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CURSO DE DERECHO ECONMICO

LEGISLACIN ECONMICA Tomo I

Profesor

MANUEL ASTUDILLO ASTUDILLO

COLECCIN GUAS DE CLASES

N 4

COLECCIN GUAS DE CLASES N 4

CURSO DE DERECHO ECONMICO


LEGISLACIN ECONMICA

Tomo I

Profesor MANUEL ASTUDILLO ASTUDILLO

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales 2006

Edita: Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Direccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones Comisin de Publicaciones Universidad Central de Chile Lord Cochrane 417 Santiago Chile 582 6304 Inscripcin N 125.586 Manuel Astudillo Astudillo Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor.

Cuarta reimpresin de la primera edicin, 2006

Responsable de esta edicin: Nelly Cornejo Meneses ncornejo@ucentral.cl

Diagramacin, Patricio Castillo Romero

Impresin: Impreso en los sistemas de impresin digital Danka Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

PRLOGO
Me permito citar las palabras de mi predecesor como decano de esta Facultad y amigo, Vctor Sergio Mena Vergara, contenidas en los prlogos de las publicaciones de la Coleccin de guas de clases. Con la edicin de publicaciones, como la que usted tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la coleccin guas de clases, referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la coleccin temas, relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurdicos. Ms an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.

Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivar esto ltimo. Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad. Me permito tambin agregar que estas guas de clases adems de constituir un apoyo importante para el alumno, unidas al material bibliogrfico que cada profesor debe indicar, sirven para difundir la labor docente de nuestros profesores y su experiencia a los alumnos de otras universidades del pas y posiblemente, de otros pases.

JUAN GUZMN TAPIA Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile

CURSO DE DERECHO ECONMICO


Tomo I

SUMARIO I.Primera Parte: Concepto, Gnesis y Evolucin del Derecho Econmico 11

Gnesis, Evolucin y Contenido del Derecho Econmico 1.1 El Problema Econmico 1.2 La Ciencia Econmica 1.3 Los Sistemas Econmicos 1.4 Los Regmenes de Propiedad y Actividades Econmicas 1.5 La intervencin del Estado 1.6 Planificacin Tcnica Superior de la Poltica Econmica 1.7 La Interaccin Economa-Derecho 1.8 Concepto de Derecho Econmico 1.9 Fuentes Materiales del Derecho Econmico 1.10 Sujetos del Derecho Econmico 1.11 Naturaleza Jurdica del Derecho Econmico 1.12 Caractersticas del Derecho Econmico 1.13 Objeto del Derecho Econmico 1.14 Clasificacin del Derecho Econmico Bibliografa Primera Parte II.1 2 3 4 Segunda Parte: El Orden Pblico Econmico

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Concepto de Orden Pblico Civil Concepto de Orden Pblico Econmico Constitucin Econmica Categoras de Reglas y Tcnicas de Aplicacin del Orden Pblico Econmico 5 El Orden Pblico: Autonoma Privada Efectos en el Tiempo 6 Naturaleza del Orden Pblico Econmico 7 Objetivos del Orden Pblico Econmico Bibliografa Segunda Parte III.- Tercera Parte: Rgimen Jurdico de Libre Competencia Mercantil 1 2 Concepto Econmico de Libre Competencia Mercantil Concepto Jurdico de la Libre Competencia Mercantil

IV.- Cuarta Parte: Rgimen Jurdico de Proteccin a los Derechos del Consumidor 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 Por qu dotar a los Consumidores de Derechos en cuanto tales y crear adems un Rgimen Jurdico de Proteccin? Ambito de Aplicacin del Estatuto Jurdico Los Derechos del Consumidor Derecho a la Libre Eleccin del Bien o Servicio Derecho a una Informacin Veraz y Oportuna Derecho del Consumidor de no ser Discriminado Arbitrariamente Derecho del Consumidor a la Reparacin e Indemnizacin de Todos los Daos Materiales y Morales Derecho del Consumidor a la Seguridad en el Consumo de Bienes y Servicios Derecho del Consumidor a la Educacin para un Consumo Responsable Normas de Equidad en los Contratos de Adhesin Rgimen Sancionatorio Normas Especiales sobre Prestacin de Servicios Formas de Dirimir las Controversias Organizaciones para la defensa de los Derechos de los Consumidores El Servicio Nacional del Consumidor

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ANEXOS Anexo N 1: El Recurso de Amparo Econmico en el Sistema Jurdico chileno. 1 Presentacin 2 El Orden Pblico Econmico y La Constitucin Econmica 3 El Principio de la Libertad Econmica 4 El Recurso de Amparo Econmico y Paralelo con el Recurso de Proteccin 5 Conclusiones Bibliografa Anexo N 1 Anexo N 2: Los Bienes Jurdicos en su acepcin amplia y el concepto de Orden Pblico Econmico. 1 Presentacin 2 Bien Jurdico 3 Sistema Econmico 4 Orden Pblico Econmico 5 Sntesis 161 163 166 170 173 176 179 181 183 184 195 198 203

6 Tesis Bibliografa Anexo N 2 Anexo N 3: La flexibilidad Presupuestaria en relacin con el Principio de Legalidad del Gasto Pblico. Jurisprudencia del TribunalConstitucional chileno. 1 Introduccin 2 Antecedentes Constitucionales 3 Antecedentes Legales y Reglamentarios. 4 Fundamentos de los Requirentes 5 Doctrina de la Contraloria General de la Repblica 6 Doctrina del Ejecutivo 7 Pronunciamiento jurisprudencial 8 Conclusiones Anexo N 4: El Secreto Bancario y la Fiscalizacin Impositiva. 1 Introduccin 2 El Secreto Bancario 3 La Potestad Impositiva 4 La Controversia 5 Conclusiones Bibliografa Anexo N 4 Documentos Anexo N 4

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PRIMERA PARTE: CONCEPTO, GNESIS Y EVOLUCIN DEL DERECHO ECONMICO

1.- GNESIS. ECONMICO

EVOLUCIN

CONTENIDO

DEL

DERECHO

OBJETIVO GENERAL Al trmino de la unidad, el estudiante deber estar en condiciones de comprender el fenmeno econmico, el objeto de la ciencia econmica, la caracterizacin de los sistemas econmicos, los aspectos centrales de los regmenes y de las estructuras econmicas, la funcin de la poltica econmica; el proceso de planificacin; el contexto histrico de la aparicin del derecho econmico, su evolucin y contenido actual; la naturaleza jurdica de la disciplina, su concepto, objeto y caractersticas; y, el fenmeno de interaccin entre el derecho y la ciencia econmica. Adicionalmente, al trmino de la unidad, el estudiante deber tener una posicin personal crtica sobre los objetivos de la poltica econmica nacional y sobre los nuevos requerimientos del derecho econmico en el futuro. HERRAMIENTAS Clases expositivas de induccin Lecturas complementarias Controles de lecturas Controles de comprensin Elaboracin de monografas Debates grupales Anlisis coyunturales Anlisis especifico de la poltica econmica nacional. Evaluacin de objetivos especficos Ayudantas de reforzamiento

1.1. EL PROBLEMA ECONMICO El problema econmico por excelencia es la escasez, entendida esta como un concepto relativo frente a la constatacin de necesidades humanas virtualmente ilimitadas frente a una disposicin de recursos econmicos limitados para satisfacerlas. La relatividad del concepto, se debe a que la Economa considera el problema en el sentido de que los bienes y los servicios son escasos en relacin a los deseos de
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los individuos. Desde esta perspectiva el problema aparece como un problema universal; o sea, como un problema que afecta a todas las sociedades, aun cuando podamos comprobar empricamente que no todas las sociedades brindan los mismos niveles de vidas a sus poblaciones, siendo unas abundantes en bienes materiales mientras que en otras las personas viven en condiciones de indignidad, pobreza y carencia de los ms bsicos bienes de subsistencia. Por necesidad humana podemos entender aquella sensacin de carencia de algo unida al deseo de satisfacerla. Dependiendo de quin surge, podemos reconocer necesidades del individuo y necesidades de la sociedad. Las necesidades del individuo pueden ser naturales o bien sociales, entendidas stas ltimas como aquellas que se tienen por vivir en sociedad. Las necesidades de la sociedad, por su parte, pueden ser colectivas en los casos de aquellas que, si bien tienen su origen en el individuo, pasan a ser parte de todo o parte del colectivo social; y, pblicas, cuando su origen ya no est en el individuo propiamente tal sino que surge de la sociedad mismas, como es el caso del orden pblico. Las necesidades pueden ser examinadas tambin segn su naturaleza. As tenemos las necesidades primarias, como aquellas que responden a la conservacin de la vida humana; y las secundarias o civilizadas, que en un segundo grado de exigibilidad apuntan a elevar el bienestar de los individuos; su conformacin est dada por el desarrollo cultural, econmico y social en que el individuo se desenvuelve. Cuando las personas tratan de satisfacer sus necesidades, primeramente fijan sus preferencias y luego utilizan los bienes que se encuentran en su disposicin, entendiendo por ellos todo aquello que satisface, directa o indirectamente los deseos o necesidades de los seres humanos. Desde la perspectiva econmica, los bienes econmicos son el objeto de la atencin de la ciencia econmica, o sea aquellos escasos en cantidad en relacin con los deseos que hay de ellos y adems apropiables; a diferencia de los bienes libres, ilimitados en cantidad o muy abundante y no susceptible naturalmente de apropiacin. Segn su naturaleza, estaremos presente ante los bienes de consumo, o sea, aquellos que se destinan directamente a satisfacer las necesidades humanas; y, de ca-

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pital, al referirnos a aquellos conocidos tambin como bienes de inversin, referidos a los que se utilizan para la produccin de otros bienes. As tenemos que para satisfacer las necesidades humanas, es necesario producir bienes y servicios, para lo cual se deben emplear recursos productivos y bienes elaborados. Estos recursos son conocidos como factores productivos que tradicionalmente se clasifican en tierra (sentido amplio), trabajo y capital. La amplitud del concepto tierra implica su utilizacin no solo para indicar la tierra de cultivo y urbana, sino que tambin incluye los recursos naturales que la misma contiene. El factor trabajo est referido a la aplicacin de las facultades fsicas e intelectuales de las personas que intervienen en el proceso productivo; y, por ltimo, el capital comprende las edificaciones, fbricas, maquinarias, equipos, medios elaborados y otros utilizados en el proceso productivo. 1.2. LA CIENCIA ECONMICA Enunciado el problema econmico, podemos esbozar como premisas bsicas que tanto los individuos como las sociedades se ven forzosamente enfrentadas a una interaccin llamada a efectuar elecciones y tomar decisiones constantes y permanentes respecto de los recursos disponibles que se presentan de forma escasa, para satisfacer necesidades crecientes, individuales y colectivas. Es la ciencia econmica la llamada a estudiar la asignacin ms conveniente de los recursos escasos de una sociedad para la obtencin de un conjunto ordenado de objetivos. Estamos en presencia de una ciencia social y emprica que se ocupa de estudiar como se administran los recursos escasos susceptibles de uso alternativos, mediante el establecimiento de modelos sobre lo acontecido en la actividad econmica con la intencin de explicar y predecir los fenmenos observados y, asimismo, se ocupa de elaborar proposiciones contrastables en un intento de evaluar los posibles efectos de las medidas de poltica econmica Toda disciplina acadmica se vale de un conjunto de herramientas para el desarrollo de su objeto, conformado por conceptos, tcnicas y procedimientos. Historia, estadstica y teora sedan las tcnicas de dominio de la ciencia econmica. La teora econmica es la constituida por un cuerpo de teoras e hiptesis explicativas sobre fenmenos observados a lo largo del tiempo, y por los modelos

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diseados para representar aspectos de la realidad. Junto a la teora econmica, se utilizan los datos estadsticos y series histricas que describen los fenmenos que pretenden explicar. Cada una de las teoras sobre las distintas reas de la actividad econmica, est compuesta por un conjunto de definiciones, supuestos e hiptesis de comportamiento. Para entender el funcionamiento de la economa y para expresar las relaciones causa-efecto, se recurre a los llamados modelos econmicos. Un modelo viene a ser la simplificacin de la realidad que a travs de supuestos, argumentos y conclusiones explica una determinada proposicin. En la construccin de los modelos econmicos, la ciencia econmica est impedida de recurrir a experimentos controlados, debiendo limitarse a la observacin de los acontecimientos en el transcurso del tiempo. En cuando al mtodo utilizado por la ciencia econmica, se puede sealar que la formulacin de la hiptesis se extrae a partir de la observacin de los fenmenos naturales y mediante procedimientos inductivos, para posteriormente, mediante la deduccin formular las teoras y leyes. Podemos observar que el objeto de la economa no es precisamente un campo determinado de la actividad humana, sino que ms bien un aspecto de toda actividad humana: el hombre frente a la eleccin en materia de satisfaccin de necesidades. JM. Keynes al referirse a la teora econmica seria la que es un mtodo ms bien que una doctrina, un aparato (o disciplina) de la mente, una tcnica de pensar, que ayuda a las personas que tienen que sacar conclusiones concretas. Es por ello que la Economa no se preocupa directamente del tipo de instituciones polticas que los individuos crean, de las estructuras sociales que se dan ni de la organizacin jurdica que rige sus relaciones. En general, la hiptesis cientfica es una proposicin sobre hechos; o sea, sobre lo que es y no sobre lo que debera ser. En este piano, la economa positiva se inscribe como aquella que busca explicaciones objetivas del funcionamiento de los fenmenos econmicos. Goza de la asepsia cientfica del nexo causa efecto.

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Lo que se conoce como economa normativa, ofrece prescripciones para la accin basada en juicios de valor; se ocupa de lo que debera ser.- En general, es fcil comprobar en la ciencia econmica una superposicin de la econmica positiva y la normativa, cuyos alcances para comprender la interaccin con la ciencia del derecho tiene gran importancia, especialmente en el aspecto metodolgico del Derecho Econmico. Por ltimo, cabe sealar la doble ptica utilizada por la economa para el estudio del problema econmico como objeto de observacin: la macroeconoma, que es una visin integral del estudio del funcionamiento de la economa en su conjunto, de manera que permita conocer y actuar sobre el nivel de actividad econmica de un pas determinado o de un conjunto de pases; y, la microeconoma, que persigue el estudio del comportamiento de las unidades econmicas, tales como lo consumidores, empresas, industrias y sus relaciones. Ambas visiones se preocupan de las mismas cuestiones aunque se fijan en distintos aspectos. El principio de escasez, centro del problema econmico histricamente ha sido resuelto en funcin de tres interrogantes: Que producir? Cmo producir?- Para quin producir?La respuesta a esas interrogantes obedecen los sistemas econmicos. 1.3. LOS SISTEMAS ECONMICOS Conceptos En el lenguaje corriente se emplean, indiferentemente, los trminos sistema y rgimen, para designar el cuadro general en cuyo seno se desarrolla la actividad econmica. Se habla ya de sistema, ya de rgimen capitalista; se exaltan o se ponen en la picota los sistemas o los regmenes colectivistas; se evoca con emocin o con desprecio el sistema o el rgimen de economa artesanal, etctera. Asimismo, vemos emplear frecuentemente, en un sentido anlogo, el trmino estructura, puesto de moda por los autores contemporneos, y todava a menudo mal definido. Estructuras capitalistas o colectivistas son, para muchos, sinnimos de sistemas capitalistas o colectivistas. La estructura de la economa, por oposicin a la coyuntura, designara, a juicio de algunos, el sistema econmico mismo. Definiremos el sistema econmico como un conjunto coherente de instituciones jurdicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en prctica, para asegurar la realizacin del equilibrio econmico, ciertos medios tcnicos, organizados en funcin de ciertos mviles dominantes.

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En consecuencia, el trmino sistema econmico abarca, a la vez, los cuadros jurdicos (derecho pblico y derecho privado) de la actividad econmica y su cuadro geogrfico, las formas de esta actividad, los procedimientos tcnicos utilizados, sus modos de organizacin y, por ltimo, un factor psicolgico, el mvil dominante que anima a los agentes de la produccin. El rgimen econmico no es ms que un elemento del sistema. Lo definiremos como el conjunto de reglas legales que, en el seno de un sistema econmico dado, rigen las actividades econmicas de los hombres, es decir, sus hechos y acciones en materia de produccin y de cambio. Estas reglas pueden tener un doble objeto: a) Las relaciones de los hombres con los bienes: el rgimen de los bienes plantea el problema de la propiedad. b) Las relaciones de los hombres entre si: el rgimen de las personas plantea el problema de la libertad econmica. La nocin de estructura econmica, finalmente, est a mitad de camino entre la de sistema y el rgimen Designa, para retomar la definicin clsica de F. Perroux, las proporciones y relaciones que caracterizan a un conjunto econmico localizado en el espacio y en el tiempo, es decir, las particularidades que dan su fisonoma propia a una unidad econmica determinada. Esta nocin de estructura es vlida para unidades econmicas de diversa magnitud: el matrimonio, la empresa, el sector, la nacin. Lo es tambin, en un nivel de abstraccin superior, para el sistema econmico. Estos elementos estructurales son sumamente complejos y variados: elementos fsicos o geogrficos (clima, relieve, riqueza del suelo y del subsuelo); elementos demogrficos (nivel de la poblacin, reparticin por edad, sexo, profesin); elementos morales (creencias, hbitos mentales, comportamientos psicolgicos); elementos institucionales; elementos econmicos, etc. El rgimen econmico no es ms que uno de los elementos caractersticos de la estructura de una unidad econmica dada.

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El sistema econmico, por su parte, es, segn la expresin de Andr Marchal, un conjunto, una combinacin de estructuras diversas, ligadas por relaciones relativamente estables; es un complejo coherente de estructuras. De acuerdo con la respuesta que se decida dar en cada una de las premisas, la sociedad contempornea identifica tres sistemas econmicos: Sistema capitalista liberal (o economas de mercado) Sistema colectivista socialista ( o economas centralmente planificadas.) Sistemas mixtos o duales (o economas formadas por sectores pblicos y privados o descentralizados, estado social de derecho.) El Sistema capitalista o liberal resuelve las tres interrogantes as: producir lo que el mercado demande a travs de empresas privadas destinadas a consumidores que tengan poder de compra. En este sistema el Estado y el Derecho se limitan a proteger el libre desenvolvimiento del orden econmico privado, sus acciones son de garanta, su tcnica de actuacin es de polica (estado gendarme) y su sub-sistema jurdico es individualista y privado. El Sistema colectivo socialista, responde a dichas premisas as: producir para el consumo interno normal, producir a travs de empresas estatales inscritas en planes econmicos quinquenales y destinados a toda la sociedad que supone y a quin garantiza consumos mnimos globales. El Estado aqu suplanta totalmente al mercado, ocupando su lugar el plan imperativo. El Derecho se expande en su vertiente orgnica, (derecho pblico) y se limita en su vertiente inorgnica (derecho privado). El Sistema mixto o dual responde a las interrogantes en forma opuesta a los sistemas anteriores. Esto es, produce para el mercado y para la colectividad; acepta simultneamente a las empresas estatales y privadas y sus destinatarios son, tanto los consumidores reales como los sectores marginados con limitado poder de compra.- El Estado participa en la vida econmica, la ordena y la regula. Su accin es de prestacin y sus instrumentos son las empresas pblicas y los planes indicativos. Por su parte, el Derecho se bifurca en dos campos diferenciados. El derecho pblico y el derecho privado coexisten reconociendo garantas individuales y sociales a los integrantes del cuerpo social.

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Evolucin histrica modelo econmico liberal siglo XIX La propiedad privada (romnica-continental), la libertad de contratacin y la libertad econmica fueron los pilares del modelo econmico liberal que se consolido en el siglo XIX y que se expandi universalmente en base a una economa autorregulada por las fuerzas del mercado en competencia perfecta, y descansa precisamente en tales instituciones jurdicas. Economa privada y derecho individualizado son las dos caras de un mismo proceso, que opera en dicho lapso histrico. Se consolida la hegemona de una clase social: la burguesa; que nace de a sociedad feudal emprendiendo el trnsito a un sistema social ms avanzado y progresista: el capitalismo. El Estado nacional se afianza jurdicamente; su funcin consiste en custodiar externamente al individuo, base indivisible de la sociedad liberal en lo econmico y en lo jurdico. Histricamente este modelo econmico-jurdico muestra problemas insuperables. El Estado centro de poder, depositario de intereses plurales, es obligado a intervenir y participar en los mecanismos del mercado a fin de corregir los desequilibrios supuestamente naturales e invisibles. Esta doble funcin estatal, intervencin y participacin, va a impactar los sistemas jurdicos, donde el Derecho abarca nuevas funciones de organizacin de unas relaciones sociales ms equitativas, y del equilibrio entre las fuerzas econmicas existentes en el contexto social. El sistema surgi en el sigo XVIII consolidndose universalmente en el siglo XIX y principios del XX al calor de la revolucin industrial que tiene como centro geoeconmico a Inglaterra. Los factores que determinan su gestacin son: a) b) c) d) e) f) g) h) Consolidacin de los mercados nacionales (Francia e Inglaterra). Apertura de los mercados internacionales Invenciones tecnolgicas productivas Consolidacin de la propiedad privada sobre los medios de produccin. Divisin social del trabajo Desarrollo de las ideas liberales Desarrollo de instrumentos financieros, monetarios y bancarios y de sociedades mercantiles Presencia de un estado abstencionista con limitadas tareas
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La economa es una actividad natural autorregulada por el mercado que fija a travs de los precios, la retribucin al capital y al trabajo. j) La libertad econmica es total, tanto a nivel interno como a nivel de los intercambios entre pases. Estamos en presencia del Estado Mnimo de la teora clsica, desde Adam Smith hasta Wagner. Que significa Estado Mnimo? En el Estado Mnimo, la economa se preocupa de tres funciones: Funcin de Estabilizacin. Ello implica conocer si es posible que la sociedad emplee todos sus recursos, lo que significa una estabilidad econmica. Funcin de Asignacin. Ello implica conocer si la sociedad puede asegurar que todos los recursos econmicos se emplean para satisfacer las necesidades de los individuos. Funcin de Distribucin. Ello implica conocer si una vez producido los bienes y servicios, stos se distribuyen de acuerdo con nuestra participacin en el proceso productivo. Los economistas clsicos sostenan que dichas funciones se realizaban por la accin individual de los agentes econmicos en el mercado: No pueden haber recursos desempleados porque tendra que ocurrir que en el mercado la oferta tendra que ser mayor que la demanda, lo cual seria imposible pues de ser as se buscara un nuevo precio que fuese de equilibrio. La funcin de asignacin de recursos se manifiesta a travs del mercado; los individuos compran en el mercado y as manifiestan sus preferencias ante los productos, que al tener un precio determinado sirve de base o seal tanto al productos como al consumidor. As el fabricante sabe que ofertar. Asimismo, la distribucin se regula por el libre juego del mercado, cada individuo tiene un volumen determinado de trabajo y ese volumen tiene un precio. En consecuencia, al solucionar el mercado por si solo sus problemas al Estado le corresponde un papel mnimo. Bajo este contexto, slo quedara libre al Estado una accin para el supuesto que el mercado no funcione; que su desenvolvimiento sea imposible:

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Que el producto sea de consumo rival, o sea que slo lo pueda adquirir una persona cada vez. Que no exista en el mercado un mecanismo de exclusin, como por ejemplo, pagar un precio. Para estos casos, el Estado se encargaba de la provisin de dichos servicios o bienes, los cuales eran solventados con impuestos (Defensa Nacional, Representacin Diplomtica, servicios de limpieza y aseo, etc.) Este modelo econmico tuvo su mayor esplendor en el siglo XIX, experimentando al comienzo del presente siglo diversos desajustes, crisis y desequilibrio que desembocaron en la Primera Guerra Mundial y en la gran crisis de 1929-30, fenmenos que atacan en su esencia los principios y caracteres antes mencionados. Evolucin histrica. Sistema de economa centralmente planificada. Este sistema tiene como fuente de inspiracin la filosofa marxista- leninista que rechaza la propiedad privada sobre los medios de produccin y que la reemplaza por la propiedad estatal y colectiva. Su critica al capitalismo se orienta a que la tenencia privada en la produccin, condena a la explotacin a los trabajadores en condiciones de vida de subsistencia, pues el salario no corresponde al trabajo efectivamente realizado, existiendo una plusvala o plusvalor en favor de los empresarios, lo que los transforma en explotadores y clase dominante que controla el Estado e impone su derecho, un derecho burgus, al resto de la sociedad. Esto origina una lucha de clases permanente en el capitalismo, la que terminara con la revolucin, en la que los trabajadores socializan la produccin, toman el Estado, e imponen un nuevo orden jurdico. El Derecho socialista El primer pas que sigui esas directrices ideolgicopolticas fue Rusia en 1917, que posteriormente conforma un bloque de pases socialistas. Las caractersticas de estos sistemas econmicos son: a) b) c) d) Propiedad social sobre los medios de produccin Planificacin autoritaria de toda la economa.Monopolio estatal del comercio exterior Rgido control de cambios

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e) f) g)

Desarrollo del derecho pblico o socialista (derecho de la planificacin y derecho econmico) Sistema poltico de partido nico (no democrtico) Inexistencia de libertad econmica (o de empresa) El poder central al distribuir no slo las tareas del plan, sino tambin los medios de produccin, presenta serios problemas. Las restricciones sobre la produccin que impone el poder central, provocan en las unidades productivas comportamientos que generan ineficiencias.

Por otra parte, las unidades productivas no buscan su actuacin en el clculo econmico, o sea, en la maximizacin de los beneficios, o lo que es lo mismo, en la minimizacin de sus costos, sino en la realizacin del plan concretado en directivas. Por ltimo, el funcionamiento del sistema requiere la existencia de un enorme aparato burocrtico, pues es la nica forma de controlar las unidades productivas. Estos elementos negativos llevaron al fracaso del sistema de economa centralizado, ponindose de manifiesto a partir de la dcada de los setenta y haciendo explosin en la dcada siguiente. Ello dio origen a la perestroika, entendido como el proceso de reforma radical y de reestructuracin de la sociedad puesto en marcha por las autoridades soviticas. A esto se agregan los profundos cambios polticos sucedidos en los ltimos aos en la ex Unin Sovitica. As hoy dichas sociedades se desenvuelven en un profundo cambio estructural, que apunta al abandono del sistema de planificacin, cambios del sistema de propiedad y la introduccin progresiva del mercado como asignador de los recursos. Evolucin histrica. Sistema de economa mixta. Este sistema recibe diversos nombres: economa neoliberal, economa social de mercado, econmica de mercado con planificacin indicativa, economa socialista de mercado, socialismo concurrencial, economa de mercado administrado y, ms jurdicamente, estado social de derecho: capitalismo reglamentado.

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Este modelo econmico surge en la dcada de los treinta como respuesta al colapso de las economas puras de mercados, sustentado en las teoras de John Maynard Keynes y en la experiencia del Nuevo Trato del presidente Roosevelt de Estados Unidos de Norteamrica (1934). Se produce un profundo cambi de funciones del Estado, que abandona su papel anterior de gendarme, provocando en los sistemas jurdicos cambios relevantes como: a) b) c) La ley pasa a ser el instrumento de programacin econmica; Se sustituyen principios y tcnicas jurdicas; y, El poder ejecutivo, en desmedro del legislativo, pasa a formar un centro importante de la produccin jurdica.

Esto da origen a un nuevo derecho, un derecho de la intervencin estatal, se estructura sobre nuevos conceptos y categoras jurdicas: la propiedad y su funcin social; los contratos de adhesin; los controles de precios; la intermediacin estatal entre capital y trabajo; la determinacin del presupuesto; el control del dinero, crdito y comercio exterior; son signos indicadores de cambios profundos en las sociedades contemporneas. La primera guerra mundial dio lugar a una serie de medidas legales de emergencia para controlar las actividades econmicas y dirigirlas de manera acorde con el esfuerzo blico y a algunas otras de finalidad social, para aliviar la situacin de la poblacin y evitar acaparamientos y especulacin.- Es as como en la mayora de los pases combatientes y tambin por repercusin en el mundo neutral, vimos aparecer medidas de requisicin de industrias, de racionamientos, de control de precios, control de arrendamientos, etc. Algunas de estas medidas o legislaciones se mantuvieron despus del conflicto y surgieron tambin otras para afrontar diversos problemas de post-guerra. Ello fue especialmente notorio en Alemania, que debi sufrir despus del conflicto una grave crisis y aguda inflacin. Sin embargo, visto el fenmeno de un modo general, podemos decir que el mundo, despus de 1918, volvi al sistema liberal de economa que se expresa en el campo jurdico, en la libre contratacin y en la propiedad privada, como fundamento de la regulacin de las relaciones econmicas de los particulares.

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La crisis de 1930/33 y los fenmenos polticos en Italia y en Alemania vienen a dar un vuelco a la situacin, volvindose a un mayor intervencionismo y dirigismo estatal, ya no para hacer frente a los problemas de escasez o de perturbacin de la guerra, sino para resolver los problemas de produccin y mercado y de cesanta provocados por la crisis a lo que segua un proceso inflacionista de graves proyecciones, con motivo del abandono casi general del rgimen del padrn oro, y en el caso de Alemania a un propsito blico que exiga concentracin de esfuerzos sobre la base de una frrea disciplina impuesta por el Estado. La crisis referida provoc cambios bruscos en los gobiernos de muchos pases entre ellos, los de casi toda Sud-Amrica y el cambio se hizo generalmente con una orientacin de izquierda. A manera de ejemplo, podemos citar la cada de la Monarqua en Espaa y el advenimiento de ese pas de una Repblica Socialista y el Frente Popular Francs, que tiene su rplica en Chile en 1938. El carcter dirigista de la legislacin promovida por los nuevos gobiernos, tiene su efecto en Chile tanto en el perodo de la Repblica socialista de 1932, que dict una nutrida legislacin y en el perforo del Frente Popular y de los Gobiernos Radicales que lo sucedieron, comprendiendo tambin al Gobierno del General Ibez. Sin embargo, resulta relevante que en los mismos Estados Unidos, bastin del liberalismo, Rooselvelt, quin asumi el Mando en marzo de 1933, en el perodo de ms honda depresin, inicia una nueva poltica (New Deal), que contempla una participacin activa del estado y del gasto pblico en el proceso de reactivacin que origina una importante legislacin, que consulta una serie de medidas de ayuda y estimulo a la produccin mediante mecanismos de accin estatal. Inspirado en la escuela Keynesiana, surge como reaccin al estado liberal el llamado Estado de Bienestar, que pasa a cumplir nuevas funciones: a) b) c) d) e) f) Organiza y orienta la produccin Establece planes econmicos Regula y controla el comercio interno y externo Fomenta las inversiones Controla los crditos Promueve diversas medidas de estmulos sectoriales

A consecuencia de la crisis de los aos 30, los economistas se empiezan a preguntar no slo si el mercado funciona, sino si ste funciona correctamente.

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Cuando A. Smith y sus seguidores se referan al mercado, se entenda que este era el de competencia perfecta y que daba por supuesto, a modo de ejemplo, que nadie puede manipular los precios, que era fcil que las empresas pudieran entrar y salir del mercado y que los oferentes y consumidores tenan perfecta informacin sobre el macado. Aceptando que hay concentracin de poder en el mercado es justificable la intervencin del Estado, para restablecer la equidad. Por ello surgieron las legislaciones antimonoplicas y la regulacin industrial. Por su parte, la constatacin en el mercado de informacin asimtrica, como por ejemplo cuando el oferente posee mayor informacin que el consumidor, origin las legislaciones por ejemplo sobre controles de calidad, denominacin y origen de los productos. Para que un mercado de competencia fuese ideal, tanto los costos como los beneficios en la sociedad deberan estar reflejados. Sin embargo se puede constatar que slo se reflejan los costos y beneficios del respectivo mercado. As por ejemplo, el mercado de la celulosa slo se preocupar de los costos y de la demanda individual de dicho bien y no recoger los efectos econmicos externos, tales como los costos involucrados en la contaminacin que produce en un ro la descarga de sus residuos de produccin, o la destruccin de bosques que son su materia primas. Las externalidades, son los efectos producidos por un agente econmico al consumir o producir algo sobre el consumo o la produccin de otro agente econmico, sin que estos efectos se reflejen en los precios. Otra situacin que origin la intervencin del Estado, fue producto no ya del problema de que si el mercado funciona mal o incorrectamente, sino de la comprobacin de los resultados alcanzados no eran los deseados. O sea, en este caso se trata de un juicio de valor. Lo primero a plantearnos es cmo la sociedad puede pensar diferente al mercado, si en este los sujetos manifiestan sus preferencias.

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La respuesta es que los resultados del mercado dependen del poder econmico de las personas cada peso es un voto. En la sociedad democrtica cada persona es un voto. El problema radica en dnde hacer el juicio de valor: a) En la distribucin de los recursos. b) En la distribucin de las rentas, y / o c) En los problemas de estabilizacin econmica, del empleo y la inflacin. En esta etapa es donde el Estado pasa a ser de un mero observador, uno de los principales agentes econmicos. Las principales caractersticas de los sistemas mixtos son: a) b) c) d) e) f) g) h) i) Rectora del Estado en la direccin del sistema econmico Creacin de un sector pblico estratgico Existencia de empresas privadas nacionales y extranjeras reas econmicas concurrenciales o privatizadas Aceptacin parcial y regulada de los mecanismos del mercado Liberacin parcial del comercio exterior Proteccin estatal de sectores atrasados Servicios pblicos en salud, seguridad social, etc. Libertad individual empresarial.

Crticas al Estado de Bienestar A partir de la crisis de los aos 70, se cuestiona todo lo anterior y se formulan fuertes y crecientes crticas acerca de la labor del Estado para solucionar los problemas econmicos. Las principales crticas formuladas son las siguientes: Sobre la propia eficiencia del Estado. En el concepto de Estado de Bienestar se contraponen mercado imperfecto dominado por agentes que buscan su beneficio propio con un mercado perfecto, bien conformado y con agentes que se ocupan del bien comn.

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La realidad es otra: hay un mercado imperfecto que se contrapone a un Estado imperfecto, hecho que denota la ineficiencia del Sector Pblico. Sobre la manipulacin de los objetivos del Sector Pblico: Hay ocasiones en que los grupos de presin de la sociedad hacen de sus objetivos particulares los objetivos del Estado, siendo los objetivos del Estado manipulados o manejados por dichos grupos de presin. Sobre la eficacia de las polticas de estabilidad econmica. Para Wagner la inestabilidad de la economa se basaba en un sector privado inestable. Wagner sostena que la inversin depende de las expectativas y, el consumo fundamentalmente del nivel de remuneracin nacional: disminuyen las expectativas y disminuye la renta nacional, producindose una disminucin del consumo y a la inversa, el aumento de las expectativas aumenta la renta nacional y el consumo; todo ello gracias al proceso multiplicador. Por ello conceba al Sector Pblico como contrapeso para los altibajos del sector privado. Era una poltica compensatoria. Pero se discute el concepto de inestabilidad del sector privado. Hay que considerar que la inversin depende del tipo de inters; de ser esto as nos encontramos que el inters es definido por el mercado financiero, en el cual tienen una importante gravitacin los Bancos Centrales. As, el culpable de las oscilaciones en la inversin pasa a ser la inestabilidad del mercado del dinero, o sea, el Estado. Por otra parte, tambin se discute hasta que punto el Estado acta oportunamente. Desde que el Estado se decide a actuar mediante el gasto, pueden pasar vanos meses, retardo que en la vida econmica puede hacer variar las soluciones que en un momento se determin actuar. Sobre la teora de las expectativas racionales: la idea bsica es que los individuos aprenden sus experiencias; el Estado nos puede sorprender una vez pero no ms. Los agentes econmicos saben que cuando el desempleo aumenta los impuestos bajan y las transacciones aumentan o el consumo disminuye. Si este efecto es conocido, los agentes econmicos pueden anular sus efectos. Por ejemplo, cuando no hay inversin una actitud tpica del Estado es la de rebajar los impuestos. Si yo se que esto va a pasar la situacin vara. Cuando va a empezar una recesin el empresario paraliza la inversin e invertir cuando sta ya est terminada, beneficindose de tal modo y anulando el efecto macroeconmico deseado.

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Sobre la poltica de redistribucin.: Durante las dcadas de los 60 y 70 apenas hubo dificultades para aceptar que el Estado tuviera un papel en la redistribucin de la renta. La crisis de los aos 70 hizo dudar respecto de la eficacia de ello. la problemtica consiste principalmente en: Si es posible hacer simultneamente poltica de redistribucin y a la vez estimular la inversin privada, y en acerca si es posible hacer una distribucin personal de la renta y asegurar al mismo tiempo la eficacia del sistema econmico. Si lo que queremos es redistribuir por la va impositiva ponemos impuestos altos a las rentas altas y bajas a las rentas menores y como consecuencia tendremos que las personas no tendrn inters a trabajar ms. Todas estas crticas proceden de una visin liberal, basada en la defensa de la accin individual frente a la accin colectiva, las que derivaron en la imposicin de un lmite o limites a la labor del Estado. A partir de la dcada de los ochenta, se observa un claro repliegue en la actividad del Estado en su funcin de intervencin. La funcin participativa se retira mediante la privatizacin de las unidades productivas en poder del Estado. Por otra parte, el sistema de economa de mercado asigna al Estado y al derecho una funcin reguladora que posibilite y asegure el libre ejercicio de las libertades econmicas de los ciudadanos, replegando sus instrumentos de direccin y regulacin de manera de dejar espacio a la autonoma de la voluntad y a la libre contratacin de empresarios, trabajadores y consumidores. El Estado se subordina al mercado y la poltica econmica se diluye en funcin de grupos de presin. La poltica econmica y el derecho reciben el impacto participativo de los agentes econmicos y de la sociedad. Las medidas que luego se trasuntan en normas jurdicas, pasan constantemente a ser consultadas o consensuadas previamente con los destinatarios de las mismas. En la estrategia de crecimiento de los pases en desarrollo, pasa a jugar un papel fundamental el capital extranjero. Las sociedades de esos pases experimentan un cambio de percepcin sobre la inversin extranjera y la participacin de las empresas transnacionales.

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Las economas son tocadas por un creciente fenmeno de globalizacin internacional, que se refleja en la conformacin de mercados regionales y acuerdos de desgravacin arancelarias, internacionalizando derechos y costumbres que superan los conceptos de Estado nacional y soberana clsica. En el plano del derecho, se avizoran las siguientes nuevas caractersticas: a) b) c) d) e) f) g) Privilegio de las normas que emanan de los convenios internacionales El derecho nacional es relegado por un derecho zonal El principio de trato nacional preside la relacin de los agentes econmicos. las mercancas y los servicios ceden lo nacional a lo zonal. Los mercados pasan a ser regulados por el derecho zonal o internacional El arbitraje, la conciliacin y los sistemas de expertos reemplazan los sistemas judiciales clsicos. La revolucin de los servicios alcanza la profesin jurdica y el trato nacional obliga a replantear la formacin e informacin de los nuevos abogados que la economa reclama tanto en los pases centrales como perifricos. DE PROPIEDAD Y ACTIVIDADES

1.4. LOS REGIMENES ECONMICAS

Los regmenes de propiedad surgen de las relaciones que el sistema econmico define con respecto a los individuos con los bienes. El estudio de las relaciones entre propiedad y actividad econmica debe partir de una constatacin: los bienes externos, dados en la naturaleza o por la industria del hombre no son, por desgracia, abundantes como en una supuesta Edad de Oro, sino que escasos frente a las necesidades que deben satisfacer. La escasez implica que los bienes no se encuentran en cantidad ilimitada y que son susceptibles de usos alternativos, de modo que normalmente la opcin por alguno de ellos excluye a los dems. De all que, en todas las sociedades, encontremos algn tipo especial de relacin entre las personas y los bienes, en cuya virtud se determina quienes y cmo pueden utilizar esos bienes escasos para satisfacer algunas de sus mltiples necesidades. Lo que distingue a los sistemas econmicos no es la existencia de propiedad que todos reconocen sino ms bien: a) La funcin que ella cumple dentro del sistema
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b) c) d)

El tipo de bienes sobre los que puede recaer Quin puede ser su titular Cul es la extensin de facultades que el Estado est dispuesto a amparar a dichos titulares.

La aplicacin primaria y ms importante de los bienes, satisfaccin directa de necesidades. Es la ms pacfica y slo por excepcin se plantea a su respecto el problema de la propiedad. Todos los sistemas reconocen y amparan la propiedad personal o privada de los bienes de consumo, aunque es corriente encontrar limitaciones a su adquisicin (racionamientos) o la imposicin de cargas (impuestos o prestaciones obligatorias) a quienes lo detenten. Profundamente distinto es el caso de los bienes de capital, cuya finalidad es crear otros bienes o prestar servicios. Quien los detente no est satisfaciendo directamente su necesidad personal, sino una que corresponde a toda la sociedad produccin de otros bienes y de servicios con el importante agregado que, al hacerlo, se relaciona con otras personas que operan esos bienes de capital, pudiendo ejercer sobre ellas alguna medida de poder. Para el sistema liberal, la propiedad de bienes de capital cumple dos objetivos centrales: a) b) c) Garantizar la autonoma o independencia de las unidades productivas que concurren al mercado Posibilitar una esfera de libertad de la persona frente a la autoridad estatal. Adicionalmente, la propiedad se concibe como un poderoso incentivo para el funcionamiento de la libre iniciativa y como el fundamento de la responsabilidad que necesariamente surge de la libertad de contratacin.

En cambio, el socialismo de Estado parece atribuir una importancia no menor a la propiedad, pero por motivos radicalmente distintos. La predominante titularidad estatal de los derechos sobre los bienes productivos garantiza al Estado el derecho de disposicin de los excedentes que se destinan a la reinversin, de acuerdo tambin con el Plan. La mera descripcin de los objetivos que cumple la propiedad no importa, por cierto, una garanta de su cumplimiento La mano invisible que, segn Adam Smith, orientara la actividad del sujeto, de modo que al buscar y obtener su propio inters, consiguiera consecuencial y nece-

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sariamente el de la colectividad, en la forma ms eficiente posible, no ha resistido la prueba de la historia en forma airosa. La definicin de la funcin social de la propiedad se destaca, entonces, como una tarea de fundamental importancia. Ello implica establecer, tcita o explcitamente, algn modelo o idea de sociedad hacia la cual deben orientarse concientemente los esfuerzos de sus miembros. El reflejo de esos fines sobre las relaciones de propiedad estara definiendo el concepto de funcin social. El ms importante hito dentro de la evolucin del concepto de derecho de propiedad est constituido por el reconocimiento de su funcin social. No hay definicin ms exacta y concisa que la que se contiene en las tres palabras: la propiedad obliga. Con ellas se indica que la propiedad no es tenida nicamente como un derecho, sino que envuelve al mismo tiempo un deber para el propietario. Esto nos lleva a concluir que la funcin social es una frmula que intenta concordar los intereses del individuo con los de la sociedad toda, impidiendo que el ejercicio del propietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna el bien comn. Se funden en ella la libertad del individuo y las facultades que la propiedad concede, con la obligacin de hacer uso de ellas de manera conveniente al inters social, abstenindose de lo que perjudica a este y cumpliendo las actividades que l reclama. En consecuencia, la funcin social puede limitar a la propiedad, pero tambin puede determinarla activamente. Por su parte, los regmenes de actividad econmica surgen de aquella relacin que los sistemas econmicos definen para los hombres entre s, para su participacin en la funcin econmica. Los sistemas liberales hacen descansar la actividad econmica en la libre iniciativa de los particulares, quienes actan dentro de una amplia autonoma privada. Autonoma significa tanto como autorregulacin o auto reglamentacin, el poder de dictarse uno a si mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse uno a si mismo. Este concepto genrico adquiere una significacin especifica cuando se refiere a la persona y se llama autonoma privada. La autonoma privada es una consecuencia del concepto de persona y consiste en un poder que el orden jurdico confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses.

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La autonoma privada se nos presenta, en primer lugar, como un poder de constitucin de relaciones jurdicas. Los actos privados pueden afectar de modo radical a la existencia de las relaciones. En este sentido los actos de autonoma negocios jurdicos tienen siempre eficacia constitutiva. Son siempre actos de creacin, de modificacin o de extincin de relaciones jurdicas. La autonoma privada tiene una segunda funcin: es un poder de reglamentacin del contenido de las relaciones jurdicas. Al mismo tiempo que crea las relaciones, el individuo puede determinar su contenido, estableciendo el haz de deberes y derechos que han de formar parte de ella. El acto de autonoma privada, adems de crear, modificar o de extinguir la relacin, contiene el precepto, la regla donde se formulan los deberes y derechos que han de ser observados por las partes en el desarrollo de la misma. La autonoma privada no es una regla de carcter absoluto. Otorgar carcter absoluto a la autonoma privada sera reconocer el imperio sin lmite del arbitrio individual. Cules son los lmites de la autonoma privada? El derecho seala tres: la ley, la moral y el orden pblico. La ley puede limitar el poder de constitucin de relaciones jurdicas de dos maneras: a) La ley prohibe la constitucin de terminadas relaciones, o lo que lo mismo, la realizacin de determinados negocios jurdicos.- la ley limita el poder de constitucin de relaciones impidiendo la celebracin de determinados negocios. El poder autnomo de constitucin puede verse tambin limitado cuando la ley lo que hace no es prohibir o impedir la celebracin de negocios, sino imponer coactivamente determinadas relaciones jurdicas a los individuos. Nos hallamos en tal caso ante los actos de constitucin forzada de relaciones, tambin llamados contratos forzosos.

b)

Puede tambin la ley limitar el poder de determinacin del contenido de las relaciones que la autonoma crea:

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a)

b)

Puede la ley prohibir que a las relaciones lcitas que la autonoma crea se les de un determinado contenido.- Nos hallamos as en presencia de pactos, clusulas o condiciones prohibidas por la ley. Pero adems del contenido prohibido puede haber una segunda limitacin un contenido impuesto por la ley. Las relaciones se crean voluntariamente, pero lo que la voluntad crea es un esquema determinado imperativamente por la ley. En estos casos de determinacin coactivas del contenido de una relacin, la norma constituye la fuente directa de la reglamentacin de la misma.

El lmite moral de la autonoma impide, en primer lugar, el negocio inmoral. La inmoralidad del negocio afecta a la causa del mismo y/o hace ineficaz. Del mismo modo se prohibe que puedan ser objeto del contrato los servicios contrarios a las buenas costumbres. El orden pblico tambin constituye una limite, al cual se har mencin separadamente. El paradigma de la relacin contractual es aquella convencin creadora de obligaciones que se negocia, se acuerda y se cumple entre las partes autnomas, razonablemente informadas, y que de hecho tienen cierta independencia relativa, en el sentido de que ninguna de ellas esta compelida a contratar con la otra, sino que puede escoger otras alterativas. Sin embargo, en muchas otras relaciones negciales hay en que lo anterior se ve alterado. Los contratos llamados de adhesin, que tipifican los mercados monoplicos o en que alguien ocupa posicin dominante; los contratos dirigidos que aparecen con el intervencionismo estatal en la economa; los contratos tipo, propios de las negociaciones masivas; los contratos econmicos, en que la tcnica contractual se conjuga con un mayor o menor grado de programacin estatal; los contratos forzosos, en que las partes ven desaparecer su autonoma, sea ante la posibilidad de celebrar o no el negocio, sea ante la posibilidad de darle el contenido que estimen ms adecuado. 1.5. LA INTERVENCIN DEL ESTADO. Como vimos anteriormente, el proceso de intervencin del Estado en la actividad econmica se inicia a principios del siglo XX en las economas liberales; en forma

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coyuntural y esencialmente supletoria ante fallas temporales de los mecanismos autorregulatorios del mercado. En este contexto, intervenir, supone un acto que interpone su conducta o accin con otro y otros actores, o bien, en sus acciones o mbitos. Se trata de una interposicin connotada de excepcionalidad, por lo menos en el sentido de que se toma parte en algo que pertenece a otro actor. Se trata, en consecuencia, del Estado que es centro de poder utilizado o utilizable en favor de quien lo controla o influye, el instrumento para intervenir en la economa, para desarrollar los intereses de los grupos o individuos influyentes. Esta concepcin supone una separacin entre lo econmico (objeto de la intervencin), y el Estado (objeto de la lucha poltica). Situacin que desaparece cuando el Estado es instrumentado para actuar (intervenir) en la economa. En resumen, la intervencin del Estado en la economa surge como el instrumento temporal por el cual el poder pblico penetra al sistema econmico, para corregir las contradicciones y crisis internas del sistema econmico liberal. La intervencin as definida, utiliza en su primera aparicin histrica tres tcnicas: polica, fomento y servicios pblicos La tcnica de polica consiste en el resguardo externo que el Estado efecta a los agentes privados de la actividad econmica (proteccin y seguridades jurdicas a la actividad empresarial privada). La tcnica de fomento consiste en el establecimiento de apoyos tributarios, financieros y crediticios, a las actividades econmicas privadas. Y finalmente el servicio pblico consiste en la ejecucin de actividades o prestacin de servicios que por su naturaleza no interesan al sector privado, pues son consustanciales a las funciones del Estado (defensa, administracin de justicia, salud y educacin). La intervencin episdica y parcial y sus limitadas tcnicas, no fueron suficientes para restablecer la autorregulacin y dar estabilidad al sistema de economa liberal.

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Como afirma Arthur lewis, los defectos del sistema de libre competencia fueron los siguientes: a) b) c) d) e) El mecanismo del mercado no humaniza la relacin de los salarios. La inestabilidad cclica es imprevisible Los cambios exteriores (comercio exterior) no pueden quedar integrados a la libertad econmica irrestricta. El desempleo define la demanda interna y por ende decae la actividad industrial. Los precios no retribuyen equitativamente el capital y a los salarios.

Para superar estos problemas estructurales el Estado asume un papel participativo directo y permanente a travs de los instrumentos o mecanismos estatales, que tratan de forzar el sistema econmico hacia alguno de los fines fijados por el Estado. Es la intervencin de orientacin o de poltica econmica estricta, tambin llamada administracin ordenadora. La poltica econmica est dentro del mbito de la economa normativa, constituye una ciencia normativa, emprica y social dedicada al estudio de los criterios, fines y doctrinas que utilizan los gobiernos para intervenir en la realidad econmica de un pas. Este concepto adquirir relevancia cuando entremos a comprender el carcter instrumental del Derecho Econmico, que postularemos en su oportunidad; as, como para comprender el fenmeno interactivo entre el Derecho y la Economa. La poltica econmica como teora no constituye una ciencia abstracta, sino por el contrato conforma un conjunto de conocimientos que se enfrentan a una realidad viva y cambiante. Como praxis intenta transformar una realidad, por lo que est sujeta a constantes conflictos, a permanente planificacin, accin y control. Una de las caractersticas fundamentales de la poltica econmica es el cambio a todos los niveles; no slo en las variables operativas u objetivos finales, sino que la poltica econmica se dirige tambin a modificar el marco institucional que hace variar la organizacin de la sociedad. Otra caracterstica de importancia es la del conflicto, que se encuentra presente en los ms diversos campos de la organizacin econmica: desde el que se puede dar con respecto a los objetivos finales y concretos de tipo econmico hasta los de

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tipo institucional que surgen a la hora de elegir los objetivos sociopolticos que configuran el marco del sistema econmico. Por ltimo, la poltica econmica exige un proceso continuo de toma de decisiones, las que pueden ser tomadas por los mercados o los diversos niveles del poder del Estado. La toma de decisiones se realiza mediante un proceso coordinado de planificacin, ejecucin y control. Esto se da tanto en economas de planificacin central como en las de mercado, de manera que cual sea el gobierno debe planificar y determinar explcitamente los objetivos que se propone alcanzar y los instrumentos y polticas que se piensa emplear. El sistema de mercado es, en alguna medida, un proceso de toma de decisiones en el que participan todos sus integrantes. Este proceso participativo de intervencin, generalmente legislativo, no siempre coactivo, sino de coercin indirecta (estmulos) se traducen en programas de ayuda, subvenciones articuladas en la poltica de fomento, planes de desarrollo, etc., que ponen tambin en marcha la participacin privada en la actividad econmicas, mediante juntas, consorcios, empresas mixtas, etc. En efecto, del intervencionismo parcial emprico, a la participacin estatal de tendencia ordenadora (principio de la poltica econmica) hay un trnsito en cuanto a tcnicas que podemos resumir as: a) b) c) d) e) Polica y servicios pblicos Fomento Proteccionismo Direccin o rectora econmica Planificacin o planeacin indicativa o imperativa.

El Estado dirige la poltica econmica a travs de los instrumentos directos (poltica monetaria, fiscal, comercio exterior, empresas pblicas) e indirectas (polticas salriales, de empleo, seguridad social, educativa, cientfica y tecnolgica, etc.) La intervencin participativa de ejecucin, por la cual el Estado es un sujeto econmico ms que acta y dirige actividades econmicas, es una intervencin estatal administrativa, pues generalmente se traduce en acciones realizadas a travs de empresas pblicas.

