PRELACION DE FALLO - Improbacin de la conciliacin prejudicial Se advierte que el presente asunto cuenta con prelacin de fallo por tratarse

de un proceso en el que se improb la conciliacin prejudicial a la que llegaron las partes, razn por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el acta nmero 21 del 15 de octubre de 2008, de la Seccin Tercera, se procedi a decidir la controversia segn los criterios fijados por la Sala en esa ocasin. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Fuerza Pblica / FUERZA PUBLICA - Conscripto / CONSCRIPTO - Dao antijurdico / DAO ANTIJURIDICO - Acreditacin. Configuracin Se encuentra probado que Fabin Andrs Meja Arias, para el momento de los hechos, estaba vinculado con las Fuerzas Militares, concretamente con el Ejrcito Nacional en la condicin de soldado regular o conscripto. Est de igual manera acreditado el dao antijurdico padecido por los demandantes, en cuanto que las lesiones e incapacidad padecida por Fabin Andrs Meja Arias, representa para ellos una afectacin a diferentes bienes jurdicos, que no estn en la obligacin de soportar. FUERZA PUBLICA - Conscriptos / SERVICIO MILITAR - Diferencia entre conscriptos y los voluntarios o profesionales / CONSCRIPTOS - Clases / CONSCRIPTOS - Nocin. Definicin. Concepto / CONSCRIPTOS - Regulacin normativa Es del caso dejar clara la distincin entre los soldados que prestan el servicio militar obligatorio o conscriptos, -que a su vez pueden diferenciarse entre soldados regulares, soldados bachilleres, auxiliares de polica bachilleres o soldados campesinos- y los voluntarios o profesionales. Respecto de los primeros, la prestacin obligatoria del servicio militar, la impone el artculo 216 de la Constitucin Poltica, por cuanto dispone que todos los colombianos estn obligados a tomar las armas cuando las necesidades pblicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones pblicas, sin que exista ninguna vinculacin laboral, por lo que se ven en la obligacin de soportar una carga o deber pblico de responsabilidad social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado, sin que deba verse per se como una vulneracin de los derechos de los conscriptos. (). El legislador en uso de las facultades concedidas por la Constitucin Poltica al reglamentar el servicio militar, en el artculo 3 de la ley 48 de 1993, que gobierna el servicio de Reclutamiento y Movilizacin, dispuso la obligatoriedad del mismo, al sealar que todos los colombianos estn obligados a tomar las armas cuando las necesidades pblicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones pblicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece dicha Ley. Y, en el artculo 10, impuso la obligacin de definir la situacin militar, al establecer que todo varn colombiano est obligado a definir su situacin militar a partir de la fecha en que cumpla su mayora de edad, a excepcin de los estudiantes de bachillerato, quienes lo harn cuando obtengan su ttulo de bachiller. El artculo 13 de la misma normativa, seal y perfil las modalidades de prestacin del servicio militar () En el mismo sentido, el Decreto 2048 de 1993, por el cual se reglamenta la mencionada ley 48 de 1993, en su artculo 8, dispuso: Artculo 8. El servicio militar obligatorio podr prestarse en el Ejrcito, la Armada, la Fuerza Area y la Polica Nacional, en las siguientes formas y modalidades. a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller, durante 12 meses; c) Como auxiliar de polica bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses, la calidad de campesino la determinar el Comandante de la Unidad Tctica correspondiente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 216 / LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 3 / LEY 48 DE 1993 - ARTCULO 13 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTICULO 8 NOTA DE RELATORIA: Sobre servicio militar obligatorio consultar Corte Constitucional Sentencia T-218/10 del 23 de marzo de 2010. C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. FUERZA PUBLICA - Soldados voluntarios o profesionales / SOLDADOS VOLUNTARIOS O PROFESIONALES - Regulacin normativa De otro lado, respecto de los soldados voluntarios o profesionales, definidos en el artculo 1 del Decreto 1793 de 2000, mediante el cual se expide el Rgimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, como los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecucin de operaciones militares, para la conservacin, el restablecimiento del orden pblico y dems misiones que le sean asignadas; para stos la sujecin surge en virtud de una relacin legal y reglamentaria consolidada a travs del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesin del servidor, tal como lo regula el artculo 3 de la misma normativa, as: Artculo 3. Incorporacin. La incorporacin de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se har mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. Sobre el particular, el Decreto 1794 del 2000, establece el rgimen salarial y prestacional de carcter especial para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. FUENTE FORMAL: DECRETO 1793 DE 2000 - ARTICULO 1 / DECRETO 1793 DE 2000 - ARTICULO 3 / DECRETO 1794 DEL 2000 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Fuerza pblica / FUERZA PUBLICA - Conscriptos / CONSCRIPTOS - Ttulos de imputacin aplicables / TITULOS DE IMPUTACION APLICABLES - Dao especial, riesgo excepcional y falla del servicio. Precedente jurisprudencial En relacin con los ttulos de imputacin aplicables a los daos causados a soldados conscriptos, la Seccin Tercera de esta Corporacin, ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva, tales como el dao especial o el riesgo excepcional y, de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma. () En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestacin de un servicio que, no es nada distinto, a la imposicin de una carga o un deber pblico, es claro que la organizacin estatal debe responder bien porque frente a ellos el dao provenga de i) un rompimiento de las cargas pblicas que no tenga la obligacin jurdica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estara sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

NOTA DE RELATORIA: Sobre ttulos de imputacin aplicables a los daos causados a conscriptos, consultar sentencia de 30 de julio de 2008, expediente nmero 18725 reiterada en sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente nmero 18586; sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente nmero 16205; sentencia de 28 de abril de 2005, expediente nmero 15445 y sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente nmero 11401 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Fuerza pblica / FUERZA PUBLICA - Soldados profesionales o voluntarios - Titulo de imputacin aplicable / TITULO DE IMPUTACION APLICABLE - Falla del servicio. Precedente jurisprudencial Diferente, a lo que ocurre con los soldados profesionales o voluntarios, donde el ttulo de imputacin aplicable es el de falla en el servicio, que se configura cuando a los mismos se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasin de su actividad. En efecto, la jurisprudencia de la Seccin Tercera ha entendido que la afectacin de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional es un riesgo propio del servicio que prestan en cumplimiento de operaciones o misiones militares. Al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna por la concrecin de esos riesgos, a menos que se demuestre que el dao deviene de una falla del servicio, que consiste en el sometimiento del soldado profesional a una carga mayor que el de sus dems compaeros, con quienes desarroll la misin encomendada. NOTA DE RELATORIA: Sobre ttulo de imputacin aplicable por los daos causados a soldados voluntarios o profesionales, consultar sentencia del 23 de junio de 2010, expediente nmero 19426 y sentencia del 31 de mayo de 2007, expediente nmero 16383 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Lesiones causadas a conscripto que le causaron incapacidad total / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Conscripto / CONSCRIPTO - Ttulo de imputacin aplicable / TITULO DE IMPUTACION APLICABLE - Dao especial / DAO ESPECIAL - Configuracin En el caso concreto, se encuentran estructurados lo citados elementos o presupuestos de la responsabilidad comoquiera que el dao est plenamente demostrado las actas de la junta mdico laboral del Ejrcito Nacional y del Instituto de Medicina Legal; ste tuvo su origen en una actividad que desplegaba el soldado al interior servicio militar obligatorio y esa lesin representa un resquebrajamiento de las cargas pblicas, pues no est demostrado que haya tenido su gnesis en una falla del servicio o en la concrecin de un riesgo excepcional al cual se le hubiere sometido. Por lo tanto, a los demandantes les bastaba acreditar la existencia del dao, su concrecin durante la prestacin del servicio militar obligatorio y a causa del mismo, mientras que, desde el otro extremo, le corresponda a la entidad demandada a efectos de exonerarse de responsabilidad, establecer la configuracin de una causa extraa que desvirtuara la imputacin jurdica del dao en cabeza del Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional, circunstancia que se echa de menos en el proceso. As las cosas, el dao deviene imputable en el plano fctico y jurdico a la entidad demandada porque fue producido durante la prestacin del servicio militar obligatorio, durante una actividad u operativo militar y la lesin resquebraja la igualdad frente a las cargas pblicas, por lo que el dao reviste la connotacin de especial y anormal.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Lesiones causadas a conscripto que le causaron incapacidad total / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Conscripto / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Se debe constatar la existencia de un ttulo jurdico de imputacin / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Causa extraa. Se debe acreditar Resulta oportuno sealar que no todo dao causado a un soldado que presta el servicio militar obligatorio es imputable de manera automtica al Estado; por el contrario, slo lo sern aquellos que sean atribuibles a la administracin pblica en el plano fctico y jurdico. En consecuencia, habr que reparar las lesiones antijurdicas que sean atribuibles en el plano fctico a la prestacin del servicio militar porque se derivan de su prestacin directa o indirecta y se puede constatar la existencia de un ttulo jurdico de imputacin que le brinda fundamento a la responsabilidad. Entonces, si opera una causa extraa o si la parte demandante no logra establecer la relacin fctica (imputacin) entre el dao y el servicio militar obligatorio, la responsabilidad se enerva y, por lo tanto, habr lugar a absolver a la entidad demandada en esos eventos. Ahora bien, en el caso concreto se estableci que la lesin sufrida por Fabin Andrs fue ocasionada durante un patrullaje, resulta incuestionable que el dao antijurdico tiene su gnesis material en la prestacin del servicio militar obligatorio, adems esa afectacin no fue producto de una falla del servicio, ni provino de la concrecin de un riesgo excepcional, razn por la cual el fundamento jurdico se encuentra en la connotacin de especial y anormal que padece el joven que estaba compelido a la prestacin de un servicio pblico como lo es la proteccin de la organizacin estatal. LIQUIDACION DE PERJUICIOS - Dao a la salud. Perjuicio fisiolgico / PRINCIPIO DE LA IGUALDAD MATERIAL - Aplicacin El dao a la vida de relacin o la alteracin a las condiciones de existencia no pueden comprender, de ninguna forma, el dao a la salud comnmente conocido como perjuicio fisiolgico o biolgico como quiera que este ltimo est encaminado a la reparacin de cualquier lesin o afectacin a la integridad psicofsica. () El problema de asimilar la tipologa del dao a compartimentos abiertos en los que se pueden llenar o volcar una serie de bienes o intereses legtimos genera problemas en sede de la reparacin integral del dao y los principios de igualdad y dignidad humana que deben orientar el resarcimiento de aqul. En efecto, con la implementacin en Colombia de los conceptos de dao a la vida de relacin de raigambre Italiano y la alteracin a las condiciones de existencia de estirpe Francs, se permiti que se implementaran en nuestro ordenamiento jurdico unos tipos de daos abiertos que en su aplicacin pueden desencadenar vulneraciones al principio de igualdad material. PERJUICIO INMATERIAL - Sistematizacin / PERJUICIOS INMATERIALES RESARCIBLES - Diferentes al dao moral / INDEMNIZACION DEL DAO Dao evento y dao consecuencia Resulta necesario que se sistematice la indemnizacin del perjuicio inmaterial en Colombia para determinar cules son los perjuicios inmateriales resarcibles diferentes al dao moral, pues con la tipologa vigente no se define con claridad: i) si se indemniza el dao por s mismo o lo que la doctrina denomina el dao evento, o si por el contrario se reparan las consecuencias exteriores de ese dao dao consecuencia, ii) cules son los bienes, derechos o intereses legtimos que tienen cabida en el plano de la responsabilidad y, por lo tanto, que ostentan el

carcter de indemnizables, y iii) si el dao derivado de lesiones psicofsicas es posible resarcirlo a travs de criterios objetivos y que contengan estndares que garanticen el principio de igualdad, toda vez que frente a una misma lesin podra eventualmente declararse una idntica o similar reparacin. PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL - Aplicacin / DAO A LA SALUD Dao fisiolgico En efecto, es forzoso regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrs por la jurisprudencia y, a partir de ellos, crear unos nuevos que permitan coherencia en la aplicacin del principio de reparacin integral, establecido en el artculo 16 de la ley 446 de 1998. Esto es, recuperar el significado primigenio del dao fisiolgico o a la salud, que es el hilo conductor del dao inmaterial diferente del moral que se pretende establecer, y a partir de all indemnizar de acuerdo con los derechos fundamentales afectados patrimonialmente por el hecho daoso. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 16 ALTERACION A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Perjuicio autnomo e independiente al dao a la vida de relacin. Precedente jurisprudencial / PERJUICIO FISIOLOGICO - Reformulacin del concepto / DAO A LA VIDA DE RELACION - Reformulacin del concepto por alteracin a las condiciones de existencia. No es precisa / ALTERACION GRAVE A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Cambio jurisprudencial La jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, en varias providencias que han sido proferidas desde el ao 2007, ha reconocido que el perjuicio fisiolgico, hoy dao a la vida de relacin, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia. El citado criterio parte de la interpretacin de dos providencias proferidas en el ao 2007, en las cuales la Sala se refiri a la alteracin a las condiciones de existencia como un perjuicio autnomo e independiente al dao a la vida de relacin, para dar a entender que simplemente oper un cambio en la denominacin del perjuicio, sin que puedan existir de manera autnoma. En otros trminos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el dao a la vida de relacin adopte un nuevo nombre, bajo el epgrafe de alteracin a las condiciones de existencia, circunstancia que no es precisa. NOTA DE RELATORIA: Sobre perjuicio fisiolgico, dao a la vida de relacin y alteraciones a las condiciones de existencia, consultar aclaracin de voto a la sentencia del 4 de junio de 2008, expediente nmero 15657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia y aclaracin de voto a la sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente nmero AG 2003 - 385 M.P. Mauricio Fajardo Gmez, y aclaracin de voto a la sentencia de 1 de diciembre de 2008, expediente nmero 17744, M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 18 de octubre de 2007, expediente nmero AG-029. PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL - Justa y correcta medicin del dao ocasionado / RESPONSABILIDAD ESTATAL - Fundamentada en el dao antijurdico En efecto, el principio de reparacin integral en Colombia (artculo 16 ley 446 de 1998) impone la obligacin de que el juez, con apoyo en los cnones y principios constitucionales, establezca una justa y correcta medicin del dao ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnizacin plena, sin que ello

suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la vctima. Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurdico, situacin que hace an ms compleja la valoracin del dao, toda vez que la persona adquiere la condicin de eje central del poder pblico y, por consiguiente, las constituciones polticas adquieren la connotacin de antropocntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legtimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas. La anterior circunstancia motiv a que el Constituyente de 1991 diseara y adoptara en el artculo 90 de la Carta Poltica, un sistema de responsabilidad estatal fundamentado en el dao antijurdico, en donde el elemento esencial de la responsabilidad se traslada de la conducta de la administracin pblica, para concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesin o afectacin que padece la persona. En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de daos sufri una significativa modificacin con la expedicin de la Carta Poltica de 1991, en donde el dao se eleva a la condicin de elemento y punto central a la hora de analizar la responsabilidad de la organizacin estatal. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 16 DERECHO DE DAOS - Transformaciones / DERECHO DE DAOS Constitucionalizacin Es claro que el derecho de daos ha tenido transformaciones de diversa ndole que han significado que se ajuste a las nuevas perspectivas, desarrollos, riesgos y avances de la sociedad. De otro lado, lo que podra denominarse como la constitucionalizacin del derecho de daos, lleva de la mano que se presente una fuerte y arraigada imbricacin entre los principios constitucionales y aquellos que, en el caso colombiano, se encuentran contenidos de antao en el cdigo civil. En consecuencia, la cuantificacin del dao en que se ha inspirado el ordenamiento jurdico interno, obedece al criterio de la restitutio in integrum cuyo objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, daado por un hecho ilcito, o que el perjudicado no tenga la obligacin de padecer, lo cual encuentra su fundamento y lmite, se itera, en dos principios generales del derecho que adems tienen soporte normativo: la reparacin integral del dao (art. 16 ley 446 de 1998 y art. 2341 C.C.) y el enriquecimiento injusto (art. 8 ley 153 de 1887); por ello el resarcimiento debe cubrir nada ms que el dao causado, pues si va ms all, representara un enriquecimiento ilegtimo del afectado, y si es menor, constituira un empobrecimiento correlativo, desnaturalizndose as los principios de dignidad humana y de igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo Social de Derecho. TIPOLOGIA DEL PERJUICIO - Nocin. Definicin. Concepto Es claro que para efectuar el anlisis del perjuicio, se debe abordar el estudio de lo que se conoce como la tipologa del perjuicio, esto es, el examen, valoracin y fijacin de los estndares de indemnizacin que pueden ser objeto de reconocimiento, lo que se hace a partir de la respuesta a los siguientes interrogantes: i) Qu se indemniza?, ii) Cul es el criterio para determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii) Se indemniza el perjuicio por s mismo, o las consecuencias apreciables que l produce (internas o externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) Cul orientacin tiene el ordenamiento jurdico Colombiano en relacin con la reparacin del perjuicio; se indemnizan las consecuencias del dao o se reparan las afectaciones a los

