A PROPSITO DEL ANTEPROYECTO DE LA LEY MARCO DEL EMPRESARIADO: algunas preguntas.....

que esperan respuesta

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DANIEL ECHAIZ MORENO

A la memoria del doctor Carlos Torres y Torres Lara , propulsor del Derecho Empresarial en el Per. 1. INTRODUCCION.Mediante la Ley N 26595 del 20 de abril de 1996, el Gobierno Peruano constituy una Comisin Especial encargada de elaborar el Proyecto de Cdigo de Comercio, presidida por el entonces congresista Jorge Muiz Ziches y cuyo propsito era reemplazar el vetusto Cdigo de Comercio dictado el 15 de febrero de 1902, hasta hoy vigente; tiempo despus se consider la posibilidad de expedir una Ley General de la Empresa. En 1998, la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica public el denominado Anteproyecto de la Ley General de la Empresa que, posteriormente, apareci en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 bajo el ttulo Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. Al cabo de unos meses, esta propuesta legislativa fue dejada al abandono. Durante la legislatura 2001, la congresista Rosa Florin Cedrn rescata el documento antes mencionado y, manteniendo su texto original, lo presenta como Proyecto N 220-2001-CR, el mismo que fue derivado a la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, presidida por el congresista Daniel Estrada Prez, quien encarga su revisin y actualizacin a la Cmara de Comercio de Lima. Es as que, a inicios de enero del 2002, la Cmara de Comercio de Lima constituye una Comisin de Trabajo copresidida por los doctores Pedro Flores Polo, Jorge Muiz Ziches y Ricardo Beaumont Callirgos, grupo de expertos que present finalmente una propuesta alternativa denominada Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrs Len Montalbn, entregada al congresista Daniel Estrada Prez en evento pblico realizado el 23 de abril del 2002. La citada propuesta legislativa est signada como Proyecto N 2745, siendo su fecha de presentacin el 1 de mayo del 2002 y, actualmente, se encuentra en la Comisin de Justicia, en la Comisin de Industria, Comercio y Turismo y en la Comisin de la Pequea y Microempresa, todas ellas del Congreso de la Repblica. Es en este estado en que nos pronunciamos sobre el contenido del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado (en adelante: ALME) para resaltar, con exclusivo propsito de crtica constructiva y aporte acadmico, algunas deficiencias que convocan nuestra atencin; todo sea por lograr un texto jurdico que, de sancionarse legislativamente, nos posicionar a la vanguardia del Derecho Empresarial en el mundo. 2. QU ES LA LIBERTAD EMPRESARIAL?.1

La libertad empresarial constituye, sin lugar a dudas, un principio fundamental sobre el cual se construye el Derecho Empresarial, tanto es as que suele consagrrsele a nivel constitucional, tal como ha sucedido en el foro peruano. En efecto, el artculo 131 de la

