contenido de la sentencia dominio del derecho privado en materia penal encambio el contenido del proceso y la resolucin de fondo no tienen otros limites que la verdad es decir sucesivamente en el proceso penal van a estar mecindose situaciones jurdicas conforme la verdad va sustentndose de manera que la nica vinculacin que tiene el tribunal penal para dictar sentencia son los hechos establecidos por el juez en el auto de llamamiento a juicio lo restante es pura investigacin de la verdad pura determinacin de la verdad y pura valoracin jurdica que realiza el tribunal penal con libertad para dictar sentencia por eso en la materia penal no podemos hablar

de congruencia no hay la aplicacin Ne eat ultra o citra petita partium porque el papel de las partes no tiene relevancia desde el punto de vista de la decisin lo que apenas se habla en el proceso penal es la vinculacin de los hechos en el auto de llamamiento a juicio con los hechos sobre los que tiene que haber el fallo por el tribunal penal de modo que hay apenas una pequea vinculacin en cuanto a los hechos en cuanto a la acusacin a la resolucin de lo dicho podemos afirmar nuevamente que en materia penal no hay propiamente un derecho de accin pues el fiscal esta devengado a devenir proceso sino como una obligacin apena aparece la probabilidad jurdica de que el hecho pueda ser delictivo y que pueda imputarse a alguien o algunos su participacin criminal, no es como en el mbito civil un derecho es una obligacin para el fiscal ejercer la accin. La accin Como conclusion de lo estudiado podemos afirmar que la accin en el orden civil en el orden del derecho privado significa la tutela judicial efectiva pero en materia penal la accin significa el ius ut procedatur esto es el derecho que tiene el ciudadano el ofendido al proceso correspondindole la titularidad del ejercicio de la accin al fiscal una creacin artificial de la ley que por lo tanto no tiene como tampoco el ofendido un derecho subjetivo material elemento en el que radica la distincin del significado de la accin ora en el derecho en el derecho privado ora en el derecho penal si bien podeos afirmar que el delito es algo que pertenece al derecho pblico y en consecuencia que interesa al estado no es menos cierto que siguiendo la tradicin del cdigo de enjuiciamiento criminal de 1808 nuestro cdigo divide a la accin desde el punto de vista de su ejercicio no se su naturaleza intima delito es publico en cuanto al ejercicio de la accin en delitos de accin pblica y de accin privada con todo en los tiempos que corren parece ya inapropiado hablar de delitos de accin privada resulta artificiosa esta expresin respondan a una vieja concepcin de que existe una reserva de delitos en que el ejercicio de la accin le corresponde al ofendido como una consecuencia de un derecho subjetivo material del cual poda disponer el individuo el ciudadano ofendido decidiendo si ejerce o inicia el proceso o no lo hace decidiendo la oportunidad para ejercer la accin asemejndose en este sentido a la accin en el derecho privado sin embargo en el derecho comparado las legislaciones modernas han suprimido estos delitos de accin privada que apenas en el cdigo actual art 36 luego de la reforma publicada en el suplemento del reg Of 160 de 29 de marzo de 2010 han quedado reducidos a 6 tipos penales de los 11 tipos que constaban anteriormente segn la reforma al RO sup 555 de 24 de marzo de 2009 el art 36 del CPP dice que son delitos de accin privada el estupro perpetrado en una mujer mayor de 16 y menor de 18, la reforma de 2009 sustituyo el termino mujer que hasta entonces haba sido una constante en la determinacin legal por el de persona si consideramos que el estupro es por definicin el acceso carnal mediante seduccin o engao es impensable la reforma puesto que admitira la posibilidad que un hombre pueda ser seducido mediante engao y se consiga acceso carnal el porque este tipo infraccional responde a la vieja concepcin de los delitos contra la honestidad de la mujer determinacin que ha sido superada a lo largo de la historia por la honestidad ya no es mas un bien jurdico digno de proteccin penal es la libertad en su manifestacin sexual el segundo tipo penal es el rapto esta vez si de una mujer mayor de 16 aos y

menor de 18 que hubiese consentido en el rapto y seguido voluntariamente al raptor la ley ha de ir pareja al desarrollo y a la realidad social en el caso una mujer de 16 aos actual no puede compararse a una mujer de 16 aos de hace 50 aos la evolucin social ha determinado que ahora la mujer participe del conocimiento a la par que el hombre de modo que una mujer de 16 aos ya tiene un conocimiento de la realidad en la legislacin espaola por ejemplo se castiga estas formas de delitos contra la libertad sexual cuando se trata de mujer menores de 14 aos en consecuencia lo que se pondera actualmente es la libertada por lo mismo una mujer que consiente en el rapto y que sigue voluntariamenta al raptor con ese limite minimo de edad de 16 aos puede hacer uso al derecho de la libertad sexual y en consecuencia en los tiempos que corren es absolutamente inadmisible mantener este tipo penal un tercer delito de accin privada es la injuria calumniosa la que consiste en la falsa imputacin de un delito y la injuria no calumniosa grave expresiones que afectan gravemente el honor y la dignidad de una persona incluyendo actos de desprecio como bofetadas o puntapis la injuria no calumniosa leve es una contravension estos delitos en el derecho comparado de legislaciones avanzadas han dejado de tener relevancia social relevancia penal y han sido remitidos al mbito de la indemnizacin civil la realidad esta demostrando este hecho ya ningn ofendido en el ecuador busca la sancin sino la millonaria indeminizacin en consecuencia la injuria debera ser descriminizalda pasando a ser una ofenza de carcter civil con el puro y derecho a una razonable indmeinizacion concordancia art 490 y 491 y siguientes del CP en el caso anterior en el rapto el art 531 CP y en el caso del estupro los art 509 y 510 del CP, otro tipo penal de accin privada son los daos ocasionados en propiedad privada excepto por incendio el ordenamiento jurdico se halla categorizado es decir debe dar una misma respuesta a situaciones fcticas similares porque no se habla adems de incencio explosin o inundacin que son accines similares al incendio capaces de causar grandes estragos a la propieda privada desautorizado asi el enunciado legislativo podemos decir que el derecho penal es un derecho de reserva en consecuencia solamente opera cuando las otras ramas del derecho particularmente la civil han fracasado en su funcin de tutela y aqu tenemos un caso daos en propiedad privada que tienen una doble tutela una tutela de carcter civil la accin indeminziatoria por dao caso del cuasi delito y un reproche del delito penal basta con una sola proteccin legal la civil el derecho penal no puede ser un derecho subsidiario o accesorio al derecho civil en consecuencia bien hara el legislador en discriminalizar este tipo penal cuyas concordancias las encontramos en el art 397 y siguientes y 410 del CP otro tipo penal es la usurpacin pero la usurpacin asi mismo tiene una doble proteccin civil y ahora vemos tambin penal civil porque el derecho civil le confiere al propietario al poseedor la accin posesoria o reivindicatoria contra el usurpador referencia art 745 del CC y en consecuencia no resonde a la determinacin de un derecho penal subsidiario y fraccionatrio cual es la caraccteristica actual basta con la proteccin civil consecuencia necesidad de discrimanilizacion de este tipo penal la muerte de animales domesticos o domesticados concordancia art 414 de CP este es un delito que en el derecho comparado es un delito severamente castigado pues donde mayor sevicia puede encontrarse por parte del ser humano es en el maltrato y la muerte injustificada de animales domesticos y silvestres en cautiverio seres indefensos a merced de los peores instintos humanos la redaccin de este tipo penal obedece a la diesiochesca concepcin que el ser humano tenia propiedad sobre los animales es decir que los animales eran cosas cosas que no tenan ningn derecho que eran sujetos de la libre disposicin

de la voluntad de su propietario como veremos en su da estos delitos de accin privada tienen un tramite especial solamente el ofendido puede ejercer la accin mediante querella lo que significa en el caso concreto una permisin de la ley para que el propietario del animal pueda maltratarlo pueda herirlo o matarlo sin justificacin y el derecho permanece impvido pues es impensable que el propietario del animal ejercite contra si mismo la accin penal y en consecuencia como objeto de propieda solamente el propietario puede reclamar la muerte de un animal ocasionado por un tercero lo que evidentemente injusto puesto que el propietario del animal tiene en el derecho actual obligacin que cumplir y los animales tienen derechos que deben ser respetados en este sentido en otras legislaciones la muerte injustificada por un animal domestico prohibido tener un animal silvestre en cautiverio es severamente castigada en consecuencia no se justifica como un delito de accin privada la reforma que trajo el RO sup 160 de 19 de marzo de 2010 suprimio a la estafa y otras defraudaciones excepto cuando hubieren mas de 15 victimas, la violacin de domicilio la violacin de secretos de fabrica el hurto y las lesiones que no superen 30 dias de incapacidad para el trabajo excepto en los casos de violencia intrafamiliar o delitos de odio. En consecuencia tenemos 6 tipos penales de delitos de accin privada mas como una remembranza histrica originalmente el cdigo del ao 2000 13 de enero trajo una categora especial de delitos de accin publica dividindolos en delitos de accin publica de instancia oficial la generalidad y delitos de accin publica de instancia particular ambos delitos de accin publica ejercicio de la accin por el fiscal sin embargo siertos delitos como la revelacin de secretos de fabrica la violacin de domicilio el hurto fueron calificados como delitos de accin publica de instancia particular lo que supona que el fiscal poda ejercer la accin penal previa denuncia del ofendido de manera que en esta especie de accin ya no solamente se significaba el ius ut procedatur sino una especie de disposicin de la accin por el ofendido que se acercaba un tanto al fundamento del derecho subjetivo material afortunadamente esta aberracin del sistema apareci y ahora solo tenemos solo delitos de accin publica en los que el fiscal ejerce incondicionalmente la accin y en el otro extremo los delitos de accin privada art 36 CPP en que la accin es ejercida por el ofendido mediante querella a partir de la expedicin del nuevo cdigo del ao 2000 y sucesivas reformas marzo 2009 y marzo 2010 se introdujeron ciertos cambios en cuanto al ejercicio de las accines en el orden publico y privado particularmente en referencia en los delitos de accin publica han ocurrido legislativamente ciertas vicisitudes profundamente cuestionables desde el punto de vista de la legalidad la primera que vino de origen en el cdigo ao 2000 es la conversin de accin de publica a privada como podemos imaginarnos que cierto delitos de accin publica los delitos castigados con prisin menor a 5 aos por regla que tiene sus excepciones art 37 del CPP cuando se trate de delitos comprometan de manera seria el inters social, ridcula redaccin del cdigo y quien va a determinar que delitos afectan seriamente el inters social el juez tendr en este caso facultades discrecionales violacin al principio de legalidad por la ambieguedad las caracterisitcas de la legalidad exige lex certa la certeza para evitar la interpretacin discrecional del juez, cuando se trate de delitos contra la administracin publica o que afecten los intereses del estado en este ultimo sentido nos podemos referir a los delitos contra la seguridad interna y externa del estado y tambin aquellas formas delictivas comunes que afectan a las institucin o institucionalidad del estado delitos contra la administracin publica los que constan en el capitulo correspondiente del CP, tercera sustraccin a la conversin cuando se trate de delitos de violencia

sexual violencia intrafamiliar o delitos de odio cuando se trate de crmenes de lesa humanidad y por ultimo por la pena mxima prevista para el delito ser mayor a 5 aos de prisin. En estos casos salvos las excepciones vistas procede la conversin a pedido del ofendido o si este fuera incapaz o estuviere representado por su representante peticin sometida a la decision del juez de lo penal el fiscal en este caso solamente puede oponerse o allanarse motivadamente quien tiene la decision es el juez si efectivamente se produce la decision de la conversin obviamente mediante auto el juez resuelve cuando procede la conversin de la accin publica en accin privada pero hasta aqu la intervencin permitida del juez si ya se convierte en accin privada el ofendido puede decidir si ejerce la accin penal privada y cuando la oportunidad en que ejerce la accin y en consecuencia presentar o no presentar la querella ya veremos que una de las formas de extincin de la accin privada es la renuncia del ofendido al derecho de acusar de manera que el ofendido convertido de accin renunciar al derecho de acusar y en consecuencia pasmar en definitiva la accin penal si decide presentar querrella el juez competente es el mismo juez de lo penal que conoci el proceso de accin publica el principio de oportunidad se consagra cuando esta disposicin la del art 37 establece la prescripcin de la accin privada se contara a partir de la resolucin de la conversin del auto de conversin rompiendo as con el sistema de que la prescripcin cuando no hay proceso se cuenta desde la media noche del da en que se cometi el delito o si hay proceso desde la media noche del da en que en los de accin publica el fiscal dicto la resolucin del inicio de la instruccin o en los de accin privada media noche en que se produjo de la citacin de la querella al querellado ahora la ley viene a contar el plazo de prescripcin a partir de la resolucin de la conversin nuevo ataque al sistema y dice que procede hasta el termino de 5 dias despus de que el tribunal penal avoque conocimiento de la causa puede intentarse en cualquier momento obvimente de ejercida la accin penal publica despus de iniciado el proceso de la audiencia de formulacin o audiencia de flagrancia en su caso durante toda la etapa de instruccin en la etapa intermedia y hasta 5 dias depues de que el tribunal pena avoque conocimiento de la causa y habla de termino de 5 dias dice el art 37 pero veamos si efectivamente con los principios generales del cdigo el art 6 principios generales dice que para el tramite de los procesos penales y la practica de los actos procesales son hbiles todos los das y horas la nica excepcin en lo que se refiere a la interposicin y fundamentacin de recursos en cuyos casos corrern solo los das hbiles si no es ni interposicin de recurso es plazo y el art 37 pone termine contradiciendo al principio general establecido en el art 6 que establece solamente los casos de excepcin, y otra critica de que el tribunal penal avoca conocimiento de la causa el 262 de CPP que es cuando el presidente del tribunal penal recibe el proceso remitido por el juez de lo penal con el auto de llamamiento a juicio notifica a los dems jueces del tribunal con la recepcin del proceso y a las partes procesales este es el primer contacto que tiene el tribunal con el proceso pero no avoca conocimiento tribunal sino es el presidente, el segundo supuesto el art 266 dl CPP la conformacin debida del tribunal penal luego de excusas recusaciones si hubieren se integra el tribunal penal pero todava recin integrado no conoce del proceso no avoca conocimiento de la causa, el tribunal penal avoca conocimiento en la audiencia oral 285 del CPP esto es se instala el tribunal para conocer en audiencia oral publica y contradictoria del juicio penal pero decir 5 dias despus ya se ha dado la audiencia que monstruoso absurdo que propone se

tiene que convenir que talves el punto hasta el cual pueda interponerse ser 5 dias de que el presidente del tribunal penal recibe el proceso del juez penal. El legislador ha ido vulnerando mas el principio de legalidad los acuerdos de reparacin, todos los delitos castigados por delitos menores a 5 aos las excepciones iguales que los casos de la conversin esta vez la ley autoriza un convenio si hay convenio tenemos por lo menos 2 partes que convienen uno solo no puede convenir en consecuencia es un convenio de reparacin por escrito que celebran en los casos de los delitos de accin publica el ofendido y procesado disposicin del proceso en voluntad particular dice que se presentara el acuerdo ante el fiscal y que el fiscal deber remitir el acuerdo al juez entonces para que se presenta ante el fiscal si se debera presentar ante el juez para que el juez lo apruebe mediante resolucin que tendr fuerza ejecutoria aqu hay que preguntar si esta resolucin es auto o sentencia es un auto interlocutorio en audiencia pblica oral contradictoria con intervension del fiscal y del defensor asi mismo proceso hasta el termino de 5 dias despus de que el tribunal penal avoque conocimiento de la causa cual es el efecto inmediato de este acuerdo reparatoria es el archivo provisional de la causa y cuando cambia de provisional o definitivo solo cuando se comunique al juez del cumplimiento integro del acuerdo deberan comunicar ambas partes o deber comunicar el ofendido una vez que ha recibido la repacin, caso contrario dice el afectado puede escoger entre hacer cumplir el acuerdo en los casos de prorroga la accin penal es improrrogable salvo los casos establecidos en la ley indeminizacion de daos y perjuicios y foro de atraccin, el ofendido tendr que acudir al juez de lo civil con el que podr fundar una accin ejecutiva de este modo se derivara al campo de la demanda civil y dice escoge entre escoge hacer cumplir el acuerdo o seguir la accin penal si no cumple se continua desde el punto en que se encontrarion el 37.1 a cargo del juez habr un libro de registro de los acuerdos el art 37.2 avanzando contra el principio de legalidad suspensin condicional del procedimiento en el caso anterior habamos visto acuerdo entre ofendi y procesado, en el primero una accin unilateral del ofendido quien pide la suspencion procede en todos los delitos castigados con reclusin menor de 5 aos, el art 54 del CP se refiere a la reclusin de menor grado o menor ordinaria de 3 6 aos de modo que estamos en el mismo caso de los supuesto materiales de los delitos anteriores aqu trae otras excepcin en los delitos sexuales sern los delitos tipificados en 564 y siguientes del CP los crmenes de odio CP dice que las infracciones son delitos y contravenciones reforma 555 RO de 24 de marzo de 2009 cap IV de los deltitos contra la inviolabilidad del domicilio, tenemos tambin que quedan excluidos los casos de violencia intrafamiliar y admirarse los delitos de lesa humanidad, esto pide el fiscal al juez esto pide de acuerdo con el procesado el ofendido cuenta muy poco siempre que tenga un acuerdo con el procesado haya admitido su participacin en el hecho punible, esta suspensin provisional del procedimiento se pide y suspende en audiencia se debe pedir con antelacin en la audiencia, la audiencia debera ir el fiscal, el procesado con su defensor y si lo quiere el ofendido pero mientras se proclama el principio de igualdad de las partes el uno debe comparecer con su abogado y porque no habla de sus abogados cual es el contenido para esa suspensin condicional del proceso el contenido son las llamadas condiciones puede imponer una o mas de las condiciones o de las medidas sealadas en el 37.3 del CPP sin que excedan en los casos de 2 aos medidas condicionales una obligacin codicional que asume el procesado al art 37.3 del cdigo establece

las medidas codicionales el juez de GP segn corresponda que durante dure la suspensin el procesado cumpla las siguiente condiciones residir o no en un lugar determinado abstenerse de rondar o reunirse con malas companias someterse a un tratamiento medico psicolgico ejercer un trabajo o profesin oficio empleo o someterse a realizar trabajos comunitarios asistir a programas educacionales, pagar los daos y garantizar su pago, fijar domicilio cuando se modifique, acreditar las condiciones impuestas y no tener instruccin fiscal por nuevo delito pero esto no depende del procesado que durante el plazo que fije el juez para el cumplimiento de las medidas condicionales se suspende la prescripcin de la accin penal y los plazos de las etapas procesales, el juez penal declarara la extincin de la accin penal el ofendido u otros interesados podrn pedir copia de la resolucin que servir como orden directa de la polica en caso de la resolucin sea incumplida, para la revocacin de la suspensin privicional del procedimiento se requiere de una nueva audiencia que el juez convocara a peticin del fiscal o del ofendido y aqu tenemos una nueva situacin si el juez decide que hay incumplimiento injustificado y que amerita que amerita dejarlo sin efecto sino que el incumplimiento injustificado tenga fuerza suficiente revocara la suspensin provisional. Es irrepetible y solo se puede pedir una sola vez si se reinicia el proceso no se puede pedir otra vez. Vicisitudes del sistema legal Ya hemos visto el derecho que tiene el ciudadano al ius ut procedatur esto es a solicitar que el fiscal titular nico de la accin penal publica la ejercite de modo que la denuncia viene a ser la forma en que se plasma en el ordenamiento jurdico el derecho constitucional de peticin y en consecuencia la desestimacin de este derecho de la denuncia es una cuestin de carcter jurisdiccional por lo tanto el fiscal que es quien recibe la denuncia como veremos en su da debe solicitar al juez de garantas penales mediante libelo debidamente fundamentado el archivo o mejor aun la desestimacin de la denuncia en un procedimiento de carcter publico y contradictorio el juez debe oir al denunciante con la solicitud del fiscal de manera que pueda ejercitar la defensa de su derecho cuando procede la desestimacin o el archivo de la denuncia la ley dice cuando sea evidente cuando sea manifiesto de manera que en los casos de duda cuando no sea evidente el fiscal deber proseguir con la indagacin previa que debe ser manifiesto: 1.- que el acto no constituya delito, como veremos en su da el contenido escensial de la denuncia es por una parte la identificacin del denunciante presisamente por la responsabilidad que este adquiere en el evento del sobreseimiento definitivo de que el juez pueda calificarla de temeraria o maliciosa. 2.- La relacin de un delito o de un hecho constitutivo de delito de accin publica si el hecho descrito en la denuncia no encaja en ninguno de los tipos penales establecidos en las leyes penales de fondo y que no sea de accin privada pues bien podra ser delito de accin privada articulo 36 la denuncia debe ser desestimada sin embargo esta distincin la del art 39 del CPP es una disposicin general que comprende por tanto las llamadas causas de justificacin que de acuerdo con el sistema penal sustantivo no constituyen delito asi tenemos los casos del articulo 18, 19, 21,