diferentes bienes o intereses jurdicos? Como se observa, existe toda una serie de cuestionamientos que el juez debe formularse, con el fin de establecer una posicin en la materia, lo que implica, a todas luces, un ejercicio hermenutico e interpretativo a partir del anlisis de las normas constitucionales que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado, para con fundamento en ello, arribar a las conclusiones que consulten los parmetros efectivos de justicia material, en lo que concierne a la reparacin integral. DAO FISIOLOGICO - Nocin. Definicin. Concepto / DAO FISIOLOGICO Reformulacin jurisprudencial del concepto / TIPOLOGIA DEL PERJUICIO INMATERIAL DIFERENTE AL MORAL - Lnea jurisprudencial En nuestro ordenamiento jurdico, y especficamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daos indemnizables, los de tipo material esto es, el dao emergente y el lucro cesante (artculo 1614 del Cdigo Civil), as como los inmateriales, gnero ste en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiolgicos, categora esta ltima en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversas formas, en ocasiones dao a la vida de relacin o alteracin a las condiciones de existencia, pero con un sustrato idntico, esto es, la prdida de placer en la realizacin de una actividad o alteracin grave que produce el dao en las relaciones del sujeto con su entorno. () en recientes pronunciamientos se adopt la denominacin de alteracin a las condiciones de existencia, para designar ese especfico perjuicio que desde el ao 1993 fue avalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar no slo las lesiones a la integridad psicofsica sino cualquier lesin de bienes, derechos o intereses legtimos diversos a la unidad corporal del sujeto, como la honra, el buen nombre, el dao al proyecto de vida, etc. ()en reciente providencia del 4 de mayo de 2011, esta Seccin discurri de la siguiente forma () Como se aprecia, en este ltimo pronunciamiento se reconoce de manera expresa la importancia de la nocin de perjuicio fisiolgico o dao a la salud, toda vez que adems de facilitar la prueba en relacin con este particular tipo de perjuicio de origen psicofsico, tambin proporciona al juez mejores criterios para establecer la tasacin del perjuicio.; no obstante, a continuacin, la Sala seala que ese perjuicio se encuentra incluido dentro de la alteracin a las condiciones de existencia, lo que genera un problema hermenutico y de aplicacin jurdica, pues, se insiste, al margen de reconocer la relevancia del dao a la salud se retorna de inmediato a la denominacin tradicional. Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la lnea jurisprudencial que se ha trazado en torno a la tipologa del perjuicio inmaterial, diferente al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la lesin a la integridad corporal del sujeto dao evento (artculo 49 C.P. derecho a la salud), as como las consecuencias que el dao produce tanto a nivel interno (alteracin a las condiciones de existencia) como externo o relacional (dao a la vida de relacin). NOTA DE RELATORIA: Sobre nocin de dao fisiolgico denominado en diversas formas, en ocasiones dao a la vida de relacin o alteracin a las condiciones de existencia, consultar sentencia de 25 de septiembre de 1997, expediente nmero 10421; sentencia de 19 de julio de 2000, expediente nmero 11842; sentencia de 2 de octubre de 1997, expediente nmero 11652; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente nmero 15657; sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente nmero AG 2003 - 385; sentencia de 1 de diciembre de 2008, expediente nmero 17744, con aclaracin de voto del ponente sobre esta materia; sentencia del 10 de julio de 2003, expediente 14083 y sentencia de 4 de mayo de 2011, expediente nmero 17396

DAO FISIOLOGICO, A LA VIDA DE RELACION O ALTERACION A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Doble connotacin. Limitacin de la posibilidad de valorar el dao en trminos de objetividad material Esa doble connotacin del dao fisiolgico, a la vida de relacin o alteracin a las condiciones de existencia entendindolos como perjuicios de ndole idntica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia verncula, ha limitado la posibilidad de valorar el dao en trminos de objetividad material es decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables. En consecuencia, esa naturaleza bifronte, ha desencadenado que, tericamente, se haya aceptado esos planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no slo indemnizar la integridad psicofsica del sujeto (dao corporal), sino tambin otros bienes jurdicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc. No obstante lo anterior, esa doble condicin del dao a la vida de relacin o alteracin a las condiciones de existencia, ha generado algunos inconvenientes que se pretenden aclarar con los contenidos desarrollados y expuestos en esta providencia. DAO A LA VIDA DE RELACION - Mutacin del nombre / ALTERACION A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Perjuicio autnomo / ALTERACION A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Diferente a dao a la vida de relacin / DAO A LA VIDA DE RELACION - Perjuicio de placer o agrado Con el criterio adoptado en el ao 2007, la confusin relacionada con la tipologa del perjuicio inmaterial se entroniz en mayor medida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto dao a la vida de relacin, se mut su nombre, para designarlo como la alteracin a las condiciones de existencia (des troubles dans les conditions dexistence), lo cual no es apropiado, puesto que este ltimo corresponde a un perjuicio autnomo que tiene una dimensin distinta al perjuicio de placer o de agrado (dao a la vida de relacin), y que se refiere a la modificacin grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado. DAO A LA SALUD - Perjuicio de agrado / DAO A LA SALUD - Alteracin a las condiciones de existencia / DAO A LA SALUD Y ALTERACION A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Daos autnomos El dao a la salud denominado por la doctrina y jurisprudencia francesa como dao corporal o fisiolgico, y en Italia biolgico, fue imbricado con el concepto de perjuicio de agrado y con la alteracin a las condiciones de existencia, daos autnomos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs, lo que desencaden que un perjuicio de constatacin y valuacin objetiva como lo es aqul, fuera revestido por una condicin indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier tipo de afectacin, al margen de que se refleje en el mbito externo o interno del sujeto, y sea liquidable en trminos objetivos o subjetivos. TIPOLOGIA DEL PERJUICIO INMATERIAL - Sistemas jurdicos francs e italiano. Polos diametralmente opuestos Los sistemas jurdicos francs e italiano se encuentran en dos polos diametralmente opuestos en cuanto a la tipologa del perjuicio inmaterial se refiere, puesto que el primero ha permitido dado el esquema normativo abierto del cdigo civil la formulacin de diversas categoras de daos y perjuicios que pretenden resarcir las diversas afectaciones que produce un dao en la rbita interna y

externa de un sujeto; contrario sensu, el segundo ha tenido que enfrentar un sistema legal rgido o cerrado que limita el reconocimiento de perjuicios inmateriales, razn por la cual ha correspondido a las jurisdicciones constitucional y ordinaria ampliar el contenido y alcance de ese sistema indemnizatorio. () Ahora bien, en uno u otro sistema la preocupacin ha sido comn y consiste en determinar o establecer justos medios que, como lo ha sostenido el reconocido profesor italiano Francesco Busnelli, sirvan de diques de tal forma que no se limite el reconocimiento de perjuicios inmateriales a los de contenido moral, pero tampoco se genere un abanico de perjuicios que distorsione el derecho de daos y que pueda afectar los principios de reparacin integral y de prohibicin de enriquecimiento sin causa. DAO A LA SALUD - Afectacin a la integridad psicofsica. Ambitos fsico, psicolgico y sexual / DAO - Valoracin dao corporal / DAO A LA INTEGRIDAD PSICOFISICA - Perjuicios que se pueden reclamar / PERJUICIOS QUE SE PUEDEN RECLAMAR POR DAO A LA INTEGRIDAD PSICOFISICA - Moral, materia y dao a la salud El dao a la salud esto es el que se reconoce como proveniente de una afectacin a la integridad psiocofsica ha permitido solucionar o aliviar la discusin, toda vez reduce a una categora los mbitos fsico, psicolgico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el dao consista en una lesin a la salud, ser procedente establecer el grado de afectacin del derecho constitucional y fundamental (artculo 49 C.P.) para determinar una indemnizacin por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daos (v.gr. la alteracin de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos. Se reconoce de este modo una valoracin del dao a la persona estructurado sobre la idea del dao corporal, sin tener en cuenta categoras abiertas que distorsionen el modelo de reparacin integral. Es decir, cuando la vctima sufra un dao a la integridad psicofsica slo podr reclamar los daos materiales que se generen de esa situacin y que estn probados, los perjuicios morales de conformidad con los parmetros jurisprudenciales de la Sala y, por ltimo, el dao a la salud por la afectacin de este derecho constitucional. DAO A LA SALUD - Contenido y alcance primegenio / DAO A LA SALUD Desplaza por completo las otras categoras de dao inmaterial. Dao a la vida de relacin y alteracin a las condiciones de existencia / PERJUICIOS INMATERIALES - Dao moral y dao a la salud Lo anterior, refuerza an ms la necesidad de readoptar la nocin de dao a la salud, fisiolgico o biolgico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectacin o limitacin a la integridad psicofsica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categoras o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autnomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteracin a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modific su propsito que era delimitar un dao comn (lesin a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parmetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad. En otros trminos, un dao a la salud desplaza por completo a las dems categoras de dao inmaterial como lo son la alteracin grave a las condiciones de existencia -antes denominado dao a la vida de relacin precisamente porque cuando la lesin antijurdica tiene su gnesis en una afectacin negativa del estado de salud, los nicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el dao moral y el dao a la salud.

DAO A LA VIDA DE RELACION O LA ALTERACION DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - No son instrumentos para obtener la reparacin del dao a la salud / DAO A LA VIDA DE RELACION O LA ALTERACION DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofsica Los daos a la vida de relacin o a la alteracin de las condiciones de existencia, no podrn servir de instrumento para obtener la reparacin del dao a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofsica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangn entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llev a que fuera considerado en Italia como un dao subjetivo, inequitativo e desigualitario dado que una persona puede tener una vida social o relacional ms activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el dao, y el segundo, por referirse a una alteracin grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro. DAO A LA SALUD - Afectacin de la integridad psicofsica de la persona / DAO A LA SALUD - Cubrimiento El dao a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre est referido a la afectacin de la integridad psicofsica del sujeto, y est encaminado a cubrir no slo la modificacin de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razn por la que, sera comprensivo de otros daos como el esttico, el sexual, el psicolgico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasa la gama o haz de daos indemnizables, con lo que se conseguira una sistematizacin del dao no patrimonial. En otros trminos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio est limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categoras resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daos y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el dao se origine en una lesin psquica o fsica de la persona el nico perjuicio inmaterial, diferente al moral que ser viable reconocer por parte del operador judicial ser el denominado dao a la salud o fisiolgico, sin que sea posible admitir otras categoras de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteracin a las condiciones de existencia, categora que bajo la gida del dao a la salud pierde relevancia, concrecin y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones. En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razn por la que no slo est circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos fsicos y psquicos, por lo que su evaluacin ser mucho ms sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponder una indemnizacin idntica. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el dao a la salud o perjuicio fisiolgico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. dao esttico, dao sexual, dao relacional familiar, dao relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma ms o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el mdico legista. DAO A LA SALUD - Indemnizacin / INDEMNIZACION DEL DAO A LA SALUD - Componentes. Objetivo y subjetivo / MAXIMA DE IGUALDAD - A igual dao igual indemnizacin

De all que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectacin corporal o social que se deriva del dao a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el dao a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitir incrementar en una determinada proporcin el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y especficas de cada persona lesionada. As las cosas, el dao a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la mxima a igual dao, igual indemnizacin. DAO A LA SALUD - Concepto / DAO A LA SALUD - Perjuicio inmaterial diferente al moral / DAO A LA SALUD - Casos en que procede / DAO CORPORAL - Perjuicios que se reconocen / DAO A LA SALUD - Categora autnoma e independiente Se adopta el concepto de dao a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el dao provenga de una lesin corporal, puesto que el mismo no est encaminado al restablecimiento de la prdida patrimonial, ni a la compensacin por la afliccin o el padecimiento que se genera con aqul, sino que est dirigido a resarcir econmicamente como quiera que empricamente es imposible una lesin o alteracin a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectacin del derecho a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el dao tenga origen en una lesin corporal (dao corporal), slo se podrn reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios siempre que estn acreditados en el proceso : i) los materiales de dao emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiolgico, el primero tendiente a compensar la afliccin o padecimiento desencadenado por el dao, mientras que el ltimo encaminado a resarcir la prdida o alteracin anatmica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal. Desde esa perspectiva, se insiste, el dao a la salud comprende toda la rbita psicofsica del sujeto. TIPOLOGIA DEL PERJUICIO INMATERIAL - Clases La tipologa del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) dao a la salud (perjuicio fisiolgico o biolgico); iii) cualquier otro bien, derecho o inters legtimo constitucional, jurdicamente tutelado que no est comprendido dentro del concepto de dao corporal o afectacin a la integridad psicofsica y que merezca una valoracin e indemnizacin a travs de las tipologas tradicionales como el dao a la vida de relacin o la alteracin grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autnomo del dao (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que est acreditada en el proceso su concrecin y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporacin. Es decir, cuando el dao antijurdico radica en una afectacin psicofsica de la persona, el dao a la salud surge como categora autnoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasin, han cedido paso al dao corporal como un avance jurdico que permite la reparacin efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesin al derecho constitucional y fundamental a la salud. DAO A LA SALUD - Sistematizacin