anterior Constitucin Poltica de 1979 prescriba que el Estado reconoce la libertad de comercio e industria; por su parte, el artculo 59 de la actual Carta Magna de 1993 estipula que el Estado garantiza la libertad de empresa, comercio e industria; e, incluso, el artculo 117 del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin (texto presentado el 5 de abril del 2002) repite esta ltima redaccin. Apreciamos que la alusin es concreta: el Estado reconoce y/o garantiza la libertad empresarial; sin embargo, debemos convenir que una expresin como la antedicha resulta demasiado abstracta y puede generar (como de hecho ha generado) problemas de
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interpretacin. Ya algunos autores han alertado la arbitraria concepcin que sobre ella brindan usualmente los empresarios para amparar su comportamiento ilcito o atentatorio de los derechos ajenos; es el caso de los prostbulos o de las discotecas que discriminan el ingreso de los clientes. An cuando es un tema complejo que exige ser analizado a profundidad por constituir uno de los pilares bsicos (acaso el ms importante) que sustenta el Derecho Empresarial, es menester explicar que la libertad empresarial es un plexo de derechos o libertades que permiten, en buena cuenta, el desarrollo de la actividad empresarial. As, subsume los derechos de acceso al mercado, creacin de la empresa, organizacin de la empresa, direccin de la empresa, disposicin de la empresa, vinculacin con otras empresas y salida del mercado, entre otros. En este orden de ideas, resulta redundante cuando el artculo 2 del ALME expresa que la actividad empresarial se sustenta en la libertad empresarial y en el libre acceso a la actividad econmica, puesto que este ltimo aspecto est inmerso (contenido) dentro del primero (continente). Asimismo, el artculo 4 del ALME pretende conceptuar la libertad empresarial y comete el error de constreir su alcance a los derechos de creacin y organizacin de la empresa; claro est que, ms adelante, se alude indirectamente a otras libertades, como el artculo 13 del ALME que, en su segundo prrafo, se pronuncia sobre la vinculacin empresarial, pero consideramos que ello no es lo idneo. Si partimos de la premisa que la libertad empresarial es un principio fundamental que informa al Derecho de la Empresa, es pertinente que su desarrollo legislativo se de, no en la Constitucin Poltica del Estado (porque, como sabemos, sta es una norma jurdica programtica), sino en la Ley Marco del Empresariado y, siendo ms precisos, en su Ttulo Preliminar, delimitando as sus fronteras conceptuales que lo tornarn en un real y eficiente criterio rector de la actividad empresarial, mas no en un instrumento que se preste a utilizaciones antojadizas e indeseadas por el legislador. 3. A QUINES LE INTERESA LA EMPRESA?.Tradicionalmente, se consideraba que la empresa le importaba, nica y exclusivamente, a sus titulares o propietarios que tenan el control efectivo de la misma porque son ellos quienes invierten su capital y asumen el riesgo propio de la actividad empresarial; por ende, debera procurarse la plena satisfaccin de aquellos y la salvaguarda de sus derechos. Este fue el criterio predominante en la mayora de los sistemas del mundo. No obstante, el Derecho empez a darle una segunda lectura a esta coyuntura y, con el tiempo, esboz la denominada teora de los grupos de inters que, en el Per, tuvo como su

ms connotado exponente al doctor Carlos Torres y Torres Lara3. De acuerdo a sus postulados, la empresa no es un ente aislado, sino que mas bien afecta con su actuacin a diversas partes (las partes afectadas) y en diferente medida; en este sentido, los inversionistas (mayoritarios y minoritarios), los trabajadores, los consumidores y usuarios, los acreedores, el Estado e, inclusive, la comunidad convergen alrededor de la empresa y centran su atencin sobre ella. Los inversionistas minoritarios invierten y arriesgan un capital que, dentro de la empresa, puede resultar nfimo, pero que para ellos tiene gran significado; imaginemos que una persona destine el monto de su jubilacin a la adquisicin de un paquete accionario que represente el 1% de participacin en el capital social de Unin de Cerveceras Peruanas Backus & Johnston. Tampoco ser difcil de comprender que a los trabajadores les preocupa la potencial falencia econmica de la empresa, en tanto sta constituye una fuente laboral que posibilita el sustento familiar; recordemos que una desacertada administracin social puede desencadenar un cese colectivo por motivos econmicos. Y, avocndonos a una moderna concepcin que, cada da, gana ms adeptos, es menester referir la responsabilidad social de la empresa, tpico a travs del cual se pretende proteger los intereses de un grupo masivo y difuso como es la comunidad; el respeto al medio ambiente, la preservacin de un ecosistema equilibrado, la bsqueda de una fluida relacin empresapoblacin y la promocin de actividades culturales o afines a partir de la iniciativa de la empresa privada constituyen algunos de los temas aqu involucrados. La teora de los grupos de inters configura un asunto de incuestionable trascendencia que debe acogerse expresamente en la norma jurdica analizada. El artculo 9 del ALME se aproxima a lo comentado cuando sostiene que la empresa es socialmente responsable porque su objetivo y accin no se circunscriben slo a los trminos econmicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno. Desde ya hay que notar que las tres ltimas acotaciones son expresiones sinnimas, por lo que no se justifica la reiteracin. Empero, el asunto de fondo est en que slo se privilegia en la redaccin a un grupo de inters, esto es, la comunidad al acoger la moderna corriente que propugna la responsabilidad social de la empresa; esto es correcto, pero deviene en insuficiente porque, como hemos apreciado, existen otros grupos de inters que merecen atencin. Considrese que, hoy en da, asistimos a una cuarta etapa en la evolucin del concepto empresa: la congregacin, despus de haber transitado por la creacin, la diferenciacin y la unificacin4. Esa congregacin significa que la empresa congrega una gama de partes afectadas a su alrededor que merecen ser reguladas jurdicamente a efectos de proteger sus legtimos intereses; el Derecho Empresarial debe asumir esta tarea. 4. CULES SON EMPRESARIAL?.LOS MECANISMOS DE CONCENTRACIN