22, 23, 24, 25, 26 del CP ejemplo concreto el caso de la legitima defensa no comete delito alguno quien obra en ejercicio de su derecho a la legitima defensa la desestimacin de la denuncia podr realizarse con fundamento en la evidencia que haya recogido el fiscal de la que se desprenda la existencia de las causas de justificacin sealadas en el cdigo penal y la respuesta es que no pues estas causas de justificacin deben quedar demostradas durante la instruccin en un sistema de aportacin de evidencia de parte pues la indagacin previa es una indagacin unilateral del fiscal y de la polica judicial aun mas tiene el carcter de reservado por manera que la determinacin de la existencia de una causal de justificacin tiene que hacerse durante la instuccin que es una etapa de investigacin procesal en la que participan todos los sujetos procesales de manera que en el sistema como una demostracin de lo dicho en la etapa intermedia al hablar del sobreseimiento definitivo el art 242 del CPP inc 2do seala que el juez de lo penal dictara tambin auto de sobreseimineto definitivo del proceso y del procesado si encuentra que se han establecido causas de justificacin que eximan de responsabilidad al procesado de manera que con ello queda claro que la desestimacin solamente proceder cuando el hecho material sin ninguna valoracin subjetiva no constituye delito de accin publica el segundo supuesto para el archivo de la denuncia es que exista algn obstculo legal insubsanable para el ejercicio de la accin para la iniciacin del proceso estamos en consecuencia en el mbito de las llamadas cuestiones previas por antonomasia en el sistema tenamos a las llamadas a las cuestiones presenciables que como veremos posteriormente al hablar de los obstculos al ejercicio de la accin requieren de un previo pronunciamiento de un auto resolutivo o de sentencia en el mbito civil para que proceda el ejercicio de la accin penal el cdigo vigente que data del 13 de enero del 2000 trajo tmbien entre las cuestiones previas los requisitos de admisibilidad y procedibilidad contemplando otros supuestos que impiden de manera definitiva o temporaria el ejercicio o el desarrollo de la accin penal vale la pena decir que los requisitos de adminisbilidad y procedibildad son objetivamente los mismos se diferencia en el momenton que estos aparecen o se presentan si para el ejercicio de la accin penal estamos en presencia de un requisito de admisibilidad si se presentan al momento de la audiencia preparatoria del juicio y de formulacin del dictamen es decir luego de que ha concluido la etapa de instruccin estamos en presencia de un requisito de procedibilidad en el sentido de que impide la prosecucin de la accin del proceso cuales son estos requisitos de adminisbilidad y procedibilidad a los que se refiere el inc final del art 2 del CPP cuando dice en general todas las leyes posteriores que se dictaren sobre las normas del procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas como requisitos de prejudiciabilidad procedibilidad o admisibilidad deben ser aplicadas en lo que favoresca a los infractores: 1.- la falta de jurisdiccin esto es si el hecho no corresponde conocer a la jurisdiccin penal ecuatoriana 2.- prescripcin de la accin que puede ocurrir antes o durante el proceso 3.- amnista que como su nombre nombre indica significa el ejercicio por parte del estado del supremo poder al perdn de manera que si el hecho esta aministiado para la memoria del estado no existe aministia viene del griego amnes que significa olvido otra de estas cuestiones es la falta de autorizacin administrativa asi tenemos para el caso del enjuiciamiento penal del presidente o

vicepresidente de la republica representantes a la asamblea nacional se necesita como hemos visto de las autorizacin legislativa y en otro sentido hallndose atribuido al contralor general del estado la facultad para establecer indicios de responsabilidad penal en los llamados delitos contra la cosa publica cuando los hechos constitutivos se descubren en el curso de exmenes de auditorias especiales hay un sector de la doctrina ecuatoriana que considera preceptivo el informe del contralor general del estado estableciendo estos indicios de responsabilidad penal para que el fiscal pueda ejercitar la accin penal particularmente el profe no esta de acuerdo pues considera que el ejercicio de la accin no puede depender de un rgano administrativo estas serian las cuestones de adminisibilidad y procedibilidad. Cosa juzgada si un asunto ya ha sido juzgado positiva o negativamente bajo la prohibicin del nem bis ibdem no procede ejercer una nueva accin por los mismos hechos y contra la misma persona tambin se ha discutido en la doctrina si la litis pendencia si es una cuestin de procedibilidad o adminisibilidad sin embargo a mi su criteria la litispendencia lo que dara lugar es a una acumulacin de procesos para dar como resultado solamente uno sin que la accin sufra algn cambio de manera que estas serian las causas para la desestimacin o para el archivo de la denuncia obstculos insubsanables o que el hecho no constituya delito el CPP en el art 39 ordenando o denegando el archivo de la denuncia al juez se le atribuye, mal dicho en el mbito judicial se debe hablar de providencias no de resoluciones que aplica al mbito administrativo, en tal caso esta providencia deber ser un auto si el juez no acepta el pedido del fiscal enviara en consulta al fiscal superior para que designe a otro fiscal para que contine la accin fiscal o para que ejerza la accin penal de modo que el juez no consulta sino que dispone que se designe a otro fiscal otras de las controversiales figuras tradas por las reformas al CPP del 2009 y 2010 es la desestimacin el archivo provisional o definitivo de las investigaciones el art 38 CPP establece que el fiscal podr solicitar al juez la desestimacin el archivo provisional y el archivo definitivo de las investigaciones en cuanto a la desestimacin ya hemos visto se refiere a la denuncia art 39. Archivo provisional y definitivo El art 39.1 establece un punto de partida para que proceda la solicitud del archivo provisional esto es a partir de la notitia criminis de la noticia de un hecho reputado como delito de accin publica al sealar que antes de la instruccin fiscal durante la indagacin previa cuando de la investigacin preprocesal no se haya podido obtener resultados suficientes para deducir la imputacin el fiscal podr solicitar al juez el archivo provisional de la investigacion si luego de decretado el archivo provisional el fiscal adquiere nuevos elementos de conviccin puede reabrir la investigacin sin embargo la solucin es tanto pobre pues sabemos que en derecho las cosas se desahacen de la misma forma que se hacen de tal forma que si es el juez es que da archivo provisional de cuando aca el fiscal sin autorizacin del juez puede reabrir la investigacion y reabierta la investigacion proseguir el tramite no haciendo caso al auto del juez del archivo provisional esta diposicion no establece hasta que momento pero el 215 de CPP al referirse a la indagacin previa en el inc 3ero de no existir fundamento para deducir la imputacin la indagacin no podr mantenerse abierta por mas de un ao y transcurrido este plazo contrario a lo estamos viendo el fiscal dispondr el archivo provisional o solicitara al juez su archivo definitivo contradictio in terminis en el mismo

cdigo cuando hemos visto que el 39.1 le obliga al fiscal a slicitar al juez el archivo provisional esto se contara desde que el fiscal dio inicio a la indagacin previa continua el 215 que sin embargo si llegaren a poder del fiscal que le permitan imputar la autoria o autorizacin de delito a persona determinada iniciara la instruccin aunque el plazo hubiere vencido siempre que la accin penal no hubiere prescrito segn las reglas generales en que quedara el auto del juez de orden del archivo definitivo si ya como se ve no seria definitivo ya que el fiscal puede ejercer la accin penal hasta antes de que prescriba la accin por otra parte el art 215 nos habla que si no se establecen elementos de conviccion la accin penal se archivara definitivamente dentro de un ao en los casos de los delitos sancionados con prisin y dos aos con los delitos sancionados con reclusin de manera que se incurre en el inciso segundo del 39.1 que si no se llegare a establecer elementos de conviccion la investigacion penal se archivara definitivamente en un ao los delitos de prisin y 2 para los de reclusin el 215 no hace esta distincin sino que seala el archivo definitivo en el plazo de un ao nueva contradiccin en el sistema sin embargo como la pasmacion de la investigacion mediante el archivo significara en cierto modo la afectacin al ius ut procedatur que tiene el ofendido la ley le concede al ofendido la posibilidad de solicitar al fiscal la reapertura de la investigacin si el fiscal denegare esta solicitud puede presentar el ofendido queja al fiscal superior quien tendr la facultad de revocar la decision de archivo dentro del plazo de 10 das estamos viendo la utilizacin de verbos como cobras, como tendr la facultad, aplicables al fiscal lo que es una abierta transgresin al principio de legalidad donde las facultades discrecionales se hallan prohibidas porque tales facultades discrecionales en el ejercicio conducen a la arbitrariedad transcurrido el plazo para el cierre de la indagacin previa el fiscal dara conocer al juez quien previa verificacin de las exigencia legales y sin ser del caso declarara la extincin de la accion y dispondr el archivo definitivo del caso calificando si la denuncia es maliciosa en que queda que el fiscal puede reabrir la accin mientras no se haya producido la prescripcin de la accin si ahora habla de que transcurrido el plazo del cierre de la indagacin previa el juez declara la extincin de la accin y dispondr el archivo definitivo del caso eso mas calificando si la denuncia es temeraria o maliciosa como podra hacerlo el juez si en la indagacin como ya sabemos no a participado el ofendido el denunciante no se le ha dado oportunidad de demostrar la verdad de su denuncia en un procedimiento de dualidad de partes y contradictorio lo que como sabemos es de toda escencia del un proceso de modo que resulta una verdadera afectacin al derecho subjetivo del ofendido caso de que el juez decida no aceptar la peticin dl fiscal nuevamente el miso error enviara en consulta al fiscal superior para que designe otro fiscal para que continue la investigacion preprocesal por la tramitacin de la causa si hasta aqu hemos visto una serie de incongruencia no solo con los principios fundamentales del proceso penal sino entre las mismas disposiciones del cdigo vamos a admirarnos de la siguiente institucin que trajo las reformas de la actual asamblea. Oportunidad Esto parte de la constitucin el art 168.6 de la misma ordena la adminsitracion de justicia en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones aplicara los siguientes principio en num 6:- la sustanciacin de los procesos en todas las materias instancias etapas y diligencias se

llevara a cabo mediante el sistema oral de acuerdo con los principio de concentracin,.. y dispositivo este rige en el mbito del derecho civil donde las partes pueden disponer de sus derechos con absoluta libertad esto en el mbito penal opuesto al dispositivo tenemos el principio de necesidad vinculado con el de oficialidad de manera que el fiscal cuando a adquirido la probabilidad jurdica de que se ha cometido un delito de accin publica es obligado a ejercer la accin a devenir proceso sin respecto de ningn inters particular de manera que el principio dispositivo es atentatorio a la escencia del proceso penal sin embargo la contitucion seala dilapando para que el art 18 y 19 del COFJ desarrolle este principio sealando asi mismo al juicio errneamente y nuevamente por condecender con la constitucin que las normas procesales consagraran los principios de simplificacin, uniformidad, eficacia, inmediacin, oralidad, dispositivo, celeridad y economa procesal como puede haber uniformidad entre el proceso civil y el proceso penal como puede el proceso penal guiarse por el principio dispositivo de voluntad de los particulares y el art 19 del COFJ todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimaria el fiscal como veremos no es parte legitimada, es aquella que tiene un inters subjetivo material en la controversia y el fiscal no es el ofendido en materia penal como ya hemos visto reiteradamente no existen los sistemas de derechos subjetivos materiales de manera que es un verdadero absurdo que continua con todos los procesos que los jueces resolvern de conformidad a lo fijado de las partes con el objeto del proceso, al inicio del procedimiento penal el fiscal en la resolucin de inicio de la instruccin fija los limites objetivos y subjetivos de la investicion de la instruccin fiscal y para el juicio el objeto del proceso delito y acusado consta en el auto de llamamiento a juicio dictado por el juez y cuando se dice que el juez es parte, una verdadera monstruosidad ver a las instituciones civiles en las penales, de manera que las pruebas pedidas y ordenadas por la ley de manera que todo esto tiene que ver con el procedimiento civil no con lo penal pero a lo que bamos, la institucin de la oportunidad art 39.3 del CPP el fiscal puede abstenerse de iniciar la accin penal o desistir de la ya iniciada en eficiente utilizacin de los recursos disponibles para la investigacin penal y de los derechos de las partes debemos ubicarnos en el mbito de la indagacin previa el fiscal tiene la notitia criminis pero dice no me da la gana de investigar y simplemente aplico el principio de la oportunidad y no investiga o el fiscal que ha iniciado la indagacin previa durante el transcurso de la indagacin previa decide dejar ah por derecho de la misma y hablar del eficiente uso de los recursos de la investigacion penal que si el fiscal decide que no hay recursos para proseguir con la investigacion o que hay otros casos que merecen el empleo de la investigacion el fiscal puede abstenerse o desistir de la investigacion y de los derechos de las partes no hay partes porq aun no hay proceso cuales son las causas para que aplique el principiuo de oportunidad. 1.- el hecho constitutivo de delito no comprometa gravemente el inters publico 2.- no implique vulneracin a los intereses del estado el ofendido no ser el estado 3.- y tenga una pena mxima hasta 5 aos de prisin En aquellos delitos donde por su circunstancias el infractor sufriere un dao fsico grave que le imposibilite llevar una vida normal, ni siquiera dice con ocasin del hecho delictivo de manera que

si el infractor ha tenido un accidente de transito que le deja lisiado el fiscal en estos casos puede abstenerse o desistir de la accin, pongamos el supuesto de quien hurta la cosa ajena y salta la tapia de la casa donde se ha producido el hurto y al caer se lesiona gravemente esto es de acuerdo causa para que el fiscal se abstenga o desista de la investigacion fiscal que de los derechos del ofendido como van a poner estas causales para que se paralice. Cuando tratndose de un delito culposo los nicos ofendidos fueren su conyuge o familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad. Esto puede ponderarse solamente durante la instruccin no solo con el aporte del imputado o sino con los herederos de la vctima en el caso propuesto, el caso de lesiones y heridas como puede podrucirse de manera culposa la decision de que ha sido culposo el delito como puede determinar el fiscal de manera previa. Excepciones a la aplicacin de este delito La violencia sexual Violencia intrafamiliar O delitos de odio El fiscal no podr abstenerse en estas excepciones de iniciar la investigacion penal y que del otro supuesto de desisitir monstruos de todo punto en que se analice. Tramite para la aplicacin de la oportunidad El fiscal deber solicitar al juz penal que convoque a una audiencia en que las partes no hay partes porque es indagacin previa, cumple con los requisitos legales, el ofendido ser notificado pero su presencia no es obligatoria, el caso de la revisin si el juez desestima la abstencin por infundadas legalmente enviara su resolucin mejor dicho auto al fiscal superior para que el tramite sea llevado por un nuevo fiscal y aqu subordinacin del juez al fiscal si el juez no estara de acuerdo a la apreciacin del fiscal enviara al fiscal superior para que de manera definitiva el fiscal superior se pronuncie sobre el archivo del caso la autoridad de la fiscala, que conociere el reclamo lo resolver en el plazo de 10 dias si revoca la decision del fiscal de origen el caso pasa a otro fiscal para que inicie la accin o tramitacin si ratifica la abstencin se remitir lo actuado al juez penal para que el juez penal declare la extincin de la accin penal respecto del hecho. El juez penal en consecuencia subordinado por el fiscal superior ordenar la extincin de la accin penal mediante auto del definitivo, el hecho no se extingue se extingue la accin penal. Sin perjuicio del hecho del ofendido para perseguir por la via civil el reconocimiento y pago de la indmeinziaicon de perjucios derivados del acto obejto de la denuncia, veamos que dice el cdigo al respecto exige para el pago de daos y perjuicios sentencia condenatoria de manera que con que derecho va a reclamar daos y perjucio si se ha extinguido la accin penal, una gravsima incongruencia del sistema de manera que queda en nada realmente toda el procesal penal en aprt el 31 del CPP que se refiere precisamente a los caso de indeminzacion de daos y perjucios de sentencia ejecutoriada lo que contaria de manera absoluta la disposicin de indmeinzaicon del art

39 del CPP. El art 39.5 en los casos de violencia intrafamiliar que no constituyan delito el fiscal remitir al juez competente. Forma en que se materializa el ius ut procedatur En materia penal el derecho de accin como concedido en la materia civil donde en el derecho de fondo hay un juego permanente de los llamados derechos subjetivos por ello en el proceso civil la accin es el derecho que tiene el ciudadano a la tutela judicial efectiva de tanta importancia esta tutela cuanto que se encuentra en el mismo fundamento del pacto social y poltico de modo que para el estado del otorgamiento de la tutela a travs de los rganos jurisdiccionales es una obligacin y en la materia civil irrestricta desde que el ciudadano simplemente denominndose titular de un derecho subjetivo ejercita la accin y lo hace a travs de demanda impulsa la accin a travs de todo el proceso a fin de obtener una sentencia estimativa o desestimativa de su accin pero en todo caso una sentencia que tiene efecto de cosa juzgada en la meteria penal en cambio no podemos hablar de un verdadero derecho de accin en la materia penal no existen derechos subjetivos materiales el ofendido no tiene derecho a solicitar y exigir que al ofensor el estado le imponga una pena y sino existen derechos subjetivos material que eximir el derecho de accin es nulo de manera que en materia penal mas bien es una extensin del derecho constitucional de peticionar de modo que a diferencia de la materia civil donde hemos visto que el ciudadano ejerce la accin a travs de demanda y que la demanda inicia el juicio en la materia civil en cambio el ofendido como cualquier ciudadano por la naturaleza pblica de este derecho puede solicitar al fiscal que ejercite la accin penal de modo que el titular de la accin penal es el fiscal quien es obvio que no tiene ningn derecho subjetivo material para su ejercicio en consecuencia la relacin ser entre el ofendi y el fiscal y esta relacin se conoce con el nombre de IUS UT PROCEDATUR el derecho del ciudadano de solicitar al fiscal para que ejercite la accin penal y nisiquiera este derecho de peticin es un derecho vinculante porque el fiscal solo dadas una condiciones de probabilidad sobre los dos extremos penales que son delito y participacin crimininoza pueden devenir proceso pueden ejercer la accin, en este sentido el carcter publico del derecho penal tiene como hemos visto una gran inicidencia el estado a asumido el derecho penal el IUS PUNIENDI y lo ha hecho con carcter de monopolio por ello el factor desencadenante de la actuacin del estado desde el punto de vista del proceso es la notitia criminis de modo que si hubo el delito un concepto que afecta a la sociedad un concepto dirigido contra el estado en su contenido social la notitia criminis viene a ser el punto de partida para la investigacion del fiscal a efectos de lograr de esa simple posibilidad la probabilidad jurdica que es el antecedente de la accin y en este sentido poco importa que la notitia criminis venga a travs del ofendido la denuncia es un derecho del ciudadano derecho de peticin sin respecto a que tenga o no un inters particular por ello la denuncia es denuncia general por ello el parte policial informativo, la investigacion policial y el conocimiento directo del fiscal son antecedentes suficientes para que investigue la notitia criminis por ello a diferencia de lo que ocurre en el sistema civil tenemos una etapa o mejor si se quiere un estadio previo al proceso, previo al ejercicio de la accin que la indagacin previa actividad que tranforma si es eficiente la mera posibilidad del delito en probabilidad jurdica que es el sustento de la accin cierto que como queda dicho la denuncia es

general si embargo es el medio mas eficiente que tiene el ofendido al llamado ius ut procedatur esto es al derecho de peticin en el mbito judicial penal de modo que vamos a ver este antecedente que es la denuncia y hay que empezar dando una definicin que lamentablemente no existe dentro del sistema como en materia civil por ejemplo demanda, denuncia es una declaracin de conocimiento que formula al fiscal cualquier persona con capacidad de comparecer a juicio participndole de la noticia de un delito de accin pblica naturalmente que esta determinacin general tiene como vamos a ver sus excepciones: denuncia no es mas que notitia criminis personalizada el art 42 del CPP con la reforma introducida en marzo del 2009 deformo si se quiere la estructura conceptual original de la denuncia sealando que la persona que conociere que se ha cometido un delito de accin pblica excepto aquella a quien la ley lo prohbe aqu la distorsin debe presentar su denuncia antes la disposicin deca podr presentar su denuncia lo que es acorde con la realidad pues en general no porque el ciudadano conozca que se ha cometido un delito de accin publica tiene la obligacin jurdica de denunciarlo mas bien en este sentido como ius ut procedatur como derecho de peticin es un derecho que puede o no ejercerlo en consecuencia es totalmente desproporcionado afirmar que en todo los casos debe presentar su denuncia la reforma tambin maltrato esta disposicin al decir ante el fiscal competenten y ya hemos visto que la competencia es de la jurisdiccin y debi decir ante el fiscal correspondiente la polica judicial y aadi la polica nacional bien pudo sealar ante cualquier agente de la polica visto que no hay una obligacin jurdica en la denuncia hay que afirmar efectivamente esta nicamente procede tratndose de los llamados delitos de accin publica es decir de todos los tipos de injusto penal establecidos en las leyes penales de fondo excepto los que se hallan en el art 36 del CPP en consecuencia tratndose de estos delitos de accin privada la reserva que hace la ley a los mismo obliga a aplicar el sistema dispositivo del derecho privado sistema de justicia rogada que atribuye al ofendido como en lo civil la titularidad del ejercicio en la accin penal y que la ejerce mediante querrella esto es mediante acusacin particular de manera que en estos delitos no cabe denuncia son una reserva privada intolerable a esta altura histrica que debe ser suprimida pues distorsiona la naturaleza jurdica de la accin en materia penal como sea la reforma respecto de la titularidad del ejercicio de la accin que no del derecho de accin no hay un derecho de accin en materia penal se realizo con la reforma al cdigo del 13 de enero del 2000 pues en el anterior sistema cdigo de procedimiento penal de 1983 era el juez el que concentraba la titularidad de la pesquisa de oficia investigacion el ejercicio de la accin el impulso procesal la prueba y la decisin de modo que el juez era juez y parte con el nuevo cdigo se atribyen funciones procesales al fiscal la investigacion y la accin al juez su meta funcin de juzgar y en consecuencia la nica actividad extra que tiene el juez en el proceso es la de garantizar la legalidad de la actuacin del fiscal durante la investigacin procesal determinados asi los hechos ya no corresponde presentar la denuncia al juez ahora la denuncia se presenta al fiscal y naturalmente en la investigacion preprosesal hay que advertir que la denuncia no es adminisible una vez ya iniciado el proceso solo cabe como acto preprocesal para iniciar la indagacin previa o durante la indagacin previa la denuncia ha de ser presentada al fiscal o tambin a la polica judicial encargada de la investigacion preprocesal la reforma como hemos visto aadi a la polica nacional sin embargo es una reforma que no guarda correspondencia pues quien participa en la investigacion penal no es la polica nacional sino la polica judicial un rgano especializado que

como veremos tiene funciones de investigacion y aseguramiento especificas como sea el final destinatario de la denuncia es el fiscal pues como seala el art 43 cuando la denuncia se presente ante la polica judicial se la debe remitir inmediatamente al fiscal nico facultado para proceder a su reconocimiento con la documentacin correspondiente de manera que la polica judicial es apenas una intermediaria en la recepcin de la denuncia que ha de ser inmediatamente remitida al fiscal ahora bien ya hemos visto que la denuncia es la objetivacin del derecho de peticin ningn derecho de carcter subjetivo es absoluto se halla ponderado en relacin con los efectos que pueda tener en el mbito de la convivencia social que seria del rgimen democrtico social de derecho y justicia si se permitiera denuncia entre miembros de una misma familia el nucleo de la sociedad la familia podra verse afectado gravemente un hijo que denuncia a su padre un cnyuge que denuncia a otro un hermano a hermano, en consecuencia un limite el art 45 prohbe denuncia de descendientes contra ascendientes y viceversa ni de cnyuge contra el otro ni de hermano contra hermano pero esta excepcin tambin tiene que verse con la defensa de intereses personales superiores que le corresponde al estado por lo tanto se hacen las siguientes contra excepciones, los casos previstos en las leyes de proteccin de la mujer y la familia si el tirano agobia a su familia y atraves del miedo y la amenza impone silencio no es posible que este agravio sea protegido por el estado de manera que aqu no aplica la prohibicion a la denuncia, cuando entre ofendido y procesado exista una de los vnculos mencionados en el primer prrafo pues si hay una vinculacin de ofensor y ofendido el ofendido no puede ser privado bajo ningn pretexto aun de intimidad familiar de su derecho a la denuncia como medio para alcanzar proteccin y reparacin al mal que injustamente le ha afectado por ejemplo si el hijo estafa al padre el padre deber quedarse en silencio este es el otro caso de contra excepcin a la prohibicin a la denuncia frente a estas prohibiciones tenemos un rgimen donde la denuncia es obligatoria es decir la transgresin de la denuncia se ve como un delito cuales son estos casos de denuncia obligatoria, el art 292 del CP nos trae primero al hablar al comienzo de los delitos a la actividad judicial de la omisin de funcionario o agente de polica todo funcionario o agente de polica que habiendo tenido noticia de la perpetracin de un delito de cualquier forma obviamente delito de accin publica no lo pusiere inmediatamente en conocimiento de un juez de instruccin esto es del viejo sistema se debe reemplazar por fiscal ser reprimido con prisin de 15 dias a 6 meses, de modo que aqu la omisin de la denuncia del funcionario o agente de polica es considerado tipificado como delito un segundo caso lo encontamos en el 293 del CP omisin en el ejercicio de profesin sanitaria los mdicos cirujanos dentistas obstetrices y cualquier otro profesional sanitario que al prestar servicios profesionales descubriere un hecho que presente los caracteres de un delito y no lo denunciare a la polica o un juez de instruccin (fiscal) ser reprimido con multa de 8 a 77 dolares de EEUU pero este delito que tiene un carcter excepcional desde el punto de vista penal esta castigado solamente con multa y no con pena privativa de libertad tiene asi mismo una limitacin salvo que la denuncia puede acarrear responsabilidad penal a la persona asistida imaginemos un rgimen donde el medico esta obligado irrestrictamente a denuncia el caso de una mujer que se ha practicado un curetaje de aborto que le han producido una hemorragia incontenible y que tiene que decidir si va donde el medico para salvar su vida a sabiendas de que ser denunciada penalmente por el delito de aborto o preferir mantenerse en silencio a ver si ocurre el milagro de que recobre su salud esta ponderacon de valores esta incita en el derecho