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Esta intervencin puede ser: por participacin en situacin de competencia o por sustitucin de actividades econmicas privadas que se incorporan al sector pblico (petrleo, energa telecomunicaciones, etc.) Esta intervencin directa no es casual ni indicativa, sino que de forma sistemtica participa (en competencia) o sustituye (en monopolio a los particulares en el proceso de desarrollo, produccin y distribucin de bienes econmicos). Finalmente la intervencin directa estatal requiere de diversos modos de gestin pblica que se clasifican en directos (ejecucin por el propio Estado), e Indirectos (ejecucin por terceros bajo la direccin y fiscalizacin del Estado). 1.6.- PLANIFICACIN TCNICA SUPERIOR DE LA POLTICA ECONMICA Al decir de J. Witker, la planificacin econmica constituye una tcnica de intervencin a partir de un diagnstico integral del proceso socioeconmico y poltico, y de sus leyes, y que inserta en la Carta Fundamental, define un proyecto nacional en funcin de objetivos precisados en una ideologa constitucional y poltica. As, en la tarea planificadora confluyen tres aspectos esenciales: el poltico, entendido como la actividad que consiste en coordinar las conductas del cuerpo social hacia un objetivo; el econmico, entendido como la tcnica que somete la economa a un plan; y el jurdico que regula el plan y lo integra al concepto de estado de derecho sancionndolo en el orden normativo (Kaplan Marcos). En el plano poltico, la facultad planificadora del Estado surge del tipo de sistema econmico establecido por la Constitucin y por los lmites impuestos en el llamado orden pblico econmico. Es decir, la convergencia y armona de los intereses generales de la sociedad y el mbito de autonoma y libertades individuales reconocidas a nivel de garantas a los gobernados. De acuerdo con el sistema que rige dichas rbitas de actuacin, estaremos frente a planificaciones indicativas o persuasivas, o bien, frente a planificaciones de tipo imperativas o autoritarias. Dicha dicotoma tambin se refleja en el mbito espacial o territorial, pues a sistemas polticos unitarios corresponden planificaciones imperativas, mientras que a sistemas polticos-administrativos federales o descentralizados corresponden tcnicas planificadoras de orden indicativo. En la variable econmica, el plan constituye una estructura o modelo de previsin de la poltica econmica de un gobierno, dotada de una estrategia que asigna o

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concierta con los agentes productivos, tareas y objetivos cuantitativos a alcanzar en un plazo predeterminado. El tipo de obligatoriedad y la intensidad del plan en la sociedad civil, estarn determinados lgicamente por el sistema poltico y su respectivo orden pblico econmico. La generacin, elaboracin, implementacin y ejecucin del plan, debern estar legitimados por el estado de derecho vigente y no desviar sus estructuras que puedan caer en la ilegalidad o ilicitud, por parte de los encargados de llevar a cabo la tarea planificadora. En el contexto de esta triloga conceptual la planeacin debe inscribirse, y en su anlisis la perspectiva del derecho econmico nos parece indisoluble, pues su metodologa permite contemplar el proceso planificador en forma cientfica e integral. En otras palabras, ni la poltica econmica pura, ni la ciencia poltica pueden acercarse a la planeacin econmica sin contemplar la viabilidad legal y constitucional de los planes, pues no es suficiente tratar de imponer algo racionalmente efectivo, si no sabemos bajo qu parmetros normativos puede llevarse a cabo. El profesor Sergio Carvallo expresa, que si bien el concepto de planificacin es de orden sustancialmente terico y doctrinario, el proceso mismo se ejecuta en su mayor parte en forma burocrtica, a travs de diversas etapas y por numerosas oficinas que en distinto grado intervienen en sus instancias. Lo anterior lleva a que el estudio de las leyes que se refieren a la planificacin cobre gran importancia, especialmente si se considera que este proceso opera en gran parte a travs del presupuesto fiscal. Puede definirse la planificacin como un proceso tcnico, un proceso de estudio de la factibilidad en cuanto a lograr o no las metas propuestas dentro de determinados plazos y contando con determinados recursos, o sea, en esencia, un proceso de coordinacin de los diversos elementos econmicos y administrativos en forma selectiva. Jorge Ahumada, por su parte, defini la planificacin como una metodologa para escoger entre alternativas que se caracterizan porque permiten verificar la prioridad, factibilidad y compatibilidad de los objetivos y seleccionar los instrumentos ms eficientes a travs del tiempo. Las principales caractersticas de la planificacin consisten en que se trata de un proceso dinmico, en constante operacin y continuativo, lo cual implica que en

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su etapa final se formulan un juicio de valor y una apreciacin de la nueva realidad, lo que equivale a un verdadero diagnostico que marca la reiniciacin del mecanismo. Se pueden distinguir diversas etapas en este proceso: DIAGNSTICO, que consiste en una descripcin de la situacin existente. FORMULACIN, que corresponde a la elaboracin del plan por el organismo competente, fijando metas u objetivos y plazos de obtencin. DISCUSIN, que es la etapa de estudio deliberativo producto del intercambio de ideas a diferentes niveles, en que se recogen las opiniones y pareceres de los diversos actores involucrados. APROBACIN, que seala el punto de partida del plan sancionada por la autoridad competente y que puede ser legislativa o administrativa. EJECUCIN.- Esta etapa se resume en el cumplimiento y aplicacin del plan, lo que corresponde a cada uno de los respectivos organismos. Desde este punto de vista, deber atenderse al campo de aplicacin de la planificacin, segn ella sea econmica, social o financiera, o a su extensin, segn sea global, sectorial, regional o nacional. CONTROL.- Todo proceso de planificacin est sujeto a un control que puede ejercitarse durante el periodo de ejecucin, coetneamente a la adopcin de las medidas que se implementan o con posterioridad a dicho proceso, y que tambin se efecta fundamentalmente con ocasin del proceso presupuestario. EVALUACIN.- Comprende el resultado a que da origen el proceso de control y consiste en una comprobacin de los resultados obtenidos en funcin de las metas fijadas, lo que presupone la confrontacin de opiniones y puntos de vista de las diversas autoridades involucradas, y RECTIFICACIN.- El juicio de valor a que se llega en la etapa anterior trae como consecuencia que se formule una nueva apreciacin, la cual se basa en la realidad del momento, lo que equivale, en el hecho, a un nuevo diagnstico. Este nuevo diagnstico al significar materialmente la reiniciacin de todo el Mecanismo, es, como se deca al principio, lo que otorga a la planificacin su carcter continuativo. Segn sea el punto de vista desde el cual se enfoque, la planificacin admite diversas clasificaciones: SEGN SU OBLIGATORIEDAD, la planificacin puede ser imperativa o indicativa.

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SEGN SU PLAZO, pueden distinguirse planificaciones a corto, mediano y largo plazo. SEGN EL CAMPO DE APLICACIN, se puede reconocer planificacin econmica, social y financiera. Esta ltima es la que tiene por objeto fundamental planificar la asignacin de recursos financieros y, por lo tanto, puede ir implcita en el presupuesto, a nivel nacional, o bien unida a planificaciones especificas. SEGN SU EXTENSIN, podemos clasificar la planificacin en global, sectorial, regional y nacional. SEGN SU CONTROL.- Uno de los aspectos ms importantes de la planificacin es el rgimen de control al cual est sujeta, lo que lleva a una clasificacin que distingue entre planificacin central y descentralizada. Por otra parte, para J. Witker los principios que perfilan todo proceso de planificacin econmica serian: RACIONALIDAD. Este constituye el principio fundamental de la planificacin del cual derivan los dems. Este es inherente en todas las etapas o fases del proceso, lo que implica, en ltima instancia, una actitud, una accin y un comportamiento racional. La seleccin de alternativas a seguir que hace el Estado ante varias opciones requiere inexcusablemente de un anlisis cientfico acerca de las ventajas y costos de cada una de las alternativas, debiendo escoger aqulla que posibilite al mximo el aprovechamiento de los recursos empleados. PREVISIN. La planificacin acta temporalmente para el futuro. Seria una incongruencia pensar en planificar para el pasado. Por tanto, la planificacin es el prever situaciones factibles en un futuro inmediato o mediato (planes a corto y largo plazo), de lo cual se desprende que abarca la idea de previsin. La previsin es adelantarse con suficiente antelacin a los acontecimientos. Este poder adelantarse a los acontecimientos, fruto de una actividad intelectual previa, forma parte de una de las etapas del proceso de planificacin, y es el diagnostico. Es decir, la previsin nos dice, por ejemplo: dentro de cinco aos la economa deber crear 50 mil nuevos empleos, pues de acuerdo con la tasa de crecimiento demogrfico, la poblacin econmicamente activa aumentar en proporcin tal que exigir la creacin de empleos para evitar la desocupacin. UNIVERSALIDAD. Significa que la planificacin llevada a cabo por el Estado debe comprender a todos los sectores, las actividades propias de cada uno, y del Estado mismo, para dotar de coherencia suficiente al plan. Los planes parciales y sectoriales, si bien ayudan a la solucin a corto plazo, re-

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quieren de globalidad, pues las interrelaciones de la economa exigen tratamiento integral y universal. UNIDAD. Como resultado del principio anterior, surge el principio de unidad. Significa que el plan es coherente, integrado, y constituye por lo tanto, un todo orgnico y compatible. Para que el plan en su totalidad constituya un cuerpo unitario, es menester la aplicacin de una actividad coordinada a cargo de un rgano especifico, de modo que sea compatible el cuerpo de proyectos con sus respectivos programas, y stos en consecuencia, con el Plan Nacional y Regional. CONTINUIDAD. La planificacin es un proceso continuo y permanente, dividido en etapas que van repitindose en el transcurso del tiempo. En efecto, las etapas siguen un orden lgico y cronolgico: diagnstico, elaboracin del plan, discusin y decisin, ejecucin, evaluacin y revisin. Por tanto, desde el punto de vista lgico e instrumental la planificacin es el proceso que no tiene fin o sea, al trmino del plan, se pone en ejecucin el siguiente. INHERENCIA. Debe ser entendida en el sentido de que cualquier organizacin sociopoltica y econmica recurre de una y otra forma, a la tcnica de la planificacin, pues el problema de la escasez de recursos como la aceleracin del proceso de crecimiento econmico, exige la observancia de ciertas normas de racionalidad. Cabe aclarar entonces, que la inherencia es de carcter tcnico, no de carcter ideolgico-doctrinario, por lo que no es exclusiva de un sistema poltico en particular. Sin embargo, cada sistema poltico tiene su forma especfica de planificar. As pues, la planificacin concentrada o indicativa se aplica en los sistemas polticos pluralistas o democrticos, en cambio, la planificacin compulsiva o imperativa es utilizada en los sistemas no pluralistas o colectivistas.

LA PLANIFICACIN EN CHILE La funcin de planificacin del Estado en Chile, definida de acuerdo a los elementos presentados precedentemente, se inicia en el presente siglo en los aos cuarenta mediante la accin desplegada en tal sentido por la Corporacin de Fomento de la Produccin (CORFO).- Este organismo inici un estudio de la realidad econmica del pas y estructur un Departamento de Planificacin que concentr las diversas funciones de planificacin, que de una u otra manera se ejecutaban en las distintas reparticiones del Estado.

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Asimismo, el Ministerio de Hacienda a travs de un Departamento de Estudios desarroll una reforma presupuestaria tendiente a dar al presupuesto de la nacin una concepcin tcnica de presupuesto-programa, en vez de slo uno contable administrativo. Tambin se desarroll una actividad de planificacin en el Banco Central, en el Ministerio de Economa y otros organismos estatales, que produjo en definitiva un problema de coordinacin que atent a la eficiencia del proceso. Como una forma de solucionar dicho problema, en los aos sesenta se estableci un sistema de planificacin centralizado en una institucin asesora del Presidente de la Repblica, denominada ODEPLAN (Oficina de Planificacin Nacional), llamada a concentrar las funciones de planificacin que desarrollaban en forma dispersa diversas instituciones estatales. Mediante la dictacin de la ley N 18.989, dicho organismo fue transformado en Secretaria de Estado (Ministerio de Planificacin y Cooperacin. MIDEPLAN). Corresponde a este Ministerio colaborar con el Presidente de la Repblica en el diseo y aplicacin de polticas, planes y programas del desarrollo nacional, como asimismo, colaborar con los Intendentes Regionales en el diseo de polticas planes y programas de desarrollo regional, proponer las metas de inversin pblica y evaluar los proyectos de inversin financiados por el Estado, armonizar y coordinar las diferentes iniciativas del sector pblico y orientar la cooperacin internacional que el pas reciba y otorgue. Su participacin en la funcin de planificacin regional se efecta mediante las Secretarias Regionales de Planificacin y Coordinacin (SERPLAC), que sirven labores de asesora y secretaria tcnica del Intendente Regional. De esta Secretaria de Estado dependen dos servicios pblicos funcionalmente descentralizados: El Fondo de Solidaridad e Inversin Social FOSIS y la Agencia de Cooperacin Internacional, AGCI. El Fondo de Solidaridad e Inversin Social tiene como finalidad financiar en todo o parte planes, programas, proyectos y actividades especiales de desarrollo social, los que debern coordinarse con los que realicen otras reparticiones del Estado, en especial con el Fondo Nacional de Desarrollo Regional. La Agencia de Cooperacin Internacional tiene como finalidad apoyar los planes, programas, proyectos y actividades de desarrollo que impulse el Gobierno, mediante la captacin, prestacin y administracin de recursos de cooperacin internacionales articulo 64 de la Constitucin seala que el Proyecto de la ley de Pre-

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supuestos deber ser presentado por el Presidente de la Repblica al Congreso Nacional a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir. La ley orgnica de administracin Financiera del Estado determina que el presupuesto pblico debe ser un instrumento de corto plazo de la planificacin del Gobierno, lo que implica que las decisiones que se propone implementar el Estado. Obedecen a un plan predeterminado y establecido en plena concordancia con la planificacin a nivel nacional y regional. El presupuesto nacional en su formulacin, contempla el desarrollo de las actividades y proyectos aprobados y evaluados de todos los organismos pblicos, contemplando una centralizacin de las decisiones globales y sectoriales en la asignacin de recursos, compatible con una descentralizacin en la preparacin y ejecucin de dichos programas o proyectos. El presupuesto nacional contempla los proyectos de desarrollo regionales, los Cuales deben ser concordantes con los planes nacionales. De esta forma el presupuesto nacional cumple con su funcin de Instrumentalizar las decisiones relativas a las fuentes y usos de los recursos del Estado, obedeciendo a planes sectoriales y regionales concordantes con los planes globales, elaborados, evaluados y aprobados por diversas instancias y niveles de la organizacin del Estado. 1.7. LA INTERACCIN ECONOMA-DERECHO Hemos visto que el sistema econmico es el conjunto de estructuras, relaciones e instituciones complejas que resuelven la contradiccin presente en las sociedades humana ante las ilimitadas necesidades individuales y colectivas, y los limitados recursos materiales disponibles para satisfacerlas. Por otra parte, podemos enunciar que el sistema jurdico, conforma aquel subsistema de control social, que dimana del Estado en forma de normas jurdicas y disciplina al cuerpo social en base a una ideologa de aceptacin. El Derecho como conjunto de normas coactivas que el Estado impone a la sociedad, constituye un fenmeno histrico en constante evolucin y cambio. En su tarea reguladora el Estado democrtico recurre al Derecho para:

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Reglamentar las relaciones econmicas; Definir la organizacin de la sociedad y del propio Estado, Crear los mecanismos que resuelvan los conflictos y controversias de intereses dentro de un contexto de paz social. En dicho contexto es posible discernir las relaciones que se dan entre el sistema econmico y las instituciones jurdicas, en cualquier sociedad, operando una interaccin dialctica entre el Derecho y la Economa. El sistema normativo sigue el sentido y ritmo de los cambios econmicos. Para disciplinar y regular primero la poltica econmica y luego regular jurdicamente la planificacin, surge el derecho econmico que en su carcter instrumental y subordinado al Estado planificador registra, sistematiza y evala este prolifero universo de normas que por su propia naturaleza son creadas en forma emprica, coyuntural y no codificada. En sntesis, en la evolucin de la sociedad actual ha habido una interaccin entre los cambios econmicos y las instituciones del Derecho, de cuyos dinamismos, el derecho econmico surge como una nueva rama del derecho pblico, de suerte tal que su estudio supera los mtodos formalistas y cae de lleno en el amplio campo de lo econmico y social. De esta forma se puede sealar: a) b) c) A sistemas econmicos liberales han correspondido sistemas jurdicos individualistas y privatistas. A sistemas econmicos socializados corresponden sistemas jurdicos administrativistas y pblicos. A sistemas econmicos mixtos, corresponden sistemas jurdicos orgnicos e inorgnicos (coexistencia de derechos pblicos y privados). El derecho econmico nace en los sistemas socializados y mixtos, como instrumento que regula, disciplina y sanciona la poltica econmica y la planificacin del desarrollo.

a) b) c)

En otras palabras, los sistemas econmicos en el seno de los cuales se definen los Medios tcnicos que determinan el qu cmo y para quin producir, con el objeto de superar el problema econmico ya conceptual izado, requieren para su implantacin la institucionalizacin de los mismos. Dicha institucionalizacin se produce mediante la incorporacin de las decisiones econmicas al Estado de

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Derecho, debiendo requerir, al efecto, la norma jurdica que la ha de proveer los efectos coercitivos y coactivos, propios de su naturaleza. De esta forma, si bien la economa positiva puede prescindir del derecho, la economa normativa al formular proposiciones sobre lo que debera ser responde a criterios ticos, ideolgicos o polticos que no pueden llevarse a la prctica sin que las mismas no se amparen o cubran del revestimiento jurdico. Para dar satisfaccin a este requerimiento surge el derecho econmico en el momento en que la intervencin del Estado se plasma con mayor intensidad, especialmente en su funcin directiva o rectora. La mano ejecutora es la poltica econmica y el guante que la cubre es el derecho econmico. El derecho econmico conforma una realidad cientfica indiscutible, siempre que se le examine con una metodologa interdisciplinaria amplia y no formalista. Esto es, considerando a las normas jurdicas especificas como instrumentos que cumplan contenidos y finalidades econmicas y sociales. Se trata de una rama del derecho integrada por categoras jurdicas (elemento formal) y econmicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es bicfalo. Ambos elementos tienen como eje central el fenmeno del intervencionismo estatal en la Economas (mixta o socializadas) a fin de alcanzar metas definidas por el sistema poltico global, recogidas en las constituciones nacionales. Este eje central ser distinto en uno u otro sistema econmico.(mixto o socializado). Ya hemos visto que el intervencionismo y direccin estatal, ha dado lugar en la ciencia econmica a una rama autnoma que es la Poltica Econmica, cuyo objeto es estudiar, sistematizar y evaluar los instrumentos tcnicos de intervencin estatal con el fin de regular la produccin, distribucin, circulacin y consumo en una comunidad que an mantiene mecanismos de mercado para la asignacin de recursos. Es ms, cuando la poltica econmica se racionaliza, se hace sistemtica y permanente, avanza hacia la planificacin democrtica o concertada. Para institucionalizar y regular el intervencionismo estatal en la economa, surge el derecho econmico como un subconjunto normativo que regula, disciplina y

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ejecuta la poltica econmica y la planificacin en busca del desarrollo que equilibre necesidades sociales ilimitadas frente a recursos materiales escasos. Estamos en presencia entonces, de una disciplina jurdica servidora de la economa normativa. Claro est que esta no es la nica interaccin que se puede producir entre la ciencia econmica y el derecho, pero si es la que le da el objeto al Derecho Econmico. Otro tipo de interaccin es aquella en que la ciencia econmica es la servidora del Derecho. Nos referimos a la teora econmica del derecho, desarrollada a partir de la dcada de los setenta por la Escuela de Chicago, en la cual las categoras de anlisis de la ciencia econmica en su concepcin positiva son puestas al servicio, primero del legislador para el juicio de contenido de la norma jurdica en cualquier orden de materias; y, luego, para la medida y evaluacin de eficiencia de la misma, en relacin a su objetivo. Esta interaccin, indiscutiblemente, no es campo del derecho econmico, sino del desarrollo de una economa del derecho. 1.8. CONCEPTO DE DERECHO ECONMICO Refirindonos a los modelos mixtos o de estado social de derecho, podemos afirmar que el derecho econmico es el derecho de direccin de mando que se adscribe en el mbito del derecho pblico, sin desconocer su incidencia normativa en reas del derecho mercantil. Este carcter de derecho fronterizo, ha llevado a algunos autores a sostener que en los sistemas econmicos mixtos, este derecho es el derecho de sntesis, que plasma los intereses privados (en cuanto agentes que cumplen actividades econmicas no estrictamente individualistas) con los intereses pblicos de direccin. Sin embargo, para los autores italianos, ms que de derecho econmico de direccin, habra que hablar de derecho de la economa. Para otro autor el derecho de la economa es el derecho aplicable exclusivamente a la intervencin de las personas pblicas en la economa.( empresas pblicas). Concordamos con el profesor Witker, en el sentido que el derecho de la economa supone una nocin amplia que configura el universo normativo disciplinando la

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actividad econmica en general y admitiendo as, una distincin entre el derecho privado de la Economa y el derecho pblico de la Economa. En efecto, el derecho privado de la economa registrara los controles, licencias y tcnicas de polica, con que el Estado regula a las empresas privadas, que si bien son reglamentadas por el derecho mercantil tradicional, es el poder pblico el que las reglamenta y controla. Esta regulacin ha dado lugar a algunas legislaciones para hablar de del derecho industrial o derecho corporativo. En cambio, el derecho pblico de la economa estara referido a aquellas normas de derecho pblico que reglamentan la actuacin de las personas estatales en la actividad econmica. Esta opcin tan restringida, llev a la doctrina espaola a negar autonoma al derecho econmico para ubicar esta normatividad en el derecho administrativo econmico. Nussbaum, formulaba un concepto colectivo de derecho econmico, sin que llegara a conformar una nueva disciplina jurdica. Expresaba que el Derecho Econmico poda significar adems del significado particular relativo a la legislacin que regula las actividades econmicas un verdadero sistema jurdico en el que todo el Derecho se penetra del espritu de la economa, sin llegar a constituir una nueva rama de la ciencia jurdica. Con ello se estaba refiriendo a las transformaciones que todo el derecho, pero especialmente el privado, experimenta en la poca actual por influjo de los cambios sociales y, sobre todo, econmicos. Posteriormente la posicin adoptada por Nussbaum ha sido denominada Sammeltheorie, es decir, teora que postula una visin y concepto colectivo del Derecho Econmico, sin que por ello llegue a formar una rama jurdica autnoma. El Sistema normativo-econmico, Permite definirlo como una rama autnoma del derecho? Se trata de un problema nada fcil de resolver, porque si bien salta a nuestra percepcin la formacin y existencia de una vasta legislacin econmica, mediante la cual el Estado aplica o pretende aplicar su poltica en materias econmicas, esa legislacin se distingue por su carcter inestable, por abarcar materias muy dismiles, en gran medida de un tipo ms bien reglamentario, y porque eventualmente muchos de estos ordenamientos legales pueden caber o ser asignados a las ramas tradicionales del derecho, como lo son el derecho civil, el derecho comercial, el derecho penal, el derecho del trabajo, el derecho financiero y el derecho administrativo, por ejemplo.

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Otra corriente doctrinaria postula que el Derecho Econmico no es derecho en cuanto disciplina jurdica, sino simplemente constituye un conjunto de legislacin sobre materias econmicas. Sin embargo, se acepta llamar Derecho Econmico y justifica su estudio separado, porque el conjunto normativo es susceptible de una ordenacin para fines de estudio y en todas ellas vemos el sello de un acto de intervencin del Estado en los asuntos econmicos, para imponer decisiones a los particulares y dirigir la economa de la manera como lo estima ms conveniente. Hay quienes afirman que el llamado Derecho Econmico o Derecho de la Economa no seria solamente una nueva rama del derecho, que habra conveniencia de presentar separada para fines expositivos o didcticos, y que tampoco es solamente una rama del derecho autnomo por su objeto y por las profundas innovaciones que ofrece en la normatividad jurdica que emplea, sino un nuevo Derecho, que no enmarca en las clasificaciones tradicionales y que, abarcando normas legales de las ms variada gama, es garanta e instrumento pblico sine qua non de la programacin del Desarrollo. El profesor Moore expresa que son dos las tendencias o categoras en que podemos encuadrar las diversas concepciones elaboradas para explorar la naturaleza del nuevo derecho. Bajo la primera, se agruparan todas aquellas doctrinas que pretenden no tanto ubicar un criterio que permita fijar lo sustantivo del derecho econmico, cuanto afirmar la presencia de un nuevo tono o espritu en la legislacin e instituciones de contenido econmico, o la utilizacin de un nuevo mtodo para el anlisis de tal legislacin. Bajo la segunda agrupacin, se reunirn aquellas doctrinas que descienden a precisar el objeto especfico y propio de la nueva disciplina e intentan presentarla como una rama diferente del derecho objetivo, como una especialidad jurdica. Cuando se habla del Derecho Econmico como una rama autnoma del Derecho no puede entenderse con ello que se trata de un Derecho nuevo en su esencia, sino que se ha reconocido la existencia de un grupo importante de leyes, principios, normas, instituciones que imprimen carcter a una nueva rama del derecho positivo. Diversas definiciones de Derecho Econmico son posibles de encontrar. As, tenemos por ejemplo:

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Daro Munera Arango: Conjunto de principios y de normas jurdicas que regulan la cooperacin humana en las actividades de creacin, distribucin, cambio y consumo de la riqueza generada por un sistema econmico. R. Goldschmidt. Derecho de la Economa organizada. E.R. Huber. Conjunto de estructuras y medidas jurdicas con las cuales utilizando facultades administrativas, la Administracin Pblica, influye en el comportamiento de la economa privada. Gustavo Radbruch. Derecho regulador de la economa mixta que tiene por finalidad conciliar los intereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses privados por otro. Daniel Moore Menno. Conjunto de principios jurdicos que informan las disposiciones, generalmente de derecho pblico, que rigen la poltica econmica estatal orientada a promover de manera acelerada el desarrollo econmico. Fabio Konder Comparato. Conjunto de tcnicas jurdicas que formula el Estado contemporneo para la realizacin de su poltica econmica. Alfonso Insuela Pereira Complejo de normas que regulan la accin del Estado sobre las estructuras del sistema econmico y las relaciones entre los agentes de la economa. Jorge Witker. Conjunto de principios y de normas de diversas jerarquas sustancialmente de derecho publico que inscritas en un orden pblico econmico plasmado en la Carta Fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo econmico y social de un pas.

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Cualquiera sea la definicin que mejor satisfaga el concepto que tengamos de Derecho Econmico, en ellas encontramos un conjunto de elementos implcitos que le son comunes: Organizar la economa macro jurdicamente Asignar al Estado un poder de direccin. Son normas generalmente de derecho pblico Persiguen proteger los sectores dbiles de la sociedad Son normas que tienen un carcter nacional

El derecho econmico en su formacin terica, se desarrolla principalmente en Alemania e Italia. En la formulacin y desarrollo del derecho econmico han influido progresivamente las dos guerras mundiales y las crisis econmicas experimentadas en el presente siglo. El derecho econmico como la expresin jurdica de la economa organizada, seguan lo define Lorenzo Mossa, se ha formado en periodos de paz, en gran parte como resultado del triunfo de las corrientes polticas con una concepcin econmica de socialismo de Estado: La tendencia universal de conferir al Estado un papel rector en la economa. La funcin de planificacin asignada al Estado por las Cartas Constituciones europeas, desde la carta Alemana hasta la espaola de 1978. 1.9. FUENTES MATERIALES DEL DERECHO ECONMICO Para Olivera, las fuentes son los sistemas de proposiciones (reglas o principios), que informan el contenido concreto de un orden jurdico determinado. Para otros juristas, son las formas de expresin de las normas jurdicas de contenido econmico, por ejemplo, la constitucin, las leyes, los reglamentos, decretos y circulares que permiten, prohiben o describen, comportamientos a ejecutar por los agentes del proceso econmico. Las dos acepciones de fuentes son aplicables al derecho econmico, por lo que podemos afirmar que las fuentes son los principios materiales y formales que disciplinas la actividad econmica del Estado, ya sea de su faceta de direccin o
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rectora econmica o su mbito de intervencin participativa o sustitutiva en el sistema econmico. Las fuentes formales, que conforman el marco constitucional al cual deben responder las leyes, reglamentos y dems expresiones jurdicas que facultan al Estado para dirigir y planificar el desarrollo econmico y que dan origen especficamente al llamado orden pblico econmico, no son neutras o imparciales, desde el punto de vista de los grupos de inters o de presin que cercan al Estado en todo momento; se habla de las fuentes reales que en determinadas circunstancias inclinan la aplicacin estatal hacia un sentido u otro. El Estado, al ser rbitro intencional en el manejo de la poltica econmica y en consecuencia del derecho econmico, recibe la influencia y mediatizacin de variables no necesariamente jurdicas. Aqu el problema pasa de lo normativo a lo poltico, sociolgico y econmico, e incluso a la presin o autonoma internacional de intereses ajenos al Estado y su comunidad. Entre las nacionales tendramos a los grupos de presin internos, tales como empresarios, sindicatos, consumidores, usuarios, etc. Las fuentes reales extranjeras las constituyen los organismos financieros internacionales, los inversionistas, banqueros extranjeros e incluso gobiernos extranjeros con intereses en el pas en cuestin. Sobre estas fuentes reales del derecho econmico, y en consecuencia de las transformaciones experimentadas por la comunidad internacional que influye en los sistemas econmicos latinoamericanos, se habla de fuentes tecnolgicas, econmicas y sociolgicas. Estos factores inciden en la poltica econmica y por ende en el derecho econmico. Esto es, la tecnologa constituye una mercanca escasa concentrada en los pases industrializados, y su difusin y adquisicin est limitada por monopolios de tipo transnacional que imponen sus condiciones a los compradores. Sin tecnologa no hay desarrollo econmico integral, por lo que los Estados se ven impelidos a obtenerla a cualquier precio. En el mbito econmico, las economas de mercado intervenido (mixtos), rigen sus polticas monetarias y financieras en contextos interdependientes que no con-

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trolan a nivel de pas soberano. La disciplina monetario-financiera, por ejemplo, recomendada por el Fondo Monetario Internacional (FMI), es una variable independiente que afecta a todo el derecho econmico de un pas, sin limitaciones, a menos que se opte por cambiar integralmente el de su economa. Finalmente, las fuentes sociolgicas del derecho econmico apuntan a evaluar los efectos sociales de las medidas de poltica econmica, medidas que se inclinarn a favor del capital (estimular la inversin) o, en favor del trabajo (estimular los consumos). Las fuentes formales las trataremos en un prximo Captulo, para referirlas especficamente al derecho chileno. 1.10. SUJETOS DEL DERECHO ECONMICO El concepto de sujeto como centro de imputacin de derechos y obligaciones para el derecho econmico son los agentes econmicos en general, sea cual fuere su forma jurdica o naturaleza patrimonial, que acte en la produccin, distribucin, circulacin y consumo de los bienes y servicios. Es decir, las personas jurdicas estatales, las personas jurdicas privadas y los particulares en cuantos productores y distribuidores para el mercado, que cumplan funciones econmicas trascendentes. Tambin se agregan los consumidores, considerados en los intereses difusos protegidos, y a los cuales se les ubica en situacin de desequilibro ante los dems agentes econmicos del mercado. Tcnicamente, los sujetos del derecho econmico son el Estado, como rector del proceso econmico, junto a diversos agentes ejecutores de actividades econmicas que se registran en el circuito de un pas. Se trata entonces, de agentes que estn en el sector de las empresas pblicas y privadas y el sector de los consumidores, pero insertos en el circuito general del sistema econmico. Esto es, como oferentes o como consumidores econmicos reales. 1.11.- NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO ECONMICO La divisin clsica, que parte de Ulpiano, entre derecho pblico y derecho privado, encuentra su discutible fundamento en los dos tipos de relaciones jurdicas que operan en las sociedades occidentales. El orden de las relaciones jurdicas orgnicas, derecho pblico y el orden de las relaciones jurdicas inorgnicas reservadas al derecho privado.

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En las relaciones jurdicas orgnicas se representa la bifurcacin entre el poder y el deber que materializa una relacin entre la autoridad y sbdito. Es decir, se est en una posicin jerrquica, el Estado frente a los ciudadanos. En cambio, en el campo del derecho privado las relaciones se centran en el individuo, realidad estricta y rigurosamente no susceptible de divisin y que por ello son esencialmente inorgnicas. Esta distincin, sin embargo, ha ido cediendo terreno en favor de los derechos orgnicos en una tendencia creciente de socializacin y penetracin del poder pblico en el mundo del individuo. En efecto, la autonoma de la voluntad, la libertad de contratar y el derecho de propiedad, han ido disminuyendo gradualmente a favor de los contratos de adhesin (contratos normativos, contratos coactivos, contratos necesarios, contratos tipos, etc.), la propiedad funcin social (teora del dominio til y dems limitaciones sociales del propio mercado, centro estratgico de los intercambios y base de la libertad de empresa. Estos cambios responden a transformaciones cualitativas que tienen como eje las presencias interventoras y participativas del Estado en la actividad econmica. En este contexto responde el derecho econmico a relaciones jurdicas orgnicas, o al mbito del derecho privado inorgnico. Si hemos ubicado al derecho econmico como el instrumento normativo que rige la poltica econmica del Estado, no cabe duda que su adscripcin est circunscrita al rea del derecho pblico. Es decir, se trata de normas jerarquizadas que permiten, limitan o prohiben determinadas conductas sociales orientndolas a fines de desarrollo econmico-social que el Estado democrtico se ha marcado como posibles, convenientes y adems necesarias. Sin embargo, no todas las normas de derecho econmico responden a esta vertiente orgnica. Por ejemplo, el derecho opcional que tiene un empresario para integra su actividad al plan indicativo, cae dentro del mbito privado, sin que se impongan relaciones orgnicas jerarquizadas. Por lo que algunos autores sostienen, no sin razn que el derecho econmico es un derecho mixto, interdisciplinario y de sntesis entre lo pblico y lo privado, pues contempla al empresario y a las actividades econmicas desde una perspectiva global, desde la cual supera la unilateralidad del derecho administrativo por otro, en la medida que ambos ordenamientos coinciden en un mismo campo.

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En resumen, el derecho econmico se adscribe al mbito del derecho pblico en general, conteniendo relaciones jurdicas privadas optativas, fronterizas a otras normas del derecho, especialmente de naturaleza mercantil. En vista del entrecruzamiento de normas orgnicas e inorgnicas, algunos autores se incitan a ubicar al derecho econmico en el campo del derecho social, entendido ste como un conjunto de normas que emanan del Estado con el propsito de proteger a los sectores dbiles de la sociedad. El derecho del trabajo y el derecho agrario son los ms fieles exponentes de dicho concepto. Podramos concebir al derecho econmico contenido en el campo del derecho social atendiendo algunos aspectos, como en lo referente a la proteccin del consumidor, pero en cuanto al resto de las reas. No cabe duda que las normas son jerrquicas a nivel de facultad de polica, o abiertamente impositivas como en materia monetaria, recursos naturales no renovables, inversin extranjera y planificacin para la propia administracin pblica. En sntesis, pensamos que las normas de derecho econmico como preservadoras del orden pblico de un pas, son en general de carcter eminentemente pblico, y que existen fronteras tanto para un derecho social econmico como para limitadas reas de derecho privado econmico, especialmente, de carcter empresarial y societario. 1.12. CARACTERSTICAS DEL DERECHO ECONMICO En cuando a sntesis y contenido interdisciplinario el derecho econmico se presenta con las siguientes modalidades: Instrumental.- Sus normas disciplinan la conducta del Estado en el mbito del sistema econmico. No posee vida autnoma, si no existe una poltica econmica a elaborar y ejecutar. Finalista.- Persigue objetivos macro jurdicos que apuntan al equilibrio econmico y a una mejor distribucin de la riqueza generada por la sociedad en su conjunto. Su finalidad protectora de los sectores dbiles del cuerpo social se hace relevante en las normas que regulan el consumo, salvaguardando los intereses bsicos de la mayora de ciudadanos que de otro modo se veran en gran desventaja ante el poder de los agentes distribuidores y comerciantes.

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Humanista.- Al surgir del intervencionismo estatal arbitrando conductas econmicas con fines de equilibrio social entre los grupos humanos, su principal preocupacin es el hombre mismo, merecedor de una vida digna y de que su bsqueda de progreso individual y social se d en condiciones sociales y polticas potencialmente iguales, ante los dems sujetos que integran esa sociedad ad. Dinmico.- Por su vocacin transformadora y de justicia social, el derecho econmico es cambiante, ajustable a la equidad y por consiguiente fluido. Si bien su fuente generadora reside en el mundo constitucional, su instrumentacin emana, ms que de la ley propiamente (derecho legislado), de las facultades reglamentarias y administrativas del poder pblico. Sus mtodos se estarn vinculando a decisiones individualizadas del poder pblico, diferenciados por especialidad (decretos, reglamentos, instructivos, etc.), y que tendrn que armonizar permanentemente un dinamismo acorde a los cambios de coyuntura de los sistemas econmicos (decretos de control de cambio, fijacin de precios mximos, cuotas de importacin, etc.) Complejo.- la complejidad de la poltica econmica regulada por el derecho econmico, afecta a la naturaleza de este orden normativo diferenciado. El carcter de derecho pblico le confiere su calidad orgnica, jerarquizada y sancionadora de conductas econmicas ilcitas que atentan contra la convivencia social sana y el orden pblico econmico. Su composicin colinda con otras ramas del derecho, mercantil y en especial administrativo, y lo toma difuso complicando su encuadre metodolgico. Adems sus categoras convergen en la ciencia econmica y en el derecho pblico, lo cual lo vuelve impermeable a un tratamiento formalista tan caro para el abogado tradicional. Criterio de especialidad.- Como parte del derecho pblico, es decir, de las normas orgnicas que estructuran al Estado, el derecho econmico conforma su arsenal normativo en relacin a la poltica econmica estatal. Es decir, el criterio de especializacin no es estrictamente jurdico, sino econmico, lo que hace complejo su acercamiento metodolgico. Dicho criterio nos permite extraer al campo del derecho econmico, los ordenamientos macro jurdicos rectores de los agentes pblicos o privados, en cuanto afecten la macroeconoma que va ms all de la relacin inorgnica privada de costo beneficio individual. Es decir, el rgimen jurdico de la empresa, como sujeto productor para un mercado determinado de artculos de consumo, es parte

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del derecho econmico, dejando fuera el tipo de sociedad y su carcter de comerciante, o de reas propias del derecho mercantil. Es decir, el criterio de especialidad no est dado por el individuo en particular, sino por la funcin productiva de tipo social que afecta al mercado y a los consumidores en general, funcin que, lgicamente, cumple la empresa privada o pblica. La conducta como empresario que cumple tareas registradas en el circuito monetario, ests especficamente regulada por el derecho econmico. 1.13. OBJETO DEL DERECHO ECONMICO El Derecho econmico actual, al decir del profesor Witker, se presenta como disciplina mnima de regulacin que tiene como objeto normas jurdicas que enmarcan los comportamientos econmicos de agentes y operadores especialmente privados, tutelando intereses generales con criterio de economicidad y simplificacin. Asimismo, en esta nueva etapa de subordinacin del Estado al mercado, el perfil del nuevo derecho econmico es de facilitador y estimulador de la actividad econmica, sin mandatos burocrticos ni decisiones discrecionales, promoviendo la autorregulacin y la nter subjetividad de las personas morales o fsicas que operan el qu, el cmo y para quin producir. Agreguemos a esto, que actualmente la actividad normativa del derecho econmico se centra con especial importancia en todas aquellas relaciones econmicas en las cuales se ve involucrada la fe pblica. 1.14. CLASIFICACIN DELDERECHO ECONMICO En la ltima edicin de Introduccin al Derecho Econmico de J. Witker, se contiene la siguiente clasificacin: interno, regional y econmico internacional. El derecho econmico interno seria el conjunto de normas que enmarcan los lineamentos de orden pblico econmico que todo el Estado establece para el libre actuar de los agentes econmicos en su propio mercado. El derecho econmico regional, obedecera a las disposiciones que emanan de los tratados y acuerdos que disciplinan las zonas de libre comercio, de las cuales es

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parte el Estado; y, el derecho econmico internacional estara referido a las normas, principios y costumbres que disciplinan los comportamientos de privados y estatales de la sociedad globalizada de fines de siglo, referidas por ejemplo al Fondo Monetario Internacional, a la Organizacin Mundial de Comercio, a la Organizacin de Cooperacin Econmica de Desarrollo y dems que emanan de tratados bilaterales de libre comercio y de cooperacin econmica.

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BIBLIOGRAFA PRIMERA PARTE Alonso Pilar, Mochn Francisco, Mc Graw Hill Economa Bsica, Chile: una realidad. Santiago. Carvallo Sergio H. Manual de legislacin Econmica, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1983. Lajugie J. Los sistemas econmicos, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Bs. Aires, 4ta. Edicin 195. Larroulet C., Mochn Francisco, Mc Graw Hill Economa, Madrid 1995. Moore Daniel M. Derecho Econmico, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1962. Olivera Julio H.G. Derecho Econmico, Conceptos y problemas fundamentales, Edic.Macchi, 2da. Edicin, Bs.Aires, 1981. Witker Jorge V. Derecho Econmico, Harla, Harper & Row latinoamericana, Mxico, 1985. Witker Jorge V. Introduccin al Derecho Econmico, Harla S.A., Mxico, 1995.

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SEGUNDA PARTE: El ORDEN PBLICO ECONMICO

OBJETIVO DE LA UNIDAD Al termino de la unidad, los estudiantes debern estar en condiciones de comprender el significado de la locucin Orden Pblico Econmico, su concepto funcional y material, las diferencias con el concepto de orden pblico civil o clsico, sus objetivos, como asimismo, reconocer los principios que informan la Constitucin Econmica chilena. 1.- CONCEPTO DE ORDEN PBLICO CIVIL La doctrina recuerda que en el derecho romano, segn una definicin que se atribuye a Ulpiano, el derecho pblico es el que se refiere al modo de ser de la organizacin, gobierno y administracin del Estado romano, mientras que, segn el mismo jurista, el derecho privado es el que atae a la utilidad de los Particulares. Esta es la acepcin que el derecho romano atribuya a la expresin ius publicum Sin embargo, la expresin ius publicum no se agota en la sola referencia a lo que actualmente denominamos derecho Pblico. Al respecto es esclarecedor lo dicho por J. Arias Ramos: La locucin ius publicum es empleada tambin en las fuentes en otra acepcin distinta de la ya apuntada. En este otro sentido, mas restringido, se alude con tal frase a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definicin de Ulpiano, constituyen el derecho privado. Este grupo es el de aquellas disposiciones las cuales aunque se refieren a relaciones entre particulares, no pueden Estos convenir en modificarlas, porque constituyen una zona sustrada a las determinaciones de su autonoma y a la eficacia de los acuerdos con los dems hombres. Es el sentido que la expresin ius publicum tiene en las fuentes cuando dicen, por ejemplo, que los pactos de los particulares no pueden modificar disposiciones del mismo: jus publicum privatorum pactis mutari non potest, las dos diferentes acepciones del jus publicum responden al uso doble, ambiguo, que el adjetivo pblico tiene incluso actualmente. Unas veces, pblico es igual a estatal (funcionario pblico, hacienda pblica), y otras veces significa social o comn (bienestar pblico).

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El convencimiento de que existe un orden de la sociedad, que queda a salvo de cualquiera alteracin que provenga de pactos entre los particulares, no disminuye con el paso del tiempo. Al redactarse el Cdigo Napolen, Portalis en su Discurso Preliminar sobre el Proyecto de Cdigo Civil enuncia el principio de que si bien, en general, los hombres deben poder tratar libremente acerca de cuanto les interesa, sin embargo se debe estar atento a los lmites que enmarcan el ejercicio de esa libertad. As Portalis expresa: Los pactos de los particulares no pueden derogar aquellas leyes favorables al orden pblico, y que interesan a las buenas costumbres. Verdad importante y que no debe descuidarse; puesto que para el mantenimiento del orden Pblico se ha creado las leyes y los gobiernos. No pueden pues los particulares con sus pactos y convenciones alterar o comprometer el orden social. la conservacin del orden pblico de una nacin cualquiera es la ley suprema; y dar firmeza a convenciones contrarias a esta ley, seria Colocar las Voluntades particulares sobre el nivel de la Voluntad general, seria disolver el Estado. Concordante con lo anterior, la generalidad de la doctrina francesa adhiere a tal concepto. En el texto Curso Elemental de Derecho Civil de Cohn y Capitant, se expresa: Por amplia que sea la libertad, la autonoma reconocida a la voluntad en el comercio jurdico, ella tiene sin embargo ciertos lmites. El artculo 6 (del Cdigo Civil Francs) dispone que las convenciones particulares no puedan derogar las leyes que interesan al orden pblico y las buenas costumbres. El orden pblico es el orden dentro del Estado, es decir una cierta organizacin necesaria para el buen funcionamiento del Estado. Todas las leyes de derecho pblico son de orden pblico. Pero, adems, en la legislacin civil hay un gran nmero de disposiciones que tocan al orden pblico porque las reglas que ellas contienen parecen indispensables para mantener la seguridad, la moralidad pblica, las relaciones pacficas entre los ciudadanos, la comodidad de sus relaciones econmicas. Es as que estas disposiciones tocan no solamente el inters de ciertos individuos sino que al inters general, por lo que deben quedar intocadas. Cuando se trata del derecho patrimonial, la mayora de las disposiciones legales no son de orden Pblico. Sin embargo, incluso en esta materia se encuentran reglas que presentan esa caracterstica. Pueden citarse aquellas que se refieren a la organizacin de la propiedad, del crdito mobiliario e inmobiliario, a la publicidad

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de las transmisiones y, ms generalmente, todas las reglas justificadas por el inters de los terceros, es decir aqullas que tienen por objeto impedir que los contratantes puedan, en virtud de su contrato, perjudicar a otras personas. Junto con las leyes que tocan el inters general, hay otra categora de disposiciones que se refieren sobre todo al inters privado y a las cuales, sin embargo, no se puede hacer excepcin por medio de convenciones particulares. Se trata de disposiciones de proteccin, dentro de las que queremos incluir las que tienen por propsito proteger a las personas que por su edad, sexo, su debilidad intelectual, no pueden defenderse ellas mismas en el comercio jurdico. Asimismo, incluso en lo que se refiere a los contratos, que es el dominio claramente reservado a la libre voluntad de la partes, aquellas disposiciones en cuya virtud la ley desea impedir que uno de los contratantes abuse de su superioridad econmica a detrimento del otro para imponerle condiciones leoninas, interesan tambin al orden pblico. En los materiales de trabajo de la Ctedra del Prof. Jorge Streeter Prieto (U. de Chile), se seala asimismo que en el derecho anglosajn se reconoce, en trminos generales, que los Tribunales no deben dar aplicacin a los contratos que contengan estipulaciones contrarias al orden pblico. la categora de normas de orden pblico comprende, adems de aqullas en que la ilegalidad del contrato o de la obligacin esta establecida por la ley, las reglas que miran al gobierno del Estado o a las relaciones exteriores, las que se refieren al buen funcionamiento de la administracin de justicia, las relacionadas con la familia y las que reprimen algunas conductas econmicas, tales cono los atentados contra la libertad de comercio. En esta misma direccin, nuestra doctrina ha incorporado la nocin de orden pblico clsico o civil. Al efecto, se pueden examinar los siguientes conceptos: Orden Pblico es el conjunto de valoraciones de carcter poltico, social, econmico o moral, propias de una comunidad determinada, en un momento histrico determinado, que fundamentan su derecho positivo y que ste tiende a tutelar (Couture). Por orden pblico entendemos el arreglo de las instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la constitucin, a la organizacin y al movimiento del cuerpo social, as como las reglas que fijan el estado y capacidad de las personas. En este sentido orden pblico es sinnimo de orden social (Claro Solar).

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Definir el orden pblico es punto menos que imposible, pero el concepto fundamental que se seala en todas las definiciones es que las normas o reglas de orden pblico miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad (Len). Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la nocin en estudio. A modo de ejemplo, se puede citar: Segn su acepcin ms admitida, orden pblico es el justo y armnico mantenimiento de las instituciones permanentes del Estado y de las leyes que organizan y reglamentan con el fin de promover al mejor bien de la sociedad y de la familia. (Corte de apelaciones de Santiago, 6 de Setiembre de 1941.) El orden pblico es la organizacin considerada como necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad. (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de Julio de 1946.) Hay que considerar como orden pblico la situacin o estado de legitimidad normal y de armona dentro del conjunto social, que permite el respeto y garanta de los derechos esenciales de los ciudadanos. (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de Agosto de 1953.) Por el concepto de orden pblico debe entenderse la situacin de normalidad y armona existente entre todos los elementos de un Estado, conseguida gracias al respeto cabal de su legislacin y en especial, de los derechos esenciales de los ciudadanos, situacin dentro de la cual elimina toda la perturbacin de las normas morales, econmicas y sociales imperantes y que se ajusta a los principios filosficos que informan dicho Estado. (Corte de apelaciones de la Serena, 13 de Marzo de 1954.) El concepto de orden pblico ha tenido tambin una decisiva importancia en el derecho internacional privado, esto es, en aquella rama del derecho interno adjetivo, cuyo uno de sus objetos es solucionar los conflictos de leyes y de jurisdiccin que pueden producirse cuando una misma situacin jurdica queda, o puede quedar, sujeta a soberanas jurdicas diferentes, a leyes de distintos pases, a la jurisdiccin de tribunales de diferentes Estados.

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Esta importancia se revela al constituir el orden pblico un lmite a la aplicacin del derecho extranjero y a la eficacia o cumplimiento de las sentencias extranjeras. As nuestra Corte Suprema ha asentado la siguiente jurisprudencia: Es un principio de universal aplicacin en el campo de las relaciones internacionales, que no es posible dar cumplimiento a los fallos que contravengan al orden pblico del pas en que se quiere ejecutarlos, es decir, que vulneran ese concepto doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social (Corte Suprema, 29 de Mayo de 1964.) De esta forma podemos reconocer un conjunto de referencias fundamentales en relacin a la nocin de orden pblico: Organizacin social bsica de la comunidad poltica; Intereses generales y ms permanentes de la sociedad; y Valores que sustentan las normas de convivencia que defiende el ordenamiento jurdico.

En nombre de estas consideraciones, y para salvaguardar la armona fundamental de la comunidad organizada, el derecho viene en restringir la autonoma de la voluntad y a desconocer aquellas convenciones de los particulares contrarias a la mantencin de ese orden pblico. 2.- CONCEPTO DE ORDEN PBLICO ECONMICO El constitucionalista Jos Luis Cea, en su obra Tratado de la Constitucin 1980, seala que se incurre en un error cuando se identifica el Orden Pblico Econmico con la locucin tradicionalmente usada en el derecho privado. Al decir de don Rubn Oyarzn G., a travs del Orden Pblico Econmico se busca el desarrollo de la comunidad nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la justicia individual, protectiva y social. Los regmenes econmicos estarn estructurados al interior de los sistemas econmicos para cumplir tales objetivos segn las categoras axiolgicas compartidas por el grupo social de que se trate.

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De esta manera, la forma en que una comunidad organiza su quehacer para la obtencin de tales objetivos, estar informada por su visin valrica sobre el hombre, la comunidad y el Estado, que se trasunta en su ordenamiento constitucional. Al respecto el Prof. Cea visualiza dos polos: 1) aqullos ordenamientos constitucionales que otorgan categrica primicia a las potestades estatales, a las que suponen siempre orientadas a proteger los intereses sociales y que lo hacen en lucha con el egosmo de los individuos; y 2) aqullos ordenamientos constitucionales que, en cambio, asumen la consumacin del bienestar general como resultado de la suma de las iniciativas individuales, libres de la intervencin de las autoridades pblicas. Asimismo, reconoce que entre ambos polos han ido surgiendo posiciones intermedias que aspiran a conciliar la libertad de la persona y los grupos con el orden que la autoridad debe preservar para el bien comn. Este seria el caso, para el autor, de la economa social de mercado, fundada en que la iniciativa y competencias libres tienen su limite y motivo de restriccin en la seguridad, justicia y progreso general. De esta forma, en los regmenes econmicos de mercado, que se caracterizan por consagrar la libertad de empresa; proteger ampliamente el derecho de la persona para usar, gozar y disponer de los bienes; amparar la libertad de contratacin; y, limitar el poder de afectacin por parte del Estado a la conducta econmica de los sujetos, familias y empresas, resultan contrarias al orden pblico econmico todas aquellas conductas que atentan contra tal orden. As tenemos, por ejemplo, aquellos atentados contra la libertad de trfico, hoy Llamados delitos contra la libre competencia, lo que tiene precedentes en el derecho anglosajn que arrancan desde el Siglo XVI. En el derecho continental la tradicin fue distinta porque, como se recordar, el rgimen de agrupacin gremial o corporativo prescriba la libertad de iniciativa econmica que, por el contrario, se desarroll poderosamente en el derecho ingls. Las convenciones que afectan la libertad de trfico son contrarias al orden pblico porque lesionan la libertad de iniciativa econmica que es un pilar fundamental del sistema jurdicoeconmico liberal. As tenemos tambin en los regmenes liberales como contrarias al orden pblico econmico y sancionado en consecuencia, las restricciones a la libre circulacin de los bienes.

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Por tanto, puede concluirse esta breve descripcin reafirmando que, si se concibe una economa razonablemente establecida sobre un principio de mercado, se encontrar en su rgimen econmico un orden pblico que resguardar principalmente la libertad de empresa, la libertad de estipulacin, el derecho de propiedad y el principio de clausura o estricta legalidad de la actividad estatal. De esta forma, podemos concluir que no es posible formular un concepto homogneo de orden pblico econmico, porque ste resulta dependiente de las caractersticas particulares de cada sistema econmico y, muy en especial, de aquellas notas jurdicas que forman el rgimen econmico en el que el concepto de orden pblico tiene aplicacin. Concepto Funcional El sistema econmico chileno de economa mixta con fuerte ingerencia del Estado a partir de la tercera dcada del presente siglo, no tuvo dificultades hasta la dictacin de la Constitucin de 1980 para acoger por parte de nuestra jurisprudencia el concepto de Orden Pblico Econmico formulado por el Prof. Ral Varela hace ya medi siglo y que defina al orden pblico como el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economas, organizando la produccin v distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad. Este concepto acomoda a los sistemas econmicos en que queda entregada a la autoridad la determinacin social de los valores y de los fines que debe proponerse la comunidad, dejando principalmente a los particulares y organismos intermedios la administracin de los medios eficientes para alcanzar esos fines, dentro de marcos fijados por la misma autoridad. El sentido de la marcha, aquello que es bueno lograr y/o que se debe evitar, lo dice la autoridad social, pero la forma ms eficiente de alcanzar esas metas queda entregada en alguna medida importante a la actividad de los particulares. A nadie puede extraar que en un rgimen de este tipo coexistan principios liberales y autoritarios. La planificacin indicativa, por otra parte, determina las metas que la comunidad debe lograr mediante la creacin de un rgimen de incentivos y castigos, cuyo objeto es procurar que los sujetos econmicos se comporten de manera tal que las finalidades perseguidas se logren afectivamente. El concepto de Orden Pblico Econmico enunciado es reconocido como un concepto funcional.