El hecho de sistematizar el dao a la salud (integridad corporal, psicolgica, sexual, esttica), mientras se deja abierta la estructura de los dems bienes o derechos jurdicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, tericos y prcticos del resarcimiento del dao, como quiera que no se presta para generar una tipologa paralela al dao a la salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del dao a la vida de relacin y de alteracin a las condiciones de existencia. En consecuencia, el dao moral satisface la indemnizacin de la rbita interna y aflictiva del ser humano; el dao a la salud garantiza un resarcimiento ms o menos equitativo y objetivo en relacin con los efectos que produce un dao que afecta la integridad psicofsica de la persona; y, por ltimo, ser oportuno que se analice la posibilidad por parte de esta Corporacin siempre que los supuestos de cada caso lo permitan de que se reparen los dems bienes, derechos o intereses jurdicos de la vctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese dao autnomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipologa antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicacin de esta tipologa del dao garantiza la reparacin esttica y dinmica del perjuicio, esto es los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesin antijurdica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno. DAO A LA SALUD - Importancia / RESARCIMIENTO DEL DAO A LA SALUD - Garantiza los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material Es preciso recalcar que en nuestro pas no existe un sistema abierto y asistemtico del perjuicio inmaterial, puesto que estos esquemas atentan contra el entendimiento del derecho de la responsabilidad, motivo por el cual, ser la jurisprudencia de esta Corporacin la encargada de definir la posibilidad de reconocer otras categoras o tipos de daos distintos al dao a la salud, pero siempre que el caso concreto permita la discusin y se afronte la misma a travs de la bsqueda de una metodologa coherente que contenga el abanico resarcitorio a sus justas proporciones sin que se desdibuje el contenido y alcance de la teora del dao resarcible. Esta es, precisamente, la importancia del dao a la salud, ya que como se ha explicado permite reconducir a una misma categora resarcitoria todas las expresiones del ser humano relacionadas con la integridad psicofsica, como por ejemplo las esferas cognoscitivas, psicolgicas, sexuales, hedonsticas, etc., lo que evita o impide que se dispersen estos conceptos en rubros indemnizatorios autnomos. As las cosas, el dao a la salud posibilita su reparacin considerado en s mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este dao, se itera, gana concrecin y objetividad en donde las categoras abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRACION SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogot D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) Radicacin nmero: 05001-23-31-000-2007-00139-01(38222) Actor: JOSE DARIO MEJIA HERRERA Y OTROS Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA En cumplimiento y acatando del criterio mayoritario de la Sala, contenido en el auto del 13 de junio de 2011, del cual el Consejero Ponente se apart tal y como se puso de presente en salvamento de voto del 11 de julio de 2011 en los procesos Nos. 19.031 y 38.222, y la aclaracin de voto del 25 de agosto del mismo ao en el expediente No. 17.936 se somete a consideracin de la Sala Plena de la Seccin Tercera el presente proyecto de sentencia. Resuelve la Sala con prelacin, por improbacin del acuerdo conciliatorio, de conformidad con lo dispuesto en el acta No. 21 del 15 de octubre de 2008 1, los recursos de apelacin interpuestos por las partes contra la sentencia del 3 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decidi lo siguiente: PRIMERO. SE DECLARA ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA NACIN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA - EJRCITO NACIONAL de los daos ocasionados a los seores RUBN DARO MEJA ARIAS, FABIN ANDRS MEJA ARIAS, JOS DARO MEJA HERRERA, DIANA YICET MEJA ARIAS y JUAN DAVID MEA ARIAS con ocasin de las lesiones de que fuera vctima FABIN ANDRS MEJA ARIAS en hechos acaecidos el 10 de octubre de 2006, en jurisdiccin del municipio de Remedios Antioquia, cuando serva como soldado regular del Ejrcito Nacional. SEGUNDO. SE CONDENA A LA NACIN COLOMBIANA MINISTERIO DE DEFEBNSA - EJRCITO NACIONAL a pagar por concepto de: 2.1. PERJUICIOS INMATERIALES en su modalidad de: 2.1.1. PERJUICIOS MORALES: A. Al seor FABIN ANDRS MEJA ARIAS, la suma de CIEN SAKLARIOS MNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 S.M.L.M.V.).
Se deja constancia que el Despacho del Consejero Ponente, al momento en que se someti este proyecto de fallo a consideracin de la Sala Plena de la Seccin Tercera, no tena otros procesos anteriores pendientes con la misma prelacin que se decide en esta ocasin.
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B. Al seor JOS DARO MEJA HERRERA, la suma de CINCUENTA SALARIOS MNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMLVMV). C. A RUBN DARO MEJA ARIAS, JUAN DAVID MEJA ARIAS Y DIANA YICET MEJA ARIAS la suma de TREINTA SALARIOS MNIMOS LEGALES MENSUALES (30 S.M.L.M.V.) para cada uno de ellos. 2.1.2. PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIN, la suma de DOSCIENTOSCINCUENTA SALARIOS MNIMOS LEGALES MENSUALES (250 S.M.L.M.V.) para FABIN ANDRS MEJA ARIAS, discriminados de la siguiente manera: A. Por dao fisiolgico, la suma de CINCUENTA SALARIOS MNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMLMV). B. Por dao a la vida de relacin sexual, la suma de CINCUENTA SALARIOS MNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMLMV). C. Por dao a la vida de relacin familiar, la suma de CINCUENTA SALARIOS MNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMLMV). D. Por dao esttico, la suma de CINCUENTA SALARIOS MNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMLMV). 2.2. PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de lucro cesante a favor del seor FABIN ANDRS MEJA ARIAS, la suma de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL CIENTO SETENTA Y OCHO PESOS (144.706.178.oo). TERCERO. Se niegan las dems pretensiones. CUARTO. En el memorial obrante a folio 204 del expediente el apoderado de la entidad demandada, sustituye el poder que le fue conferido en la Doctora DIANA PATRICIA GIL GIL, con Tarjeta profesional No. 70.013 del Consejo Superior de la Judicatura, en consecuencia, se le reconocer personera a dicha abogada, para que sea ella quien contine representando a la entidad demandada. QUINTO. NO HAY LUGAR A CONDENA EN COSTAS. SEXTO. La presente sentencia se cumplir confirme a lo preceptuado en los artculo 176, 177 y 178 del Cdigo Contencioso Administrativo. (fls. 222 a 224 cdno. ppal. 2 instancia - maysculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trmite de primera instancia 1.1. En escrito presentado el 23 de enero de 2007, Jos Daro Meja Herrera quien acta en nombre propio y en representacin de sus hijos menores: Diana Yiseth y Juan David Meja Arias; Mara Pastora Arias, Rubn Daro Meja Arias y Fabin Andrs Meja Arias solicitaron, por intermedio de apoderado judicial, que se declare a la Nacin - Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional, patrimonialmente responsable de los perjuicios que les fueron ocasionados con motivo de las lesiones padecidas por su hijo, hermano y nieto, Fabin Andrs Meja Arias el 10 de octubre de 2006 (fls. 7 a 22 cdno. ppal.). En consecuencia, solicit que se condenara al demandado a pagar: i) a ttulo de perjuicios morales la suma global de 350 SMMLV para todos los demandantes, ii) a favor de Fabin Andrs Meja Arias, los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante por valor de $222.936.832,40, iii) por concepto de dao a la vida de relacin la suma equivalente a 550 SMMLV para el lesionado directo (fls. 8 cdno. ppal.). En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en sntesis, los siguientes hechos (fls. 9 a 12 cdno. ppal.): 1.1.1. Fabin Andrs Meja Arias fue incorporado al Ejrcito Nacional como soldado regular el 21 de febrero de 2006. En consecuencia, la finalidad de su vinculacin fue la de prestar el servicio militar obligatorio; fue reclutado en la ciudad de Pereira, luego trasladado a Puerto Berro y con posterioridad al Batalln Especial Energtico y Vial No. 8 con sede en Segovia (Antioquia). 1.1.2. Finalizadas las fases de entrenamiento y sus cursos de enfermero de combate el joven soldado Fabin Andrs Meja Arias fue enviado al rea de operacin, de manera concreta a la vereda Machuca, jurisdiccin del municipio de Segovia, con la finalidad de realizar operaciones de control. 1.1.3. En desarrollo de una operacin militar ocultndose de la guerrilla que se encuentra radicada en esa zona Fabin Andrs Meja se enred en la maleza y para evitar caer al vaco se apoy en una piedra hmeda que hizo que se

resbalara y cayera rodando a un voladero de aproximadamente diez o doce metros. Al final del vaco el soldado fue detenido por un pedrusco sobre el que aterriz sentado lo que implic que su columna vertebral recibiera un fuerte impacto, as como sus miembros inferiores, razn por la que fue necesario extraerlo con el empleo de sogas. 1.1.4. El accidente sufrido por el soldado Meja Arias en ningn momento puede ser imputado a una falta de pericia o negligencia de su parte, como quiera que se le oblig a transitar por terrenos montaosos y por trochas rodeadas de humedad. 1.1.5. Fabin Andrs Meja Arias qued afectado con una lesin de por vida como es el dolor frecuente en la columna y la rodilla derecha, lo que afecta su actividad motriz. 1.1.6. Al momento del reclutamiento, Fabin Andrs Meja se desempeaba como reparador de transformadores de alta tensin y redes internas, razn por la que reciba en promedio $700.000,oo. 1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia admiti la demanda en auto del 1 de febrero de 2007 (fls. 24 y 25 cdno. ppal.); el 16 de abril de 2007, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (fls. 38 a 40 cdno. ppal.) y, por ltimo, en provedo del 6 de marzo de 2009, se corri traslado para alegar de conclusin (fl. 185 cdno. ppal.). 1.3. La institucin demanda se opuso a las splicas del libelo demandatorio, en los siguientes trminos (fls. 29 a 37 cdno. ppal.): 1.3.1. La lesin del soldado Meja Arias no constituye dao antijurdico en la medida que se trat de un accidente normal en la prestacin del servicio militar, es decir sin que mediara falla del servicio. 1.3.2. Es posible que el joven soldado haya sufrido un accidente en la prestacin del servicio militar, pero tal hecho no es imputable a la administracin pblica bajo ninguno de los regmenes de responsabilidad existentes, pues de los hechos

narrados en la demanda se puede establecer que lo sucedido al soldado Meja constituy la materializacin de un riesgo propio del servicio. Los soldados regulares no se reclutan para prestar labores de oficina, ni para asear los pisos de los cuarteles, sino para colaborar en las actividades militares de un pas que registra un conflicto armado de significativa intensidad. 1.3.3. En consecuencia, se insiste que lo ocurrido al soldado Meja Arias no constituye dao antijurdico porque al ser la concrecin de un riesgo propio del servicio estaba obligado a soportarlo. 1.4. Corrido el traslado para alegar de conclusin, intervinieron las partes para reiterar los argumentos expuestos en el libelo petitorio y en la contestacin, respectivamente (fls. 186 a 199 y 200 a 203 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia En sentencia del 3 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedi parcialmente a las splicas de la demanda. Declar la responsabilidad de la demandada ya que, en su criterio, el ttulo jurdico aplicable a la controversia es el dao especial segn el cual el Estado debe responder por las afectaciones causadas a las personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, sin necesidad de analizar la controversia desde la perspectiva subjetiva o de falla del servicio. As mismo, a quo al referirse dao a la vida de relacin lo desagreg en una multiplicidad de categoras que se ven reflejadas inclusive en la parte resolutiva de la sentencia. Entre otros aspectos, el Tribunal puntualiz: Comprobado que el soldado FABIN ANDRS MEJA ARIAS era regular, que sufri detrimento en sus condiciones fsicas que signific disminucin en la capacidad laboral, encontrndose en servicio y por causa de este, teniendo en cuenta las consideraciones del Consejo de Estado relacionadas con el marco terico, en lo

atinente a los derechos que les asisten a los soldados conscriptos o regulares o de servicio obligatorio y el deber correlativo del Estado de devolverlos en las mismas condiciones en que ingresan a prestar aqul, el antes mencionado tiene derecho a que le sean reconocidos los perjuicios que se le ocasionaron. 4.9. Se reitera que no puede olvidarse que de aos atrs, el desarrollo jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado, sealaba la responsabilidad del Estado, de devolver a la sociedad en idnticas condiciones de salud fsica y emocional a los conscriptos, precisamente por la naturaleza de la prestacin obligatoria del servicio, donde no media vinculacin laboral y como consecuencia de sta un rgimen prestaciones, como s ocurre con el soldado profesional. Por ello es que simblicamente para reconocer la indemnizacin por la disminucin laboral, se tiene como parmetro lo que devenga un Cabo Tercero de la institucin. 4.10. Por todo lo anterior, se impone el deber de declarar administrativamente responsable al Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional, a la luz de la clusula general de responsabilidad prevista en el artculo 90 de la Carta Poltica () 5.1.2. Los perjuicios a la vida de relacin. Se puede discriminar en varios tems a saber: 5.1.2.1. Dao fisiolgico, el cual es de carcter funcional, es decir cuando se han afectado funciones como la locomotora, visual, auditiva, etc. 5.1.2.2. Dao a la vida de relacin sexual, teniendo en cuenta que las disfunciones sexuales son problemas en las respuestas sexual humana, que involucran el deseo, la excitacin, la ereccin y el orgasmo. Afectan la relacin de pareja, la salud integral, la autoestima y el desarrollo de la vida ertica plena. 5.1.2.3. Dao a la vida de relacin social, toda vez que sta se altera por condicionamientos particulares como la prdida de la locomocin, la cual socialmente constituye un estigma, producindose rechazo dentro de los ncleos en los cuales se desarrollan las personas. 5.1.2.4. Dao a la vida de relacin familiar, en la medida que se vulnera el ncleo familiar, presentndose alteraciones de comportamiento. Es tutelado el derecho a partir del artculo 42 de la misma Carta al entregar al Estado el deber de garantizar su proteccin, al constituir el ncleo fundamental de la sociedad. 5.1.2.5. Dao esttico. Guarda relacin directamente con la imagen corporal. () (fls. 205 a 225 cdno. ppal. 2 instancia - maysculas del original).

3. Recursos de apelacin y trmite procesal en la segunda instancia Las partes la recurrieron en apelacin la providencia (fls. 227 y 228 cdno. ppal. 2 instancia); el 30 de octubre de 2009, fueron concedidas las impugnaciones por el Tribunal de primera instancia (fl. 230 cdno. ppal. 2 instancia), y el recuso fue admitido por esta Corporacin en auto del 19 de abril de 2010 (fl. 256 cdno. ppal. 2 instancia). 3.1. Parte actora: no formul ninguna discrepancia contra la sentencia, pues en el recurso se exponen una serie de argumentos encaminados a la defensa de la providencia apelada. En consecuencia, si bien en el plano formal existe el recurso de apelacin en su materialidad los demandantes se encuentran conformes con la decisin de primera instancia, tanto as que de manera expresa solicitaron en el escrito contentivo del recurso: La sentencia o fallo proferido en primera instancia, debe ser confirmado H. Consejero y H. Sala de decisin, en su totalidad por las siguientes razones (fls. 235 a 250 cdno. ppal. 2 instancia). 3.2. Parte demandada: el fundamento de la impugnacin fue desarrollado en los siguientes trminos: 3.2.1. Las lesiones padecidas por Fabin Andrs Meja Arias se presentaron en el servicio y fueron atendidas de acuerdo a las normas establecidas en el Decreto 1796 de 2000, siendo otorgadas las indemnizaciones correspondientes. 3.2.2. La actuacin del personal de la entidad demandada fue acorde con las normas legales. 3.2.3. En cuanto a la condena de primera instancia respecto al perjuicio a la vida de relacin, en la que el Tribunal hizo una subdivisin de este perjuicio en: dao fisiolgico, dao a la vida de relacin sexual, dao a la vida de relacin social, dao a la vida de relacin familiar y dao esttico, no se comparte esta consideracin toda vez que el denominado dao a la vida de relacin slo abarca o comprende un tem indemnizatorio pero no varios tipos o clases de daos como lo hizo el juzgador de primera instancia, lo que gener que se desbordaran los extremos indemnizatorios que han sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado.

4. Alegatos de conclusin en la segunda instancia El 2 de diciembre de 2010, se corri traslado para alegar de conclusin (fl. 288 cdno. ppal. 2 instancia), etapa en la que las partes guardaron silencio, y slo intervino el Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporacin quien emiti concepto en los trminos que se expone a continuacin (fls. 289 a 299 cdno. ppal. 2 instancia): 4.1. En el caso concreto, encuentra el Ministerio Pblico que los presupuestos de la responsabilidad estn debidamente acreditados, toda vez que el seor Fabin Andrs Meja cuando prestaba servicio militar obligatorio, el 10 de octubre de 29006, sufri una lesin en su columna vertebral que le gener una prdida de la capacidad laboral del 100%, y esa afectacin fue ocasionada mientras desempeaba actividades relacionadas con el servicio. 4.2. En el presente caso, es claro que la vctima sufri a ms de un dao moral una alteracin a las condiciones de existencia, que en la demanda se deprecan como perjuicio a la vida de relacin, el cual rebasa la esfera interna del individuo y se sita en su vida exterior. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones fsicas que afectan la calidad de vida de las personas, stas tienen derecho al reconocimiento de una indemnizacin adicional a la que se reconoce por perjuicio moral. La discusin respecto a esta indemnizacin se centra en que la demandada discrepa del desglose que se hace en la sentencia apelada de los diferentes tems que lo conforman o integran. Sobre el particular es necesario recordar que la jurisprudencia de la Seccin Tercera, en atencin al criterio consagrado en el artculo 16 de la ley 446 de 1998, de acuerdo con el cual la indemnizacin debe ser integral, ha estimado pertinente sealar que en caso como el analizado resulta procedente la condena al pago de perjuicios a la vida de relacin a favor de Fabin Andrs Meja Arias, los cuales, por lo dems, fueron solicitados en la demanda.

Adems, se ha sostenido que el dao a la vida de relacin abarca varios aspectos que trascienden en el mbito extrnseco del individuo y pretende resarcir la alteracin de las condiciones de existencia, la prdida del goce y disfrute de los placeres de la vida, la imposibilidad de relacionarse normalmente con sus semejantes, etc., situaciones que se pueden presentar como consecuencia del dao. En el caso concreto Fabin Andrs Meja Arias qued parapljico, con falta de control de esfnteres, del rgano de la excrecin urinaria y de la reproduccin, limitado para realizar actividades como hacer deportes, bailar, entre otras, y perturbado squicamente de forma permanente en ciertas reas de la vida de relacin con el mundo circundante. 4.3. Cuando en el ordenamiento jurdico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales que en derecho francs se han denominado indemnizaciones a forfait - su reconocimiento es compatible con la indemnizacin a cargo de quien es encontrado responsable de un dao, por cuanto la causa jurdica de la primera es la ley, y la causa jurdica de la indemnizacin plena provenientes de la responsabilidad es el dao. En conclusin, los conscriptos tienen derecho a la compensacin predeterminada por la ley o a forfait y la indemnizacin derivada de la responsabilidad extracontractual del Estado en la generacin del dao. Por lo tanto, el pago de la indemnizacin legal no es incompatible con el resarcimiento del dao, razn por la cual no hay lugar a descontar las sumas previamente canceladas. 5. La conciliacin realizada por las partes y su improbacin en segunda instancia El 19 de agosto de 2010, las partes suscribieron un acuerdo conciliatorio que fue improbado en provedo del 18 de noviembre de 2010, razn por la que la controversia se decide con prelacin de conformidad con el acta de Sala No. 21 del 15 de octubre de 2008 (fls. 280 a 286 cdno. ppal. 2 instancia).

II. CONSIDERACIONES Sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideracin, que se conoce en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el demandado, a travs del siguiente orden conceptual: 1) competencia; 2) hechos probados, 3) caso concreto, 4) reliquidacin de perjuicios, y 5) costas. 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la actuacin en segunda instancia, como quiera que la pretensin mayor, individualmente considerada de 550 SMMLV por concepto de dao a la vida de relacin ($238.535.000,oo) supera la necesaria para que un proceso iniciado en el ao 2007 tuviera esa vocacin, esto es, $216.850.000,oo. De otro lado, como materialmente slo apel la parte demandada la Sala contraer el anlisis de la controversia a los argumentos desarrollados en la apelacin y con aplicacin del principio constitucional de la no reformatio in pejus por tratarse de apelante nico. De otro lado, se advierte que el presente asunto cuenta con prelacin de fallo por tratarse de un proceso en el que se improb la conciliacin prejudicial a la que llegaron las partes, razn por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el acta nmero 21 del 15 de octubre de 2008, de la Seccin Tercera, se procedi a decidir la controversia segn los criterios fijados por la Sala en esa ocasin.