penal se decide por la vida de la mujer y en consecuencia en estos casos el medico no solo que debe abstenerse a la denuncia sino que comete delito si revela este hecho que cae dentro del llamado secreto profesional en consecuencia este no es sino un ejemplo en que la denuncia puede acarrear responsabilidad e la persona asisitida el personal sanitario no est obligado a la denuncia y mas bien obligado al secreto profesional. Art 279 del CP los abogados defensores o procuradores en juicio que descubran los secretos de su defendido a la parte contraria o que despus que se ha encargado de defender a la parte y enterndose de sus pretenciones o medios de defensa abandonaren o defendieren a la otra o que de otro modo perjudiquen a su defendido para defender al contrario sern reprimidos de 1 a 5 aos asi que todo lo que dice un cliente en la consulta del abogado es secreto profesional esto en relacin al profesional sanitario art 284 del CP los mdicos cirujanos farmacuticos obstetrices o cualquier otro profesional depositario de un secreto en razn de la profesin que ejerzar y que lo revelaren aun a declarar en juicio ser reprimido con prisin de 1 a 6 meses y multa de 1 16 USDS y no se podr dejar en suspenso el cumplimiento de la pena naturalmente la respuesta a la excepcin se excepta el caso en que la ley les obligue hacer conocer ese secreto, diferencia entre secreto profesional sanitario y el del abogado la profesin sanitaria particularmente la del medico es una profesin que tiene unos limites que solamente puede comprenderse en la lex artis la del abogado es una profesin de confianza una profesin que descansa en que la destreza e inteligencia del abogado se magnifica en la defensa al cliente si se perdiera esta confianza en el abogado el ejercicio de la profesin no tendra justificacin de modo que la relacin profesional abogado cliente es una relacin que est por encima de los dems intereses incluso intereses de carcter social en efecto en la jurisprudencia USA se produjo un hecho que cambio la percepcin de la extensin del llamado privilegio entre paciente y psiquiatra que abri nuevas pautas al entendimiento del llamado secreto profesional esa vieja discusin de que la psiquiatra es antes que una disciplina cientfica es una disciplina experimental quedo absolutamente anulada en efecto tratndose del homicidio de una persona la investigacin enfilada por el fiscal contra los hijos de la victima procurando evidencia incriminatoria en contra de ellos a travs de la obtencin de datos que fueron recogidos por un psiquiatra en la consulta a uno de estos jvenes llevo el tema a una acalorada discusin de si el inters pblico a la verdad era superior al inters del secreto profesional aun mas considerando que la psiquiatra tenia ciertos rasgos que no encajaban propiamente en la estricta ciencia de la medicina el psiquiatra exigi la exigencia del fiscal de que entregara sus notas de consulta y el asunto llego a que el juez dicte contra el psiquiatra una orden de desacato el cuerpo de psiquiatra propuso un recurso ante la suprema corte de los EEUU que decidi que el derecho a la intimidad en la relacin profesional entre paciente y psiquiatra o de cliente y abogado es una relacin que no admite ninguna vulneracin y que en consecuencia ni aunque fuera un alto inters publico el que estuviera en juego esa relacin que la califico de privilegiada poda y deba ser vulnerada de modo que los jueces los fiscales la polica no pueden obligar a un profesinal a revelar secretos de una relacin privilegiada, a la conquista de la civilizacin de que esta relacin cliente abogado, paciente medico o profesional sanitario es una relacin inquebrantable es como la del sacerdote que recibe la noticia de un delito a travs de la confesin el secreto profesinal es una institucin que nos permite ejercer la profesin con sentido de responsabilidad tenemos tambin de otras leyes imponen la denuncia aunque debera entenderse que su omisin no

estando puntualmente determnidad como delito comporta un irregular ejercicio de funciones y en consecuencia puede acarrear responsabilidad administrativa al funcionacionarios que omiten la denuncia asi tenemos los rganos de control que realizan actosd e control y de auditoria y en el curso de los exmenes especiales descubren la perpetracin de un delito relacionados con la ctividad de la institucin se hallan obligados a la denuncia el 132 de la ley general del sistema financiero impone la denuncia al super de bancos y seguros el 31.15 de la Ley organica de la contralora al hablar de las funciones y atribuciones le impone actuar con el fiscal para iniciar y seguir los proceso spenales relacionados con los delitos en el manejo de recursos publicospblicos segn el 212 de la constitucin y 31.4 a la contralora le correponde establecer responsabilidades individuales o colectivas por quebrantamineto de las diposiciones legales, reglamentarias y las normas de que trata la ley, responsabilidades civiles culposas por el perjuicio econmico sufrido por la entidad u organismo respectivo a causa de la accin u omisin de sus servidores en indicios de responsabilidad penal mediante la determinacin de hechos incriminados por la ley el art 65 de dicha ley nos habla de incidicios penales por delitos de peculado, erriquecimiento ilcito y otros conforme a los art 257 y agregados a este y art innumerados del 296 del CP cuando estos delitos fueren determinados por actas informes resultados de auditoria o de exmenes especiales por la contralora o de auditoria interna y el art 67 delitos contra la administracin publica y de otros que afecten inters del estado y de sus institucin que se descrubrieren en el lapso de auditoria gubnernamental los funcionarios de la contralora que dejaren de denunciar y causen daos y perjucicios pblicos y terceros sern responsables civil y penalemente, tenemos tambin la imposicin a la denuncia 446 de la ley de compaa al supe de compaa y por ultimo el 10.3 de la ley de mercado de valores ya veremos al hablar de las cuestines previas como existe una disputa en el sentido que algunos jueces para dar paso a la accin a ala accin penal que propone el fiscal por el delito de peculado exigen que previamente exista la resolucin del contralor general del estado estableciendo indicios de responsabilidad penal. El fiscal no puede depender de una calificacin previa en el orden administrativo. Contenido de la denuncia Ya hemos visto que la denuncia es la mejor manifestacin la manifestacin mas acabada del IUS UT PROCEDATUR esto es del derecho que tiene el ciudadano a solicitar al fiscal es decir al estado el proceso en consecuencia el contenido de la denuncia es la notitia criminis vale decir el hecho que objetivamente conforma las caractersticas de un delito de accin publica en este sentido la primera exclusin a la denuncia son los delitos de accin privada la notitia criminis es el antecdente al proceso y en consecuencia nicamente procede antes de que se haya iniciado el proceso penal una vez iniciado el proceso penal la denuncia es inadmisible es improcedente por otra parte constituyendo la notita criminis su fundamento la subjetividad tiene una importancia muy relativa de manera que otras personas una vez denunciado el hecho y acogido en el proceso tampoco pueden jurdicamente pueden presentar denuncia el CPP en atencin o lo dicho establece dos clases de contenidos para la denuncia el uno necesario si en el cual la denuncia pierde su naturaleza propia simplemente no es denuncia art 50 CPP la denuncia debe contener (imperativo) los nombres y apellidos, la direccin del denunciante, y la notita criminis esto es la

relaccion clara y precisa de la accin con relacin del lugar y tiempo en que fue cometida la identificacin del denunciante con nombres y apellidos tiene relacin con el siguiente hecho el denunciante no adquiere ninguna vinculacin con el proceso a no ser naturalmente que fuera el ofendido y en efecto el art 51 del CPP nos dice que el denunciante no ser parte procesal sin embargo queda vinculado a un solo evento la posible declaratoria de la denuncia como temeraria o maliciosa que como ya hemos visto debe calificar el juez en todos los casos en que dicta auto de sobreseimiento definitivo ora definitivo del proceso y del procesado ora definitivo del procesado, la siguiente exigencia la direccin del denunciante tiene como propsito establecer el acceso al denunciante por el fiscal por la polica judicial en el caso de que se necesite de su concurso para la debida investigacin de los hechos pero ms importante para que de considerar el presidente del tribunal penal que es importante su testimonio lo rinda en la audiencia oral de juzgamiento, la determinacin de la notitia criminis en cuanto al lugar y tiempo lo primero tiene que ver con la necesidad de asegurar la competencia ya hemos visto que la competencia gira en base al principio frum delicti comisi lugar de la perpetracin del delito y que es presupuesto procesal el juez competente en cuanto a tiempo asi mismo la exigencia se fundamenta para saber si el hecho esta acaso prescripto o como es de esperar la accin penal puede ejercerse vlidamente estas son las exigencias del contenido de la denuncia sin las cuales la denuncia no puede ser aceptada es mas en cuanto a lo primero el art 44 del CPP ordena que la denuncia ser publica de modo que no cabe en el sistema una denuncia reservada ni una denuncia secreta sin embargo ya hemos visto notitia criminis de manera eventual sin que afecte a la naturaleza del acto de la denuncia el art 50 del CPP determina adems en cuanto fuere posible sino es posible se omite se harn constar los siguientes datos: 1.- Nombres y apellidos de los autores, complices y encubridores si se los conoce o su designacin quiere decir individualizacin por caractersticas fsicas sobrenombres o apodos asi como los de las personas que presenciaron la infraccion obviamente el legislador quiere que el denunciante sea la fuente de donde proceda la investigacion o que pudiere tener conocimiento de ella en este sentido la investigacin penal admite los testimonios de referencia que no admite el sistema procesal penal un testimonio con referencia, porque me han contado o me han dicho no tiene ningn valor en el proceso penal sin embargo para la investigacin estos testigos referenciales pueden ser importantes 2.- los nombres y apellidos de las victimas y la determinacin de los daos causados esta precisin es exigible al ofendido que denuncia de manera que desde el ejercicio del ius ut procedatur pueda establecer su condicin de ofendido la naturaleza y extensin del dao y 3.- por ultimo todas las dems indicaciones y circunstancias cuando habla de circunstancias se refiere a los hechos de lugar tiempo y modo que puedan conducir a comprobar la existencia de la infraccin y a la identificacin de los culpables esto es a los dos extremos del objeto del proceso penal: 1.- La infraccion 2.- La responsabilidad

Ya veremos cuando tratemos del instituto de la pueba que la incidencia fundamental del testimonio es en el mbito de la responsabilidad mientras que el otro mbito del delito es la prueba material la que juega el papel predominante el art 50 continua sealando que la falta de cualquiera de estos datos los ltimos no obsta la iniciacin del proceso es decir no impedir la virtualidad de la denuncia al proceso y por ltimo la denuncia por mandatario requiere poder especial la denuncia por mandatario es una institucin novedosa que trajo el cdigo en el 2000 y mas bien estuvo diseada dentro de la arquitectura de los llamados delitos de accin pblica de instancia particular originalmente en el sistema se clasificaba en cuanto al ejercicio de la accin en delitos de accin publica DAP y accin privada como ahora, pero a diferencia de ahora los de accin publica se subclasificaban en delitos de DAP de instancia oficial y DAP de instancia particular violacion de secretos de fabrica, estafa y otras defraudaciones en delitos para que el fiscal ejerciera la accin penal se necesitara denuncia del ofendido de modo que la denuncia era un presupuesto para el ejercicio de la accin penal por el fiscal y precisamente denuncia del ofendido de modo que haba que facilitar esta denuncia en los imponderables casos de que el denunciante no pudiera hacerlo personalmente se hallaba fuera del pas se hallaba enfermo imposibilitado y en consecuencia se facilitaba el poder el ofendido poda denunciar por apoderado la reforma del ao 2003 dejo sin efecto esta subclasificacion y ya no tenemos DAP de inastancia particular o de instancia oficial todos son delitos de accin publica y en consecuencia debi tambin desaparecer esto de la denuncia por mandatario sin embargo la reforma fue incompleta porque dejo esta institucin sealando que requiere poder especial y ahora efectivamente el denunciante sin respecto a que sea o no el ofendido puede denunciar a travs de apoderado mediante poder especial como consejo profesional el poder especial debera ser un poder especialicimo no siendo suficiente que se diga que el mandatario el poderdante confiere poder especial amplio y suficiente cuando en derecho se requiere a favor de fulano de tal para que presente denuncia en contra de N/N pues que en su desarrollo el mandatario podra incurrir en responsabilidad personal sujeto en consecuencia al evento de la calificacin de modo que especialicimo porque el poder debe contener la transcripcin integra y textual de la denuncia que el mandatario va a presentar de modo que nada quede a la imaginacin del mandatario ya que le mandatario complete los trminos de la denuncia si todos estamos obligados a denunciar algo visto que no es cierto, la denuncia debe entenderse como un acto de colaboracin civica del ciudadano en orden a evitar la impunidad por lo mismo la ley debe facilitar el acto de la denuncia y lo hace admitiendo dos clases de denuncia: 1.- Escrita 2.- Verbal De manera que el denunciante podr tambin acudir ante el fiscal para denunciar verbalmente un hecho sin necesidad de patrocinio de abogado cual sera exigible si presenta denuncia escrita el art 48 del CPP seala que la denuncia escrita deber estar firmada por el denunciante si supiere firmar si no supiere o pudiere lo hara por el un testigo y adems estampara la huella digital no es perceptivo que sea la huella del pulgar derecho, el art 49 de la denuncia verbal dice que si denuncia fuere verbal se la reducir a escrito en acta especial al pie de la cual firmara el

denunciante si este no supiere firmar se estar a lo dispuesto a lo anteriormente. La denuncia verbal o escrita se presenta ante el fiscal o ante la polica sea polica judicial o nacional asi lo dispuso la reforma de marzo del 2009 art 42 del CPP sin embargo tpico de nuestro legislador dejo integro el art 43 intocado que se refiere al caso de la denuncia que se presente ante la polica judicial sin solucin de continuidad para el caso de la denuncia ante la polica nacional que debera seguir el mismo reguimen en tal caso se la debe remitir inmediatamente al fiscal para que proceda a los reconocimientos en este sentido la notitia criminis no es suficiente para conformar jurdicamente a la denuncia y para que esta surta sus efectos la denuncia una vez en conocimiento en manos del fiscal necesita de dos reconocimientos por el denunciante el primero previo con juramento bajo advertencia de perjurio de que no se haya comprendido en las prohibiciones legales para denunciar y el segundo reconocimiento de fondo que el denunciante reconozca que es suya la denuncia en consecuencia el contenido de la denuncia distinguindose de la exigencia civil de reconocimiento de documentos que se realiza a travs del reconocimiento de firma y rubrica aqu no es la firma y rubrica lo que interesa lo que interesa es el contenido de la denuncia reconocimiento que esta ves se hace sin juramento pues el derecho quiere impedir que un mismo acto constituya dos delitos es decir la potencialidad de la denuncia como calumniosa y el delito del perjurio de modo que deja solamente la potencialidad de la calumnia asi lo seala el art 46 del CPP en consonancia con el ultimo inciso del art 45 hemos visto el antecedente a la accin penal sin embargo de que el actual CPP desestimo otros antecedentes al ejercicio de la accin que existan en el viejo sistema CPP de 1983 conocer pestiquiza de oficio del juez o tribunal competente exitativa al fiscal acusacin particular orden superior de origen administrativo mantuvo como antecdentes a la denuncia al parte polical informativo e investigacion policial y creo un nuevo antecedente que es el conocimiento directo del fiscal de la notitia criminis de modo que estos son los antecedentes que actualmente conllevan la notitia criminis que sirve como antecedente para el ejercicio de la accin penal en esto debemos distinguir dos momentos: Primer momento la notitia criminis significa la posibilidad jurdica de que se haya cometido un delito suficiente para la investigacion previa. Segundo momento lgico que de la investigacin previa el fiscal desprenda una probabilidad jurdica de posibilidad a probabilidad de un delito suficiente para el fiscal ejercite la accin penal y devengue de este modo el proceso. Siendo estos los antecedentes para el ejercicio de la accin, la accin penal no es como en civil el derecho a la tutela judicial efectiva sino apenas el ius ut procedatur el derecho de peticin al fiscal que proceda con la accin derecho que a diferencia del derecho a la tutela judicial efectiva esta condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos debemos decir que la accin se mantiene durante todo el proceso y hasta su conclusin, la conclusion puede obedecer a formas ordinarias o extraordinarias establecidas en la ley hemos visto como nace la accin. Terminacin de la accin; pues el proceso lo veremos con un capitulo el ultimo del DPP: Formas ordinarias y extraordinarias de la terminacin del proceso penal

Sin respecto a la posicin mantenida por juristas de talla como el Dr. Jorge Savala Baquerizo que consideran que la accin termina muere el momento que es ejercida por el fiscal dando paso a la pretencision punitiva e indeminizatoria que es ala vital del proceso siguiendo la lnea del derecho positivo mantengo que la accin continua despus de ejercida vive durante el proceso y se extingue con el proceso en este sentido: 1.- formas ordinarias, la forma perfecta es la sentencia definitiva la sentencia final si se quiere ejecutoriada aunque aun en el caso de la sentencia condenatoria ejecutoriada quedan ahora los reductos de los recursos extraordinarios de casacin y revisin pero eso ya ser materia de otras enseanzas, la sentencia es la forma perfecta de conclusion de la accin pero en materia penal tenemos el sobreseimiento que cuando es definitivo del proceso es decir declara que no hay delito comporta tambin el sobreseimiento del o de los procesados sin respecto a su condicin personal en el proceso todos si no hay delito que presunta responsabilidad puede haber de modo que su alcance ergo hommes proviene de su naturalez in rem delito cosa frento a esto tenemos el sobre seimiento definitivo de procesado apenas tiene una comprensin personal la declaracin anticipada del juez de la inocencia del procesado mantenindose el otro presupuesto el de la existencia del delito de modo que es impersonam en el primer caso In rem el sobreseimiento definitivo del proceso y del procesado equivale a sentencia absolutoria por el fondo no hay delito nada que interese al derecho penal en el segundo supuesto el sobreseimiento es personal en consecuencia equivale a sentencia absolutoria a la persona de modo que quien a sido absuelto a creado las condiciones para la cosa juzgada ha sido declarado inocente sin perjuicio de que otros hayan sido declarados culpables en este segundo evento tambin se produce la terminacin de la accin penal pero de manera selectiva restrictiva es decir a favor de sobresedo sin perjuicio la accin penal continuara con respecto de aquellos que han sido llamados a juicio o en cuyo favor el juez dicto sobreseimiento provisional caso en que la accin penal se mantiene latente o hasta que sean llamados a juicio o hasta que por falta de acusacin durante 3 o 5 aos segn sea del proceso o del procesado se convierta el sobreseimiento provisional en definitivo por falta de una nueva acusacin del fiscal en cosecuencia en el orden penal tenemos terminacin de la accion no solo por sentencia condenatoria o absolutoria pero tambin por sobreseimineto definitivo del proceso y del procesado y sobreseimiento del procesado en el primer caso en el carcter im rem y en el segn in personam. Las formas extraordinarias de la accin penal Prescripcion de la accin La prescripcin en materia penal es una avenida en un solo sentido como extintitiva de las acciones o de la pena a diferencia de lo que ocurre en materia civil donde la prescripcin es una via en doble sentido pues existe un extintiva de derechos y una prescripcin adquisitiva juntamente con la prescripcin de la accin en materia penal solo prescribe la accin y la pena pues no existen derechos subjetivos materiales. Tocante a la prescripcin de la accin su rgimen esta en el 101 CP, esto es consecuencia de la acntigua concepcin que el derecho penal de fondo era el principal y en consecuencia la accin

segua al derecho de fondo concepcin anticuada que sigue mantniendo nuestro sistema pues la prescripcin de la accin debera conformar un capitulo dentro del derecho procesal penal donde como hemos visto se hubican las dems instituciones de la accin como sea el art 101 del CP en orden a la regulacin de la prescripcin hace una distincin la prescripcin tratndose de los delitos de accin pblica y d elos delito sde accin privada los del art 36 del CPP mas naturalmente mas el delito de colusin, tratndose de los antes dichos, el cdigo hace otra sub clasificacin hallndose o no el enjuiciamiento pena, si aun no se hubiere iniciado en los delitos de accin publica el plazo de prescripcin comenzara a decurrir desde la media noche del dia en que se cometi la infraccion tratndose de los delitos de accin privada asi mismo si no se hubiera iniciado el enjuiciamiento penal el curso del plazo de prescripcin comenzara a partir de la media noche del dia que se cometi la infraccion si se hubiera iniciado el enjuciamiento penal el plazo comenzara a correr desde la media noche que el fiscal que dicto la resolucin de inicio de la instruccin y en los delitos de accin privada en la media noche del dia donde se dio la querrella al querellado en los delitos de accin publica por regla, es de 15 aos para los delits de reclusin mayor especial los de 16 25 aos, 10 ao de los delitos castigado con reclusin mayor o menor ordinaria o extraordinaria, y a 5 aos los delitos castigados de prisin correccional en los delitos de accin privada el rgimen de la prescripcin es el de 180 dias sino se hubiera iniciado enjuicimiento penal y de 2 aos si se hubiera iniciadao enjuciamiento penal sin embargo siendo esta la regla tenemos algunas excepciones el art 528.15 nos trae la primera al sealar que en los delitos comprendidos en el titulo 8tavo del libro segundo del cdigo penal la accin prescribir en el doble de tiempo prevista para cada infraccion sin que el plazo pueda exceder de 50 aos estos son los delitos llamados sexuales y de trata de personas, asi mismo tenemos el 617 del CP que establece que la accin de polica prescribe en 30 dias tratndose de las contravenciones termino que se cuenta desde el dia que se cometi la infraccin o desde que la sentencia quedo ejecutoriada y por ultimo el art 88 de la ley sobre sustancias estupefacientes y psicotrpicas la accin por la comisin de los delitos tipificados de esa ley prescribir en el doble de tiempo por la pena mxima de esa infraccion sin que exceda de 25 aos, la constitucin de 1998 trajo por primera vez al sistema legal ecuatoriano el rgimen de los llamados delitos imprescriptibles este rgimen a sido replicado en la actual constitucin lo establece el art 80 de la actual constitucin sealando que las acciones o penas de los delitos de genocidio, lesahumanidad, crmenes de guerra, desaparicin forzada de personas o crmenes de agresin a un estado ser imprescriptibles. Ya hemos visto que la desaparicin forzada de personas integra uno de los tipos penales de del derecho penal internacional, no son motivo de amnista, no exime de responsabilidad penal al superior que la ordeno ni al subordinado, art 233 de la constitucin seala que tratndose de los delitos contra la cosa publica los servidores pblicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados del estado o instituciones del estado estarn sujetos a las sanciones por los delitos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito la accin para seguirlo y la accin correspondiente son imprescritibles y ser en ausencia de las personas acusada y ser para quienes participen en los delitos asi no tengas las cualidades antes sealadas, asi tenemos eso regmenes especiales de la constitucin, asi tenemos el 617 y 619 del CP, tambin tiene un carcter de excepcin es tratndose de la prescripcin de la accin de polica seala que la prescripcin podr declararse de oficio o a peticin de parte o que en caso de iniciar ya

juzgamiento el tiempo de la prescripcin correra desde la ultima diligencia judicial este es el rgimen especial de la prescripcin que se halla en el 101 del CP. Amnistia El art 120.13 de la constitucin entre las atribuciones de la asamblea nacional seala la de conceder amnistias por delitos polticos e indultos por motivos humanitarios con el voto favorable de las 2/3 partes de sus integrantes no se concedern por delitos contra la adminsitracion publica, genocidio, tortura, desaparicin forzada de personas, secuestro y homicidio por razn polticas. Tenemos que hacer una precisin la suprema potestad que tiene el estado se manifiesta a travs de 3 formas la aministia, el indulto y la gracia, pero la amnista es la nica institucin que perdona la accin o la pen, el indulto y la gracia son instituciones que no aplican a la accin sino solamente a la pena y en consecuencia puden suprimirla atenuarla o modifarla. La amnistia esta en lart 96 101 de la ley organica de la funcin legislativa, nuestro cdigo penal tambin se refiere a la amnista y efectivamente el art 98 nos dice que la accin penal se extingue por amnista o por remisin de la parte ofendida en los delitos de accin privada, de ello podemos desprender que la aministia nicamente opera en los delitos de accin publica donde como hemos visto el titular de la accin es el estado a travez del fiscal en los delitos de accin privada siendo el titular de la accin el ofendido le correponde a este mediante remisin o perdn suprimir terminar la accin el estado no interviene en ello. Por otra parte la aministia solamente procede tratndose de delitos polticos de manera que hay una exclusin para los delitos comunes a pesar de que como hemos visto en la realidad ecuatoriana se ha transgredido ese principio fundamental de la aministia al otrogarcela a personas con delito de peculado ltimos caso de una ex gerenta de la AGD y de un presidente de la republica, es una intitucion en virtud de la cual el poder publico en razones de alta poltica anula la relevancia penal de ciertos hechos extinguiendo las responsabilidades punitivas dimandas de los mismos es la suprema facultad que tiene el esta la suprema potestad al perdn junto con el indulto y la gracia, la aministia es una institucin hallada de la antigedad en roma se hallaba como instituciones como dice rocco que servicia para atemperar el vigorismo de la ley penal obedeciendo a imperiosos requerimientos de orden social y poltico y que jurdicamente resultaban justificados por lo fines de la pena y del derecho punitivo en grecia la amnista era conocida como la ley del olvido amnisitia viene de amnesis que es olvidar y socrates en su obra oraciones polticas y forenses aconseja asi al prncipe o gobernante acredtate se benigno con litigar las penas de los que han delinquido, en la edad media las monarquas europeas occidentales de origen divino conformadas al despolomarse el santo imperio atribuan en exclusiva al rey el derecho de perdonar los delitos a los delincuentes de mismo que modos que dios tenia el poder de perdonar los pecados, en Espaa de las siete partidas de Alfonso el sabio siglo XIII encontramos dos formas de perdonar cuando el rey o dueo de la tierra perdona a todos los hombres que tiene presos por gran alegra que tiene en si asi como por nacimiento de hijo o por victoria que haya habido contra sus enemigos o por amor de nuestro seor Jesucristo asi como acostumbran hacerlo el viernes santo o cuando el rey perdona por ruego del algn prelado o de hombre rico o de alguna otra honrrada persona o por servicios que hubiera hecho a el a su padre o aquello de cuyo linaje viene aquel es a quien perdona o por bondad o por sabidura o por gran