La concentracin empresarial5 es un fenmeno econmico complejo que ha sido aprehendido por la ciencia jurdica. Dentro de ella encontramos instituciones tan antiguas y arraigadas en el contexto empresarial (como la fusin y el crtel) hasta algunas ms recientes y novedosas (como el grupo de empresas y el grupo de inters econmico), pasando por otras que gozan de gran aceptacin en diversos pases (como el consorcio y la asociacin en participacin). Sin embargo, an cuando la teora concentracionista en su integridad es una construccin moderna, tambin surgen en su seno instrumentos empresariales realmente revolucionarios porque trastocan la esencia tradicional de la organizacin corporativa para conseguir (aunque parezca contradictorio) la concentracin de las empresas a partir de la desconcentracin del poder de gestin. Dentro de los instrumentos empresariales referidos encontramos, entre otros, la empresa holding, la subsidiaria o filial y la sucursal6. Todas ellas permiten que el empresario esboce estructuras idneas de control organizacional, a efectos de ampliar su radio de accin en el mercado. El artculo 11 del ALME sostiene que el Estado promueve la descentralizacin de empresas como un mecanismo para el desarrollo econmico integral del pas. Y el artculo 13 de la misma propuesta legislativa prescribe que la empresa podr concentrar sus actividades en un solo establecimiento o desconcentrarlas en otros y que, adems, podr organizarse formando grupos empresariales. Aprciese que el sentido de ambos articulados es reafirmar la aceptacin jurdica de la teora concentracionista, empero (al igual que en otros casos) resultan ser abstractos y restrictivos. Dichos artculos son abstractos porque se refieren, en primer lugar, a la descentralizacin de empresas y, en segundo trmino, a los grupos empresariales de mercados especializados o integrales cuando lo pertinente es aludir a la concentracin empresarial (como institucin jurdica recogida por el Derecho de la Empresa contemporneo) y los grupos de empresas en general (subsumiendo a los homogneos, los plurales y los heterogneos). Y el carcter restrictivo se avizora cuando slo se pronuncia sobre la sucursal, olvidndose de la empresa holding, la matriz y la subsidiaria o filial. 5. CULES SON LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS?.Los contratos asociativos son aquellos que permiten la integracin empresarial para el mejor desarrollo de diversas actividades econmicas. La asociacin en participacin es uno de los ms conocidos en el Derecho comparado y lo encontramos como cuentas en participacin en Espaa, sociedad accidental en Bolivia y sociedad en participacin en Argentina. Igual acontece con el consorcio, presente desde el Cdigo Civil italiano de 1942 y que tambin se le conoce como entente en Francia y la ampliamente difundida unin transitoria de empresas en Argentina.