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El mismo no reconoce ningn contenido especfico y determinado a aquello que sea el orden pblico econmico. Las normas que se reconoceran como pertenecientes al orden pblico seran aquellas que tienen funciones determinadas, tales como la direccin econmica, la proteccin del contratante ms dbil y el fomento de ciertas actividades econmicas, quedando fundamentalmente entregado a la autoridad administrativa el dar, de tiempo en tiempo, a esas normas el contenido que, en un momento determinado, se estima ms adecuado para mantener la organizacin o lograr las finalidades convenientes al inters general. La nocin funcional de orden pblico es muy generalmente admitida en los regmenes intervencionistas o dirigistas. Conviene destacar que, en el concepto funcional en comento, parece aceptarse que el inters de la sociedad, a que la definicin hace referencia, no es otro que aqul que sea definido como tal por la autoridad econmica, segn lo que a su juicio mejor convenga a las circunstancias y a las polticas que desee implementar esa autoridad. Desde un punto de vista doctrinario, el concepto funcional de orden pblico ha recibido bastante desarrollo en la obra del profesor francs Gerard Farjat, para quien el orden pblico econmico es el conjunto de medidas adoptadas por los poderes pblicos con el objeto de organizar las relaciones econmicas. Refirindose a la sustancia que hay detrs de este concepto, y destacando las que a su juicio son fundamentales diferencias entre el orden pblico civil y el orden pblico econmico, Farjat agrega: El orden pblico econmico se opone al orden pblico clsico. El orden pblico del derecho civil tradicional es una nocin de excepcin, que esta puesta frente a la regla de la libertad contractual y que se define por su contenido: (ese orden pblico clsico) est constituido por los principios fundamentales sobre los cuales descansa la sociedad. El orden pblico econmico es un instrumento tcnico de una legislacin diversificada. Es una nocin funcional. Su funcin (la direccin o la proteccin) es la nica nota de unidad del concepto. En la medida que las disposiciones imperativas estn al servicio de particulares corrientes cuyos intereses han sido estimados insuficientemente protegidos por el legislador, ya no es posible referirse a principios fundamentales o a valores ticos para definir el orden

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pblico econmico. Se tratas de una nocin instrumentalista o funcional, que califica las medidas de autoridad adoptadas por el Estado para organizar la economa y las relaciones contractuales. Los autores que aceptan el concepto funcional de orden pblico econmico, reconocen la existencia de una inmensa cantidad de normas jurdicas que caben dentro de lo que se denomina orden pblico, pero estiman que no es posible extraer de ellas un conjunto de notas o caractersticas uniformes o comunes, por lo cual slo pueden describirlas cientficamente haciendo referencia a la finalidad que la autoridad pblica quiere lograr cuando pone en vigencia normas de esta naturaleza. Aceptan la existencia de disposiciones de orden pblico econmico, aceptan la restriccin que imponen a la autonoma privadas y la drasticidad de su efecto inmediato en el tiempo, pero no encuentran como fundamento de esos efectos ninguna nota sustantiva de importancia. Concepto material. El concepto funcional sin embargo no podra llegar a resistir el contenido de la Constitucin de 1980. En efecto, en la misma se establecen las bases esenciales del orden pblico econmico. As lo reconoca el Consejo de Estado en su informe del proyecto de nueva Constitucin, en el acpite 5 del mismo: Entre las disposiciones ms importantes que se han incorporado al proyecto deben mencionarse, sin duda, las tendientes a establecer las bases esenciales del orden pblico econmico, a fin de lograr el desarrollo que tan afanosamente y rara vez con suerte, a lo largo de las ltimas dcadas ha buscado el pas Por su parte, la Comisin de Estudios de la Constitucin Poltica, al referirse a este tema cuid de precisar que el orden pblico econmico comprendera: Normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn. La misma Comisin seal cules eran, a su juicio, las principales normas constitucionales que conformaban el orden pblico econmico, comprendiendo entre Ellas las disposiciones fundamentales del rgimen de las personas, del rgimen de los bienes y del estatuto del poder pblico.

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Se requera entonces desarrollar una nocin capaz de ser definida en atencin a su contenido. 0 sea, se deba dar paso a un concepto material de Orden Pblico Econmico. Sin lugar a dudas, una de las ms importantes contribuciones al efecto ha sido la del Prof. J.L. Cea. Este ha manifestado al respecto: Entiendo por orden pblico econmico el conjunto de principios v normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin Este ha sido el concepto que adopt las jurisprudencias de los Tribunales superiores de Justicia ha partir de la dcada pasada, sustituyendo el concepto funcional por el material que fija su contenido por referencias a los principios y valores fundamentales sustanciales, del ordenamiento jurdico econmico: Se ha definido al orden pblico econmico como el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa del pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin, y es justamente en esta carta donde se contiene el valor fundamental que debe tenerse en consideracin : el bien comn que est estrechamente vinculado a la funcin social de la propiedad y a las actividades econmicas, que vienen a ser el resultado del ejercicio de una forma del derecho de dominio (Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de Marzo de 1983, confirmada por la Corte Suprema, 10 de Mayo de 1983). Para esta corriente doctrinaria y jurisprudencial, el orden pblico econmico se describe, en una forma similar a como siempre ha ocurrido con el orden pblico civil, por relacin a los principios fundamentales de la comunidad poltica, a los valores y principios que le dan su razn de ser, y que seran fundamentalmente aqullos que estn consagrados en la Constitucin. El profesor J.L. Cea, en Tratado de la Constitucin de 1980, aclara que su nocin de orden pblico econmico no es slo de ndole constitucional ni se agota en la ley Fundamental: ...el Orden Pblico Econmico comprende el conjunto de principios, normas y medidas jurdicas, en sus diversas jerarquas y especies, dirigido a organizar y

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regular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la direccin, promocin y control de 1, tanto como la penalidad de las transgresiones. Por tanto, esta nocin en su contenido material debe ser interpretada y aplicada con sujecin a los valores que informan la institucionalidad poltica, social y econmica plasmada en la Constitucin. La tarea consiste en determinar los principios bsicos constitucionales de contenido econmico que se desprenden de la Carta Fundamental, para llegar a determinar el contenido material del Orden Pblico Econmico nacional. Los principios bsicos destacados por el Prof. J.L. Cea son los siguientes: Libertad El primer principio rector lo constituira la libertad de la persona humana y su aplicacin viene a ser el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan; y, la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare as. De esta forma se establece una conexin entre el artculo 1 y el artculo 19, N 21 y 23 de la Constitucin. La propiedad privada, a juicio del Prof. Cea, es la base del rgimen constitucional y ello en razn de la esencial relacin que tiene con la libertad de las personas. Subsidiaridad El principio de subsidiaridad constituira el segundo principio rector del Orden pblico Econmico. Si bien es cierto que el texto constitucional no hace referencia explcita al mismo, Este fluira de diversas disposiciones constitucionales. En el articulo 1 de la Constitucin el Estado garantiza a los grupos intermedios la adecuada autonoma para cumplir sus fines econmicos especficos; y, por otra parte, si bien en el articulo 21, inciso segundo, de la Constitucin, se faculta al Estado para desarrollar actividades empresariales o participar en ella, esta se presenta de forma excepcional, pues al efecto se exige que sea la ley que lo autorice expresamente y en cada caso, con un alto consenso por parte del legislador al exigirse, asimismo, qurum calificado, quedando en tal caso el Estado empresario sometido a la legislacin comn aplicable a los particularidades, sin perjuicio de

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las excepciones que, por motivos justificados, establezca asimismo el legislador, tambin mediante ley de qurum calificado. Igualdad de derechos y Oportunidades la igualdad consagrada tambin en el artculo 1 del texto constitucional, constituye el tercer principio rector del orden pblico econmico. La igualdad est presente siempre que las normas jurdicas aseguren el igual y libre acceso al progreso de todos los interesados, situndolos en un mismo punto de partida, sin asegurar, al decir de J.L. Cea, el de llegada, dado por el mrito esfuerzo o contribucin, sin discriminacin de sexo, raza, posicin social u otra circunstancia anloga. Prohibicin de la Discriminacin arbitraria Este principio guarda estrecha relacin con la igualdad de derechos y oportunidades. la Constitucin reiteradamente prohibe la discriminacin arbitraria, as tenemos el Art. 19, N 24 que trata de la igualdad ante la ley, estableciendo que ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias; el articulo 19, N 20, referido a la funcin redistributiva por medio de la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas; la situacin del Estado empresario, al que ya se ha hecho mencin, en tanto debe someterse al efecto a la legislacin comn aplicable a los particulares; y, lo dispuesto en el artculo 19, N 22, referido a los beneficios que puede establecer la ley, siempre que no signifique discriminacin arbitraria. Bien Comn Las ms importantes aplicaciones de este principio en el texto constitucional son la referidas a las funcin social de la propiedad, contenidas en el artculo 19 N 24; y, las que se refieren a las requisiciones de bienes y el establecimiento de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad durante ciertos estados de excepcin. Racionalidad de la Poltica Econmica Este principio se expresa en lo principal : a) en las normas que reservan a la ley la autorizacin para que el Estado y sus organismos y las municipalidades contraten prstamos, que en todo caso debern estar destinados a financiar proyectos especficos, asimismo, las operaciones que puedan comprometer el crdito o la respon-

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sabilidad financiera pblica, contenidos en el artculo 600, Ns 7 y 8 de la Constitucin; b) la iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la Repblica en materia econmica, al tenor del articulo 60, N 14 y artculos 62 y 64 de la Constitucin; c) las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aqullas en que ste tenga participacin puedan contratar prstamos, los que en ningn caso podrn efectuarse con el mismo Estado, sus organismos y empresas, de conformidad a lo establecido en el articulo 60, N 9 del texto constitucional; y, d) el objeto dado al Banco Central de Chile, de conformidad a la ley Orgnica constitucional que lo rige, de velar por la estabilidad de la moneda y normal funcionamiento de los medios de pagos internos y externos, como asimismo, de la prohibicin que establece la Constitucin a este rgano de financiar gasto pblico, salvo en caso guerra o peligro de guerra. Planificacin De acuerdo a los dems principios rectores del orden pblico econmico, se puede concluir que segn la Constitucin, la planificacin econmica tiene un carcter indicativo para el sector privado, de manera que no implica sanciones para quienes optan libremente por marginarse de ella. Legislacin Presupuestaria las disposiciones constitucionales referidas al presupuesto nacional, constituyen un orden reglado dentro del cual habr de manejarse el gasto pblico, de conformidad a lo establecido en el artculo 64 de la Constitucin. Legalidad del Gasto Pblico y Discrecionalidad Administrativa Este principio establece que todo gasto pblico debe ser autorizado por la ley. Ello significa una limitacin a la discrecionalidad de la administracin, siendo la intencin del constituyente exigir decisiones responsables, adoptadas con conocimiento de los costos y beneficios que ellas implican. Con el objeto de reconocer la materialidad del Orden Pblico chileno, el curso deber relacionar el rgimen econmico con las siguientes disposiciones constitucionales:

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3.- CONSTITUCIN ECONMICA PRINCIPIO IGUALITARIO DE PARTICIPACIN 1.- Bases de la institucionalidad. Captulo I. Art. 1, inciso final.

Es deber del Estado, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. PRINCIPIO DE SOMETIMIENTO DE LOS RGANOS DEL ESTADO A LA CONSTITUCIN Y LA LEY Captulo I, Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY 2.- De los Derechos y Deberes Constitucionales. LA CONSTITUCIN ASEGURA A TODAS LAS PERSONAS: Captulo III. Art.19 N 2 2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias; PRINCIPIO DE LIBERTAD DE RESIDENCIA Y TRASLACIN Captulo III, Art.19, N 7. Letra a).-

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Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros; PRINCIPIO DE EXCLUSIN DE LA PENA DE CONFISCACIN Captulo III. Art. 19, N 7, letra g). No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones ilcitas; PRINCIPIO TUTELAR DE LOS DERECHOS PREVISIONALES Captulo III, Art. 19, N 7, letra h). No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales; PRINCIPIO DE PROTECCIN ECOLGICA Captulo III, Art. 19. N 8.El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley podr establecer restricciones especificas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente; PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ACCESO A LOS MEDIOS DE COMUNICACIN SOCIAL Captulo III. Art. 19, N 12, inciso segundo. La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social

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PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ASOCIACIN Captulo III. Art. 19, N 15. Incisos primero al cuarto. El derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. Prohbanse las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. PRINCIPIO DE PROTECCIN A LA LIBERTAD DE TRABAJO Y CONTRATACIN Captulo III, Art. 19 N 16. La libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin. Se prohibe cualquier discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en estos. La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar

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PRINCIPIO DE IGUALDAD EN El ACCESO A LAS FUNCIONES Y EMPLEOS PBLICOS Captulo III, Art. 19, N 17. La admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes

PRINCIPIO DE GARANTA DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Captulo III, Art.19, N 18. El derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado. La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilar el adecuado ejercicio de este derecho a la seguridad social; PRINCIPIO DE SINDICALIZACIN VOLUNTARIA Captulo III, Art. 19, N 19, inciso primero. El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. La afiliacin sindical ser siempre voluntaria. PRINCIPIO DE REPARTICIN EQUITATIVA DE LOS TRIBUTOS Captulo III, Art. 19, N 20, La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas.

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En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional o autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin local puedan ser establecidos dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades comunales y destinados a obras de desarrollo comunal; PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONMICA Captulo III, Art. 19, N 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicables a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo de qurum calificado. PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN ECONMICA Captulo III, Art. 19, N 22. La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno y otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de estos deber incluirse anualmente en la ley de Presupuestos;

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PRINCIPIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD Captulo III. Art. 19. N 23. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes; Captulo III, Art. 19. N 24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendindose en estas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las ardillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la explotacin y el beneficio de dichas minas. Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos;

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Captulo III. Art. 19, N 25. El Derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la ley. PRINCIPIO DE RECLAMACIN ADMINISTRACIN DEL ESTADO PARTICULARES POR QUE ACTOS AFECTE DE A LA LOS

Bases Generales de la Administracin del Estado. Captulo IV, Art. 38, inciso segundo. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. PRINCIPIO DE LIMITACIN EXCEPCIONAL AL DERECHO DE TRABAJO, DE ASOCIACIN, DE SINDICALIZACIN V Al DERECHO DE PROPIEDAD. Estados de excepcin constitucional Captulo IV, Art. 41, N 1. Por la declaracin de estado de asamblea el Presidente de la Repblica queda facultado para suspender o restringir la libertad de trabajo. Podr tambin, restringir el ejercicio del derecho de asociacin y de sindicacin, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. Captulo IV, Art. 41. N 5. Por la declaracin del estado de catstrofe el Presidente de la Repblica podr restringir el transporte de mercaderas, y las libertades de trabajo. Podr asimismo, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del
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derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carcter administrativo que estime necesarias.

PRINCIPIO INDEMNIZATORIO POR LOS DANOS QUE PRODUZCAN LOS ACTOS DEL ESTADO QUE SIGNIFIQUEN PRIVACIN DE LOS ATRIBUTOS ESENCIALES DEL DOMINIO. Captulo IV. Art. 41. N 8. Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ellos se cause dao. Materias de ley. Slo son materias de ley: PRINCIPIO DE ADMINISTRACIN FINANCIERA DEL ESTADO Titulo V. articulo 60, N 7.Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar emprstitos, los que debern estar destinados a financiar proyectos especficos. La ley deber indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda. Sin embargo, se requerir de una ley de qurum calificado para autorizar la contratacin de aquellos emprstitos cuyo vencimiento exceda del trmino del respectivo perodo presidencial. Lo dispuesto en este nmero no se aplicar al Banco Central; Titulo V. artculo 60, N 8.Las que autoricen la celebracin de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crdito o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades. Esta disposicin no se aplicar al Banco Central;

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Titulo V. artculo 60. N 9.Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y en aquellas en que ste tenga participacin puedan contratar emprstitos, los que en ningn caso, podrn efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas; Titulo V. artculo 60, N 10.Las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesin Formacin de la ley. PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA , DE ADMINISTRACIN DE LOS RECURSOS DEL ESTADO Y DE OTRAS NORMAS DE INTERVENCIN ESTATAL Titulo V. artculo 62. Inciso cuarto. Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: 1. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin; 2. Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos, de las empresas del Estado o municipalidades; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones; 3. Contratar emprstitos o celebrar cualquier otra clase de operaciones que puedan comprometer el crdito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autnomas o de las municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier naturaleza, establecidas a favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos; 4. Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepos, rentas y cualquier otra clase de emolumentos, prstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro a los beneficiarios de montepos, en su caso, de la administracin pblica y dems organismos y entidades anteriormente sealadas, como asimismo fijar las remuneraciones mnimas de los
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trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y dems beneficios econmicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los nmeros siguientes; 5. Establecer las modalidades y procedimientos de la negociacin colectiva y determinar los casos en que no se podr negociar, y 6. Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector pblico como del sector privado. PRINCIPIO DE ADMINISTRACIN PRESUPUESTARIA DEL ESTADO. Captulo V. Art. 64.El proyecto de la ley de Presupuestos deber ser presentado por el Presidente de la Repblica al Congreso Nacional a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir; La estimacin del rendimiento de los recursos que consulta la ley de Presupuestos y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponde exclusivamente al Presidente, previo informe de los organismos tcnicos respectivos. No podr el Congreso aprobar ningn nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nacin sin que se indiquen, al mismo tiempo las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto. PRINCIPIO DE CONTROL A LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO Contralora General de la Repblica. Captulo IX, artculo 87. Primer inciso. Un organismo autnomo con el nombre de Contralora General de la Repblica ejercer el control de legalidad de los actos de la Administracin, fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la contabilidad general de la Nacin, y desempeara las dems funciones que le encomiende la ley orgnica constitucional respectiva.

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Captulo IX articulo 89.Las Tesoreras del Estado no podrn efectuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin expedido por autoridad competente, en que se expresa la ley o la parte del presupuesto que autorice aqul gasto. PRINCIPIO DE UNA BANCA CENTRAL AUTNOMA DE RANGO CONSTITUCIONAL Banco Central. Captulo XII. articulo 97.Existir un organismo autnomo, con patrimonio propio, de carcter tcnico, denominado Banco Central cuya composicin, organizacin, funciones y atribuciones determinar una ley orgnica constitucional. Captulo XII. articulo 98.El Banco Central slo podr efectuar operaciones con instituciones financieras, sean pblicas o privadas. De manera alguna podr otorgar a ellas su garanta, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas. Ningn gasto pblico o prstamo podr financiarse con crditos directos o indirectos del Banco Central. Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificar el Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central podr obtener, otorgar o financiar crditos al Estado y entidades pblicas o privadas. El Banco Central no podr adoptar ningn acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relacin a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza PRINCIPIO DE PLANEAMIENTO REGIONAL CONCORDANTE CON LOS PLANES NACIONALES Gobierno y Administracin Regional Captulo XIII, articulo 100, inciso segundo. Corresponder al Intendente formular la poltica de desarrollo de la regin, ajustndose a los planes nacionales, y ejercer la supervigilancia, coordinacin y fisca86

lizacin de los servicios pblicos, con excepcin de la Contralora General de la Repblica y de los Tribunales de Justicia 4.- CATEGORAS DE REGLAS Y TCNICAS DE APLICACIN DEL ORDEN PBLICO ECONMICO La doctrina distingue tres categoras en las cuales podemos agrupar el conjunto de reglas de que se vale el orden pblico econmico: El orden pblico econmico de direccin, que tiene por objeto llegar a una cierta organizacin de la economa nacional, eliminando del mbito de la contratacin privada todo lo que podra contrariar esa orientacin. Se incluyen en esta categora, por ejemplo, las disposiciones obligatorias relativas a la moneda, al crdito, a la ecologa, a la regulacin de los precios, a la organizacin de los transportes. El orden pblico econmico de proteccin. Este esta integrado por todas las medidas que tienden a la proteccin de uno de los contratantes y que modifican las relaciones contractuales de las partes, otorgando a una de ellas un determinado derecho. Se trata de medidas de proteccin por cuanto estn establecidas en beneficio de uno de los contratantes: el protegido se beneficia entonces de un derecho de origen legal. La mayor parte de las medidas de proteccin han surgido en sectores de actividad contractual donde existe un desequilibrio econmico entre los contratantes. Uno de ellos dispondra de un cierto poder sobre el mercado que le permitir a establecer unilateralmente las condiciones del contrato. Es lo que ocurre con los contratos de adhesin. (G. Farjat, Derecho Econmico). Por ltimo, tenemos el orden pblico econmico de fomento. Las disposiciones comprendidas en l tendran por objeto incentivar a los particulares para que, mediando el cumplimiento de ciertos requisitos, puedan beneficiarse de situaciones excepcionales de favor con que el poder pblico quiera desarrollar actividades econmicas o favorecer conductas econmicas que se orientan al cumplimiento de finalidades de su inters. A diferencia de lo que ocurre con las otras dos grandes categoras de orden pblico, la direccin y la proteccin, en el caso del fomento nos encontramos con que la regla general no es la imperatividad de la conducta, sino que la norma se presenta frente a su destinatario como una alternativa de

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accin, que podr ser acogida o rechazada segn ms conviniere al destinatario, siempre sujeto, por cierto, a que quien decida beneficiarse con las normas de fomento deba dar estricto cumplimiento a los requisitos y condiciones que se exigen para obtener y mantener los derechos de que se trate. La doctrina tambin ensea que, para el cumplimiento de estas funciones, las normas de orden pblico emplean diversas tcnicas de aplicacin, que producen efectos jurdicos de la ms variada naturaleza. El orden pblico clsico utilizaba preferentemente una sola tcnica de aplicacin: la prohibicin de aquellas conductas atentatorias contra los valores fundamentales de la sociedad. En efecto, si la razn de ser del orden pblico clsico era preservar los principios y valores fundamentales, no poda lgicamente sino prohibir, vedar, en forma absoluta, toda conducta que importare un atentado en contra de ellos. La sola tcnica de prohibicin no es, evidentemente la que ms convenga a la consecucin de los propsitos del orden pblico econmico. Slo excepcionalmente se aconsejar la prohibicin, siendo las ms de las veces otras tcnicas las que se emplean para obtener conductas o resultados positivos. Farjat ha desarrollado esta materia con bastante detalle en la doctrina francesa, siendo los prrafos que siguen una ilustracin de su pensamiento. Tcnica de la prohibicin. La norma prohibitiva es aqulla que impone a su destinatario una abstencin, que no puede sustituirse por ningn comportamiento positivo. La ley prohibitiva impide en absoluto la ejecucin de un acto o la celebracin de un contrato, en forma tal que el sbdito de la norma no puede realizar el acto o pactar el contrato, en caso alguno. El procedimiento de la prohibicin se utiliza todava, pero es poco frecuente en el derecho econmico contemporneo porque no permite dar una verdadera organizacin a la economa o a las relaciones contractuales. La doctrina estima que no son normas prohibitivas aquellas que permiten hacer excepcin al deber de abstenerse de la conducta de que se trate. En relacin con ello conviene distinguir entre normas imperativas y normas generalmente prohibitivas. Es posible sostener que unas y otras aplican una misma

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tcnica, en cuanto la conducta a que se refiere la norma slo ser conforme a derecho si, en relacin con ella, el sbdito de la disposicin legal cumple determinados requisitos. Sin embargo, mientras la ley imperativa supone que la conducta regida por ella es generalmente beneficiosa, y exige el cumplimiento de requisitos slo por motivos de ordenacin y disciplina, la norma generalmente prohibitiva se fundamenta en que la conducta a que ella se refiere es normalmente daosa y debe ser evitada, permitindose slo por va excepcional, y para evitar males mayores, que ella en algunas oportunidades y con ciertos resguardos, pueda ser llevada a cabo. En todo caso, sea que se trate de una norma imperativa o de una ley generalmente prohibitiva, se puede hacer excepcin al deber de abstenerse de la conducta por va reglamentaria o por va de control. Tcnica de regulacin o reglamentacin.Esta tcnica es de muy amplia utilizacin, siendo la caracterstica comn de las medidas comprendidas en ella, la primaca de la objetividad por sobre la apreciacin discrecional. Es frecuente que, por va de regulacin, la adquisicin o disposicin de un bien, el acceso a una actividad o la celebracin de un contrato queden sujetas a la concurrencia de requisitos o condiciones objetivas, cuyo cumplimiento o incumplimiento es materia de simple constatacin de hecho, sin que el arbitrio de la autoridad influya en la posibilidad de ejecutar la conducta En este procedimiento se pueden distinguir tres tipos de medidas principales. a) La obligacin de informar, que sujeta al destinatario de la norma al deber jurdico de proporcionar datos y antecedentes a la autoridad pblica, o a la contraparte en un contrato, o al pblico general las medidas de informacin se adoptan porque la organizacin de la actividad econmica supone que los poderes pblicos tengan adecuado conocimiento de la actividad de los sujetos econmicos, mientras que la proteccin del contratante ms dbil hace necesario que el poderoso ponga a disposicin de aqul los datos que permitan, en alguna medida, restablecer el equilibrio. b) El deber que se impone, normalmente a los productores, de atenerse a ciertas normas tcnicas, que tienen por objeto normalizar, uniformar, la composicin y descripcin de ciertos bienes. c) La exigencia, para el ejercicio de determinada actividades econmicas, o para la celebracin de determinados contratos, de que concurran ciertas condiciones objetivas relativas a la posibilidad o a la forma de ejercer esas actividades

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o de celebrar esos contratos. Estos requisitos o condiciones se refieren a situaciones tales como organizarse bajo una determinada forma social, o tener un determinado titulo o grado, o disponer de un capital mnimo, etc., en forma tal que para apreciar si el requisito o condicin se cumplen o no bastar examinar los hechos, sin que el arbitrio del poder pblico de la autoridad administrativa, tenga influencia en la materia. Tcnica de control. El procedimiento o tcnica que convencionalmente denominamos control denota una acentuacin de las medidas impuestas para organizar la economa, en el sentido de que las personas sujetas a la norma correspondiente son menos libres para actuar y estn menos informadas acerca de las reales posibilidades de que la conducta a que se refiere la norma les sea efectivamente permitida. En efecto, lo que caracteriza la tcnica del control es que la determinacin de lo que esta permitido no resulta solamente de un texto jurdico expreso, sino que la posibilidad de actuar esta influida en forma determinante por una apreciacin ms o menos discrecional de la situacin concreta hecha por la autoridad pblica. No se trata, como en el caso de la tcnica de regulacin, de que la autoridad se limit a constatar la ocurrencia de ciertos hechos o el cumplimiento de ciertas condiciones objetivas sino que, en el caso de la tcnica del control, la autoridad tiene un margen muy amplio para establecer si la conducta propuesta es conveniente o no, juzgada segn la apreciacin que la misma autoridad se forme de los hechos y de la bondad, prudencia o necesidad de que efectivamente se materialice la posibilidad de actuar. Se distinguen dos grandes tipos de controles: el control ocasional y el control o supervigilancia permanente. El control ocasional es aqul que la administracin ejerce con motivo de, con relacin a, un acto jurdico determinado. Ese acto puede estar sujeto a una autorizacin previa que debe prestar la autoridad, o puede exigir una aprobacin posterior que debe emanar del poder pblico, o bien supone que se exima al interesado de las restricciones contenidas en una norma generalmente prohibitiva. Por su parte, el control permanente consiste en el poder de vigilancia que la administracin ejerce en forma constante sobre todo el conjunto de las actividades contractuales que desarrolla una persona o una clase de personas. Hay generalmente una supervisin continua sobre la actividad econmica de aqullas perso-

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nas que comprometen la confianza pblica, como es el caso de los bancos e instituciones financieras, los intermediarios de ttulos y valores, las administradora de fondos de terceros para fines previsionales o de inversin, etc. Tcnica del Procedimiento de determinacin del contenido del contrato. Es sta una tcnica intensamente dirigista, porque en ella la autoridad pblica ya no confa en las partes para que sean ellas las que den al contrato el contenido que deseen, el que estimen se adapte mejor a su conveniencia, sino que establece, en mayor o menor grado, el contenido de la obligacin contractual de una de las partes, o de ambas. Esta tcnica es ampliamente utilizada para determinar el valor cuantitativo de la prestacin de una de las partes, o de ambas. Esta tcnica es ampliamente utilizada para determinar el valor cuantitativo de la prestacin de una de las partes, como ocurre cuando el poder pblico fija tasas de inters, establece la renta mxima de arrendamiento, impone un precio mximo a la venta de artculos esenciales, etc. Tcnica de formacin de la relacin contractual por va de autoridad Esta tcnica, que es la que importa el ms severo atentado a la autonoma Privada, y que incluso puede llegar a hacerla desaparecer totalmente, se ubica ms all del dirigismo contractual y pasa al estado en que todo o parte del contrato es reemplazado por un estatuto legal al que una o ambas partes quedan forzosamente sometidas. En relacin con esta tcnica pueden distinguirse tres tipos de situaciones: a) Las relaciones contractuales provocadas, que son aqullas en que la autonoma privada, la libertad de estipulacin, no se suprime todava en forma completa, pero el Derecho coloca al destinatario de la norma jurdica en una situacin tal que no podr dar cumplimiento al mandato legal sino contratando sobre materias especificas.- Un ejemplo de las relaciones contractuales provocada es el de aqullas que se siguen de la decisin legal o administrativa que impone a una persona la obligacin de producir. b) La obligacin de contratar, en que la norma jurdica impone al sbdito la obligacin de hacer que consiste precisamente en celebrar un contrato determinado con otra persona, generalmente una persona dentro de una clase determinada, y muchas veces en forma y condiciones que la norma jurdica tambin establece. Es muy corriente en distinto sistemas jurdicos que se establezca la obligacin de vender o de prestar determinados servicios.

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c) La situacin contractual de origen legal, en cuyo caso se trata, sea de mantener en vigencia situaciones contractuales ms all del plazo fijado por las partes, sea de sustituir un contratante por otro, sin intervencin de la otra parte en el negocio jurdico. El caso del arrendatario de un bien, a quien la ley amplia el plazo contractual para seguir gozando de la cosa, o a quien la ley le reconoce la facultad irrenunciable de adquirir la cosa por un precio determinado por la autoridad, ilustra una situacin de esta naturaleza. 5. El ORDEN PBLICO: AUTONOMA PRIVADA/EFECTOS EN EL TIEMPO Las reglas de orden pblico limitarn la autonoma privada con mayor o menor intensidad dependiendo de la tcnica de aplicacin correspondiente. La restriccin puede producirse en aquel aspecto de la autonoma que se refiere a la disposicin de las cosas, o en aqul que mira principalmente a la libertad de contratar y de estipular. Desde este punto de vista, las normas de orden pblico tienen una muy directa e inmediata relacin con las disposiciones jurdicas fundamentales que establecen el rgimen de las personas, especialmente la posibilidad de emprender actividades econmicas y las condiciones en que stas han de ejercerse, y el rgimen de los bienes, especialmente en cuanto ste gobierna el acceso a la propiedad y la tutela de los derechos ya incorporados al activo del patrimonio. Est claro que la forma en que las normas de orden pblico econmico afectan la autonoma privada depende de la construccin tcnica del procedimiento de aplicacin o de intervencin de que en cada caso se trate. Muy distinta es la situacin de una persona a quien se exige acreditar un grado acadmico para ejercer una labor profesional, que en el caso de quien se ve puesto en el deber jurdico de enajenar un bien que est en su patrimonio o de contratar con otro en condiciones que son previamente determinadas por la autoridad. La legitimidad de las situaciones especificas en que una persona se ve alcanzada por normas de orden pblico econmico no esta ajena, entonces, a las disposiciones jurdicas fundamentales que establecen los derechos de la persona y que regulan sus eventuales restricciones.

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En lo que se refiere al efecto que la ley de orden pblico econmico produce en el tiempo, la jurisprudencia ha aceptado que estas normas tienen un efecto inmediato. (Fallos de la Exema. Corte Suprema de 23 de noviembre de 1949 y de 22 de Setiembre de 1964) El que una ley tenga efecto inmediato en el tiempo significa que, a partir de la fecha de su vigencia, han de ajustarse a ella todos los actos y negocios jurdicos que se encuentren dentro de la esfera de su aplicacin; significa tambin, segn los fallos antes. Mencionados, que las disposiciones de la ley de orden pblico cobran inmediata aplicacin, producen efecto desde la misma fecha de su vigencia, respecto de los contratos, negocios y situaciones jurdicas preexistentes. Esto plantea serias cuestiones relacionadas con los derechos y obligaciones de los interesados en esos negocios o situaciones jurdicas anteriores, por cuanto la ley de orden pblico altera la situacin jurdica anterior entre ellos. Es el caso, por ejemplo, de la persona que, habiendo contratado el pago en moneda extranjera, se encuentra con que al momento de exigir la prestacin, sta se cumple a su respecto solamente en monedas nacional, por haber variado la ley en el tiempo intermedio. Como se apreciar, aqu se plantean complejos e interesantes problemas sobre la relacin entre los derechos de las personas, amparados por las disposiciones constituciones pertinentes, y las consideraciones de orden pblico o de utilidad nacional que estn en la raz de las nuevas disposiciones. Tambin es agudo el problema que se plantea cuando la norma de orden pblico en cuestin no es de rango legal, sino que corresponde a una disposicin emanada de la potestad reglamentaria o, incluso, a la norma emanada de un ente autnomo facultado para dictar disposiciones de alcance general. 6.- NATURALEZA DEL ORDEN PBLICO ECONMICO Acertadamente, el Prof. J.L. Cea, seala que se incurre en un error cuando se identifica el Orden Pblico Econmico con la locucin tradicionalmente usada en el derecho privado.

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Al efecto se plantea las siguientes interrogantes: a) Es tal Orden una categora de derecho privado o de derecho pblico? b) Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza peculiar, que impide encajarlo en ellos? c) Se trata, en fin, de una especie dentro de la nocin genrica de Orden Pblico a que, con dismiles connotaciones, aluden la Constitucin y las leyes chilenas? Para dar respuesta a las interrogantes, el autor seala que conviene tener presente que en el proceso econmico de un pas participan el Estado y los particulares, siendo distinta la naturaleza de las reglas jurdicas que rigen las tres situaciones que pueden presentarse: i) Normas que establecen y rigen la accin del Estado y sus organismos en la economa; En este caso la situacin engarzara perfectamente con lo que, sin excepcin se reputa de la esencia del derecho pblico. As tenemos, entre otros, la expropiacin, la indemnizacin, la concesin, la requisicin, la tributacin, la no discriminacin arbitraria, la contratacin de emprstitos por parte del Estado, las normas sobre enajenacin y arrendamiento de los bienes del Estado o que sealen las caractersticas de las monedas y el sistema de pesos y medidas. ii) Normas que regulan las relaciones econmicas entre el Estado y el sector privado; En este caso tampoco asistiran dudas sobre su pertenencia al derecho pblico. Prevalece un ordenamiento fundado esencialmente en relaciones de poder, o sea, de superioridad y subordinacin, con sujecin a cuyas normas unos imparten rdenes que otros han de obedecer. Se puede hacer mencin en este caso, a las medidas que aplica la autoridad para hacer eficaces las limitaciones y obligaciones del dominio que deriven de su funcin social, a fin de regular el mercado y la competencia cuando presentan deficiencias, actuando para ello sobre los precios, la calidad, cantidad y distribucin de los productos ofrecidos, los impuestos, aranceles y subsidios. iii) Normas aplicables exclusivamente a ste caso en el cual cabe dilucidar si son o no comunes para los particulares y el Estado en cuanto empresario

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El orden pblico rige en este caso en el sentido que los derechos, libertades y garantas reconocidos en la Constitucin y las leyes no pueden ser renunciados por los particulares, en sus estipulaciones recprocas, cuando hacerlo transgrede un principio o norma estimado de relevancia supraindivual por el derecho en el sentido objetivo. El profesor J.L. Cea sostiene que la legislacin econmica comn exigida por la Constitucin se opone a la discriminacin arbitraria en favor o en contra del Estado y de los particulares, pero que en su composicin se podrn hallar principios y preceptos de derecho pblico, de derecho privado y de orden pblico, los que tendrn que ser iguales para todos los sujetos involucrados. 7.- OBJETIVOS DEL ORDEN PBLICO ECONMICO Para J.L. Cea, los objetivos del Orden Pblico Econmico emanan de los principios valricos que sobre el hombre, la comunidad y el Estado se encuentran plasmados en la carta fundamental, de manera que el Derecho debe regular el proceso econmico segn puntos de vista valorativos y finalisticos que fluyen del ideal de Derecho en relacin con la Constitucin Econmica, correspondindole a la ciencia econmica el establecimiento de los medios tcnicos que deben aplicarse para alcanzar tales fines. El Orden Pblico Econmico es aqul orden conformado por un conjunto axiolgico, plasmado en la Constitucin, mediante el cual la sociedad busca el desarrollo de la comunidad nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la justicia individual, protectiva y social. El Orden pblico Econmico de un sistema econmico social de mercado legitima la intervencin de la autoridad para eliminar los efectos disfuncionales que el mercado genera, armoniza ste con el equilibrio y progreso social, a travs de la distribucin y redistribucin de ingresos, nivelacin de patrimonios y cargas, pleno empleo y otras polticas anlogas. De esta forma, el Orden Pblico Econmico debe ser interpretado y aplicado con sujecin a los valores que modelan la institucionalidad poltica, social y econmica proclamada en la Constitucin.

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BIBLIOGRAFA SEGUNDA PARTE

CEA JOS LUIS : La Constitucin Econmica, en: Tratado de la Constitucin de 1980.

STREETER JORGE: Apuntes de clases El Orden Pblico Econmico Universidad de Chile.

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TERCERA PARTE: RGIMEN JURDICO DE LIBRE COMPETENCIA MERCANTIL

PRESENTACIN La presente Gua de Clases, se agrega al material didctico que la Ctedra del Profesor don Manuel Astudillo Astudillo pone a disposicin de la misma, a travs de esta publicacin de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile. En esta oportunidad, se aborda el tema Rgimen Jurdico de la libre competencia mercantil, que constituye una de las unidades del Programa del Curso Derecho Econmico III, correspondiente al curriculum de pre grado de nuestra Facultad. Al trmino del tratamiento de la unidad, los estudiantes debern de estar en condiciones de reconocer el fenmeno econmico de la libre competencia en los mercados, los fenmenos que atentan contra la misma y los remedios jurdicos que se establecen para protegerla. En este ltimo aspecto, los estudiantes estarn en condiciones de reconocer las distintas funciones que cumple el estatuto jurdico chileno de proteccin de la libre competencia. 1.CONCEPTO MERCANTIL Concepto El diccionario de la lengua espaola tiene varias acepciones para el concepto de competencia. Son tiles para nuestros propsitos, aqullas que tienen relacin con la idea de rivalidad u oposicin entre dos o ms sujetos para obtencin de un objetivo. As, tenemos 1. Disputa o contienda entre dos o ms sujetos sobre alguna cosa. // 2. Oposicin o rivalidad entre dos o ms que aspiran a obtener la misma cosa1. O sea, la precisin del concepto que nos preocupa, es justamente la libertad de los sujetos econmicos para establecer una oposicin o rivalidad con otros que tienen una aspiracin comn con l. Esas aspiraciones se manifiestan en el mercado, dnde los participes deberan intervenir en l mediante decisiones autnomas e independientes de los dems competidores, de forma de lograr una mayor eficacia de su sistema productivo, pasando la competencia a constituir Aqulla fuerza
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ECONMICO

DE

LIBRE

COMPETENCIA

Diccionario de la Lengua espaola. Real Academia Espaola. 21 Edicin, Tomo I, Madrid, 1992.

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rectora proclamada por los economistas clsicos, que impulsa a una empresa individual a la reduccin del precio de sus productos con el objeto de aumentar su participacin en el respectivo mercado. Para Clasificar las distintas situaciones de competencia, se ha utilizado el criterio que se refiere al nmero de participantes en el mercado. Este modelo nos muestra dos extremos: la competencia perfecta dada por una oferta conformada por muchos vendedores y una oferta conformada por muchos compradores; y, el Monopolio, que viene a ser la inexistencia de la competencia, dnde la oferta est constituida por un oferente y la demanda por muchos compradores. Entre estos extremos, podemos distinguir otras situaciones, tales como el monopolio bilateral, monopolio parcial, monopolio parcial, oligopolio bilateral, oligopolio, monopsonio y oligopolio, todo ello dependiendo de las situaciones del minero de vendedores y numero de compradores que se presentan en un mercado (Uno slo, unos pocos, muchos). La competencia perfecta La competencia perfecta es un modelo de representacin idealizada de los mercados, en cuales la interaccin de la oferta y la demanda determina el precio. Sin embargo, para que ello ocurra se requiere que estn presente un conjunto de situaciones que la ciencia econmica ha estado conteste en identificar: 1. Existencia de un elevado, o mejor dicho, adecuado nmero de compradores y vendedores en el mercado, de manera que la cantidad de bienes y servicios ofertados o demandados por cada uno de ellos no sea significativa con respecto al total transado y de esta manera el comportamiento individual no tenga una influencia directa sobre los precios del mercado. En un mercado en competencia perfecta, la competencia entre compradores llevar a que ninguno de ellos pueda comprar a un precio inferior a los dems y la competencia entre los vendedores llevar a que ninguno podr vender a un precio ms alto que su competencia. En este mercado ningn vendedor ni comprador es capaz de afectar por s slo el precio del bien o servicio transado, mediante fluctuaciones en las cantidades que oferta o demanda. 2. Homogeneidad del producto transado, o sea, todos los productos ofertados o demandados deben ser idnticos, de manera tal que tanto para compradores y vendedores les deber ser indiferente a quienes comprar o a quienes vender.

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Los grados de diferenciacin del producto, llevara los productos de stos a un cierto control sobre el mercado y el precio de su producto. 3. Simetra de la informacin, o sea, que todos los participes del mercado dispongan de un conocimiento del mercado, igualitario en cantidad, calidad y oportunidad para todos ellos. Este requisito asegura la posibilidad de predecir correctamente el precio de equilibrio del mercado. 4. Libre entrada y salida de empresas, o sea, es posible encontrar una libre movilidad de los recursos productivos, de manera tal que los oferentes puedan sin restricciones y de acuerdo a sus libres y propias iniciativas entrar o salir del mercado de forma inmediato, como respuesta a incentivos pecuniarios. As tendramos que un mercado es perfectamente competitivo cuando hay muchos vendedores pequeos en relacin con el mercado, el producto es homogneo, los compradores estn bien informados, existe libre entrada y salida de empresas y decisiones independientes, tanto de los oferentes como de los demandantes 2. Monopolio En el otro extremo, encontramos la inexistencia misma de la competencia mercantil: el monopolio. Este ha sido conceptualizado como aqul mercado en el que existe un solo oferente que tiene plena capacidad para determinar el precio 3. Los economistas han individualizado de forma recurrente cuatro causas que explican este fenmeno. El primero de ellos se presenta cuando una empresa se encuentra en posicin de control nico y exclusivo de un factor productivo, como sera el caso del dominio nico sobre determinadas materias primas. Otra situacin, es cuando una empresa tiene el poder de explotar de forma exclusiva determinadas tcnicas sobre la cual goza de derecho de propiedad de forma temporal (patentes), cuya utilizacin est prohibida para otros oferentes. Con alguna semejanza, la tercera de las situaciones se presenta cuando un oferente tiene el privilegio exclusivo dado por la ley para la explotacin de una determinada actividad econmica, constituyendo un monopolio legal; y, por ltimo, estamos en presencia de existencia de costos decrecientes o economas de escala que dan origen a los denominados monopolios naturales. Un monopolio natural es aquella industria en la que el nivel de produccin, cualquiera ste, pueda producirse de una forma ms barata por una empresa que por dos o ms4.

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Larroulet y Mochn, Economa, Mac Graw Hill, Madrid, 1995 Alonso y Mochn, Economa Bsica: Chile, una realidad. Ed. Mac Graw Hill, Santiago, 1994. 4 Larroulet y Mochn, ob. cit. Pg. 208.

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Oligopolio El oligopolio de oferta, se presenta cuando la demanda en un determinado mercado es atendida por unos pocos oferentes, cada uno de los cuales tiene la capacidad para influir sobre las decisiones de sus competidores o bien de ser influenciado por las decisiones de stos. El caso extremo del oligopolio es aqul en que existen slo dos productores. (Duopolio). Esta relacin de influencia recproca en el comportamiento de los productores, determina una situacin de interdependencia mutua en los mercados oligoplicos. Por lo tanto, las empresas oferentes deben permanecer atentas a las reacciones agresivas y defensivas de sus competidores. De igual forma, deben de estar en condiciones de predecir las reacciones de la competencia frente a los cambios de polticas comerciales que implementen. Todo esto trae consigo una alta cuota de incertidumbre, que puede llevar a los oligopolistas a una solucin de colusin entre ellos, que puede adoptar diferentes formas. En primer lugar podramos distinguir colusiones expresas, o sea, acuerdos formales entre los oligopolistas y acuerdos tcitos, cuando la prctica indica el cumplimiento de ciertas conductas de manera uniforme, respetadas y toleradas de hecho, an cuando ellas no respondan a acuerdos formalmente adoptados. La fijacin de precios y el reparto de mercados son los principales objetos de colusin oligoptica. Con ellos los oligopolistas buscan evitar los costos de la guerra de precios entre ellos y reconociendo su interdependencia proceden a coludirse entre ellas para fijar el precio de los bienes transados o bien asignarse cuotas de participacin en el mercado. En el caso de mercados oligoplicos de productos homogneos, estas Colusiones pueden tomar la forma de un cartel, o sea, un conjunto de empresas que sin perder su individualidad, se conciertan para limitar la accin de las fuerzas de la competencia, a travs de la suscripcin de acuerdos sobre precios y niveles de produccin. Estas formas de colusin pueden ser muy variadas. Pueden existir acuerdos slo sobre precios, quedando las empresas libres para vender la cantidad que puedan colocar; y, en otras, el acuerdo consiste slo en respetar asignaciones de cuotas o zonas de mercado con bastante libertad de accin.

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Las colusiones tcitas, por su parte, se pueden observar con cierta frecuencia en los mercados oligoplicos, toda vez que existe necesidad de superar la ilegalidad de la colusin expresa. Una de estas prcticas que se puede observar, es el reconocimiento de liderazgo de precios que ejerce una de las empresas de la industria, que es en los hechos reconocidos por las dems, a las cuales las restantes se suman evitando toda guerra de precios. Es comn observar este fenmeno en aquellos mercados oligopolistas en los cuales una de las empresas oligoplicas tiene adems el carcter de dominante, en relacin a su importancia en el volumen de la produccin total. Existiendo una empresa dominante que controle parte importante del mercado, es comn observar que sta se comporte como monopolista en el segmento de mercado que controla, cediendo en los hechos el resto del mercado a las dems pequeas empresas oferentes. En los mercados cobra gran importancia el comprobar, generalmente, la coexistencia de empresas oferentes de gran y pequeo tamaos, como asimismo, una clara tendencia hacia la diferenciacin de los productos. Estos elementos condicionan el grado de concentracin del mercado, que viene a ser la influencia en el mercado que tienen los principales vendedores y corresponde a la proporcin de ventas que representan estos vendedores sobre el total de las ventas del mercado. Cuando mayor sea el grado de concentracin, el mercado tender ms a parecer un monopolio 5.

2.- CONCEPTO JURDICO DE LA LIBRE COMPETENCIA MERCANTIL Concepto la libre competencia mercantil consiste en el derecho de los agentes econmicos, de conformidad a los principios y normas del orden pblico econmicos6, para participar en mercados de bienes y servicios que presenten condiciones de plena y real existencia de una concurrencia competencial econmica, exenta de cualquier arbitrio que tienda a impedirla, eliminarla, restringirla o entorpecerla, y que aseguren el inters pblico de mantenimiento de una economa eficiente.

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Larroulet y Mochn, ob.cit. p. 234 Principio de igualdad jurdica. Principio de libertad econmica.

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Estatuto Jurdico El estatuto jurdico chileno referido a la defensa de la libre competencia, se encuentra en el D.S. N 511 del Ministerio de Economa, de 1980, que fijo el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 211, de 1973. Para su estudio, la norma legal referida comprende los siguientes aspectos : 1) Figuras delictivas; 2) Sistema preventivo; 3) Sistema sancionador; 4) Sistema inquisidor y representativo del inters general; 5) Otras materias. Figuras delictivas Intencionadamente nos abstendremos de hacer un anlisis de los tipos contenidos en los artculos 1 y 2 del D.L. 211, desde la perspectiva del Derecho Penal. Nos limitaremos a una descripcin de los mismos: Artculo 1 Inciso primero: Sujeto Activo.- El que.... Accin.- ...ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin.... Delito de peligro.- que tienda a impedir la libre competencia...7 Territorialidad.- ...dentro del pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter intimo como en las relativas al comercio exterior... Penalidad.- ...ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Inciso segundo: Figura calificada.- Cuando el delito incida en artculos o servicios esenciales, tales como los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena aumentar en un grado.

Lo subrayado, relacinese con el artculo 2.

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Artculo 2do. Ejemplarizacin de la accin.- Para los efectos previstos en el articulo anterior se consideracin,.... Ejemplarizacin no excluyente.- .....entre otros,.... ...como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes: Ejemplarizacin. - Colusin en las cantidades producidas: a) Los que se refieran a la produccin, tales como el reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas. - Colusin sobre los medios de traslacin a los mercados: b) Los que se refieran al transporte - Colusin sobre asignaciones de cuotas de mercado: c) Los que se refieran al comercio o distribucin, sea mayorista o al detalle, tales como el reparto de cuotas o la asignacin de zonas de mercado.... - Comercializacin exclusiva: ...o la distribucin exclusiva, por una sola persona o entidad de un mismo articulo de varios productores - Colusin en materia de precios: d) Los que se refieran a la determinacin de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposicin de los mismos a otros;

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- Entorpecimiento a la libertad de trabajo: e) Los que se refieran a la libertad de trabajo o a la libertad de los trabajadores para organizarse, reunirse, o negociar colectivamente, como los acuerdos o asociaciones tendientes a limitar o entorpecer el libre curso de negociaciones colectivas dentro de cada empresa o los que impidan o entraben el legtimo acceso a una actividad o trabajo, y, - Figura ejemplar de carcter residual (concentracin, dumping, abuso de posicin dominante, competencia desleal, etc.): f) En general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia. Artculo 3 Extensin de responsabilidad para las personas jurdicas: Tratndose de personas jurdicas y sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hagan acreedores sus representantes legales o las personas naturales que por ellas obraron, podr ordenarse la disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado. En caso de tratarse de una sociedad o de una agencia de una sociedad annima extranjeras, la sentencia que aplique la pena prevista en este articulo deber ser inscrita en el Registro de Comercio respectivo y publicado, por una vez, en el Diario Oficial. Artculos 31 a 37.- Procedimiento especial por los delitos establecidos en los artculos 1 y 2. Procedimiento. Articulo 31. Los procesos criminales por los delitos penados en esta ley se sujetarn al procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin pblica, sin mas modificaciones que las siguientes. Accin Penal. Artculo 32. El proceso slo poda iniciarse por denuncia o querella formulada por el Fiscal Nacional, por si o por delegado, y, en todo caso, a requerimiento previo efectuado a dicho Fiscal por la Comisin Resolutiva Plazo del sumario. Artculo 33 El sumario deber terminar en el plazo de sesenta das. Sin embargo este trmino podr prorrogarse hasta por treinta das ms
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y por una sola vez, si el Juez lo estima indispensable para el xito de la investigacin, debiendo en tal caso dictarse un auto motivado y darse cuenta a la Corte de Apelaciones respectiva. Conocimiento del sumario. Articulo 34 El representante de la Fiscala podr tomar conocimiento de lo que haya obrado en el sumario y en cualquier estado del mismo. Apreciacin de la prueba. Articulo 35 los Tribunales de Justicia apreciaran la prueba en conciencia. Concurso de delitos. Articulo 36. Todos los hechos ejecutados en virtud de un determinado acto o convencin penado por los artculos 1 y 2 sern juzgados como un solo delito. Juez Competente. Articulo 37 Ser competente para conocer en primera instancia un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, como Tribunal unipersonal. Sistema Preventivo. El sistema preventivo establecido por el legislador, contempla el funcionamiento de las denominadas Comisiones preventivas regionales y central. Las comisiones preventivas regionales funcionan en doce regiones del pas, con exclusin de la regin metropolitana, lugar en el cual funciona la Comisin Preventiva Central. Entre las comisiones preventivas regionales y la preventiva central no existen diferencias con respectos a las atribuciones de una u otras, salvo en lo que respecta a la forma que estn integrados y a la extensin de la competencia territorial, para el caso de sta ltima.

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El siguiente cuadro presenta una visin global del funcionamiento de estos rganos:
COMISIONES PREVENTIVAS REGIONALES LUGAR CAPITAL REGIN FUNCIONAMIENTO8: Intendencia INTEGRANTES9. l) Seremi.- Economa 10.

CENTRAL SOLO SANTIAGO Fiscaliza Nac.

1) Repres. Del Ministro Economa 11. 2) Designado por el Intendente 2) Repres. Del Ministro Hacienda 3) Profesional Univ. desig. por 3)Profesor universitario CODERE abogado12. 13 4) Repres. Junta de vecinos . 4)Profesor universitario Ingeniero Comercial14 5) Repres. Junta de vecinos15.

Las Comisiones Preventivas Regionales sesionarn en la Intendencia respectiva o en la sede que ellas mismas acuerden con el voto favorable del miembro designado por el Intendente. Los gastos que irrogue su funcionamiento sern de cargo de la Intendencia, la que designar el o los funcionarios pblicos que administrativamente deban servirlas, sin derecho a remuneracin especial por ello. La Comisin Preventiva Central funcionar en la Sede de la Fiscala Nacional Econmica y ser servida por la Secretara de sta. (Artculo 15 del D.L. 211) 9 Artculo 7 del D.L.21 1 para las comisiones regionales y artculo 10 del mismo texto legal, para la comisin central. 10 El Secretario Regional Ministerial de Economa ser reemplazado, en caso de ausencia o impedimento por su subrogaste legal. Respecto de los dems integrantes de la Comisiones Preventivas Regionales, deber designarse un titular y un suplente, quienes permanecern dos aos en sus cargos. Presidir la comisin el Seremi de Economa y en ausencia del titular o su suplente, la comisin ser presidida por el integrante que le siga en el orden de precedencia establecido en el artculo 70 del D.L N 211. que se encuentre presente. 11 Preside la Comisin Preventiva Central. En ausencia del Presidente titular o suplente la comisin ser presidida por el integrante que le siga en el orden de precedencia establecido en el artculo 10 del DL.211. 12 Designacin por el Consejo de Rectores 13 Elegido por los presidentes de las juntas de vecinos de la ciudad capital de la regin, en reunin especialmente convocada al efecto por el correspondiente Fiscal Regional. 14 Designacin por el Consejo de Rectores 15 Elegido por los presidentes de Uniones Comunales de Juntas de Vecinos de la Regin Metropolitana en reunin convocada al efecto por el Fiscal Nacional.