esfuerzo que hubiere en el de que pudiese venir algn bien a la tierra en 1447 una orden dejo el segundo rey de navarra y aragon dispuso que todos los perdones que se tuvieren que hacer se guarden para el viernes santo de la cruz esta diposicion tan antigua sin embargo tuvo una influencia constante en el sistema penal al punto que hasta la dcada de los aos 70 aqu en el ecuador los jueces visitban las crceles poco antes del viernes santo de cada ao para conceder las rebajas de penas a los condenados solamente con la expedicin de la ley de rehabilitacin social y su reglamento en el 82 se suprimi esta antigua costumbre legislada que tenia su origen como vemos en 1447 en la orden de juan segundo rey de navarra y aragon. En la constitucin EUA el poder al perdn esta conferido al presidente de la nacin y cuando se trata de delitos polticos al congreso de la nacin el congreso tiene la facultad de injuciar a los altos cargos pblicos incluyendo al presidente de la nacin mediante el llamado procedimiento del inpeachmen entre nosotros juicio poltico asi mismo en estos casos el congreso tiene la facultad del perdn es decir de otorgar aministia sin emabrgo tratndose de delitos comunes, el perdn corresponde al presidente de la nacin ya hemos visto el caso del ex presidente Nixon que fue perdonado por invasin a la privasidad con condicin de que renunciara por el presidente Johnson iba a ser jusgado con el inpeachmen, trtadistas como becaria, bentham, feurbach, filangieri, son contrarios a la amnisitia sealando que decisiones tan absolutas perjudican a la sociedad que bajo el principio de la igualdad no debera haber en ningn sistema estos actos de exceso de poder que significan el perdn del estado a los delitos y a las penas sin embargo la corriente mayoritaria se inclina por mantener estas instituciones del perdn sealando que por las caractersticas de la ley que son su generalidad y abstraccin en ciertos casos la ley no cumple su funcin de realizar la justicia y que en consecuencia estas formas de perdn son formas de particularizar la ley para alcanazar la justicia naturalmente de manera excepcional. Caractersticas 1.- el estado renuncia a su potstad de penar sea perdonando la accin o perdonando la pena pero de manera absoluta no se puede rebajar una pena o modificarla por amnista la anistia es omnicomprensiva desde que olvida el estado de su memoria la ocurrencia del hecho tipificado como delito por la ley penal de fondo exclusivamente delitos polticos ya hemos visto al hablar de la extradicin la definicin y alcance de dleito poltico, de inters publico de orden poltico con el propsito de establecer la paz social. 2.- es una medida objetiva que se acuerda in rem es decir no en cosideracion a la persona sino al delito y por tanto beneficiar por igual a todos los responsables esta caracterstica se halla magnficamente por FESSINA, en su obra derecho penal. 3.- es una atribucin del poder legislativo pues por el principio de divisin de los poderes del gobierno significa la derogacin de la ley penal en el caso concreto y el nico rgano atribuido de la facultad de dictar y revocar las leyes es el rgano legislativo de manera que es una atribucin del nico rgano facultado para sancionar y derogar leyes que es la funcin legislativa en nuestro caso la asamblea, manssini mantiene esta tesis en el derecho comparado las decisiones sobre

amnistita se toman mediante resolucin en francia en cambio la amnisitia se la da por ley demostrando con ello que es atributo del legislador. 4.- su efecto es anular la accio o la pena en consecuencia pued darse cometido el delito antes de que se inicie el enjuciamiento penal durante el enjuciamiento para perdonar la accin y despus que se haya impuesto la pena para perdonar la pena incluso se esta se halla en cumplimiento. 5.- es un beneficio que no puede renunciarse el o los amnistiados no pueden oponrse a la amnista de manera que es una institucin que tiene efectos absolutos independientes de la vontuntad del amnistiado 6.- debe aplicarse de oficio no procede en consecuencia peticin de parte el estado cuando percibe socialmente inquietud respecto de un delito poltico cometido debe obrar en consecuecia de oficio para otrogar la amnisitia. 7.- no comprende a los delitos comunes de manera que la aministia no procede en ningn caso tratndose de los delitos contra el derecho internacional en efecto en la experiencia internacional chile y argentina al termino de las dictaduras militares de lo 70 y comienzos de los 80 expidieron las leyes de reconciliacin o de punto final que no era sino leyes de amnisitia para los delitos cometidos por las dictaduras militares sin embargo poco tiempo despus de que fueron dictadas fueron declaradas inconstitucionales y en consecuencia los delitos cometido spor las dictaduras, Pinochet y dictaduras argentinas han sido y estn siendo procesado por los tribunales de chile y argentina, solamente para hacer un parangon no tiene nada que ver con la accin. Indulto Es la remisin o perdn total o parcial de las penal judicialmente impuestas por acto del poder legislativo se refiere exclusivamente a las penas esta institucin exista ya en el antiguo derecho espaol en el fuero juzgo y en las 7 partidas con el nombre de misericordia o merced. Caracteristicas. 1.- es el perdn o conmutacin de la pena para suprimir o moderar en cierto casos el rigorismo de la ley penal. 2.- a diifeencia de la aministia es impersona y se refiere a ciertas o cierta persona de manera que varios condenados por un delito comn sino que alguna o algunas personas se harn acreedora del indulta. 3.- se aplica a los delitos comunes y no a los delitos polticos cuya nica forma reconocida es la aminsitia de la accin o de la pena. 4.- subsiste la ilicitud del hecho no es que el estado borra la ocurrencia del ilcito como la amnisita y en consecuencia el indultado se halla obligado el pago de las indeminizaciones a particulares.

5.- acto discrecional y errivocable que generalmente se lo otorga por peticin de parte esto es a solicitud del interesado la asamblea legislativa no puede otorgar el indulto de oficio como si debe hacer la amnista. 6.- se atribuye al poder legislativo bajo el principio quien puede lo mas puede lo menos si puede otorgar amnista que tienen un caracter general como no ha de otorgar indultos que tienen un caractar particular. Estas instituciones han tenido un amplio margen de exposicin en la doctrina la espaola arenal seala que cada indulto que se otorga reconoce cada injusticia de la ley, crosse dice que la ley es irreal por cuanto las situacione sisngulares que se quieren o se obran no pueden ser provistas y el caso real siempre es una sorpresa algo que ocurre una sola vez y se conoce tal como es solamente cuando ocurre como aspirar entonces a una ley perfecta y absulotamente justa la amnista y el indulto contribuyen a mantener vivo en las muchedumbres el sentimiento de piedad, la para LOCKE dos tratados de gobierno su obra dice es posible que caiga bajo la sancin de la ley que no hace distincin alguna entre personas un hombre que ha cometido una accin que mas bien merecera perdn y recompensa conviene pues que quein gobierne posea en muchos casos autoridad para mitigar el rigor de la ley y para perdonar algunos culpables pues que siendo el gobierno la salvaguarda de todos en la medida de que ello sea posible debe incluso perdonarse a los que han delinquido si con ello no se causa perjuicio al inocente en esta lnea Stambler dice que la amnista y el indulto son medios para llegar al derecho justo en el caso concreto junto con la aministia y el indulto completan el elenco de las instituciones del estado la Gracia. La gracia

Tiene su origen en el derecho italiano y que a diferencia de la aminisitia y del indulto la otroga el jefe de estado, es como se dice en la doctrina la articulacin el indulto a la jefatura del ejecutivo el tratadista italiano Manssini dice como el fin de la aministia y del indulto no es otro que devolver la calma a los espirtus ajitados hechando un velo sobre las pulpas pasadas difcilmente podr ser logrado si tuviera que ser sometido a la aprobacin de cuerpos de legisaladores cobertores en objeto de una larga y apasionada discusin y atenta esta dificultad que entraa en el orden parlamentario se inclina por la conveniencia de que el perdn sea otrogado por el jefe de estado la gracia como el indulto se refiere exclusivamente a la pena no a la accin y tiende a favorecer al condenado, sea anulando la pena, conmutndola o rebajndola entre nosotros la vigente ley de gracia data del 28 de agosto de 1894 y fue recogida en la ultima codificacin que hizo la comisin legislativa de 30/9/1976 se halla en el RO 183 las antes dichas por sentencia judicial el procedimiento requiere de la intervencin del ministerio de justicia. Requisito 1.- el ministro requiere el proceso al juez o tribunal de primer nivel que lo tiene, ya sabemos una vez dictada la ultima sentencia el proceso regresa al tribunal o juez de origen con un informe de

este juez si el procesado digno de la gracia o indigno, se necesita del informe de criminoligia y asi mismo un informa de la direccin nacional de prisiones relativo a la conducta del condenado relativo al tiempo que se halla interno con estos antecedentes el ministerio pide un dictamen a la corte nacional de justicia sobre la procedencia jurdica de la gracia tratndose de los delitos castigados con reclusin, y si la pena fuere de prisin a la corte provincial de justicia debe haber en consecuencia un dictamen del ministerio para conocimiento del presidente de la republica debidamente razonado y fundamentado para conceder o negar la grcia sin embargo este informe no tiene carcter vinculante para el presidente no es mas que una recomendacin, el presidente podr conceder o negar la gracias. Ya sabemos que en los delitos de accin privada en la remisin. En los delitos de injuria el CP establece que puede perdonarse la pena es una excepcin pues la pena pertenece al estado. Forma de extincin de la accin La muerte del reo ocurrida antes de la condena el art 97 del CP se refiere a la extincin de la pena por la muerte del reo y el 96 la muerte del reo ocurrida antes de la condena extingue la accin penal, la muerte del reo tiene una connotacin de procesado pero la determinacin de la ley es incompleta porque tambin si el autor de un delito fallece antes de que se inicie enjuiciamiento penal su muerte pazma la accin penal de manera no podr iniciarse una accin penal el fiscal no podr dictar la resolucin del inicio de instruccin contra un muerto seria un verdadero absurdo la accin penal entendida como el alan vital del proceso establece una serie de relacin durante elproceso y es incocebibles un proceso donde no se den las caractersticas de la dualidad de partes contradiccin e igualdad si el procesado es parte necesaria del proceso penal como lo es el fiscal si no hay un procesado vivo no puede desarrolarse el proceso y en consecuencia la accin penal debe terminar el punto de inflexin para la terminacin de la accin es la sentencia firme y en consecuencia firme si iniciare proceso penal antes de darle sentencia aunque ya tenga la condicin de acusado ergo que el juez haya dictado en su contra auto de llamamiento a juicio la accin penal se extingue entonces tenemos esta como formas de la extincin penal tanto en los enjuciamiento de los delitos de accin publica como en los delitos de accin privada. Distinto de materia de civil que son derechos subjetivos materiales son suceptibles de transmisin y el proceso sigue contra los sucesores en derecho del accionanete o del demandado fallecido en materia penal la accin es persona y en consecuencia la accin temrina con la muerte del reo o de quien haya cometido la infraccioon. Estas son formas extraordinarias de la accin penal. Los obstculos para el ejecicio de la accin penal.--La regla general es que el fiscal apenas tienen conocimiento de la perpetracin de un delito de accin publica debe indagarlo investigarlo y cuando alcanza la probabilidad jurdica de que el hecho realmente se ha cometido y de que hay personas identificadas contra quien atribuir participacin debe devenir proceso dictando resolucin de inicio de la instruccin resolucin que

generalmente la dicta en la audiencia de formulacin de cargo o de flagrancia segn los casos, hay ciertos supuestos que alcanzada esta probabilidad jurdica el fiscal no puede ejercitar la accin son las llamadas cuestiones previas a las que se refiere por primera vez en el sistema procesal pena ecuatoriano en el art 2 en CPP son institucin nueva datan del 13 d3 enero del 200 el ultimo inciso del art 2 bajo legalidad en general todas las leyes posteriores que se dictares sobre los efectos de las normas del procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas como requisitos de prejudiciablidad, procedibilidad, admisibilidad deberan ser aplicadas en lo que sea favorable a los infractores pr antonomasia desde antiguo en el sistema procesal ecuatoriano se establecieron las cuestiones prejudiciales, la novedad que trae el cdigo son las cuestiones de adminisibilidad y de procedibilidad que advienen con el nuevo cdigo que son aquellas, son presupuestos para que el fiscal pueda ejercitar la accin penal y para hacer una distincin con las cuestiones prejuciables estas son presupuestos que se exige para que el fiscal pueda ejercitar la accin se requiere una providencia en grado de auto o de sentencia ejecutoriada en el fuero civil mientras que adminisibilidad son presupuestos a la accin penal que obedecen a otras exigencias las cuestiones de admisibilidad y procedibilidad son las mismas su distincin radica en el momento procesal que se las presentan advertida la particin del proceso penal en fase de instruccin y juicio o fase de decision las cuestin de admnisibilidad son un verdadero presupuesto de la accin penal antes de que el fiscal ejercite la accin penal las cuestiones de procedibilidad son aquellas que se presentan como presupuesto para el juicio no puede avanzar el proceso a la etapa de juicio si existe alguna que no de adminisibilidad no se puede avanzar a juicio se presentan ante el fiscal las de admisibilidad mientras que la de procedibilidad se presentan al juez en la llamada audiencia preparatoria de juicio y de formulacin del dictamen efectivamente en el sistema el 226.1 del CPP en el .2 dice que esta audiencia tiene la siguiente finalidad resolver sobre cuestiones referentes a la existencia de requisitos de procedibilidad cuestiones prejudiciable sy cuestiones de procedimiento que puedan afectar a la validez del proceso, las cuestiones de procedibilidad impiden el avance a juicio. Cuales son: Falta de jurisdiccin si el asunto no corresponde a la jurisdiccin penal ecuatoriano el fiscal no puede ejercitar la accin o si la ejercito no puede el proceso avanzar al juicio debe anularse La prescripcin de la accin ya hemos visto que esta puede ocurrir antes de iniciarse el proceso o una vez que se haya iniciado el proceso Amnistia si ya el hecho a sido amnisitiado como cuestin de adminisbilidad o procedibilidad el proceso no puede iniciarse o no puede avanzar a juicio debe terminar. La cosa juzgada materia si el asunto ha sido juzgado mismo hecho misma persona, sea por sobre seimiento defintivo o por sentencia absolutoria o condenatoria no puede iniciarse el proceso y si iniciado debe concluir con cuestin de adminisibilidad o procedibiliadd Hay una duda en la litis pendencia una misma litis de los mismos hechos contra la misma persona sin emabrgo esto da lugar al concurso de procesos a fin de que haya un solo procedimiento y

como consecuencia de ello uno de ello ya iniciados no podr continuar es una cuestin fragmentaria de procedibilidad esto es el proceso acumulado. Falta de autorizacin administrativa en ciertos casos ya hemos visto presidente y vicepresidente, representantes nacionales se requiere de autorizacin de la asamblea nacional para que proceda el enjuciamiento penal si no hay esta autorizacin no podr el fiscal iniciar la accin penal, en esta esfera el caso del contralo general del estado cuando la contralora en su actividad de control realiza exmenes especiales a las instituciones publicas o aquellas privadas que gozan de rentas publicas y encuentra que se han cometido hechos que determinan responsabilidad de los funcionarios o empleados de dicha institucin tiene 3 potestades establecer responsabilidad y/o administrativa, civil y penal a travs de indicios de responsabilidad penal en estos casos es preceptivo para q el fiscal pueda ejercitar la accin penal por ejemplo por peculado que haya la resolucin del contralo estableciendo los indicios de responsabilidad penal en consecuencia estas son las cuestiones de admisibilidad algunas de las cuales son cuestiones de procedibilidad. Cuestiones prejudiciales Ya hemos bvisto que el art 2 ult inc del CP se refiere a las cuestiones previas sealando como tales a los requisitos de admisibilidad procedibilidad y a las llamadas cuestiones previas las cuestiones prejucibles no son una novedad en el sistema pues de manera inveterada se han venido manteniendo en el sistema procesal penal ecuatoriano el art 40 del actual CPP se refiere a ellas pudiendo definirlas cmo obtaculos al ehjercicio de la accin penal obstculos que se remueven mediante auto o sentencia ejecutoriados en el cdigo civil y que habilitan entonces el ejercicio de la accin penal la variedad de conflictos que se generan dentro de una sociedad hace que en algunos casos estos conflictos tengan un componente de orden civil y un componente de orden penal el de fondo y en consecuencia ser necesario que haya una resolucin previa en el orden civil que permita la aplicacin del ius puniendi los sistemas de prejudicaibilidad en la doctrina son 3 el primero conocido con el nombre imperio del fuero civil que considera que cuando un asunto tiene un componente civil para no dividir la continencia de la causa evitando el riesgo de resoluciones contradictorias una en el orden otra en el orden penal debe haber una primacia del fuero civil para conocer tambin de la cuestin penal este criterio se fundamenta en el pricipio de que una vez radicada la competencia esta no se altera por causas supervinientes y que la divisin de las competencias por la materia es puramente aparente y que en consecuencia que si primero tiene que resolverse la cuestin civil la cuestin penal aparece como un incidente como una secuela que debe ser resuelta y conocida por el juez civil la segunda posicin doctrinaria es la del imperio del fuero penal que considera que a partir de la divisin del derecho publico y el derecho privado la cuestin de fondo es el derecho penal que es de derecho publico frente a l derecho civil que es un derecho privado a consecuencia de lo cual la cuestin de fondo es la cuestin penal la que interesa al estado a la sociedad y en consecuencia tambin bajo el principio de evitar fallos contradictorios de no romper la continencia de la causa atribuye al fuero penal la competencia para conocer in imtegrum tanto la cuestin prejudicial civil como la cuestin de fondo que es la penal y la tercera posicin la de la separacin de fueros que considera que la divisin de la competencia en razn de la materia no es una cuestin aparente debida exclusivamente a la

dvision del trabajo sino que tiende a la especializacin asi tenemos jueces y tribunales que administran justicia penal frente a otros que administran justicia civil y que en consecuencia el riesgo de fallos contradictorios es minimo si son profesionales especializados si la justicia se administra a travs de jueces especializados y que es preferible que excepcionalmente se produzcan fallos contradictorios antes de que no administren justicia personas que no estn especializadas que en consecuencia la cuestin pregjudicial debe resolverla el fuero civil y la cuestin de fondo que es la penal debe resolver el fuero penal asi pues hay una divison de competencias atenta a la materia en un mismo conflicto dentro de esta 3era posicin tenemos 2 corrientes la una la de la separacin de fueros de carcter legal y la segunda la separacin de fueros de carcter discrecional o conocida tambin como judicial la judicial dice que corresponde al juez en cada caso es decir desde una perspectiva casustica determinar cuando hay una cuestin prejudicial civil de modo que el juez determina si hay o no prejudiciabilidad atenta la variedad en la modalidad de los conflitctos de una sociedad pero esta corriente se enfrenta radicalmente con el principio de legalidad en virtud del cual las facultades discrecionales de los rganos de la jurisdiccin deben ser limitadas al mximo y la regla del derecho debe ser la ponderacin de la ley y en consecuencia solamente la ley va a determinar las cuestiones prejudiciales de otro modo las antes mencionadas establece el legislador ope lege no hay otra fuente que la ley de la prejucialidad, esta modalidad acoge el art 40 del CPP bajo el titulo prejucialidad en los casos expresamente sealados en la ley si el ejercicio de la accin penal dependiera de cuestiones prejudicailes cuya decision compete expresamente al fuero civil no podr iniciarse el proceso penal antes de que haya auto o sentencia en firme en la cuestin prejucial en consecuencia corresponde cuales son los casos de prejudicialidad en el sistema penal ecuatoriano el art 180 CPC establece que si se demanda la falsedad de un instrumento publico el juez proceder a comparar la copia con el original a recibir las declaraciones de los testigos instrumentales y ordenara la practica de todas las pruebas que juzge competentes para el esclarecimiento de la verdad y solo despus de estas actuaciones correra traslado con la demanda al demandado es decir citara con la demanda al demandado y si se declarare falso el instrumento en sentencia ordenara el enjuiciamiento penal dice de los infractores corregira de los presuntos infractores sin que pueda inciarse el enjuicimiento penal antes de tal declaratoria es decir requerimos una sentencia en el fuero civil que declare la nulidad del instrumento publico por falsedad y que el juez o tribunal en la sentencia orden su enjuicimiento penal de los atribuidos como autores de la falsedad el delito de falsedad cometido en instrumento publico se halla determinado y reprimido en los art 337, 338 y 339 del CP pero tenemos que hace algunas distinciones 1.-la prejudicalidad comprende a los instrumentos pblicos no a los privados de modo que por ejemplo la falsedad en una letra de cambio un pagare no entraa prejudicialidad alguna puede ejercerla el fiscal directamente. 2.- La cuestin prejudicial se refiere exclusivamente a la falsedad material a la alteracin del documento publico que sea suceptible por los sentidos, sentido comn del juez por eso el CPC dice que el juez comparara la copia con el original o el experto de los peritos, peritos documentologos, grafotecnicos que van a establecer si se ha producido o no mediante borron supresin aposicion

interposicin alteracin de alguna convencin que consta en el instrumento publico en consecuencia la otra clase de falsedad la simulacin no constituye cuestin prejudicial por ejemplo si en una escritura publica comprador y vendedor de un inmueble declaran un precio que no es el real o hacen aparecer una compra venta como una donacin aqu estamos frente a una falsedad ideal o simulacin hay una inconformidad con la realidad pero por mas que el juez compare la copia con el original con la matriz no va a poder apreciar con sus sentidos esta inconformidad ni tampoco los peritos que tendran que concluir que la matriz en poder del notario y el testimonio de la escritura en poder del particular son idnticos de modo que no hay esa discrepancia que exige la falsedad por lo tanto solo la falsedad material la falsificacin y no la falsedad ideal la simulacin constityen prejudicabilidad un segundo caso de prejudiciabilidad en el rapto de una menor seguido de matrimonio tal carcter lo establece el 532 del CP efectivamente tratndose de estos delitos el CP en el art 532 establece rapto con matrimonio el raptor que se casare con la menor que hubiere arrebatado o hecho arrebatar y los que hubieren tomado parte en el rapto no pordran ser perseguidos sino despus de haber sido definitivamente declarada la nulidad del matrimonio, de modo que lo primero es la competencia del juez civil que declare la nulidad del matrimonio por rapto mediante sentencia y una vez que esta sentencia civil se halla firme el fiscal podr ejercitar la accin penal por este delito concordancia tipificacin y sancin arts 529, 530 y 531 del CP el tercer caso es el de la quiebra o insolvencia fraudulenta o culposa ya sabemos la quiebra aplica al comerciante, la insolvencia a quien no es comerciante el art 509 del CPC establece determina que declarado con lugar el concurso de acreedores trantadose de ambas figuras el juez ordenara la ocupacin de los bienes del fallido dispondr las publicaciones de prensa llamando a los acreedores y una serie de medidas entre las cuales comunicara de este auto al fiscal para que proceda a ejercer la accin tendiente a la calificacin de la quiebra o insolvencia de modo que el juez civil mediante auto ejecutoriado habilita al fiscal el ejercicio de la accin penal para la calificacin de la quiebra sea como dolosa, fraudulenta o culpusa el CP de modo general estima reproche a ciertas conductas tpificadas como delitos cuyo componente escencial es el dolo directo en la mayora de los casos o dolo eventual como excepcin sin embargo siertos delitos llamados delitos de resultado lesivo no exigen este elemento del dolo sino apenas de la culpa que en las legislaciones modernas se denominan negligencia o descuido para distinguirla de la culpa como atribucin al reproche cuando se dice culpable en consecuencia la culpa la imprudencia o negligencia como elemento material del delito viene a sustituir al dolo generalmente en estos casos la referencia es contra la salud de las personas, tenemos delitos contra la vida, contra la integridad fsica heridas y lesiones culposas sin embargo en nuestro sistema se hace una extensin a los delitos de quiebra e insolvencia tipificando como delitos tanto a la quiebra o insolvencia culposa o fraudulenta, la culposa es la que no tiene dolo solo el descuido la negligencia es el elemento material clave para la definicin normativa del tipo penal el art 29 del CCivil mtodo sistematico toda la ley todo el derecho positivo es un sistema que interactua establece las clases de culpa la culpa grave o culpa lata y la culpa leve y en el ultimo escalon la culpa levsima aquella en q el autor no emplea el celo mximo para manejar sus negocios la culpa leve apenas afecta la prudencia y la culpa grave en cambio comprende el deber que tiene una persona de actuar de manera responsable la cuestin es cuales clases de culpa pueden devenir responsabilidad penal desde el punto de vista del delito de quiebra o insolvencia culposa el cdigo