2. Los hechos probados Del acervo probatorio, se destacan los siguientes aspectos:

2.1. Copia autntica del acta de junta mdico laboral No. 17808 del 22 de marzo de 2007, correspondiente al paciente Fabin Andrs Meja Arias, en la que se consign lo siguiente: () Identificacin: grado SLR. Cdigo () Apellidos y Nombres completos MEJA ARIAS FABIN ANDRS C.C. () de Desquebradas () Edad 21 aos. Ciudad y residencia actual Cra. 23 A No. 9-32 Pereira. () III. CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS: (AFECCIN POR EVALUAR - DIAGNSTICO - ETIOLOGA TRATAMIENTOS VERIFICADOS - ESTADO ACTUAL PRONSTICO - FIRMA MDICO). Fecha 05/03/2007 Servicio: FISIATRA. Oct. 2006 CADA DE +/- 15 MTS DE ALTURA CON EQUIPO Y TRAUMA EN REGIN DORSOLUMBAR. PLEJA DE MII. DIAGNSTICO: TRAUMA RAQUIMEDULAR T9. ETIOLOGA: TRAUMTICA. ESTADO ACTUAL: PACIENTE EN SILLA DE RUEDAS, HIPERREFLEXIN MII CON RESPUESTA PLANTAR NEUTRA, PARAPLEJA CON TONO MUSCULAR DISMINUIDO, NIVEL DE ANESTESIA T10 BILATERAL, CATATARISMO PRONSTICO: SECUELAS TRAUMA RAQUIMEDULAR, PARAPLEJA FLCIDA, VEJIGA E INTESTINO NEUROGNICO Fecha: 09/03/2007 Servicio: ORTOPEDIA. 10/10/06 CADA DE 15 MTS DE ALTURA CON TRAUMA EN REGIN LUMBOSACRA. TRAUMA COLUMNA TORXICA. DIAGNSTICO: 1- LESIN MEDULAR TRAUMTICA NIVEL T9, 2PARAPLEJA MII. ETIOLOGA: TRAUMTICA. ESTADO ACTUAL: PACIENTE EN SILLA DE RUEDAS. ANESTESIA T9, PARAPLEJA, NO PRONSTICO DE MARCHA, PRDIDA FUNCIONAL DE T9 HACIA DISTAL. PRONSTICO: MALO Fecha: 02/03/2007 Servicio: NEUROCIRUJA. EL 9 DE OCTUBRE DE 2006 PRESENT CADA DE 15 MTS CON TRUMA RAQUIMEDULAR. PACIENTE CON TRAUMA RAQUIMEDULAR, POSTERIOR A LO CUAL PRESENT PRDIDA DEL MOVIMIENTO Y LA SENSIBILIDAD. FUERZA 1/5 MIEMBROS INFERIORES. TAC Y RNM LESIN MEDULAR TRAUMTICA TORCICA. DIAGNSTICO: TRAUMA RAQUIMEDULAR NIVEL T6. ETIOLOGA: TRAUMTICA. ESTADO ACTUAL: PARAPLEJA, PACIENTE EN SILLA DE RUEDAS SIN CONTROL DE ESFNTERES, PRONSTICO: MALO. ESTABLECER SECUELAS NEUROLGICAS. FDO. DR. JUAN C. LUQUE. Fecha: 12/03/2007 Servicio: Psiquiatra

ACCIDENTE Y TRAUMA RAQUIMEDULAR EL 10 DE OCTUBRE DE 2006 CON PARAPLEJA POSTERIOR Y SECUNDARIO A ESTO SNTOMAS DEPRESIVOS. PACIENTE CON TRISTEZA, CON PENSAMIENTO LGICO, COHERENTE, NO ALTERACIONES SENSOPERSEPCIN, PROSPECCIN INCIERTA. PRONSTICO: PERSISTE SNTOMAS DEPRESIVOS Y DESESPERANZA SECUNDARIA A IMPOSIBILIDAD PARA CAMINAR, DUELO NO ELABORADO () IV. CONCLUSIONES A- DIAGNSTICO AFECCIONES: POSITIVO DE LAS LESIONES O

1) DURANTE DESPLAZAMIENTO DE TERRENO IRREGULAR SUFRE CADA RODANDO +/- 15 MTS RECIBIENDO TRAUMA EN COLUMNA DORSAL CON LESIN MEDULAR A NIVEL DE T9, TRATADO POR FISIATRA, ORTOPEDIA, NEUROCIRUGA Y PSIQUIATRA QUE DEJA COMO SECUELA A) TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR CON DUELO NO ELABORADO. B) PARAPLEJA A NIVEL DE T9. B. Clasificacin de las lesiones o afecciones y calificacin de capacidad psicofsica para el servicio. INVALIDEZ NO APTO - PARA ACTIVIDAD MILITAR. C. Evaluacin de la disminucin de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CIEN POR CIENTO (100%). D. Imputabilidad del servicio LESIN OCURRI EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZN DEL MISMO (fls. 150 a 152 cdno. ppal.).

2.2. Copia autntica del informativo por lesiones suscrito por el Teniente Coronel Jos Mauricio Gutirrez Snchez, en el cual se precis: EL DA 18 DE OCTUBRE DE 2006, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 13:45 HORAS DE LA TARDE, EN DESARROLLO DE LA OPERACIN OCASO EN EL SECTOR DEL MAN, CAN DEL MATA JURISDICCIN DEL MUNICIPIO DE REMEDIOS, DURANTE UN DESPLAZAMIENTO TCTICO EL SLR. MEJA ARIAS FABIN ANDRS SUFRI UNA CADA EN LA CUAL ROD APROXIMADAMENTE 10 MTS CON EL EQUIPO DE DOTACIN EN LA ESPALDA EN EL MOMENTO DE PASAR UN PUNTO OBLIGADO, EL REFERIDO SOLDADO SE INCORPOR DE FORMA INMEDIATA Y CONTINU CON EL DESPLAZAMIENTO CON POCO DOLOR, EL CUAL EN EL

SECTOR DEL CORREGIMIENTO DE MACHUCA ME INFORM QUE NO AGUANTABA MS EL DOLOR EN EL SECTOR DE LA ESPALDA Y LA PARTE ABDOMINAL RAZN POR LA CUAL SE INFORM AL BATALLN Y SE EVACU CON EL FIN DE QUE REVISARA POR PARTE DEL MDICO DE LA UNIDAD. () (fls. 137 y 155 cdno. ppal. - maysculas del original). 2.3. Informe mdico legal del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del 5 de noviembre de 2008, en el que se consign: VALORACIN REALIZADA EL 05 07 2007 EN MEDICINA LEGAL CON PRESENCIA FSICA DEL PACIENTE. () Qu causa o causas produjeron las lesiones? Con base en la historia clnica el paciente refiere que sufri cada sentado desde una altura considerable () Si esas lesiones dejaron secuelas en el examinado. Qu tipo de secuelas? Para el momento en que fue examinado en medicina legal el 05 de julio de 2007, presentaba las siguientes secuelas: a. Deformidad fsica que afecta el cuerpo de carcter permanente. b. Prdida funcional del rgano de la marcha c. Prdida funcional de miembros inferiores. d. Prdida funcional del rgano de la excrecin fecal de carcter permanente. e. Perturbacin funcional del rgano de la excrecin urinaria de carcter permanente. f. Perturbacin funcional del rgano de la reproduccin de carcter permanente. g. Perturbacin funcional del rgano de la cpula de carcter permanente. (fls. 1 a 4 cdno. No. 2). 2.4. Copia autntica de la Resolucin No. 65403 del 30 de mayo de 2007, mediante la cual se reconoce una indemnizacin por disminucin laboral a favor de varios soldados regulares, entre ellos Fabin Andrs Meja Arias, a quien se le ordena pagar la suma de $1650.348,oo (fls. 145 y 146 cdno. ppal.). 2.5. Copia autntica de los registros civiles de nacimiento de: i) Rubn Daro, Juan David, Diana Yicet y Fabin Andrs Meja Arias, en los que consta que son hijos de Alba Luca Arias y Jos Daro Meja Herrera (fls. 3 a 6 cdno. ppal.). 3. Caso concreto Se encuentra probado que Fabin Andrs Meja Arias, para el momento de los hechos, estaba vinculado con las Fuerzas Militares, concretamente con el Ejrcito

Nacional en la condicin de soldado regular o conscripto. Est de igual manera acreditado el dao antijurdico padecido por los demandantes, en cuanto que las lesiones e incapacidad padecida por Fabin Andrs Meja Arias, representa para ellos una afectacin a diferentes bienes jurdicos, que no estn en la obligacin de soportar2. Ahora bien, constada la existencia del dao antijurdico, la Sala aborda el anlisis de imputacin dirigido a establecer si el mismo deviene en atribuible a la administracin pblica o, si por el contrario, tal y como lo puntualiz el a quo, este se origin en una fuerza mayor o un caso fortuito. Es del caso dejar clara la distincin entre los soldados que prestan el servicio militar obligatorio o conscriptos, -que a su vez pueden diferenciarse entre soldados regulares, soldados bachilleres, auxiliares de polica bachilleres o soldados campesinos- y los voluntarios o profesionales. Respecto de los primeros, la prestacin obligatoria del servicio militar, la impone el artculo 216 de la Constitucin Poltica, por cuanto dispone que todos los colombianos estn obligados a tomar las armas cuando las necesidades pblicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones pblicas, sin que exista ninguna vinculacin laboral, por lo que se ven en la obligacin de soportar una carga o deber pblico de responsabilidad social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado, sin que deba verse per se como una vulneracin de los derechos de los conscriptos.
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Sabemos ya que el perjuicio que da origen a la responsabilidad es el injusto, el cualificado por la nota de la antijuricidad, y sabemos tambin que esta antijuricidad hay que buscarla en el hecho en s mismo, no en la conducta que lo causa el derecho es operativo tan solo dentro de ciertos lmites, lmites que se derivan de los costes sociales inherentes a la aplicacin de los instrumentos jurdicos. De esta reflexin se deduce que, aun existiendo perjuicios reales que se alejan del ideal de justicia, algunos de ellos pueden no ser reparables dentro del sistema de Derecho que conocemos y, por lo tanto, no resultan antijurdicos en el sentido tcnico del trmino la antijuricidad de los daos posee unos lmites, lmites que lo son tambin de la operatividad del sistema jurdico y de los que, para cerrar este tema, recordaremos la formulacin realizada por Villar Palas: son, por un lado, las actuaciones de la Administracin encaminadas a la creacin de las condiciones sustanciales de vida colectiva (manifestadas a travs del ejercicio de las potestades organizatorias de la vida comn) [y, se agregara, enmarcadas dentro de los lmites fijados por el ordenamiento jurdico mismo, y por la proteccin de los derechos humanos, especialmente los fundamentales] y, por otro lado, aquellos perjuicios que, por el nmero de los afectados o por su cuanta, implicaran una indemnizacin incompatible con el mantenimiento de la economa de un pas el Tribunal Supremo ha acuado la expresin ttulo legtimo que ampara la carga, para referirse al elemento capaz de eliminar la antijuricidad del dao o perjuicio, que para as a la genrica categora de cargas, perdiendo toda virtualidad indemnizatoria. DE LA CUTARA, Juan Miguel La actividad de la administracin, Ed. Tecnos, Madrid, Pg. 574 y 575.

Al respecto, la Corte Constitucional, dispuso3: En los trminos expuestos, no debe perderse de vista que, as como se han entendido los condicionamientos y restricciones que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico -por lo cual tienen alcances y contenidos relativos-, tambin los deberes, las obligaciones y las cargas que impone la vida en sociedad deben cumplirse en trminos razonables y proporcionales a los propsitos que les sirven de fundamento. Conforme a esa lnea de orientacin, la prestacin del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y legales, y respetar los derechos fundamentales y las libertades bsicas de los llamados a filas. Sin embargo, tampoco escapa a la consideracin de esta Corte, que no hay derechos que se contrapongan a deberes irrenunciables. Por ello, las excepciones para prestar el servicio militar, o las causales para retirarse de l, deben estar motivadas por el mismo inters general, el cual, excepcionalmente, permite justificar la exoneracin de una persona de prestar el servicio militar, atendiendo siempre al bienestar colectivo y no al inters particular. Bajo tal perspectiva, el servicio militar obliga, prima facie, a todos, a partir de dos consideraciones. Una primera, se encuentra estrechamente vinculada con los deberes constitucionales de los gobernados, dada la imperiosa y constante necesidad que de l se tiene para la efectiva defensa de la patria; y, en cuanto hace a la segunda, se justifica en el mbito de los derechos, por la elemental aplicacin del principio de igualdad ante la ley. El legislador en uso de las facultades concedidas por la Constitucin Poltica al reglamentar el servicio militar, en el artculo 3 de la ley 48 de 1993, que gobierna el servicio de Reclutamiento y Movilizacin, dispuso la obligatoriedad del mismo, al sealar que todos los colombianos estn obligados a tomar las armas cuando las necesidades pblicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones pblicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece dicha Ley. Y, en el artculo 10, impuso la obligacin de definir la situacin militar, al establecer que todo varn colombiano est obligado a definir su situacin militar a partir de la fecha en que cumpla su mayora de edad, a excepcin de los estudiantes de bachillerato, quienes lo harn cuando obtengan su ttulo de bachiller. El artculo 13 de la misma normativa, seal y perfil las modalidades de prestacin del servicio militar, as:
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Sentencia T-218/10 del 23 de marzo de 2010. C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Artculo 13. Modalidades prestacin de servicio militar obligatorio. El Gobierno podr establecer diferentes modalidades para atender la obligacin de la prestacin del servicio militar obligatorio. Continuarn rigiendo las modalidades actuales sobre la prestacin del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de polica bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. En el mismo sentido, el Decreto 2048 de 1993, por el cual se reglamenta la mencionada ley 48 de 1993, en su artculo 8, dispuso: Artculo 8. El servicio militar obligatorio podr prestarse en el Ejrcito, la Armada, la Fuerza Area y la Polica Nacional, en las siguientes formas y modalidades. a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller, durante 12 meses; c) Como auxiliar de polica bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses, la calidad de campesino la determinar el Comandante de la Unidad Tctica correspondiente.

De otro lado, respecto de los soldados voluntarios o profesionales, definidos en el artculo 1 del Decreto 1793 de 2000, mediante el cual se expide el Rgimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, como los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecucin de operaciones militares, para la conservacin, el restablecimiento del orden pblico y dems misiones que le sean asignadas; para stos la sujecin surge en virtud de una relacin legal y reglamentaria consolidada a travs del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesin del servidor, tal como lo regula el artculo 3 de la misma normativa, as: Artculo 3. Incorporacin. La incorporacin de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se har mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. Sobre el particular, el Decreto 1794 del 2000, establece el rgimen salarial y prestacional de carcter especial para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Ahora bien, en relacin con los ttulos de imputacin aplicables a los daos causados a soldados conscriptos, la Seccin Tercera de esta Corporacin, ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva, tales como el dao especial o el riesgo excepcional y, de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma. Al respecto, la jurisprudencia de la Seccin, ha puntualizado4: Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solucin de los casos, los distintos regmenes de responsabilidad. As, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el rgimen de dao especial cuando el dao se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas pblicas5; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el dao y, el de riesgo cuando ste proviene o de la realizacin de actividades peligrosas o de la utilizacin de artefactos que en su estructura son peligrosos 6; pero, en todo caso, ha considerado que el dao no ser imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la vctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, M.P. Enrique Gil Botero 5 En sentencia del 10 de agosto de 2005, exp: 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnizacin de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerrquico, de realizar un registro de rea en horas de la noche, al saltar un cao se cay y golpe contra una piedra, consider: ...la causacin de los daos material, moral y a la vida de relacin tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administracin de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misin conferida a l por el Comandante del Escuadrn B de Contraguerrillas de registro del rea general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasin de l, se tropez cayendo contra la maleza, lesionndose el ojo derecho. 6 En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 15.445, dijo la Sala: En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios ttulos jurdicos de imputacin en relacin a los conscriptos. Generalmente se acude al de dao especial cuando el dao tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas pblicas. Sin embargo cuando la causa de los daos se origina en otro tipo de hechos, segn estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el dao y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daos con causa y por razn del servicio que provienen o de la realizacin de actividades peligrosas o de la utilizacin de artefactos que en su estructura son peligrosos...Ha partido de la regulacin legal especial contemplada para la Fuerza Pblica y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoracin subjetiva de conducta del demandado; que slo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado -o por su destinacin o por su estructura-; el dao antijurdico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el dao causado al conscripto; y que el demandado slo se exonera por causa extraa, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la vctima y fuerza mayor.