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COMPETENCIA TERRITORIAL: Hechos que tengan efectos en la respectiva Regin Adems de R.M. hechos que afecten a dos o ms regiones16. QURUM: Qurum para sesionar ser de tres miembros, a lo menos, y acuerdos se adoptaran por simple mayoras. En caso de empate, decidir el voto de quin presida. 17 RECURSOS: Articulo 12. En contra de las resoluciones de las Comisiones Preventivas Regionales y Central no proceder recurso administrativo ni judicial alguno, salvo el previsto en el artculo 9 (Artculo 9 inciso primero, De las decisiones y medidas acordadas por las Comisiones Preventivas Regionales y Central, se podr reclamar ante la Comisin Resolutiva, dentro del plazo de tres das hbiles18. ATRIBUCIONES:19,20

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Artculo 11. La Comisin Preventiva Central actuar como Comisin Preventiva para la Regin Metropolitana de Santiago, con todas las atribuciones conferidas por el artculo 80. Le corresponder, especialmente, conocer de todos aquellos actos o situaciones que, comprendidos en dicho artculo, tengan carcter nacional o se refieran a ms de una regin. 17 Incisos finales de los artculos 7 y 10 del D.L. 211 18 Este recurso, que no suspender los efectos de las resoluciones reclamadas, se interpondr ante la respectiva Comisin Preventiva Regional o Central que lo remitir, informado, con los antecedentes que se hayan allegado, dentro de tercero da. La Comisin Resolutiva se pronunciar sobre la reclamacin dentro del plazo de quince das, contado desde que reciba los antecedentes. Si no resolviere dentro de este plazo se entender acogido el reclamo. (Aceptacin tcita). Lo anterior no regir si la Comisin Resolutiva estima del caso abocarse al conocimiento del asunto, en virtud de sus propias atribuciones, con independencia de lo solicitado por el recurrente, lo que debe declararse as, previamente, disponiendo la audiencia de los afectados. En este caso, se suspender los efectos de la resolucin reclamada. (Artculo 9 del D.L.21 1) 19 Atribuciones comunes para las Comisiones Preventivas Regionales y Central, contenidas en el artculo 8 del D.L. 211. 20 Acuerdo al artculo 13 del DL.21 1, las resoluciones y acuerdos de las Comisiones Regionales y de la Comisin Central no obstan al ejercicio de sus atribuciones por la Comisin Resolutiva y por la Fiscala, en su caso.

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FUNCIN DE CERTEZA 21 a) Absolver consultas acerca de los actos o contratos existentes que podran infringir las disposiciones del D.L. 211. b) Pronunciarse respecto de las consultas que se formulen sobre actos o contratos Que se propongan ejecutar en cuanto puedan alterar la libre competencia. FUNCIN CONSERVADORA c) Velar porque dentro de su respectiva jurisdiccin se mantenga el juego de la libre competencia y no se cometan abusos de una situacin monoplica, pudiendo Conocer, de oficio o a peticin de cualquier persona, de toda situacin que pudiera alterar Dicho libre juego o constituir esos abusos y proponer los medios para corregirla; FUNCIN DE ORDENAR COLABORACIN INVESTIGACIONES Y SOLICITAR

d) Requerir de la Fiscala la investigacin de los actos contrarios a la Libren Competencia o que pudieran constituir abusos de una situacin monoplica e) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos o servicios pblicos, de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado tenga Directa o indirectamente, aporte, representacin o participacin, y de las municipalidades; FUNCIN DE ADOPCIN DE MEDIDAS TRANSITORIAS f) Resolver, a peticin de la fiscala, las medidas preventivas de: Suspender, hasta por el trmino de quince das, la aplicacin de convenios de reparto de cuotas de produccin, de distribucin y zonas de mercado o de cualquiera otra ndole que pudieren configurar fundamentadamente alguna de las acciones descritas en los artculos 1 y 2 del D.L. 211. Esta suspensin podr ser renovada, por una sola vez e igual plazo, a requerimiento del Fiscal. 2) Fijar dentro de su zona jurisdiccional precios
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Artculo 140: Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones de las Comisiones Preventivas Regionales o Central no acarrearn responsabilidad sino en los casos que, posteriormente y sobre la base de nuevos antecedentes, sean calificados como contrarios a la libre competencia por ellas mismas o por la Comisin Resolutivas, y a partir desde que se notifique o publique las resolucin que haga esta calificacin

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Mximos a los bienes y servicios objeto de investigacin, por un plazo hasta de quince das prorrogable por la propia Comisin, en resolucin fundada, por igual perodo. FUNCIN DE REQUERIMIENTO DE EJERCICIO DE FACULTADES REGULADORES A OTROS ORGANISMOS. g) A requerimiento del Fiscal, solicitar al Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin o de cualquier otro organismo o servicio pblico el ejercicio de sus facultades reguladoras de la actividad econmica, con carcter preventivo, a fin de impedir los efectos perjudiciales de los actos que se investigan. Sistema sancionador El Sistema sancionador, de carcter jurisdiccional, ha sido entregado a la Comisin Resolutiva. La Comisin Resolutiva es aqul rgano de carcter jurisdiccional creado por el legislador con el objeto de supervigilar la adecuada aplicacin de las normas relativas a la proteccin de la libre competencia mercantil, el correcto desempeo de los organismos que establece al efecto la ley, siendo sus acuerdos o resoluciones obligatorios para las comisiones preventivas. Para tales efectos, cumple funciones de conocimiento, correctiva y sancionatoria; de requerimiento de la accin penal; instructora y de opinin habilitante; requiritoria de modificaciones o derogaciones legales y reglamentarias; instancia de reclamacin; y, especfica, en materia de negociacin laboral colectiva. - Funcin de conocimiento, correctiva y sancionatoria. Son deberes y atribuciones de la Comisin Resolutiva el conocer22, de oficio o a solicitud del Fiscal, las situaciones que pudieren constituir infracciones a lo establecido en el D.L. 211 e investigar respecto de ellas, con las ms amplias atribuciones, incluida la de requerir el auxilio de la fuerza pblica, incluso con facultad de allanamiento y descerrajamiento, la que ser concedida sin ms trmite, pronunciarse respecto de las mismas situaciones y adoptar, en cada caso, si fuere necesarios las medidas correctivas que indica la ley.

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Art.17 inciso segundo, letra a).

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Entre las medidas correctivas23 que puede adoptar la Comisin Resolutiva tenemos que puede modificar o poner trmino a los contratos, convenios, sistemas oacuerdos que sean contrarios a las disposiciones de proteccin a la libre competencia. Asimismo, puede ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a la libre competencia. Por ltimo, la funcin sancionatoria se manifiesta mediante la aplicacin de los siguientes tipos de sanciones:1) Inhabilidades. La Comisin Resolutiva puede declarar la inhabilidad temporal de los responsables para ocupar cargos directivos en colegios profesionales o instituciones gremiales, la que podr regularse de uno a cinco aos24 2) Pecuniarias. Puede aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a diez mil unidades tributarias25,26,27. - Funcin de requerimiento de la accin penal Slo la Comisin Resolutiva puede ordenar al Fiscal Nacional el ejercicio de la accin penal, respecto de los delitos que se tipifican en los artculos 1 y 2 del D.L.211 de 1973, que se examin en su oportunidad28. - Funcin instructora y habilitante de opinin calificada Entre las atribuciones de la Comisin Resolutiva, tenemos que sta puede dictar instrucciones de carcter general a los cuales debern ajustarse los particulares en la Celebracin de actos o contratos que pudieran atentar contra la libre competencia 29.
D.L.211, Art.17, inciso segundo, letra a) Ns. 1 y 2. D.L.211, de 1973, Art.17, inciso segundo, letra a),N 3. 25 D.L. 211 de 1973, Art. 17, inciso segundo, letra a) N 4. Debe indicarse que las multas se regularn prudencialmente, segn sea el capital en giro o la capacidad econmica del infractor y la gravedad de la infraccin. 26 El artculo 20, inciso primero, del D.L. 211, dispone que las multas que imponga la Comisin Resolutiva debern pagarse dentro de los diez das hbiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolucin. 27 Si el afectado no pagare la multa sufrir, por va de sustitucin, la pena de reclusin, regulndose un da por cada sueldo vital mensual, que aplicar sin forma de juicio y con el solo requerimiento de la Comisin el Juez del Crimen del domicilio del o de los infractores. D.L .211 de 1973, Art. 200, inciso final. 28 D.L. 211 de 1973, Art. 17, inciso segundo, letra a) N 5. 29 D.L. 211 de 1973, Art. 17, inciso segundo, letra b).
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Por otra parte, la funcin habilitante de opinin calificada se manifiesta cuando la ley exige informe favorable de la Comisin Resolutiva para la dictacin de Decreto Supremo que permita la celebracin o el mantenimiento de aquellos actos o contratos, que siendo contrarios a la libre competencias, sean sin embargo necesarios para la estabilidad o desarrollo de las inversiones nacionales30. De la misma forma, la ley establece que no podr establecerse ningn estanco, ni an aquellos excepcionales que establecen los dos primeros incisos del artculo 5 del D.L. 211 de 1973, sin previo informe favorable de la Comisin Resolutiva 31. - Funcin requiritoria de modificaciones o derogaciones legales y reglamentarias. La Comisin Resolutiva podr solicitar la modificacin o derogacin de preceptos legales o reglamentarios, incluso las excepciones establecidas en el artculo 5 del D.L. 211, en cuanto limitando o eliminando la libre competencia, los estime perjudiciales para el inters comn32. - Funcin de instancia de reclamacin. La Comisin Resolutiva es la llamada a conocer de las reclamaciones en contra de las resoluciones y acuerdos de las comisiones preventivas regionales y central y, de oficio o a peticin de cualquier interesado, de los diferendos que se produzcan entre dos o ms Comisiones Preventivas, en especial cuando se emitan pronunciamientos distintos sobre una misma materia 33. - Funcin especfica en materia de negociacin laboral colectiva. Esta es referida a la facultad que tiene la Comisin Resolutiva de establecer, de oficio o a peticin de parte, y previo informe del Ministerio de Trabajo y Previsin Social, fechas distintas de negociacin colectiva para empresas de una misma rama de actividad, a fin de evitar que negociaciones en una misma fecha en distintas empresas puedan conducir a una situacin monoplica34.
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D.L. 211 de 1973, Art. 17, inciso segundo, letra c) en relacin con el Art. 40 del mismo texto legal. D.L. 211 de 1973, artculo 170, inciso segundo, letra c) en concordancia con el Art. 5, inciso tercero, del mismo texto legal. 32 D.L.21 1 de 1973, Art. 170 inciso segundo, letra d) en concordancia con inciso final del Art. 5 del mismo texto legal. 33 D.L. 211, Art. 17, inciso segundo, letra e) en concordancia con el Art. 9 del mismo texto legal. 34 D.L.21 1, Art. 17, inciso segundo, letra f), que adems establece que copia de la resolucin deber remitirse a la Direccin del Trabajo, la que deber notificarla a los afectados.

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- Forma en que se encuentra integrada y funcionamiento. Con respecto a la forma que se encuentra integrada y al funcionamiento de la Comisin Resolutiva 35, tenemos que la misma se encuentra integrada por 1) Un Ministro de la Corte Suprema, designado por este Tribunal, que la presidir; 2) Un Jefe de Servicio designado por el Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin; 3) Un Jefe de Servicio designado por el Ministro de Hacienda; 4) Un Decano de una Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de una Universidad con sede en Santiago, y 5) Un Decano de una Facultad de Ciencias Econmicas de una Universidad con sede en Santiago. En caso de impedimento del Ministro de Corte Suprema, la propia Corte deber designar a otro de sus miembros en su reemplazo. Los dems miembros de la Comisin Resolutiva sern reemplazados por sus subrogantes. Los integrantes duran dos aos en sus cargos y los Decanos miembros sern designados por sorteo ante el Presidente de la Comisin, en conformidad a las normas internas que sta acuerde. Actuar como Secretario un abogado de la planta de la Fiscala Nacional Econmica y l mismo u otro profesional de ese Servicio actuarn como relator en los asuntos que conozca. La Comisin Resolutiva adoptar sus acuerdos por mayora de votos, decidiendo, en caso de empate, el voto del Presidente. El qurum ser de tres miembros y no podr sesionar sin la asistencia del Presidente36. La Comisin Resolutiva podr sesionar en el Palacio de los Tribunales de Justicia o en la reparticin pblica que anualmente determine en su primera sesin37. Le son aplicables a los miembros de la Comisin las causales de implicancia y de recusacin previstas en el los artculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales38.
D.L. 211 de 1973, Art. 16. D.L. 211 Art. 18 37 dem nota anterior 38 El inciso segundo del Art. 18 del D.L. 211, dispone al respecto que la causal invocada podr ser aceptada por el integrante afectado, si as no fuere, ser fallado de plano por la Comisin, con exclusin de aqul. Se aplicar una multa de hasta veinte unidades tributarias al incidentista, si la implicancia o la recusacin fuere desestimada por unanimidad.
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- Procedimiento. El conocimiento y el fallo de las causas por parte de la Comisin Resolutiva, se somete al siguiente procedimiento39: 1) Procedimiento escrito, salvo la vista de la causa. 2) Comparecencia por abogado habilitado. 3) Requerimiento del Fiscal Nacional o auto de cabeza de proceso, se debe poner en conocimiento de las personas a quienes afecte. 4) Plazo de contestacin de 15 das hbiles o el trmino mayor que la Comisin seale. 5) Notificacin personal del requerimiento del Fiscal, del auto cabeza de proceso, de la resolucin que los manda poner en conocimiento y la primera notificacin que se practique a una parte40. Forma de notificacin general, por carta certificada, excepto las que requieran notificacin personal y la sentencia que debe notificarse por cdula 41. 6) Trmino probatorio de diez das hbiles, una vez vencido el plazo de contestacin, sea que se hubiere evacuado o no el traslado por los interesados42.
D.L. 211 de 1973, Art. 18, inciso tercero. La notificacin personal se efectuar por un Ministro de Fe, entregando copia ntegra de la resolucin y de los antecedentes que la motivan. La Comisin podr disponer que se entregue un extracto de esos documentos. Cualquier lugar se considerar como hbil para practicar la notificacin personal. El Ministro de Fe deber dejar constancia de la notificacin en el proceso, en la forma sealada en el artculo 43 del Cdigo de Procedimiento Civil. La Comisin, con el solo informe del Ministro de fe que exprese no haber ubicado a quin debe notificar y cual es su morada, podr ordenar se notifique en la forma prevista en el inciso segundo del artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil. La Comisin podr ordenar se practique la notificacin personal que regla el artculo 54 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando se den, a su juicio, las circunstancias que dicho precepto seala. 41 Se entender practicada la notificacin por carta certificada, el tercer da hbil contado desde la fecha de recepcin de la carta por el Servicio de Correos y Telgrafos. Tendrn el carcter de Ministro de Fe para las prcticas de las diligencias que ordena el procedimiento, adems del Secretario de la Comisin, las personas a quienes el Presidente de sta designe para desempear esa funcin. 42 Las partes que deseen rendir prueba testimonial, debern presentar su lista de testigo dentro del segundo da hbil de abierto dicho probatorio y no se admitirn a declarar ms de cuatro testigos por cada parte.
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7) Medios de prueba, admisibles los indicados en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento civil y todo indicio o antecedentes que, en concepto de la Comisin, sean idneos para establecer los hechos pertinentes43. 8) Cuestiones accesorias al asunto principal. Sern falladas de plano, en su defecto, se dejar su resolucin para definitiva y el incidente se tramitar conjuntamente con lo principal y se recibir a prueba, si la Comisin lo estima necesario. 9) Autos en relacin. Agotada la recepcin de la prueba, la Comisin as lo declarar y ordenar traer los autos en relacin, fijando da y hora para ello. La Comisin podr resolver que se oigan alegatos de abogados. 10) Curso progresivo de los autos. Corresponde a la Comisin, de oficio, dar curso progresivo a los autos, para dejarlos en estado de sentencia 44. 11) Apreciacin de la prueba y fallo en conciencia. La Comisin apreciar los antecedentes y la prueba en conciencia y fallar del mismo modo, debiendo su sentencia ser fundada. 12) Plazo para la sentencia. La sentencia deber dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco das, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo. 13) Medidas precautorias. La Comisin, de oficio o a peticin de parte, podr decretar, por el plazo que estime conveniente, todas aquellas medidas precautorias que sean necesarias para impedir los efectos de las conductas sometidas a su conocimiento y para cautelar el inters comn. Estas resoluciones sern esencialmente transitorias y podrn modificarse o dejarse sin efecto en cualquier estado de la causa.

La causa y an despus de la vista de la misma, la prctica de diligencias probatorias que estime conveniente. Las diligencias a que de lugar la inspeccin personal del Tribunal o la absolucin de posiciones, sern practicadas por el miembro de la Comisin que sta designe. 44 Cuando haya de practicarse una actuacin fuera del territorio de la Regin Metropolitana de Santiago, la Comisin podr cometer su cumplimiento a las Comisiones Preventivas o a las Fiscalas Regionales, mediante el envo del correspondiente oficio. Comisin podr decretar, en cualquier estado de la causa y an despus de la vista de la misma, la prctica de diligencias probatorias que estime conveniente. Las diligencias a que de lugar la inspeccin personal del Tribunal o la absolucin de posiciones, sern practicadas por el miembro de la Comisin que sta designe

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14) Normas supletorias. Las normas contenidas en los Libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil regirn como supletorias al procedimiento fijado, en todo aquello que no sean incompatibles con l. - Resoluciones de la Comisin Resolutiva, susceptible de recurso de reclamacin. Slo sern reclamables45 las resoluciones de la Comisin Resolutiva que dispongan la modificacin o disolucin de las personas jurdicas, la inhabilidad para ocupar determinados cargos en colegios profesionales o instituciones gremiales y la aplicacin de multas46, el Fiscal Nacional podr tambin deducir reclamaciones en contra de resoluciones de la Comisin Resolutiva susceptibles de ser reclamadas, an cuando fueren absolutorias. El recurso se interpondr ante la Comisin Resolutiva, directamente o por intermedio de la respectiva Comisin Preventiva, y conocer de l una de las salas de la Corte Suprema, previa vista al Fiscal de este Tribunal. El recurso deber interponerse en el plazo de diez das hbiles, contado desde la respectiva notificacin. Se ver en lugar preferente de la Tabla, no podr suspenderse la vista de la causa, y se fallar en conciencia 47. Sistema Inquisitivo y representativo del inters general. - Fiscala Nacional Econmica. Naturaleza Jurdica. La investigacin de los hechos que pueden constituir un atentado a la libre competencia y la representacin del inters general de la colectividad, ha sido entregado por el legislador a un servicio pblico denominado Fiscala Nacional Econmica, que tiene su sede en Santiago, es independiente de todo organismo o servicio y se relaciona con el Supremo Gobierno a travs del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Su Jefe Superior ser el Fiscal Nacional48, el
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Cuando haya de practicarse una actuacin fuera del territorio de la Regin Metropolitana de Santiago, la Comisin podr cometer su cumplimiento a las Comisiones Preventivas o a las Fiscalas Regionales, mediante el envi del correspondiente oficio. 46 D.L. 211 Art. 19, inciso primero. Para interponer el recurso de reclamacin, deber haberse consignado el 50% de la multa decretada, sin considerar los recargos legales. Estar exento de este requisito el Fiscal Nacional cuando sea l quin interponga el recurso. 47 D.L. 211 de 1973, inciso final Art. 19. 48 La ley establece que este funcionario deber estar en posesin del ttulo de abogado con cinco aos de anterioridad, a lo menos, a su nombramiento. D.L.21 1, Art. 210, inciso primero.

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cual es de libre designacin del Presidente de la Repblica, se regir por las normas del Estatuto Administrativo y slo podr ser removido y sancionado, segn proponga la Contralora General de la Repblica, previo sumario instruido por sta. Se dispone, asimismo, que en cada capital de Regin habr un funcionario dependiente del Fiscal Nacional que, con el ttulo de Fiscal Regional49 desempear las funciones propias de aqul, dentro del territorio de la respectiva regin50. - Principio de independencia El Fiscal Nacional, en el ejercicio de sus funciones, es independiente de todas las autoridades o tribunales ante los cuales es llamado a ejercerlas. Puede en consecuencia defender los interese que le estn encomendados en la forma que estime Arreglada a derecho, segn sus propias apreciaciones51. - Atribuciones y deberes del Fiscal Nacional52 Funcin Investigativa. Le corresponde al Fiscal instruir las investigaciones que estime procedentes para fiscalizar las infracciones al rgimen de proteccin de la libre competencia.53,54 Funcin de representacin del inters general de la colectividad. El Fiscal deber actuar como parte, representando el inters general de la colectividad en el orden econmico, ante la Comisin Resolutiva y los Tribunales de Justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan como tal parte. Ante la Corte SuPara el ejercicio de los cargos de Sub-Fiscal Nacional y de Fiscales Regionales se requiere el ttulo de abogado 50 Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 25 del D.L. 211 de 1973, quedan excluidas las funciones de actuar como parte, representando el inters general de la colectividad en el orden econmico, ante la Comisin Resolutiva y los Tribunales de Justicia; requerir de la Comisin Resolutiva y de las Comisiones Preventivas el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones; y, ejercitar la accin penal a requerimiento de la Comisin Resolutiva. 51 D.L. 21 1 de 1973, Art. 24, inciso primero. 52 Se encuentran contenidas en el inciso segundo del Art. 240 del D.L. 211 de 1973. 53 La Direccin General de Investigaciones deber poner a disposicin del Fiscal Nacional el personal de ese Servicio que ste requiera para el cumplimiento del cometido de investigacin que le corresponde al Fiscal. 54 El Art.29 del D.L. 211 de 1973 dispone que las comisiones preventivas y la Fiscala, debern recibir e investigar, segn corresponda, todas las denuncias formuladas por particulares respecto de actos o contratos que puedan importar infraccin a las normas de proteccin de la libre competencia.
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prema, el Fiscal Nacional podr defender los fallos de la Comisin Resolutiva o impugnarlos. As, tambin se establece que la Fiscala Nacional podr, cuantas veces estime necesario, por s o por delegado, asumir la representacin de la fiscala en cualquier proceso o intervenir, de igual manera, en cualquier trmite o actuacin determinados55. Funcin acusadora. Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Regionales y de los cargos formulados por stos, el Fiscal Nacional podr hacerlos suyos ejerciendo sus funciones acusadoras ante la Comisin Resolutiva o desestimarlos con informe fundado a esta misma. Funcin de requerimiento del ejercicio de atribuciones de los rganos que Establece el D.L. 211 de 1973. Le corresponde al Fiscal Nacional requerir de la Comisin Resolutiva y de las Comisiones Preventivas el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones. Funcin conservadora. La funcin conservadora se expresa en el deber del Fiscal de velar por el total y fiel cumplimiento de los fallos e instrucciones que dicte la Comisin Resolutiva o los Tribunales de Justicia en las materias a que se refiere la ley de proteccin de la libre competencia. Funcin de peticin de adopcin de medidas preventivas. Como habamos visto en su oportunidad, el Fiscal Nacional puede solicitar a las Comisiones preventivas la adopcin de medidas preventivas con motivo de las investigaciones que la Fiscala se encuentre practicando. Funcin de emisin de informes. A la fiscala le corresponde emitir los informes que le soliciten las comisiones preventivas y la Comisin Resolutiva. Funcin de requerimientos a terceros. El Fiscal puede solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos o servicios pblicos o de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o sus empresas, entidades o sociedades tengan aporte, representacin o participacin, o de las Municipalidades. Puede exigir de cualquiera oficina o servicio ya indicado, que pongan a su disposicin los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones, denuncias o querellas que se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir 56. Por lti55 56

D.L. 211 de 1973. Artculo 270. El Fiscal Nacional podr tambin exigir, por intermedio de los funcionarios que corresponda, el examen de toda documentacin y elementos contables y otros que estime necesarios. El Fiscal

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mo, puede solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios con motivo de las investigaciones que practique. Funcin de ejercicio de la accin penal. Le corresponde ejercitar la accin penal por los delitos tipificados en los artculos 1 y 2 del D.L. 211, por s o por delegado, cuando se lo orden la Comisin Resolutiva 57. Funcin de asistencia jurdica. Le corresponde, asimismo, al Fiscal prestar asistencia jurdica ante los tribunales o servicios del Estado que establezca la ley. - Fiscalas Regionales Ya se ha sealado que existirn Fiscales Regionales en cada ciudad capital de regin58. Las atribuciones y deberes de los Fiscales Regionales son las mismas que las del Fiscal Nacional, con excepcin de la funciones de representacin del inters general de la colectividad, de la funcin de requerimiento del ejercicio de atribuciones de los rganos que establece el D.L. 211 de 1973 y de la funcin de ejercicio de la accin penal59. Monopolios legales El legislador ha establecido que no podr otorgarse a los particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades econmicas tales como extractivas, industriales, comerciales o de servicios. Slo por ley podr reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o municipales el monopolio de determinadas actividades como las ya indicadas. No obstante y siempre que el inters nacional lo exija, se podr autorizar por decreto supremo fundado y previo informe favorable de la Comisin Resolutiva, la celeNacional y los funcionarios encargados de estas revisiones slo podrn dar a conocer los datos de que se impongan a la Comisin Resolutiva, a las Comisiones Preventivas y a los Tribunales de Justicia. Las personas que entorpezcan las investigaciones podrn ser apremiadas con arrestos hasta por quince das. Si el entorpecimiento se mantuviere, su autor ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Si se tratare de un funcionario pblico ser adems penado con la prdida del empleo. La orden de arresto y el proceso criminal, en su caso, se dar e instruir, respectivamente, por el Juez Letrado con jurisdiccin en lo criminal que sea competente segn reglas generales, a requerimiento del Fiscal Nacional. 57 El artculo 26 del D.L. 211 de 1973, dispone que el Fiscal Nacional podr delegar el ejercicio de la accin penal que le corresponda en los abogados de la Fiscala, en los Fiscales y Abogados Procuradores Regionales o en el Consejo de Defensa del Estado. 58 D.L. 211 de 1973, Art. 22 59 Ver nota N 51.

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bracin o el mantenimiento de aquellos actos o contratos ya referidos, sean sin embargo necesarios para el estabilidad o desarrollo de las inversiones nacionales60. Asimismo, el legislador se vio en la obligacin al momento de dictar la norma, de declarar vigente las disposiciones legales y reglamentarias referidas a una variada cantidad de actividades econmicas, con el objeto de no provocar una anarqua normativa, que podran potencialmente contener disposiciones contrarias a las disposiciones del D.L. 211 de 197361 Hoy, habiendo transcurrido ms de 25 aos desde la dictacin de la primera versin legislativa, dichos cuerpos legales casi en su integridad contemplan los principios de libre competencia mercantil.

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D.L. 211 de 1973, Art. 4 Ver Art. 50 D.L. 211 de 1973.

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CUARTA PARTE: RGIMEN JURDICO DE PROTECCIN A LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

PRESENTACIN El presente documento contiene una transcripcin libre de las cintas magnetofnicas grabadas en las clases del Prof. Manuel Astudillo A., correspondiente al Captulo Rgimen de Proteccin a los derechos del consumidor, del Curso Derecho Econmico III, que ste dictara en la Escuela de Derecho de la Universidad Central de Chile, en el ao lectivo 19981. En su edicin fueron eliminados los dilogos entre profesor y estudiantes y las introducciones de enlace entre una sesin y otra. En la edicin se introdujeron subttulos y notas de pie de pgina con el objeto de orientar de mejor forma al lector. La exposicin del profesor Astudillo ha sido dividida en los siguientes apartados: I Por qu dotar a los consumidores de derechos en cuanto tales y crear adems un rgimen de proteccin?; II. mbito de aplicacin del Estatuto Jurdico; III. Los derechos del consumidor; IV Derecho del consumidor a la libre eleccin del bien o servicio; V. Derecho del consumidor a la informacin veraz; VI. Derecho del consumidor a no ser discriminado arbitrariamente; VII. Derecho del Consumidor a la reparacin e indemnizacin de todos los daos materiales y morales; VIII. Derecho del consumidor a la seguridad en el consumo de bienes o servicios; IX. Derecho del Consumidor a la Educacin. X Normas de equidad en los contratos de adhesin; XI Rgimen sancionatorio; XII Normas especiales sobre prestaciones de servicios; XIII. Formas de dirimir las controversias; XIV. Organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores; y, XV. El Servicio Nacional del Consumidor. 1.-POR QU DOTAR A LOS CONSUMIDORES DE DERECHOS EN CUANTO TALES Y CREAR ADEMS UN RGIMEN DE PROTECCIN? En esta oportunidad nos corresponde iniciar el estudio de los derechos de los consumidores y su rgimen jurdico de proteccin. Tal vez la primera interrogante que puede surgir de la sala, es justamente preguntarse: por qu los sistemas jurdicos contemporneos han tenido que disponer de regmenes jurdicos que reconocen un importante nmero de derechos a los consumidores, en cuanto tales, que interviene en las relaciones de consumidores y proveedores, que crea sistemas de
Las proyecciones que acompaaron la exposicin del Prof. Astudillo, fueron publicadas separadamente para los cursos de los aos 1997 y 1998.
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proteccin para los consumidores, que impone nuevos principios en la contratacin y coloca nuevos medios para solucionar los diferendos? Un sistema de libre mercado, como el nuestro, precisa para ser eficiente que los mercados se desenvuelvan en condiciones de libre competencia entre los proveedores. Por otra parte, las relaciones de mercado deben ser transparentes y en situacin de equilibrio. La transparencia se expresa a travs de la existencia de una informacin simtrica para todos los partcipes del mercado; o sea, en igual grado de calidad, cantidad y oportunidad. Ello debiera permitir a los consumidores tomar sus decisiones de consumo de manera responsable. El equilibrio implica la capacidad de los consumidores para concurrir libremente a un mercado provisto de bienes y servicios llamados a satisfacer las necesidades que los consumidores han priorizados, con precios conocidos y suficientes en cantidad, calidad y variedad. El productor de bienes y servicios produce aquellos bienes que han de responder a la demanda de los consumidores, al precio que aqullos estn dispuestos a pagar, pero su objetivo es vender la mayor cantidad de unidades y obtener en definitivo el mximo de ganancias. El consumidor por su parte, tiene como objetivo adquirir aquellos bienes que le han de producir mayor utilidad o satisfaccin, al ms bajo precio posible, y que han de satisfacer aquellas necesidades que ha priorizado en relacin con sus recursos disponibles. Estos son los intereses que se encuentran en ese lugar concreto y abstracto, a la vez, que es el mercado. Y que podemos apreciar? En primer lugar, si observamos su estructura podremos apreciar que los bienes y servicios obedecen a una produccin masiva, estimulada por economas de escalas, por la divisin del trabajo y los avances tecnolgicos. Los oferentes, normalmente, presentan un alto grado de concentracin en la industria respectiva, la cual presenta un cierto grado de organizacin que les permite relacionarse a travs de acciones de competencia, pero tambin a travs de acciones de colusin, ya sean stas expresas o tcitas. Un nmero importante de mercados, adems, muestran claras caractersticas oligoplicas. La necesidad de aumentar las ventas, lleva a los productores a incentivar la demanda mediante campaas publicitarias, creacin de modas, etc. Asimismo, los productores se esfuerzan por diferenciar sus productos, saliendo de la homogeneidad que requiere un mercado en competencia perfecta, se especializan
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en nichos de mercados para obtener mejores logros de competitividad, se asocian para obtener concentraciones que le permitan abusos de posicin dominante, resguardan informacin sobre la tecnologa o los componentes utilizados en sus productos, pueden llegar a formar carteles, adoptar acuerdos de reparticin de zonas de mercados, etc. Por otra parte, los consumidores siendo muchsimos ms que los productores, enfrentan, sin embargo, de manera individual sus relaciones de mercado. En consecuencia, se presenta una situacin de desequilibrio una oferta organizada versus una demanda atomizada y desperdigada. Este desequilibrio en las relaciones de mercados no puede ser siempre satisfecho con las instituciones clsicas del derecho de contratacin. Las relaciones de mercado de consumo hoy no se asemeja al mercado romano o a los mercados del siglo pasado. La apreciacin de este fenmeno, es lo que motiv en la segunda parte del siglo la aparicin de nuevas instituciones jurdicas que se hicieran cargo de l. En el ao 1962, el entonces Presidente de los Estados Unidos de Norteamrica, John Kennedy, dirigindose al Congreso de ese pas, llam la atencin de los legisladores de la economa industrial ms importante del mundo, al sealarles que el grupo econmico conformado por los consumidores era el ms afectado por las decisiones pblicas y privadas, no siendo escuchado en cambio su punto de vista. Reconoci en su discurso, la existencia de cuatro derechos bsicos del consumidor: 1) a la seguridad; 2) a ser informado; 3) a elegir; y, 4) a ser escuchado. Posteriormente, la actual Consumers International incorpor el reconocimiento de otros cuatro nuevos derechos: 5) a satisfacer las necesidades bsicas; 6) a ser resarcidos; 7) a la educacin; y, 8) a un medio ambiente sano. La sistematizacin de estos derechos fueron reconocidos por la Organizacin de las Naciones Unidas en el ao 1985, reconocindose internacionalmente los siguientes derechos bsicos de los consumidores: 1) A satisfacer las necesidades, 2) a la informacin, 3) a la seguridad, 4) a la libre eleccin, 5) a ser escuchado, 6) a la reparacin, 7) a la educacin y, 8) a un medio ambiente saludable 2.

Infante y otros, No se consuma en el Consumo, CPEIP, Santiago, 1997,

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Especialmente receptivo de un derecho de los consumidores result el derecho europeo, que muestra como hito notable importantes logros en la organizacin de la sociedad civil. Notables avances, muestra tambin nuestra Regin: El Cdigo del consumidor de Brasil y las legislaciones de Mxico y Argentina son un buen ejemplo. Y cul ha sido la situacin en nuestro pas? Actualmente, el estatuto jurdico que rige las relaciones entre Consumidores y proveedores es la Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo de 19973 Vino a reemplazar a la Ley N 18.223, que no era mas que un catalogo de seis faltas y un delito menor que un proveedor poda cometer en sus relaciones de mercado con los consumidores. Ardua fue la tramitacin del estatuto jurdico que ser el centro de nuestra preocupacin en este curso, ms de cinco aos en el Congreso Nacional. Interesante trabajo que se puede recomendar, para los que puedan tener algn inters, es el examen de la historia fidedigna de la ley. All podrn apreciar como connotados libre mercaditas de este pas no pueden entender que una eficiente legislacin de proteccin a los derechos del consumidor constituye una de las ms importantes contribuciones al sistema de libre mercado, pues refuerza la competencia y desenmascara la competencia desleal. Una eficiente legislacin de proteccin a los derechos del consumidor es una garanta para los buenos, serios y eficientes oferentes de bienes y servicios. Estamos pues en presencia de una joven legislacin, que ser el objeto de nuestro siguiente estudio. Y an cuando le encontremos deficiencias, como producto de nuestro anlisis, deberemos reconocer que s estamos en presencia de un estatuto jurdico acorde con el desarrollo de la disciplina en el derecho comparado.

Empez a regir 90 das despus de su publicacin, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 10 transitorio.

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2.- MBITO DE APLICACIN DEL ESTATUTO JURDICO El estatuto jurdico, la Ley N 19.496, seala que tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias4. Las relaciones entre proveedores y consumidores se establecen en funcin de un acto de consumo. A travs del consumo se logra que los sujetos puedan satisfacer sus necesidades. El acto de consumo es complejo, pues es multidimensional. En efecto, puede ser concebido como un fenmeno econmico, puede dar origen a un hecho o un acto jurdico, puede ser visto meramente desde un aspecto utilitario, puede constituir un patrn cultural, puede ser visto como un comportamiento psicolgico, etc. El consumo est estrechamente ligado con las necesidades. Las personas consumen bienes y servicios para satisfacer sus ms variada gama de necesidades. El consumo es un acto, en consecuencia, de carcter esencial en la vida del ser humano. Sin embargo, el estatuto jurdico en estudio no regula todos los actos de consumo, sino slo alguno de ellos. En otras palabras, esto quiere decir que cuando estamos en presencia de un acto de consumo, no necesariamente el mismo se ha de regir jurdicamente por la ley de proteccin de los derechos del consumidor. Por lo tanto cabe preguntarnos: Que caractersticas requiere el acto de consumo para que sea regido por el estatuto jurdico objeto de nuestro estudio? Al respecto debemos contestar: En primer lugar debemos observar el acto jurdico al cual ha dado origen el acto de consumo que se trate. Este debe presentar dos caractersticas: 1) Debe ser oneroso y 2) debe tener la caracterstica de mercantil para el proveedor y de civil para el consumidor. Qu quiere decir esto con respecto a la onerosidad? Lo que quiere decir, simplemente, es que si yo ingreso a la tienda y compro una camisa, en principio estoy ejecutando un acto de consumo de aquellos que rige
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Art.1, Ley 19.496

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esta ley, pues mi acto de consumo ha dado origen a una compraventa, que es un acto jurdico oneroso. Distinta sera la situacin si la tienda regala a una institucin de beneficencia una cantidad determinada de camisas. All tambin habra un acto de consumo, pero no habra un acto jurdico oneroso, pues la donacin no lo es. En segundo trmino, el acto jurdico a que dio origen el acto de consumo, debe tener el carcter de mercantil para el proveedor y civil para el consumidor, de conformidad a lo preceptuado por el Cdigo de Comercio, fundamentalmente. Qu quiere decir esto? Pues puede significar que si yo compro un computador para mi negocio, ese acto de consumo no tenga las caractersticas de civil para el consumidor y en consecuencia no quede regido por la ley en estudio. Ya observamos el acto jurdico: deben estar presente la onerosidad por una parte y debe tener carcter de mercantil para el proveedor y civil para el comprador. Ahora, deberemos observar los sujetos que intervienen en el acto de consumo, o sea, proveedor y consumidor. El consumidor5 , que puede ser persona natural o jurdica, debe adquirir, utilizar o disfrutar del bien o servicio como destinatario final. Que queremos decir? Si bien la ley no ha definido el concepto de destinatario final, a nuestro juicio debemos de entender que ello implica que el bien o servicio, de la forma adquirida, transformado o incorporado a otro bien o servicio, no debe ser puesto nuevamente en un mercado. En caso alguno ello significa que el consumidor debe directamente ser quien consuma, utilice o disfrute el bien o servicio, pues en tal caso estaramos en el absurdo que cuando compramos un regalo de bodas el comprador no sera consumidor final. De esta forma, si el tendero de Sucupira6 en unos de sus viajes a Santiago, compra un equipo de msica en Almacenes Pars, que se encontraba en oferta, para luego ponerlo a la venta en la vitrina de su negocito, est realizando un acto de consumo de aqullos que no rige la ley en estudio. Por su parte, en el Proveedor7 debe concurrir como elemento esencial la habitualidad. O sea, las personas naturales o jurdicas que desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin

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El concepto de consumidores se encuentra en el Art. 1.1 de la ley. Pequea localidad ficticia. 7 El concepto de proveedores se encuentra definido por el artculo 1.2. De la Ley.

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de bienes y servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa, deben desarrollar esta actividad de forma habitual. Por lo tanto, si tomo la seccin de avisos econmicos de El Mercurio, y me dirijo a comprar un refrigerador a una seora que ocasionalmente lo ha puesto en venta, ese acto de consumo no est regido por las disposiciones de la Ley N 19.496. Razn: la vendedora no tiene habitualidad en la venta de electrodomsticos. Recopilemos: ya hemos examinado el acto jurdico y la persona del consumidor y del proveedor. Acto jurdico oneroso, civil para el consumidor y mercantil para el proveedor; consumidor final; y, proveedor habitual. Por ltimo nos queda por examinar el mercado en que se ha de verificar el acto de consumo. En efecto, si la produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios se encuentra regulada por leyes especiales, el estatuto de proteccin a los derechos del consumidor se aplicar slo en aquellas materias que las normas especiales no prevean8. Ejemplo, en el consumo de energa elctrica; en ese mercado tenemos normas especiales. Sin embargo en aquello que el Reglamento Elctrico no prevea, regir plenamente la ley N 19.496. Ahora s, tenemos todos los elementos que han de identificar la aplicacin de la norma legal en estudio.

Me parece que todos han apreciado su importancia.

Sobre este punto, habra que agregar solamente que el legislador estableci dos excepciones9: Le sern aplicables las disposiciones de esta ley a los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas (la hemos denominado la excepcin ttrica) y aqullos en el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o goce de un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso y turismo. (La hemos denominado la excepcin resort)

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Art. 2, inc. primero de la ley. Art. 2, inciso segundo, de la ley.

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3.- LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR Pasemos ahora a reconocer los derechos que el legislador ha reconocido al consumidor en nuestro ordenamiento jurdico. De manera explcita, el legislador ha reconocido los siguientes derechos10 derecho a la libre eleccin del bien servicio; derecho a una informacin veraz y oportuna; derecho a la no discriminacin; derecho a la seguridad en el consumo; derecho a la reparacin e indemnizacin; y, derecho a la educacin para un consumo responsable. De manera implcita podemos reconocer el derecho a organizarse11 y de concurrir a las instancias jurisdiccionales para hacer valer sus derechos12 podemos observar que no todos estos derechos corresponden necesariamente a los enumerados por las directivas de la Organizacin de las Naciones Unidas.

El derecho a la educacin para un consumo responsable, si bien est consagrado de manera explcita, no ha sido desarrollado en la forma que propone la ONU ni en la forma en que se puede apreciar en el derecho comparado. No se contempla adems el derecho a la satisfaccin de las necesidades bsicas y el derecho a vivir en un medio ambiente sano. Sin embargo, ello se debe principalmente a que el primero de ellos se protege por otras vas, como es el caso de la fijacin de salarios mnimos y el segundo est contenido en legislaciones que han logrado especializacin en asuntos del medio ambiente. Yo les quiero proponer que estructuremos nuestro trabajo acadmico, teniendo como gua el estudio de cada uno de los derechos explcitos reconocidos por el legislador, de manera que nos permita cruzar horizontalmente el estatuto jurdico en comento. Al efecto, he querido reconocer un principio o derecho rector en el sistema. Y he considerado que el derecho a la libre eleccin del bien o servicio, cumple esa condicin. El profesor Francisco Fernndez Fredes no ha estado de acuerdo conmigo en esto, sin embargo, para los fines pedaggicos del caso me permito insisContenidos en el Art. 3 de la ley. Prrafo 20 del Ttulo II, de la ley. 12 Ttulo IV de la ley.
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tir. Veo que este derecho a la libre eleccin del bien o servicio no sera posible de concretar sin el reconocimiento de los dems derechos. Cmo elegir libremente si no cuento con informacin veraz y oportuna? - Como elegir libremente si puedo ser discriminado en el mercado? - Como elegir libremente sino cuento con el derecho a la seguridad en el consumo? Como elegir libremente si no cuento con el derecho a ser reparado e indemnizado en los casos que proceda? - Cmo elegir libremente si no cuento con el derecho a la educacin para un consumo responsable? Todos estos derechos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores13. Que quiere decir esto? Que no puedo renunciarlos al contratar, pero s podra hacerlo posteriormente, por ejemplo, en una instancia de conciliacin. La ley establece tambin deberes para el consumidor, que pasaremos a detallar 14: 1) deber de informarse responsablemente sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos; 2) Evitar los riesgos que pueda afectarles en el consumo de bienes o servicios.; 3) deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea; y, 4) deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido. 4.- DERECHO A LA LIBRE ELECCIN DEL BIEN O SERVICIO Aqu se consagra el principio de libertad para elegir el bien o servicio, de entre los bienes y servicios disponibles. Este principio de libertad est perfectamente encadenado con la conducta esperada a la demanda en los mercados competitivos. Este concepto de libertad implica la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos15. En otras de sus acepciones, el sujeto acta con falta de sujecin y subordinacin. Insisto, en que esto sera imposible para el consumidor sin el reconocimiento de los dems derechos. El acto de consumo es un proceso que tiene por objeto satisfacer necesidades humanas mediante la utilizacin de bienes y servicios16. Y ya decamos anteriorArt. 4 de la ley. Ver el Art. 3 de la ley. 15 Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola, 21 edicin, Tomo II, Madrid, 1992. 16 Infante y otros, No se consuma en el Consumo, CPEIP, Santiago, 1997.
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mente que este era un proceso multidimensional. Cmo elegimos los bienes y servicios? El objeto de consumo va a ser observable por el consumidor y a la vez va a ser valorable por distingas jerarquas de valor: valor de uso; valor de intercambio; valor de signo. Expliquemos: el bien que observamos lo vamos a valorar en atencin a su uso, o sea, vamos a apreciar su utilidad, el grado de satisfaccin que llegar a proporcionar, las necesidades que habr de satisfacer directa e indirectamente, su comodidad; en seguida, lo apreciaremos por su valor de intercambio, evaluaremos la relacin utilidad/precio y emitiremos un juicio; luego, apreciaremos su valor signo, lo que quiere decir qu significa su posesin a los ojos propios y de los dems. Este ltimo elemento tiene gran importancia en las economas de consumo, ste ltimo constituye un instrumento de jerarqua social y los bienes de visibilidad externa pasan a ser elementos caractersticos de determinados estratos sociales, que lo hacen reconocibles y le dan pertenencia. Los creadores de corbatas italianas la envan a confeccionar a China. Podemos encontrarnos con dos finas corbatas de seda, de igual calidad, modelo y estampado. Sin embargo, una de ellas llevar la etiqueta Gucci made in Italy; la otra slo dir que proviene de la China. El factor signo har una muy diferente valoracin entre dos bienes exactamente iguales, salvo en el sello indicativo de lo que representa. Ahora, este proceso de valoracin mltiple antes de consumir obedece tanto aun proceso racional como a un proceso emotivo. El ideal de un consumo responsable no puede ser sinnimo de un consumo racional. Eso a mi juicio, es imposible. Los hombres somos razn y emocin, vivimos un momento histrico, somos tambin cultura y conformamos sociedad. Ese es el sujeto que frente al escaparate debe elegir libremente entre los bienes y servicios que ste ofrece. Tres elementos sern fundamentales al efecto: priorizacin de necesidades, educacin e informacin. Al respecto he pensado que distingue a un consumidor de un consumista. He llegado a la conclusin que el consumista realiza un acto de consumo y adquiere bienes y servicios que no son llamados a satisfacer necesidades previamente priorizadas en relacin con los recursos disponibles. Debemos recordar que las necesidades no solo constituyen una carencia sino que debe estar el animo de satisfacerla. Enseguida, slo la educacin permitir al sujeto concurrir al mercado adecuado y elaborar el perfil del bien o servicio que ha de procurarle la mayor
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satisfaccin. Por ltimo, el acceso a la informacin le permitir comprobar los bienes y servicios disponibles que renen las caractersticas requeridas. La combinacin razn, emocin y cultura dar como resultado la decisin de qu consumir. Los quiero invitar a un viaje imaginario de compras. Hemos priorizado como una necesidad el contar con aceite para nuestros alimentos. Nos dirigimos al Jumbo, tomamos el carro y nos detenemos ante la gndola de los aceites de cocina. Observemos como se comporta nuestro Super Consumidor? La educacin de nuestro personaje le permite saber que el alimento aceite vegetal proviene de distintos tipos de oleaginosas, en consecuencia, existen diversos tipos de aceite dependiendo del tipo de planta o fruto de que proceden. En efecto, all tenemos botellas y tarros de aceites de maravilla, maz, girasoles, pepitas de uva, oliva y otros ms extraos que vamos a omitir. La primera decisin, pues estar en determinar el tipo de aceite vegetal, en relacin a su materia prima constitutiva, que vamos a requerir. Nuestro educado consumidor ya se ha dado cuenta que el producto aceite no es homogneo y que la homogeneidad deber buscarla agregando la denominacin de la materia prima. Segn la informacin cientfica disponible el aceite de oliva es el de mayor conveniencia para la salud humana; sin embargo, es el aceite de mayor precio en el mercado y, a lo mejor, es el aceite de pepitas de uva el que ms satisface gustativamente a nuestro consumidor. Nuestro consumidor ser racional y privilegiar su salud y la de su familia. Ha elegido aceite de oliva. Sin embargo, nuestro consumidor no est en condiciones de echar el frasco al carro. Es cierto, elimin tres cuartas partes del anaquel, pero an tiene docenas de botellas que en sus etiquetas dicen ser aceite de oliva. Cul elegir? Tendr que haber una segunda decisin. No todos los aceites de oliva provienen de una misma regin y ello es gravitante con respecto a la calidad y sabor de los mismos. No es lo mismo uno del Valle del Huasco y uno de las Islas Griegas o del Mediterrneo. La educacin y la experiencia le ayudar a elegir en cuanto a su origen. Le agrada el nacional, ha tenido buena experiencia con l, deshecha los importados. Sin embargo, nuestro consumidor no esta en condiciones de echar el frasco al carro. Ahora debe elegir Cul aceite de oliva chileno ha de consumir? Los valles transversales se manifiestan en las rotulaciones. Sus gustos y experiencia lo harn decidirse por un aceite de Oliva, chileno, del Valle del Huasco.

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Se ha reducido el espacio dnde deber continuar eligiendo, pues an no est en condiciones de echar la botella al carro. Hay varios aceites Oliva del Valle del Huasco. Su educacin de consumidor le dir ahora que existen diversos tipos de aceite de oliva segn su grado de refinacin: corrientes, virgen y extra virgen. Esta seleccin es importante, pues deber determinar para que tipo de comidas ser utilizado. Ha elegido aceite de oliva, chileno, del valle del Huasco, corriente Su eleccin no ha terminado, quedan s menos alternativas. El problema es que en el valle del Huasco hay varios productores de aceite de oliva corriente que muestran sus envases en el Supermercado. Nuestro consumidor deber acercarse, verificar igualdad en el contenido, (todos 500 CC), que tienen una acidez mxima de 0.75, 100% zumo de aceituna, que no contienen aditivos y que se encuentran lejanos a su fecha de vencimiento. Al fin tiene en sus manos tres productos homogneos. Ahora debe elegir el que tenga un menor precio. No quise cansarlos con el proceso de consumo de nuestro Super-Consumidor. El propsito ha sido despertar en ustedes una reflexin sobre la complejidad de este proceso que pretende regular nuestra legislacin. Ahora Uds. dirn cmo ser este caballero cuando concurre al Supermercado? Y sin lugar a dudas soy tan mal consumidor como la mayora de mis compatriotas. Tenemos la percepcin de ser muy malos consumidores y con malos consumidores nada sacamos con tener la legislacin ms sabia. Con buenos consumidores no necesitaramos, seamos extremistas, ninguna legislacin. Esta percepcin negativa nace de aqul cuento realidad: pedimos en una Fuente de Soda un Barros Luco y el mozo nos trae un Barros Jarpa. Alguien se percata y nos dice que devolvamos el pedido, pero nosotros contestamos: No importa, el Barros Jarpa tambin me gusta... El ejercicio de este derecho a la libre eleccin de los bienes y servicios, no podr ser posible sin la concretizacin de los dems derechos que el legislador ha reconocido a los consumidores, en especial, el de educacin e informacin. 5.- DERECHO A UNA INFORMACIN VERAZ Y OPORTUNA. El legislador ha reconocido el derecho del consumidor a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contra136

tacin y otras caractersticas relevantes del mismo 17. O sea, con respecto a esos elementos la informacin debe expresar siempre la verdad18, por una parte y por la otra se entiende que la misma debe estar disponible cuando se le precisa. El contenido de la informacin con respecto al bien o servicio ofrecido y a las condiciones relevantes de los mismos, va a estar dada, sin lugar a dudas, por la naturaleza, propiedades e idoneidad del bien o servicio de que se trate. Para hacer posible este derecho al consumidor, el proveedor tiene algunos deberes que vamos a reconocer: 1. Debe respetar los trminos, condiciones, modalidades ofrecidos y convenidos para el entrega del bien o la prestacin del servicio 19. O sea, la oferta obliga al proveedor, an antes de contratar. Si en un aviso publicitario se ofrece una marca y modelo de computador con determinados software incorporado, no podra al momento de contratar desconocer los trminos de la oferta. 2. Debe de informar de manera especial cuando expenda productos usados o con deficiencias20. La ley establece que, cuando con el conocimiento del proveedor se expendan productos con laguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricacin o elaboracin hayan utilizado partes o piezas usadas, debern informar de manera expresa las circunstancias antes mencionadas al consumidor. Ser bastante constancia el usar en los propios artculos, en sus envoltorios o en las facturas, boletas o documentos respectivos las expresiones segunda seleccin, hecho con materiales usados u otras equivalentes Estamos en la situacin de las ventas de productos con pequeas deficiencias que no han pasado las pruebas de control de calidad y que se venden a menor precio, generalmente en los depsitos de fbrica; asimismo tambin cabe en esta situacin, por ejemplo, las ventas de ropa usada y por ltimo, la venta de bienes refaccionados o que contengan elementos refaccionados, como podra ser el caso de algunos repuestos automotrices... Este deber del proveedor es importante, pues su cumplimiento lo libera, por otra parte, de las obligaciones de garanta que se derivadas del derecho a opcin por parte del consumidor, a los cuales nos vamos a referir ms adelante.
Art. 3, letra b), de la ley. Veraz que dice, usa o profesa siempre la verdad. Diccionario Lengua Espaola, ob.cit. 19 Art. 12 de la ley. 20 Art. 14 de la ley.
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3. No puede como anunciante de su producto inducir a error o engao respecto de21: a) los componentes del producto y el porcentaje en que concurren. As, si quisiramos ejemplarizar, podramos decir que un aviso publicitario no se puede referir a una polera de procedencia brasilea que contiene 99% algodn y 1% material sinttico, si en la realidad tiene una composicin exactamente al revs. b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer. En este caso, podramos imaginar que se faltara a este deber si se publicitase una mquina lavadora de ropa que adems plancha las camisas de forma automtica. Hasta dnde sabemos, no existe bien en el mercado con tales propiedades. c) Las caractersticas relevantes del bien o servicio. Sin lugar a dudas, la determinacin de que es no es relevante con respecto al bien o servicio va a ser una cuestin a determinar caso a caso, dependiendo fundamentalmente de la naturaleza del mismo. Si en un aviso publicitario se nos dice que un Tour a Cancn, todo incluido, tiene un determinado precio y se omite decimos que el traslado de Santiago a Cancn es por va terrestre, a mi juicio, se estara induciendo a error o engao con respecto a las caractersticas relevantes del servicio. d) El precio del bien o la tarifa del servicio y el costo del crdito. Buscando un ejemplo al afecto, me imagino un aviso en el peridico que resalta el precio de un televisor en $ 10.000.- y omite indicar que ese valor corresponde a una cuota, siendo el precio total 24 cuotas de $ 10.000 c/u.- O bien, que indique una tasa de inters para el crdito y omita sealar que esa tasa es sobre saldo insoluto reajustable. e) La condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable. O sea, con respecto a estos factores debe estarse en condicin de probarlos por parte del proveedor. As por ejemplo, si el aviso dice que el refrigerador no despide contaminantes que afecten la capa de ozono, deber estar en condiciones de probarlo segn el avance del arte. Por otra parte, tambin se podra presentar la curiosa situacin que diciendo algo en el aviso publicitario, que no falte a la verdad, sin embargo, se provoque un engao. Buscando en el Supermercado las denominadas aguitas de yerbas, nos encontramos con un envase de Paico que en forma destacada nos dice Descafeinado. El proveedor
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Art. 28 de la ley.