penal no nos dice nada efectivamente el art 576 CP al hablar de la quiebra seala que los comerciantes que en los casos previstos por las leyes fueran declarados culpables o responsables de quiebra sern reprimidos los de quiebra culpable con prisin de 1 3 aos y los de alzamiento o de quiebra fraudulenta reclusin menor de 3- 6 y el 578 CP cuando no se trate de la quiebra de un comerciante insolvencia el culpado ser reprimido de 1 5 ao en el caso de insolvencia fraudulenta y con prisin de 6 meses 2 aos en el de insolvencia culpable. De manera que vemos que el elmento material del tipo penal desde el punto de vista de atribucin de la responsabilidad es la culpa de modo que hay que saber si comprende a todas las especies de culpa segn determindas en el cdigo civil o si solo comprende a una de estas especies de culpa o 2 el propio cdigo civil que la culpa grave o lata en materia civil es equivalente al dolo y en consecuencia en apreciacin personal desde que como se ha visto es axiolgico valorativo es que solamente la culpa grave o lata donde es posible atribuir el resultado a la negligencia imprudencia temeridad del autor puede considerarse reprochable desde el punto de vista del derecho penal puesto que ha nadie puede exigrsele que obre mas alla que lo que el deber le impone en consecuencia el esmerado cuidado exede el cumplimiento del deber tambin la culpa leve exige no actuar como un hombre prudente lo hara pero laprudencia es un atributo moral y no una exigencia del cumplimiento del deber y asi como se deca desde el punto de vista legislativo el derecho penal el ius puniendo es axiolgico cuando el legislador tipifica la muerte de una persona lo hace con sentido valorativo y no tipifica la muerte de un insecto porque entre estas dos muertes has un abismo de valoracin aplicando este mismo principio la culpa como componente del delito solo puede considerarse cuando el descuido o negligencia han sido determinantes para el resultado y en ello obviamente incurre la quiebra o insolvencia culposa en la culpa grave o lata en cualquier caso pues ya centrndonos en la prejudicaibilidad se requerir de un auto ejecutoriado en el juicio de concurso de acreedores dictado por el juez civil que ordene el enjuciamiento penal para la calificacin de la quiebra o insolvencia es decir para que en el proceso penal se determine si el hecho constituye quiebra o insolvencia fraudulenta o quiebra o insolvencia culposa comprendiendo exclusivamente a la culpa grave o lata las otras especies de culpa no interesan al derecho penal no interesan al reproche del derecho civil responsabilidad civil del quebrado o insolvente tenemos un cuarto caso de prejudiciabilidad la disposicin arbitraria de prenda o de reserva de dominio en los aos 60 se produjo en el pas con la dictadura militar de ese entonces un auge de la defensa a los bienes privados concretamente a la propiedad centrado como estaba ese rgimen en la lucha contra el socialismo y el comunismo haba una ponderacin del liberalismo esto es de la defensa a ultranza de la propiedad privada y una consecuencia fue la creacin artificiosa de los llamados contratos de venta con reserva de dominio inconsevible desde el punto de vista del derecho como puede venderse una cosa si la compra venta es un titulo traslaticio de dominio en la que el vendedor se reserva el dominio de la cosa que vende pero esto tenda a facilitar a los comerciantes un modo rpido efectivo de cobrar los crditos originados en las ventas de mercancas a plazos entoncs haba que sacrificar el derecho frente a este inters y en consecuencia la venta se perfeccionaba es decir el contrato era traslaticio de dominio nicamente cuando el deudor pagaba hasta el ultimo centavo del precio al acreedor pero aun mas se dio proteccin penal a la venta con reserva de dominio y asi se incluyo en el cdigo penal los art 574 y 575 que tipifican como delito la disposicin arbitraria de prenda industrial, agrcola de bienes

dados bajo reserva de dominio el 574 habla de lo primero disposicin indebidad de bienes prendados el deudor que indebidamente remueva o permita que se remuevan de lugar en que se efectua la explotacin industrial o agrcola los objetos dados en prenda industrial o agrcola o que por su negligencia cause la desaparicin o deterioro de los mismos los cambiare abandonare o diere en garantas como suyos que no le pertenezcan ser reprimido con prisin de 1 5 aos en la misma pena estar el deudor de prenda especial de comercio o prenda agrcola o industrial o diere en prenda a tercero..lo dems esta en el articulo. Estos juicios se iniciaran por orden del juez de lo civil y lo remitir al fiscal. El 575 bien con reserva de dominio. El que compro y celebro contrato de permuta prenta o lo sacare del pas despus de no haber pagado el precio 6 meses a un ao. El COFJ reformo los art 7 y 9 para el juzgamiento de la colusin ley esta ultima publicada en el RO 269 de 3/02/1977, reformo el 7 y 9 para el juzgamiento de la colusin de que tratndose de la colusin que es el acuerdo fraudulento e 2 o mas personas para perjudicar a un tercero y que anteriormente a la reforma se tramitaba a nivel de corte provincial primera instancia y segunda instancia varible conocida en apelacin una sala civil de la corte suprema ahora nacional y en los ltimos tiempo actualmente con reforma, se le hizo un cambio en el proceso y en la sustancia puesto que de hecho ya que en la colusin haba que atender un hecho civil declarar nulo el acuerdo fraudulento y en el orden penal castigar a los colusos aquellos que se haban coludido que causaba perjuicio a un tercero todo esto se resolvia anteriormente a la reforma por un mismo tribunal corte provincial y corte nacional en apelacin con la reforma se hace una dispercion de la materia de colusin y entonces ahora deben presentarse en el fuero civil las demandas de colusin y solo cuando en el fuero civil se declara la nulidad del convenio por colusin procede que el tercero afectado ejerza la accin penal ante el juez de lo penal comn por el delito de colusin de modo que es preceptivo es un presupuesto para el ejercicio de la accin penal esta vez privada en este sentido la reforma fue incompleta porque debi haberse establecido como delito de accin privada incluyndole en la numera del art 36 del CPP solamente con sentencia en firme en el fuero civil que declare la nulidad del convenio por colusin el afectado podr ejercer la accin penal privada mediante querella por el delito de colusin en consecuencia tenemos ahora que aadir al art 36 el delito de colusin que tiene un carcter de prejudicial. Tenemos las llamadas cuestiones prejudicables impropias porque ya hemos visto de las propias requieren de auto o sentencia en el fuero civil, y las impropias requieren auto o sentencia en firme en el mismo fuero penal. Cuestiones prejudiciables impropias Se llaman cuestin prejudicaibles impropias porque el ejercicio de la accin penal depende de que en el mismo fuero penal exista auto o sentencia ejecutoriados que habilite el ejercicio de la accin penal por el delito de denuncia o acusacin particular calumniosa es decir la accin de calumnia depende de un auto o sentencia en el mismo fuero penal efectivamente tenemos el art 245 del CPP que establce que en todos los casos en los que el juez dicta un auto de sobreseimiento definitivo del proceso y del procesado es decir auto de sobre seimiento definitivo del procesado el juez debe calificar si la denuncia o la acusacin particular han sido temerarias y maliciosas en el primer caso como ya sabemos condenado por temeridad el denunciante pagara las costas judiciales asi como la indeminizacion por daos y perjuicios es decir aqu la prejudiciabilidad es a

los civil la accin de daos y perjuicios por denuncia o acusacin declarada como temeraria solo poddra intentarse cuando mediante auto o sentencia penal se hubiera declarado dicha temeridad ya hemos visto que en estos casos hay una prorroga de la jurisdiccin penal para conocer de la accin por indeminizacion por daos y perjuicio conforme lo seala el art 31 del CPP de los daos y perjuicios ocasionados por la malicia o temeridad de la denuncia o acusacin particular si fueren reclamados en un juicio de accin publica ser el competente un juez diferente.(resto del art), esto es una prejudiciablilidad a lo civil la impropia de lo penal a lo penal tiene que ver con la calificacin de malicia de denuncia o acusacin particular en tales casos el acusador o el denunciante responder adems por el delito previsto en el 494 del CP y el art 494 del CP se refiere al llamado tipo penal de acusacin o denuncias maliciosas sealando que sern reprimidos con prisin de 3 meses a tres aos y multa de 6 a 31 dolares de USA los que hubiesen propuesto una acusacin judicial o hecho denuncia que no hubiesen sido probados durante el juicio ya hemos visto que la injuria calumniosa que consiste en la falta imputacin de un delito se encuentra determinada entre los tipos de injusto penal del articulo 36 del CPP en consecuencia es un delito de accin privada por lo tanto el injustamente denunciado o acusado tendr el derecho de ejercitar la accin penal mediante querella en consecuencia estamos en el mbito de la justicia rogada en materia penal en lnea con lo dicho el art 413 del CPP habla de la denuncia maliciosa o temeraria extendindose tambin al acusador particular y adems a los casos de malicia de manera que el titulo es equivoco art 413 denuncia maliciosa o temerario comprende tambin a la acusacin particular, cuando el denunciante o acusador particular haya provocado el proceso por medio de una denuncia o acusacin maliciosa y temeraria el juez o tribunal de garantas penales debe imponerle el pago de las costas procesales sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales, obviamente que no es solo con auto de sobreseimiento definitivo sino con sentencia absolutoria pues si hay una referencia al tribunal de lo penal diciendo obvio que este no dicta el auto intermedio tambin el sistema reconoce que el tribunal penal en todos los casos de sentencia absolutoria debe proceder a la calificacin de la denuncia o acusacin particular que origino o que impulso la accin penal durante el proceso de manera que asi se completa el rgimen de responsabilidades del denunciante o acusador particular. Denuncia El ius ut proceda tur el derecho que tiene el ciudadano para solicitar al fiscal que ejercite la accin penal desde que como hemos visto en materia penal no podemos hablar de derechos subjetivos particulares la accin o es mas que un ius ut proceda tur un derecho a instar al fiscal que ejercite la accin penal a diferencia de la accin civil puede definirse como el derecho subjetivo que tiene el ofendido o supuesto ofendido a la tutela judicial efectiva en materia penal es un simple ius ut procedatur y la forma como se materializa es la denuncia de manera que podemos definir a la denuncia como el acto mediante el cual el ciudadano capaz de comparecer a juicio participa al fiscal de la notita criminis es decir es una declaracin de conocimiento de que se ha sucitado un hecho que reviste las caracterisiticas de delito de accin publica de manera que si en el sistema persisten los llamados delitos de accin privada ciertamente casos de excepcin donde el ejercicio de la accin se halla conferido al ofendido reconociendo en consecuencia un derecho subjetivo del

ofendido al proceso es decir a la tutela judicial efectiva como en el derecho privado el nico modo de ejercicio de este derecho subjetivo es la acusacin particular o la querrella por tanto la denuncia no procede tratndose de los delitos de accin privada la denuncia por ser publica la titularidad le corresponde a cualquier ciudadano sea o no ofendido por el delito precisamente porque no hay un derecho subjetivo material tratndose de la accin publica en consecuencia debemos hacer una precisin la denuncia solo aplica a los delitos de accin publica una segunda precisin si el fiscal es el titular de la accin y el ius ut procedatur solamente una instancia al fiscal para que ejerza la accin penal la denuncia solo procede antes de que el fiscal haya ejercido la accin haya dictado la resolucin de inicio de la instruccin esto es en el estadio de indagacin previa si la denuncia contiene sugficientes elementos de conviccin que lleven al fiscal a la probabilidad jurdica que se ha cometido el delito el fiscal toma como antecedente la denuncia para ejercitar la accin penal si por el contrario la denuncia no conlleva los suficientes elementos de conviccin referidos al objeto de lo que seria el proceso esto es determinacin de un delito de accin publica que pueda atribuirse a la participacin o responsabilidad de alguna o algunas personas pero la denuncia establece la posibilidad de que se haya cometido este delito el fiscal deber proceder a la indagacin previa y una vez que haya hecho un acopio de elemento de conviccin si este es el caso el fiscal alcanzando la probabilidad jurdica de que el hecho es constitutivo de delito y que hay una o algunas personas a quien imputar su comisin el fiscal ejercita la accin penal dictando la resolucin de inicio de la instruccin es decir iniciando el proceso resolucin que la comunica en la llamada audiencia de formulacin de cargos o en la audiencia de flagrancia segn el caso el art 42 del CPP establece los elementos objetivos y subjetivos de la denuncia sealando que la persona que conociere que se ha cometido un delito de accin publica excepto aquella a quien la ley se lo prohbe debe connotacin de obligacin presentar su denuncia ante el fiscal competente la polica judicial y la polica nacional. El termino verbal imperativo que usa el legislador es errado pues las prohibiciones conllevan en el derecho una sancin y en este caso si un ciudadano conoce dela perpetracin de un delito y omite denunciarlo salvo casos de excepcin de denuncia obligatoria no comete transgresin algna en consecuencia como deca originalmente el cdigo puede denunciar y no debe denunciar por otra parte la presentacin de la denuncia al polica nacional tambin es errnea puesto que el polica nacional no esta preparado por ello se creo la polica judicial para intervenir en la indagacin preprocesal y procesal subsecuente en tal caso a la denuncia en consecuencia las reformas del 2009 y 2010 marzo han creado confusin dentro del sistema originalmente la denuncia deba presetnarse ante el fiscal o ante la polica judicial en este ultimo sentido el desencuentro de la reforma es evidente con el art 43 que dice cuando la denuncia se presente ante la polica judicial se la debe remitir inmediatamente al fiscal nico facultado para proceder a su reconocimiento con la documentacin correspondiente si naturalmente se hubiera acompaado a la denuncia de manera que la precisin que debemos hacer es que la denuncia se presenta ante el fiscal y la polica judicial. Rgimen de prohibiciones para denunciar

Se marca en el mbito del inters pblico como podra hablarse de que la familia el ncleo de la sociedad puede ser vulnerado admitindose denuncias dentro de este ncleo y en consecuencia el art 45 del CPP establece los casos de prohibicin de descendientes contra ascendientes o viceversa un cnyuge contra otro ni de hermano contra hermano pero tambin esta excepcin tiene un rgimen de excepciones salvo: Los casos previstos en las leyes de proteccin de la mujer y la familia obviamente al existir este vnculo ocurriendo un acto de violencia dentro del seno de la familia sera impensable aplicar la prohibicin pues de otro modo no tendra valor el rgimen legal de proteccin a la familia. Entre ofendido y procesado exista uno de los vnculos mencionados en el primer prrafo si el hijo estafa al padre es obvio que el padre tiene un derecho sustancial a presentar la denuncia estos son los casos de prohibicin.

La denuncia es un acto eminentemente formal y en consecuencia para su perfeccionamiento necesita de los llamados reconicmientos el fiscal es el nico autorizado por la ley para practicar los reconocimientos el art 46 del CPP seala que el fiscal ante quien se presente la denuncia hara que el autor la reconozca sin juramento advirtindole de las responsabilidades y civiles originadas en la presetnacion de denuncias temerarias o maliciosas el reconomiento como se ve es del contenido de la denuncia de manera que el fiscal debe dar lectura al denunciante de la denuncia por el presentada y preguntarle si la reconoce como suya el mecanismo tan usual de reconocimiento de la firma y rubrica no es un mecanismo legal puesto que lo que se reconoce no es firma y rubrica sino la denuncia este reconocimiento ha de hacerlo el fiscal en acta al igual que un segundo reconocimiento esta vez con juramento lo que conlleva la posibilidad de que el denunciante pueda incurrir en el delito de perjurio en el primer caso reconocimiento de la denuncia sin juramento simplemente hay una presencia del fiscal a ser declarada temeraria o maliciosa y no conlleva una responsabilidad penal, en el otro caso el denunciante debe reconocer con juramento si se halla o no prohibido en las excepciones legales para denunciar, de manera que falseada la verdad sobre este particular conlleva responsabilidad penal por perjurio sin embargo el cdigo no es claro ni coherente con el sistema desde que se producen las reformas al Cod Civil ao 80 y se le concede al conviviente los mismos derechos que al conyuge siempre que reuna las condiciones establcidas en el cod civil o es explicable que el art 45 CPP no se refiera al conviviente sino solamente al conyuge parcializando asi el sistema de proteccin penal solamente al matrimonio pero en tanto que esta igualacin de derechos tiene un fundamento constitucin debemos tener que la prohibicin solamente no aplica al conyuge tambin al conviviente, la constitucin viene a integrar el rgimen de prohibiciones del art 45 CPP. En cuanto a reconociemiento el acta que contiene los dos reconocimientos ha de ser escrita y a su pie debe firmar el fiscal y el denunciante si este ultimo no supiere firmar o pudiere firmar estampara su huella digital y firmara por el un testigo anteriormente se deca huella digital del pulgar derecho pero que ocurria si no tenia el pulgar derecho ahora se ha superado parcialmente esta determinacin excluyente simplemente huella digital lo que quedara por resolver seria si la

persona tiene amputadas sus dos manos ya hemos visto que su derecho a denunciar el derecho de peticin el ius ut procedatur debe dejar intervenir a un testigo no se debe negar ningn derecho constitucional a ninguna persona. Tenemos asi mismo que el sistema establece la denuncia escrita con todas las formalidades que con ello lleva de acuerdo con la ley de federacin de abogados todo petitorio debe ir con firma de abogado en consecuencia la denuncia escrita requiere del patrocinio de un abogado tambin la denuncia puede ser verbal ya hemos visto que cualquier ciudadanao con capacidad de comaprecer a juicio debe denunciar si es el cumplimiento de una obligacin civica no se puede exigir formalidades el sistema tambin defiende la acusacin verbal y no ser necesaria la intervencin de abogado y directamente el ciudadano puede ir ante el fiscal o la polica judicial a presentar oralmente la denuncia los antes mencionados deberan dejar constancia de la denuncia en acta que ser suscrita por el denunciante el fiscal o el polica judicial mas el reconocimiento de la denuncia en este caso verbal y en cualquier caso con mayor razn la escrita solo puede realizarla el fiscal de manera que la polica judicial se limita a la recepcin de la denuncia y como lo seala el art 43 la debe remitir inmediatamente al fiscal nico facultado para proceder a su reconocimiento. Hemos definido a la denuncia como una delcaracion de conocimiento en consecuencia la exigencia que corresponde a la esencia de la denuncia es: 1. La identificacin del denunciante desde esta perspectiva es publica y no se admite denuncias annimas elemento exigible que le denunciante se halle completamente identificado, efectivamente el art 50 la denuncia debe contener los nombres y apellidos y la direccin del denunciante y porque esto de la direccin del denunciante si bien el denunciante no se convierte en parte del proceso penal, el denunciante puede ser llamado a rendir su versin o aun a rendir su declaracin testimonial del ofendido segn el caso propio o del ofendido ante el tribunal y en consecuencia se requiere donde puede ser notificado para que comparesca a rendir su versin o declaracin para el esclarecimiento de la verdad, por otra parte ya hemos visto la responsabilidad que adquiere el denuncia derivada de una cantidad de temeridad o malicia. 2. Obligatorio.- la relacin clara y precisa de la infraccion de accin publica con epxresion de lugar y tiempo en que fue perpetrada de manera que la exigencia del lugar tiene que ver con la determinacin de la competencia sin embargo cuando no se conociere el lugar de la comisin del delito ya hemos visto que el sistema procesal penal no se paraliza y que la competencia del juez se halla ntimamente vinculada con la residencia del sospechoso o dimicilio del lugar donde se encuentran los principales elementos de conviccin o determinada por la intervencin del fiscal de manera que habra una excepcin en esta exigencia del lugar de la comisin de la infraccion en cuanto al tiempo se quiere saber si el delito en cuanto a la accin se halla o no prescrita intil la indagacin intil la posibilidad de la accin se ha operado la prescripcin pero asi mismo como en el caso anterior la impresicion en cuanto al tiempo de la comisin del delito no es obstculo para que el fiscal realice la indagacin previa de modo que la denuncia produce el efecto de motivar al fiscal a la indagacin en conclusion la nica exigencia atinente a la denuncia a la escencia de la

denuncia en cuya ausencia el acto no puede considerarse jurdicamente como denunica es la notita criminis e la relacin de un hecho que revista las caractersticas de injusto penal de accin publica adems dice el art 50 en cuanto fuere posible se harn constar los siguientes datos lo que revela que son eventos accidentales de los cuales pueden prescindirse con libertad sin que afecten a la escencia ni la naturaleza de la denuncia: a. Nombres y apellidos de lo autores, complices y emcubridores igual referecias sobrenombres o caractersticas fsicas asi como de las personas que presenciaron la infracciona aquellos que pudieran tener conocimiento de ella. En materia penal no tiene ningn valor el testimonio referencial esto es el testimonio de aquella persona que conoce lo que declara porque otra u otras le contaron de esos hechos este testimonio desde el punto de vista de la valoracin de la prueba tiene cero valoracin pero sin embargo el testimonio puede ser muy til en el orden investigativo de manera en el momento de la denuncia la enunciacin de las personas que pudieren tener conocimiento del hecho delictivo es decir las referecnias del denunciante sirven eficazmente a la indagacin e investigacion del fiscal y de la polica judicial. b. Los nombres y apellidos de las vicitimas opcional esto aplica cuando el ofendido es el denunciante y la determinacin de los daos causados con mayor razn esto aplica al ofendido y por ultimo todas las dems indicaciones y circunstancias que puedan conducir a la determinacin del objeto de lo que seria el proceso penal existencia de la infraccion e identificacin de los responsables la falta de cualquiera de estos datos no optara la iniciacin del proceso el nico dato exigible que la denuncia tenga la notitia criminis la relacin de un delito de accin publica. Hasta el ao 2000 13 de enero la denuncia era un acto personal no se poda denunciar por procurador o por mandatario pero el inc final del art 50 nos habla de la posibilidad de una denuncia por mandatario la cual la ley exige poder especial pero tenmos que hacer una consideracin de como orignalmente estuvo articulado el sistema para entender esta exigencia que en el cod actual debi haber sido derogada originalmente el cdigo traia una divison en cuanto al ejercicio de la accin en delitos de accin publica en delitos de instancia oficial y de instancia particular. Tratndose de los de instancia particular el cod dispona que el fiscal poda ejercitar la accin penal solo cuando hubiera denuncia previa del ofendido en consecuencia si el ofendido no e hallaba presente poda extender un poder especial para mediante apoderado ejercitar el hecho a la denuncia nico mecanismo nico presupuesto para que el fiscal puediera ejercitar la accin penal de otro modo el ius ut procedatur habra quedado trunco pos el fiscal no poda atender la exigencia por mas fundada que fuere para ejercitar la accin pero con la reforma de 2003 desaparecio el rgimen de los delitos de accin publica de instancia particular y en consecuencia desapareci la denuncia de que el ofendido denunciara a travs de apoderado tambin debi desaparecer la denuncia por mandatario si todo ciudadano puede denunciar que objeto hay que el denunciante actue por mandatario pero todava se mantiene la denuncia por mandatario y en tal caso se requiere de un poder especial mejor dicho poder especialicimo para evitar que el mandatario pueda incurrir en responsabilidad derivada de la denuncia es