...demostrada la existencia de un dao antijurdico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de l, puede concluirse que aqul es imputable al Estado. En efecto, dado el carcter especial de esta situacin, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la proteccin de los obligados a prestar el servicio militar y la asuncin de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realizacin de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No ser imputable al Estado el dao causado cuando ste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la vctima, eventos cuya demostracin corresponder a la parte demandada7. En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestacin de un servicio que, no es nada distinto, a la imposicin de una carga o un deber pblico, es claro que la organizacin estatal debe responder bien porque frente a ellos el dao provenga de i) un rompimiento de las cargas pblicas que no tenga la obligacin jurdica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estara sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. Diferente, a lo que ocurre con los soldados profesionales o voluntarios, donde el ttulo de imputacin aplicable es el de falla en el servicio, que se configura cuando a los mismos se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasin de su actividad8. En efecto, la jurisprudencia de la Seccin Tercera ha entendido que la afectacin de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional es un riesgo propio del servicio que prestan en cumplimiento de operaciones o misiones militares. Al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna por la concrecin de esos riesgos, a menos que se demuestre que el dao deviene de una falla del servicio, que consiste en el sometimiento del soldado profesional a una carga mayor que el de sus dems compaeros, con quienes desarroll la misin encomendada. Entonces, en el caso concreto, se encuentran estructurados lo citados elementos o presupuestos de la responsabilidad comoquiera que el dao est plenamente
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Sentencia del 2 de marzo de 2000. Expediente 11.401. C.P. Alier Hernndez Henrquez. En concordancia ver: Seccin Tercera, Sentencia del 23 de junio de 2010, Expediente: 19.426, C.P. Enrique Gil Botero y Sentencia del 31 de mayo de 2007, Expediente: 16.383, C.P. Enrique Gil Botero.

demostrado las actas de la junta mdico laboral del Ejrcito Nacional y del Instituto de Medicina Legal; ste tuvo su origen en una actividad que desplegaba el soldado al interior servicio militar obligatorio y esa lesin representa un resquebrajamiento de las cargas pblicas, pues no est demostrado que haya tenido su gnesis en una falla del servicio o en la concrecin de un riesgo excepcional al cual se le hubiere sometido. Por lo tanto, a los demandantes les bastaba acreditar la existencia del dao, su concrecin durante la prestacin del servicio militar obligatorio y a causa del mismo, mientras que, desde el otro extremo, le corresponda a la entidad demandada a efectos de exonerarse de responsabilidad, establecer la configuracin de una causa extraa que desvirtuara la imputacin jurdica del dao en cabeza del Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional, circunstancia que se echa de menos en el proceso. As las cosas, el dao deviene imputable en el plano fctico y jurdico a la entidad demandada porque fue producido durante la prestacin del servicio militar obligatorio, durante una actividad u operativo militar y la lesin resquebraja la igualdad frente a las cargas pblicas, por lo que el dao reviste la connotacin de especial y anormal. De otro lado, resulta oportuno sealar que no todo dao causado a un soldado que presta el servicio militar obligatorio es imputable de manera automtica al Estado; por el contrario, slo lo sern aquellos que sean atribuibles a la administracin pblica en el plano fctico y jurdico. En consecuencia, habr que reparar las lesiones antijurdicas que sean atribuibles en el plano fctico a la prestacin del servicio militar porque se derivan de su prestacin directa o indirecta y se puede constatar la existencia de un ttulo jurdico de imputacin que le brinda fundamento a la responsabilidad. Entonces, si opera una causa extraa o si la parte demandante no logra establecer la relacin fctica (imputacin) entre el dao y el servicio militar obligatorio, la responsabilidad se enerva y, por lo tanto, habr lugar a absolver a la entidad demandada en esos eventos. Ahora bien, en el caso concreto se estableci que la lesin sufrida por Fabin Andrs fue ocasionada durante un patrullaje, resulta incuestionable que el dao antijurdico tiene su gnesis material en la prestacin del servicio militar

obligatorio, adems esa afectacin no fue producto de una falla del servicio, ni provino de la concrecin de un riesgo excepcional, razn por la cual el fundamento jurdico se encuentra en la connotacin de especial y anormal que padece el joven que estaba compelido a la prestacin de un servicio pblico como lo es la proteccin de la organizacin estatal. Una vez verificada la existencia de responsabilidad en el asunto sub examine, procede la Sala a definir el siguiente tpico o mbito de apelacin, esto es la liquidacin del perjuicio o dao a la vida de relacin realizada por el tribunal de primera instancia. 4. Reliquidacin de perjuicios En atencin a que la sentencia slo fue impugnada materialmente por la entidad demandada, no se har ms gravosa la situacin del apelante nico en virtud del principio constitucional de la no reformatio in pejus, el cual tiene aplicacin en cuanto se refiere al mbito indemnizatorio del dao, segn los lineamientos trazados por esta Corporacin. Entonces, se actualizarn las sumas contenidas en la decisin de primera instancia a ttulo de indemnizacin del dao material, y se mantendr la condena por concepto de daos morales porque no fueron discutidas en el recurso de apelacin. 4.1. Perjuicios materiales La suma reconocida en el provedo de primera instancia ser actualizada a la fecha de esta sentencia con fundamento en la siguiente frmula:

Ra = Rh

Ipc (f) Ipc (i)

107,2 Ra = Rh 05 61,41

En donde la renta histrica corresponde al valor reconocido por el a quo, el IPC final al ndice de precios al consumidor de abril de 2011 y el inicial al de agosto de 2009, fecha en que fue proferido el fallo de primera instancia.

Ra = Rh ($144.706.178.oo.oo) ndice final - abril/2011 (107,25) ---------------------------------------= $151.811.968,oo ndice inicial - agosto/2009 (102,23)

4.2. Daos morales: Como en el sub judice se presenta el perjuicio en su mayor magnitud, debido a la grave lesin que aqueja a Fabin Andrs Meja Arias -que se traduce en una incapacidad del 100%- y adems la liquidacin de este perjuicio no fue apelada por la entidad demandada, habr lugar de dao moral las sumas de dinero establecidas a continuacin, para cada uno de los demandantes: FABIN ANDRS MEJA ARIAS JOS DARO MEJA HERRERA RUBN DARIO MEJA ARIAS JUAN DAVID MEJA ARIAS DIANA YICET MEJA ARIAS 100 SMMLV 50 SMMLV 30 SMMLV 30 SMMLV 30 SMMLV

4.3. Dao a la salud (perjuicio fisiolgico) La entidad demandada cuestion, en el recurso de apelacin, la liquidacin del dao a la vida de relacin efectuada por el a quo, al considerarla dispersa y desmembrada, lo que gener que se desbordara los extremos indemnizatorios, toda vez que, en su criterio, ese tipo o clase de perjuicio es uno slo sin que sea posible esa discriminacin resarcitoria. Por lo tanto, aborda la Sala como un aspecto que se integra a la ratio decidendi del caso concreto, el estudio del perjuicio inmaterial diferente al moral en supuestos en los que el dao tiene origen en una lesin psicofsica como la padecida por el demandante principal Fabin Andrs Meja Arias.

La Sala revocar parcialmente la sentencia apelada en este especfico aspecto, por cuanto le asiste razn al recurrente al indicar que la liquidacin efectuada por el tribunal de primera instancia genera una distorsin indemnizatoria. En efecto, el dao a la vida de relacin o la alteracin a las condiciones de existencia no pueden comprender, de ninguna forma, el dao a la salud comnmente conocido como perjuicio fisiolgico o biolgico como quiera que este ltimo est encaminado a la reparacin de cualquier lesin o afectacin a la integridad psicofsica. As las cosas, yerra el a quo al sealar que el dao a la vida de relacin est integrado por: i) el perjuicio fisiolgico, ii) el dao a la vida de relacin sexual, iii) el dao a la vida de relacin social, iv) el dao a la vida de relacin familiar y v) el dao esttico. El problema de asimilar la tipologa del dao a compartimentos abiertos en los que se pueden llenar o volcar una serie de bienes o intereses legtimos genera problemas en sede de la reparacin integral del dao y los principios de igualdad y dignidad humana que deben orientar el resarcimiento de aqul. En efecto, con la implementacin en Colombia de los conceptos de dao a la vida de relacin de raigambre Italiano y la alteracin a las condiciones de existencia de estirpe Francs, se permiti que se implementaran en nuestro ordenamiento jurdico unos tipos de daos abiertos que en su aplicacin pueden desencadenar vulneraciones al principio de igualdad material. Entonces, resulta necesario que se sistematice la indemnizacin del perjuicio inmaterial en Colombia para determinar cules son los perjuicios inmateriales resarcibles diferentes al dao moral, pues con la tipologa vigente no se define con claridad: i) si se indemniza el dao por s mismo o lo que la doctrina denomina el dao evento, o si por el contrario se reparan las consecuencias exteriores de ese dao dao consecuencia, ii) cules son los bienes, derechos o intereses legtimos que tienen cabida en el plano de la responsabilidad y, por lo tanto, que ostentan el carcter de indemnizables, y iii) si el dao derivado de lesiones psicofsicas es posible resarcirlo a travs de criterios objetivos y que contengan estndares que garanticen el principio de igualdad, toda vez que frente a una misma lesin podra eventualmente declararse una idntica o similar reparacin.

As las cosas, con la asercin contenida en la sentencia de primera instancia segn la cual el perjuicio fisiolgico debe entenderse incluido en el dao a la vida de relacin o la alteracin de las condiciones de existencia nombre acogido de manera reciente en algunas providencias para denominar el dao a la vida de relacin pero con idntico contenido y alcance genera una mayor problemtica en el manejo de la tipologa del perjuicio inmaterial, pues no es adecuado entender que el perjuicio fisiolgico, dao biolgico o a la salud es una expresin de la mencionada categora. Asimilar el dao a la salud o perjuicio fisiolgico como una expresin del dao a la vida de relacin, entroniza la entropa en materia de ontologa jurdica, cuando no se distingue que el dao a la vida de relacin y la alteracin de las condiciones de existencia no son ni perjuicio moral, ni fisiolgico, sino entidades con autonoma que no amparan o protegen la rbita interna o afectiva de la persona, como tampoco su integridad psicofsica o derecho a la salud, sino otra gama de intereses legtimos que son relevantes para la responsabilidad. En efecto, es forzoso regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrs por la jurisprudencia y, a partir de ellos, crear unos nuevos que permitan coherencia en la aplicacin del principio de reparacin integral, establecido en el artculo 16 de la ley 446 de 1998. Esto es, recuperar el significado primigenio del dao fisiolgico o a la salud, que es el hilo conductor del dao inmaterial diferente del moral que se pretende establecer, y a partir de all indemnizar de acuerdo con los derechos fundamentales afectados patrimonialmente por el hecho daoso. La jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, en varias providencias que han sido proferidas desde el ao 20079, ha reconocido que el perjuicio fisiolgico, hoy dao a la vida de relacin, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia. El citado criterio parte de la interpretacin de dos providencias proferidas en el ao 200710, en las cuales la Sala se refiri a la alteracin a las condiciones de existencia como un perjuicio autnomo e independiente al dao a la vida de relacin, para dar a entender que simplemente oper un cambio en la
Sobre la referida problemtica, se pueden consultar los siguientes documentos: aclaracin de voto a la sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, aclaracin de voto a la sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 385 M.P. Mauricio Fajardo Gmez, y aclaracin de voto a la sentencia de 1 de diciembre de 2008, exp. 17.744, M.P. Enrique Gil Botero. 10 Sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 385 M.P. Mauricio Fajardo Gmez y sentencia del 18 de octubre de 2007, exp. AG-029.
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denominacin del perjuicio, sin que puedan existir de manera autnoma. En otros trminos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el dao a la vida de relacin adopte un nuevo nombre, bajo el epgrafe de alteracin a las condiciones de existencia, circunstancia que no es precisa. En efecto, el principio de reparacin integral en Colombia (artculo 16 ley 446 de 1998) impone la obligacin de que el juez, con apoyo en los cnones y principios constitucionales, establezca una justa y correcta medicin del dao ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnizacin plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la vctima. Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurdico, situacin que hace an ms compleja la valoracin del dao, toda vez que la persona adquiere la condicin de eje central del poder pblico y, por consiguiente, las constituciones polticas adquieren la connotacin de antropocntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legtimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas. La anterior circunstancia motiv a que el Constituyente de 1991 diseara y adoptara en el artculo 90 de la Carta Poltica, un sistema de responsabilidad estatal fundamentado en el dao antijurdico, en donde el elemento esencial de la responsabilidad se traslada de la conducta de la administracin pblica, para concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesin o afectacin que padece la persona. En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de daos sufri una significativa modificacin con la expedicin de la Carta Poltica de 1991, en donde el dao se eleva a la condicin de elemento y punto central a la hora de analizar la responsabilidad de la organizacin estatal. En efecto, as se anticip la Corte Suprema de Justicia durante el perodo de la corte de oro, cuando reflexion en los siguientes trminos: Ya el ilustre expositor Giorgi apuntaba lo siguiente en alguno de los primeros aos de este siglo: El mundo marcha, y la ley del progreso, que todo lo mueve, no puede detenerse cristalizando la ciencia. El resarcimiento de los daos, es entre todos los temas jurdicos, el que siente ms que otro alguno la influencia de la conciencia popular y debe proporcionarse a las necesidades

morales y econmicas de la convivencia social. La doctrina, pues, del resarcimiento debe ajustarse a ella siguiendo sus progresos Ese movimiento profundo de las ideas en los ltimos aos, tiende a ampliar aun ms el concepto fundamental de la responsabilidad, para as sancionar hechos lesivos del inters de terceros que antes no generaban reparacin. Dada la complejidad de la vida social moderna y el desigual podero de los individuos que ello ha venido a ocasionar, es natural que la doctrina contempornea preconice un anlisis ms hondo y sutil de las ideas de causa y dao11