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no ha faltado a la verdad en su publicidad, pero si ha llamado al engao del consumidor. Pues hasta dnde hoy se conoce ninguna hierba de Paico contiene cafena y el hecho de publicitarlo de esa forma puede inducir al consumidor al error de creer que existen otras yerbas de Paico en el mercado que si contienen cafena. Ya que estamos en este punto, que es la induccin al error o engao a que puede inducir el proveedor cuando acta como anunciante de los bienes y servicios que oferta, permtanme que los llame a la reflexin sobre el mensaje publicitario. Sganme con estas definiciones y luego la discutimos entre todos: Inducir, significa instigar, persuadir, mover a uno; error, significa concepto equivocado o juicio falso; engao, significa dar a la mentira apariencia de verdad; mensaje, es un conjunto de seales, signos o smbolos que son objeto de una comunicacin; y, publicidad es la divulgacin de noticias o anuncios de carcter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.22. Valgan estas definiciones para precisar que, en consecuencia, lo que el legislador ha perseguido es que el proveedor no persuada mediante un conjunto de seales, signos o smbolos integrantes de una comunicacin que tiene por objeto la divulgacin de noticias para atraer consumidores, si ste presenta un contenido que pueda llegar a formar un juicio falso en el potencial consumidor, o que de apariencia de verdad para expresar una mentira. Si esto es as, podremos comprobar que no siempre es tan fcil determinar si en el mensaje publicitario est presente una induccin al error o engao en stos trminos. En efecto, el mensaje publicitario se vale a su vez de una expresin artstica, ya sea la literatura, la plstica, la msica, el cine/vdeo, la fotografa, etc. Por qu? Porque el mensaje publicitario no tiene slo como objeto dar informacin sino que debe persuadir al potencial consumidor que consuma determinado bien o servicio y no otro similar o sustituto, y ello lo puede lograr slo a travs de un acto de seduccin. Y, que es la seduccin? seducir es embargar o cautivar el nimo. Ello slo es posible recurriendo a las emociones del receptor. Aqu surge el lenguaje simblico del mensaje publicitario. Por tanto, su correcta lectura estar dada en definitiva por la percepcin emotiva y racional, en este caso del potencial consumidor, proceso en el que ha de jugar relevancia el elemento cultural. Un

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Diccionario...Ob. cit.

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mismo mensaje publicitario, por ejemplo, podra tener distinta lectura en una cultura musulmana que en la cristiana occidental. Construyamos algunas situaciones: Si un spot de T.V. nos muestra a una duea de casa, de esas que existen slo en T.V., hermosa, elegante y con cara de felicidad, como toma con cara de desagrado la camisa del marido para introducirla en una fabulosa mquina lavadora que es mostrada en un impresionante close up, para luego sentarse a hojear una revista de chismes, todo esto con una impresionante msica de fondo slo interrumpido por un bip que seala que no slo el proceso de lavado ha concluido, sino que por arte de magia surge la camisa perfectamente planchada, no me cabe duda que todos lo que estamos en esta sala diremos que nos estn sometiendo a un engao, pues sabemos realmente que hoy no existe en el mercado ninguna mquina que presente tal idoneidad. Sin embargo, esta exhibicin no ha concluido, el segundo spot nos muestra ahora a un dueo de casa, de esos que tambin existen slo en T.V., fornido, buen mozo, de tez tostada, camisa italiana de botones abiertos para mostrar el pecho velludo, que se acerca al refrigerados para extraer una cerveza, cuya forma e istopo es el objeto central del close up, y que en un arranque varonil destapa con los dientes dando origen a una exuberante espuma y luego a una neblina de hielo seco que al disiparse deja a descubierto a una hermosa mujer con poca ropa. Todo ello acompaado de msica ad-hoc. Estoy seguro que los seores aqu presente, no se les ocurrira correr al mercado para adquirir la cerveza que en su interior contiene una mujer hermosa o al juez para denunciar que han sido vctima de un engao, pues dicha mujer no se encuentra en la botella adquirida. Dganme ustedes, que diferencias hay entre ambos spots de T.V. que aqu he relatado? As, pues, lo que quiero probar es que en definitiva, el elemento engao o la apariencia de verdad de una mentira, va a estar determinado por la lectura que haga del mismo el receptor del mensaje publicitario. Este subjetivismo, nos trae dificultades que en otra oportunidad trataremos de resolver: El mensaje publicitario admite tantas lecturas como receptores existen? Bueno, retomemos la lnea central de la exposicin. Ya hemos visto tres deberes del proveedor para asegurar al consumidor el derecho a una informacin veraz y oportuna: a) respeto a los trminos, condiciones y modalidades ofrecidos y convenidos para la entrega del bien o servicio, b) informacin especial cuando expenda productos usados o con deficiencias y c) el no inducir a error o engao en su publicidad respecto a determinados aspectos del bien o servicio que oferta.

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Un cuarto deber se refiere a la informacin sobre el precio 23. El proveedor debe dar conocimiento al pblico de los bienes o servicios que expenda u ofrezca, con la sola excepcin de los que por sus caractersticas deban regularse convencionalmente. Cmo debe hacerse? El precio o tarifa debe indicarse de un modo claramente visible, de manera que haga posible al consumidor efectivamente su derecho de libre eleccin antes de su adquisicin. Si los bienes se exhiben en vitrinas, anaqueles, o estanteras, all se debe indicar sus respectivos precios. En aquellos casos en que el consumidor no pueda conocer por s mismo el precio del bien o servicio, el proveedor debe mantener un listado de precios o tarifas de manera permanente y visible. El precio debe contener el valor total del bien o servicio que se trate, o sea, debe incluir los impuestos correspondientes, como es el caso del IVA. 5. La informacin que est obligado a proporcionar el proveedor, debe estar en idioma castellano 24. Esta est referida a la informacin bsica comercial de servicios y productos de procedencia nacional o extranjera, comprendiendo su identificacin, instructivo de uso, garantas y difusin que de los mismos se haga. Asimismo, la informacin debe proporcionarse en trminos comprensibles y legibles. En lo que corresponda debe expresarse de acuerdo al sistema general de pesos y medidas aplicables en el pas, o sea kilos y no libras, metros y no pies, sin perjuicio de que se exprese adems en sistemas forneos. 6. La informacin de la rotulacin debe ser susceptible de comprobacin25. Qu se quiere decir con esto? Que si en el envase del alimento se dice que el producto no produce colesterol, ello sea realmente verificable por el arte de la medicina en su conocimiento actual, sin lugar a controversias. Esto est referido a la informacin que se consigna en los productos, etiquetas, envases, empaques, publicidad y difusin de los bienes y servicios. Asimismo, expresiones como garantizado y garanta, slo podrn indicarse cuando se precise en qu consisten y la forma de hacerlas efectiva. 7. En toda promocin u oferta se deber informar sobre las bases y el tiempo o plazo de su duracin 26. En esta materia, primero es necesario precisar que se entiende por promocin y por oferta. Para el legislador no es un sinnimo. Este ha
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Ver Art. 30 de la ley. Ver Art. 32 de la ley. 25 Ver Art. 33 de la ley.

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establecido que estamos en presencia de una oferta cuando hay una prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacin con los habituales del respectivo establecimiento26. En cambio, estamos en precio de promociones cuando existen prcticas comerciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusin, consistentes en el ofrecimiento al pblico en general de bienes y servicios en condiciones ms favorables que las habituales con excepcin de aquellas que consistan en una simple rebaja del precio 27. Las bases debern estar conformadas por el conjunto de condiciones que habilitan al consumidor para acceder a los beneficios concedidos en la oferta o promocin. Cundo el contenido de la promocin se trate de concursos o sorteos28, se deber informar al pblico sobre el monto o nmero de premios de aqullos y el plazo en que se podrn reclamar. Veamos un ejemplo. La empresa de helados que ofrece palitos premiados con vale otro. Qu nos debera decir? 1) Hasta que fecha va a durar la promocin. 2) Hasta cundo podemos reclamar el premio y dnde. 3) Nmero de palitos que tendrn premio y, 4) en este caso, difundir los resultados de la promocin. A mi juicio, la obligacin de difundir adecuadamente los resultados de concursos o sorteos no slo procede para informar de los premios a los favorecidos, sino tambin para dar transparencia sobre el cumplimiento de lo ofrecido en la correspondiente promocin. Cundo hablamos de concursos, estamos al parecer en presencia de una competicin que deber poseer informadas reglas iguales para todos los potenciales concursantes. Cuando estamos en presencia de sorteos, a mi juicio, el elemento clave es lo aleatorio del proceso, de manera de asegurar a todos los participantes igual posibilidad de obtener el premio, siendo slo la suerte la que determinar a los agraciados. Costumbres, por ejemplo, de empresas publicitarias de dirigir los premios restringiendo el elemento aleatorio atenta contra este principio. Yo estimo que infringen abiertamente la norma. Es el caso del tarro de caf soluble que sortea un automvil mediante un cupn que en el interior de un envase ha de indicar al ganador. Todos pensamos que el cupn ganador se introduce en un envase cuyo rastro se
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Ver Art. 35 de la ley. 27 Ver Art. 1, N 8 de la ley. Art., 1, N 7 de la ley. 28 Ver Art. 35 de la ley.

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pierde en la cadena de distribucin. Podr llegar a Arica o Puerto Montt, a una ciudad pequea o grande. Sin embargo, el anunciante lo que hace es introducir el cupn premiado en un envase determinado, ubicado en el anaquel de un Supermercado elegido, en un sector de la ciudad prefijado y en una ciudad sealada. Ello constituye, sin lugar a dudas, un engao. 9. Informacin adicional en las ventas al crdito29. El precio al contado y la tasa de inters a aplicarse en los perodos normales y de mora constituyen informacin bsica en esta materia que debe estar sealada en vitrina. Adems, el proveedor tiene la obligacin de informar sobre los montos de pagos adicionales a que puede dar origen el crdito, tales como los costos por apertura de lnea de crdito; las alternativas de montos, nmero de pagos y periodicidad; y, forma de calcular los gastos que vayan a corresponder a la cobranza de crditos impagos. 6.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A NO SER DISCRIMINADO ARBITRARIAMENTE. Por discriminacin debemos entender separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra y hacerlo arbitrariamente implica actuar o proceder en ese proceso de forma contraria a la justicia, la razn o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho30. En consecuencia, los proveedores de bienes y servicios no pueden separar, distinguir o diferenciar a los consumidores al momento de ofertas sus bienes o servicios guiados slo por la voluntad o el capricho de forma irracional, atentando contra principios de justicia o contra el ordenamiento jurdico. Una de las formas ms clara en que esta situacin se puede presentar es en la negacin injustificada de venta o prestacin de servicios, en las condiciones ofrecidas31. Observemos la situacin: Los proveedores no pueden negar injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas. Fjense ustedes que estamos en presencia de un lmite al derecho de propiedad. De quin son los bienes que ofrece el proveedor? Son de ste, sin lugar a duda, y por tanto podra hacer uso de los atributos del dominio y enajenarlos a quin el libremente disponga. En este caso no. El hecho de ser un proveedor de aqullos que el estatuto jurdico define y de
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Ver Art. 37 de la ley. Diccionario...ob. cit. 31 Ver Art. 13 de la ley.

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ofertarlos bajo ciertas condiciones que ha impuesto, le impide negar su venta al consumidor que acepta tales condiciones y que expresa su intencin de adquirirlos. El elemento de justificacin o injustificacin ser siempre un elemento que, en definitiva, deber apreciar el juez. El caso de la seora que exige su derecho a que no se le niegue la venta de una blusa que se encuentra en vitrina y que la vendedora le seala que no queda en stock, podra ser frecuente. Que podra alegar el proveedor? Que su negativa de venta no es injustificada, pues los elementos de vitrina no estn para la venta sino para una muestra de exhibicin. En efecto, una vitrina corresponde a un diseo de exhibicin que comprende la distribucin de diversos elementos que conforman un conjunto esttico. Si se fueran extrayendo uno a uno los elementos dicho conjunto perdera su objetivo. Por otra parte, muchos de los bienes exhibidos pierden su idoneidad, debido a su exposicin a la luz solar, la contaminacin, etc. que no los hace comerciables. Ahora, ustedes sospecharn que determinar cundo estamos en presencia de un discriminacin arbitraria no siempre va a ser cosa fcil. Veamos al respecto: El caso de discriminacin en los Baos Piscinas Mund al negrsele los servicios a una persona en razn de su raza; la no prestacin de servicios a un grupo de damas en el Pub Misissipi, por no corresponder stas a los gustos estticos del proveedor; la prohibicin de ingreso en una discoteca de La Serena, cuyo nombre no recuerdo, a un joven minusvlido, son claros hechos de una discriminacin arbitraria y de una negativa de venta del correspondiente servicio de manera injustificada. Por el contrario, entendemos que en Fantasilandia se les niegue el servicio de acceso a los juegos a los menores de determinada edad, pues es justificado que se vele por la seguridad en el uso de los mismos. Esa es una discriminacin con respecto a los menores, que en nada es arbitraria. Entenderamos que a un minusvlido se le niegue el ingreso a la montaa rusa, si su impedimento fsico crea un riesgo para su seguridad. Entendemos que si el Casino de Via del Mar slo admitiera en sus salas de juegos a personas con ojos azules, ello constituira una discriminacin arbitraria. Pero entendemos, en cambio, que si no presta los servicios a quienes no ingresen con saco y corbata, no es una discriminacin arbitraria en contra de los que usan slo poleras, sino que constituye una condicin del servicio que pueden cumplir los que deseen acceder al mismo. De igual forma, la condicin que no se prestar
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servicio en un Bar a ebrios, no constituye evidentemente una discriminacin arbitraria en contra de estos ltimos. Pero, el letrero El establecimiento se reserva el derecho de admisin, evidentemente transgrede el principio de no discriminacin arbitraria. En otra ocasin, podramos hacer varios ejercicios para estudiar con mayor profundidad esta situacin compleja y tratar de descubrir algunos enunciados que deberan conducir a coadyuvar la correcta apreciacin de cada hecho en particular. Aunque no tenga una directa relacin con la discriminacin arbitraria, quiero aprovechar este punto para referirme a la mencin que ha hecho el legislador sobre los sistemas de seguridad y vigilancia que pueden mantener los proveedores en sus establecimientos. Al respecto ha establecido que stos estn especialmente obligados a respetar la dignidad y derechos de las personas32 . Curioso es que en una sociedad que se define como democrtica y por muchos como postmoderna, el legislador tenga que llamar la atencin especialmente a los proveedores para que sus sistemas de seguridad, especialmente respeten la dignidad y derechos de las personas. Ello nos debe sonrojar, a lo menos. Por otra parte significa que el legislador debi haber comprobado que no siempre los proveedores cumplen en estos aspectos tan fundamentales. Los proveedores tienen perfecto derecho a mantener medidas de seguridad en sus establecimientos, que eviten ser objeto de prdidas indebidas en sus bienes, utilizando los medios tcnicos y humanos que procedan. Lo que ha hecho el legislador es reiterar principios y normas generales de nuestro ordenamiento jurdico, con respecto a la comisin flagrante de un delito. Los gerentes, funcionarios o empleados de un establecimiento que sorprendan a un consumidor en la comisin flagrante de un delito se limitarn, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto infractor a disposicin de las autoridades competentes. En consecuencia, el uso de fuerza fsica o psquica desproporcionada, utilizacin de grilletes cuando no sea necesario, retencin por perodos injustificados, interrogatorios, fichajes, amenazas y torturas constituyen de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico a la tipificacin de un delito y an cuando los hechos no lo llegaran a constituir, puede dar origen a una falta especial sancionada en el estatuto jurdico que es el objeto de nuestro estudio.

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Ver Art. 15 de la ley. Dicc,. ob. citada

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7.- DERECHO DEL CONSUMIDOR INDEMNIZACIN DE TODOS LOS MORALES

A LA DAOS

REPARACIN MATERIALES

E Y

El consumidor tiene derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en la ley de proteccin al consumidor. El concepto de reparacin est ligado a enmendar, corregir o remediar; arreglar una cosa que esta rota o estropeada y a desagraviar o satisfacer al ofendido33. Se pretende hacer efectiva esta accin de reparacin mediante la garanta que debe ofrecer el proveedor al consumidor con respecto al bien provedo o al servicio prestado, la cual puede tener como fuente la ley o el contrato. Ahora bien, sin embargo esta accin de reparacin puede ser insuficiente para resarcir el dao o perjuicio ocasionado, para lo cual nacer el derecho del consumidor a indemnizacin de todos los daos, tanto materiales como morales. Aqu debemos fijar la atencin en los artculos 19 y 20 de la ley. El artculo 19 se refiere a la situacin que se presenta cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indicado en el envase o empaque. O sea, estamos en presencia del tarro de caf de 330 grs. en vez de los 350 grs. que dice contener. En este caso la reparacin se manifiesta en el derecho que tiene el consumidor a la reposicin del producto o, en su defecto, a optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro o por la devolucin del precio que haya pagado en exceso. En cambio, cuando se presentan algunas de las situaciones tipificadas en el artculo 20, a las cuales me referir a continuacin, la accin de reparacin, sin perjuicio de las indemnizaciones por los daos ocasionados, se manifiesta en el derecho de opcin que tiene el consumidor para requerir la reparacin gratuita del bien o, previa restitucin, su reposicin o la devolucin de la cantidad pagada. Cules son las situaciones contempladas en el artculo 20? 1) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplen las especificaciones correspondientes. El caso de la con33

Ver Art. 21 de la ley.

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serva cuyo envase no cumple con las especificaciones tcnicas del latn que exige al efecto la autoridad de salud pblica. 2) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o las menciones del rotulado. Nuevamente la blusa elaborado con fibra sinttica en vez de algodn, como lo seala la etiqueta de rotulacin. 3) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricacin, elaboracin, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que est destinado o al que el proveedor hubiera sealado en su publicidad. O sea, cuando se presente un defecto en el producto que no lo haga idneo para el consumo al cual est destinado. Es el caso del par de zapatos cuya suela se separa del cuero en la primera postura. 4) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objeto del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra. Este podra se el caso en que el comprador y vendedor de un mueblera convienen en que el objeto de la compraventa ser la mesa de comedor en exhibicin pero su estructura ser modelo Sheraton. Al momento de la entrega, la mesa no presenta la estructura del modelo convenido. 5) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine. 6) Cuando la ley de los metales en los artculos de orfebrera, joyera y otros sea inferior a la que en ellos se indique. O sea, la compra del anillo de 18 quilates, que en realidad tiene uno inferior; y, he dejado para el ltimo... 7) Cuando despus de la primera vez de haberse hecho efectiva la garanta y prestado el servicio tcnico correspondiente, subsistieses las deficiencias que hagan el bien inapto para el uso o consumo en el caso de defectos de fabricacin. Esta hiptesis, a mi juicio, slo puede ser entendida en concordancia con lo dispuesto en el inciso sexto del artculo 21 de la ley, que seala que tratndose de bienes amparados por una garanta otorgada por el proveedor, el consumidor antes de ejercer alguno de los derechos que le confiere el artculo 20, deber hacerla efectiva ante quien corresponda y agotar las posibilidades que ofrece, conforme a los trminos de la pliza.

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Evidentemente que el legislador quiso estimular a los proveedores para otorgar garantas a los consumidores por plazos mayores que los establecidos por la ley. Cmo forma de estmulo se utilizo el mecanismo de dar preminencia a la garanta convencional por sobre la legal, en los casos que la primera fuera superior a la segunda. Sin embargo, en caso que se diera la situacin que he sealado precedentemente en el apartado 7, evidentemente que lo que se trata es que el legislador pueda recuperar el derecho a opcin establecido en el artculo 20. De otra forma el precepto estudiado no tendra razn de existir. Yo estara por establecer un mecanismo que permitiera expresamente al consumidor aceptar o rechazar la garanta convencional. En efecto, si compro un Televisor me podra interesar ms contar con la oportunidad de devolverlo y requerir la devolucin de precio del plazo legal de tres meses, en caso que presentara deficiencias, en vez de tener la posibilidad de contar con su reparacin gratuita por un ao. Veamos ahora, algunas especificidades relativas a la garanta legal: 1) El plazo en que se puede hacer efectiva la garanta es de tres meses en general34, salvo los productos perecibles o que por su naturaleza estn destinados a ser usados o consumidos en plazos breves, dnde el plazo ser el indicado en el producto o envoltorio o, en su defecto, en el trmino mximo de siete das. El plazo se cuenta a partir de la entrega efectiva del producto al consumidor. 2) La garanta podr hacerse valer indistintamente en contra del fabricante o el importador, en caso de ausencia del vendedor por quiebra, trmino de giro u otra circunstancia semejante. Sin embargo, en los casos de devolucin de la cantidad pagada, la accin slo podr intentarse en la persona del vendedor. 3) El vendedor deber responder del derecho de garanta en el mismo local donde se efectu la venta o en las oficinas o locales en que habitualmente atiende a sus clientes. No puede condicionar el ejercicio de tales derechos a efectuarse en otros lugares o en condiciones menos cmodas para el consumidor que las que se le ofreci para efectuar la venta, salvo que ste consiente en ello.

34

Ver ara 22 de la ley.

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4) Los plazos, tanto de la garanta legal como la convencional, si procediese, se suspendern durante el tiempo en que el bien est siendo reparado de conformidad a la garanta. 5) La pliza de garanta convencional producir plena prueba si ha sido fechada y timbrada al momento de la entrega del bien. Igual efecto se producir, an cuando no se encuentre fechada ni timbrada, si se exhibe con la correspondiente factura de venta; y, 6) En el caso que se opte por la devolucin de la cantidad pagada, el plazo para ejercer la opcin se contar desde la fecha de la correspondiente factura o boleta y no se suspender en caso alguno. Si la devolucin se acordare despus de los plazos que le permiten al vendedor recuperar el Impuesto al valor agregado ya pagado, el consumidor slo tendr derecho a recuperar el precio neto del bien, excluido los impuestos correspondientes. Debe sealarse tambin, que el legislador estableci una cadena de responsabilidad35 al disponer que los productos que los distribuidores o comerciantes hubieren debido reponer a los consumidor y aquellos por los que devolvieron el precio, debern serles restituidos, contra su entrega, por la persona de quien los adquirieron o por el fabricante o importador, siendo asimismo de cargo de estos ltimos el resarcimiento, en su caso, de los costos de restitucin o de devolucin y de las indemnizaciones que se hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatorias, siempre que el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable. 8.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA SEGURIDAD EN EL CONSUMO DE BIENES Y SERVICIOS El prrafo 5 del Ttulo III de la ley se refiere sobre la materia que a continuacin examinaremos. En primer lugar hay que sealar que dichas normas slo tendrn el carcter de supletorias en lo no previsto por las normas especiales que regulen la provisin de determinados bienes o servicios36. Este derecho a la seguridad en el consumo, implica tambin la proteccin de la salud y el medio ambiente. Me parece individualizar tres aspectos: 1) los productos peligrosos; 2) los servicios riesgosos y 3) los peligros no previstos.
35 36

Art. 44 de la ley. Ver Art. 45 de la ley.

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1. Los productos peligrosos37. Deberamos entender que los productos peligrosos son aquellos que tienen riesgos o pueden ocasionar daos. Sin embargo toda accin humana y todo bien o servicio susceptible de consumo contiene un riesgo en si. Podramos decir, como contrapartida, que la seguridad 100% no existe. En consecuencia, podramos llegar al extremo de sostener que todo producto es peligroso. Podra serlo hasta el azcar, si el consumidor padece de diabetes. Evidentemente que aqu nos estamos refiriendo a aquellos productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso, en un nivel de riesgo que se puede apreciar racionalmente como alto, ya sea para la salud, integridad fsica de los consumidores o para la seguridad de sus bienes. Estamos, por ejemplo en presencia de productos altamente inflamables o txicos, que pueden requerir prevenciones en su manipulacin. En estos casos, el deber del proveedor es incorporar en los mismos, o en instructivos anexos, las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se efecte con la mayor seguridad posible. 2. Los servicios riesgosos38. Lo mismo que lo anterior es vlido para los servicios riesgosos. Sin embargo, aqu el deber del prestador del servicio no slo consiste en informar al consumidor las providencias preventivas que deban observarse, sino tambin debe adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias para que el servicio se realice en adecuadas condiciones de seguridad. Por ejemplo, podramos pensar en el servicio de fumigacin domiciliaria. 3. Peligros no previstos39. Esta situacin es la que se puede presentar cuando el fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios, con posterioridad a la introduccin de ellos en el mercado, se percata de la existencia de peligros o riesgos no previstos oportunamente. Estoy recordando el descubrimiento de una afamada transnacional de artculos para nios pequeos, que despus de muchos aos de haber introducido en el mercado un masticador para nios con el objeto de aliviar las molestias producidas por la aparicin de los primeros dientes, descubre por medio de la investigacin cientfica que uno de sus componentes constituye un elemento cancergeno. En este caso el legislador ha previsto el deber por parte del proveedor de poner el conocimiento de tales hechos, sin demora, a disposicin de las autoridades competentes para que se adopten las medidas preventivas y correctivas que el caso amerite, sin perjuicio de cumplir con las obligaciones de advertencia a los consumidores.

Ver Art. 45 de la ley. Ver Art. 46 de la ley. 39 Ver inciso segundo del Art. 49 de la ley.
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Un aspecto interesante de sealar es que el juez podr, en todo caso, disponer el retiro del mercado de los bienes respectivos, siempre que conste que se trata de productos peligros para la salud o seguridad de las personas, u ordenar el decomiso de los mismos si sus caractersticas riesgosas o peligrosas no son subsanables40. 9.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA EDUCACIN PARA UN CONSUMO RESPONSABLE El derecho del consumidor a la educacin para un consumo responsable, es un derecho que el consumidor no puede exigir del proveedor, sino que de manera difusa es exigible a toda la sociedad, las cual debe orientar el proceso educacional formal e informal y a travs de todas sus instancias en materia de consumo, hacia un consumo responsable. Sin embargo, el estatuto jurdico que es el objeto de nuestra preocupacin, establece deberes en materia de educacin para los consumidores tanto al Servicio Nacional del Consumidor, como a las organizaciones para el defensa del consumidor. As tenemos que las organizaciones para el defensa del consumidor podrn tener entre sus funciones las de informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando la requieran 41. Por otra parte, con respecto al Servicio Nacional del Consumido, se establece que corresponder especialmente a este servicio, entre otros formular, realizar y fomentar programas de informacin y educacin al consumidor42. Tal vez si recordamos los ejemplos latamente desarrollados al momento de conversar sobre el derecho del consumidor a la libre eleccin del bien o servicio entre aqullos que se encuentran disponibles en el mercado, podemos apreciar claramente la importancia del nivel educacional del consumidor tendiente a obtener por parte de ste un acto de consumo responsable, en concordancia con la complejidad multidimensional del mismo.

40 41

Art. 8, letra b) de la ley. Art. 58, segundo inciso, letra a) de la ley. 42 Ver Art. 16 de la ley.

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10.- NORMAS DE EQUIDAD EN LOS CONTRATOS DE ADHESIN Ya conocemos lo que son contratos de adhesin. Estamos en presencia de contratos en los cuales una de las partes impone a la otra sus clusulas, quedndole slo a la otra la posibilidad de contratar no contratar. En general, en los mercados de consumo esta es la forma contractual que se observa con mayor frecuencia. De all es que el legislador se vea en la necesidad de resguardar un equilibrio en favor del consumidor que no se encuentra en condiciones de negociar las condiciones contractuales que han de regir el acto jurdico que aparece como consecuencia del acto de consumo. Al respecto, la ley ha prescrito que no producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que43: 1) Modifiquen o dejen sin efecto el contrato de forma unilateral. La excepcin a este principio est dada en favor del comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen. 2) Contemplen incrementos de precios, salvo prestaciones adicionales susceptibles de ser rechazadas o aceptadas en forma especfica. Estos incrementos pueden ser por servicios, accesorios, financiamiento o recargos. 3) Pongan de cargo del consumidor los efectos por deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables. 4) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. 5) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio; 6) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato; y 7) Impidan la recusacin del rbitro, si se ha establecido clusula compromisoria. El consumidor siempre podr recusar al rbitro designado en este tipo de contra-

43

Ver Art. 17 de la ley

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tos, sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Otras disposiciones relativas a los contratos de adhesin que podemos sealar por su importancia, son44: 1) Contratos legibles y en idioma castellano. Al respecto se establece que los contratos de adhesin, regidos por esta ley, debern estar escritos de modo legible y en idioma castellano. (Atencin con algunos contratos de licencias de programas computacionales provenientes del extranjero). Sin embargo, se podrn utilizar aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al lxico. Por ejemplo, software. Sin embargo, el mismo legislador establece que los contratos que consten en idioma extranjero tendrn validez, cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, versin que se estimar como autntica en caso de dudas, para todos los efectos legales. 2) En los contratos de adhesin impresos en formularios, prevalecern las clusulas que se agreguen por sobre las del formulario, cuando sean incompatibles entre s; y, 3) Tan pronto como el consumidor firme el contrato de adhesin, el proveedor deber entregarle un ejemplar ntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregar de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel el original suscrito por ste. La copia as entregada se tendr por el texto fidedigno, para todos los efectos legales. 11.- RGIMEN SANCIONATORIO El estatuto jurdico estable un rgimen sancionatorio que consiste en faltas penadas con multa a beneficio fiscal que se expresan en unidades tributarias mensuales. Las infracciones sern sancionadas con multa de hasta 40 UTM., si no tuvieren sealada una sancin diferente45.
44 45

Ver Art.24 de la ley. Ver Art. 18 de la ley.

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Los invito a revisar las principales figuras del catalogo de sanciones: 1.- Hasta 50 UTM. 2. Cobro de precio superior al exhibido46. Negligencia que cause menoscabo al consumidor debido a fallas en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida47. Publicidad engaosa48. Cobro de intereses superior al mximo legal, sin perjuicio de la sancin civil ley 18.01049. Falta de respeto a la dignidad y derechos de las personas, no constituyendo un delito50. Denuncia temeraria 51. De 5 UTM a 50 UTM. No rotulacin52.

3.- Doble de la multa. Reincidencias53

4.- Hasta 150 UTM. Suspensin o paralizacin injustificada de servicios previamente contratados54.

5.- Hasta 200 UTM. Publicidad falsa55. Incumplimiento medidas de seguridad e informacin sobre las mismas56.
Ver Art. 23 de la ley. Ver Art. 28 de la ley. 48 Ver Art. 39 de la ley. 49 Ver Art. 15 de la ley. 50 Ver Art. 55 de la ley. 51 Ver Art. 29 de la ley. 52 Ver Art. 24 de la ley. 53 Ver Art. 25 de la ley 54 Art. 24 de la ley. 55 Ver Art. 45 de la ley 56 Ver Art. 25 de la ley.
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6.- Hasta 300 UTM. Suspensin o paralizacin injustificada de servicios calificados por la ley, previamente contratados57.

7.- De 100 UTM a 300 UTM. Sobreventa de entradas en espectculos y servicios de transporte, excepto el areo58. Estando la aplicacin del rgimen sancionatorio de cargo de los tribunales de polica local, que funcionan con recursos municipales, sera de toda lgica que la ley contemplara en el futuro que estas multas fueran a beneficio municipal directo. 12.- NORMAS ESPECIALES SOBRE PRESTACIN DE SERVICIOS En materia de prestaciones de servicio, la ley establece un conjunto de normas especiales para este tipo de consumo, que vamos a tratar de resumir a continuacin: 1) Componentes adecuados59. Se entender implcita la obligacin del prestador de servicio, cuyo objeto sea la reparacin de cualquier tipo de bien, de emplear en tal reparacin componentes o repuestos adecuados al bien de que se trate, ya sean nuevos o refaccionados, siempre que se informe al consumidor de esta ltima circunstancia. 2) Incumplimiento de lo anterior60. Dar lugar, adems de las sanciones o indemnizaciones que procedan, a que se obligue al prestador del servicio a sustituir, sin cargo adicional alguno, los componentes o repuestos correspondientes al servicio contratado.

57 58

Ver Art. 23 de la ley. Ver Art. 40 de la ley. 59 Ver Art. 40 de la ley. 60 Art. 40, inc. tercero de la ley.

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3) Especificacin de cobro61. Cuando el consumidor lo solicite, el proveedor deber especificar, en la correspondiente boleta o factura, los repuestos empleados, el precio de los mismos y el valor de la obra de mano. 4) Garanta legal y convencional62. En cualquier documento, deber constar el plazo por el cual el proveedor se hace responsable del servicio o reparacin. En todo caso la garanta legal es de 10 das hbiles, contados desde la fecha en que hubiere terminado la prestacin del servicio o, en su caso, se hubiere entregado el bien reparado. El juez si estimare procedente el reclamo, dispondr se preste nuevamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la devolucin de lo pagado por ste al proveedor. Sin perjuicio de lo anterior, quedar subsistente la accin del consumidor para obtener la reparacin de los perjuicios sufridos. 5) Presuncin de abandono de especies63. Se entendern abandonadas, en favor del proveedor, las especies que le sean entregadas en reparacin, cuando no sean retiradas en el plazo de un ao contados desde la fecha en que se haya otorgado y suscrito el correspondiente documento de recepcin del trabajo. 6) Derecho a repetir 64. El proveedor que acte como intermediario en la prestacin de un servicio, debe responder frente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los servicios a terceros que resulten responsables. 13.- FORMAS DE DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS Frente a los conflictos entre consumidores y proveedores, que stos directamente no puedan solucionar, la ley establece dos sistemas: 1) transaccin extrajudicial y 2) sistema jurisdiccional. 1.- La transaccin extrajudicial. La ley confiere al Servicio Nacional del Consumidor la facultad de recibirlos reclamos de los consumidores que consideren lesionados sus derechos, para que este servicio proceda a ponerlos en conocimiento del proveedor respectivo con el
Ver Art. 41 de la ley. Ver Art. 42 de la ley. 63 Ver Art. 43 de la ley. 64 Ver inciso 2. Art. 50 de la ley.
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objeto de procurar un entendimiento voluntario entre las partes65 El documento en que dicho acuerdo se haga constar tendr el carcter de transaccin extrajudicial y extinguir, una vez cumplidas sus estipulaciones, la accin del reclamo para perseguir la responsabilidad contravencional del proveedor. 2.- Sistema jurisdiccional. a) Competencia 66. Juez de polica local de la comuna en que se hubiere celebrado el contrato respectivo o, en su caso, se hubiere cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin. b) Demanda67. Demanda escrita y no requerir patrocinio de abogado habilitado, an cuando de todas maneras sea lo ms recomendable. c) Audiencia 68. Recibida la demanda, el juez decretar una audiencia oral de contestacin, avenimiento y prueba, que deber desarrollarse cinco das despus de notificada la demanda. Las partes pueden comparecer personalmente sin necesidad de apoderado o abogado habilitado y la audiencia deber ser conducida personalmente por el juez. d) Prueba testimonial69. La lista de testigos deber presentarse en la misma audiencia en el da hbil que la preceda. e) Incidentes70. Las cuestiones accesorias al juicio, pero que requieran de un pronunciamiento especial del tribunal, debern ventilarse y fallarse en la audiencia oral a la cual nos hemos referido o en una posterior que el juez fije al efecto. En este ltimo caso, ella no podr tener lugar en un plazo superior a cinco das contados desde la ltima audiencia. f) Fallo 71. Rendida la prueba o practicadas las medidas para mejor resolver que se decreten, el juez deber fallar la causa dentro de los cinco das siguientes a aqul en que se haya notificado por el estado diario la resolucin que cite a las partes a or sentencia. Sabemos que en los juzgados de polica local no existe el medio de
65 66

Ver inciso primero, Art. 50 de la ley. Ver Art. 51 de la ley. 67 Ver inciso segundo del Art. 51 de la ley. 68 Ver ltimo inciso del Art. 51 de la ley. 69 Ver Art. 52 de la ley. 70 Ver 53 de la ley. 71 Ver Art. 54 de la ley.

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notificacin por estado diario, en consecuencia tengo entendido que lo han reemplazado por la notificacin mediante expedicin de carta certificada. g) Actuaciones del SERNAC72. El Servicio Nacional del Consumidor podr subrogarse en las acciones del demandante cuando ste comparezca personalmente, y slo para los efectos de demandar la aplicacin de las multas que correspondan. No obstante, podr denunciar las infracciones al tribunal competente y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los consumidores. h) Denuncias temeraria 73. Declarada una denuncia judicial como temeraria por sentencia firme, los responsables sern sancionados con multa de hasta cincuenta unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, la multa se impondr doblada, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil solidaria de los autores por los daos que se hubieren producido. e) Normas supletorias en el procedimiento74. Al efecto regirn las normas contenidas en la Ley N 18.287, sobre procedimiento ante los juzgados de polica local. 14.- ORGANIZACIONES PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES La participacin de la sociedad civil juega un importante papel en la proteccin de los derechos de los consumidores. As lo ha demostrado la experiencia en las economas desarrolladas. Una sociedad democrtica facilita las instancias de participacin y asociatividad de los ciudadanos en funcin de determinados intereses que pueden reunir a stos. En los ltimos aos, el legislador nacional ha venido siguiendo una tendencia de facilitar la constitucin de grupos intermedios de la sociedad. As, podemos apreciar que para constituir asociaciones gremiales basta con que los organizadores depositen los estatutos sociales en un rgano del estado, lo mismo ocurre en el caso de las organizaciones comunitarias. Sin embargo, en este caso, el legislador slo ofreci como posibilidad el mecanismo burocrtico contemplado en el Ttulo trigsimo tercero del libro I del CdiVer Art. 55 de la ley. Ver Art. 56 de la ley. 74 Ver Art. 5 de la ley.
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go Civil75. Habra que recurrir a la historia fidedigna de la ley, para apreciar las resistencias que existieron para facilitar la organizacin de los consumidores en nuestro pas. Para ser francos, nos queda la percepcin que el legislador quiso presentar al derecho comparado la institucin, a sabiendas que su funcionamiento real iba a ser limitado. Eso no slo por los mecanismos de constitucin, sino tambin por las funciones encomendadas a estas instituciones, muchsimo ms limitadas en otros lugares del mundo, y por los medios de financiamiento establecidos. La ley estableci que este tipo de organizaciones slo podrn ejercer las siguientes funciones76 1) difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley sus regulaciones complementarias; 2) Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando la requieran; 3) estudiar y proponer medidas encaminadas a la proteccin de los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el rea del consumo; y, 4) representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley en defensa de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato. Por otra parte, la ley les prohibe 77 a) desarrollar actividades lucrativas; b) incluir como asociado a personas jurdicas que se dediquen a actividades empresariales; c) percibir ayudas o subvenciones de empresas o agrupaciones de empresas que suministren bienes o servicios a los consumidores; d) realizar publicidad o difundir comunicaciones no meramente informativa sobre bienes o servicios; y, e) dedicarse a actividades distintas al objeto social dado por la ley. Por ltimo, en esta materia, la ley entrega prohibiciones con respecto a los miembros de los consejos directivos de estas instituciones78. 15.- EL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR El Servicio Nacional del Consumidor, conocido por las siglas SERNAC, es el servicio pblico que contempla la ley, funcionalmente descentralizado y desconcentrado territorialmente en todas las regiones del pas, con personalidad jurdica

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Ver Art. 8 de la ley Ver Art. 80 de la ley. 78 77 Ver Art. 90 de la ley 78 Al respecto, consultar Art. 10 y 11 de la ley.

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y patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin79. La misin del Servicio es velar por el cumplimiento de las disposiciones de la ley de proteccin de los derechos del consumidor y dems normas que digan relacin con ste, difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de informacin y educacin del consumidor80. Para cumplir esa misin, le corresponder especialmente las siguientes funciones : a) formular, realizar y fomentar programas de informacin y educacin al consumidor; b) realizara anlisis selectivos de los productos que se ofrezcan en el mercado en relacin a su composicin, contenido neto y otras caractersticas; c) recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informacin para facilitar al consumidor un mejor conocimiento de las caractersticas de la comercializacin de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado; d) realizar y promover investigaciones en el rea del consumo; y e) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores. El jefe superior del Servicio es el Director Nacional, el cual tendr su representacin judicial y extrajudicial81. Ustedes podrn apreciar que los recursos presupuestarios con los cuente el servicio, van a ser fundamentales para el cumplimiento efectivo de sus funciones82 Bueno, creo que en gran medida hemos podido apreciar los aspectos ms importantes relacionados con los derechos de los consumidores en Chile, especialmente en lo relativo al tratamiento de la Ley N 19.496, y podemos dar por concluido su tratamiento.

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La naturaleza jurdica del Servicio est contenida en el Art. 57 de la ley. Ver Art. 58 de la ley. 81 Ver Art. 59 de la ley. 82 Examnese el Art. 60 de la ley, que nos informa sobre la composicin del patrimonio del SERNAC

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ANEXO N 1 EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO EN EL SISTEMA JURDICO CHILENO*

* Trabajo presentado por el autor en el curso Monogrfico 1804, dictado por el profesor Dr. Monreal, programa de Doctorado DC-18, Universidad de Leda, impartido en Santiago de Chile, en el mes de abril de 1996. Edicin: agosto de 1996

1.- PRESENTACIN El profesor Soto Kloss1, reconoce en el recurso de proteccin una de las mayores innovaciones que ha surgido en la nueva ordenacin institucional chilena. El Acta Constitucional de N 3 de 13 de Setiembre de 1976, consagr una accin tutelar que el constituyente denomin recurso de proteccin2 El actual artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, recogi la institucin cautelar en los siguientes trminos: Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1,2,3 inciso cuarto, 4, 50, 60, 90 inciso final, 110, 12, 130, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada3.
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Soto Kloss Eduardo, El Recurso de Proteccin, orgenes, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1993. 2 El Acta Constitucional N 3 ( D.L. 1552 de 13.9.76, referente a Derechos y Deberes de los ciudadanos, consagr en su artculo 2, inc. 1 : El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas establecidas en el artculo 1 Ns 1, 3 inciso cuarto, 7,9,11,12,14, 15 inciso primero, 16, 17, 19 inciso final, 20 inciso sptimo, 22 inciso primero, y en la libertad de trabajo y el derecho de su libre eleccin, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que puedan hacer valer la autoridad o los tribunales correspondientes. La Corte Suprema dictar un auto acordado que regule la tramitacin de este recurso. 3 Los derechos y garantas cauteladas por la accin de proteccin, comprende en consecuencia los siguientes: a) El Derecho a la vida. (Art. 19 N 1); b) La igualdad ante la ley (Art. 19, N 2);

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Si bien slo el habeas corpus acompa a la Constitucin de 1925, como accin cautelar de derechos y garantas fundamentales, no es menos cierto que el actual recurso de proteccin se entronca en toda la tradicin jurdica chilena vigente durante el siglo pasado. En consecuencia, el mismo pasa a constituir un verdadero retomo a nuestras fuentes, que en opinin del Prof. Soto Kloss, de cuyo alejamiento por no pocos juristas y jueces resultaron funestas consecuencias para el desarrollo institucional chileno4. An cuando se puede apreciar que la garanta constitucional consagrada en el N 21 del artculo 19 de la Constitucin chilena 5 es una de aqullas susceptibles de
c) Derecho a ser juzgado por tribunales que establezca la ley y que se hallen establecidos con anterioridad por sta. (Art. 19, N 30 inciso cuarto.) d) Respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y su familia. (Art. 19, N 40) e) Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. (Art. 19, N 50) f) La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. (Art. 19, N 60). g) Derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado. (Art. 19, N 90 inciso final) h) La libertad de enseanza. (Art. 19, N 110) i) La libertad de emitir opinin y la de informar. (Art. 19, N 12). j) Derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas. (Art. 19, N 130). k) Derecho de asociarse sin permiso previo (Art. 19, N 150) 1) Libertad de trabajo en lo que se refiere a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin; ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. (Art. 19, N 160). m) El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. (Art. 19, N 190) a) El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.( Art. 19, N 210). ) La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. (Art. 19, N 220) o) Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto las sealadas en la disposicin constitucional (Art. 19, N 230) p) El derecho de propiedad. (Art. 19, N 240) q) El derecho de propiedad autoral. (Art. 19, N 250) r) El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. (Art. 19, N 80) 4 Soto Kloss, obr, citada. pp. 11 y 12. 5 Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas: N 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, estas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo de qurum calificado.

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ser cauteladas por el recurso de proteccin, el legislador estim necesario establecer una accin jurisdiccional tendiente nica y exclusivamente a cautelar la disposicin constitucional en comento. El informe tcnico del Ejecutivo, que recaa sobre el proyecto de ley que habra de dar origen a la Ley N 18.971, de fecha 10 de marzo de 1990, prevena sobre la ineptitud del recurso de inaplicabilidad, por infraccin a la Constitucin, y a una ley que autorizar una incursin empresarial del Estado y que el recurso de proteccin presentara dificultades para la finalidad de evitar infracciones al Art. 19, N 21 de la Constitucin, as por ejemplo el reducido plazo para interponerlo; el saneamiento de la infraccin estatal si no se interpone en dicho plazo; y, por ltimo, la necesidad de que lo formalice nicamente quin sufra actualmente privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio del derecho de emprender, u otro en su nombre, pero siempre existiendo un inters actualmente comprometido6. El precepto legal mencionado, establece: Ley Num. 18.971 Establece recurso especial que indica: Artculo nico. Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados. La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser consultada.
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Plaza G. Paola y Faret Casas-Cordero Lorena. Recurso de Amparo Econmico, Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central, Santiago de Chile, 1994, pp. 137 y 138

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Este Tribunal conocer del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundamentadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado. El presente trabajo tendr por objeto analizar los principales aspectos de esta accin cautelar denominada Recurso de Amparo Econmico, estableciendo un paralelo con el recurso de proteccin ya mencionado.

2.- EL ORDEN PBLICO ECONMICO Y LA CONSTITUCIN ECONMICA. Se estima necesario enmarcar la institucin en estudio dentro del contexto del Orden Pblico Econmico y de la Constitucin Econmica. La historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin de 1980, seala que el trmino Orden Pblico Econmico hace referencia a las disposiciones constitucionales que inciden en la actividad econmica, permitiendo que en sta se desarrolle la libertad humana7. El concepto ms difundido en la doctrina europea corresponde a Farjat, quin lo define como el conjunto de medidas adoptadas por los poderes pblicos con el objeto de organizar las relaciones econmicas8. Nuestros estudiantes de pre-grado en sus monografas citan, asimismo, los conceptos del profesor Roberto Guerrero, para quin el Orden Pblico Econmico viene a ser El conjunto de normas y regulaciones que permiten el funcionamiento de la economa; del profesor Ral Santa-Mara quin lo define como la correcta disposicin de todos los factores sociales en su dimensin econmica, tendiente a lograr un equilibrio armnico de todos ellos en el desenvolvimiento de la sociedad, en trminos de satisfaccin de sus necesidades, proporcionando los medios que permitan la realizacin de sus mximas potencialidades; y, Aramayo, que conceptualiza al Orden Pblico Econmico como un complejo de regula-

Bertelsen, Actas oficiales de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin 338, Pg. 2.906. 8 El autor, citando a Farjat, en Gua de Clases, El Orden Pblico Econmico, Universidad La Repblica, 1991.

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ciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien econmico de la Nacin9. Sin entrar a un examen crtico de tales definiciones, se desprenden de cada uno de ellas un conjunto de imprecisiones, referidas, por ejemplo, al tipo de normas que comprende el concepto, validacin de stas, restriccin normativa, objetivo impreciso del concepto, factores metajurdicos implcitos en el concepto, limitacin del concepto a la organizacin de la economa, etc. Cabe sealar, sin embargo, que en nuestro pas se pueden distinguir dos momentos en el reconocimiento del concepto de Orden Pblico Econmico, ampliamente recogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia. Desde la entrada en vigencia de la constitucin de 1925 y hasta la entrada en vigencia de la constitucin de 1980, dnde prim el concepto del profesor Ral Varela: es el conjunto de medios y reglas legales que dirigen la economa, organizan la produccin y la distribucin de los recursos, en armona con los intereses de la sociedad10. Este concepto ha sido reconocido como funcional, en contraposicin a aqul de contenido material recogido por la jurisprudencia a partir de la entrada en vigencia de la constitucin de 1980 y formulado por el Prof. Jos Luis Cea, quin ha manifestado: entiendo por Orden Pblico Econmico el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regulara en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin., agregando que el concepto en estudio no solo de ndole constitucional ni se agota en la Ley Fundamental11.... De lo visto hasta el momento, nos permite apreciar que bajo el concepto de Orden Pblico Econmico se contienen elementos de una poltica econmica determinada, la que slo puede ser recogida por el Estado de Derecho en la medida que se funde en los principios que obedecen a un sello ideolgico concreto que se expresan en las normas constitucionales que cristalizan los principios, derechos, garantas e instituciones que le son propia 12.
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Monografas de estudiantes de pregrado, Ctedra de Derecho Econmico, Prof. M. Astudillo A., aos 1994 a 1996, Universidades La Repblica, Central e Internacional SEK. 10 El autor, Gua de Clases citado. 11 Cea Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, p. 129. 12 Ziga Francisco, U., Constitucin y Amparo Econmico, original en biblioteca del autor p.2.

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Por otra parte, se debe concordar con el Prof. J.L. Cea en el sentido que se incurre en un error cuando se identifica el Orden Pblico Econmico con la locucin tradicionalmente usada en el derecho privado13. En efecto, el concepto clsico de orden pblico hunde sus races en una de las acepciones que el derecho romano reconoca a la expresin ius publicum. La doctrina recuerda que, segn una definicin que se hace remontar a Ulpiano, el derecho pblico es el que se refiere al modo de ser, es decir, a la organizacin, gobierno y administracin del Estado romano, mientras que, segn el mismo jurista, el derecho privado es el que atae a la utilidad de los particulares14. Arias Ramos, seala que la locucin ius publicum es empleada tambin en otra acepcin distinta a la sealada. En un sentido ms restringido, se alude con tal concepto a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definicin de Ulpiano, constituyen el derecho privado. All se encuentran las disposiciones, que refirindose a relaciones entre particulares, stos no pueden convenir en modificarlas, siendo sustradas a la determinacin de su autonoma de la voluntad. Colin y Capitant, seala que el orden pblico es el orden dentro del Estado, es decir una cierta organizacin necesaria para el buen funcionamiento del Estado, pero adems existen un gran nmero de disposiciones que tocan el orden pblico porque las reglas que ellas contienen parecen indispensables para mantener la seguridad, la moralidad pblica, las relaciones pacficas de los ciudadanos y la comodidad de sus relaciones econmicas. Junto a ellos tendramos, adems, aquellas reglas de proteccin como las referidas a la capacidad de las personas y aquellas que tienen como objeto impedir que uno de los contratantes abuse de su superioridad econmica en detrimento de otros para imponerles condiciones leoninas15. En consecuencia, valen las interrogantes que se plantea el Prof. J.L. Cea: Es tal orden (el orden pblico econmico) una categora de derecho privado o de derecho pblico?; Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza peculiar, que impide encajarlo en ellos?; Se trata, en fin, de una especie dentro de la nocin genrica de Orden Pblico a que, con dismiles connotaciones, aluden la Constitucin y las leyes chilenas?.

Cea J.L., obr. Citada. p. 139 Streeter Jorge, P., Apuntes de Clases, El Orden Pblico Econmico, Universidad de Chile. 15 Streter Jorge P., obr. Citada. Citando a Arias Ramos, Derecho Romano; y, Colin y Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil Francs.
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Para responder, el autor recuerda que en el proceso econmico de un pas participan el Estado y los particulares, siendo distintas la naturaleza de las reglas jurdicas que rigen las siguientes situaciones que pueden presentarse: 1) normas que establecen y rigen la accin del Estado y sus organismos en la economa, dnde no habra duda que estas engarzan con la esencia del derecho pblico; 2) normas que regulan las relaciones econmicas entre el Estado y los particulares, sobre las cuales no existira duda sobre su pertenencia al derecho pblico, con la prevencin de la tendencia sealada Garca Pelayo que este llama difuminacin de limites entre lo pblico y lo privado; y 3) normas aplicables en las cuales cabe dilucidar si son o no comunes para los particulares y el Estado, en cuanto a empresario. En esta situacin se pueden suscitar discusiones, porque el mbito del derecho privado en la economa es algo que depende de los valores plasmados en la Constitucin. Menester es tener en cuenta que el orden pblico rige en el tercero de los mbitos referidos en el sentido de que los derechos, libertades y garantas reconocidos en la Constitucin y las leyes no pueden ser renunciados o los particulares, en sus estipulaciones recprocas, cuando hacerle transgrede un principio o norma estimado de relevancia supraindividual por el derecho en el sentido objetivo16. Hay que distinguir, por tanto, las funciones del Estado y sus organismos en el plano econmico: la directiva o rectora de la economa de un pas y la participativa como gestor y productor directo de bienes y servicios17. En la Constitucin de 1925, las definiciones de la rbita de la economa pblica, privada y mixta no existan. En cambio, en la actual carta constitucional dichas definiciones estn claramente sealadas. Este antecedente puede ser importante para comprender la actual primaca del concepto material de Orden Pblico Econmico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurisprudencia con anterioridad. Para J.L. Cea, el Orden Pblico Econmico debe ser interpretado y aplicado con sujecin a los valores que modelan la institucionalidad poltica, social y econmica proclamada en la Constitucin. En consecuencia, los objetivos del Orden Pblico Econmico emanan de la axiologa que sobre el hombre, la comunidad y el Estado ha sido plasmada en la Constitucin.