recomendable que en el texto del poder se transcriba el contendio de la denuncia que esta forma el mandatario sea solo el intermediario y no actor de formular ntegramente la denuncia. El art 51 nos habla de la responsabilidad y dice que el denunciante no ser parte procesal y responder en los casos de denuncia maliciosa o temeraria. El proceso Durante siglos los practicos forenses y los procedimentalistas se dedicaron a explicar los distintos y muy variados juicios por medio de los cuales actuaban los rganos jurisdiccionales pero no llegaron a formular el concepto general del proceso el derecho procesal adquiere sentido cientfico cuando desde la consideracin de la variedad de los juicios se pasa a la idea general del proceso para desde esta consideracin general del proceso poder entender cientficamente lo que hacen los rganos jurisdiccionales y las partes y solamente despus estudiar los distintos procesos regulados por las leyes este paso fundamental que significa el punto de inflexin donde el derecho procesal y el proceso adquieren carcter cientfico ocurre en Alemania en el siglo XIX cambiando radicalmente la manera de concebir el fenmeno procesal formulada la idea del proceso y convertido el proceso en la idea base del derecho procesal su estudio se hacia desde tres puntos de vista funcin naturaleza y estructura en cuanto a la funcin la corriente actual en la doctrina no las refiere al proceso por cuanto este no es sino el instrumento el medio por el cual actua el rgano jurisdiccional dotado de esta potestad, de la potestad jurisdiccional en consecuencia la determinacin de la funcin hay que referirla a los rganos a los que la constitucin dota atribuye de potestad jursidiccional si el proceso es un instrumento debemos concluir en que el proceso no tiene funcin propia y por lo mismo carece de sentido plantearse primero la funcin jurisdiccional para despus referirse a la funcin del proceso por las razones expuestas excluido el tema de la funcin con referencia al proceso quedan por resolver las otras dos cuestiones las relativas a la naturaleza y a la estructura o funcin del proceso dicho de otra manera habr que contestar a estos dos interrogantes que es y como es el proceso naturalmente entendido el termino proceso en su sentido general pero antes de atender a la naturaleza del proceso conviene aclarar algunos temas. Al afirmar que el proceso es un instrumento decimos en la actualidad algo distinto de lo que deca la doctrina tradicional que afrimaba la instrumentalidad de las normas procesales del derecho procesal y en definitiva del proceso mismo atendiendo a la distincin de las normas sustantivas o materiales normas procesales o formales de modo que estas ultimas las instrumentales o formales se califican como instrumentales ya sea porque sirven como medio para observancia de las primeras normas materiales y asi se dice por ejemplo que el proceso civil es el medio o instrumento para la realizacin del derecho privado y que el proceso penal es el medio para el cumplimiento del derecho penal como porque no atribuyen de modo directo derechos subjetivos y obligaciones al limitarse estas normal formales al regular el medio por el que se obtiene del estado juez del estado tribunal el efectivo cumplimiento de esos derechos subjetivos y obligaciones cuando ahora hblamos de instrumento nos estamos refiriendo a que el proceso es tambin no solo el medio a travs del cual los rganos del estado con potestad jurisdiccional han

de cumplir la funcin a ellos atribuida constitucionalmente sino tambin que el proceso es el medio por el que los particulares puede ver satisfecho su derecho a la tutela que le es reconocida al ciudadano la tutela efectiva por la constitucin de modo que el proceso es instrumental en doble sentido para el estado a travs de los rganos jurisdiccionales para que estos cumplan la tarea de la administracin de justicia y para el ciudadano a travs del proceso se hace efectiva la tutela efectiva a que esta obligado el estado. 2.- las distintas regulaciones de los proceso concretos que se contiene en las leyes son creacin artificial del derecho pues que a diferencia que ocurre con las instituciones jurdico materiales las primeras esto es (las de carcter formal o instrumental) no tienen un precedente o antecedente en la realidad por ello hablamos que son creacin artificial del derecho en efecto la actitud de las normas jurdicas frente a las instituciones materiales y al proceso es muy distinta por ejemplo la ley no crea la compra venta sino que se limita a recogerla de la realidad social y naturalmente a regularla de una manera determinada cual corresponde a la manera que el legislador considera mas apropiada en cada momento histrico pero el legislador no podr desvirtuar la compra venta porque entonces ya no seria compra venta es por eso que suele decirse que la legislacin material o sustantiva va siempre por detrs de la realidad que esa realidad la realidad social crea las instituciones jurdico materiales que luego son reguladas por el legislador en cambio la ley es la que crea los distintos procesos no existiendo los procesos antes en la realidad social, esta realidad a lo mximo puede llegar a manifestar la necesidad de que se regulen procesos con uno u otro desarrollo pero en realidad no existen procesos que sean asumidos luego por el legislador las leyes procesales no pueden ir detrs de la realidad social porque esta no genera procesos la legislacin puede ir detrs de la necesidad de la sociedad que desea que se regule de uno u otro modo el proceso pero este el proceso solo existe despus de su regulacin legal. 3.- Por estas mismas razones expuestas los procesos en concreto son creaciones tcnicas de la ley esta puede regularlos de muy distintas maneras atendiendo las necesidades que de cada poca se estima que puede facilitarse el mejor cumplimiento de la actividad jurisdiccional los procesos son asi instrumentos tcnicos al servicio de los rganos jurisdiccionales y de ciudadano dependiendo hay que resaltar que su conformacin responde a razones tcnicas ello supone que aunque el ordenamiento jurdico crea los procesos no es absolutamente libre el legislador para hacerlo a lo largo de los siglos se han ido decantando una serie de principios o de condiciones sin las cuales hoy no estaramos frente a un verdadero proceso por ejemplo el principio de que nadie puede ser condenado sin ser odo tiene tal fuerza responde a un sentimiento social tan profundamente arraigado que el legisaldor no podra arreglar un proceso desconociendo este principio naturalmente el legislador es libre a la hora de determinar cmo se cumple este principio pero no es libre para desconocerlo igualmente la condicin de instrumento tcnico que tiene el proceso no supone reducirlo a una condicin de neutro ni siquiera desde el punto de vista poltico esto hoy especialmente es perceptible cuando como consecuencia del movimiento constitucionalista de la segunda post guerra estamos asistiendo a la constitucionalizacion de los principios escenciales del proceso en efecto ya la constitucin de 1998 art 24 y la actual constitucin recogen las garantas bsicas del debido proceso y mas aun en materia de derechos subjetivos del ciudadano

particularmente en la materia procesal penal la propia constitucin amplia el mbito de la supremaca norma a los tratados y convenios internacionales de DDHH que pueden ampliar la esfera de los principios recogidos en la constitucin de manera que la propia constitucin establece como aditivos con carcter fundamental de supremaca norma los principios procesales recogidos en instrumentos internacionales de derechos humanos de que el ecuador es parte. La tcnica es en todo caso un valor fundamental a la hora de la realizacin practica de los fines por cuanto segn sea aplicada la tcnica puede facilitar obstaculizar e incluso impedir la consecucin de los fines a que el legislador destine el proceso de manera que una adecuada tcnica utilizada legislativamente es el fundamento para un proceso que efectivamente sirva como un instrumento a la jurisdiccin y al ciudadano para la aplicacin del derecho material. En la cosideracion tcnica resulta que existen 3 circulos concntricos e principios podemos imaginarnos una esfera en el centro el circulo mas pequeo el nucleo que se refiere a aquellos principios sin los cuales el proceso no es tal podramos decir en trminos civiles principios de la escencia del proceso estando incluso por encima del legislador constituyente son principios que dimanan del derecho natural ya hemos visto uno de ellos nadie puede ser juzgado sin haber sido previamente escuchado es un derecho natural de la persona. El segundo circulo mas amplio seria de las garantas constitucionales aquellos principios llevados a la constitucin porque en un momento histrico determinado el legislador constituyente considero que estos principios eran valioso lo suficientemente para llevarlos a la constitucin por participar de los valores polticos de una sociedad y el circulo mayor el tercer mbito de la esfera seria el de la regulacin concreta de los procesos en la ley ordinaria regulacin que tiene principalmente el carcter tcnico es decir el constituyente que es libre a la hora de formular la consitutucion no es libre para desconocer los principios fundamentales de la escencia del proceso aquellos que corresponden al derecho natural de las personas y el legislador que es libre para legislar sin embargo est sujeto no solamente a construir tcnicamente el proceso los principios procesales de acuerdo con la constitucin sino que dictada la ley, la ley debe interpretarse de acuerdo con la constitucin ultimo aspecto que adquiere forma concreta en caso expuesto la ley tcnicamente elaborada sin embargo tiene un limite que es la constitucin. Aplicacin del derecho constitucional Fijada la garanta jurisdiccional esto es exigida polticamente el derecho penal lo tiene en carcter de monopolio los rganos de la jurisdiccin tribunales y jueces y precisamente por medio del proceso queda por resolver como ser ese proceso y para responder esta pregunta hay que insistir en ciertos puntos de vista conceptuales que mas que puntos de vista son puntos de partida y estos son: 1.- Ius puniendi pertenece en exclusiva a los jueces y tribunales no pudiendo quedar el ius puniendi en manos de los particulares sean o no agraviados por el delito sean o no ofendidos por el delito.

2.- si en el proceso civil el elemento base condicionante es la existencia de una relacin jurdica material privada entre particulares de la que se derivan derechos subjetivos y obligaciones en el proceso penal ese elemento base no existe y al contrario de lo que ocurre en el proceso civil el proceso penal hay que afirmar la inexistencia de una relacin jurdica material privada de carcter penal y de derechos subjetivos. 3.- de la misma manera si el proceso civil se basa en los principios dispositivo y de oportunidad que responden a la autonoma de la voluntad y a la libre disposicin que de sus derechos subjetivos tienen los particulares el proceso penal ha de responder al principio de legalidad principio que como hemos visto informa a todo el derecho penal y que como una consecuencia ha de informar tambin principio de legalidad el proceso en que se aplica el derecho penal sustantivo por tanto el principio de legalidad en materia penal opera tanto en el mbito sustantivo como tambin en el mbito procesal en el mbito del derecho penal formal desde estos puntos de partida que son elementales y aceptados de manera pacifica y general por la doctrina se llega a la formulacin de los siguientes principios que informan que conforman al proceso penal: 1.- principio de necesidad en la aplicacin del derecho penal el inters publico es el predominante y este predominio esta preponderancia tiene que suponer: 1.1 la existencia de un hecho aparentemente delicitivo que es el origen de la puesta en marcha de la actividad jurisdiccinal pues es la legalidad la que debe determinar cuando ha de iniciarse el proceso penal no siendo adminisble en consecuencia el crirterio civil de la oportunidad ya hemos visto que con la reforma de marzo del 2009 se introdujo el principio de oportunidad en el proceso penal reforma que lo desvirtuo porq ya no es la ley (legalidad) la que determina el proceso sino que es la voluntad del fiscal la que en ciertos casos va a determinar si hay o no hay proceso en definitiva el proceso penal no puede dejarse en su inicio a la decision discrecional de nadie a quien la ley le atribuye la facultad para iniciar el proceso tiene que quedar sujeto a la estricta legalidad. 1.2 una vez iniciado el proceso penal este a de llegar a su conclusion natural a su fin normal que es la sentencia no pudiendo acabarse por actos discrecionales de nadie el proceso penal en consecuencia es irrevocable por lo mismo no puede ser revocado suspendido modificado o suprimido sino en los casos expresamente previstos por la ley debe haber en consecuencia expresa disposicin de la ley al tratarse de una excepcin al principio de que iniciado el proceso penal nicamente termina por sentencia excepciones el sobreseimiento excepciones la amnisitia de manera que siempre debe haber una disposicin concreta de carcter legal que determine la terminacin anticipada del proceso, su terminacin no puede depender de la voluntad de una persona. Sin emabrgo hay una serie de instituciones como la suspensin condicional y defnitiva de las investigaciones, la suspensin condicional y definitiva del procedimiento que el legislador actual a introducido artificiosamente en el CPP y que alteran estos principios reconocidos de manera unnime por la doctrina yo digo grave herida ha tenido nuestro derecho penal positivo. Esto significa que en el desarrollo y terminacin del proceso penal ha de aplicarse la legalidad estricta el principio de necesidad del proceso que se manifiesta en la aplicacin del principio de legalidad para su iniciacin y su desarrollo pretente evitar dos riesgos importantes en la aplicacin

del derecho penal el primero se impide que alguien puede disponer de la aplicacin de las penas puesta tal implicara que perdera toda su razn de ser el sistema penal del estado si alguien tuviera esa facultad de disposicin tendra en realidad control sobre el ius puniendi por cuanto este se ejercera solo cuando este individuo lo decidiera Se pretende impdir que los delitos queden impunes si el estado considerea que un acto debe ser titpificado como delito no puede luego consentir el estado que dejen de perseguirse actos concretos que queden subssumidos en el tipo penal constante en las leyes penales de fondo peor todava si se atribuyera discrecionalmente la aplicacin de esta facultad pues entoncs atacara a un valor constitucional si esta persona discrecionalmente aplicara sus facultades rompiendo el principio constitucional de la igualdad pues para unos impedidiria la aplicacin del ius puniendi y para otros aplicacaria el ius puniendi asi encontramos un fundamento cientfico para desautorizar las ultimas reformas legisaltivas al CPP que atribuyen al fiscal la facultad por razones de privilegiar recursos econmicos para aplicar el principio de oportunidad eficiente utilizacin de recursos dejndole en sus manos el ius puniendi principio de oportunidad lo que se esta diciendo en definitiva es que la conformacin del enjuciamiento penal como un verdadero proceso no puede significar que este proceso penal quede sometido a los principios de oportunidad y dipositivo la actuacin del derecho penal debe hacerse por medio del proceso pero los principios configuradores de este proceso salvo los esenciales de dualidad de partes contradiccin e igualdad tienen que ser distintos de los del proceso civil. Creacin artificial del ministerio publico ahora fiscala Los principios fundamentales de todo proceso son como ya sabemos dualidad de partes, contradiccin e igualdad estos principios son comunes para el procedimiento tanto civil como tambin penal y en consecuencia su aplicacin es obligatoria para todo proceso si hemos dicho que en materia penal no existen derechos subjetivos materiales la constitucin de parte en el proceso penal no tendra fundamento pues como ocurre en la materia civil donde efectivamente afirmamos la existencia de derechos subjetivos de contenido material la dualidad de partes y la contradiccin se cumplen por el actor y por el demandado en cambio en la materia penal si el ofendido no tiene un derecho subjetivo a que se le imponga una pena al actor de la infraccin la nica parte material que podramos reconocer en el proceso penal es el procesado o acusado si decimos si afirmamos que este tiene un derecho subjetivo a la libertad pero en consecuencia el procesado acusado no tendra con quien contradecir este derecho subjetivo a la libertad si esque polticamente el estado no hubiera consentido en darle al fiscal de manera artificial la condicin de parte para que se cumplan los principios de dualidad y de contradiccin en consecuencia la creacin del ministerio publico en la fiscala como se conoce actualmente se constituye en la necesidad de contruir un verdadero proceso y es realmente artificial porque el fiscal no tiene ningn derecho subjetivo material que lo autorice como parte del proceso penal de manera que el ministerio publico la fiscala no es sino una creacin aparente jurdico poltica que permite la concrecion del proceso penal.

Principio acusatorio Si por lo dicho el fiscal tienen el poder de la acusacin el principio acusatoria que no el sistema acusatorio me resisto por las razones que ya se conoce hablar de sistema acusatorio, siguientes caracterisiticas: 1. Distincin entre juez o fiscal instructor y juez decisor entre los sistemas que confan al juez como nosotros antes del advenimiento del actual cdigo y en ciertos pases europeos como Espaa la regla bsica es que el juez que instruye no puede juzgar todava mas a consecuencia del proceso de anglosajonizacion al que fue sometido el proceso penal ecuatoriano se hace una distincin de funcionarios ya no en el mbito jurisidiccional desde el punto de vista de la funcin confiriendo la instruccin al fiscal y la decision a la jurisdiccin como una consecuencia si el fiscal no es titular de la jursidiccion se dividen claramente las funciones en el proceso penal atribuyndole la instruccin al fiscal y definiendo la instruccin como una etapa procesal la primera de investigacin pero el proceso penal ya hemos visto no solo es el instrumento de que se vale el estado a travs de los rganos jurisdiccionales para la realizacin del derecho de fondo del derecho penal sino que tambin es el instrumento que sirve al ciudadano para lograr la tutela judicial efectiva y por esta va la aplicacin de un debido proceso y en consecuencia la funcin de l juez como titular de esta tutela judicial efectiva que despliega su eficacioa durante todo el proceso se hace patente durante la instruccin, en dos formas la mas importante la observancia y subsistencia de las garantas constitucionales y legales de procesado y ofendido durante la instruccin vale decir el control de la constitucionalidad y legalidad de la actuacin del fiscal durante la instruccin y una segunda funcin de carcter eminentemente judicial la regulacin de la privacin o limitacin de ciertos derechos fundamentales del individuo como su libertad y propiedad asegurando los fines del proceso esto es la adopcin de las llamadas medidas cautelares y numero 2 decidiendo si de acuerdo con los meritos de la acusacin del fiscal procede o no procede el juicio para ello al ejercer su potestad jursidiccional el juez dicta sobreseimiento en cualquiera de sus especies o auto de llamamiento a juicio pero aun desde esta perspectiva el juez que intervino durante la instruccin no puede juzgar en tal caso el fundamento no es parcialidad sino incompatibilidad puesto que ya quedo dicho que la ratio legis es la funcin de manera que la funcin de tutela de garanta al que esta obligado al juez y la funcin decisiria en cuanto a limitacin de ls derechos individuales como tambin la decision para que pase a juicio el proceso son incompatibles con la funcin de juzgar efectivamente asi lo establece en el derecho positivo el art 225.1 del COFJ en este sentido competencia los jueces de lo penal son competentes para garantizar los derechos de la persona imputada y acusa y de la persona del ofendido durante la etapa de instruccin fiscal conforme a las facultades y deberes que le otorga la ley en definitiva, juez garantista aunque el desarrollo normativo no es el mas apropiado puesto que el cdigo de procedimiento penal al hblar de los sujetos procesales, nos dice que se denomina procesado la persona la cual el fiscal le atribuya participacin en un acto punible como complice complice o encubierto, y

acusado la persona contra la que se ha dictado auto de llamamiento a juicio, habla sobre la persona acusada e imputada hay antonimia segn el cdigo tenemos procesado en la instruccin no acusado, numero 2 el que juzga no puede acusar y esto se refiere y esto se refiere a la escencia del proceso ya hemos visto que por incompatibilidad el juez que decide que si hay o no juicio sustentdado en el auto de llamamiento a juicio el hecho que es objeto del juicio su calificacin legal y la atribucin de responsabilidad del acusado como autor, complice o encubridor y es decir que esta acusando mediante dicho auto no puede juzgar no solamente porque ya anticipo un criterio sobre los objetos de juicio sino porque adems responde al principio de quien juzga no puede acusar esto se manifiesta en dos consecuencias: 1 no puede haber juicio si no hay acusacin y esta la acusacin ha de ser formulada por persona distinta de quien ha de juzgar en efecto el art 251 de nuestro cdigo de procedimiento penal seala la necesidad de que el juez dicte el auto de llamamiento a juicio sobre la base principio acusatorio de que el fiscal haya emitido dictamen acusatorio de forma que en nuestro sistema el fiscal condiciona a que el juez decida con libertad si llama o no a juicio al procesado efectivamente el art 251 necesidad de la acusacin del fiscal dice que la etapa del juicio se sutanciara a base de la acusacin fiscal lo que no es del todo cierto porque ya hemos visto la relacin que existe entre los hechos establecidos en el auto de llamamiento a juicio establecido por el juez la persona que ha sido acusada y la sentencia que ha de dictar el tribunal penal de modo que el juicio se sustancia en base al auto de llamamiento a juicio y no en base a la acusacin fiscal como erroneamiente el 251 es verdad que l fiscal acciona el auto intermedio del juez si no hay resolucin del fiscal el juez dicta auto de sobreseimiento asi como lo dispone el art 244 del CPP que el juez de lo penal en merito de la instruccin dictara el respectivo auto de sobre seimiento del proceso o procesado si la fiscala se hallare en decision de no acusar, como consecuencia 251 parte final si no hay acusasion del fiscal no hay juicio , el juez debe dictar un sobreseimiento un abismo de diferencia de que la etapa del juicio se sustanciara de la acusacin fiscal esto es verdad en cuanto el 315 del CPP al hablar de la limitacin de la sentencia dice que el tribunal de garantas penales no podr pronunciar sentencia de los hechos que no tengan relacin o conexin con los determinados en el auto de llamamiento a juicio ni dejar de pronunciarse sobre todos y cada uno de ellos de modo que la vinculacin que va a desarrollarse en el juicio ser en el aspecto subjetivo por el acusado en el auto de llamamiento a juicio y por los hechos acusado por el auto de llamamiento a juicio nada que ver la acusacin del fiscal en esto hay una diferencia con el sistema anglosajon donde la acusacin del fiscal establece la relacin con la sentencia que ha de dictar sea el jurado y la pena que ha de imponer en caso de conviccin del jurado el juez de manera que el jurado debe establecer la culpabilidad o inocencia gilty o no gilty en lo cargos establecidos en la acusacin por el fiscal e incluso sobre la calificacin jurdica que el fiscal a hecho en la acusacin por eso vemos culpable o inocente del primer cargo digamos homicido, culpable o inocente del segundo cargo digamos asesinatos, culpable o inocente del tercer cargo homicidio o asesinato agravadao, acusado por el fiscal no por el juez como en nuestro caso pues es errada esto responde al sistema anglosajon aquello que el juicio se fundamentara en la acusacin del fiscal en concidencia con lo cual ya

hemos visto que el propio cdigo al hablar de los sujetos procesales art 70 dice que el procesado pasa a ser acusado cuando el juez a dictado auto de llamaiento a juicio esta es la diferencia mas importante porque no se puede decir que en el ecaudor hay un sistema acusatorio sino el principio del sistema acusatorio del fiscal esta vital consideracin ha llevado que el estado se desdoble en el proceso penal de modo que por un lado el fiscal actua como acusador pero es el juez quien establece la acusacin el art 95 de la constitucin atribuye al fiscal no la competencia(el fiscal no puede tener competencia sino la atribucin) de que aparte tener el ejercicio de la accin penal, hallar merito, acusara a los presuntos infractores ante el juez competente e impulsara la acuasacion en la sustanciacin del juicio penal de modo que la sustanciaicon del fiscal tiene efecto ante el juez la acusacin no tiene efecto vinculante respecto del procesado el efecto vinculante l0o tiene el auto del juez, la una es la relacin entre fiscal y el juez y otra la relacin que se desprende para el proceso y para las partes del proceso por el juez esta disposicin tiene que ser vista en concordacin con lo dispuesto en el art 70 del CPP ya hemos visto que se refiere a la definicin de procesado y acusado, art 232 del CPP auto de llamamiento a juicio uno determinacin subjetiva identificaion del procesado, dos determinacin obejetiva determinacin del acto o actos punibles por los que se juzga al procesado, numero 3 calificacion jurdica asi como la del grado de participacin la certificacin de evidencia que sustentan la fundamentacin y la cita de normas legales y constitucionales aplicables del art 251 si no hay acusacin fiscal no hay juicio y por otro lado decamos que hay un desdoblamiento del estado de decidor como juez o tribunal art 250 del CPP finalidad en el acto del juicio para conformar conforme a derecho la exitencia de la infraccion y la responsabilidad del acusado para segn corresponda condenarlo o absorverlo, si el juez como hemos visto en el auto de llamamiento a juicio tiene que motivar la acusacin y lo hace con referencia a la valoracin de los meritos de la acusacin del fiscal es decir de la evidencia que sustenta la acusacin del fiscal recongida durante la instruccin en el proceso se a producido valoracin de hechos aunque se halle valoracin de evidencia de prueba no es otra cosa que prueba el legislador al hablar de la etapa del juicio habla de comprobar de volver a probar de volver a realizar una operacin lgica como la que realizamos en la prueba de una operacin aritmtica, respecto de la existencia del hecho infraccional y numero dos de la responsabilidad del procesado en este instante del acusado pues por otra parte tenemos una exigencia impuesta por la fuerza del principio de la presuncin de inocencia del ultimo termino del instituto pro reo el tribunal para condenar debe tener prueba mas alla de toda duda razonable, prueba de culpabilidad. La regla del derecho procesal acusatorio del que juzga no puede acusar atiene a la esencia del proceso y se manifiesta en la acusacin: Esta consideracin ha llevado a la necesidad de que el estado se desdoble en el proceso penal de modo que por un lado actua el fiscal como acusador al tenor del art 175 de la constitucin que atribuye al fiscal la potestad acusatoria a los presuntos infractores ante el tribunal competente