Desde esa perspectiva, es claro que el derecho de daos ha tenido transformaciones de diversa ndole que han significado que se ajuste a las nuevas perspectivas, desarrollos, riesgos y avances de la sociedad. De otro lado, lo que podra denominarse como la constitucionalizacin del derecho de daos, lleva de la mano que se presente una fuerte y arraigada imbricacin entre los principios constitucionales y aquellos que, en el caso colombiano, se encuentran contenidos de antao en el cdigo civil. En consecuencia, la cuantificacin del dao en que se ha inspirado el ordenamiento jurdico interno, obedece al criterio de la restitutio in integrum cuyo objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, daado por un hecho ilcito, o que el perjudicado no tenga la obligacin de padecer, lo cual encuentra su fundamento y lmite, se itera, en dos principios generales del derecho que adems tienen soporte normativo: la reparacin integral del dao (art. 16 ley 446 de 1998 y art. 2341 C.C.) y el enriquecimiento injusto (art. 8 ley 153 de 1887); por ello el resarcimiento debe cubrir nada ms que el dao causado, pues si va ms all, representara un enriquecimiento ilegtimo del afectado, y si es menor, constituira un empobrecimiento correlativo, desnaturalizndose as los principios de dignidad humana y de igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo Social de Derecho12. Ahora bien, la reparacin del dao material o patrimonial no ha sido un aspecto problemtico sobre el que se presenten mayores dificultades en cuanto a la
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de febrero de 1938, G.J. No.1932, pg. 58. En otras palabras, el juez, al considerar como de recibo una demanda resarcitoria, puede dar cabida dentro de los intereses sociales dignos de tutela a un cierto comportamiento, una expresin, un anhelo, de un individuo o de un grupo, que antes no la tena, con lo que establece o fija un lmite para la sociedad; este lmite tambin se establece, como es obvio, en el caso contrario, es decir, cuando el juez niega la inclusin de un inters discutido, en la escala de los valores sociales. CORTS, Edgar Responsabilidad Civil y daos a la persona El dao a la salud en la experiencia italiana un modelo para Amrica Latina?, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2009, pg. 13.
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determinacin y cuantificacin por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera; sin embargo, no ocurre igual con el perjuicio inmaterial o no patrimonial, puesto que uno de los grandes problemas actuales de la responsabilidad extracontractual civil y del Estado consiste en el diseo del sistema idneo de reparacin del mismo, que no sirva como fuente de enriquecimiento injustificado. La adopcin de una teora estructurada en esta materia, garantiza que se satisfagan verdaderos parmetros de igualdad, en donde para las circunstancias iguales se decreten medidas exactas o similares13. Definido lo anterior, es claro que para efectuar el anlisis del perjuicio, se debe abordar el estudio de lo que se conoce como la tipologa del perjuicio, esto es, el examen, valoracin y fijacin de los estndares de indemnizacin que pueden ser objeto de reconocimiento, lo que se hace a partir de la respuesta a los siguientes interrogantes: i) Qu se indemniza?, ii) Cul es el criterio para determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii) Se indemniza el perjuicio por s mismo, o las consecuencias apreciables que l produce (internas o externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) Cul orientacin tiene el ordenamiento jurdico Colombiano en relacin con la reparacin del perjuicio; se indemnizan las consecuencias del dao o se reparan las afectaciones a los diferentes bienes o intereses jurdicos? Como se observa, existe toda una serie de cuestionamientos que el juez debe formularse, con el fin de establecer una posicin en la materia, lo que implica, a todas luces, un ejercicio hermenutico e interpretativo a partir del anlisis de las normas constitucionales que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado, para con fundamento en ello, arribar a las conclusiones que consulten los parmetros efectivos de justicia material, en lo que concierne a la reparacin integral. En nuestro ordenamiento jurdico, y especficamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daos indemnizables, los de tipo material esto es, el dao emergente y el lucro cesante (artculo 1614 del Cdigo Civil), as como los inmateriales, gnero ste en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiolgicos, categora esta ltima en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversas formas, en
lo que no se puede tolerar es que el tratamiento diferenciado, que se deduce de la interpretacin de las normas tradicionales de la responsabilidad, beneficie a aquellos que se encuentran en una situacin de privilegio. CORTS, Edgar Ob. Cit. Pg. 15.
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ocasiones dao a la vida de relacin o alteracin a las condiciones de existencia, pero con un sustrato idntico, esto es, la prdida de placer en la realizacin de una actividad o alteracin grave que produce el dao en las relaciones del sujeto con su entorno. En efecto, en la sentencia del 6 de septiembre de 1993, la Seccin Tercera puntualiz lo siguiente: el PERJUICIO FISIOLGICO o A LA VIDA DE RELACIN, exige que se repare la prdida de la posibilidad de realizar "...otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia...... A quienes sufren prdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfaccin equivalente a la que han perdido. Por algo se ensea el verdadero carcter del resarcimiento de los daos y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO Con posterioridad, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, se precis al respecto lo que se trascribe a continuacin14: 1. El mal llamado perjuicio fisiolgico se conoce en el derecho francs como perjuicio de placer (prejudice dagrment), loss ofamenity of the life (prdida del placer de la vida) en el derecho anglosajn o dao a la vida de relacin en el derecho italiano15. La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de dao tomando como marco de referencia la resolucin No. 75-7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparacin de daos en caso de lesin corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, segn la cual la vctima debe ser indemnizada de diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminucin de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras.16 2. La indebida utilizacin del concepto fisiolgico parece derivarse de una mala traduccin e interpretacin de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casacin del 5 de marzo de 1985 distingui entre el dao derivado de la privacin de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada y los problemas psicolgicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida. El perjuicio psicolgico, de
Consejo de Estado, Seccin Tercera, exp. 10.421, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio prjudice de dsagrment, perjuicio por desagrado. Cfr. Yvez Chartier, citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, T. II, de los perjuicios y su indemnizacin. Bogot, Ed. Temis, 1986, pg. 147. 16 Max Le Roy. Levaluation du prjudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989. p. 66.
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acuerdo con esta distincin, constituye un perjuicio corporal de carcter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominacin de perjuicio de placer.17 Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiolgico que hace referencia a disfunciones orgnicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.). 3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el dao moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie tambin del dao extrapatrimonial, ni con el dao material (dao emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.). (...) 5. As mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la vctima, a pesar de no presentar ninguna anomala orgnica, a causa de la depresin en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida18, perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar la resurreccin del fantasma del dao moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia busc englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del dao moral. Luego, en provedo del 19 de julio de 2000, expediente 11842, la Seccin Tercera del Consejo de Estado replante el nomen iuris del citado perjuicio con fundamento en el siguiente razonamiento que se transcribe in extenso19: Debe insistirse ahora, entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados dao a la vida de relacin, corresponde a un concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de aqulla, ni siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una lesin fsica o corporal. Por esta razn, debe la Sala desechar definitivamente su utilizacin. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin en s misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin de quien la sufre. De otra parte, se precisa que una afectacin de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesin corporal. De otra manera, el concepto resultara limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que,
Ibidem, p. 67. Ibidem. 19 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, exp. 11842, M.P. Alier E. Hernndez Enrquez.
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como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, nicamente permitira considerar el perjuicio sufrido por la lesin a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad fsica. 20 As, aquella afectacin puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteracin a la vida de relacin de las personas, como una acusacin calumniosa o injuriosa, la discusin del derecho al uso del propio nombre o la utilizacin de ste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artculo 4 del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (dao moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podra suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo dems, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relacin provenga de una afectacin al patrimonio, como podra ocurrir en aquellos eventos en que la prdida econmica es tan grande que - al margen del perjuicio material que en s misma implica - produce una alteracin importante de las posibilidades vitales de las personas. Debe decirse, adems, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la vctima directa del dao o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. As, en muchos casos, parecer indudable la afectacin que adems del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relacin, cuando sta muere. As suceder, por ejemplo, cuando aqullos pierden la oportunidad de continuar gozando de la proteccin, el apoyo o las enseanzas ofrecidas por su padre y compaero, o cuando su cercana a ste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra ndole, el acceso a ciertos crculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresin prjudice dagrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del dao causado, se hacen difciles o imposibles, tendran que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una
NAVIA ARROYO, Felipe. Ensayo sobre la evolucin del dao moral al dao fisiolgico, prximo a publicarse. El doctor Navia Arroyo precisa, adems, que el concepto de dao fisiolgico de acuerdo con el alcance que, hasta ahora, le ha dado esta Corporacin corresponde al de perjuicio de agrado, elaborado por la doctrina civilista francesa, y explica que la expresin dao fisiolgico, en realidad, corresponde a una nocin ms amplia, tambin de creacin francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia a las repercusiones que puede tener una lesin permanente no slo en la capacidad de gozar la vida de una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de cualquier consecuencia patrimonial, por lo cual resultara ms cercana al concepto de dao a la vida de relacin, elaborado por la doctrina italiana.
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persona parapljica, la realizacin de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fcil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prcticamente inconsciente. En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expres, en relacin con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la vctima dao moral -, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la vctima siguen por causa de la lesin dao material , sino ms bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnizacin integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la vctima bien podra haber realizado o realizar, de no mediar la conducta daina que se manifest en su integridad corporal.21 Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresin alteracin de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecera ms afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilizacin puede ser equvoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en s mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que stas se ubiquen en su patrimonio econmico o por fuera de l. Tal vez por esta razn se explica la confusin que se ha presentado en el derecho francs, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Prez, en el texto citado.22 De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, ms adecuada la expresin dao a la vida de relacin, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporacin. Se advierte, sin embargo, que, en opinin de la Sala, no se trata simplemente de la afectacin sufrida por la persona en su relacin con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carcter individual, pero externos, y su relacin, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un dao extrapatrimonial a la vida exterior; aqul que afecta directamente la vida interior sera siempre un dao moral. Por ltimo, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deber ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fcil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fcilmente perceptible. Podr recurrirse, entonces,
Consejo de Estado, S.C.A., Seccin Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Pelez y otros. M.P. Daniel Surez Hernndez. 22 Ibid. p.p. 252 a 263.
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a la prctica de testimonios o dictmenes periciales, entre otros medios posibles. (Cursivas del original - negrillas adicionales). Por ltimo, en recientes pronunciamientos23 se adopt la denominacin de alteracin a las condiciones de existencia, para designar ese especfico perjuicio que desde el ao 1993 fue avalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar no slo las lesiones a la integridad psicofsica sino cualquier lesin de bienes, derechos o intereses legtimos diversos a la unidad corporal del sujeto, como la honra, el buen nombre, el dao al proyecto de vida, etc., como se hizo a partir de la sentencia de 19 de julio de 2000, exp. 11842, ya trascrita. En efecto, en sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, se sostuvo:

A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el dao a la vida de relacin, como aquel que rebasa la parte individual o ntima de la persona y adems le afecta el rea social, es decir su relacin con el mundo exterior; por ello se califica en razn al plano afectado: la vida de relacin.24 En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisin y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de dao por alteracin grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no slo la relacin de la vctima con el mundo exterior, sino, de manera ms general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresin de la libertad y el albedro atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurdico, segn consagra el artculo 1 de la Constitucin Poltica. En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refirindose al dao a la vida de relacin social que [p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresin alteracin de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecera ms afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilizacin puede ser equvoca, en la medida en que, en estricto sentido,
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 385 M.P. Mauricio Fajardo Gmez, y sentencia de 1 de diciembre de 2008, exp. 17.744, M.P. Enrique Gil Botero, con aclaracin de voto del ponente sobre esta materia. 24 Seccin Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2003, Radicacin nmero: 76001-23-31-000-19949874-01(14083), Actor: JORGE ENRIQUE RENGIFO LOZANO Y OTROS, Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.
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cualquier perjuicio implica, en s mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que stas se ubiquen en su patrimonio econmico o por fuera de l. Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para sealar que si bien es cierto que la expresin relativa a la alteracin de las condiciones de existencia resulta ser ms compresiva y adecuada, mal podra pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carcter y magnitud, comporte necesaria y automticamente una alteracin a las condiciones de existencia jurdicamente relevante. Sobre el particular la doctrina ha sealado, precisamente, que para que se estructure en forma autnoma el perjuicio de alteracin de las condiciones de existencia, se requerir de una connotacin calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteracin sea entitativa de un perjuicio autnomo, pues no cualquier modificacin o incomodidad sin solucin de continuidad podra llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectacin en la vida de quien lo padece25. Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions dxistence26 pueden entenderse como una modificacin anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hbitos o en sus proyectos27 o las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo dao material y del dolor moral28. El reconocimiento de indemnizacin por concepto del dao por alteracin grave de las condiciones de existencia es un rubro del dao inmaterial -que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del dao moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variacin menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteracin anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones. En otras palabras, para que sea jurdicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las
Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edicin, 2006, p. 98. 26 Navia Arroyo Felipe. Del dao moral al dao fisiolgico, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 78. 27 Chapus Ren. Responsabilit publique et responsabilit prive. Les influences rciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Dao, anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francs, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, p. 252. 28 Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, o. 278.
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condiciones de existencia previas ha de ser grave, drstico, evidentemente extraordinario.29 (negrillas y cursivas del original subrayado adicional). Por ltimo, en reciente providencia del 4 de mayo de 2011, esta Seccin discurri de la siguiente forma30: () 26. Es preciso aclarar que la unificacin de criterios en torno al uso de la expresin alteraciones graves a las condiciones de existencia no obsta para que en cada caso particular se identifique de manera clara el origen del dao que se pretende indemnizar el que, en todo caso, puede tener su causa en afectaciones fsicas o fisiolgicas de la persona, por lo que no puede pretenderse que la utilizacin de la expresin perjuicios fisiolgicos est totalmente proscrita de la jurisprudencia de la Sala, y deber ser utilizada cuando las alteraciones graves a las condiciones de existencia tengan origen en afectaciones de carcter fsico o fisiolgico. 27. Esta precisin es relevante, pues adems de facilitar la prueba en relacin con este particular tipo de perjuicio de origen fisiolgico, tambin proporciona al juez mejores criterios para establecer la tasacin del perjuicio () 31. En el sub lite, la expresin perjuicios fisiolgicos utilizada por el demandante y por el a quo para referir los daos cuya indemnizacin se reconoci en la sentencia de primera instancia y que son materia de apelacin, debe entenderse como incluida dentro de los perjuicios denominados por la jurisprudencia de la Sala como alteraciones graves a las condiciones de existencia, en la medida que se trata de daos surgidos de afectaciones de carcter fsico sufridos por uno de los sujetos pasivos del dao, que generaron cambios en la forma en como normalmente se desenvolva su vida antes de que ocurriera el hecho generador del dao. 32. La Sala abordar el estudio del presente asunto con base en el concepto de alteraciones graves a las condiciones de existencia definido en la ya citada providencia del 19 de junio de 2000, pero deja en claro que en el caso de autos los daos reclamados y reconocidos en la providencia apelada tienen origen en alteraciones fsicas o fisiolgicas padecidas por la seora Mariane Valois Palacios. 33.2. En efecto, se observa que los testimonio practicados dentro del proceso describen actividades cotidianas que realizaba la seora Mariane Valois Palacios antes de sufrir la herida, tales como las labores del hogar lavar la ropa, actividades de ndole familiar como jugar con sus hijos o cargarlos, o actividades recreativas como nadar. Igualmente, los testigos hacen alusin a las secuelas estticas que implic la herida para el demandante y narran que el aspecto fsico de la seora Valois
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, M.P. Mauricio Fajardo Gmez. 30 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2011, exp. 17396, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
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Palacios se vio considerablemente alterado como consecuencia de las lesiones. 33.3 Por ello, encuentra la Sala que la prdida del miembro superior implica en forma genrica para cualquier persona una disminucin en la posibilidad de realizar todas las actividades cotidianas y, adems, una situacin de alteracin fsica que implica consecuencias diversas de orden fsico y psicolgico en la forma como el sujeto se relaciona con el mundo, alteraciones que se encuentran demostradas en el caso concreto, segn acaba de revisarse. (Negrillas adicionales). Como se aprecia, en este ltimo pronunciamiento se reconoce de manera expresa la importancia de la nocin de perjuicio fisiolgico o dao a la salud, toda vez que adems de facilitar la prueba en relacin con este particular tipo de perjuicio de origen psicofsico, tambin proporciona al juez mejores criterios para establecer la tasacin del perjuicio.; no obstante, a continuacin, la Sala seala que ese perjuicio se encuentra incluido dentro de la alteracin a las condiciones de existencia, lo que genera un problema hermenutico y de aplicacin jurdica, pues, se insiste, al margen de reconocer la relevancia del dao a la salud se retorna de inmediato a la denominacin tradicional. Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la lnea jurisprudencial que se ha trazado en torno a la tipologa del perjuicio inmaterial, diferente al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la lesin a la integridad corporal del sujeto dao evento (artculo 49 C.P. derecho a la salud), as como las consecuencias que el dao produce tanto a nivel interno (alteracin a las condiciones de existencia) como externo o relacional (dao a la vida de relacin). Esa doble connotacin del dao fisiolgico, a la vida de relacin o alteracin a las condiciones de existencia entendindolos como perjuicios de ndole idntica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia verncula, ha limitado la posibilidad de valorar el dao en trminos de objetividad material es decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables. En consecuencia, esa naturaleza bifronte, ha desencadenado que, tericamente, se haya aceptado esos planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no slo indemnizar la integridad psicofsica del sujeto (dao corporal), sino tambin otros bienes jurdicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc.