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Cea J.L., Obr. cit. pp. 160 y 161. El autor, Legislacin Econmica, Central de Apuntes, Ad Libitum, U. Central, 1995

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El Prof. J.T. Hurtado ha escrito que el orden econmico que se desea establecer en nuestro pas es una economa social de mercado. En la economa social de mercado el principio rector es la libertad econmica que se manifiesta de distintas maneras. En el rgimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad privada. En el rgimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a ste un rol econmico y un rol cultural. El rol econmico es el empleo o la utilizacin de la libre competencia como el mecanismo dinamizador por excelencia de la economa; y en el orden cultural se estima que esta libertad de mercado de la cual forma parte esta libre competencias es una expresin econmica de un principio ms amplio de libertad18. De esta forma el contenido mismo del Orden Pblico Econmico emanar de aquellos principios contenidos en la constitucin econmica, que se desprenden de las normas constitucionales que definen y organizan la economa del pas. El profesor Cea, en la obra citada, reconoce como los principios bsicos de la Constitucin Econmica Chilena, la libertad; subsidiaridad; prohibicin de la discriminacin arbitraria; planificacin; legislacin presupuestaria; y, legalidad del gasto pblico y discrecionalidad administrativa. 3.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONMICA. La Constitucin chilena consagra la libertad econmica, en el Art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica, y de sus normas se desprende como un derecho fundamental caracterizado como libertad material que importa aplicacin del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, el orden pblico o a la seguridad nacional, con sujecin a las normas que la regulen. Asimismo, se contempla la regulacin de la actividad empresarial del Estado, en el sentido de que podrn desarrollar tales actividades o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza19. Siguiendo al profesor Francisco Ziga20, tendramos que el inciso 1 del artculo mencionado vendra a establecer un derecho pblico subjetivo- econmico, entendido como facultad jurdica de la persona, individualmente o asociada, que emana de su dignidad natural y es inherente a sta, la cual se actualiza en sus
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Hurtado J.T., C., El Orden Pblico Econmico en La Constitucin de 1980, obr. Citada. p.101. 19 Art. 19. Constitucin Poltica chilena. La Constitucin asegura a todas las personas: 20 Ziga Francisco, U., obr. Citada

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libertades, derechos e igualdades que el Constituyente declara y cuyo ejercicio l asegure y fomenta21. En este sentido, estamos en presencia de un poder jurdico para hacer efectivo el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, con la sola limitacin de que ella no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Con respecto al alcance de la regulacin que de acuerdo al precepto legal puede llegar a afectar al derecho en comento, el Prof. J.L. Cea afirma que el derecho de todas las personas a desarrollar, individualmente o asociadas las actividades econmicas que ellas decidan; es una garanta constitucional no regulable por el legislador. nicamente es el ejercicio de aquel derecho, es decir, la forma, manera o medios concretos de disfrutar del mismo, lo que la Constitucin habilita la ley para que regule, regle o norme, armonizando as el libre con el ordenado ejercicio de tal derecho22. El profesor Ziga, en cambio, recurriendo al Diccionario de la Lengua Espaola, recuerda que el trmino regular significa ajustado y conforme a regla, esto es, conforme a un estatuto, constitucin o modo de ejecutar una cosa23. De suerte, que al legislador le compete regular la actividad econmica24. Por su parte, el inciso 2 del Art. 21 de la Constitucin chilena se refiere a la actividad empresarial del Estado y sus organismos. Al respecto se sienta el principio que stos podrn desarrollar tales actividades o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. Al respecto, cabe hacer mencin brevemente a cuatro situaciones convenientes de precisar; 1) alcance del concepto de Estado y sus organismos; 2) definicin de empresa; 3) principio de subsidiaridad; 4) generalidad o especificidad de la autorizacin legislativa; y, 5) sometimiento a la legislacin comn. La expresin El Estado y sus organismos, comprende la totalidad de los entes pblicos, independientemente de su denominacin25.
Cea J.L., obr. cit. Cea J.L., obr. cit. Citado por Ziga Francisco, obr. cit. 23 Diccionario de la Lengua Espaola, Edit. Espasa-Calpe, 19 Ed. Madrid, 1970. 24 Ziga Francisco, U., obr. Citada, Pg. 5 25 El profesor Ziga, (obr, cit. p. 6), agrega que queda comprendida bajo denominacin de Estado y sus organismos los componentes de la Administracin del Estado al tenor de lo prescrito en el Art. 1 de la Ley N 18.575 y citando a Jorge Precht Pizarro ( El Estado Empresario: anlisis de la legislacin complementaria constitucional, en Gaceta Jurdica N 80, Santiago, 1987, Pg. 14) seala que el posesivo indica muy claro que debe tratarse de organismos incluido dentro de,
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Con respecto al concepto de empresa, se pueden distinguir los siguientes elementos constitutivos del mismo: 1) La existencia de un organismo determinado y unitario; 2) una cierta permanencia o duracin; 3) posibilidad de realizar un beneficio; 4) actividad econmica que implique produccin, intercambio, circulacin de bienes o servicios; 5) concurrencia a un mercado; 6) sujeto de derecho, persona fsica o moral; 7) direccin autnoma; y, 8) contabilidad separada o propia 26. El Prof. Ziga postula que la actividad empresarial del Estado debe ser analizada desde la perspectiva del principio de subsidiaridad que condiciona el crecimiento del sector pblico, lo que quedara manifestado en la exigencia que ha impuesto el constituyente con respecto a la autorizacin mediante ley de qurum calificado. Por consiguiente, la subsidiaridad del Estado debe ser entendida en el sentido que la Administracin no asume tareas de accin directa en materia econmica, sino cuando falte la iniciativa privada, y solo intervendr (accin indirecta) cuando lo exijan los intereses superiores de la nacin reconocidos y autorizados por el legislativo, as, pues, el principio tendr como efecto en esta materia el hecho que la iniciativa privada ser el fundamento de la actividad econmica, la que deber ser estimulada, encauzada y slo excepcionalmente, y en su caso, suplida o intervenida por la accin de la Administracin 27. Sobre la generalidad o especificidad de la autorizacin legislativa, Prech estima que bastara una ley de marco de qurum calificado que fije las condiciones bajo los cuales el Estado y sus organismos puedan emprender o participar en actividades empresariales, siendo materia de ley simple la autorizacin especfica, caso a caso. Para el autor, la Constitucin no requerira autorizacin legal de qurum calificado, caso a caso28. Opinin no compartida por Ziga, el cual seala dos argumentos contrarios: 1) En virtud de la Disposicin Transitoria Quinta, las leyes en vigor que deban ser objeto de qurum calificado, se entendern que cumplen estos requisitos; norma constitucional que se extiende a todas las normas legales que autorizan a desarrollar actividades empresariales al Estado y sus organismos y

pertenecientes a la Administracin del Estado. (Vese Constitucin de 1980 Art. 19 N 21; Art. 38 inciso 2; 60 N 7; 60 N 8; 60 N 9). 26 Precht Jorge, Pizarro. El Estado Empresario: Anlisis de la Legislacin Complementaria Constitucional. En Gaceta Jurdica N 80, Santiago, Chile, 1987. Pgs. 15, 16. 27 Ziga Francisco, obr. cit., PP. 6 y 7; citando a Oelckerse Camus, Osvaldo: "Reflexiones en tomo a la Actividad Interventora Econmica de la Administracin Pblica, en Estudios en homenaje a Alex Varela, Edeval, 1984 p. 243. 28 Ziga Francisco, U., ob. cit p. 6: citando a Precht P., J. ob. cit, p. 17.

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2) la necesidad de analizar esta materia desde la perspectiva del principio de subsidiaridad, al cual ya se ha hecho referencia 29. Por ltimo, el trmino legislacin comn, referido a la disposicin constitucional de que la actividad empresarial del Estado estar sometida a sta, comprende la legislacin codificada y dispersa del derecho privado y pblico que rige la actividad econmica y empresarial de los particulares. 4.- EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO Y PARALELO CON EL RECURSO DE PROTECCIN. El recurso especial denominado por la doctrina de amparo econmico, es una accin jurisdiccional de carcter conservador, toda vez que tiene por objeto restablecer el imperio del derecho. Su especialidad radica en el hecho que el mismo ha sido establecido slo para recurrir de la infraccin al Art. 19, N 21 de la Constitucin chilena, que consagra el principio de libertad econmica y que regula la actividad empresarial del Estado y sus organismos. Si bien es cierto que la ley orgnica constitucional que lo estableci, emplea la locucin Recurso, son vlidos al efecto los mismos argumentos que postulan, para el caso del Recurso de Proteccin, que se estara en presencia de una accin y no de un recurso, dado el carcter restrictivo y tcnico de stos como todo medio que concede la ley para invalidar o dejar sin efecto resoluciones judiciales30. En todo caso, el legislador orgnico identifica este recurso especial como una accin31. La institucin en comento se trata de una accin popular, o sea, que puede ser intentada por cualquier persona an cuando esta no tenga un inters actual en los hechos denunciados; ello ha quedado confirmado por la jurisprudencia 32. En este aspecto se diferencia del Recurso de Proteccin, toda vez que ste ltimo debe ser interpuesto por el propio afectado, que debe tener un inters directo.

Ziga Francisco, U., ob. cit. p.6 Lira Sergio, H., El Recurso de Proteccin, ed. Lira Sergio, Santiago de Chile, 1992, p. 65, citando a Fernando Alessandri R, Ley Orgnica de Tribunales, p. 411, apuntes de A. Vodanovic, Ed. Nacimiento, 1936. 31 Ziga Francisco, U., ob. cit. p. 7 32 Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 15 de junio de 1992.
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En atencin al bien jurdico protegido, entendindose ste como aqul valor intrnsico a la vida de relacin, al que el ordenamiento jurdico reconoce y otorga proteccin 33, la jurisprudencia ha sido contradictoria. En efecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de mayo de 1992 ha manifestado que el recurso slo est relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales o participar en ella, slo si una ley de qurum calificado lo autoriza, restringiendo el mismo a lo establecido en el inciso 2 del numeral 21 del artculo 19 de la Constitucin. Sin embargo, la doctrina correcta, est dada por la propia Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de 15 de junio de 1992, que en trminos amplios reconoce que el bien jurdico protegido sera el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que sea contraria en el orden moral, pblico o de seguridad nacional, (inciso 1 del N 21 del Art. 19 de la Constitucin) comprendiendo, asimismo, el bien jurdico contenido en el inciso 2 de la norma constitucional citada, referida al derecho del Estado y sus organismos para desarrollar actividades econmicas o participar en ella, debidamente autorizado por una ley de qurum calificado. El Recurso de Proteccin, en cambio, contiene un conjunto ms amplio de bienes jurdicos protegidos, que se desprenden del conjunto de garantas y derechos Constitucionales que comprende, toda vez que tutela dieciocho de las veinticinco garantas constitucionales consagradas en el articulo 19 de la Constitucin Poltica34. El Recurso de Amparo Econmico presenta una mayor flexibilizacin que el Recurso de Proteccin para el ejercicio de la accin. En efecto, en relacin al plazo para interponerlo se establece seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, a diferencia del Recurso de Proteccin dnde se requiere interponerlo dentro de los 15 das contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos. El Recurso de Amparo Econmico procede tratndose de hechos reales, efectivos, concretos y determinados, segn lo ha establecido la jurisprudencia de la Exma. Corte Suprema 35, a diferencia del Recurso de Proteccin que puede ser interpuesto an cuando un derecho se encuentre amenazado.
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Cury Enrique, Orientacin para el estudio de la teora del delito, Ed. Nueva Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1973, p. 49. 34 Plaza y Faret, ob.cit. p. 148. 35 Recurso deducido por ASIMET A.G. en contra de CODELCO CHILE.

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Las normas procesales que han de regir la tramitacin del Recurso de Amparo Econmico, son las establecidas para el recurso de amparo en la Constitucin Poltica, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932, a diferencia del Recurso de Proteccin que en su trmite se rige por el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema de 24 de junio de 1992. Cabe hacer notar que en el caso de los fallos que recaigan sobre recursos de Amparo Econmico que no sean apelados, stos son igualmente vistas por la Exma. Corte Suprema por la va de la Consulta, situacin no prevista para el Recurso de Proteccin. Sobre la procedencia de la orden de no innovar, ampliamente reconocida por la jurisprudencia en el caso del Recurso de Proteccin, Plaza y Faret36, en su Memoria de Grado ya citada, sostienen que ella es, asimismo, procedente para el caso del Recurso de Amparo Econmico. El paralelismo existente entre ambos recursos, lleva al Prof. Ziga37 ha advertir que pudiendo darse la situacin de dos acciones cautelares, ellas pueden conducir a sentencias contradictorias en cuanto a las pretensiones procesales y sus fundamentos. 1. El concepto de Orden Pblico Econmico no se identifica con locucin tradicional de Orden Pblico, en materia civil, en dnde este ltimo concepto se relaciona con todas las normas de derecho pblico y aqullas reglas contenidas en la legislacin civil que aparecen como indispensables para mantener la seguridad, la moralidad pblica, las relaciones pacficas entre los ciudadanos y todas aqullas que tienen por objeto impedir que los contratantes, en virtud de su autonoma privada, puedan perjudicar a otras personas; como asimismo, aqullas que afectando sobre todo al inters privado no se puede hacer excepcin por medio de convenciones particulares, cmo es el caso de las referidas a la capacidad, y dems que sustraen de la autonoma de la voluntad de las partes, aquellos pactos que puedan atentar. Por ltimo, cabe hacer notar en el Recurso de Amparo Econmico, que si la sentencia estableciere fundamentalmente que la denuncia crece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado, situacin no planteada en el Recurso de Proteccin.
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Plaza y Faret, ob. cit. p. 151 Ziga Francisco, U., ob. cit. p.7

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5.- CONCLUSIONES 1. El concepto de Orden Pblico Econmico no se identifica con locucin tradicional de Orden Pblico, en materia civil, en dnde este ltimo concepto se relaciona con todas las normas de derecho pblico y aqullas reglas contenidas en la legislacin civil que aparecen como indispensables para mantener la seguridad, la moralidad pblica, las relaciones pacificas entre los ciudadanos y todas aqullas que tienen por objeto impedir que los contratantes, en virtud de su autonoma privada, puedan perjudicar a otras personas; como asimismo, aqullas que afectando sobre todo al inters privado no se puede hacer excepcin por medio de convenciones particulares, cmo es el caso de las referidas a la capacidad, y dems que sustraen de la autonoma de la voluntad de las partes aquellos pactos que puedan atentar a aqul orden que enmarca una cierta organizacin necesaria para el buen funcionamiento del Estado. 2. El Orden Pblico Econmico, en cambio, debe ser interpretado y aplicado con sujecin a los valores que modelan la institucionalidad poltica, social y econmica proclamada en la Constitucin. Estos valores enmarcan la organizacin y estructura del sistema econmico y posibilitan la institucionalidad de este ltimo, permitiendo su incorporacin al Estado de Derecho. De esta forma, las formas que adopta el sistema econmico, las polticas y herramientas tcnicas de las cuales se vale para obtener sus objetivos, se legitiman y operatizan a travs de normas jurdicas que conforman un rgimen econmico estructurado en armona con los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitucin. Esta concepcin material de orden pblico econmico se diferencia del concepto funcional, por cunto ste ltimo, a juicio de Farjat, es slo un instrumento tcnico de una legislacin diversificada, siendo su funcin, como la direccin o la proteccin, la nica nota de unidad del concepto; juicio que solo cabe en aquellos ordenamientos jurdicos en que la Constitucin Poltica adolece de principios que inspiren la organizacin de la economa en una sociedad determinada. 3. En la Constitucin chilena de 1925, las definiciones de la rbita de la economa pblica, privada y mixta no existan. En cambio, en la actual carta constitucional dichas definiciones estn claramente sealadas. Este antecedente puede ser importante para comprender la actual primaca del concepto material de Orden Pblico Econmico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurisprudencia con anterioridad.

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4. La Constitucin chilena consagra la libertad econmica, en el Art. 19 N 210 de la Constitucin Poltica, y ste sanciona, junto a otros, los pilares bsicos de un rgimen econmico que institucionaliza un sistema de economa social de mercado. La libertad econmica se expresa como un derecho fundamental, caracterizado como la libertad material que importa la aplicacin del derecho para desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, el orden pblico o a la seguridad nacional, con sujecin a las normas que la regulen. Asimismo, se contempla la regulacin de la actividad empresarial del Estado, en el sentido de que ste podr desarrollar tales actividades o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. 5. La Constitucin chilena establece una accin jurisdiccional, denominado por la doctrina Recurso de Proteccin, de carcter cautelar frente a la privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas constitucionales que comprende, toda vez que tutela dieciocho de las veinticinco garantas constitucionales consagradas en el artculo 19 de la Constitucin Poltica, entre ellas las del N 21 del artculo 19 ya referido. 6. Sin perjuicio de lo anterior, el legislador estim necesario crear una accin jurisdiccional especial de carcter conservador, denominado por la doctrina Recurso de Amparo Econmico, que tiene por objeto restablecer el imperio del derecho. Su especialidad radica en el hecho que el mismo ha sido establecido slo para recurrir de las infracciones al Art. 19, N 21 de la Constitucin chilena, que consagra el principio de libertad econmica y que regula la actividad empresarial del Estado y sus organismos. 7. Si bien una parte de la jurisprudencia a pretendido restringir el recurso slo a las infracciones del inciso 20 del Art. 21 de la Constitucin chilena, esto es, a la actividad del Estado empresario que debe cumplir con el requisito de autorizacin expresa del legislador mediante qurum calificado, la jurisprudencia correcta en trminos amplios reconoce que el bien jurdico protegido sera el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que sea contraria en el orden moral, pblico o de seguridad nacional, (inciso 10 del N 21 del Art. 19 de la Constitucin) comprendiendo, asimismo, el bien jurdico contenido en el inciso 20 de la norma constitucional citada, referida al derecho del Estado y sus organismos para desarrollar actividades econmicas o participar en ella, debidamente autorizado por una ley de qurum calificado.

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8. En la legislacin chilena, el denominado Recurso de Amparo Econmico presenta las principales siguientes diferencias con respecto al Recurso de Proteccin, establecido en el artculo 20 de la Constitucin Poltica: Criterio de especialidad. Procede slo para los derechos y garantas establecidos en el N 21 del artculo 190 de la Constitucin Poltica; en contraposicin con el Recurso de Proteccin, que tutela dieciocho de la veinticinco garantas constitucionales del Art. 19 de la Constitucin Poltica, entre ellas, las mismas del N 21 de dicha disposicin constitucional. Flexibilizacin. Presenta caractersticas de mayor flexibilizacin para su interposicin que el Recurso de Proteccin, toda vez que el actor cuenta con mayor plazo para interponer la accin. Limitacin del tipo infraccional. El Recurso de Amparo Econmico procede tratndose de hechos reales, efectivos, concretos y determinados, a diferencia del Recurso de Proteccin que puede ser interpuesto an cuando un derecho se encuentre amenazado. Estatuto Procesal. Las normas procesales que han de regir la tramitacin del Recurso de Amparo Econmico, son las establecidas para el recurso de amparo en la Constitucin Poltica, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932, a diferencia del Recurso de Proteccin que en su trmite se rige por el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema de 24 de junio de 1992. Los fallos que recaigan sobre recursos de Amparo Econmico que no sean apelados, stos son igualmente vistos por la Exma. Corte Suprema por la va de la Consulta, situacin no prevista para el Recurso de Proteccin. Paralelismo cautelar. El paralelismo existente entre ambos recursos, puede presentar la situacin de interposicin de dos acciones cautelares, lo que puede ocasionar la dictacin de sentencias contradictorias en cuanto a las pretensiones procesales y sus fundamentos. Responsabilidad por los perjuicios. Por ltimo, cabe hacer notar en el Recurso de Amparo Econmico, que si la sentencia estableciere fundamentalmente que la denuncia crece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado, situacin no planteada en el Recurso de Proteccin.

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BIBLIOGRAFA ANEXO N 1 Manuel Astudillo Apuntes de Clases, Curso de Derecho Econmico, A., Ad Libitum, U. Central, 1995. Prof. Manuel Astudillo Coleccin de monografas de estudiantes de la Ctedra de Derecho Econmico, Universidad Central, La Repblica e Internacional Sek, Santiago aos 1993-1996. (En archivo del autor) Jos Luis Cea Egaa La Constitucin Econmica, en Tratado de la Constitucin de 1980. Sergio Lira Herrera, El Recurso de Proteccin, Naturaleza Jurdica, Doctrina, Jurisprudencia, Derecho Comparado. Ed. Lira H., Santiago, 1990. Enrique Paillas El Recurso de Amparo Econmico, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1990. Paola Plaza Gonzlez y Lorena Faret Casas- Cordero Recurso de Amparo Econmico, Memoria de Grado Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central, Facultad de Derecho, Santiago, 1994. Jos Antonio Ramrez Arrays Disposiciones de Principio Constitucional y Actividad Social y Econmica del Estado. U. Central, Santiago 1993. Eduardo Soto Kloss El Recurso de Proteccin. Ed. Jurdico de Chile, Santiago 1992. Ral Tavolari Oliveros Retrospectiva Jurisprudencial del Recurso de Proteccin, en XX Jornadas chilenas de derecho pblico, Edeval, Valparaso 1990. Francisco Ziga Urbina Constitucin y Amparo Econmico, Original en archivo. (fue publicado en Gaceta Jurdica N 145, Santiago, 1995.)

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ANEXO N 2

LOS BIENES JURDICOS EN SU ACEPCIN AMPLIA Y EL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO ECONMICO.

1.- PRESENTACIN Puede resultar un atrevimiento extrapolar los bienes jurdicos, desde el mbito del jus punendi o del derecho penal subjetivo para relacionarlo con un concepto propio de otra rama del derecho pblico, como es el Orden Pblico Econmico. Si bien los bienes jurdicos han sido un tema de preocupacin y de desarrollo permanente de la Ciencia Penal, a partir de Birnbaum y del justnaturalismo penal, en la primera parte del siglo pasado, hasta las tendencias polticas-criminales actuales, el concepto en una acepcin amplia excede el jus punendi y lo podemos ubicar con propiedad en el resto del sistema jurdico. Por ello que Mir Puig postula que debera utilizarse la expresin bien jurdico penal 1, cuando este se encuentre reducido al mbito del injusto como determinante de la pena. Estar en presencia de un bien jurdico no implica necesariamente estar, a su vez, en presencia de un delito. La Sociedad recurre al sistema punitivo para proteger un bien jurdico slo ltima ratio. Por su parte, el concepto Orden Pblico Econmico no ha sido menos pacfico que el concepto de Bienes Jurdicos, desde Farjat que lo entenda como un conjunto de medidas adoptadas por los poderes pblicos con el objeto de organizar las relaciones econmicas2, hasta las concepciones materiales que siguiendo a J.L. Cea3, prevalecen hoy en la doctrina chilena. De esta forma pretendemos relacionar el bien jurdico, objeto principalmente del derecho penal subjetivo, que se define como la potestad penal del Estado, por virtud de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que impone penas o medidas de seguridad4, con el Orden Pblico Econmico, objeto a su vez de la atencin del Derecho Econmico, o sea, de aquella rama del derecho que se define como el complejo de normas que regulan la accin del Estado sobre las estructuras del sistema econmico y las relaciones ente los agentes de la economa5.
Mir Santiago, Puig Derecho Penal, parte general, Ed. PPU, Barcelona, 1990. El autor, citando a Farjat, en Gua de Clases, El Orden pblico Econmico, Universidad La Repblica. 1991. 3 Cea Jos Luis, en Tratado de la Constitucin de 1980. 4 Bustos Juan, Ramrez. Introduccin al Derecho Penal Ed. Ediar-Conosur, Santiago, 1989., p. 20 5 Witker V., Jorge. Derecho Econmico, Ed. Hara, Mxico, 1985., p. 9, citando a Alfonso Insuela Pereira.
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Como marco de referencia, cabe sealar que hemos adoptado como premisa el hecho que una sociedad se conforma realmente en su organizacin, a la satisfaccin de las necesidades que son base de su existencia. La historia conoce varios modos de produccin econmica y a cada uno de ellos corresponde una diferente forma de organizacin social. Esa organizacin supone un conjunto de ideas ordenadoras que alcanzan a todos los mbitos de la actividad social y que proveen a su mejor funcionamiento. En la realidad son las ideologas filosficas, polticas, econmicas y sociales las que arman, explcita o implcitamente, el modelo de organizacin de una sociedad y las que lo proponen como una meta social. En ese sentido, esos modelos arquetipos de esa constituyen los organizacin 6. El presente trabajo no tiene ms pretensin que iniciar una primera exploracin de los bienes jurdicos en relacin con una visin crtica del concepto de Orden Pblico Econmico, a partir de la reflexin que la ciencia penal ha efectuado con respecto a los primeros y con las debidas licencias que ha de permitir su extrapolacin desde su mbito especfico en el jus punendi a un mbito mayor en el ordenamiento jurdico general y especialmente en el ordenamiento econmico de una sociedad. Como hiptesis de trabajo, postularemos que ha partir de la teora de los bienes jurdicos es posible superar las limitaciones que presentan las nociones funcionales y materiales del Orden Pblico Econmico. 2.- BIEN JURDICO En parte de un trabajo anterior, presentbamos una visin sinttica del desarrollo de los bienes jurdicos, en la ciencia penal, en los siguientes trminos7: El concepto de bien jurdico nace con el justnaturalismo penal en la primera parte del siglo pasado, teniendo a Bimbaum como el primero en hacer su desarrollo. Para ste, lo importante era la existencia de un bien, que mediante el poder del Estado se garantizara a todos en forma igual, de manera tal, que slo a partir de all se poda construir un delito sobre la base de una lesin o de la colocacin en peligro de ese bien8.
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Novoa Eduardo, Monreal. Obras Escogidas, Una Crtica al Derecho Tradicional. Ediciones del Centro de Estudios Polticos Latinoamericanos Simn Bolvar, Santiago 1993. pp. 27 y 28. 7 El autor, Los bienes jurdicos en el Jus Puniendi, indito, 1996. 8 Mir Puig, en ob.cit. p. 138, seala que: los bienes jurdicos descansan a veces en una realidad material (as el bien vida) y otros en una realidad inmaterial (as el bien honor), pero en

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Este autor, en primer lugar rechaza que el delito constituya una lesin de un derecho, pues el derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello puede suceder slo respecto a lo que es objeto de un derecho, es decir un bien que jurdicamente nos pertenece. Concluye manifestando: segn mi concepcin creo que como delito punible en el Estado, de acuerdo a la naturaleza de la cosa o conforme a la razn, debe entenderse toda lesin o puesta en peligro, imputable a la voluntad humana, de un bien que el poder del Estado ha garantizado a todos en forma igual 9 Si bien Binding se aparta del planteamiento jusnaturalista de Birnbaum, a l se le debe el reconocimiento a la labor desarrollada por ste ltimo. Para Binding cada norma jurdica lleva en si su propio bien jurdico, como trminos inseparables, pasando a ser un concepto totalmente abstracto y dependiente de la norma. De esta forma, al contrario de lo postulado por Birnbaum, la norma crea el bien jurdico, no el bien jurdico la norma. El ataque al bien jurdico sera la caracterstica comn a todos los delitos en sentido estricto, conceptualizandolo como todo lo que en si mismo no es un derecho, pero que en los ojos del legislador es de valor como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento inclume y libre de perturbaciones tiene inters desde su punto de vista y que por ello hace esfuerzos a travs de sus normas para asegurarlo ante lesiones o puestas en peligro no deseadas10. Se puede apreciar, en consecuencia, que la posicin de Bindig se diferencia a la de Birnbaum en cuanto para ste ltimo los bienes jurdicos giran en torno al hombre, siendo ste el bien mximo; en cambio para Bindig giran en torno al Estado, con lo cual el Estado es el bien mximo. Sin embargo, es con Von Liszt que se completa un ciclo dentro del desarrollo delbien jurdico. Para l, no es el ordenamiento jurdico el que crea los bienes jurdicos, sino la vida, en cuanto sta es la que genera los intereses que se estiman dignos de proteccin del derecho. Ubica el bien jurdico ms all de la lgica jurdica abstracta que es lo propio de la dogmtica es el centro de unin con otras ciencias a travs de la poltica criminal, en cuanto el derecho aparece en razn del hombre11.
ningn caso se identifican conceptualmente con su sustrato.... An cuando el bien descanse en una cosa corporal, su concepto no se agotar en el de sta, puesto que requiere ser algo ms que su ser cosa. Citando a Frondizi, seala: los bienes... son las cosas ms el valor que se les ha incorporado. 9 Juan, Manual... ob. citada, p. 45, citando a Birnbaum. 10 Ob. citada en nota anterior, p. 47, citando a Binding. 11 Bustos Juan, Introduccin ob, cit. pp. 27 y 28.

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Para este autor el bien jurdico es el inters jurdicamente protegido, entendiendo por inters el valor de produccin o no produccin de una determinada transformacin para el sujeto y por bien, aquello para lo cual tal transformacin es de valor. Seala que todo el derecho est para favorecer al hombre, todo derecho protege intereses vitales del hombre. El ser del hombre es pues el bien jurdico; de las diferentes configuraciones de este ser resulta la divisin de los bienes jurdicos; en definitiva, es el ser humano el bien jurdico, su proteccin sin excepciones es el ltimo y ms elevado objetivo del ordenamiento jurdico. Pero el ser humano aparece ya como ser del individuo considerado aisladamente o como ser nico en el conjunto de los ciudadanos12. De esta manera la posicin de Von Liszt es antagnica a Bindig, pues para l los bienes jurdicos giran en torno al hombre y no del Estado; los bienes jurdicos no estn en la norma, sino que sta ha de protegerlos; los bienes jurdicos estn ms all de la norma; y, que frente a la insuficiencia del derecho penal para definir los bienes jurdicos se deba recurrir a la poltica criminal. Si bien es cierto que Von Liszt retoma de cierto modo los planteamientos de Birnbaum, sin embargo, los despoja de todo jusnaturalismo y racionalismo, al postular que no es un problema de la naturaleza de las cosas ni de lo que seala la razn pura, sino una cuestin de la vida y da la poltica. Las principales tareas dejadas por Von Liszt fueron la oscuridad conceptual que no permita diferenciar bien e inters; la propia imprecisin o vaguedad del concepto bien; y, al ubicar el bien jurdico en la lgica jurdica abstracta lo desposey de toda concrecin y paradjicamente de toda realidad social, a pesar de surga de la vida (de la realidad social)...13. Para Bustos, una conceptualizacin del bien jurdico ha de partir desde el punto en la que la dejara Von Liszt, como lo han hecho Anmelung y Hassemer; a pesar que para el primero si bien los bienes jurdicos surgen de la vida social, son de carcter funcional al sistema, llegando por esta va a la posibilidad que cualquier cosa pueda adquirir el carcter de bien jurdico con lo que pierde significacin, pues ello no puede implicar limite alguno; y, para el segundo, al postular que los bienes jurdicos tienen que considerarse desde un punto de vista poltico criminal general, regresando a los limites planteados en relacin con el criterio de necesidad de la intervencin, perdiendo nuevamente el bien jurdico como tal su significacin
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Bustos Juan, ob. cit. Manual..., p. 48, citando a Franz Von Liszt Ob. cit. nota anterior, p. 48.

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propia. Por tanto, el autor destaca que el punto de partida desde Von Liszt debe considerar un planteamiento concreto y de constante revisin crtica, con el fin de una mayor garanta para el ciudadano. O sea, partir del hombre como ser social, pero evitando determinar esa sociabilidad mediante abstracciones como las de ser igual y libre, sino justamente destacando el aspecto relacional de la actividad del hombre. Bustos ha definido el bien jurdico como una frmula normativa sinttica concreta de una relacin social dinmica determinada, lo que implica que el bien jurdico tiene como base la posicin que ocupan los individuos en una relacin determinada, la intermediacin que se da entre ellos y la interaccin social que opera entre estos sujetos y entes14. Con respecto a la naturaleza del bien jurdico se puede distinguir una de carcter trascendental y otra inmanente. La naturaleza enmarcada por un carcter trascendental, se diferencia, asimismo, entre el punto de vista jusnaturalista planteado por Birnbaum y el poltico criminal, sustentado por Von Liszt. Para el primero, el Estado al establecer el delito protege determinados objetos que surgen de la naturaleza de las cosas; en cambio, desde un punto de vista poltico criminal se sostiene que los bienes jurdicos surgen de la vida social y que por tanto al derecho solo cabe reconocer estos intereses que parecen para el individuo en su actividad social. Un punto convergente, para ambas visiones trascendentes, consiste en que los bienes jurdicos surgen ms all del derecho, siendo la tarea su reconocimiento. El criterio de inmanencia de los bienes jurdicos (Binding), postula que stos son inmanentes a la norma, por lo cual cada norma tiene y determina totalmente su bien jurdico, quedando ste reducido a un problema interpretativo, al criterio teleolgico que quiso el legislador. El criterio de inmanencia est profundamente relacionado con la orientacin de hacer residir la titularidad de los bienes jurdicos exclusivamente en el Estado (Binding y Rocco), que en una exageracin puede llevar a construir el injusto en torno al deber de fidelidad respecto del Estado y a su infraccin; ms an, conduce necesariamente a negar el bien jurdico o a convertirlo en algo carente de contenido propio. Por ello es que Bustos invita a abandonar todo criterio de inmanencia y ha recurrir a un criterio trascendental, para desarrollar su concepto de bien jurdico, ya enunciado.
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Nota 22, ob. cit. Pg. 29 y 30.

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Si el bien jurdico surge como una sntesis normativa, fijada por el ordenamiento, de una relacin social determinada y dinmica, que implica la interaccin de varios sujetos en conexin con objetos, con un quehacer social y adoptando diversas formas y modos, al ordenamiento slo le cabe fijar o seleccionar ciertas relaciones, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de mandato a su vez selecciona un determinado mbito de ella, especificando unas intercomunicaciones entre los sujetos y los objetos. De esta forma, para Bustos, la antijuricidad hay que considerarla en el complejo de valoraciones y, por tanto, de reglas jurdicas que giran en torno al bien jurdico. En consecuencia, el problema es el desvalor de relacin social y no de desvalor de acto o de resultado como se ha apreciado tradicionalmente. De esta forma la misin del jurista crtico, es la constante revisin de por qu se ha seleccionado tal relacin social y se la ha fijado desvalorativamente en una forma determinada15. Para el mismo autor, con respecto a la tipicidad, el bien jurdico permite determinar materialmente a sta. Por una parte, el tipo solo puede comprender comportamientos desvalorativos, o sea, comportamientos desviados o fallidos en su significacin social, y que por tanto, necesariamente tiene que recogerlos el bien jurdico en el tipo, en cuanto este es una sntesis de dicha relacin social. El criterio de significacin social y de rendimiento social sern los fundamentos para precisar los contornos mismos del tipo, ser el nico criterio bsico de interpretacin teleolgica. Por otra parte, el comportamiento concreto va a ser atribuido a ese modelo de comportamiento que representa el tipo, solo puede ser precisado a partir, tambin, del criterio de la significacin y rendimiento social. Por tanto, la relacin fundamental que es necesario indagar es la relacin de atribucin del comportamiento dado al tipo, y esa relacin de atribucin se determina a partir del bien jurdico, por el criterio de significacin social y rendimiento social... 16. Complementemos estas visiones de los bienes jurdicos con otras que han registrado su paso en la ciencia penal. La colocacin del bien jurdico por parte de Von Liszt en la lgica jurdica abstracta, agregada la influencia del neokantismo en la doctrina penal alemn, produce la espiritualizacin del bien jurdico. Para Honing 17, el bien jurdico es el fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales en su frNota anterior, ob. cit. pp. 18 y 19. Bustos Juan, Bases, ob. cit. p. 68 17 Nota anterior, ob. cit. p. 49, citando a Honig.
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mula ms sucinta, o bien como una sntesis categorial con la cual el pensamiento jurdico se esfuerza en captar el sentido y el fin de las prescripciones penales particulares. De esta forma, se deja desprovisto el concepto de bien jurdico de todo contenido real y concreto, transformndolo en simple ratio legis de los preceptos; o sea, el concepto queda reducido a una categora interpretativa, perdiendo todo su carcter garantista y su carcter de fundamento material del injusto. Lo anterior es el punto de partida para la escuela de Kiel, que consideran el bien jurdico como un concepto intil. Para ellos lo fundamental es el pueblo, entendido como una totalidad real, por lo cual no se poda separar realidad y valor como lo hacan liberales, positivistas y neokantianos. El espritu del pueblo es la fuente del derecho y el Estado no es ms que un intrprete de ese espritu del pueblo, por tanto, si el derecho es un orden concreto del pueblo, el delito equivale a un concreto contraste con l. Por eso el delincuente, bajo esta visin, es siempre un traidor. El delito no es pues lesin de un bien jurdico, sino lesin del deber del individuo con su pueblo. No slo se niega el bien jurdico, sino que se borra todo su contenido garantista18. Welzel, fundador de la teora final de la accin, retoma el contenido trascendentalista del bien jurdico. Define a ste como todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones y precisa su contenido social al sealar la suma de los bienes jurdicos no constituye un montn atomizado, sino el orden social, y, por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente en relacin a l mismo, sino slo en conexin con todo el orden social. Para l esta proteccin de los bienes jurdicos slo se puede obtener mediante mandatos o prohibiciones de accin configurados de determinada manera, siendo lo fundamental los elementales deberes tico sociales que sirven de base a los mandatos y prohibiciones. El bien jurdico en Welzel no tiene una funcin autnoma dentro del derecho penal. Slo la norma y con ella los deberes tico-sociales tienen importancia 19. Donde se ha hecho fundamental la presencia del bien jurdico es en las tendencias poltico-criminales. Para estas posiciones es esencial la vinculacin de la teora del bien jurdico con los fines del ordenamiento jurdico y, por tanto, con la poltica y especficamente con la poltica criminal. Aqu se distinguen dos grupos de tendencias: las sociolgicas o sociales y las jurdico constitucionales.

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Ob. cit. nota anterior, p. 49 y 50. Id nota anterior.

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Con respecto a las primeras, en forma muy breve, slo citaremos a Bustos20, que manifiesta: En general, todas estas tendencias sociolgicas o sociales, que partes de alguna determinada base terica, ya sea funcionalista o bien interaccionista simblica y se acercan tambin a posiciones crticas, tienden slo a sealar determinadas condiciones para la existencia de un bien jurdico, ya sea en general o en concreto, dentro de una sociedad democrtica, o bien a intentar precisar su funcin garantizadora general; pero al faltar una precisin concreta de su contenido y conexin y ubicacin con el sistema social, no aparece suficientemente delineada su funcin o significacin dogmtica y por tanto su carcter garantista especfico, es decir, en relacin a fijar los presupuestos normativos de la pena. Una mayor atencin brindaremos a las tendencias jurdico-constitucionales. La Constitucin, en suma, debe constituir el contexto de todas y cada una de las leyes y normas jurdicas 21. La bsqueda y eleccin de los bienes jurdicos que deben ser protegidos por la norma penal y la importancia que adquiere la Constitucin en dicho proceso, sirven para remarcar y reforzar ciertas caractersticas de grupos humanos, cartas fundamentales y sistemas penales que se realizan en la sociedad. Aqu cobra importancia el conflicto, la confrontacin de intereses y la tensin que envuelve la creacin de una Constitucin y la direccin valrica del Derecho Penal. Garca de Entena se refiere a la tensin constitucional primaria cuando explica la disputa entre una concepcin constitucional que se refiere a la Constitucin como una forma vital de los ciudadanos que participan de la vida del Estado. Esta tensin es eminentemente histrico-cultural y con una intensa carga ideolgico valorativa. De esta forma, las valoraciones penales sern informadas por los presupuestos ideolgicos y filosficos que la determinan. Por eso que Hormazbal afirma que el concepto de bien jurdico ha de expresar... lo que real y concretamente se protege en cada norma penal de una determinada sociedad en un determinado perodo histrico 22.

Bustos Juan, ob.cit. Manual..., p. 53 Medina Rodrigo, Jara. Constitucin, Bien Jurdico y Derecho Penal, en Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol.20 Ns 2 y 3, tomo I, Santiago, Mayo-Diciembre de 1993, p. 305.,(Citando a Garca de Enterra, Eduardo: La Constitucin como Norma Jurdica, en la Constitucin Espaola de 1978, Ed. Civitas S.A., 1981, pp. 148, citando a su vez a Zepellius.) 22 Hormazbal Hernn, Malarre. Bien Jurdico y Estado Social y Democrtico de Derecho, PPU., Barcelona 1991, p. 139, citado por Medina Jara, ob. cit. p. 304.
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En ese mismo sentido, Medina cree ver a Bustos, por cuando ste ltimo seala que la relacin social en una sociedad democrtica punto de partida de su concepto de bien jurdico es una relacin dialctica con procesos de tesis, anttesis y sntesis entre los intereses contrapuestos23. El propio Medina Jara24 desarrolla un interesante cuestionamiento a partir de la afirmacin de Hormazbal: el bien jurdico tiene que partir necesariamente de la consideracin que ste es un producto social que surge histricamente dentro de la relacin social concreta, por cuanto ste ltimo tambin agrega que el Estado Democrtico es condicin necesaria para hacer efectiva una poltica penal de proteccin de bienes jurdicos, constituyndole esencialmente, y que todos los otros bienes estarn encubiertos ideolgicamente para proteger los intereses del grupo hegemnico. En este mismo sentido, Bustos al asentar su posicin sobre el bien jurdico en la relacin social, seala que el bien jurdico es un concepto propio a una sociedad democrtica y no a otro tipo de organizacin social25 Si bien Medina Jara reconoce la coherencia del argumento, cree conveniente precisar los siguientes aspectos: i) El Estado Social y Democrtico de Derecho, junto con ser una forma de relaciones en sociedad, constituye adems una exitosa frmula ideolgica, entendiendo sto no slo desde la perspectiva del encubrimiento de la realidad, sino adems como procesos colectivos que interpelan a los sujetos sociales, y que son complejos, relativos e indeterminados. (Concepto amplio de ideologa de Goran Therborn); ii) La conquista del Estado Social y Democrtico de Derecho, es reciente y circunscrita, en un proceso de perfeccionamiento, a una gran variedad de matices, lo que hace inviable vincular tan indisolublemente este concepto con el bien jurdico. Las realidades actuales, tan distintas y parangonables a la frmula democrtica, pueden concretar bienes jurdicos si responden a su realidad social; iii) No parece existir diferencias entre la democracia del consensus ya asumido, que permitira que el nico referente del Derecho Penal fuera este tipo de Estado, y la democracia de conflicto, en la cual en esta realidad (el conflicto) la dinmica es preferente al tipo de Estado.; y, iv) La argumentacin de Hormzabal y Bustos de que el bien jurdico surge de una relacin democrtica entre personas concretas no pasara a ser un argumento ideolgico, ya que con ella olvidara que la realidad histrica no es efectivamente puramente democrtica,

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Bustos Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, Cuarta edicin a cargo de Hernn Hormazbal M., PPU, 1994, p.11 3, citado por Medina Jara, ob. cit. p. 304 24 Ob. cit. p.308. 25 Bustos Juan, Manual..., p. 112

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siendo mltiples los poderes pblicos y privados que desnivelan la balanza social, econmica, poltica y cultural. En consecuencia, la Constitucin no podra ser entendida nicamente desde el punto de vista formal, olvidando la vinculacin material y no abstracta que se da entre la Constitucin y el bien jurdico. Siguiendo a Von Liszt, un bien jurdico no es el bien del Derecho sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho 26. Bustos advierte que las tendencias jurdico-constitucionales en mayor o menor medida tienen la tendencia a confundir los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin con los bienes jurdico y que los primeros cumplen una funcin muy especfica, que es regular las relaciones entre la sociedad poltica y la sociedad civil, y por tanto constituir un lmite a la intervencin del Estado respecto de los ciudadanos. En cambio, los bienes jurdicos tendran una funcin mucho ms amplia y compleja, pues implican relaciones sociales concretas de los individuos respecto de todos posibles sujetos u objetos que pueden entrar dentro de esa relacin, en ese sentido tambin el Estado, por no slo ste. Los derechos fundamentales y los bienes jurdicos al no ser lo mismo, ni tener las mismas funciones, su identificacin conducira a una formalizacin de los bienes jurdicos, no ahora a nivel penal, sino a nivel constitucional, en una lnea doctrinaria inmanentista o espiritualizadora. Ahora, cuando estas posiciones no pretenden caer en una posicin formalista, no sealan qu es el bien jurdico, sino slo establecen las consecuentes y necesarias relaciones entre los bienes jurdicos y los valores consagrados en la Constitucin, lo que es un recurso ineludible y especialmente significativo por el carcter y naturaleza de la Carta Constitucional en un Estado de derecho democrtico27. Valgan algunas conclusiones preliminares con respecto a esta seccin: 1. El concepto de bien jurdico es de aquellos que transciende la ciencia penal y comprende todo el ordenamiento jurdico. 2. Estar en presencia de un bien jurdico no implica necesariamente estar, a su vez, en presencia de un delito. La sociedad recurre al sistema punitivo para proteger un bien jurdico slo ltima ratio, determinada por la poltica criminal.

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Medina Rodrigo, Jara. ob. cit. p. 308. Bustos Juan, Manual, ob. cit. pp. 51 y 52.

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3. La relacin poltica criminal con el injusto (en el mbito penal) implica indagar sobre el ncleo esencial del injusto, que no es otro que el bien jurdico y que esa indagacin tiene necesariamente abarcar la investigacin de la relacin social concreta, pues lo que se protege en definitiva es esa relacin social, pasando el bien jurdico a ser la concrecin sinttica de ello. 4. Para determinar los lmites del injusto con respecto a su contenido y alcances se debe asumir la contradiccin que origina el disenso frente al consenso, las valoraciones del vencido ante el grupo triunfante y la ideologa dominada frente a la ideologa dominante o hegemnica. Por tanto, la norma no puede ser explicada por s misma en su contenido y con ello tampoco la antijuricidad, en cuanto ordenamiento total, ni la tipicidad en cuanto conectada a una norma en particular, (prohibicin o mandato), sino que es necesario buscar el eje de referencia de la regla jurdica, que es justamente el bien jurdico. 5. Con respecto al bien jurdico, hay tendencias trascendentalistas (jusnaturalistas y poltico-criminales) que lo ubican ms all del sistema jurdico positivo y tendencias inmanentistas, que lo colocan dentro del sistema jurdico, o sea, en la norma. 6. En las tendencias trascendentalistas poltico-criminales unas tienden a una juridizacin del bien jurdico por la va de la Constitucin y otras tienden a formalizar el concepto va sistema social. 7. En las tendencias inmanentistas, el bien jurdico pierde su contenido y funcin, pasando a ser un concepto intil que slo se limita a criterios interpretativos de los tipos penales, que sirven slo a su sistematizacin. 8. El problema principal de las tendencias trascendentalistas es su dificultad de precisar el concepto de bien jurdico, que transciende el derecho. 9. Si bien las tendencias inmanentistas convierten al bien jurdico en una pura categora valorativa, por su formalidad y abstraccin, tambin en las tendencias trascendentalistas se aprecia una orientacin a una espiritualizacin o formalizacin del bien jurdico. 10. Las orientaciones hacia la concrecin del concepto de bien jurdico, apuntan no tanto a precisar su contenido como en fijar las condiciones necesarias para su existencia en una sociedad democrtica.

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11. Las tendencias inmanentistas hacen girar los bienes jurdicos en torno al Estado (bien jurdico superior); en cambio, las tendencias trascendentalistas hacen girar los bienes jurdicos en torno a la persona humana como un individuo., o bien como un ente social. 12. La Constitucin no puede ser entendida nicamente desde el punto de vista formal, olvidando la vinculacin material y no abstracta que se da entre la Constitucin y el bien jurdico. Un bien jurdico no es el bien del Derecho sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho. (Von Liszt) 13. Las tendencias jurdico-constitucionales, en mayor o menor medida, tienen la tendencia a confundir los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin con los bienes jurdico. Los primeros cumplen una funcin muy especfica, que es regular las relaciones entre la sociedad poltica y la sociedad civil, y por tanto constituir un lmite a la intervencin del Estado respecto de los ciudadanos. En cambio, los bienes jurdicos tienen una funcin mucho ms amplia y compleja, pues implican relaciones sociales concretas de los individuos respecto de todos posibles sujetos u objetos que pueden entrar dentro de esa relacin, en ese sentido tambin el Estado, por no slo ste. 14. Los derechos fundamentales y los bienes jurdicos no son lo mismo, m tienen las mismas funciones. Su identificacin conduce a una formalizacin de los bienes jurdicos a nivel constitucional, en una lnea doctrinaria inmanentista o espiritualizadora. 15. Siguiendo a Von Liszt, no es el ordenamiento jurdico el que crea los bienes jurdicos, sino la vida, en cuanto sta es la que genera los intereses que se estiman dignos de proteccin del derecho. Ubica el bien jurdico ms all de la lgica jurdica abstracta que es lo propio de la dogmtica es el centro de unin con otras ciencias 16. Los bienes jurdicos no estn en la norma, sino que sta ha de protegerlos; los bienes jurdicos estn ms all de la norma. 17. Bustos ha definido el bien jurdico como una frmula normativa sinttica concreta de una relacin social dinmica determinada, lo que implica que el bien jurdico tiene como base la posicin que ocupan los individuos en una relacin determinada, la intermediacin que se da entre ellos y la interaccin social que opera entre estos sujetos y entes.

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18. Si el bien jurdico surge como una sntesis normativa, fijada por el ordenamiento, de una relacin social determinada y dinmica, que implica la interaccin de varios sujetos en conexin con objetos, con un quehacer social y adoptando diversas formas y modos, al ordenamiento slo le cabe fijar o seleccionar ciertas relaciones, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de mandato a su vez selecciona un determinado mbito de ella, especificando unas intercomunicaciones entre los sujetos y los objetos. 19. Si se entiende por bien jurdico, todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, se debe concluir que la suma de los bienes jurdicos no constituye un montn atomizado, sino el orden social, y, por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente en relacin a l mismo, sino slo en conexin con todo el orden social, y 20. Una importante corriente doctrinaria estima que la relacin social en una sociedad democrtica, punto de partida de un concepto de bien jurdico, es una relacin dialctica con procesos de tesis, anttesis y sntesis entre los intereses contrapuestos. El bien jurdico parte necesariamente de la consideracin que ste es un producto social que surge histricamente dentro de la relacin social concreta. El bien jurdico es un concepto propio a una sociedad democrtica y no a otro tipo de organizacin social. Un bien jurdico no es el bien del Derecho sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho. 3.- SISTEMA ECONMICO Es la ciencia econmica la que se ocupa de la manera en que se administran unos recursos escasos, con objeto de producir bienes y servicios y distribuirlos para su consumo entre los miembros de la sociedad28. El objeto central de la Economa es el problema econmico, que consiste en la escasez de los bienes econmicos, es decir por elementos naturales o por productos elaborados por el hombre, frente a las necesidades humanas virtualmente ilimitadas. El enfrentar el problema econmico demanda de las sociedades su organizacin para producir bienes y servicios mediante el empleo de recursos productivos (tierra, trabajo, capital) y de bienes elaborados.
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Alonso Pilar y Mechn Francisco, Economa Bsica, Chile: Una Realidad, Mc.Graw Hill, Santiago, 1994, p. 2.

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Como los recursos son escasos, solamente se puede satisfacer una necesidad si se deja de satisfacer otra. Ello implica que la sociedad econmica forzosamente se vea en la posicin de elegir continuamente. Este problema se plantea a los gobiernos, a las familias y a las empresas, o sea, a los agentes econmicos29. La organizacin que requiere la sociedad econmica para enfrentar el problema econmico y tomar las decisiones del qu, cmo, y para quin producir, da origen al Sistema Econmico. En el lenguaje corriente, es frecuente comprobar que los conceptos Sistema, Rgimen y Estructuras econmicas se empleen indiferentemente. Sin embargo, slo se trata de nociones conectadas pero muy diferentes y cuya confusin conduce a asimilar las partes y el todo30. Por Sistema Econmico se puede entender un conjunto coherente de instituciones jurdicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en prctica, para asegurar la realizacin del equilibrio econmico, ciertos medios tcnicos organizados en funcin de ciertos mviles dominantes. Este concepto implica los elementos psicolgico, tcnico, poltico-social y los componentes ms complejos cuadro geogrfico, nivel tcnico, formas de actividad, rgimen poltico, rgimen econmico, tipo de organizacin, ideologa 31. El Rgimen Econmico, en cambio, viene a ser slo un elemento del Sistema Econmico, que se puede conceptualizar como el conjunto de reglas legales que, en el seno de un sistema econmico dado, rigen las actividades econmicas de los hombres, es decir, sus hechos y acciones en materia de produccin e intercambio. Estas reglas fijan por una parte las relaciones de los hombres con los bienes, lo que plantea el problema de la propiedad; y, por otra, las relaciones de los hombres entre si, lo que, a su vez, plantea el problema de la libertad econmica32. Por ltimo, la nocin de estructura econmica, de acuerdo a la definicin clsica de F. Perroux, vendra a ser las proporciones y relaciones que caracterizan a un conjunto econmico localizado en el espacio y en el tiempo, es decir las particularidades que dan fisonoma propia a una unidad econmica determinada y que estn constituidas por elementos estructurales complejos y variados: elementos
Ob. citada, nota anterior, pp. 3 a 23. Lajugie J., Los Sistemas Econmicos, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, Cuarta Edicin, 1965, p. 5. 31 Ob. cit., nota anterior. p. 6 32 Id. Nota anterior.
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fsicos o geogrficos (clima, relieve, riqueza del suelo y subsuelo); elementos demogrficos nivel (de la poblacin, reparticin por edad, sexo, profesin); elementos institucionales (cuadros polticos y jurdicos); elementos sociales (naturaleza, importancia, actividad de los grupos sociales); elementos econmicos (proporcin de los factores de produccin, proporcin de las principales actividades, relaciones entre las cantidades producidas y las cantidades consumidas, entre consumo interno y exportacin, entre sector pblico y sector privado, entre las diversas formas de empresas, entre los precios de los diferentes sectores productivos, etc.33) Todo Sistema Econmico, procurar definir el qu (que vienes producir y en que cantidad), el cmo (cmo producir tales bienes y servicios?), y el para quin producir para quin producir? o quines consumirn los bienes y servicios producidos?). La respuesta que d el Sistema Econmico a tales interrogantes, determinar el tipo de Sistema que la sociedad econmica instaurar. La adopcin de un tipo de sistema u otro, es producto de un proceso histrico34. La institucionalidad y medios tcnicos de que se valdr el Sistema Econmico para estructurarse en base a aquellas definiciones, requerir necesariamente de un Sistema Jurdico que se encuentre en condiciones de legitimarlo e incorporarlo al Estado de Derecho. De otra forma nos encontraramos frente a una contradiccin insuperable, que haran imposible la constitucin de su rgimen econmico. Este proceso de definiciones no est exento de conflicto, confrontacin de intereses y de tensin que recorrer todo el orden jurdico. Esta tensin no es producto de una confrontacin ideal o abstracta, sino que es eminentemente histricocultural y con una intensa carga ideolgico-valorativa. Las relaciones jurdicas (en este caso al interior del rgimen econmico) dependen de las transformaciones sociales, existiendo una tensin constante entre ambas que alcanza su punto crtico cuando las primeras impiden el desarrollo social sustantivo35. Se debe reconocer el hecho de que las fluctuaciones ideolgicas que se producen en la vida de los pueblos, especialmente en lo poltico y en lo econmico, tienen un efecto directo y profundo en el contenido de las normas de Derecho36.
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Id. nota anterior, ob. cit. pp. 6 y 7. Alonso y Mochn, ob. cit. p. 32. 35 Medina Rodrigo, ob. cit., p. 304, haciendo referencia a Octavio de Toledo. 36 Novoa Eduardo, Monreal, Una Crtica al Derecho Tradicional, Ed. Centro de Est. Pol. latin. Simn Bolvar, Santiago, 1993, pp. 92 y 93.