segn el texto del CPP art 70 que seala que tratndose del procesado este se considera al acusado cuando el juez a dictado en su contra auto de llamamiento a juicio aqu radica uno de las graves alteraciones que ha sufrido nuestro sistema al adptarcelo al modelo anglosajon es decir al sistema aciusatorio puro, donde la acusacin del fiscal efectivamente determina el mbito del juicio y cvincula al tribunal para que este en sentencia resuelva sobre el estado del acusado, sino tambin sobre el hecho acusado como caracterstico del delito y su conotacion jurdica esto es contrario a lo que ocurre a nuestro sistema que no es puramente acusatorio, pues a pesar de lo que dice el CPP no es cierto que la acusacin del fiscal de contenido al juicio pues ya sabemos que es el auto de llamamiento el que determina la vinculacin del tribunal tal como lo establece el art 315 del CPPNi dejar de pronunciarse sobre todos y cada uno de ellos, esta disposicin es un desmentido a la disposicin del CPP que seala art 251 que la etapa del juicio se sustanciara a base de la acusacin fiscal, se sustancia a base del auto de llamamiento a juicio de manera que se mantiene en el sistema una distoricon que lo nico que de cierto tiene que si no hay acusacin fiscal no hay juicio, pero la actividad del juicio se desarrolla con el contenido del auto de llamamiento a juicio y no siquiera coo en el sistema comn acusatorio donde la acusasion del fiscal en cuanto a la calificacin jurdica de los hechos que realiza el fiscal es vinculante para el juzgador por eso en el sistema norteamericano el jurado debe decidir sobre cada uno de los cargos establecidos por el fiscal mientras que en nuestro sistema el juez el auto de llamamiento a juicio a penas vincula al tribunal respecto del acusado y de los hechos y no de sus calificacin jurdica por eso tenemos que estar ciertos que no se trata de un sistema acusatorio sino de un sistema que observa ciertos principios acusatorios si decamos que el estado se desdobla tenemos por una parte la acusacin del fiscal y por otra la actividad como decidor del juez o tribunal el art 250 CPP en este sentido establece que la finalidad de la etapa del juicio es la practica de los actos procesales necesarios para comprobar conforme a derecho no de cualquier manera la existencia de cualquier infraccion y la responsabilidad del procesado para absolverlo o condenarlo asi mismo el art 221.1 del COFJ al establecer las comeptencias del tribunal penal nos habla del juzgamiento hecha esta distinciones de las funciones de acusar y las funciones de juzgar hay q afirmar que si hay proceso es porque hay partes y un juez imparcial no puede confundirse esta regla con la condena que como hemos visto que es independiente de la acusacin del fiscal pues en materia penal hemos afirmado multiples veces que los acusadores no tienen un derecho subjetivo material a que se le imponga una pena al acusado si el fiscal retirara en la audiencia oral de juzgamiento la acusacin atendiendo los hechos que ante el y el tribunal se han demostrado el tribunal tiene que dictar sentencia porque ya en momento de la contradiccin paso pues lo que impera ahora es el principio de legalidad y en base a ese principio que impone que el tribunal juzgue por ello es audiencia oral de juzgamiento el tribunal es libre reiterada la acusacin del fiscal en la audiencia es libre para que retirada la acusacin del fiscal despus de la prueba en la audiencia el principio de legalidad dicte sentencia esta pudiendo ser condenatoria el tribunal es libre para decidir sobre fundamento para la prueba, que si el fiscal valora diferente al tribunal pues la valoracin del fiscal no importa la valoracin juzgar la tiene el tribunal. 2. No puede juzgarse a persona distina de la juzgada ni por hechos distintos a los del auto de llamamiento a juicio el art 310 del CPP varios acusados, si fueren varios los acusados el

tribunal de GP debe referirse en la sentencia por cada uno de ellos indicando si son autores, complices o encubridores o declarando en su caso la inocencia en lnea con lo dicho el art 315 desde el punto de vista objetivo el tribunal no podr pronunciar sentencia sobre hechos que no tengan relacin o conexin por los actos determinados en el auto de llamamiento a juicio ni dejar de pronunciarse sobre todos y cada uno de ellos, al hablar de l principio dispositivo ya habamos estudiado la regla ne eat ultra o citra petita partum que es el reglamento de la aplicacin de la congruencia en el sistema civil, que en el mbito del derecho privado que el juez no puede dar ni mas ni menos de lo que pedido por el actor o por el demandado en la demanda y contestacin a la demanda derecho privado las partes establecen asi los limites objetivos y subjetivos de la sentencia de modo que la sentencia civil deber resolver la suerte del demandado y objetivo las pretenciones del actor y del demandado que consta en la demanda y contestacin a la demanda esto se llama congruencia la incongruencia la ultra o citra petita partium es decir que el juez en sentencia de mas de lo que se ha pedido o no resuelva lo que se la ha pedido es un vicio de legalidad que se corrige mediante la casacin en materia penal encambio producida la particin del proceso donde en la primera parte tenemos sujetos procesales y recin a partir en la parte intermedia tenemos partes procesales el verdadero juicio inicia con el auto de llamamiento lo anterior es la etapa de preparacin para el juicio de modo que la instruccin es investigacin y el fiscal en la investigacion no puede actuar como parte parte significa parcial en el derecho italiano no se habla de parcilidad sino de partialidad dndole mayor connotacin a la raz parte como podra el fiscal actuar objetivamente en la investigacion si fuera parte acusadora si el cdigo le atribuye al fiscal durante la instruccin actuar con imparcialidad el momento en que el fiscal pierde esta imparcialidad necesaria para la investigacin que le obliga a recoger la evidencia de cargo y de descargo es el momento en que presenta dictamen acusatorio y esto lo realiza ya concluida la etapa de instruccin en la audiencia intermedia llamada audiencia preparatoria del juicio y precisamente de formulacin del dictamen en cosnecuencia recin a partir de este momento configurado un verdadero proceso, un tercero imparcial el juez y como partes necesarias el acusado el procesado y el fiscal y partes eventuales el y los acusadores particulares de manera de que asi tenemos ya cumplidos los presupuestos necesarios para un verdadero de proceso, dualidad de partes, contradiccin, que interactan en igualdad de medios ante un tercero imparcial que es el juez de manera que si hablamos del verdadero proceso hablamos del juicio el concepto clave a tener en cuenta es el relativo al objeto del juicio efectivamente como hemos visto el art 232 del CPP establece que el auto de llamamiento a juicio atribucin del juez de lo penal que se define como una declaracin de voluntad del juez en tanto que valora los resultados de la instruccin fiscal ya no del dictamen del fiscal el fiscal nicamente le vincula con su acusacin a que el juez tenga que decidir libremente si sobresee y como o si dicta auto de llamamiento a juicio pero nada mas pues ya sabemos que si ya hay acusacin del fiscal el juez debe dictar sobre seimiento pero si hay acusacin el juez es libre para decidir por el sobreseimiento o por el auto de llamamiento a juicio de modo que esta no es una decision discrecional del juez desde que en materia penal esta prohibida la arbitrariedad y constitucionalemtne como hemos visto

el juez debe motivar su resolucin en consecuencia esta ponderacin no la hace respecto de la consideracin del fiscal, lo hace de los resutlados de la instruccin fiscal de la evidencia recogida durante la instruccin si de ella el juez al valorar esta evidencia valoracin que ha de hacerla con las reglas de la sana critica que son como sabemos las reglas de la lgica las reglas de la experiencia tanto del juez como de los peritos las presunciones que dedusca el juez presuncin homini han de ser graves y fundadas sobre estos dos extremos del proceso penal el extremo objetivo la existencia de un delito correspondindole al juez en este momento realizar la operacin mental y lgica de la subsuncin esto es subsumir los hechos en la norma a objeto de establecer el tipo de injusto penal en que los hechos encajan en consecuencia en el auto de llamamiento a juicio el juez debe determinar el art de la ley penal de fondo en que encajan los hechos presentados por la evidencia y valorados por el juez conforme a las reglas de la sana critica ya veremos en su dia que es falso que se ha difundido ampliamente en la doctrina que hay un sistema de la valoracin de la sana critica frente al sistema legal o tasado al sistema de concienciencia que si son sistemas pues la sana critica son apenas reglas de la sana critica que se incriben en el sistema de libertad que tiene el juez para valorar la evidencia o la prueba naturalmente libertad que significa la aplicacin de la razn como contrario al libertinaje que seria la discrecionalidad lo que constituye abuso de derecho el segundo referente del auto de llamamiento a juicio es sobre la participacin del procesado en alguno de los grados de participacin como autor complice o encubridor de manera que asi se cumple el precepto constitucional de que la persona en este caso el acusado debe conocer ap initio desde el primer momento los cargos que se formulan en su contra para poder ejercitar su derecho a la defensa derecho a la defensa que cobra su eficacia que despliega su eficacia en la etapa del juicio sea mediante la presentacin de la prueba propuesta mediante el diligenciamiento de la prueba ante un tribunal imparcial y el ejercicio de la alegacin lo que solo puede hacer el acusado cuando conozca los hechos que contra el se imputa el delito concreto por el que se le acusa y el grado de participacin criminosa que se le imputa solamente asi se hace plena la garanta del derecho a la defensa en consecuencia art 232 el juez dictara auto de llamamiento a juicio y como todo auto interlocutorio auto que resuelve aspecto importante de la controversia debe iniciarse por declarar la validez o invalides del proceso pues la resolucin solo puede recaer en un procedimiento valido pues ya hemos visto el principio de que la competencia en materia penal nace de la ley es un presupuesto para el juicio aplicacin del principio de legalidad en el mismo auto dice el art 232 deben incluirse los siguientes requisitos numero 1 la identificacin del procesado yo dira identificacin del procesado si ya hay auto de llamamiento a juicio, identificacin de actos punibles por los que se juzgara al procesado, de modo que el tribunal no juzga mas que por mandato legal, asi como la determinacin del grado de participacin en cuanto en fundamentacin el juez debe especificar la evidencia que se hubiera recogido durante la instruccin para sustentar su decisin y lo que es importante y la cita de las normas legales y constitucionales aplicables. Se consagro en el derecho el bloque de constitucionalidad asi como se ve el neoconstitucinalismo la aplicacin del efecto conformador de todo el ordenamiento jurdico tiene la constitucin

de modo que por primera vez en el CPP los jueces tienen que aplicar por mandato de la ley haciendo efectiva la disposicin cosntitucional de que los jueces estn obligados a aplicar de manera directa e inmediata sin necesidad de desarrollo normativo la constitucin y mas aun el efecto dimensional de la constitucin como derecho positivo s extiende a los tratados internacionales de que el ecuador sea parte de manera que si en estos instrumentos internacionales se establecen garantas adicionales de carcter individual que las establecidas en la constitucin o desarrollan mejor en profundidad y o extensin los derechos y garantas constitucionales estos convenios internacionales en dicha parte se adicionan a la constitucin de modo que son aditivos y forman un derecho positivo un bloque constitucional que tiene supremaca jerarquica en cuanto a su aplicacin y por primera vez en el sistema la cita de las disposiciones constitucionales y legales es un mandato que debe cumplir el juez asi tendra que entender el principio de legalidad a partir del texto de la constitucin de los tratados y convenios internacionales que le son aditivos y de la ley. 3. La aplicacin de medidas cautelares no dictadas hasta el momentos por la ratificacin, revoxacion, modificacin o sustitucin por las medidas cautelares dispuesutas con antelacion, al tratar de la medidas cautelares cuando se aborde la primera etapa la de instruccin que las medidas cautelares personales tienen como propsito evitar el riesgo de fuga haciendo posible de este modo que el acusado se halle presente fsicamente al juicio pues la regla pues no cabe el juzgamiento penal en rebelda salvo los casos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito en el universo de los dems casos penales si el acusado no se halla presente al tiempo que el juez dicta auto de llamamiento a juicio es decir se halla en condicin de prfugo el juez debe suspender el juicio hasta que este sea aprenhendido o se presetne voluntariamente asi lo seala el 233 CPP. Por otra parte las medidas cautelares reales tienen como propsito el pago de las prestaciones civiles derivadas del evento de la sentencia condenatoria esto es indeminizacion de daos y perjuicios al ofendido, multa, costos y costas procesales en consecuencia las medidas cautelares reales y personales tienen distintos objetos si ya tenemos una acusacin y si las medidas por cautelares aseguran un resutlado es obvio que en este momento en el auto de llamamiento a juicio el juez debe proveerlas, vuelva a decir que las medidas cautelares personales son trece la de mayor intensidad la prisin preventiva y para que no se convierta en prisin anticipada es de ultima ratio cuando las otras 12 medidas cautelares personales no aseguren adecuadamente la presencia del acusado al juicio es decir el cumplimiento del evento en la sentencia condenatoria. 4. Acuerdos probatoris entre las partes Art 232 que establece la relacin de la sentencia que ha de dictar el tribunal el cambio de nombre de esta audiencia antes llamamada audiencia preliminar o audiencia intermedia significaba en el desarrollo concepctual que la etapa intermedia poda tener dos direccines sobreseimiento o auto de llamamiento a juicio no haba en este nombre un cesgo como existe ahora en la denomacion de esta audiencia que en la reforma de marzo del 2009 se llama audiencia preparatoria de juicio como si el nico objeto de esta audiencia fuera llamar a juicio y que de la posibilidad del sobreseimientos entontonces porque asi ya hay una anticipacin legislativa el estado

adelanta su lnea de defensa preparando esta audiencia para el juicio y no preparando para el sobreseimiento este desafortunado cambio de nombre no es puramente formal tiene un fondo porque antes de que el juez decida si dicta sobreseimiento o auto de llamamiento a juicio la ley impone a las partes que se pongan de acuerdo a las partes la prueba que van a presentar a juicio, cuando aun de alcanzarse estos acuerdos probatorios quedaran en nada si dicta auto de sobreseimiento aqu el estado demuestra su intensin represiva contraria al principio de la presuncin de inocencia mas aun una contradictio interminis acuerdos probatorios aprobados por el juez y el juez que dicta sobreseimiento no va a tener acaso reparo que haya aprobado los acuerdos probatorios parecera una imposicin al juez para que dicte auto de llamamiento a juicio recin a la decision vamos a saber si va a ver o no juicio y los acuerdos probatorios va a ser en la audiencia de llamamiento a juicio y formulacin del dictamen. La relacin del auto con la sentencia del tribunal es una relacin en cuanto al acusado y en cuanto a los hechos por ello porque el tribunal es libre para valorar la prueba que se presenta en la audiencia oral de juzgamiento el art 232 seala que las declaraciones contenidas en el auto de llamamiento a juicio no sufrirn efectos revocables a juicio, el tribunal puede declarar que los hechos no son constituitvos de delito puede tipificar como un delito distinto del dicho por el auto pues en otro sentido agravar el tipo penal puede considerar que el acusado no es autor sino complice o puede declarar que el acusado es inocente de manera que la nica ponderacin del auto es que el tribunal tiene que juzgar al acusado por los hechos establecidos en el auto continua el art 232 del CPP ya no como contenido del auto sino como secuencia lo que tcnicamente la construccin de la ley es impropio hay otra ratio legis que merecera otro art en los siguientes tres das que se halle ejecutoriado el auto de llamamiento a juicio, ya no hay posibilidad de apelacin del auto de llamamiento a juicio. Se debe presentar la prueba ante el presidente del tribunal penal. No ante el juez porque asi se deja en blanco la prueba y de conocimiento general. Las caractersticas del principio acusatorio desde el punto de vista de la posicin procesal Ya habamos sealado insistentemente que los principios que caracterizan a un proceso son los de dualidad de partes, contradiccin e igualdad, referencia art 5.1 .2. 3. Y .4 del CPP sin la concurrencia de estos principios en realidad no existe un proceso de modo que vamos a ver las caractersticas de cada uno de estos principios en referencia al derecho procesal penal. Dualidad de partes en un verdadero proceso existen partes sin embargo en materia penal a diferencia de lo que ocurre en materia civil donde la constitucin de partes se realiza con la citacin de la demanda al demandado en la materia penal tenemos que hacer una ficcin pues remitida al inters pblico en el proceso penal no cabe derechos subjetivos materiales que son derechos preexistentes que se disputen en el proceso en el mbito del derecho privado en materia penal el estado ha asumido el monopolio del ius puniendi y a consecuencia de ello no pueden jurdicamente apreciarse en el proceso penal una relacin jurdica que tenga como antecedente derechos subjetivos materiales de orden particular por otra parte atendidas las necesidades de los fines del proceso uno de acordarse de que el proceso se divida en una fase de instruccin conocida

en la doctrina en la doctrina como fase preparatoria de juicio ante juicio que tiene como propsito establecer las condiciones jurdicas que permitan la dualidad de posiciones, contradiccin e igualdad de medios esta es una fase de investigacion para muchos en esta fase de investigacion no sern las caractersticas de un debido proceso pues lo que tenemos apenas son sujetos procesales de manera que el fiscal el procesado o imputado el defensor del procesado o imputado y el ofendido no son parte del proceso penal y no son parte precisamente porque el fin de la instruccin es la investigacin y la investigacin cuyo titular es el fiscal a de realizarse de manera imparcial el art 5.1.2. , 9, 84 y 226.2 hacen esta distincin pues que en efecto hay que distinguir entre sujeto y parte el exacto sentido de este principio el de dualidad mientras en la materia civil en el proceso civil es una dualidad de personas actor y demandado en materia penal se entiende como dualidad de posiciones es decir la oposicin la dualidad que se da entre las partes acusadoras y las partes defenzoras la acusacin con el fundamento factico y legal y las partes defenzoras con fundamento en la presuncin de inocencia de manera que la dualdiad ha de verse en materia penal desde el punto de vista objetivo mientras que la materia civil su perspectiva es netamente subjetiva el segundo principio es el de la contradiccin el art 168.6 de la constitucin seala que la sustanciacin de los procesos en todas las materias instancias etapas y diligencias que llevara a cabo mediante el sistema oral de acuerdo con los principios de concentracin, contradiccin y dispositivo ya hemos visto el error del constituyente al tratar de aplicar el principio dispositivo que involucra el principio de la oportunidad que cabe dentro del sistema de justicia rogada de libre disposicin de los derechos subjetivos y de autonoma de la voluntad como es el proceso civil pero que no cabe en el proceso peal que se rige como hemos visto por el principio de necesidad ntimamente vinculado con el de oficialidad sin embargo el art 68 de la constitucin si nos dice esta caracterstica comn para todo proceso que es el principio de contradiccin este principio tiene plena virtualidad frente al legislador para que regule el proceso partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades para tender a conformar la resolucin que debe dictar el rgano jurisdiccional mientras que el derecho a la defensa que se concibe como un derecho de rango fundamental atribuido a las partes en todo el proceso que consiste bsicamente en la imposicin de los jueces y tribunales para que las partes sean escuchadas a lo largo del proceso para que puedan alegar y demostrar para que conozcan y puedan rebatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la decision judicial y que se materializa en el art 76.7 de la constitucin de un conjunto de garantas concretamente entendido el principio acusatorio el principio de contradiccin se refiere a aspectos muy distintos que los relativos al derecho a la defensa el derecho a la defensa es un derecho atribuido a las partes pero quien debe otorgar las garantas para la efectividad de los derechos a la defensa es el titular del rgano jurisdiccional el juez o tribunal en el segundo caso el principio de la contradiccin el principio de la dualidad de partes es una exigencia que deriva de la necesidad de conformar un verdadero proceso esto es descanza exclusivamente en las partes el acusatorio el principio acusatorio no es un principio procesal en cuanto a que se refiere principalmente al modo de conformar el rgano jurisdiccional quien debe juzgar en cambio el principio de contradiccin tiene un carcter netamente procesal como se desprende del articulo 5.2 del CPP contradictorio las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas as como ha intervenir en su formacin el juez resolver con base a los argumentos y elementos de conviccin aportados el

juez carecer de iniciativa procesal en consecuencia dado que su contenido el contenido del principio de contradiccin atae el modo de conformar el proceso pues conciste en el enfrentamiento dialectico entre las partes hace posible conocer los argumentos de la otra manifestada ante el juez los propios indicar los elementos facticos jurdicos que fundamentan su pretensin y ejercitar una plena actividad en el proceso es obvio que sin el principio de contradiccin no habra proceso y consiguientemente no podra plantearse la vigencia del principio acusatorio igualdad de medios desde el punto de vista procesal que sigue la misma suerte que el derecho penal de fondo donde aplica en caso de duda el instituto pro reo que significa una ventaja para el reo desde la perspectiva procesal la igualdad de partes significa igualdad de derechos procesales tal como seala el art 14 del CPP se garantiza al fiscal, al procesado, a su defensor, al acusador particular y sus representantes y las victimas el ejercicio de los derechos y facultades previstos en la constitucin y este cdigo facultades que tiene que verse exclusivamente desde el punto de vista procesal donde las partes estn en igualdad de condiciones para defender su propio derecho. La implicancias que tiene en materia penal el desarrollo de los principios fundamentales de todo proceso dualidad, contradiccin e igualdad.

Constitucionalizacion de la regulacin esencial del proceso Los conceptos fundamentales para la aplicacin del derecho penal lo que hemos llamado las garantas jurisdiccionales y sus consecuencias ineludibles si bien la constitucin no habla d emanera singular de la garanta jurisdiccinal no es menos cierto que la constitucin establece una serie de garantas y da una virtualidad propia es decir son garantas de directa e inmediata aplicacin por los tribunales y jueces y que en su conjunto conforman el llamado derecho constitucional jurisdiccional hemos pasado en consecuencia del nivel de los principios abstractos a la consideracin de principios ejecutivos y por tanto valisosos desde el punto de vista de la aplicacin del derecho penal la constitucin no se limita a decir que las partes tienen pleno derecho a la defensa sino que el derecho a la defensa comprende una serie de garantas garantas que pueden clasificarse en genricas y especificas primero en consecuencia corresponde revisar las llamadas garantas genricas esta condicin tienen aquellas clausulas generales que se enuncian en la constitucin como derecho a un proceso con todas las garantas tambin cuando la constitucin prohbe la indefencion tambin cuando hay una referencia genrica al derecho a la defensa como lo hace tanto el art 75 y y el 76.1 de la constitucin su virtualidad se manifiesta es decir su efecto conformador en el ordenaiento jurdico integrndose como derecho positivo se manifiesta especialmente cuando estas garantas genricas se ponen en relacin con los convenios intenacionales de DDHH de que es parte el ecuador y cuya funcin aditiva a las garantas genricas tocante a los derechos fundamentales establece el art 10 y el art 11.3.7 de la constitucin en efecto el art 10 seala que las personas comunidades pueblos nacionalidades y colectivos nos quedamos en materia penal con las personas son titulares y gozaran de los derechos consagrados en la constitucin y los instrumentos int el 11.3.7 por su parte seala que el reconocimiento de

derechos y garantas establecidos en la constitucin y los instrumentos internacionales de DDHH no excluir los dems derechos derivados de la dignidad de las personas comunidades pueblos y nacionalidad para su pleno desenvolvimiento en materia penal nos quedamos en las personas, en consecuencia estas garantas genricas se abren a permitir la integracin de garantas concretas no recogidas expresamente en la consititucion que se desprenden y se derivan de instrumentos internacionales de DDHH de que el ecuador es parte de manera que estas garantas genricas vienen a ser el regazo que recogen las garantas especificas de los convenios y tratados internacionales que son aditivos a los que constan en la constitucin por ejemplo el derecho a interprete gratuito cuando el imputado o acusado no conozca el idioma castellano hasta hace poco el pacto interamericano de derechos civiles y polticos establecia la obligacin de los estados a conceder en materia penal la doble instancia y materia procesal penal el ecuador no tenia doble instancia pues de la sentencia dictada por el tribunal penal solo cavia el recurso de casacin y eventualmente el recurso de revisin que no son recursos de instancia sino que son demandas contra la sentencia dictada por el tribunal penal cuando la sentencia adolesce real o hipotticamente de error de derecho o de hecho respectivamente en consecuencia este compromiso esta exigencia aditiva del pacto de derechos civiles y polticos obligo a una ultima reforma y ahora de la sentencia que dicta el tribunal cabe recurso de apelacin marzo del 2009 para la segunda instancia la de la corte provincial dentro de la amplia clausula del derecho a un proceso con todas las garantas se ha incluido el derecho a un juez imparcial art 76.7 literal k de la constitucin y por ese camino por el de la imparcilidad del juez se alude indudablemente a la naturalza del rgano jurisdiccional como imparcial e independiente lo que permite la actuacin del principio de contradiccin el art 169 de la constitucin define el contenido de la actuacin jurisdiccional en este sentido sealando que el sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia las normas procesales consagraran los principios de simplificacin unoiformidad eficacia inmediacin celeridad y economa procesal y esto lo importante y harn efectivas las garantas del debido proceso el derecho a la defensa puede entenderse referido tanto a las partes acusadas como a las acusadoras ya hemos visto que la contradiccin es entre principios no entre personas de lo que deriva que el derecho a la defensa es un derecho a la acusacin y tambin a la defensa del procesado o acusado naturalmente que adquiere mayor cota de relevancia mayor importancia tratndose de las partes acusadas la mas destacable desde el punto de vista negativo no es solamente que es un derecho del imputado o acusado del ofendido o acusador sino algo mas desde la perspectiva de las partes acusadas para el rgano jurisdiccional la presencia del acusado es un deber ineludible y para este el acusado un derecho irrenunciable tal lo prevee el art 76.7 lit g de la constitucin en los procedimientos judiciales el acusado tiene derecho a ser asistido por un abogado de su eleccin o por defensor publico no podr restringirse el acceso o la comunicacin libre y privada con su defensor de manera que este derecho comporta una obligacin para el juez lo que tiene en materia penal un efecto determinante en la institucin de la rebelda pues mientras en la materia civil el juez puede dictar sentencia en rebelda en la materia penal por regla general no es posible salvo los casos excepcionales muy discutibles dentro de la sana doctrina procesal penal dentro de los delitos de cohecho peculado concusin y enriquecimiento ilcito por otra parte es apenas natural que no puede obligarse al procesado o acusado a que realice personalmente actos en su defensa pero la naturaleza jurdica de este derecho lleva a que