No obstante lo anterior, esa doble condicin del dao a la vida de relacin o alteracin a las condiciones de existencia, ha generado algunos inconvenientes que se pretenden aclarar con los contenidos desarrollados y expuestos en esta providencia. En ese orden de ideas, es posible afirmar que se present una variacin en la sistematizacin del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una lectura que asimil el dao biolgico, fisiolgico o a la salud con el prjudice dagrment (dao de placer o de agrado), reconocido en el derecho francs, relacionado con la prdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la produccin de un determinado dao, al no poder realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las que estaba acostumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el ao 2007, la confusin relacionada con la tipologa del perjuicio inmaterial se entroniz en mayor medida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto dao a la vida de relacin, se mut su nombre, para designarlo como la alteracin a las condiciones de existencia (des troubles dans les conditions dexistence), lo cual no es apropiado, puesto que este ltimo corresponde a un perjuicio autnomo que tiene una dimensin distinta al perjuicio de placer o de agrado (dao a la vida de relacin), y que se refiere a la modificacin grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado31. Como se aprecia, el dao a la salud32 denominado por la doctrina y jurisprudencia francesa como dao corporal o fisiolgico, y en Italia biolgico, fue imbricado con
Se ve cmo se introduce una nueva categora de dao que llama perjuicio fisiolgico o perjuicio a la vida de relacin, que trata como sinnimos, desconociendo el significado que tales categoras tiene en los sistemas de origen. Y al momento de liquidar el dao, al que le reconoce un carcter satisfactorio, vuelve en confusin al decir que, habida consideracin de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la amputacin bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su actividad profesional como chofer, la cual no podr ejercer en el futuro por el estado corporal en que qued, los fija en la suma de con cuya rentabilidad la vctima podr atender razonablemente al pago de una persona que lo acompae en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro. Con ella puede, igualmente, adquirirla sin sofisticaciones. Habiendo deslindado en precedencia el dao fisiolgico del dao patrimonial, al momento de la liquidacin los mezcla con la consideracin que hace del trabajo de la vctima y con la necesidad que ella tiene de una silla de ruedas y de un acompaante. El dao que se haba propuesto se desdibuja as, al momento de la liquidacin. CORTS, Edgar Ob. Cit. Pg. 255. 32 la ciencia jurdica que le dio entrada al concepto de dao biolgico prefiere hoy utilizar la expresin dao a la salud, concepto jurdico (y no mdico) con un alcance ms amplio, pues mientras que el dao biolgico se refiere a aspectos anatmicos y fisiolgicos de la persona, el dao a la salud, adems de referirse a ellos, tiene que ver con las manifestaciones generales del bien salud como bien necesario para una correcta expresin de la persona en la comunidad en que vive. CORTS, Edgar Ob. Cit. Pg. 21 y 22. Consultar igualmente: BUSNELLI, Francesco Donato, Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente Torino, 2001, pg. 3 y s.s.
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el concepto de perjuicio de agrado y con la alteracin a las condiciones de existencia, daos autnomos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs, lo que desencaden que un perjuicio de constatacin y valuacin objetiva como lo es aqul, fuera revestido por una condicin indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier tipo de afectacin, al margen de que se refleje en el mbito externo o interno del sujeto, y sea liquidable en trminos objetivos o subjetivos. En efecto, la citada superposicin de conceptos se desprende de manera palmaria en una sentencia proferida el 3 de julio de 1992 33, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmada por el Consejo de Estado el 1 de julio de 199334, provedo en el que el tribunal a quo puntualiz lo siguiente: 8. El dao especial. 8.1. El demandante separa este perjuicio en tres categoras diferentes, a saber: a. El dao personal especial debido al perjuicio sufrido en su vida de relacin social y personal, por efecto de la grave invalidez b. Los perjuicios estticos y el dao corporal especial debido tambin a la invalidez total que sufre. La Sala estima que los anteriores daos deben agruparse en uno solo que los comprende a todos: el perjuicio fisiolgico, o el prjudice d agrment de que habla la doctrina francesa. A pesar de los elementos comunes que los unen, o confunden, en algunos casos, es posible afirmar que los daos moral subjetivo, materiales y fisiolgico son diferentes, es decir, se refieren a distintos bienes del ser humano: a.- El moral subjetivo o Pretium doloris, trata de mitigar la afliccin, la tristeza y la depresin que producen la muerte o las lesiones de un padre, un hijo, un hermano, etc., b.- El material, se encamina a mantener los ingresos que, por ejemplo, perciban en lesionado y la esposa y los hijos del padre fallecido., c.- El fisiolgico, que pretende darle oportunidad a una persona como que ha sido privado de llevar a cabo los placeres de la vida, de reemplazar, o mejor, de tratar de reemplazar lo que en adelante no le ser dado hacer () La parlisis de los miembros inferiores (paraplejia) que padece el actor lo priva de los placeres cotidianos de la vida, tales como los de caminar, trotar, montar en bicicleta, bailar, trepar a un rbol, nadar, desplazarse cmodamente de una ciudad a otra y otras actividades similares. La fijacin de la indemnizacin de este rubro depende mucho del criterio prudente del juez, quien debe tener tambin en cuenta para el efecto la profesin y la edad del lesionado, las privaciones que sufre a raz de la lesin, etc. Se

Tribunal Administrativo de Antioquia, sentencia del 3 de julio de 1992, exp. 25878, M.P. Humberto Crdenas. 34 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 1 de julio de 1993, exp. 7772.
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condenar, en consecuencia, a la demandada, a cubrir al demandante, una suma equivalente a 2.000 gramos de oro fino. Como se aprecia, el equvoco en la determinacin del contenido y alcance del perjuicio a la salud (fisiolgico o biolgico), oper en una traspolacin jurdica del derecho francs e italiano al mbito nacional, pero se dej de lado que en el primero de los pases mencionados se ha reconocido, dependiendo el caso concreto, de una multiplicidad de daos que pretenden cubrir las esferas del individuo afectadas con el mismo (v.gr. dao esttico, dao sexual, alteracin a las condiciones de existencia, perjuicio de agrado, entre otros), mientras que en el segundo, dada la redaccin rgida del artculo 2059 del Cdigo Civil de ese pas35, el propsito de la doctrina y jurisprudencia recay en la forma de abrir nuevas perspectivas y hermenuticas que permitieran ir ms all del simple reconocimiento del dao moral en cuanto se refiere al resarcimiento del dao no patrimonial. Como se aprecia, los conceptos de perjuicio de agrado (prjudice d agrment), frente al perjuicio corporal (dommage corporel) si bien parecieran tener puntos de encuentro y semejanzas, lo cierto es que el primero cubre una esfera interna del individuo, mientras que el segundo est estructurado sobre la necesidad de resarcir la rbita de la salud del ser humano, entendida esta ltima, segn la definicin de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) como el estado completo de bienestar fsico, psquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades.36 As las cosas, los sistemas jurdicos francs e italiano se encuentran en dos polos diametralmente opuestos en cuanto a la tipologa del perjuicio inmaterial se refiere, puesto que el primero ha permitido dado el esquema normativo abierto del cdigo civil la formulacin de diversas categoras de daos y perjuicios que pretenden resarcir las diversas afectaciones que produce un dao en la rbita interna y externa de un sujeto; contrario sensu, el segundo ha tenido que enfrentar un sistema legal rgido o cerrado que limita el reconocimiento de perjuicios inmateriales, razn por la cual ha correspondido a las jurisdicciones constitucional y ordinaria ampliar el contenido y alcance de ese sistema indemnizatorio. As se desprende de la misma jurisprudencia Italiana supuestamente a partir de la cual se adopt el concepto de dao a la vida de relacin, en la que se hace una clara diferencia entre el perjuicio biolgico (fisiolgico), el dao moral, y el
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El dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los casos determinados por la ley. www.who.int/en/

dao existencial. Sobre el particular, vale la pena destacar la sentencia del 19 de diciembre de 2007, proferida por la Corte Suprema de Casacin de ese pas, en la que se puntualiz: () 3) La categora del dao no patrimonial se articula a su vez en un subsistema compuesto del dao biolgico en estricto sentido, del dao existencial, y del dao moral subjetivo. 4) El dao biolgico y el dao existencial tienen una morfologa homognea, entraan internamente una lesin de carcter constitucional, la primera referida a la salud, y la segunda constituida por valores/intereses constitucionalmente protegidos37.

Ahora bien, en uno u otro sistema la preocupacin ha sido comn y consiste en determinar o establecer justos medios que, como lo ha sostenido el reconocido profesor italiano Francesco Busnelli, sirvan de diques de tal forma que no se limite el reconocimiento de perjuicios inmateriales a los de contenido moral, pero tampoco se genere un abanico de perjuicios que distorsione el derecho de daos y que pueda afectar los principios de reparacin integral y de prohibicin de enriquecimiento sin causa. Esa expectacin no ha sido ajena en nuestro derecho vernculo, razn por la cual se han trazado en diferentes etapas de la jurisprudencia contencioso administrativa y ordinaria - civil, diferentes tipos o categoras de daos que permitan reconocer las afectaciones que se producen a causa de la concrecin de un dao antijurdico. De modo que, el dao a la salud esto es el que se reconoce como proveniente de una afectacin a la integridad psiocofsica ha permitido solucionar o aliviar la discusin, toda vez reduce a una categora los mbitos fsico, psicolgico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el dao consista en una lesin a la salud, ser procedente establecer el grado de afectacin del derecho constitucional y fundamental (artculo 49 C.P.) para determinar una indemnizacin por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daos (v.gr. la alteracin de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.
Cf. Corte de Casacin Italiana, sentencia del 19 de diciembre de 2007, No. 4712. (Traduccin libre). Ver igualmente, las sentencias de 31 de mayo de 2003, nmeros 8827 y 8828 de la Sala Civil de la Corte de Casacin Italiana, as como las sentencias Nos. 184 de 1986 y 233 de 2003, proferidas por la Corte Constitucional de ese mismo pas.
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Se reconoce de este modo una valoracin del dao a la persona estructurado sobre la idea del dao corporal, sin tener en cuenta categoras abiertas que distorsionen el modelo de reparacin integral. Es decir, cuando la vctima sufra un dao a la integridad psicofsica slo podr reclamar los daos materiales que se generen de esa situacin y que estn probados, los perjuicios morales de conformidad con los parmetros jurisprudenciales de la Sala y, por ltimo, el dao a la salud por la afectacin de este derecho constitucional. Lo anterior, refuerza an ms la necesidad de readoptar la nocin de dao a la salud, fisiolgico o biolgico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectacin o limitacin a la integridad psicofsica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categoras o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autnomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteracin a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modific su propsito que era delimitar un dao comn (lesin a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parmetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad38. En otros trminos, un dao a la salud desplaza por completo a las dems categoras de dao inmaterial como lo son la alteracin grave a las condiciones de existencia -antes denominado dao a la vida de relacin precisamente porque cuando la lesin antijurdica tiene su gnesis en una afectacin negativa del estado de salud, los nicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el dao moral y el dao a la salud. Es as como la doctrina, sobre el particular seala: Hecha esta identificacin, entre el dao corporal y el dao a la salud, vemos que tambin se identifica con el perjuicio fisiolgico; terminologa que impera en la doctrina francesa para referirse al dao en la esfera funcional, como sinnimo del dao a la integridad fsica y psquica de la persona; se denomina as porque afecta, como decimos, la esfera
El dao subjetivo o dao a la persona es aqul cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en s mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepcin hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daos pueden efectuar alguna o algunas de sus mltiples manifestaciones o maneras de ser. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos El dao a la persona, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, pg. 71 y s.s.
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funcional con independencia de la prdida de rentas que pueda ocasionar. Pero esta terminologa es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinnimo del llamado dao biolgico, la doctrina italiana ms especializada, ha sealado que este ltimo, es un concepto mdico - legal, mientras que el dao a la salud es un concepto jurdico, normativo, que se encuentra consagrado en el artculo 32 de la Constitucin...39 (Se destaca).

En esa perspectiva, se insiste, la nocin de dao a la vida de relacin que sirvi al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es ms que un concepto que ya no es utilizado por la doctrina y jurisprudencia italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biolgico o fisiolgico relacionado con la rbita psicofsica del individuo y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, seran indemnizados bajo la panormica del dao existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)40, sin que esta ltima categora se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razn para rechazar en esta instancia su adopcin en el derecho colombiano, mxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Seccin Unida (Sala Plena) de la Corte de Casacin Italiana, en la que se recoge el dao existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitacin conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivizacin)41. Desde esa panormica, los daos a la vida de relacin o a la alteracin de las condiciones de existencia, no podrn servir de instrumento para obtener la reparacin del dao a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofsica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangn entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga
VICENTE Domingo, Elena Los daos corporales: tipologa y valoracin, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, Pg. 139. 40 All se define el dao existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casacin Italiana No. 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hbitos y su modo de relacionarse, inducindolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realizacin de su personalidad en el mundo exterior. KOTEICH Khatib, Milagros El dao extrapatrimonial, en Diritto Romano Comune e America Latina, Universidad Externado de Colombia, Pg. 259. 41 Ver: Corte de Casacin Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, No. 26972.
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relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llev a que fuera considerado en Italia como un dao subjetivo, inequitativo e desigualitario dado que una persona puede tener una vida social o relacional ms activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el dao, y el segundo, por referirse a una alteracin grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro. Entonces, como se aprecia, el dao a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre est referido a la afectacin de la integridad psicofsica del sujeto, y est encaminado a cubrir no slo la modificacin de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razn por la que, sera comprensivo de otros daos como el esttico, el sexual, el psicolgico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasa la gama o haz de daos indemnizables, con lo que se conseguira una sistematizacin del dao no patrimonial42. En otros trminos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio est limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categoras resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daos y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el dao se origine en una lesin psquica o fsica de la persona el nico perjuicio inmaterial, diferente al moral que ser viable reconocer por parte del operador judicial ser el denominado dao a la salud o fisiolgico, sin que sea posible admitir otras categoras de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteracin a las condiciones de existencia, categora que bajo la gida del dao a la salud pierde relevancia, concrecin y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones. En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razn por la que no slo est circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos fsicos y psquicos, por lo que su evaluacin ser mucho ms sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponder una indemnizacin idntica43. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el dao a la salud o perjuicio fisiolgico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. dao
Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se lleg a establecer dentro de este orden que el concepto dao biolgico agrupa entre otros: el dao a la vida de relacin, el dao esttico, el dao a la esfera sexual y el dao a la incapacidad laboral genrica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casacin de ese pas. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.
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esttico, dao sexual, dao relacional familiar, dao relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma ms o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el mdico legista. De all que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectacin corporal o social que se deriva del dao a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el dao a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitir incrementar en una determinada proporcin el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y especficas de cada persona lesionada. As las cosas, el dao a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la mxima a igual dao, igual indemnizacin44. En consecuencia, se adopta el concepto de dao a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el dao provenga de una lesin corporal, puesto que el mismo no est encaminado al restablecimiento de la prdida patrimonial, ni a la compensacin por la afliccin o el padecimiento que se genera con aqul, sino que est dirigido a resarcir econmicamente como quiera que empricamente es imposible una lesin o alteracin a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectacin del derecho a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el dao tenga origen en una lesin corporal (dao corporal), slo se podrn reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios siempre que estn acreditados en el proceso : i) los materiales de dao emergente y lucro cesante;
Este estado de cosas no slo deja la sensacin de desorden, sino que tambin crea desigualdades entre vctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de proteccin; as pues, el problema de fondo es el de establecer los lmites, que deben ser lmites razonables, determinados s, en trminos jurdicos. CORTS, Edgar Ob. Cit. Pg. 57. 44 En el histrico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirm que el criterio de liquidacin que debe adoptarse para el resarcimiento del dao biolgico debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesin no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elstico y flexible para adecuar la liquidacin del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesin sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofsica del sujeto perjudicado. ROZO Sordini, Paolo El dao biolgico, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, pg. 209 y 210.
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ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiolgico, el primero tendiente a compensar la afliccin o padecimiento desencadenado por el dao, mientras que el ltimo encaminado a resarcir la prdida o alteracin anatmica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal45. Desde esa perspectiva, se insiste, el dao a la salud comprende toda la rbita psicofsica del sujeto. En consecuencia, la tipologa del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) dao a la salud (perjuicio fisiolgico o biolgico); iii) cualquier otro bien, derecho o inters legtimo constitucional, jurdicamente tutelado que no est comprendido dentro del concepto de dao corporal o afectacin a la integridad psicofsica y que merezca una valoracin e indemnizacin a travs de las tipologas tradicionales como el dao a la vida de relacin o la alteracin grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autnomo del dao (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que est acreditada en el proceso su concrecin y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporacin. Es decir, cuando el dao antijurdico radica en una afectacin psicofsica de la persona, el dao a la salud surge como categora autnoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasin, han cedido paso al dao corporal como un avance jurdico que permite la reparacin efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesin al derecho constitucional y fundamental a la salud. Ahora bien, el hecho de sistematizar el dao a la salud (integridad corporal, psicolgica, sexual, esttica), mientras se deja abierta la estructura de los dems bienes o derechos jurdicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, tericos y prcticos del resarcimiento del dao, como quiera que no
Se est en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del dao que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biolgico. Diferencindose el biolgico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesin en s misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesin se pueden derivar, lo que constituira el efecto o dao moral; sin embargo, ambos hacen parte del dao no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido econmico. GIL Botero, Enrique Dao Corporal Dao Biolgico Dao a la vida de relacin, pg. 10.
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se presta para generar una tipologa paralela al dao a la salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del dao a la vida de relacin y de alteracin a las condiciones de existencia. En consecuencia, el dao moral satisface la indemnizacin de la rbita interna y aflictiva del ser humano; el dao a la salud garantiza un resarcimiento ms o menos equitativo y objetivo en relacin con los efectos que produce un dao que afecta la integridad psicofsica de la persona; y, por ltimo, ser oportuno que se analice la posibilidad por parte de esta Corporacin siempre que los supuestos de cada caso lo permitan de que se reparen los dems bienes, derechos o intereses jurdicos de la vctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese dao autnomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipologa antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicacin de esta tipologa del dao garantiza la reparacin esttica y dinmica del perjuicio, esto es los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesin antijurdica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno. No obstante lo anterior, es preciso recalcar que en nuestro pas no existe un sistema abierto y asistemtico del perjuicio inmaterial, puesto que estos esquemas atentan contra el entendimiento del derecho de la responsabilidad, motivo por el cual, ser la jurisprudencia de esta Corporacin la encargada de definir la posibilidad de reconocer otras categoras o tipos de daos distintos al dao a la salud, pero siempre que el caso concreto permita la discusin y se afronte la misma a travs de la bsqueda de una metodologa coherente que contenga el abanico resarcitorio a sus justas proporciones sin que se desdibuje el contenido y alcance de la teora del dao resarcible. Esta es, precisamente, la importancia del dao a la salud, ya que como se ha explicado permite reconducir a una misma categora resarcitoria todas las expresiones del ser humano relacionadas con la integridad psicofsica, como por ejemplo las esferas cognoscitivas, psicolgicas, sexuales, hedonsticas, etc., lo que evita o impide que se dispersen estos conceptos en rubros indemnizatorios autnomos. As las cosas, el dao a la salud posibilita su reparacin considerado en s mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas,

relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este dao, se itera, gana concrecin y objetividad en donde las categoras abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material. De conformidad con las anteriores precisiones, la Sala reconocer por concepto de dao a la salud la suma de 200 SMMLV, lo que garantiza el principio de la no reformatio in pejus, pero insiste en que se trata de una suma nica reconocida por la afectacin en la rbita psicofsica de Fabin Andrs Meja Arias. Y, si bien, en la sentencia de primera instancia en el encabezado denominado Perjuicios a la vida de relacin se dijo reconocer 250 SMMLV por ese concepto, lo cierto es que al sumar los rubros que integraban el mismo, la operacin matemtica arrojaba un resultado de 200 SMMLV, razn por la cual esta ltima ser la suma que habr lugar a decretar bajo la categora unvoca de dao a la salud, mxime si, se insiste, en el recurso de apelacin los demandantes no controvirtieron, de ninguna manera, la decisin del a quo, sino que, por el contrario, en ese memorial se solicit la confirmacin integral de la providencia apelada, motivo por el que mal hara la Sala en aumentar el monto reconocido en primera instancia, ya que no fue objeto de cuestionamiento por la parte actora. En efecto, se transcriben una vez ms ad literam los argumentos contenidos en el escrito presentado por el apoderado judicial de los demandantes, en el que de manera expresa se puntualiz: La sentencia o fallo proferido en primera instancia, debe ser confirmado H. Consejero y H. Sala de decisin, en su totalidad por las siguientes razones