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4.- ORDEN PBLICO ECONMICO En parte de un trabajo anterior37, en forma sinttica nos referamos al Orden Pblico Econmico en los siguientes trminos: La historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin de 1980, seala que el trmino Orden Pblico Econmico hace referencia a las disposiciones constitucionales que inciden en la actividad econmica, permitiendo que en sta se, desarrolle la libertad humana 38. El concepto ms difundido en la doctrina europea corresponde a Farjat, quin lo define como el conjunto de medidas adoptadas por los poderes pblicos con el objeto de organizar las relaciones econmicas39. Nuestros estudiantes de pre-grado en sus monografas citan, asimismo, los conceptos del profesor Roberto Guerrero, para quin el Orden Pblico Econmico viene a ser El conjunto de normas y regulaciones que permiten el funcionamiento de la economa; del profesor Ral Santa-Mara quin lo define como la correcta disposicin de todos los factores sociales en su dimensin econmica, tendiente a lograr un equilibrio armnico de todos ellos en el desenvolvimiento de la sociedad, en trminos de satisfaccin de sus necesidades, proporcionando los medios que permitan la realizacin de sus mximas potencialidades; y, Aramayo, que conceptualiza al Orden Pblico Econmico como un complejo de regulaciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien econmico de la Nacin40. Sin entrar a un examen crtico de tales definiciones, se desprenden de cada uno de ellas un conjunto de imprecisiones, referidas, por ejemplo, al tipo de normas que comprende el concepto, validacin de stas, restriccin normativa, objetivo impreciso del concepto, factores metajurdicos implcitos en el concepto, limitacin del concepto a la organizacin de la economa, etc.

El autor, El Recurso de Amparo Econmico en el Sistema Jurdico Chileno, indito, 1996. Bertelsen, Actas oficiales de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin 338, Pg. 2.906. 39 El autor, citando a Farjat, en Gua de Clases, El Orden Pblico Econmico, Universidad La Repblica, 1991.Monografas de estudiantes de pregrado, Ctedra de Derecho Econmico, Prof. M. Astudillo A., aos 1994 a 1996, Universidades La Repblica, Central e Internacional SEK. 40 El autor, Gua de Clases citado.
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Cabe sealar, sin embargo, que en nuestro pas se pueden distinguir dos momentos en el reconocimiento del concepto de Orden Pblico Econmico, ampliamente recogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia. Desde la entrada en vigencia de la constitucin de 1925 y hasta la entrada en vigencia de la constitucin de 1980, dnde prim el concepto del profesor Ral Varela: es el conjunto de medios y reglas legales que dirigen la economa, organizan la produccin y la distribucin de los recursos, en armona con los intereses de la sociedad 41. Este concepto ha sido reconocido como funcional, en contraposicin a aqul de contenido material recogido por la jurisprudencia a partir de la entrada en vigencia de la constitucin de 1980 y formulado por el Prof. Jos Luis Cea, quin ha manifestado: entiendo por Orden Pblico Econmico el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regulara en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin., agregando que el concepto en estudio no solo de ndole constitucional ni se agota en la Ley Fundamental...42. De lo visto hasta el momento, nos permite apreciar que bajo el concepto de Orden Pblico Econmico se contienen elementos de una poltica econmica determinada, la que slo puede ser recogida por el Estado de Derecho en la medida que se funde en los principios que obedecen a un sello ideolgico concreto que se expresan en las normas constitucionales que cristalizan los principios, derechos, garantas e instituciones que le son propia 43. Por otra parte, se debe concordar con el Prof. J.L. Cea en el sentido que se incurre en un error cuando se identifica el Orden Pblico Econmico con la locucin tradicionalmente usada en el derecho privado44.

Monografas de estudiantes de pre-grado, Ctedra de Derecho Econmico, Prof. M. Astudillo A., aos 1994 a 1996, Universidades La Repblica, Central e Internacional SEK. 41 El autor, Gua de Clases citado. Cea Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, p. 129. 42 Ziga Francisco, U., Constitucin y Amparo Econmico, original en biblioteca del autor. p.2. 43 Cea Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, p. 129. 43 Ziga Francisco, U., Constitucin y Amparo Econmico, original en biblioteca del autor. p.2. 44 Cea J.L., obr. Citada. p. 139

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En efecto, el concepto clsico de orden pblico hunde sus races en una de las acepciones que el derecho romano reconoca a la expresin jus publicum. La doctrina recuerda que, segn una definicin que se hace remontar a Ulpiano, el derecho pblico es el que se refiere al modo de ser, es decir, a la organizacin, gobierno y administracin del Estado romano, mientras que, segn el mismo jurista, el derecho privado es el que atae a la utilidad de los particulares45. Arias Ramos, seala que la locucin jus publicum es empleada tambin en otra acepcin distinta a la sealada. En un sentido ms restringido, se alude con tal concepto a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definicin de Ulpiano, constituyen el derecho privado. All se encuentran las disposiciones, que refirindose a relaciones entre particulares, stos no pueden convenir en modificarlas, siendo sustradas a la determinacin de su autonoma de la voluntad. Colin y Capitant, seala que el orden pblico es el orden dentro del Estado, es decir una cierta organizacin necesaria para el buen funcionamiento del Estado, pero adems existen un gran nmero de disposiciones que tocan el orden pblico porque las reglas que ellas contienen parecen indispensables para mantener la seguridad, la moralidad pblica, las relaciones pacficas de los ciudadanos y la comodidad de sus relaciones econmicas. Junto a ellos tendramos adems, aquellas reglas de proteccin como las referidas a la capacidad de las personas y aquellas que tienen como objeto impedir que uno de los contratantes abuse de su superioridad econmica en detrimento de otros para imponerles condiciones leoninas46. En consecuencia, valen las interrogantes que se plantea el Prof. J.L. Cea: Es tal orden (el orden pblico econmico) una categora de derecho privado o de derecho pblico?; Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza peculiar, que impide encajarlo en ellos?; Se trata, en fin, de una especie dentro de la nocin genrica de Orden Pblico a que, con dismiles connotaciones, aluden la Constitucin y las leyes chilenas?. Para responder, el autor recuerda que en el proceso econmico de un pas participan el Estado y los particulares, siendo distintas la naturaleza de las reglas jurdicas que rigen las siguientes situaciones que pueden presentarse: 1) normas que establecen y rigen la accin del Estado y sus organismos en la economa, dnde no habra duda que estas engarzan con la esencia del derecho pblico; 2) normas
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Streeter Jorge, P., Apuntes de Clases, El Orden Pblico Econmico, Universidad de Chile. Streter Jorge P., obr. Citada. Citando a Arias Ramos, Derecho Romano; y, Colin y Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil Francs..

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que regulan las relaciones econmicas entre el Estado y los particulares, sobre las cuales no existira duda sobre su pertenencia al derecho pblico, con la prevencin de la tendencia sealada Garca Pelayo que este llama difuminacin de limites entre lo pblico y lo privado; y 3) normas aplicables en las cuales cabe dilucidar si son o no comunes para los particulares y el Estado, en cuanto a empresario. En esta situacin se pueden suscitar discusiones, porque el mbito del derecho privado en la economa es algo que depende de los valores plasmados en la Constitucin. Menester es tener en cuenta que el orden pblico rige en el tercero de los mbitos referidos en el sentido de que los derechos, libertades y garantas reconocidos en la Constitucin y las leyes no pueden ser renunciados o los particulares, en sus estipulaciones recprocas, cuando hacerle transgrede un principio o norma estimado de relevancia supraindividual por el derecho en el sentido objetivo 47. Hay que distinguir, por tanto, las funciones del Estado y sus organismos en el plano econmico: la directiva o rectora de la economa de un pas y la participativa como gestor y productor directo de bienes y servicios48. En la Constitucin de 1925, las definiciones de la rbita de la economa pblica, privada y mixta no existan. En cambio, en la actual carta constitucional dichas definiciones estn claramente sealadas. Este antecedente puede ser importante para comprender la actual primaca del concepto material de Orden Pblico Econmico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurisprudencia con anterioridad. Para J.L. Cea, el Orden Pblico Econmico debe ser interpretado y aplicado con sujecin a los valores que modelan la institucionalidad poltica, social y econmica proclamada en la Constitucin. En consecuencia, los objetivos del Orden Pblico Econmico emanan de la axiologa que sobre el hombre, la comunidad y el Estado ha sido plasmada en la Constitucin. El Prof. J.T. Hurtado ha escrito que el orden econmico que se desea establecer en nuestro pas es una economa social de mercado. En la economa social de mercado el principio rector es la libertad econmica que se manifiesta de distintas maneras. En el rgimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad privada. En el rgimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a ste un rol econmico y un rol cultural. El rol econmico es el empleo o la utilizacin de la libre
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Cea J.L., Obr. cit. pp. 160 y 161 El autor, Legislacin Econmica, Central de Apuntes, Ad Libitum, U. Central, 1995.

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competencia como el mecanismo dinamizador por excelencia de la economa; y en el orden cultural se estima que esta libertad de mercado de la cual forma parte esta libre competencias es una expresin econmica de un principio ms amplio de libertad 49. De esta forma el contenido mismo del Orden Pblico Econmico emanar de aquellos principios contenidos en la constitucin econmica, que se desprenden de las normas constitucionales que definen y organizan la economa del pas. El profesor Cea, en la obra citada, reconoce como los principios bsicos de la Constitucin Econmica Chilena, la libertad; subsidiaridad; prohibicin de la discriminacin arbitraria; planificacin; legislacin presupuestaria; y, legalidad del gasto pblico y discrecionalidad administrativa. Valgan algunas conclusiones preliminares al respecto: 1. El concepto de Orden Pblico Econmico no se identifica con locucin tradicional de Orden Pblico, en materia civil, en dnde este ltimo concepto se relaciona con todas las normas de derecho pblico y aqullas reglas contenidas en la legislacin civil que aparecen como indispensables para mantener la seguridad, la moralidad pblica, las relaciones pacificas entre los ciudadanos y todas aqullas que tienen por objeto impedir que los contratantes, en virtud de su autonoma privada, puedan perjudicar a otras personas; como asimismo, aqullas que afectando sobre todo al inters privado no se puede hacer excepcin por medio de convenciones particulares, cmo es el caso de las referidas a la capacidad, y dems que sustraen de la autonoma de la voluntad de las partes aquellos pactos que puedan atentar a aqul orden que enmarca una cierta organizacin necesaria para el buen funcionamiento del Estado. 2. El Orden Pblico Econmico, bajo un concepto material, debe ser interpretado y aplicado con sujecin a los valores que modelan la institucionalidad poltica, social y econmica proclamada en la Constitucin. Estos valores enmarcan la organizacin y estructura del sistema econmico y posibilitan la institucionalidad de este ltimo, permitiendo su incorporacin al Estado de Derecho. De esta forma, las formas que adopta el sistema econmico, las polticas y herramientas tcnicas de las cuales se vale para obtener sus objetivos, se legtiman y operatizan a travs de normas jurdicas que conforman un rgimen econmico estructurado en armo49

Hurtado J.T., C., El Orden Pblico Econmico en La Constitucin de 1980, obr. Citada. p. 101.

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na con los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitucin. Esta concepcin material de orden pblico econmico se diferencia del concepto funcional, por cunto ste ltimo, a juicio de Farjat, es slo un instrumento tcnico de una legislacin diversificada, siendo su funcin, como la direccin o la proteccin, la nica nota de unidad del concepto; juicio que solo cabe en aquellos ordenamientos. 3. En la Constitucin chilena de 1925, las definiciones de la rbita de la economa pblica, privada y mixta no existan. En cambio, en la actual carta constitucional dichas definiciones estn claramente sealadas. Este antecedente puede ser importante para comprender la actual primaca del concepto material de Orden Pblico Econmico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurisprudencia con anterioridad. 4. El concepto material de Orden Pblico Econmico se limita fundamentalmente a aqullos valores de la sociedad reconocidos por el constituyente en la Constitucin; o sea, aquellos principios que se desprenden de la denominada Constitucin Econmica, y an cuando quienes lo postulan se hayan encargado de aclarar que el concepto en estudio no es slo de ndole constitucional ni se agota en la Ley Fundamental...50 ubican su contenido axiolgico al interior del sistema jurdico. 5.- SNTESIS 1. El concepto de bien jurdico trasciende la ciencia penal y comprende todo el ordenamiento jurdico. En consecuencia al estar en presencia de un bien jurdico no implica necesariamente estar en presencia de un ilcito penal. 2. As como en la relacin poltico criminal con el injusto implica, en materia penal, implica indagar sobre el ncleo esencial del injusto, que no es otro que el bien jurdico y que esa indagacin tiene necesariamente abarcar la investigacin de la relacin concreta, pues lo que se protege en definitiva es esa relacin social, pasando el bien jurdico a ser la concrecin sinttica de ello, un concepto de Orden Pblico Econmico a partir de una nocin de bien jurdico requerira, asimismo, indagar sobre los elementos definidos por el sistema econmico y las relaciones concretas que se dan a su interior.

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Cea Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980. P 129

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3. La norma jurdico-econmica no puede ser explicada por s misma en su contenido, sino que es necesario buscar el eje de referencia de la misma, que son justamente los bienes jurdicos que la sociedad ha privilegiado para el establecimiento y funcionamiento del sistema econmico. 4. Una explicacin del concepto Orden Pblico Econmico a partir de la nocin de bien jurdico, implica una tendencia transcendentalista alrededor del hombre como individuo y ente social, asumiendo la dificultad de precisar el concepto de bien jurdico que trasciende el derecho. 5 .Un concepto de Orden Pblico Econmico a partir de la nocin de bien jurdico, implica reconocer que un bien jurdico no es el bien del Derecho sino uno de los hombres reconocido y protegido por el Derecho. Las tendencias jurdicoconstitucionales tienen la tendencia a confundir los derechos fundamentales o principios consagrados por la Constitucin con los bienes jurdicos. Los bienes jurdicos tienen una funcin ms amplia y compleja, pues implican relaciones sociales concretas de los individuos respecto de todos posibles sujetos u objetos que pueden intervenir en esa relacin, pudiendo ser el Estado uno de ellos, pero no slo ste. 6. Si se acepta que no es el ordenamiento jurdico el que crea los bienes jurdicos, sino la vida, en cuanto sta es la que genera los intereses que se estiman dignos de proteccin del derecho, ello implica que el bien jurdico est ms all de la lgica jurdica abstracta, que es lo propio de la dogmtica, es el centro de unin con otras ciencias. Por tanto, los bienes jurdicos no estn en las normas, sino que stas estn llamadas a protegerlos. 7. Para la construccin de un concepto de Orden Pblico Econmico a partir de la nocin de bien jurdico, es valida la posicin de Bustos que ha definido el bien jurdico como una frmula normativa sinttica concreta de una relacin social dinmica determinada, lo que implica que el bien jurdico tiene como base la posicin que ocupan los individuos en una relacin determinada, la intermediacin que se da entre ellos y la interaccin social que opera entre estos sujetos y entes. 8. Si se entiende por bien jurdico, todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, se debe concluir que la suma de los bienes jurdicos no constituye un montn atomizado, sino el orden social, y, por eso, la signi-

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ficacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente en relacin a l mismo, sino slo en conexin con todo el orden social. 9. Es vlido para un concepto de Orden Pblico Econmico, a partir de la nocin de bien jurdico, la posicin de una importante corriente doctrinaria que sostiene que la relacin social en una sociedad democrtica, punto de partida de un concepto de bien jurdico, es una relacin dialctica con procesos de tesis, anttesis y sntesis entre los intereses contrapuestos. El bien jurdico parte necesariamente de la consideracin que ste es un producto social que surge histricamente dentro de la relacin social concreta. El bien jurdico es un concepto propio a una sociedad democrtica y no a otro tipo de organizacin social. Un bien jurdico no es el bien del Derecho sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho. 10. La organizacin que requiere la sociedad econmica para enfrentar el problema econmico y tomar las decisiones del qu, cmo, y para quin producir, da origen al Sistema Econmico, entendido como el conjunto coherente de instituciones jurdicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en prctica, para asegurar la realizacin del equilibrio econmico, ciertos medios tcnicos organizados en funcin de ciertos mviles dominantes. El Rgimen Econmico, en cambio, viene a ser slo un elemento del Sistema Econmico, que se puede conceptualizar como el conjunto de reglas legales que, en el seno de un sistema econmico dado, rigen las actividades econmicas de los hombres, es decir, sus hechos y acciones en materia de produccin e intercambio. Estas reglas fijan por una parte las relaciones de los hombres con los bienes, lo que plantea el problema de la propiedad; y, por otra, las relaciones de los hombres entre si, lo que, a su vez, plantea el problema de la libertad econmica 11. Todo Sistema Econmico, procurar definir el qu, el cmo, y el para quin producir. La respuesta que d el Sistema Econmico a tales interrogantes, determinar el tipo de Sistema que la sociedad econmica instaurar. La adopcin de un tipo de sistema u otro, es producto de un proceso histrico, que requerir su legitimacin e incorporacin al Estado de Derecho. Este proceso comprender conflictos, confrontacin de intereses y tensin que recorrer todo el orden jurdico. 12. El concepto de Orden Pblico econmico no se identifica con el concepto de orden pblico civil. Esta ltima nocin tiene que ver fundamentalmente con: i) las normas de derecho pblico y aquellas reglas contenidas en la legislacin civil que

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apuntan a la seguridad, moralidad pblica y relaciones pacificas de los ciudadanos; u) aqullas normas que limitan la autonoma de la voluntad para impedir atentados a principios que informan todo el orden jurdico establecido; y, iii) aqullas normas dispuestas en proteccin de los sujetos que el ordenamiento jurdico califica como incapaces para establecer por si mismos relaciones jurdicas. En cambio, el Orden Pblico econmico est referido a aqul orden reconocido por el sistema jurdico para la organizacin de las relaciones econmicas de una sociedad. 13. El concepto funcional de Orden Pblico Econmico no reconoce contenido determinado a las normas que son pertenecientes al mismo. El reconocimiento est dado por las funciones que cumplen las normas y no por su contenido. No es posible identificar elementos que puedan caracterizar las normas que comprende la nocin en su sentido funcional, por lo que slo pueden ser descritas en relacin con la finalidad que ha tenido la autoridad pblica para poner en vigencia dichas normas. Esa finalidad debe encontrarse en armona con los intereses de la sociedad, siendo la propia autoridad la encargada de definir stos. Por ello es que esta nocin tuvo gran aceptacin en los regmenes intervencionistas o dirigistas. Ahora bien, nos parece ver que esos intereses de la sociedad, se encuentran fuera del sistema jurdico, siendo la autoridad pblica la llamada a reconocerlos. Al decir de Farjat, se trata de una nocin instrumentalista o funcional, que califica las medidas de autoridad adoptadas por el Estado para organizar la economa y las relaciones contractuales51 14. El concepto material de Orden Pblico Econmico acude a precisar el contenido del mismo y lo cubre de una carga valrica. Sin embargo limita su substrato axiolgico a aqul conjunto de valores que han sido expresamente reconocidos y normativizados por el sistema jurdico, especialmente en la Constitucin. O sea, el reconocimiento valrico lo hace al interior del Derecho. Limita, en consecuencia, el descubrimiento de aquellos valores a los que informan los principios de la denominada Constitucin Econmica. 15. Un concepto de Orden Pblico Econmico a partir de la teora de los bienes jurdicos, implica superar el carcter instrumental de la nocin funcional, lo que no sera nada nuevo pues dicho objetivo ya ha sido cumplido por la nocin material, pero en relacin a sta ltima y a diferencia de ella, permite reconocer su
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El autor, Apuntes..., ob. cit. p. 33.

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contenido valrico ms all del Derecho: a partir de las relaciones sociales y econmicas concretas de los individuos en una sociedad democrticas respecto de todos posibles sujetos u objetos que pueden intervenir en esas relaciones, pudiendo ser el Estado uno de ellos, pero no slo ste. 16. Asimismo, la construccin del concepto Orden Pblico Econmico, a partir de los bienes jurdicos, significa reconocer a ste como el conjunto valrico producto de la confrontacin de intereses, conflictos y tensiones dados en una sociedad democrtica en un tiempo histrico determinado, que ha tenido por objeto definir su sistema econmico. 6.- TESIS Orden Pblico Econmico es el conjunto de normas y principios contenidos en el sistema jurdico que protegen y reconocen aqul conjunto de valores y bienes apreciados por la sociedad democrtica para el establecimiento y funcionamiento de su sistema econmico.

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BIBLIOGRAFA ANEXO N 2 Alonso Pilar y Mochon Francisco, Economa Bsica. Chile: una realidad. Mc. Graw Hill., 1994. Astudillo A. Manuel Bustos Ramrez Juan, Apuntes de Clases, Curso de Derecho Econmico. Ad Libitum, U.Central, 1995. Bustos Ramirez Juan, Manual de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, 1989. Introduccin al Derecho Penal, Ediar-Conosur, Santiago, 1989 Bases Crticas de un nuevo Derecho Penal. Ediar-Conosur, Santiago. Cea Jos Luis, La Constitucin Econmica, en Tratado de la Constitucin de 1980. Cury Urzua Enrique, Derecho Penal, parte general. Tomo I Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1992. Orientacin para el estudio de la Teora del Delito Ed. Nueva Universidad, Santiago 1973. Lajugie J. Los Sistemas Econmicos. Ed. Universitaria de Buenos Aires, 1965. Medina Jara Rodrigo, Constitucin, Bien Jurdico y Derecho Penal. En Revista Chilena de Derecho, UC., Vol. 20, Ns. 2 y 3, tomo I Mayo a Dic.1993 Mir Puig Santiago, Derecho Penal, parte general. PPU. Barcelona 1990. Novoa Monreal Eduardo, Una Crtica al Derecho Tradicional. Ed. Centro de Est. Pol. Latin. Simn Bolvar, Santiago, 1993. Plaza G. Paola y Faret Casas Cordero L., Recurso de Amparo Econmico, Memoria de Grado Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, U. Central, Facultad de Derecho, Santiago, 1994. Ramirez Arrayas Jos A., Disposiciones de Principio Constitucional y Actividad Social y Econmica del Estado. U. Central, Santiago, 1993. Streeter Jorge, Apuntes de Clases, U. de Chile. El Orden Pblico Econmico.

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Valle Muoz Jos M., El Elemento Subjetivo de Justificacin y la Graduacin del Injusto Penal PPU. Barcelona, 1994. Varios, Coleccin de monografas de estudiantes de la Ctedra de Derecho Econmico, Prof. M. Astudillo A.- Universidad Central, Universidad La Repblica y Universidad Internacional SEK. Aos 1993 a 1996. (en archivo del autor). Witker V. Jorge, Derecho Econmico. Ed. Hara. Mxico 1985. Ziga Urbina Francisco, Constitucin y Amparo Econmico. Original en archivo. (fue publicado en Gaceta Jurdica N 145, Santiago 1995.)

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ANEXO N 3 LA FLEXIBILIDAD PRESUPUESTARIA EN RELACIN CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PBLICO. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

1.- INTRODUCCIN

Con fecha 10 de marzo de 1997, doce Senadores1, presentaron un requerimiento ante el Tribunal Constitucional chileno, con el objeto se declarare la inconstitucional del Decreto Supremo N 1.679, de fecha 31 de Diciembre de 1996, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 8 de febrero de 1997, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 82, N 5, de la Constitucin, toda vez que ste vulnerara el principio de legalidad del gasto pblico consagrado en los artculos 32, N 22; 64; 88 y 89 del texto constitucional, que exigen que el Presupuesto se apruebe por ley. El referido Decreto Supremo impugnado, excedera el marco de flexibilidad presupuestaria, esto es, la regulacin de traspasos de recursos que es posible efectuar por la administracin debidamente autorizada por la ley. El D.S. 1.679, al facultar a la administracin que puedan disponer gastos no autorizados en la ley, ya sea, por mayores ingresos que los estimados; por reducciones de otros gastos autorizados en la ley; y, a travs de modificaciones esenciales de los gastos y/o de las glosas aprobadas en la Ley de Presupuestos, vulnerara la exigencia constitucional que el Presupuesto se apruebe por ley y que todo gasto tenga fundamento en una ley que lo autorice. En el decreto impugnado, a juicio de los requirentes, se estara en presencia de autorizaciones a la administracin para afectar recursos fiscales, sin autorizacin legal, en contravencin a los artculos 32, N 22; 64; 88 y 89 de la Constitucin. Por otra parte, el Decreto en comento al entregar facultades a los Ministros Estados y autoridades indicadas en los nmeros I y II del mismo, contravendra el artculo 35 de la Constitucin. De la misma manera, a juicio de los requirentes, se estara contraviniendo el artculo 61 de la Carta Fundamental, en relacin con la institucin de delegacin de facultades legislativas en el Presidente de la Repblica, toda vez que las modificaciones a la Ley de Presupuestos deben disponerse por ley.

Los senadores requirentes fueron: Olga Feli Segovia, Arturo Alessandri Besa, Alberto Cooper Valencia, Sergio Fernndez Fernndez, Hernn Larran Fernndez, Miguel Otero Lathrop, Bruno Siebert Held, Julio Lagos Cosgrove, Enrique Larre Asenjo, Sebastin Piera Echeique, Francisco Prat Alemparte y Santiago Sinclair Oayaneder.

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Asimismo, en lo respecta a los nmeros VI y VII del decreto en comento, referidos a los Presupuestos Municipales y de los Servicios Incorporados a la Gestin Municipal, se estara contraviniendo el artculo 111 de la Constitucin, de acuerdo con el cual, las Municipalidades y los servicios incorporados a la gestin gozan de autonoma constitucional en materia de administracin financiera, al imponerle obligaciones de comunicar determinados actos a las autoridades propias de la administracin central. Por ltimo, el nmero VIII del decreto mencionado, que determina el mbito propio de ste, al ser consecuencia o complemento de las disposiciones impugnadas sera igualmente inconstitucional. El Tribunal constitucional, junto con admitir el recurso a tramitacin, orden ponerlo en conocimiento del Presidente de la Repblica y del Contralor General de la Repblica. El fallo de fecha 26 de abril de 19972, que desestim el recurso, entrega importantes pronunciamientos jurisprudenciales relativos a la naturaleza de la ley de presupuesto, principio de flexibilidad presupuestaria, reserva de ley, principio de legalidad del gasto pblico y pagos no autorizados por ley. El objeto del presente trabajo es referirse a la jurisprudencia recada en tales institutos jurdicos, con motivo del fallo reseado. 2.- ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES 1.-Artculo 60. N 14. en concordancia con el artculo 64 y 42. El artculo 60, N 14, seala que el presupuesto nacional es materia de ley, pues expresa Slo son materia de ley 14) Las dems que la Constitucin seale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica;.... Esto concordado con lo dispuesto en el artculo 64, que expresa: El Proyecto de Ley de Presupuestos deber ser presentado por el Presidente de la Repblica al Congreso Nacional,... y, con lo dispuesto en el artculo 42, que seala que ambas ramas del

Pronunciada por los seores Ministros Osvaldo Fandez Vallejos ( Presidente), Marcos Aburto Ochoa, Eugenio Valenzuela Somarriva, Servando Jordn Lpez, Juan Colombo Campbell y Mario Verdugo Masrinkovic. La ministra Luz Bulnes Aldunate no concurre al fallo por considerar inadmisible el reclamo.

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Congreso Nacional concurren a la formacin de las leyes en conformidad a esta Constitucin. 2.-Artculo 24. en concordancia con el Art. 32 Ns 8. y 22. La Constitucin otorga al Presidente de la Repblica el gobierno y la administracin del Estado, as lo expresa el artculo 24, en concordancia con el N 80 del artculo 32 que le autoriza para Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. Por su parte el numeral 22 se refiere a la facultad del Presidente de la Repblica para llevar a cabo la administracin financiera del Estado, al expresar cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. 3.-Artculo 62. Incisos segundo y tercero. En relacin a la formacin de la ley, el texto constitucional indica en el precepto citado, lo siguiente: Las leyes sobre los presupuestos nacionales de la administracin pblica slo pueden tener origen en la Cmara de Diputados, entregando la iniciativa exclusiva al Presidente de la Repblica en tales materias al expresar el inciso tercero : Corresponder al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relacin con... la administracin financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos.... 4.-Artculo 64 Esta disposicin constitucional est referida a la tramitacin y aprobacin del proyecto de ley de Presupuestos, refirindose a la oportunidad de presentacin del Proyecto al Congreso Nacional (a lo menos tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir), plazo al congreso para su despacho (sesenta das contados desde su presentacin) y efectos en caso de no despacho dentro del plazo establecido (regir el proyecto presentado por el Presidente de la Repblica). En seguida, en los aspectos que en esta ocasin nos interesa, se refiere a las facultades del Congreso con respecto a las indicaciones que puede introducir al proyecto, limitndolas en el sentido que ste no podr aumentar ni disminuir la estimacin de los ingresos, pudiendo slo reducir los gastos contenidos en el pro-

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yecto, salvo los que estn establecidos en leyes permanentes; y, la estimacin de rendimientos de los recursos que consulta el proyecto y los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, queda entregada exclusivamente al Presidente de la Repblica previo informe de los organismos tcnicos respectivos. 5.-Artculo 32. N 22. La Constitucin chilena entrega el cuidado de la recaudacin de las rentas pblicas y su inversin con arreglo a la ley, al Presidente de la Repblica, as lo expresa el artculo 32, referido a las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, cuando expresa en su numeral 220 lo siguiente: Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. El Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros de Estado, podr decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave dao o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podr exceder anualmente del dos por ciento del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos.... 6.-Artculos 88 y 89. Los artculos 88 y 89 establecen el principio de control de legalidad en el gasto pblico. El artculo 88 expresa: En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora, o representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles cursos cuando, a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los antecedentes a la misma Cmara. Por su parte, el artculo 89 seala que: Las Tesoreras del Estado no podrn efectuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarn considerando, adems, el orden cronolgico establecido en ella y previa refrendacin presupuestaria del documento que ordene el pago.

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7.-Artculo 82. La competencia del Tribunal Constitucional, para entrar a conocer y fallar el requerimiento en comento, est sealado en el artculo 82, cuando el texto constitucional le confiere la competencia para resolver los conflictos de constitucionalidad que puedan afectar a la ley de presupuestos, de la siguiente manera: a) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de la ley; b) Resolver los reclamos en caso que el Presidente de la Repblica no promulgue la ley de presupuestos cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso o dicte un decreto inconstitucional; y, c) Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, cuando ellos se refieren a materias que pudieren estar reservadas a la ley por mandato del artculo 60. 8.-Artculo 33. Sobre el gobierno y la organizacin ministerial, el artculo 33 dispone: Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado. La Ley determinar el nmero y organizacin de los Ministerios como tambin el orden de precedencia de los Ministros titulares. El Presidente de la Repblica podr encomendar a uno o ms Ministros la coordinacin de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional. 9.-Artculo 35 En relacin a las formalidades en la dictacin de reglamentos y decretos, el articulo 35 expresa: Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. 10.-Artculo 111. Con referencia a la autonoma municipal en materias de administracin financiera, el artculo 111 expresa:

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Las municipalidades gozarn de autonoma para la administracin de sus finanzas. La Ley de Presupuestos de la Nacin podr asignarles recursos para atender sus gastos, sin perjuicio de los ingresos que directamente se les confieran por la ley o se les otorguen por los gobiernos regionales respectivos. Una ley orgnica constitucional contemplar un mecanismo de redistribucin solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del pas con la denominacin de fondo comn municipal. Las normas de distribucin de este fondo sern materia de ley. 11.-Artculos 6 y 7. Los principios de divisin orgnica y funcional y del poder estatal de legalidad, se encuentran consagrados en los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental. El articulo 6, expresa: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulases o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Por ltimo, el artculo 7, expresa: Los rganos del Estado actan validamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este articulo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. 3.- ANTECEDENTES LEGALES Y REGLAMENTARIOS

1.-Ley N 18.918. Orgnica Constitucional del Congreso Nacional El artculo 19 dispone la creacin de una Comisin especial mixta de igual nmero de diputados y senadores, para el informe de la Ley de Presupuestos.

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El articulo 24 se refiere a la prohibicin de formular indicaciones que afecte en alguna forma materias cuya iniciativa corresponde exclusivamente al Presidente de la Repblica, ni siquiera para el mero efecto de ponerlas en su conocimiento. Con respecto al plazo de despacho de la Ley de Presupuestos, el artculo 26 seala que sus disposiciones y las de los artculos 27,28 y 29 no se aplicarn a la tramitacin del proyecto de Ley de Presupuestos, debiendo ser despachada en los plazos establecidos en la Constitucin. El articulo 36, inciso segundo, dispone que el proyecto de Ley de Presupuestos podr ser observado por el Presidente de la Repblica si desaprueba una o ms de sus disposiciones o cantidades. Sin embargo, la parte no observada regir como Ley de Presupuestos del ao fiscal para el cual fue dictada a partir del 10 de enero del ao respectivo. Por ltimo, el artculo 53 establece La Ley de Presupuestos de la Nacin deber consultar anualmente los recursos necesarios para el funcionamiento del Congreso Nacional, sujetndose a la clasificacin presupuestaria comn para el sector pblico. 2.-Ley N 18.575. Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. La norma legal en comento, junto con reiterar el precepto constitucional que dispone que el Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado, con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes, expresa en su artculo 30 que La Administracin estar al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente. La administracin deber desarrollar su accin garantizando la adecuada autonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos y respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica, en conformidad con la Constitucin Polticas y las leyes. 3.-Decreto Ley N 1.263. De 1975. Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Estado. En este texto legal se encuentra contenido las bases del sistema de administracin del presupuesto, su formacin y su ejecucin. Contempla las normas de flexibilizacin presupuestaria, que en su artculo 26, inciso primero, autoriza al Presidente

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de la Repblica para que, por decreto, pueda dictar normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y dems modificaciones presupuestarias. La ley le impide autorizar traspasos de fondos entre diversos ministerios y el incremento de aportes a las empresas del Estado que no sean sociedades annimas. La limitacin anterior es sin perjuicio de las establecidas en el artculo 40 de la Ley de Presupuestos en vigencia, N 19.486. El artculo 26, expresa: Las normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y dems modificaciones presupuestarias sern establecidas por decreto en el mes de diciembre del ao anterior a su vigencia. Estas normas podrn ser modificadas por decreto fundado durante el ejercicio presupuestario. No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, slo por ley podrn autorizarse el traspaso de fondos entre diferentes Ministerios y el incremento de aportes a las empresas del Estado que no sean sociedades annimas. Similares situaciones se contemplan en los artculos 50, 70 y 80, entre otros. 4.-Ley de Presupuestos en vigencia. (ao fiscal 1997) N 19.486 La norma legal, como las que correspondieron reitera la facultad del Ejecutivo para efectuar mediante decreto supremo, en conformidad a lo D.L. 1.263. Las limitaciones contenidas en su artculo 40 a numeral anterior, expresa: a ejercicios fiscales anteriores, modificaciones presupuestarias dispuesto por el artculo 26 del la que se hacen mencin en el

No regir lo dispuesto en el inciso precedente respecto de los mayores egresos que se produzcan en los tems de los referidos subttulos que sean legalmente excedibles de acuerdo al artculo 28 del Decreto Ley N 1.263, de 1975, y a la glosa 01, Programa Operaciones Complementarias de esta ley ni a los incrementos originados en aplicacin o devolucin de fondos de terceros, en la incorporacin de dichas devoluciones en el servicio receptor, en la asignacin de mayores saldos iniciales de caja, excepto el correspondiente a la Partido Tesoro Pblico, en venta de activos financieros, en ingresos propios asociados a prestaciones o gastos, en recursos obtenidos de fondos concursables de entres pblicos o en virtud de lo dispuesto en el artculo 21 del Decreto Ley N 1.263, de 1975. Los mayores gastos efectivos o incrementos que se dispongan por tales conceptos, en la canti-

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dad que excedan lo presupuestado, incrementarn los montos mximos sealados en el inciso precedente, segn corresponda. Igual autorizacin legal se requerir para aumentar la suma de las cantidades, aprobadas en el citado articulo 10, de los subttulos de Inversin real, inversin sectorial de asignacin regional y Transferencia de capital a organismos o empresas no incluidas en esta ley, en un monto superior al 10% de dicha suma, salvo que los incrementos se financien con reasignaciones presupuestarias provenientes del monto mximo establecido en el inciso primero de este articulo o por incorporacin de mayores saldos iniciales de caja, excepto el correspondiente a la Partida Tesoro Pblico, del producto de venta de activos, de aplicacin de fondos de terceros, de recursos obtenidos de fondos concursables de entes pblicos o de recuperacin de anticipos. Slo por ley podr autorizarse el traspaso a las diferentes partidas de la Ley de Presupuestos de aquellos recursos que, previamente, hayan sido traspasados desde ellas hacia el Tesoro Pblico, como tambin aportes a empresas del Estado, sean estas pblicas o sociedades annimas, que no estn incluidas en esta ley. Los aportes al conjunto de empresas incluidas en esta ley podrn elevarse hasta en 10%. 5.-Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica. El artculo 147, expresa: La Contralora no tomar razn de ningn decrete que apruebe contratos o que comprometa en cualquier forma las responsabilidad fiscal, si el gasto no est autorizado por la Ley de Presupuestos o por leyes especiales. 6.-Reglamentos de Funcionamiento de las Cmaras en lo relacionado con la Ley General de Presupuestos. En los artculos 173 a 182 de la Cmara de Diputados y artculos 28, 44,187 y 207 a 211 del Reglamento del Senado, se regula la tramitacin del proyecto de Ley de Presupuestos. Debe mencionarse el artculo 180, inciso primero, del Reglamento de la Cmara de Diputados, que expresa:

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La aprobacin general del Proyecto de Ley de Presupuestos, importa por si sola la aprobacin de todos los gastos fijos, entendindose por tales los que deban su origen a leyes especiales o generales de efectos permanentes. 7.-Decreto Supremo N 1.256 de 28.dic.de 1990. Este texto normativo contiene un conjunto de definiciones presupuestarias, entre las que se destacan: Partida, Nivel superior de agrupacin asignada a la Presidencia de la Repblica, al Congreso Nacional, al Poder Judicial, a la Contralora General de la Repblica, a cada uno de los diversos Ministerios y a la Partidas Tesoro Pblico que contiene estimacin de ingresos del Fisco y de los gastos y aportes del cargo fiscal. Captulo, Subdivisin de la Partida, que corresponde a cada uno de los organismos que se identifican con presupuestos aprobados en forma directa en la Ley de Presupuestos. Programa, Divisin presupuestaria de los Captulos, en relacin a funciones u objetivos especficos, identificados dentro de los presupuestos de los organismos pblicos. Subttulo, Agrupacin de operaciones presupuestarias de caractersticas o naturaleza homognea, que corresponde un conjunto de tem tem, representa el ingreso o gasto. Asignacin, que es el motivo especfico del ingreso o gasto,glosa, que es el nivel mximo detalle a que llega la voluntad del legislador en la Ley de Presupuestos, a travs de explicaciones, puntualizaciones, indicaciones, advertencias o comentarios sobre el sentido o alcance del egreso aprobado. 8.-.Decreto Supremo N 1.679. de 31 de diciembre de 1996. Constituye el Decreto Supremo impugnado en parte.

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El Decreto se funda en el D.L. 1.263, sobre administracin financiera del Estado y en su contenido establece las normas a las que los traspasos, incrementos, reducciones y dems modificaciones debern ajustarse. El texto del decreto mencionado, fundado en el artculo 26 del D.L. N 1.263, es similar a los anteriores que han regido desde la fecha de la ley que lo sustenta. 4.- FUNDAMENTOS DE LOS REQUIRENTES El requerimiento de inconstitucionalidad en comento, fue fundado, en lo principal, de la siguiente forma: 1.-El Decreto Supremo N 1.679 al autorizar al Ministro de Hacienda para que, por si o conjuntamente con otros Ministros, disponga de gastos no autorizados expresamente por la ley y lo faculte para ordenar modificaciones esenciales, estara vulnerando las disposiciones constitucionales contenidas en los artculos 32, N 22; 64; 88 y 89 de la Carta Fundamental, en cuya virtud se dispone que los gastos pblicos deben ser aprobados por ley, consagrando el principio de legalidad del gasto pblico. Que al efecto habra sido violentado por la norma requerida. 2.-El Decreto Supremo requerido, en cuanto faculta a los Ministros de Estado y dems autoridades que seala para proceder en la forma que en l se indica en sus Ns 1 y II, contravendra el artculo 35 de la Constitucin que se refiere a las formalidades que deben observarse en los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica. 3.-El Decreto Supremo en comento, en la medida que confiere facultades a Ministros, Subsecretarios y Director de Presupuestos para disponer modificaciones al Presupuesto General de la Repblica y, en cuanto autoriza tales cambios, viola el artculo 61 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 62, inciso tercero, de su texto, toda vez que las modificaciones deben disponerse por ley, siendo necesarias delegaciones de facultades legislativas al Presidente, que en el caso no estn presentes. La norma impugnada, en la medida que dispone que un decreto firmado por orden del Presidente de la Repblica impondra a las autoridades comunales obligaciones de comunicar determinados actos a las autoridades propias de la administra-

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cin central, estara violando el artculo 111 de la Carta Fundamental que consagra el principio de autonoma municipal en materia de administracin financiera. 4.-Por ltimo, el N VIII del Decreto Supremo en comento, que determina su mbito, por ser complemento o consecuencia de las disposiciones impugnadas, quedara igualmente viciado de inconstitucionalidad.

5.- DOCTRINA DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA El Contralor General de la Repblica formul las observaciones al requerimiento, que se pueden resumir de la siguiente forma: 1.-Al plantearse que el artculo 26 del D.L. 1.263, de 1975, que sirve de fundamento legal al Decreto impugnado, se le habra dado una interpretacin tan amplia que conducira a que las disposiciones del Decreto que se dicta en conformidad con l seran inconstitucionales, lo que se argumenta es que el acto administrativo adolece de ilegalidad y no de inconstitucionalidad como afirman los recurrentes, materia que es ajena a la competencia del Tribunal constitucional. 2.-El Decreto Supremo N 1.679, tiene como principal fundamento en la Constitucin Poltica de la Repblica, en atencin a que al Presidente de la Repblica le corresponde el gobierno y la administracin del Estado, tarea que involucra la conduccin de la poltica econmica del pas. El presupuesto viene a ser un instrumento planificador que le permite al Ejecutivo prever, mediante estimaciones de rendimientos y gastos, los programas de acciones tendientes a cumplir con tales fines. De acuerdo a lo anterior una ley de presupuestos incluye dos aspectos bsicos: la fijacin de una estimacin de ingresos para cada ejercicio y la priorizacin de un clculo de gastos que podran ser solventadas con aquellas entradas. Por tanto, los montos consignados inicialmente en la ley quedaran sujetas a las naturales variaciones que pueden producirse al momento de percepcin de los ingresos estimados o de la aplicacin de stos a los fines programados. Las fluctuaciones cuantitativas dan lugar a las necesarias modificaciones que durante el ejercicio deben practicarse al presupuesto originalmente aprobado, a cuyo efecto, se utilizan mecanismos que el ordenamiento jurdico estable y que a este caso responde, especficamente, el Decreto Ley N 1.263, de 1975, Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Estado, mediante el establecimiento de un mecanismo que permita la flexibilizacin presupuestaria.

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3.-Desde el ao 1977 el Presidente de la Repblica viene estableciendo mediante decretos supremos suscritos por el Ministro de Hacienda, por orden del Jefe de Estado, las normas sobre modificaciones presupuestarias para el respectivo ejercicio. A esto, se debe agregar el hecho que las leyes anuales de Presupuestos habitualmente contemplan disposiciones que prevn modificaciones presupuestarias por va administrativa. As se tiene que la presupuestaria actualmente en vigencia, N 19.486, comprende diversas modificaciones presupuestarias a travs de un decreto supremo. 4.-Existe texto legal expreso que faculta al Ministro de Hacienda para dictar todas las normas que regulan la flexibilidad presupuestaria, pues es el propio Decreto Supremo objeto de la impugnacin quien lo dispone. El Presidente de la Repblica cuenta con la potestad para delegar su firma en otros rganos del Estado de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 5 y 43 de la ley N 18.575, y 65 de la Ley N 16.840. 5.-No se contraviene el artculo 61 de la Constitucin, dado que el D.S. N 1.679 ha sido dictado en virtud del mandato contenido en el artculo 26 del Decreto Ley N 1.263, de acuerdo con el cual las modificaciones presupuestarias constituyen una atribucin propia del Ejecutivo. 6.-No se infringe el articulo 111 de la Constitucin, referido a la autonoma municipal en materias financieras, por cuanto dicho precepto prescribe tambin que la Ley de Presupuestos podr asignarles recursos para atender sus gastos y la propia Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, arts. 43 y 56, letra e), establece que los municipios se rigen por las normas sobre Administracin Financiera del Estado y que el Alcalde debe administrar los recursos financieros de la municipalidad con sujecin a dichas disposiciones. 6.- DOCTRINA DEL EJECUTIVO El Ejecutivo hizo llegar las siguientes observaciones al requerimiento en comento: 1.-El decreto impugnado no establecera modificaciones o adecuaciones presupuestarias, sino que establece las normas a las cuales los traspasos, incrementos o reducciones y dems modificaciones presupuestarias que seala deben sujetarse en el caso que lleguen a efectuarse. En consecuencia, ste se ajusta estrictamente a lo que ordena la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Estado.

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2.-La ley de presupuestos es de carcter especial, sus elementos configuradores estn dados porque es una estimacin de carcter financiero, considera ingresos y gastos, constituye una estimacin o clculo anual y es un instrumento de ordenacin y planificacin. Los principios que informan una ley de estas caractersticas son Principio de legalidad; principio de equilibrio presupuestario; Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica; Principio de Universalidad; y, Principio de Unidad. 3.-La Ley de Presupuestos permite adecuaciones durante su ejecucin, segn lo dispone actualmente el D.L. N 1.263 mediante dictacin de decreto. El principio de legalidad reconoce, a lo menos, los siguientes aspectos: a) La Constitucin como norma de vinculacin directa b) Corresponde a la ley atribuir potestades y derechos c) El principio de legalidad se refiere al ordenamiento jurdico en su conjunto La administracin financiera del Estado es una potestad pblica que comprende la recaudacin y la inversin, de manera que convierte en una potestad expresa y especfica del Presidente de la Repblica, que se encuentra dentro de otra genrica, administrar el Estado. Al Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artculo 64 de la Constitucin, slo le corresponde la aprobacin del Presupuesto, pero no su gestin o administracin, que es propia del Presidente de la Repblica. El ejercicio de tales potestades puede y debe concretarse en la forma prevista por el ordenamiento jurdico en su conjunto, pudiendo expresarse en leyes o decretos. 4.-La Constitucin de 1980 cambi el criterio de reserva legal que contemplaba la Constitucin de 1925, puesto que se pas de una enumeracin abierta a otra en que la ley debe contener solamente aquellas normas destinadas a resolver los problemas ms importantes de la Nacin. Por otra parte, el Ejecutivo, a travs de su potestad reglamentaria tiene un marco competencial propio que la ley debe respetar. Adems, el dominio de la ley deber limitado slo a las bases esenciales sobre el ordenamiento jurdico que establece. En este sentido, el constituyente reforz la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica a travs del establecimiento de un dominio legal mximo, de las leyes de bases y de la potestad reglamentaria autnoma.

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5.-El principio de legalidad financiera implica una sujecin del actuar de la administracin al ordenamiento jurdico y no slo a una ley particular. Las inversiones deben hacerse de conformidad a la ley, pero no por la ley. La inversin de las rentas pblicas est regulada en la Ley de Presupuestos y tambin en el Decreto Ley N 1.263. Al decretar las inversiones, el Presidente de la Repblica debe ajustar su actuar a las disposiciones de ambos cuerpos legales y de cualquier otro que establezca gastos. En este contexto se entienden las facultades que se contiene en el artculo 26 del D.L. N 1.263. 6.-No es efectivo que el Decreto Supremo impugnado faculte a los Ministros de Estado y otras autoridades para ordenar modificaciones presupuestarias, puesto que una lectura detenida de los puntos 1 y II de dicho decreto pone en evidencia que ambos se refieren al Ministro de Hacienda, y no a otras autoridades, ejecutando y cumpliendo de esa forma el articulo 70 del mismo cuerpo legal. 7.-El artculo 70 del D.L. N 1.263, al regular la forma que deben aprobarse las materias en que dicha ley exige un decreto, se refiere a simples decretos y, en consecuencia, son normas de particular aplicacin que contienen disposiciones precisas, que se agotan en su cumplimiento, dictndose por orden del Presidente de la Repblica. Al s simples decretos es posible su dictacin por orden del Presidente de la Repblica, cumpliendo con el mandato del artculo 35 de la Constitucin. 8.-De acuerdo al artculo 111 de la Constitucin, las Municipalidades gozan de autonoma de administracin financiera, pero la Ley de Presupuestos puede asignarles recursos y con respecto a ellos debe entenderse que la informacin presupuestaria que el decreto impugnado exige, se funda en la Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado aplicable a los Municipios por disposicin de su propia Ley Orgnica Constitucional. 7.- PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL Los aspectos principales sobre la doctrina asentada por el Tribunal Constitucional, en el conocimiento del recurso en comento, son los siguientes: 1.3 Corresponde al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva en materia de la Ley de Presupuestos y al Congreso Nacional, discutira y aprobarla.

Extracto del considerando 2 del fallo.

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Para dar eficacia al Presupuesto, se dicto el Decreto Ley N 1.263, de 1975 que, en su artculo 26, inciso primero, autoriz al Presidente de la Repblica para que, por decreto, pueda dictar normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y dems modificaciones presupuestarias. Aprobada la Ley de Presupuestos, le corresponde, nuevamente al Presidente de la Repblica, su ejecucin, para lo cual, la propia ley le otorga las atribuciones y herramientas necesarias para que el Presupuesto cumpla su objetivo final. El poder administrador est facultado para usar las potestades indispensables, las que debern contar con la flexibilidad necesaria para que no pierdan el sentido que la Constitucin seala para tan importante materia en el desarrollo integral del Estado. 24. La norma constitucional distingue entre los reglamentos, por una parte, y los decretos e instrucciones por la otra, disponiendo que slo respecto de los primeros no es admisible que ellos se dicten por orden del Presidente de la Repblica. No acontece as, por el contrario, en cuanto a los decretos supremos y las instrucciones, porque como expresamente lo prescribe el inciso segundo de la norma constitucional en anlisis, ellos pueden ser dictados por orden del Presidente en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. Conforme a la doctrina universalmente aceptada y a lo resuelto por el Tribunal en la causa rol N 153, el decreto supremo se diferencia del reglamento en cuanto a que no es de general aplicacin y a su temporalidad. El Decreto Supremo N 1.679 que regula la forma de aplicacin de la Ley de Presupuestos no reviste, desde luego, el carcter de generalidad que tipifica al reglamento, tanto porque por su contenido como por su destinatarios, contiene disposiciones particulares. Y, al propio tiempo, se distinguen por su temporalidad, pues se agota con el ejercicio presupuestario para el cual est destinado a regir. En consecuencia, resulta evidente que se est en presencia de un decreto supremo y no de un reglamento y, por ende, es posible que l se dicte por el Ministro de Hacienda por orden del Presidente de la Repblica. El D.S. N 1.679 cuestionado, constituye un Decreto supremo y ha sido dictado en conformidad a lo dispuesto en la ley. En consecuencia, al dictarse por orden
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Extracto de los considerandos 5 a 9 de la sentencia.

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del Presidente de la Repblica, de acuerdo a la ley no ha vulnerado el articulo 35 de la Carta Fundamental. Por otra parte, el decreto supremo cuestionado en sus nmeros I, 1. y II,2, establece Slo por decreto del Ministerio de Hacienda se efectuaran...; a su vez, el mismo decreto en el numeral II, 3. Seala Por decretos del Ministerio de Hacienda, que deber tambin suscribir el Ministro del ramo correspondiente, se efectuaran:... Si se tiene presente lo relacionado en los considerandos precedentes y lo dispuesto en el artculo 70 del D.L. 1.263 que como hemos visto, prescribe que las materias que de acuerdo a las disposiciones de dicho cuerpo legal deben sancionarse por decreto y sern cumplidas por el Ministro de Hacienda, bajo la frmula Por Orden del Presidente de la Repblicas, lgico resulta concluir que las normas objetadas se ajustan al artculo 35 de la Constitucin desde el momento que se trata de un decreto y que lo obrado se hace, en conformidad a la ley. 35. Sobre el Captulo de inconstitucionalidad formulado en el requerimiento relativo a que el D.S. N 1.679, extendiendo los limites de la potestad reglamentaria, ha invadido la esfera legal, violando as los artculos 32, N 22; 64 ; 88 y 89 de la Constitucin, en lo principal el Tribunal fij la siguiente doctrina: ...su jurisdiccin (la del Tribunal Constitucional) no comprende la facultad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes por la va de declarar la inconstitucionalidad de un decreto; . . .sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener presente que en el evento de que el decreto se aparte de la ley en consonancia con la cual se dicta, se produce la desvinculacin de uno y otra, que dejan de constituir un todo jurdicamente armnico que de lugar a una realidad jurdica evidente, para transformarse en partes de una relacin ley-decreto que se contrastan y se repudian. En esta hiptesis, desaparece el fundamento de la tesis antes indicada y, por ende, se excepta de ella, por que el decreto puede ser objetado, en conformidad con lo prescrito en el articulo 82 N 5 de la Carta Fundamental, ya que su enjuiciamiento constitucional se efectuara sin que ello importe una intromisin de este Tribunal en un acto legislativo...