Nuestra anterior Ley General de Sociedades (ahora derogada) slo contempl a la asociacin en participacin; por ello, caus impacto en el foro peruano cuando la nueva legislacin societaria (actualmente vigente) acogi al consorcio y regul a ambos dentro del Libro Quinto dedicado a los contratos asociativos. Inmediatamente surgi una duda: se haba legislado realmente el consorcio o, ms bien, su texto corresponda al joint venture?. El doctor Hernando Montoya Alberti, miembro de la Comisin redactora, coment que se haba optado por el nombre de consorcio, pero que sus caractersticas respondan al joint venture; en semejante sentido, el doctor Walter Gutirrez Camacho explicaba que se tratara del joint venture, puesto que sa fue la intencin del legislador y por lo cual hubiera sido preferible llamarlo por su denominacin castellana: contrato de riesgo compartido. El debate pretendi salvarse a partir del ALME, ya que en la versin publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 se desarrollan tres contratos de colaboracin empresarial, cuales son la asociacin en participacin, el consorcio y el riesgo compartido. En torno a la controversia suscitada (que, brevemente, hemos reseado), consideramos que, an cuando la diferencia sea algo sutil, la Ley General de Sociedades ha regulado efectivamente al consorcio y no al riesgo compartido; en este ltimo, de alcance ms limitado, se comparte solamente el riesgo. El ALME que venimos analizando contempla, bajo el epgrafe de contratos asociativos, a la asociacin en participacin y al consorcio, prescindiendo del riesgo compartido. Esto es un error porque est evitando darle el correspondiente tratamiento jurdico a una figura contractual de origen anglosajn, de creciente arraigo en Latinoamrica y con especial nfasis en nuestra patria. La minera es la actividad econmica que, por antonomasia, se erige en el marco adecuado para su celebracin. Empero, tambin hallamos ejemplos en la metalmecnica, el marketing y hasta el entretenimiento electrnico con la unin realizada hace algunos aos entre Steven Spielberg y Bill Gates para producir videojuegos. 6. POR QU NO REGULAR EL CONTRATO DE DOMINACIN GRUPAL?.Dentro de la concepcin de la concentracin empresarial (que ya hemos explicado) se encuentra el moderno fenmeno de los grupos de empresas. stos evocan la existencia de dos o ms empresas jurdicamente autnomas, vinculadas entre s por diferentes mecanismos corporativos y que, regidas por el principio del inters grupal, actan bajo una direccin unificada. El Derecho comparado seala que su constitucin puede darse a travs de lazos contractuales, bien sean diseados con otra finalidad primigenia (como el contrato de franquicia o el contrato de licencia de uso de signos distintivos) o bien sean construidos expresamente para conseguir el control empresarial (como el contrato de dominacin grupal); este ltimo ha sido acogido por la legislacin alemana como contrato de dominacin, por la legislacin francesa como contrato de afiliacin y por la legislacin mexicana como convenio de responsabilidades, slo por citar algunos ejemplos.