primeramente el juicio oral por regla no pueda desarrollarse sin su presencia as lo seala el art 233 del CPP suspensin y continuacin si al tiempo de expedirse el auto de llamamiento a juicio el procesado estuviere prfugo el juez de lo penal despus de dictado dicho auto ordenara se suspenda la iniciacin de la etapa del juicio hasta que sea detenido o se presente voluntariamente ya hemos visto los casos de excepcin si fueren varios los procesados unos prfugos y otros presentes se suspender para los prfugos y continuara para los presentes se puede ver que el derecho a la defenzaes un derecho personal de tanta importancia tanto que el legislador prefiere este derecho individual a la defensa a la posibilidad de que pueda existir con una sentencia condenatoria o absolutoria para los presentes un condicionamiento para el juzgamiento de los ausentes se privilegia de este modo el derecho a la defensa y segundo la importancia de este derecho se revela a que en todo caso aun en los de excepcin que admiten juzgamiento en rebelda exista la defensa tcnica del procesado o acusado mediante abogado y aun en contra de la voluntad expresa del procesado o acusado tal se desprenden de los art 71 77 226.2 277 278 297 303 y 304 del CPP desde la perspectiva positiva el derecho a la defensa a de desplegar su eficacia desde el momento en que pueda entenderse que existe imputacin y aun mas desde el momento que existe presupuesto de imputacin contra persona determinada es decir en cualquier condicin en que halle el sujeto si como sospechoso si como imputado o procesado si como acusado es decir sea o no formal la imputacin se haya iniciado o no el procedimiento asi tenemos la detencin para investigaciones que se inscribe dentro de la indagacin previa cuando el sujeto todava es sospechoso los interrogatorios del fiscal y de la polica judicial en esta fase art 76.7.e y 77.4 de la constitucin artculos 160.1 161 inc 2 166 169 y la ley interpretativa que consta en el inciso siguiente art 202 205.3 inc final 215 inc final 217 inc 2, 7 ,9 y final que establecen la obligacin de la cobertura a que tiene derecho la persona en todo momento antes y durante todo el proceso como sosprechos, imputado o acusado a contar con la asistencia de un abogado el punto determinante es que el actual cdigo de procedimiento penal permite que el propio procesado ejercite su defensa pero siempre ha de hacerlo con la asistencia con el consejo tcnico de un abogado si decide asumir su propia defensa es decir q es inseparable del sospechoso imputado y acusado el defensor tcnico esto es el abogado respecto a la prohibicin de la defensin tenemos que hace ciertos deslindes debe advertirse que de indefensin cabe realmente hablar cuando se impide al sospechoso acusado o procesado ejercitar su derecho a la defensa tanto en el aspecto de alegar y demostrar como el de conocer y rebatir y por lo mismo no toda infraccin a un precepto procesal penal, no toda infraccion de norma penal supone colocar a una de las partes en situacin de indefencion por lo tanto debemos distinguir en el amplio campo normativo las llamadas normas procedimentales que dicen relacin a la forma en que el legislador ha regulado el proceso pero que no afecta al derecho de defensa ni impide tampoco que el acto produzca los efectos jurdicos que le son propios tenemos el caso del art 262 del CPP que establece un plazo o un termino para que el presidente del tribunal de garantas penales instale la audiencia oral de juzgamiento la audiencia no se instalara mas de 10 ni menos de 5 contados desde la fecha de convocatoria que se notificara a los otros jueces del tribunal, fiscal, procesado y su defensor y si hubiere al acusador particular o al garante que pasa si ocurre como en la generalidad de los casos, que pasa si no convoca a la audiencia oral cumpliendo los plazos, conocemos que la practica de las audiencias se realiza en meses y aos despus de la convocatoria

pues los tribunales penales se hallan cargados de procesos para juicio de manera que es humanamente imposible cumplir con este plazo que prevee la ley como debemos considerar a esta norma la respuesta es clara norma procedimiental porq su incumplimiento no afecta de modo alguno el derecho a la defensa. 2.- infraccion de norma procesal que sin suponer indefensin si impide que el acto produzca los efectos jurdicos que le son propios caso en que podra impugarse el acto por los recursos normales y estimado el recurso deber repetirse en debida forma el acto tampoco ello produce indefensin a este efecto el sistema el art 231 establece el recurso de nulidad que procede cuando el juez hubiere actuado sin competencia aceptada la nulidad deber volver ante el juez competente cuando la sentencia no reuna los requisitos del 309 del CPP deber volver al tribunal para que dicte sentencia conforme al antes mencionado, cuando en la sustanciacin del proceso se hubiese violado el proceso y este influyo la decision de la causa deber repetirse el acto en consecuencia hay un remedio y si hay un remedio no hay indefensin, el numero 3 hay indefensin y vulneracin del derecho a la defensa y tiene un contenido de carcter formal esta es una infraccion de norma procesal llega mas alla de los supuestos anteriores en cuanto que coloca a una de las partes en situacin de indefensin situacin de indefensin que mirada desde el punto de vista de la constitucin dara lugar al recurso extraordinario de proteccin ante la corte constitucional art 94 de la constitucin naturalemte no existen grados de indefensin ni una que pueda llamarse una material o formal la indefensin supone siempre violacion de norma procesal pues esta naturaleza debido proceso estas garantiaas generales sirven en ocasiones para reforzar las llamadas garantas especificas pero sobretodo su valor tiene que ponderarse cuando pueden ampararse en ella ciertar garantas concretas que por la circunstancia que fuere no quedaron incluidas de modo expreso en la constitucin naturalmente hay q tener claro que no toda infraccion a la ley procesal ordinaria supone violacion de una garantia genrica constitucionalizada pues si haci se procediera se estara elevando a rango constitucional todas las normas del CPP lo que sera claramente inadmisible. Garantas Concretas

El segundo momento de participacin se produce en la audiencia de califiacacioin de flagrancia donde el contendio de la imputacin la presenta el fiscal al procesado o a su defensor sea propio del imputado o de la defensoria publica de manera que en esta primera fase del proceso de participacin debe ser del hecho refutado como punible con sus circunstancias y la atribucin de su participacin y la comisin de ese hecho al respecto el art 216 del CPP . En un segundo momento de carcter procesal la comunicacin de los cargos es comunicacin de la acusacin del fiscal que ocurre en una audiencia oral publica que es la audiencia preparatoria del juicio y de formulacin del dictamen el art 224 del CPP. De manera que la participacin en la acusacin del fiscal es especifica y en este momento el fiscal no solamente debe establecer con todas sus circunstancias el hecho que imputaa al procesado no solo que ene el orden subjetivo debe determinar la identidad del procesado o acusado sino que adems debe establecer la relevancia jurdica esto es el tipo de injusto penal por el que acusa

tanto en el orden objetivo esto es delito pero tambin en el grado de participacin en el cometimiento de dicho hecho reputado por delito si el procesado es autor complice o encubridor que laparticipacion del fiscal debe ser en los hechos en el orden subjetivo y en el derecho con todo la necesidad de informacin aparece de acuerdo con el art 77.3 de la constitucin aun antes de que exista procedimiento en efecto art 77.3 toda persona en el momento de la detencin tendr derecho a conocer en forma clara y en un lenguaje sencillo las razones de su detencin la identidad del juez o autoridad que la ordeno la de quienes la ejecuta la de quienes son los responsables del interrogatorio desde el punto de vista procesal la razn de la incohacion del proceso encontramos en el 77.7 que desarrolla un conjunto de garantas de todas las personas a la defensa y primeramente a ser informada de forma previa y detallada de su lengua propia y lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su contra de la autoridad responsable de la accin o procedimiento acogerse al silencio nadie podr ser forzado a declarar en contra de si mismo que causare responsabilidad penal en este mbito de garanta constitucional de derecho a la informacin encontramos tambin como una consecuencia otra serie de derechos que le asisten al sospechoso imputado acusado como son el derecho a guardar silencio que solamente se explica cuando el sujeto a sido informado de los cargos de las sospechas de la acusacin que se formula en su contra que sin de tal silencio se acepten o se pretenda presuncin en su contra, el derecho al silencio no produce ningn efecto contrario de la posicin del sujeto por otra parte este derecho al silencio tambin implica o esta relacionado con una garanta especifica el derecho a un letrado derecho para si mismo derecho que hay que citarlo desde la contradiccin si por una parte tenemos al fiscal que formula la sospecha fiscal que formula la imputacin que formula la acusacin y si el fiscal es un sujeto de carcter publico es evidente que no habra igualdad si esque la ley no proveyera que haya otro sujeto que contrarest la posicin del fiscal de modo que no podemos conseguir una relacin procesal o preprocesal tampoco podramos concebir una relacin procesal o preprocesal sin la presencia de un letrado, el acusado, procesado, sospechoso es libre de escoger un defensor en caso de que no lo hiciere el estado con el juez le conceden un defensor, en el estadio preprocesal el fiscal debe asister de un defeznor para que le asista en los interrogatorios, nuestro sistema a semejanza del americano el procesado pude ejercer su propio derecho a la defensa sin embargo este reconocimiento no implica que pueda prescindirse de un profesional del derecho aun cuando decidiera defenderse asi mismo ser necesaria la presencia o asistencia del consejo para su propia defensa y esto solo lo hara un abogado, de este modo se configura la contradiccin entre dos sujetos que encarnan el uno la acusacin y el otro la defensa sin embargo respecto del ofendi no existe una deterinacion legal para que este actue a travs de un defensor letrado ,no tampoco el estado esta obligado a proporcionar un defensor de la defensoria publica especficamente el ofendido no es necesario o no s parte del proceso penal el ofendido puede constituirse parte del proceso penal a travs de la acusacin particular y esto se lo hace con la asitencia de un abogado pero el ofendido perce no tiene ninguna obliga ningn deber jurdico procesal para actuar por medio o en conjunto de un abogado esto determina la naturaleza jurdica procesal que a travs del principio de la contradiccin se radicaliza en la acusacin cuyo titular es el fiscal y en la defensa es el procesado con el defensor el art 76.7 lit g de la constitucin determina dentro de los derechos a la defensa la necesidad de la aistencia de un letrado en procesos judiciales el derecho a la defensa comporta ser

asistido por un abogado de su eleccin o defensor publico no podr restringiorse la comunicacin libre y reservada con su defensor, la relacin entre cliente y abogado y entre defendido y defensor es una relacin privilegiada que es absolutamente reservada a ella no puede acceder el fiscal ni peor el acusador particular es una relacin que tiene caracterstica de intimida y reserva tenemos como otra garanta concreta que establce la constitucin a autilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa el art 76.7 lit h de la const que establece entre los derechos concretos a la defensa presentar de forma verbal o escritas las razones o argumentos ..no solo se refiere a la defensa tambin puede referirise a la acusacin bajo el principio de la igualdad de medios que la constitucin garantiza a las partes del proceso este derecho especifico cobra mayor importancia tambin el derecho a la defensa no solamente comporta la presentacin y el rebatimiento de las pruebas presentadas por la parte contraria sino en el plano de las alegaciones fcticas y jurdicas parac ontrarestar la posicin de la otra parte, presentar prueba, rebatir presentar alegaciones este es un derecho para ambas partes. Diferencias entre el proceso penal y el proceso civil El punto de partida ha sido el mismo la conformacin del proceso histricamente se ha desarrollado desde el ambiito del proceso civil del proceso privado sin embargo en el momento en que el jurista se percato que el delito interesaba al estado a la sociedad el derecho procesal penal adquiri su propia autonoma tenemos que recordar antes de napoleon de 1808 el proceso penal era apenas un apndice el ultimo como se dice en la doctrina la cenicienta del proceso civil y esta autonoma la consigue el derecho procesal penal y el derecho en si cuando se le dota de singualres caractersticas que distinguen al proceso penal del proceso civil sin embargo su relacin es intima al p unto que un importante sector de la doctrina antes de abordar las diferecnias especificadas de estos dos procesos establece un capitulo que la denominan teora general del proceso aplicable a todas las materias es decir a la civil y penal para que a partir de este capiluto derivar los proceso civiles y penales en consecuencia vamos a ver este punto de infleccion la diferencias. En el proceso civil el actor tiene derecho concurriendo los presupuestos y requisitos establecidos en la ley a que se realice todo el proceso y se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto esto no ocurre en el proceso penal pues que efectivamente el ofendido no tiene ningn derecho como hemos visto a que se realice el proceso y a que se dicte una sentencia de fondo resolviendo el asunto principal de la controversia esto es declarando la existencia de un delito y declarando la responsabilidad del procesado apenas lo que tiene el ofendido es el is ut procedatur el derecho para solicitar al fiscal que ejercite commo titular la accin penal deviniendo de este modo proceso por ello la presencia del ofendido durante el proceso penal no es necesaria puesto que las parte formales no hay partes materiales en el derecho penal, las necesarias son el fiscal el procesado y su defensor el derecho a tutela judicial efectiva tiene una doble significacin segn se refiera a la materia civil o la materia penal en cuanto a la materia civil la tutela judicial efectiva se realiza mediante el sistema de la justicia rogada esto es mediante los particulares actor y demandado quienes impetran por esta tutela judicial efectiva, la tutela judicial efectiva en este mbito implica no solamente la realizacin de un proceso con las garantas solicitadas por las partes que en el le intervienen sino tambin un derecho subjetivo procesal a la resolucin de fondo una resolucin

que comprenda tanto la accin como la resistencia resolviendo los extremos de la controversia civil en materia penal en cambio la tutela judicial efectiva debe verse como la aplicacin como parte del juez de los derechos y garantas consigunados en la constitucin y la ley en este sentido el proceso penal no obedece a una justicia rogada sino a una justicia oficiosa a una justicia necesaria y en consecuencia tenemos jueces de garantas tribunales de garantas desconocidos en el mbito civil donde opera como queda dicho la libre disposicin de los derechos de los particulares y el principio dispositivo de justicia rogada en la materia penal encambio operan los principios de necesidad y oficialidad por lo que quienes intervienen en el proceso penal como partes son mas que titualers de los derechos y garantas dados por la constitucin y la ley tenemos que distinguir lo que significa este derecho a la tutela judicial efectiva con respecto al fiscal el art 195 de la constitucin seala que la fiscala dirigir de oficio o a peticin de parte la investigacion pre y procesal penal durante el proceso ejercer la accin publica con agecion de los principios de oportunidad.. de manera que este conjutno de facultades de la constitucin y que atribuye al fiscal deben ser ejercidas por el fiscal desde la mas absoluta legalidad es el fiscal quien representa o quien es sinnimo del ofendi considerado como actor o accionante en materia civil pero lo hace a travs del principio de legalidad no como ocurre en la materia civil el accionante dispones de sus derechos el fiscal tiene que ejercer sus funciones sujeto a la legalidad tenemos otra diferencia el proceso civil supone que la primera calificacin jurdica que haga el juez la realice en la sentencia pues si hiciera calificacines jurdicas anteriores a la setencia el juez estara adelantando un criterio que por prohibido le conllevara responsabilidad penal en cambio en la materia penal el proceso penal se compone de sucesivas calificaciones la primera calificacin ocurre cuando el fiscal califica los hechos como probables de ser constituvos de delito y a consecuencia de esta calificacin resuleve el inicio de instruccin el segundo momento de califacion la realiza el fiscal cuando formula la acusacin calificacin de los hechos que se han puesto en evidencia cuando se han puesto en la instruccin se ha visto que es partiucularizada y especifica y en el orden jurisdiccional la primera calificacin es la que hace el juez cuando dicta sobreseimineto en cualquiera de sus especies o auto de llamamiento a juicio de manera que la ultima califacacion la hace el tribunal al momento de dictar sentencia en consecuencia en el proceso penal hay una serie de calificacines necesarias porq son el actecedente para nuevos actos procesales de modo que significan presupuestos para el desarrollo del proceso no se puede decir que en consecuencia en el proceso penal existan adelantaminetos del criterio como podran acontecer en el proceso civil como esta calificacin es la ultima en sentencia el proceso penal es una serie de calificaciones en el proceso civil no existe norma de derecho positivo alguna que establesca el derecho al recurso en cambio en la materia penal el derecho al recurso contra la sentencia se halla expresamente determinado en efecto el art 76.7 lit m seala como un derecho sustancia recurrir el fallo . De manera que el procesado o acusado tiene un derecho constitucional al recurso el origen de esto radica en el pacto de derechos civiles y polticos en el art 14.5 de 1966 derecho positivo en el ecuador se halla en el RO 101 de 24 de ene de 1969 ya hemos visto que los pactos los tratados los convenios int de DDHH que contienen clausulas que ignoran o mejoran las garantas individuales constitucinales se entienden mejoradas con efecto aditivo a las que tienen la constitucin de modo que de referente que tuvo el constituyente que seala en el art antes expresado de manera que hay una referencia expresa al condenado al que el

pacto atribuye un derecho de carcter material a la interposicin del recurso en sentencia condenatoria sino tambin en orden a la modificacin de la pena en este sentido las ultimas reformas las de marzo del 2010 introdujeron el mecanismo del recurso de apelacin de las sentencias dictadas por el tribunal de garantas penales hasta antes de la reforma no haba apelacin ante un tribunal superior esto es la corte provincial de las sentencias dictadas por el tribunal pena cabian los recursos extraordinarios de casacin y revisin y el recurso formal de nulidad de manera que el sistema carecia de un recurso de alzada como prevee el pacto y en efecto se estableci la apelacin a la sentencia dictada por el tribunal de garantas penales. Si bien el pacto seala que debe ser cual clase de recurso no solamente el recurso de apelacin cuando habla de tribunal superior sin duda este refirindose al grado jerarquico adminsitrativo de la organizaicon de jueces y tribunales y es obvio que siendo el tribunal de garantas penales uno de primera instancia el de alza el superior viene a ser la corte provincial y no la corte nacional de justicia este fue el fundamento que en las discusiones de la reforma contra la tesis que sostena que el recurso de casacin venia a ser un recurso contra la sentencia recurso que satisfaca la exigencia del pacto de los derechos civiles y polticos y mas todava la casacin no es un recurso ordinario sino extraordinario definido coo la demanda contra la sentencia ejecutoriada dictada por un tribunal de instancia. Tambin tenemos que afirmar la vigencia del principio de igualdad de modo que si bien el pacto establece el derecho material al recurso por el condenado si todo proceso tiene como fundamento igualdad de medio a las partes de modo que este derecho al recurso de carcter formal tambin se atribuye a las partes acusadoras de manera que la parte acusadora pueden ejercer su derecho a su conveniencia de esto deriva dos consecuencias el defensor del condenado esta obligado a advertirle del derecho que tiene el condenado al recurso puesto que este derecho como es un derecho material el abogado que no expusiera al cliente el derecho material que tiene al recurso estara faltando a su deber profesional en caso del acusador particular el abogado puede dar un consejo no mas como una exigencia que se impone un derecho material la diferencia la podemos establecer en la prohibicin de la reformatio in peius que teniendo base constitucin desarrolla el cono del procedimiento penal en el sentido de cuando el nico recurrente es el condenado el tribunal superior o la corte nacional no podrn empeorar su situacin jurdica es decir que si un condenado por homicidio simple a quien el tribunal a puesto una pena de 12 aos de reclusin recurre de esta sentencia y el tribunal superior o el tribunal adquem encuentra que no es autor de homicidio simple sino de asesinato el superior no puede modificar agravando la pena que puso el tribunal de origen esto es el tribunal penal no podra en consecuencia imponer una pena superior puesta por el TGP efectivamente dentro del sistema de los recursos el CPP establece la institucin de la reformatio in peius en el 128 que al resolverse en cualquier recurso no se podr afectar la situacin jurdica del recurrente, si hubieran varios recurrentes ya hemos visto que ejerzan un derecho de carcter procesal material en caso del condenado y procesal formal en las partes acusadoras bajo el principio de iguadlad de medios que ofrece la ley a las partes el tribunal superior el tribunal ad quem podra modificar la pena de acuerdo a las partes acusadoras si coexiste con un recurso propuesto por el acusador particular el tribunal adquem podr decidir en base de los requisitpos y adfmitiel recuros del acusador e imponer una sancin mayor de modo que la reformatio in peius esta dentro del instituo pro reo

cuando el nico recurrente es el condenado el procesado o el acusado el tribuna superio no podr agravar el contenido de la resolucin anterior. Estudio de las partes en el proceso penal Como una consecuencia de la particin del proceso penal en fase de instruccin y fase de decisin definindose a la primera como una fase preparatoria del juicio como fase del antejuicio cuyo contenido es la investigacion y la segunda fase la del juicio como fase de resolucin tenemos que saber donde colocamos a las partes donde colocamos a cada una parte significa parcial y desde el punto de vista de la contradiccin la parcialidad significa la cntradiccion dialctica entre la acusacin y la defensa si hemos dicho que el fiscal es el titular de la acusacin y si durante la instruccin la constitucin y la ley le imponen al fiscal la investigacion y no puede haber investigacion cesgada esto es realizada por un acusador pos entonces no seria investigacion la ley establece para el fiscal al hablar de los sujetos procesales la obligacin de que actue con absoluta objetividad extendiendo la investigacion no solo a las circunstancias de cargo sino tambin del descargo del imputado investigacion del imputado en consecuencia el fiscal no puede ser parte si no hay parte acusadora no puede exisitr una parte defensora por ello el legisaldor a recurrido a un mecanismo de denominar durante la instruccin como sujetos procesales y no como partes del proceso en esta relacin jurdica en la que se sustenta el principio de contradiccin por lo tanto tenemos que hacer una distincin entre sujetos y partes procesales originalmente el cod estuvo bien concebido el momento que el sujeto poda concebir acusacin particular a los 8 dias siguientes al dictamen fiscal concluida la etapa de instruccin el ofendido conoca ya de la opinin letrada del fiscal y si su acusacin es coadyuvante de la principal del fiscal poda afinar la acusacin a los trminos del fiscal por otra parte haba menos riesgo de que se produzca un desencuentro con el fiscal fiscal presenta dictamen abstentivo de acusar mediante que el ofendido presenta acusacin particular lo que podra llevar mayor riesgo en caso de sobre seimineto definitivo califique la acusacin particular de temeraria y maliciosa pero dejaba a salvo la instruccin que no haba partes sino sujetos procesales debido a la presin publica generada por las afirmaciones de la polica de que los detenidos salian libres porque no haba un inters particular que vigilara la actuacin del juez el legislador con este estimulo en la egida represiva de los ltimos aos expidi la ley reformatoria 2003-101 de marzo del 2003 y cambio el momento de la presentacin de la acusacin particular destruyendo la armona del sistema el ofendido puede presentar acusacin particular despus de la instruccin y hasta antes de que el fiscal o el juez hayan declarado concluida la etapa de instruccon reforma inconsulta porque obliga al ofendido sin conocer la opinin letrada del fiscal sin conocer la decision del fiscal si la ley establce que el ofendido tiene derecho acudir en acusacin particular y se vuelve parte constitutiva del juicio ni el fiscal no puede ser parte porque es investigador ni el procesado es apenas por definicin de la ley es sujeto procesal no tiene la condicin de parte y se da el absurdo que la nica parte durante la instruccin es el ofendido, y contra quien el acusador tiene contradiccin, duadlidad de parte e igualdad de medios de que se puede hablar si el nico objeto es la investigacion y el aporte de los sujetos procesales es el de carcter investigativo , es una investigacion imparcial que recoge no solamente recoge los elementos de acusacin sino los de la defensa tambin en consecuencia distoriconado

el sistema tenemos que hacer una distincin de diferenciar sujetos y partes en el momento que el fiscal deja su imparcialidad es el momento que ha concluido la investigacion y solo en el evento de que el fiscal presente dictamen acusatorio en la audiencia de llamamiento a juicio y ah se convierte en parte acusadora y acusado ya es parte.