Trascripcin de los aspectos centrales de los considerandos 10 a 28 de la sentencia comentada.

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Debemos entender que el decreto contrara la ley no slo cuando est en pugna con su texto expreso sino, tambin, cuando su contenido desborda el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitucin. En efecto, la ley hace una remisin al decreto de ejecucin para que complemente, bajo ciertas directrices, su contenido bsico; pero al propio tiempo lleva incita la obligacin de que la regulacin por la va del decreto no vulnere los preceptos de la Constitucin ya que no resulta razonable aceptar que el legislados ha encomendado a los rganos gubernamentales dictar normas que pugnen con la Carta Fundamental. Lo anterior corresponde a lo que en doctrina se denomina razonabilidad tcnica y que, en el caso que nos ocupa, se traduce en una apropiada adecuacin entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el decreto para lograrlos. En otras palabras, debe existir una correspondencia entre las obligaciones que la norma impone y los propsitos que la ley quiere alcanzar. Respecto de los ingresos y conforme al inciso del artculo 64 de la Carta Fundamental, la estimacin corresponde exclusivamente al Presidente de la Repblica. En cuanto a los gastos, y de acuerdo con el sistema legal, no son ellos propiamente fijados en la Ley de Presupuestos, sino autorizados por ella. El mismo articulo 11 (D.L. 1.263)... expresa que el presupuesto del Sector Pblico consiste en una estimacin financiera de los gastos para este sector para un ao dado. Por su parte, el articulo 19 del mismo decreto referido dispone que Los presupuestos de gastos son estimaciones del lmite mximo a que pueden alcanzar los egresos. Que, de lo anterior resulta que el Presupuesto es un instrumento de poltica fiscal que baraja la variable de ingreso y gasto pblico, lo que explica que ste contenga elementos de periodicidad, discrecionalidad y condicionalidad que lo distinguen de las leyes tradicionales. ...las limitaciones (al Congreso Nacional) que consulta la Carta Fundamental (para la generacin de la Ley de Presupuestos)...tienen como propsito velar por una sana poltica fiscal, para lo cual deben privilegiarse criterios tcnicos. Que, el principio de legalidad aplicado a la Ley de Presupuestos requiere de una interpretacin flexible, racional y lgica ya que este instrumento, aunque formalmente es una ley, rene caractersticas que le dan una categora especial en el ordenamiento jurdico. Es, en definitiva, la herramienta con que cuenta el Estado para satisfacer gran parte de las necesidades pblicas. La diversidad de las situaciones que pueden presentarse en la ejecucin de la Ley de Presupuestos imposibilitan una previsin total por parte del legislador. En

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efecto, lo complejo y dinmico no puede regularse ntegramente con anticipacin, ni puede tampoco su normativa reducirse a esquemas interpretativos apriorsticos. En esta contingencia, el otorgamiento al Ejecutivo de facultades de ejecucin resulta inevitable para el buen funcionamiento de la accin estatal. Si no se reconociera al rgano administrativo la posibilidad de accin directa, la Ley de Presupuestos quedara congeladas y sin operatividad. Con razn se sostiene en la doctrina de que el Ejecutivo es el rgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar esta ley. El principio constitucional de legalidad del gasto pblico debe ser concebido en trminos flexibles o relativos, o no rgidos o absolutos, porque es la propia Constitucin la que habilita al legislador para obrar as, en el artculo 32, N 22. Siendo as, el principio de la legalidad financiera en Chile est conformado por el juego armnico de las normas contenidas en la Constitucin, en las leyes y en los decretos que implementan el Presupuesto. Que, de lo expuesto en esta sentencia se deriva que es un hecho que la Ley de Presupuestos disminuye las atribuciones legislativas del Congreso y amplia las facultades colegisladoras del Presidente de la Repblica, criterios que deben tenerse presente para la interpretacin decisoria litis. Que, la Ley de Presupuestos es una ley marco y, por tanto, corresponde al organismo administrativo detallar su ejecucin. En este orden de ideas resulta til recordar la opinin del profesor Jos Luis Cea Egaa que estima que la ley de Presupuestos no es ms que un ejemplo particular de aquella configuracin global del dominio mximo legal, es decir, que a ella corresponde establecer las bases del rgimen presupuestario del sector pblico, entregando a la potestad reglamentaria la particularizacin y ejecucin del presupuesto nacional. Dicho en otras palabras, la Ley de Presupuestos es una normativa tpicamente autorizatoria, en trminos generales o bsicos, de un marco que contempla los lineamientos fundamentales de la poltica de ingresos y gastos del Estado para el ao calendario, cuya aplicacin queda al Jefe de Estado Que, debe precisarse que la normativa de la Ley de Presupuestos ha de interpretarse segn los principios que informan la hermenutica constitucional, para que cumpla el Estado el objetivo bsico que le asigna la Constitucin, o sea, como lo seala el artculo 1, inciso tercero, estar al servicio de la persona humana y promover el bien comn, creando las condiciones necesarias que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que la Constitucin reconoce.

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Que, la Constitucin establece que, en ciertos casos, la regulacin de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este ltimo caso, incumbe un mayor campo de accin a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley sealar slo las bases, criterios o parmetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitucin emplea expresiones como con arreglo a la ley, de acuerdo con las leyes, con sujecin a la ley, de acuerdo a lo determine la ley o en conformidad a la ley... Que, del anlisis efectuado en esta sentencia y de las disposiciones invocadas, puede concluirse que la legalidad del gasto pblico significa que ellos deben estar incluidos, como gastos, en la Ley de Presupuestos; ms, por la va de la potestad reglamentaria de ejecucin, el Presidente de la Repblica puede hacer uso de las facultades que expresamente le confiere el Decreto Ley N 1.263, de 1975. Que, con todo lo expuesto en los considerandos precedentes surge con claridad el verdadero sentido y alcance del artculo 32, N 22 de la Carta Fundamental, que dispone que es atribucin especial del Presidente de la Repblica Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley La expresin con arreglo a la ley tiene fundamental importancia porque ella denota que el constituyente no ha reservado exclusivamente a la ley la materia respectiva, sino que ha convocado a la potestad reglamentaria para regulara en los trminos que fije la ley. En consecuencia, en el caso en estudio, es del Decreto Ley N 1.263 y la Ley N 19.486 los que establecen el ncleo central conforme al cual puede el Presidente de la Repblica ejercer su potestad reglamentaria en este campo. Ello conduce entonces, necesaria e ineludiblemente, a resolver que el Decreto Supremo N 1.679 impugnado, dictado en virtud de las normas legales antes sealadas, est en perfecta concordancia y armona con la preceptiva constitucional. 4.6 Con respecto a la argumentacin del requerimiento en orden a que al dictarse el decreto supremo cuestionado se habra efectuado una interpretacin demasiada amplia de las normas contenidas en el D.L. N 1.263, la sentencia, en lo principal, dijo:

Considerando N 29 de la sentencia citada.

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(sto) origina un problema de legalidad y no de constitucionalidad y no corresponde a este Tribunal pronunciarse al respecto, ya que carece de atribuciones para hacerlo, pues nicamente le compete, de conformidad a lo dispuesto del artculo 82, N 5, de la Carta Fundamental, resolver slo sobre la constitucionalidad de los decretos. 5.7 La sentencia desestim el Captulo del requerimiento que impugna el D.S. N 1.679, por infringir el inciso primero del articulo 61 de la Constitucin, ... ya que, como se ha pormenorizado, el articulo 26 del Decreto Ley N 1.263, de 1975, en trminos explcitos establece que las modificaciones presupuestarias constituyen facultad propia del Ejecutivo, lo que, obviamente, hace innecesario recurrir al mecanismo de las facultades delegadas, y, por ltimo. 6. 8. En cuanto a la infraccin al articulo 111 de la Constitucin, referida a la autonoma municipal en la administracin financiera, la sentencia puntualiz que, en este contexto, el decreto cuestionado no ha violentado de manera alguna el artculo 111 de la Constitucin Poltica, ya que no afecta a la autonoma de las municipalidades para la administracin de sus finanzas. 8.- CONCLUSIONES9 1.-El Tribunal constitucional chileno se ha pronunciado, de manera importante, sobre la naturaleza de la ley de presupuestos, sobre el principio de flexibilidad presupuestaria, principio de reserva legal, principio de legalidad del gasto pblico y pagos no autorizados por ley. 2.-Los gastos del Estado no son ellos propiamente fijados en la Ley de Presupuestos, sino autorizados por ella. 3.-La Ley de Presupuesto es una norma que la distingue de las leyes tradicionales, pues el presupuesto es un instrumento de poltica fiscal que incluye estimaciones de ingreso y gasto pblico, lo que explica elementos de periodicidad, discrecionalidad y condicionalidad.
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Considerando N 30 de la sentencia citada. Considerandos 31 y 32 de la sentencia citada. 9 Este apartado contiene conclusiones del Informe Constitucional N 1.536. De 23 de junio de 1997. del jurista Ral Bertelsen Repetto.

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4.-El principio de legalidad en relacin a la Ley de Presupuestos, exige una interpretacin flexible, racional y lgica, ya que la norma que constituye formalmente una ley rene caractersticas de herramienta con que el Estado satisface gran parte de las necesidades pblicas, constituyendo una categora especial en el ordenamiento jurdico. 5.-La complejidad y dinamismo de la ejecucin del Presupuesto, no permiten una previsin total por parte del legislador. La normativa no puede reducirse a esquemas interpretativos apriorsticos. Las facultades otorgadas al Ejecutivo para la ejecucin del Presupuesto resultan indispensables para el funcionamiento de la accin estatal. 6.-El principio constitucional de legalidad del gasto pblico slo puede ser concebido en trminos flexibles o relativos, o no rgidos o absolutos. As es la propia Constitucin la que habilita al legislador para obrar as (Art. 32 N 22 de la Carta Fundamental). 7.-La regulacin de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que otras. En por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. Cada vez que la Constitucin emplea expresiones como con arreglo a la ley, de acuerdo con las leyes, con sujecin a la ley, de acuerdo a lo que determine la ley o en conformidad a la ley, incumbe un mayor campo de accin a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley sealar slo las bases, criterios o parmetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. 8.-La legalidad del gasto pblico significa que ellos deben estar incluidos, como gastos, en la Ley de Presupuestos; por la va de la potestad reglamentaria, el Presidente de la Repblica puede hacer uso de las facultades que expresamente le confiere el D.L. N 1.263, de 1975. 9.-El articulo 32, N 22 de la Constitucin chilena, al disponer que es atribucin especial del Presidente de la Repblica cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley, usa la expresin con arreglo a la ley, lo que tiene denota que el constituyente no ha reservado exclusivamente a la ley la materia respectiva, sino que ha convocado a la postestad reglamentaria para regulara en los trminos que fije la ley. y, por ltimo, 10.-De acuerdo a lo concluido previamente, el Tribunal Constitucional resolvi que el Decreto impugnado, N 1.679, de 1996, del Ministerio de Hacienda, que establece modificaciones presupuestarias para 1997, fundado en el D.L. 1.263 de 1975, se encuentra en perfecta concordancia y armona con la preceptiva constitucional.

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ANEXO N 4 EL SECRETO BANCARIO Y LA FISCALIZACIN IMPOSITIVA. (PROPSITO DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LOS INCISOS 1 y 3 DEL ARTCULO 101 DE LA LEY DE RENTA, AGREGADO POR EL ARTCULO 3, LETRA D) DE LA LEY N 19.398.)

1.- INTRODUCCIN

El secreto bancario ha sido reconocido de una u otra forma en prcticamente todos los pases del mundo, a veces estableciendo una prohibicin absoluta de revelar detalles sobre las operaciones realizadas, como ocurre en Suiza, o bien estableciendo algunas disposiciones claramente consagratorias de secreto y, por excepcin, autorizando a determinadas autoridades judiciales o administrativas para obtener informacin especfica. Asimismo, en materia impositiva, a pesar que existe en los diversos sistemas tributarios la obligacin de los contribuyentes de declarar los elementos que integran el hecho tributario y la base imponible, y de las sanciones establecidas por la ley para su inobservancia, puede suceder y frecuentemente sucede, que la declaracin no sea presentada, o bien, que ella sea incompleta o inexacta. Para salvar estas situaciones, los sistemas de fiscalizacin impositivas contienen una serie de poderes que pueden ser ejercidos por la administracin financiera del Estado. Entre stos se encuentra aqul en que la ley coloca de cargo de ciertas personas, incluso extraas a la relacin tributaria, que desarrollan una actividad vinculada con los hechos que pueden dar origen a impuestos, determinados deberes positivos o negativos. En Chile, el rgimen de confidencialidad de las operaciones bancarias, establece un principio general de confidencialidad para las operaciones que realizan las empresas bancarias y sociedades financieras, el cual es ejercido en dos niveles de exigibilidad: 1) el secreto bancario, para todos los depsitos y captaciones que efecten las instituciones bancarias, antecedentes que slo pueden ser proporcionadas por stas a sus titulares, representantes legales o a quienes stos autoricen; y, 2) la reserva sobre la informacin y antecedentes que surjan de las dems operaciones, tales como las operaciones de colocacin, los cuales se pueden revelar a los propios titulares, a quienes stos autoricen y a los terceros que demuestren un inters legtimo en ella, no siendo previsible que el conocimiento de los mismos pudiera ocasionar dao patrimonial al sujeto sobre el cual esta informacin se refiera. Sin embargo, no se est en presencia de un secreto irrestricto. En efecto, la informacin sujeta a secreto bancario puede ser revelada en trminos globales, no personalizados ni parcializados, slo para fines estadsticos o de informacin

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cuando exista un inters pblico o general comprometido, calificado por la Superintendencia de Bancos. Por otra parte, la Justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrn ordenar la remisin de aquellos antecedentes relativos a operaciones especificas que tengan relacin directa con el proceso, sobre los depsitos y dems operaciones de cualquier naturaleza que hayan efectuado quienes tengan carcter de parte o inculpado o procesado en esas causas u ordenar su examen, si fuese necesario. Lo anterior ha sido ampliado a aquellos requerimiento judiciales, con motivo de las investigaciones que se encuentre realizando el Consejo de Defensa del Estado, en aquellas materias relativas a dineros provenientes de operaciones ilcitas de trfico de estupefacientes (lavado de dinero), de conformidad a lo establecido en la Ley N 19.366 La ley N 19.398, publicada en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1995, introdujo diversas modificaciones a la Ley de Renta. El articulo 3 letra d), agreg un nuevo inciso final al articulo 101 de la norma impositiva a la renta, estableciendo en lo principal que los Bancos e Instituciones Financieras quedarn obligados, al igual que los sujetos retenedores de impuestos, a presentar al Servicio de Impuestos Internos o a la oficina que ste designe, antes del 15 de marzo de cada ao, un informe respecto de los intereses que paguen o abonen a sus clientes, durante el ao inmediatamente anterior a aqul en que deba presentarse el informe, por depsitos de cualquier naturaleza que stos mantengan en dichas instituciones. Dicho informe deber cumplir con las exigencias que al efecto establezca el Servicio de Impuestos Internos. Fundado en esta nueva disposicin legal, el seor Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos dict la Resolucin Exenta N 5.111, de 25 de octubre de 1995, publicada en el Diario Oficial de 31 de octubre de 1995, intitulada obligacin de los Bancos e Instituciones Financieras de Informar al SII los Intereses Pagados o Abonados en Cuenta a sus Clientes, por Depsitos de cualquier naturaleza no acogidos al mecanismo de incentivo al ahorro de la Letra B) del articulo 57 Bis de la Ley de Renta. Esta Resolucin obliga a los bancos e instituciones financieras a informar los intereses devengados a partir del 1 de enero de 1995 y durante los aos siguientes. La informacin exigida debe proporcionarse, a lo menos en dos ejemplares, en medios magnticos separados segn sea el domicilio o residencia del inversionista, de acuerdo con formatos cuyos modelos se adjuntan como anexo a dicha Resolucin, que deben entregarse mediante una declaracin jurada contenida en un formulario ad-hoc, y debe comprender una serie de pormenores.

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Con fecha 15 de noviembre de 1995, un grupo de bancos e instituciones financieras presentaron ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago un recurso de proteccin, de conformidad al articulo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, contra el seor Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, por el acto arbitrario e ilegal en que incurri al dictar la Resolucin N 5.111...; y, posteriormente, un recurso de inaplicabilidad (ante la Exma. Corte Suprema) por inconstitucionalidad, de conformidad con el Articulo 80 de la Constitucin Poltica de la Repblica, para que se declaren inaplicables los incisos 1 y 3 del articulo 101 de la Ley de la Renta, ste ltimo agregado por el articulo 30, letra d) de la ley N 19.398. De esta manera se trab una importante contienda que, sin perjuicio de los dems argumentos debatidos, tiene como objeto central el conflicto entre la preservacin de la institucin del secreto bancario frente a las acciones posibles que el legislador puede proveer para dotar a la administracin fiscal de los recursos de informacin necesarias para su funcin fiscalizadora de los tributos legalmente establecidos. En definitiva ambos recursos fueron fallados, rechazando las pretensiones de los recurrentes. El presente trabajo tendr por objeto analizar la situacin presentada, slo en lo que corresponde al secreto bancario y al poder fiscalizador de la Administracin Tributaria, definiendo una hiptesis de trabajo que sostiene que los fundamentos histricos, econmicos y jurdicos de la institucin del secreto bancario, no pueden llegar a constituir un impedimento para que la Administracin Tributaria limite la tcnica de fiscalizacin y control, herramienta insustituible para asegurar el resguardo de los principios de Igualdad frente a los tributos y de equidad tributaria, consagrados constitucionalmente, an cuando sta aparezca en una aparente colisin con otras garantas y derechos constitucionales, tales como el derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada y de los documentos privados, consagrado en el Nmero 5 del Artculo 19 de la Constitucin Poltica. 2.- EL SECRETO BANCARIO Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, secreto (del lat. secretus, p.p. de secernere, segregar) es lo Oculto, ignorado, escondido y separado de la vista o del conocimiento de los dems.

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Este concepto, siguiendo la interpretacin que una reiterada jurisprudencia ha sealado para el artculo 20 del Cdigo Civil, se puede considerar como su sentido natural y obvio. Tomado el concepto en el contexto de la especificidad de nuestro estudio, el secreto bancario consiste en un deber de silencio, en una obligacin de no hacer, impuesto a la entidad financiera, por los hechos e informaciones que conoce en virtud de su actividad profesional. La doctrina ha ensayado tambin otros conceptos: para Juan Carlos Malarriga, es la obligacin impuesta a los bancos de no revelar a terceros sin causa justificada los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurdicas que los vinculan. Jorge Labanca por su parte, seala que el secreto bancario es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quines se mantienen relaciones comerciales. Evidentemente, toda precisin conceptual va a ser determinada por el mbito legislativo de dnde procede. La bsqueda de las justificaciones de la institucin del secreto bancario, no puede excluir aqullas de fuente metajurdica: los antecedentes histricos estaran dados en los albores de la actividad bancaria, dnde sta es desarrollada en templos religiosos. De esto se inferira una importante consecuencia, que vendra a ser el sigilo. Desde la perspectiva poltico-filosfica, el secreto bancario pasara a constituir la consagracin del protagonismo del individuo en su proyeccin econmica; y, en cuanto a la dimensin psicolgica subyacente, sta estara fundada en el deseo de quienes poseen fortunas de querer mantenerlas en reserva. Los primeros antecedentes de reconocimiento del secreto bancario en Chile, se remontan a la Circular N 93, conjunta de la Superintendencia de Bancos y del Servicio de Impuestos Internos, de fecha 10 de abril de 1923, sin que existiera en esa fecha una disposicin legal que lo consagrara. En ella se expresa: Es un principio general, universalmente aceptado, que los bancos deben guardar la ms absoluta reserva acerca de los negocios de sus clientes, y que no le es permitido dar conocimiento a terceras personas de las operaciones que celebren con ellos. Agrega, que este principio se deriva de todo el sistema legal y es una consecuencia del derecho de propiedad..., sealando que uno de los atributos del dominio lo constituye, sin duda, la facultad exclusiva del dueo de permitir o impedir a terceras personas que se impongan de sus negocios...

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La primera consagracin legislativa del secreto bancario, provino con motivo de la promulgacin de la Ley N 7.498 de 17 de agosto de 1943 que introdujo una disposicin expresa en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, mediante la cual se estableci en forma absoluta la reserva sobre la cuenta corriente bancaria y sus saldos, permitiendo a los Tribunales, en determinadas circunstancias, ordenar la exhibicin de determinadas partidas de una cuenta corriente. Luis Morand sostiene que: de lo antedicho se desprende que el principio de reserva de las operaciones bancarias existe en Chile coetneamente con la dictacin de las leyes bancarias, y que el reconocimiento expreso que la ley hizo de aquel que se refiere a las cuentas corrientes y sus saldos es la aplicacin particular de un principio ms general. Vale mencionar la Circular de la Superintendencia de Bancos N 1.695/218/181, de 23 de julio de 1980, por cuando ella constituye un antecedente del actual artculo 20 de la Ley General de Bancos. En ella se expresaba: Sea que se haga derivar el secreto bancario de la garanta constitucional del derecho de propiedad o de aqulla que no permite registrar los documentos privados, de una tradicin largamente sostenida o del carcter de confianza que lleva envuelto el contrato de depsito, es un hecho que el principio de reserva existe en nuestro pas coetneamente con la dictacin de las leyes bancarias y que el reconocimiento expreso que la ley hizo de aqul que se refiere a las cuentas corrientes y sus saldos es la aplicacin particular de un principio ms general. Asimismo, expresa que el secreto bancario ampara, en forma absoluta, todos los negocios de los clientes del banco, entre ellos sus depsitos. Y que slo puede levantarse por mandato de una disposicin legal expresa que determine las circunstancias especficas y respecto de qu autoridades puede otorgarse informacin sobre estas materias. Es decir, el secreto bancario se levanta slo en determinadas circunstancias y en beneficio de determinadas autoridades, lo que la ley debe sealar expresamente. Posteriormente, en el ao 1981, abort un Proyecto de Ley de iniciativa del Ejecutivo, el cual sera rechazado por el rgano legislativo. Dicho Proyecto surgi como una reaccin del Servicio de Impuestos Internos en contra de una sentencia de la Exma. Corte Suprema en el juicio Banco OHiggins con Servicio de Impuestos Internos. El Mensaje del Ejecutivo sealaba que el objeto de la iniciativa, entre otros, era consagrar legalmente la reserva de las operaciones bancarias y de las instituciones financieras y determinar las limitaciones a que la referida reserva sera

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sometida. El informe tcnico que acompaaba el proyecto resaltaba que la iniciativa tena como propsito esclarecer una situacin planteada recientemente (el fallo mencionado, desfavorable para el Servicio de Impuestos Internos) y resaltaba la importancia del mismo para las atribuciones del rgano fiscalizador impositivo. En definitiva, el proyecto sera rechazado por las Comisiones Legislativas. Algunos de los aspectos del informe del Presidente de la Primera Comisin Legislativa de la H. Junta de Gobierno, sealaba en lo principal: i) Que el objeto ms determinante del Ejecutivo para proponer la iniciativa era esclarecer la situacin presentada con motivo de un fallo judicial, que haba afectado las facultades del Servicio de Impuestos Internos, ms que consagrar el secreto bancario; y, ii) Que el hecho de no existir una ley orgnica que cubra esta materia en todos sus aspectos, carece de importancia frente a los fundamentos de derecho que le sirven definitivamente de apoyo, reconocimiento o consagracin. En definitiva, slo en 1986, mediante la dictacin de la Ley N 18.576, se consagr legalmente la institucin en estudio, mediante la incorporacin del actual texto del artculo 20 de la Ley General de Bancos. Desde una perspectiva estrictamente jurdica, la doctrina ha desarrollado una acalorada controversia sobre los fundamentos jurdicos del secreto bancario. Una primera tesis considera el secreto bancario como un secreto profesional. Esta est basada en la especial relacin que se establece entre el banquero y su cliente, en dnde se puede apreciar una necesaria confianza recproca, similar a aqullas clsicas relaciones profesionales garantizadas por el secreto, y que debido a las nuevas exigencias de la sociedad no puede quedar constreido al ejercicio de slo stas, sino que debe ser extendida a otras nuevas relaciones de confianza, como sera el caso de la actividad bancaria. La doctrina Europea, especialmente la francesa, ha tenido una mayoritaria adhesin a esta tesis. En Espaa, por ejemplo, ha sido sostenido por algunos la necesidad de adoptar la nocin ms amplia del secreto profesional, que permita considerar en la misma el secreto bancario, de manera que el secreto profesional constituya el significado ms amplio o extenso, que comprende la profesin en sentido estricto, el oficio o empleo, y el arte cuando la relacin, en la que se genera o se produce el secreto, se estime necesaria o cuasinecesaria.

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Una importante corriente doctrinaria, por su parte, ha fundamentado el secreto bancario en el uso. La aceptacin de esta tesis principalmente tiene su origen en la doctrina italiana y se fundamenta en la observacin del uso tradicional y universal observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios de sus clientes y de las relaciones con el pblico, pasando a constituir una costumbre jurdica con fundamento positivo en el ex artculo 1374 del Codice Civile, segn el cual el contrato obliga a las partes no slo a cuanto en el mismo se expresa, sino tambin en todas las consecuencias que se derivan segn la ley. Otras posiciones han credo ver en el secreto bancario un carcter convencional, que emana de una obligacin accesoria de mantener secreto, por parte de la banca, en sus relaciones contractuales con los clientes. Esta tesis ha tenido principalmente aceptacin en Alemania, dnde el silencio legislativo hace necesario fundar la institucin en la elaboracin doctrinaria y jurisprudencial. Asimismo, en Inglaterra, por un antiguo precedente, se ha estimado el secreto bancario como una obligacin contenida en el contrato por una clusula implcita. (Caso Tournierm vs. National Provincial Bank). Hay tambin quienes fundamentan el secreto bancario en los principios de correcta ejecucin del contrato y en la buena fe. El secreto aparecera, en este caso, como un instrumento de tutela de la esfera jurdica del cliente de la banca, ante lo cual sta se encuentra limitada. En Chile, Vergara cree ver a Morand, por un lado, y a Pinto por otro, adhiriendo a esta posicin, an cuando los argumentos de stos obedeceran ms que nada, a base de elementos pragmticos. No han faltado quienes han fundamentado la institucin en la tutela que el legislador prestara a la actividad bancaria, privilegiando consideraciones de orden econmico. Vergara, citando a Jorge Labanca, seala que el secreto bancario refuerza la confianza de la clientela de las instituciones de crdito y ello, a su turno, asegura un alto porcentaje de depsitos, un volumen sostenido de negocios, y, en definitiva, una afluencia vigorosa de capitales hacia el sector bancario que, de no existir el secreto, emigraran hacia pases donde se facilitare este tipo de seguridades. Por ltimo, existe una visin que configura el secreto bancario como una manifestacin del derecho a la intimidad, con slidos argumentos basados en los derechos fundamentales y su consagracin constitucional. En el Recurso de Inaplicabilidad al que hemos hecho mencin (supra nota 7), los recurrentes a fojas 35 de su presentacin argumentan: El fundamento del secreto bancario radica en el resguardo y proteccin de la intimidad de los aspectos econmicos de los clientes,

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derecho garantizado por artculo 19 N 5, de la Constitucin Poltica, que asegura la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada y que si bien es cierto que esta garanta constitucional no es absoluta, slo le corresponde al legislador la facultad de determinar los casos y formas en que puede ella afectarse. 3.- LA POTESTAD IMPOSITIVA La potestad impositiva es la facultad de instituir tributos, como tambin deberes y prohibiciones de naturaleza tributaria. Los tributos tienen como finalidad dar satisfaccin a las necesidades colectivas. El principio de legalidad de los tributos es un principio esencial dentro del estado de derecho, en consecuencia la potestad tributaria tiene su fuente en la ley. La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas, se encuentra consagrada en el N 20 del Artculo 19 de la Constitucin Poltica. Los incisos 4 y 5 del artculo 1 de la Constitucin Poltica, expresan: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Es deber del estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. El cumplimiento de estos deberes del Estado, llevan implcito el requerimiento de recursos obtenidos a travs de los tributos para el cumplimiento de tal finalidad. Del ordenamiento jurdico impositivo no derivan solamente la obligacin de pagar y el correspondiente derecho de la administracin de exigir una suma determinada, una vez cumplido los requisitos que la ley establece. En efecto, con el fin de hacer ms seguras y expeditas la determinacin y la recaudacin del tributo, el

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legislador impone, no slo al contribuyente, sino tambin a otras personas, mltiples deberes, ya positivos, como la denuncia o declaracin de los hechos a los cuales la ley vincula la obligacin del impuesto, ya negativos, como la prohibicin de autorizar actos para los cuales no se haya satisfecho el correspondiente impuesto. De esta forma, tambin la posicin en la cual se encuentre un sujeto en virtud de lo dispuesto por la norma tributaria, sea sta positiva o negativa, constituir un deber en sentido jurdico, an cuando la misma no consista precisamente en la satisfaccin o pago de un tributo. Para el nacimiento del tributo, son decisivas las relaciones econmicas del contribuyente; es l, o su representante legal, quin, mejor que nadie, puede dar la informacin del caso; en sus manos se encuentra, por regla general, la documentacin correspondiente. En consecuencia, la mayor parte de los medios de comprobacin slo pueden ser proporcionados por el propio deudor. Por ello, el primer medio de comprobacin, en estos casos, est constituido por la declaracin, efectuada por el propio contribuyente. De esta forma la determinacin del tributo se efecta mediante la autodeterminacin del mismo, por parte del sujeto obligado, sin la intervencin de la administracin impositiva. Puede suceder, que el sujeto pasivo a pesar de la obligacin que pesa sobre l de cumplir con la obligacin de declarar los elementos que integran el hecho tributario y la base imponible, no lo haga dentro de los plazos establecidos por la ley; o bien, que su contenido sea incompleto o inexacto. Para corregir esta situacin, que evidentemente atenta contra la igualdad de los sujetos ante los tributos y que pueden llegar a constituir un fraude, la ley atribuye a la autoridad financiera determinados poderes de investigacin, comprobacin y control, cuyo ejercicio representa una penetracin ms o menos extensa en la esfera de la libertad individual. De esta manera, la administracin impositiva tiene la obligacin y el deber de requerir del obligado principal y de todos aqullos a quienes las leyes le impone tal carga, la informacin fidedigna de los hechos econmicos acaecidos, susceptibles de ser gravado por la ley tributaria vigente, de manera de comprobar que la

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declaracin de los contribuyentes hayan dado cuenta correctamente de dichos hechos econmicos, o que stas hayan sido presentadas en su oportunidad. En este contexto surge la obligacin que el legislador puede imponer a terceras personas, distintas del obligado al pago del tributo respectivo, de informar de los hechos gravados a la administracin impositiva. En Chile, de conformidad a lo establecido en el artculo 1 de la Ley Orgnica del Servicio de Impuestos Internos, corresponde al Servicio de Impuestos Internos la aplicacin y fiscalizacin de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se establecieren, fiscales o de otro carcter en que tenga inters el Fisco y cuyo control no est especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente. El inciso primero del artculo 87 del Cdigo Tributario chileno establece que, funcionarios fiscales, semifiscales, de instituciones fiscales y semifiscales, de administracin autnoma y municipales, y las autoridades en general, estarn obligados a proporcionar al Servicio todos los datos y antecedentes que ste solicite para la fiscalizacin de los impuestos. Tambin el legislador a extendido esta obligacin, en determinados casos a terceros particulares. A modo de ejemplo, se puede sealar, lo establecido en el articulo 84 del Cdigo Tributario que expresa: Una copia de los balances y estados de situacin que se presenten a los bancos y dems instituciones de crdito ser enviado por estas instituciones a la Direccin Regional (del Servicio de Impuestos Internos), en los casos particulares que el Director Regional lo solicite.; por otra parte, el ya citado inciso primero del artculo 101, de la Ley sobre Impuestos a la Renta, que obliga a las personas naturales o jurdicas que estn obligadas a retener el impuesto a la renta a presentar al Servicio anualmente los detalles de nombres y direcciones de las personas a las cuales hayan efectuado durante el ao anterior el pago que motiv la obligacin de retener, as como el monto de la suma pagada y de la cantidad retenida en la forma y cumpliendo las especificaciones que indique el Servicio de Impuestos Internos; y, ahora, el caso que nos ocupa en particular sobre la obligacin de los bancos de informar los intereses pagados o abonados en cuenta de sus clientes El Art. 20, N 2, letra d) de la Ley de Renta, grava las rentas provenientes de depsitos en dinero, ya sea a la vista o a plazo;. Estas rentas consisten en los intereses que dichos depsitos devengan. Desde un punto de vista jurdico los intereses pasan a constituir un fruto civil, y desde un punto de vista

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econmico, los intereses constituyen la renta del capital o el equivalente que se debe pagar por el aprovechamiento del capital ajeno. En consecuencia, estando dichos intereses gravados, asiste sin lugar a dudas inters a la administracin impositiva de contar con la informacin de las instituciones pagadoras de los mismos sobre este hecho econmico, de manera de fiscalizar que los mismos se encuentren contenidas en las declaraciones impositivas de los contribuyentes. El inters de la administracin tributaria de contar con esta informacin para el mejor desempeo de su funcin fiscalizadora, constituye sin lugar a dudas el antecedente ms inmediato de la introduccin de un segundo inciso al artculo 101 de la ley de renta, mediante la dictacin al efecto del artculo 3 letra d) de la Ley N 19.398, y en cuya virtud, el Director del Servicio de Impuestos Internos procedi, a su vez, a la dictacin de la Resolucin N 5.111, Exenta, publicada en el Diario Oficial de 31 de Octubre de 1995. 4.- LA CONTROVERSIA El grupo de bancos que recurri de proteccin, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 20 de la Constitucin Poltica, en contra del Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, por el acto arbitrario e ilegal en que ste habra incurrido al dictar la Resolucin N 5.111 ya individualizada, representaron grave privacin y perturbacin en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas que le reconocen los Ns 2, 4, 5, 21, 22, 24 y 25 de la Constitucin Poltica de la Repblica. La resolucin recurrida, segn estas instituciones bancarias y financieras, afectara los siguientes derechos y garantas fundamentales: I) Igualdad ante la ley. Se habra afectado la igualdad ante la ley, consagrada en el articulo 19 N 2 de la Constitucin, porque una diferencia arbitraria que alcanza slo a los bancos e Instituciones Financieras, y slo a los contribuyentes que mantienen en estas instituciones, en circunstancia que no ocurrira lo mismos con otros agentes econmicos mutuantes.

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II) El respeto y proteccin a la vida privada y pblica, y la inviolabilidad de la comunicacin privada. Garantas stas establecidas en el articulo 19 Ns. 4 y 5 de la Constitucin, que desde el punto de vista y a juicio de las recurrentes otorgan el fundamento a la institucin del secreto bancario, la que se vera conculcada al exigirse la confeccin y entrega, bajo juramento, de informacin confidencial amparada por el referido secreto, como es la relativa a depsitos. III) El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica lcita. Derecho establecido en el artculo 19 N 21 de la Constitucin, que se vera vulnerado al impedir a los bancos e instituciones financieras a desarrollar sus actividades en los trminos ordenados por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, al obligarlas a violar la expresa prohibicin de violar el secreto de la documentacin que administran. IV). El derecho a no ser discriminado arbitrariamente en el trato que deben dar los organismos del Estado en materia econmica. Derecho consagrado en el articulo 19, N 4 de la Constitucin, que los recurrentes estiman vulnerados por cuanto la exigencia de informacin slo afectara a los bancos e instituciones financieras y no sera exigible a otros agentes econmicos mutuantes, por lo que los afectara en atencin a que los inversionistas recurriran en el futuro a otro tipo de instituciones para sus depsitos, distintos de los bancos e instituciones financieras. V) El derecho de propiedad. Derecho consagrado en el artculo 19, N 24 de la Constitucin, por cuanto tanto los recurrentes como sus clientes habran incorporado a su patrimonio los derechos constitucionales amparados por la reserva y el secreto. Su patrimonio se vera afectado por la imposicin de cargas y gravmenes impuestos en la resolucin recurrida, ya que proporcionar la informacin en la forma establecida por el Servicio de impuestos Internos irrogara gastos a los bancos e instituciones financieras sin contraprestacin alguna. Por ltimo, los recurrentes invocaron la vulneracin del artculo 19, N 25 de la Constitucin, referido al derecho del autor sobre las creaciones intelectuales, pues

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sera la administracin impositiva la que se aprovechara de su autora, al exigir la informacin mediante la utilizacin de herramientas informticas. Por su parte, la autoridad recurrida inform en autos, que al dictar la resolucin impugnada no incurri en un acto ilegal o arbitrario, sino que, por el contrario su actuacin se ci fielmente a un mandato legal, agregando que la resolucin dictada as no ha vulnerado los derechos y garantas fundamentales que las recurrentes dicen habrseles conculcado, por lo que solicit que se declarar improcedente el recurso. La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 19 de marzo de 1996, con el voto en contra del abogado integrante don Patricio Novoa Fuenzaliza, rechaz el recurso de proteccin en comento. En atencin con los derechos y libertades constitucionales que los recurrentes estimaban conculcadas, la I Corte expres: 9.- Que siendo la ley la que impone a los Bancos e Instituciones Financieras la obligacin de informar sobre los intereses pagados o abonados a sus clientes, no es jurdicamente aceptable sostener, como lo hacen los recurrentes, que la vulneracin de los derechos y garantas constitucionales en los nmeros 2, 4, 5, 21 y 22, de ser tal lesin efectiva, tenga su origen la Resolucin N 5.111 del Director del Servicio de Impuestos Internos; en este aspecto, el funcionario recurrido solamente se limit a cumplir las funciones propias de su cargo y en estricto cumplimiento de la normativa contenida en el artculo 101 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. El voto de minora estuvo por considerar ilegal la instruccin del Servicio de Impuestos Internos por el exceso de informacin solicitada y por acoger el recurso de proteccin, pues la Resolucin mencionada infringira la garanta constitucional en los Ns 21 y 24 del articulo 19 de la Constitucin. Este voto de minora se fundament en que al exigrsele a los bancos informar los intereses a partir del 1 de enero de 1995, o sea sobre toda la anualidad del ao anterior y no solamente las correspondientes al perodo posterior a setiembre de 1995, no se estara dando el adecuado cumplimiento a la Ley N 19.398, en relacin con lo dispuesto en el articulo 3 del Cdigo Tributario y en el artculo 20 de la Ley General de Bancos, referida al secreto bancario. Estando en tramitacin el recurso antes referido, los recurrentes interpusieron ante la Exma. Corte Suprema un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en conformidad con el artculo 80 de la Constitucin, para que se declarare ina-

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plicables los incisos 1 y 3 del articulo 101 de la Ley de Renta, ste ltimo agregado por el artculo 3, letra d) de la Ley N 19.398. La inaplicabilidad se fund, por parte de los recurrentes, en diversos preceptos de la Constitucin Poltica: Art. 1 inc.4; 5 inciso 2; 6; 7; 19 nmeros 2, 5, 20, 21, 22, 24, 25 y 26; 32 nmeros 1 y 3; 60 nmeros 2 y 14; 61; 62 inciso 4 nmero 2; 63 y 66. La Exma. Corte Suprema en fallo de fecha 5 de Julio de 1996 declar improcedente el recurso de inaplicabilidad, por cuanto ste incida en un recurso de proteccin que peda dejar sin efecto la Resolucin N 5111 del Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, por ser arbitraria e ilegal y privar y perturbar el legitimo ejercicio de los derechos constitucionales que se han singularizado precedentemente, y 12) Que, por consiguiente, en el referido Recurso de Proteccin no procede aplicar el artculo 101 de la Ley de Impuesto a la Renta, en el sentido a que se refiere el Art. 80 de la Constitucin, porque ese precepto no es el que resuelve la situacin all planteada, que consiste en examinar si la Resolucin N 5.111 del Sr. Director del Servicio de Impuestos Internos excedi o no - en la oportunidad en que la dict- el mbito de la disposicin legal que la respalda, o si es arbitraria.... En consecuencia, 13) Que de lo anotado precedentemente fluye que lo que se reclama en este recurso de Inaplicabilidad es inconducente, por cuanto se pretende que se haga pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de un precepto que no resuelve - en el sentido ante sealado- lo que se plantea en la gestin que genera... Cabe mencionar el voto de minora de los Ministros seores Aburto, Fandez, Toro, Araya, Valenzuela y Libedinsky, quienes estuvieron por declarar procedente el recurso de inaplicabilidad y, consecuentemente, emitir pronunciamiento sobre el fondo del mismo. En lo principal, los disidentes expresaron: ...es evidente que al deducirse la accin de proteccin a que se viene haciendo referencia no podan invocarse posibles inconstitucionalidades legales - que la Corte de Apelaciones no est facultada para declarar, sino simples ilegalidades o arbitrariedades, lo cual no excluye la posibilidad de que el acto al cual se le atribuyen esas caractersticas se base o apoye en una ley inconstitucional que slo esta Corte Suprema podra calificar como tal. Al no haberse pronunciado la Exma Corte Suprema sobre el fondo, cabe hacer mencin, para los propsitos del presente trabajo, la alegacin del Consejo de

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Defensa del Estado, planteada en forma subsidiaria sobre el fondo de la cuestin debatida, y que en lo principal expresaron: i) Que los preceptos legales objetados tienen por finalidad impedir la evasin tributaria, en especial respecto de los intereses devengados, para hacer efectivo el deber constitucional de concurrir el mantenimiento del Estado, a travs del cumplimiento de obligaciones tributarias (sic). ii) Que aunque se aceptara que el secreto bancario est amparado constitucionalmente, ha de tenerse en cuenta que las instituciones financieras son entes de carcter privado, pero su funcin es esencialmente pblica; de modo que en su caso entran en juego dos clases de intereses: el pblico y el privado, de consiguiente debe primar el pblico sobre el privado, ms aun si en verdad el secreto bancario slo cuenta con reconocimiento legal y no constitucional en el articulo 20 de la Ley General de Bancos. iii) Que si bien la obligacin que la disposicin legal hace recaer en los bancos puede perjudicar al particular que pretende amparar una actividad ilcita en desmedro del inters general, no es menos cierto que no afecta al secreto bancario en su esencia, porque la informacin suministrada queda a su vez sometida al secreto tributario (Art. 35 inc. 2 del Cdigo Tributario). iv) Que en cuanto al argumento de inconstitucionalidad porque se impone una carga pblica a los bancos al exigir que suministren informacin que obtienen con los sistemas computacionales que son de propiedad de los mismos, tal carga se estableci por una ley dictada conforme a los Art. 19 N 20, 21 y Art. 22 de la Constitucin, que confiere facultad para hacerlo. v) Que no se puede estimar que ha habido una delegacin de funciones legislativas, toda vez que el Servicio de Impuestos Internos puede hacer exigencias en sus instrucciones siempre que estn dentro del marco de la ley, y es lo que habra realizado. vi) Que la disposicin legal objetada no atenta contra el principio de igualdad ante la ley, pues la obligacin que dicho precepto impone afecta a todos los bancos e instituciones financieras.

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vii) Que no se est en presencia de una lesin al derecho de propiedad de que gozan los recurrentes, y de ser efectiva tal lesin, en ningn caso cercena el derecho en su esencia, y viii) Que el derecho a realizar cualquiera actividad econmica lcita, tampoco ha sido lesionado, en atencin a que los Bancos pueden seguir prestando los servicios que actualmente ofrecen sin perjuicio de cumplir con la obligacin de informar sobre los intereses pagados. 5.- CONCLUSIONES 1.- El secreto bancario es una institucin que hunde sus races en la costumbre que ha rodeado la relacin de los banqueros y sus clientes, pasando a ser constitutiva de la misma. 2.- El secreto bancario, presente en esa relacin, no ha podido tener como otra causa que la de imponer la obligacin al banquero de no revelar a terceros aquellas confidencias del cliente, sobre su estado patrimonial, negocios y proyectos que han llegado necesariamente al conocimiento del banquero en razn de las operaciones financieras realizadas por ste con su cliente, con el exclusivo propsito de que dicho resguardo evite cualquier perjuicio a ste. 3.- El secreto bancario no es irrestricto, como podra ser el deber de secreto que pesa sobre el sacerdote catlico por los hechos que conociera en el sacramento de la confesin. La ley, sin desvirtuar el propsito de la institucin, puede considerar imponer no slo la liberacin de la carga que pesa sobre el banquero, sino, ms an, imponerle la obligacin de revelarla, en aquellos casos que el inters pblico as lo exija. 4.- El secreto bancario no puede ser un obstculo que ampare el fraude, la conducta ilcita o contraria al orden pblico, pues en tal caso socavara el estado de derecho. 5.- Si se buscara la naturaleza jurdica del secreto bancario en el secreto profesional, no podra considerarse ste en un sentido irrestricto. La relacin del banquero y su cliente slo pueden fundarse en actividades econmicas lcitas y de carcter patrimonial, cuya revelacin a terceros pudiera causar perjuicios pecuniarios al cliente; en consecuencias todas las confidencias que se apartaran de dicho mbito no podran quedar amparadas por la institucin.

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De otra forma, a modo de ejemplo, podramos citar la situacin del mdico que, en el mbito del secreto profesional no le es licito revelar a terceros las enfermedades de su paciente, pero que en caso de traumatismos producidos por acciones violentas le asiste, en cambio, la obligacin de denunciaras a las autoridades competentes. 6.- Si fundamentramos la naturaleza jurdica del secreto bancario en el uso tradicional y universal observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios de sus clientes y de las relaciones con el pblico, pasando a constituir una costumbre jurdica, no podramos sostener que dicha costumbre incorporada a la relacin contractual pudiera obligar a las consecuencias ilcitas o ajenas al mismo que se derivaran de sta. Lo mismo es vlido para aquellas teoras que fundamentan la institucin en un carcter convencional, en el principio de correcta ejecucin del contrato y la buena fe o en el principio de tutela que el estado prestara a la actividad bancaria. 7.- Si se adhiriera a la posicin de que el fundamento del secreto bancario radica en el resguardo y proteccin de la intimidad de los aspectos econmicos de los clientes, derecho garantizado por articulo 19 N 5, de la Constitucin Poltica chilena, que asegura la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada, habra que sealar que esta garanta constitucional no es absoluta, pues el legislador tiene la facultad de determinar los casos y formas en que puede ella afectarse. 8.- En Chile, la institucin del secreto bancario se encuentra consagrada legalmente, bajo dos grados de exigibilidad: secreto, para los depsitos y dems captaciones bancarias y reserva de la informacin, para el resto de las operaciones. 9.- Los tributos tienen como finalidad dar satisfaccin a las necesidades colectivas. El Estado es llamado a satisfacerlas, pues su finalidad es promover el bien comn y al estar al servicio de la persona humana debe procurar contribuir a crear las condiciones sociales que permita a sus integrantes la mayor realizacin en el aspecto espiritual y material. El cumplimiento de tal misin lleva implcito requerimientos financieros que son provedos por los tributos. 10.- Para cumplir con lo sealado precedentemente, el Estado ejerce la potestad impositiva, entendida sta como la facultad de instituir tributos, y establecer tambin deberes y prohibiciones de naturaleza tributaria.

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11.- La imposicin de tributos y la obligacin tributaria est resguardada por un conjunto de principios garantsticos, siendo esenciales el principio de legalidad y la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en progresin o forma que fije la ley. 12.- Del ordenamiento jurdico impositivo no derivan solamente la obligacin del sujeto pasivo de pagar el tributo y el correspondiente derecho de la administracin de exigirlo, una vez cumplido los requisitos que la ley establece. Con el fin de hacer ms seguras y expeditas la determinacin y la recaudacin del tributo, el legislador puede imponer, no slo al contribuyente, sino tambin a otras personas, mltiples deberes, tales como, denuncia o declaracin de los hechos a los cuales la ley vincula el hecho gravado. 13.- La autodeterminacin de los tributos, por parte del sujeto pasivo de la obligacin tributaria, constituye una de las formas ms usuales para la determinacin del mismo. Ello requiere, que la administracin se encuentre con los medios idneos para ejercer su funcin fiscalizadora, con el objeto de detectar la no declaracin o que su contenido sea incompleto o inexacto. Para ello el legislador dota a la administracin impositiva de determinados poderes de investigacin, comprobacin y control, que indudablemente significan una penetracin consentida, ms o menos intensa, en la esfera de la intimidad econmica del contribuyente. 14.- Ejercer la funcin fiscalizadora es una obligacin y un deber de la administracin impositiva y para hacerla ms efectiva el legislador puede imponer a terceras personas, distintas al obligado al pago del tributo, el deber de proporcionar aqulla informacin que al efecto sea pertinente. 15.- En Chile, de conformidad a lo establecido en el artculo 1 de la Ley Orgnica del Servicio de Impuestos Internos, corresponde a dicho servicio la aplicacin y fiscalizacin de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se establecieren, fiscales o de otro carcter en que tenga inters el Fisco y cuyo control no est especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente. 16.- En Chile, los funcionarios fiscales, semifiscales, de instituciones fiscales y semifiscales, de administracin autnoma y municipal, y las autoridades en general, estn obligados a proporcionar al Servicio de Impuestos Internos todos los datos y antecedentes que ste solicite para la fiscalizacin de los impuestos. Esta obligacin el legislador la ha extendido a los bancos y a los sujetos retenedores de impuestos.

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17.- La ley chilena sobre impuesto a la renta, grava las rentas provenientes de depsitos en dinero, ya sea a la vista o a plazo; estas rentas consisten en los intereses que dichos depsitos devengan. Por tanto, asiste un legitimo inters a la administracin impositiva de contar con la informacin sobre tales hechos econmicos, de parte de las instituciones pagadoras de los mismos, para optimizar su funcin fiscalizadora. 18.- El inters de la administracin tributaria, al que hacemos mencin precedentemente constituye el antecedente ms inmediato de la introduccin de un nuevo inciso al artculo 101 de la ley chilena de impuesto a la renta, mediante la dictacin al efecto del articulo 30 letra d) de la Ley N 19.398, que obliga a los bancos e instituciones financieras a proporcionar la informacin de los intereses pagados y puesto en cuenta de sus clientes inversionistas. En cumplimiento de dicho mandato legal, el Director del Servicio de Impuestos internos procedi, a su vez, a la dictacin de la Resolucin N 5.111, Exenta, publicada en el Diario Oficial de 31 de octubre de 1995. 19.- Los recursos de proteccin y de inaplicabilidad analizados en este trabajo, lamentablemente no produjeron el efecto que los Tribunales Superiores de Justicia chilenos se pronunciaran derechamente sobre el aparente conflicto entre la consagracin del secreto bancario en el ordenamiento jurdico y el poder impositivo de la administracin tributaria. En definitiva, el conflicto entre dos ordenes de intereses: el pblico y el privado. 20.- En resumen, los preceptos objetados tienen por indudable finalidad el precaver fraudes tributarios, o sea, conductas ilcitas que atentan contra bienes jurdicos consagrados constitucionalmente. No podra el orden jurdico, bajo el pretexto de hacer prevalecer el secreto bancario como una manifestacin del derecho a la intimidad de los ciudadanos en sus actuaciones econmicas, impedir que la autoridad impositiva tenga acceso a una informacin tendiente a impedir la ocurrencia de tales fraudes, que atentan al principio de igualdad de los ciudadanos ante los tributos que el legislador imponga; an ms, cuando dicha informacin, queda a su vez amparada por el secreto tributario, producindose al efecto slo un traslado del mbito de reserva de dicha informacin. 21.- Si observamos el fenmeno desde una perspectiva de equidad, no se podra aceptar la situacin que se presentara con respecto al trabajador asalariado o al profesional independiente, cuyos remuneraciones y honorarios son informados por los sujetos retenedores del impuesto a la autoridad impositiva, con respecto a

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los inversionistas en el mercado bancario, si acaso se impusiera el secreto de las rentas obtenidas por sus depsitos por sobre el legtimo inters de la administracin de conocerlos para ejercer con mayor eficacia su funcin fiscalizadora, que debe ser ejercida sobre todos los contribuyentes, sin excepcin, para plasmar el principio de igualdad frente a la ley. 22.- Por ltimo, siempre le corresponder al legislador determinar los intereses pblicos comprometidos que ameriten la revelacin del secreto bancario, observando en todo caso que los propsitos de su establecimiento, de tan acentuada raigambre en las relaciones banquero-cliente no se vean vulneradas, ni que su revelacin produzca efectos que excedan el mbito para el cual sta se haya contemplado.

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BIBLIOGRAFA ANEXO N 4

Aspectos legales del Sector Financiero, Instituto de Estudios Bancarios Guillermo Subercaseaux, Santiago de Chile, 1981. Cdigo Tributario de la Repblica de Chile, Ed. Jurdica de Chile, edicin 13, Santiago de Chile, 1993. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, 1980. Ed. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1992. Legislacin Econmica y Financiera, Banco Central de Chile, Santiago de Chile, 1994. Principios de Derecho Tributario, Massone Pedro P., Edeval, Valparaso, Chile, 1979. El Secreto Bancario. Sobre su fundamento, legislacin y jurisprudencia. Vergara, Alejandro P. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1990. Manual de Derecho Bancario, Villegas, Carlos Gilberto. Ediar-Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1987. El Sistema Financiero. Gua de Clases. Astudillo, Manuel A., Ad libitum, Universidad Central, Santiago de Chile 1995. Ley de Renta. Decreto Ley N 824, Ediciones Siena, Santiago de Chile, 1994. DOCUMENTOS ANEXO N 4 Recurso de Proteccin ABN AMRO Bank y otros., Corte de Apelaciones de Santiago, N de ingreso 003769-95. (Fotocopia del expediente original.) Recurso de Inaplicabilidad AMN AMRO Bank y otros, Corte Suprema. (Fotocopia del expediente original.)

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Sentencia sobre el recurso de proteccin ABN AMRO Bank y otros, de fecha 19 de marzo de 1996. Corte de Apelaciones de Santiago. (Fotocopia del original) Sentencia sobre recurso de inaplicabilidad supra 2, Corte Suprema, de fecha 5 de julio de 1996. (Fotocopia del original) Diario Oficial de la Repblica de Chile. Ediciones de 30 de Enero de 1995 y 22 de junio de 1995. Ley N 19.366, sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas. Dicta y modifica diversas disposiciones y deroga ley N 18.403; Ley N 19.393. introduce modificaciones a la Ley N 19.366, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, y al artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Penal, respectivamente.

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