El contrato de dominacin grupal es el acuerdo de voluntades que rige el funcionamiento de un grupo de empresas y mediante el cual el sujeto dominante asume la facultad de impartir la direccin unificada del grupo, mientras que las empresas dominadas se obligan a acatar sus decisiones, aunque sean contrarias a su inters empresarial. Entre sus bondades destacan el sometimiento a un marco jurdico conocido (porque se actuar dentro de los parmetros establecidos por la ley de la materia, sabiendo de antemano cules son los derechos y obligaciones que ataen a cada parte), la transparencia en la organizacin empresarial (en tanto se tendr pleno conocimiento de quin es el sujeto dominante, las empresas dominadas y los administradores, as como cul es el objeto de cada empresa integrante, los mecanismos de asistencia mutua y el rgimen de los rganos del grupo) y la mayor presencia en el mercado (puesto que los diversos sujetos con los que se relacione saben que cuentan con el respaldo no de una empresa, sino de un grupo empresarial, lo que se traduce en un smbolo de confianza). En el Per no existe una Ley sobre Grupos de Empresas, an cuando juzgamos necesaria su dacin; asimismo, el contrato de dominacin grupal es una figura contractual atpica. Cuando empez a elaborarse el ALME hubo un inicial intento por legislar la institucin grupal, el que pronto fue obviado en la versin publicada en el Diario Oficial El Peruano y restituido nuevamente en un posterior borrador; pero la iniciativa transitaba por definir al grupo empresarial, sin aludir al contrato que subyace en su constitucin. A inicios del 2000, el Poder Ejecutivo nombr una Comisin encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas; en octubre de ese mismo ao, dicha Comisin propona no una legislacin integral (como hubiera sido lo acertado), sino la inclusin del contrato de grupo dentro del Libro Quinto de la Ley General de Sociedades. Si bien esta propuesta no lleg a recibir sancin legislativa, el ALME era una excelente oportunidad para pronunciarse sobre el tema y dictar las normas pertinentes, al menos respecto al contrato de dominacin grupal y con carcter transitorio hasta que se regule ntegramente a los grupos de empresas, como es lo aconsejable. 7. CUNDO PROCEDE EL ALLANAMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA?.El allanamiento de la personalidad jurdica es una teora antigua y muy controvertida que afecta la esencia misma de la empresa y, por qu no decirlo, la ventaja intrnseca de la sociedad annima como es la responsabilidad limitada de sus titulares. Tambin conocida como levantamiento del velo jurdico, desconocimiento de la entidad legal y doctrina del disregard, presenta el inconveniente de determinar los presupuestos necesarios para su aplicacin. Hace ms de siete dcadas, el profesor James Powell citaba tres condiciones: situacin de control sobre la sociedad, actuacin ilcita o fraudulenta y perjuicio; por su parte y en un reciente trabajo, la espaola Carmen Boldo Roda alude a tres requisitos: la sociedad debe ser dominada por otra persona (fsica o jurdica), debe producirse alguna

situacin que cause perjuicio a terceros o fraude a la ley y se ha de respetar el principio de subsidiariedad. La jurisprudencia extranjera es prolija en cuanto al tratamiento del allanamiento de la personalidad jurdica, no faltando el pronunciamiento de la doctrina y la aprehensin legislativa de esta institucin, a tal punto que puede estimrsele hoy en da como un principio fundamental del Derecho Empresarial. Acertadamente, una primera versin del ALME recoge la teora comentada dentro de su Ttulo Preliminar, siendo posteriormente obviada en el documento publicado el 6 de mayo de 1999, antes citado; la vigente propuesta alternativa del ALME tambin lo desconoce. Cabe indicar que, durante los trabajos de reforma del Cdigo Civil en 1998, se consider modificar el actual artculo 78 y asumir al allanamiento como excepcin a la regla general de la diferenciacin entre la persona jurdica y sus miembros; lamentablemente, con el paso del tiempo, la iniciativa reformadora fue abandonada. Estimamos que es menester que la legislacin marco que pretende dictarse sobre la empresa haga suya la teora del allanamiento de la personalidad jurdica y la subsuma dentro de su Ttulo Preliminar. Slo as se conseguir brindar seguridad jurdica al tener claramente delimitados los parmetros de tan controvertida figura; de lo contrario, habr que atenerse al razonamiento judicial para cada caso en particular, solucin que no parece ser muy acertada en el medio empresarial cuando se carece, como en el caso peruano, de una corriente jurisprudencial idnea. 8. REFLEXIN FINAL.El ALME es una interesante propuesta que, de recibir sancin legislativa, sentar las bases del Derecho Empresarial en el Per y constituir, sin lugar a dudas, referente de obligatoria consulta a nivel mundial; aplaudimos su elaboracin y esperamos que pronto se convierta en Ley. No obstante, esta misma conviccin nos exige efectuar un anlisis crtico del texto planteado para despertar el debate sobre algunos tpicos que merecen redefinirse o contemplarse; existe un solo propsito para ello: contribuir reflexivamente a lograr una Ley Marco del Empresariado adecuada, integral, prctica y moderna. En tal sentido, postulamos reformular la regulacin de la libertad empresarial, los grupos de inters y los mecanismos de concentracin empresarial, as como tambin subsumir al contrato de riesgo compartido, el contrato de dominacin grupal y el allanamiento de la personalidad jurdica.