5. Costas De conformidad con el artculo 171 del C.C.A., modificado por el artculo 55 de la ley 446 de 1998, la Subseccin se abstendr de condenar en costas a los recurrentes, por cuanto no se evidenci mala fe ni la conducta es constitutiva de abuso del derecho.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero. Modifcase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 3 de agosto de 2009, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedar as: Primero. Declrase responsable a la Nacin - Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional, de los perjuicios causados con motivo de las lesiones padecidas por Fabin Andrs Meja Arias. Segundo. Como consecuencia de la declaracin anterior, condnase a la Nacin - Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional a pagar las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales:

FABIN ANDRS MEJA ARIAS JOS DARO MEJA HERRERA RUBN DARIO MEJA ARIAS JUAN DAVID MEJA ARIAS DIANA YICET MEJA ARIAS

100 SMMLV 50 SMMLV 30 SMMLV 30 SMMLV 30 SMMLV

Tercero. Por concepto de perjuicios materiales, condnase a la Nacin - Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional a pagar la suma de cieto cincuenta y un millones ochocientos once mil novecientos sesenta y ocho pesos ($151.811.968,oo) a favor de Fabin Andrs Meja Arias.

Cuarto. A ttulo de dao a la salud o perjuicio fisiolgico, condnase a la Nacin - Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional al pago de la suma de 200 SMMLV a favor de Fabin Andrs Meja Arias. Quinto. Deniganse las dems pretensiones de la demanda.

Sexto. Sin costas.

Segundo. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 176 y 177 del Cdigo Contencioso Administrativo, para lo cual se expedir copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artculo 115 del Cdigo de Procedimiento Civil. Tercero. La Secretara slo expedir copias autnticas de esta providencia cuando los apoderados judiciales de las partes hayan devuelto las copias expedidas de la sentencia que fue objeto de anulacin previamente en este proceso. Cuarto. Cumplido lo anterior, por Secretara, remtase el expediente al tribunal de origen. CPIESE, NOTIFQUESE y CMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Sala

GLADYS AGUDELO ORDOEZ (E) HERNN ANDRADE RINCN

STELLA CONTO DAZ DEL CASTILLO MAURICIO FAJARDO GMEZ

RUTH STELLA CORREA PALACIO DANILO ROJAS BETANCOURTH

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA OLGA VALLE DE DE LA HOZ

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DOCTORA STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO Y DOCTOR DANILO ROJAS BETANCOURTH PRELACION DE FALLO - Normatividad. Ley Estatutaria de Administracin de Justicia / PRELACION DE FALLO Improcedencia Discrepamos de la prelacin de fallo fundada en el acta n. 21 de 15 de octubre de 2008, en tanto se aparta de las reglas y directrices establecidas en el artculo 63A de la Ley estatutaria de la administracin de justicia () La norma en mencin establece que la prelacin de turnos procede para casos particulares, siempre que el asunto entrae razones de seguridad nacional o para prevenir la afectacin grave del patrimonio nacional, o cuando existan graves violaciones de los derechos humanos, crmenes de lesa humanidad, o asuntos de especial trascendencia social. As mismo, cuando su resolucin ntegra entrae slo la reiteracin de jurisprudencia. Siendo as, la prelacin aceptada, desconoce los postulados de la norma legal, en tanto el Acuerdo n. 021 prev dicha figura para casos generales, apartndose de la disposicin legal, afectando el derecho a la igualdad al sealar una directriz diferente, de modo que el asunto debatido no queda subsumido dentro de ninguno de los postulados sealados y no poda ser resuelto de manera preferente, sin someterse al turno de rigor. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 63A DAO A LA SALUD - Afectacin a la integridad psicofsica, en el mbito fsico, psicolgico, sexual o esttico / DAO A LA SALUD - Tasacin / TASACION DE DAO A LA SALUD - Debe ser objetiva Compartimos la apreciacin de la Sala en cuanto considera que el dao a la salud es aquel que se reconoce como proveniente de una afectacin a la integridad psicofsica, en el mbito fsico, psicolgico, sexual o esttico, de tal forma que siempre que el dao consista en una lesin a la salud, ser procedente establecer el grado de afectacin del derecho constitucional y fundamental (artculo 49 C.P.), sin que sea procedente otro tipo de daos (v.gr. la alteracin a las condiciones de existencia) pg. 42-. Reforzando la misma idea, consider que una dao a la salud desplaza por completo a las dems categoras de dao inmaterial como lo son la alteracin grave a las condiciones de existencia antes denominado dao a la vida de relacin- precisamente porque cuando la lesin antijurdica tiene su gnesis en una afectacin negativa del estado a la salud, los nicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el dao moral y el dao a la salud folio 43-. Al tiempo precis que desde esta panormica, los daos a la vida de relacin o a la alteracin a las condiciones de existencia, no podrn servir de instrumento para obtener la reparacin del dao a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad sicofsica, lo cual tiene su razn de ser en la ambigedad conceptual tanto del dao a la vida de

relacin y en la alteracin a las condiciones de existencia, puesto que la falta de limitacin conceptual y la imprecisin de ambos impiden su objetivizacin. Si el dao a la salud gana precisin, claridad y concrecin para efectos de su indemnizacin, en tanto est referido a la afectacin de la integridad psicofsica del sujeto, encaminado a cubrir no solo la modificacin de la unidad corporal sino las consecuencias que el mismo genera, su tasacin deber ser objetiva, en tanto que determinado el alcance del dao a la salud, ste deber tener correspondencia con el perjuicio causado para efectos de su valoracin econmica y su reparacin integral. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 49 DAO A LA SALUD - No podr subdividirse en diversas expresiones / REPARACION DEL DAO A LA SALUD - Componentes / ARBITRIO IURIS Desplazado por un criterio objetivo / REPARACION DEL DAO A LA SALUD No se hizo con un criterio objetivo / REPARACION DEL DAO A LA SALUD Se realiz aplicando el arbitrio ius juris del juzgador / TASACION DEL DAO A LA SALUD - Prueba / TASACION DEL DAO A LA SALUD - Ante la falta de prueba debi establecerse el grado de afectacin Si el dao a la salud como una categora del dao inmaterial adquiere concrecin y delimitacin y, desde el punto de vista ontolgico, impide que existan una multiciplidad de categoras resarcitorias, al comprender los aspectos fsicos y psquicos, no podr subdividirse en diversas expresiones -dao esttico, dao sexual, dao relacional familiar, dao relacional social o dao psicolgico- deber, por tanto repararse con base en dos componentes i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez y ii) uno subjetivo, que permitir incrementar en una determinada proporcin el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares de cada persona lesionada. En esta lnea de pensamiento el arbitrio iuris se desplaza por un criterio objetivo, para privilegiar la aplicacin del artculo 16 de la Ley 446 de 1998. () La reparacin del dao debe dejar indemne a la persona, como si el dao no hubiere ocurrido, o al menos a la situacin ms prxima a la que exista antes de su evento. Se encuentra que en este caso particular, a pesar de las variables enunciadas para la tasacin del dao a la salud, no se explica porque acogi en su integridad las pretensiones relativas a las distintas tipologas subsumidas en el dao a la salud, apartndose de los razonamientos dados en la parte motiva, olvidando que desde una perspectiva objetiva, el arbitrio iuris pasa a un plano secundario, en tanto solo deber indemnizarse el perjuicio causado, de tal manera que ste tenga correspondencia concreta, real y objetiva frente al dao causado, aunado a que deber tenerse como referente la indemnizacin que por este tipo de daos se hubiera reconocido en casos similares. Para el reconocimiento hecho en el caso particular no ocurri lo propio simplemente se hizo la respectiva valoracin con fundamento en el arbitrio iuris del juzgador, desconociendo los lineamientos de la misma decisin. En consecuencia, para su respectiva tasacin ante la falta de prueba sobre el particular debi establecerse el grado de afectacin. NOTA DE RELATORIA: Sobre el resarcimiento y su correspondencia directa con la magnitud del dao, consultar Corte Constitucional sentencia C-197 de 20 de mayo de 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRACION

SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogot D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) Radicacin nmero: 05001-23-31-000-2007-00139-01(38222) Actor: JOSE DARIO MEJIA HERRERA Y OTROS Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS DOCTORES STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO Y DANILO ROJAS BETANCOURTH Con el debido respeto por la posicin mayoritaria, exponemos a continuacin las razones que nos llevaron a disentir de sta y a apartarnos parcialmente de la presente decisin. 1- Discrepamos de la prelacin de fallo fundada en el acta n. 21 de 15 de octubre de 2008, en tanto se aparta de las reglas y directrices establecidas en el artculo 63A de la Ley estatutaria de la administracin de justicia que dice: ARTCULO 63A. DEL ORDEN Y PRELACIN DE TURNOS. <Artculo CONDICIONALMENTE exequible> <Artculo adicionado por el artculo 16 de la Ley 1285 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectacin grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crmenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, sealarn la clase de procesos que debern ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuacin tambin podr ser solicitada por el Procurador General de la Nacin. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrn determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solucin sea de inters pblico o pueda tener repercusin colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente. Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolucin ntegra entrae slo la reiteracin de jurisprudencia, podrn ser decididos anticipadamente sin sujecin al orden cronolgico de turnos.

Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrn determinar un orden de carcter temtico para la elaboracin y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarn peridicamente los temas bajo los cuales se agruparn los procesos y sealarn, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumir el respectivo estudio. PARGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artculo en relacin con la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo se entender sin perjuicio de lo previsto por el artculo 18 de la Ley 446 de 1998. La norma en mencin establece que la prelacin de turnos procede para casos particulares, siempre que el asunto entrae razones de seguridad nacional o para prevenir la afectacin grave del patrimonio nacional, o cuando existan graves violaciones de los derechos humanos, crmenes de lesa humanidad, o asuntos de especial trascendencia social. As mismo, cuando su resolucin ntegra entrae slo la reiteracin de jurisprudencia. Siendo as, la prelacin aceptada, desconoce los postulados de la norma legal, en tanto el Acuerdo n. 02146 prev dicha figura para casos generales, apartndose de la disposicin legal, afectando el derecho a la igualdad al sealar una directriz diferente, de modo que el asunto debatido no queda subsumido dentro de ninguno de los postulados sealados y no poda ser resuelto de manera preferente, sin someterse al turno de rigor.

2. De cara al presente asunto, compartimos la apreciacin de la Sala en cuanto considera que el dao a la salud es aquel que se reconoce como proveniente de una afectacin a la integridad psicofsica, en el mbito fsico, psicolgico, sexual o esttico, de tal forma que siempre que el dao consista en una lesin a la salud, ser procedente establecer el grado de afectacin del derecho constitucional y fundamental (artculo 49 C.P.), sin que sea procedente otro tipo de daos (v.gr. la alteracin a las condiciones de existencia) pg. 42Reforzando la misma idea, consider que una dao a la salud desplaza por completo a las dems categoras de dao inmaterial como lo son la alteracin grave a las condiciones de existencia antes denominado dao a la vida de
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Acuerdo 021 La Sala dispone que los procesos que hayan sido revisados en atencin a conciliacin realizada tendrn prelacin de fallo.

relacin- precisamente porque cuando la lesin antijurdica tiene su gnesis en una afectacin negativa del estado a la salud, los nicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el dao moral y el dao a la salud folio 43-. Al tiempo precis que desde esta panormica, los daos a la vida de relacin o a la alteracin a las condiciones de existencia, no podrn servir de instrumento para obtener la reparacin del dao a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad sicofsica, lo cual tiene su razn de ser en la ambigedad conceptual tanto del dao a la vida de relacin y en la alteracin a las condiciones de existencia, puesto que la falta de limitacin conceptual y la imprecisin de ambos impiden su objetivizacin. Si el dao a la salud gana precisin, claridad y concrecin para efectos de su indemnizacin, en tanto est referido a la afectacin de la integridad psicofsica del sujeto, encaminado a cubrir no solo la modificacin de la unidad corporal sino las consecuencias que el mismo genera, su tasacin deber ser objetiva, en tanto que determinado el alcance del dao a la salud, ste deber tener correspondencia con el perjuicio causado para efectos de su valoracin econmica y su reparacin integral. En suma si el dao a la salud como una categora del dao inmaterial adquiere concrecin y delimitacin y, desde el punto de vista ontolgico, impide que existan una multiciplidad de categoras resarcitorias, al comprender los aspectos fsicos y psquicos, no podr subdividirse en diversas expresiones -dao esttico, dao sexual, dao relacional familiar, dao relacional social o dao psicolgico- deber, por tanto repararse con base en dos componentes i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez y ii) uno subjetivo, que permitir incrementar en una determinada proporcin el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares de cada persona lesionada. En esta lnea de pensamiento el arbitrio iuris se desplaza por un criterio objetivo, para privilegiar la aplicacin del artculo 16 de la Ley 446 de 199847. En suma, porque en palabras de la Corte Constitucional el resarcimiento, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del dao causado, ms no puede

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Art. 16 Ley 446 de 1998 Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administracin de Justicia, la valoracin de los daos irrogados a las personas y a las cosas, atender a los principios de reparacin integral y observar los criterios tcnicos actuariales.

superar ese lmite48. La reparacin del dao debe dejar indemne a la persona, como si el dao no hubiere ocurrido, o al menos a la situacin ms prxima a la que exista antes de su evento. Se encuentra que en este caso particular, a pesar de las variables enunciadas para la tasacin del dao a la salud, no se explica porque acogi en su integridad las pretensiones relativas a las distintas tipologas subsumidas en el dao a la salud, apartndose de los razonamientos dados en la parte motiva, olvidando que desde una perspectiva objetiva, el arbitrio iuris pasa a un plano secundario, en tanto solo deber indemnizarse el perjuicio causado, de tal manera que ste tenga correspondencia concreta, real y objetiva frente al dao causado, aunado a que deber tenerse como referente la indemnizacin que por este tipo de daos se hubiera reconocido en casos similares. Para el reconocimiento hecho en el caso particular no ocurri lo propio simplemente se hizo la respectiva valoracin con fundamento en el arbitrio iuris del juzgador, desconociendo los lineamientos de la misma decisin. En consecuencia, para su respectiva tasacin ante la falta de prueba sobre el particular debi establecerse el grado de afectacin. En los trminos anteriores dejamos consignados nuestro disenso. Fecha ut supra.

STELLA CONTO DAZ DEL CASTILLO DANILO ROJAS BETANCOURTH Consejera de Estado Consejero de Estado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA DOCTORA RUTH STELLA CORREA PALACIO DAO EXTRAPATRIMONIAL Diferente al dao moral / DAO A LA SALUD Retroceso jurisprudenciaI / PERJUICIOS FISIOLOGICOS O A LA SALUD
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C-197 de 20 de mayo de 1993. Corte Constitucional

Incluidos dentro de la categora alteraciones a las condiciones de existencia / ALTERACIONES A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Comprende los perjuicios fisiolgicos o a la salud. Unificacin jurisprudencial La sentencia constituye un retroceso en la evolucin jurisprudencial, pues ya exista claridad en relacin con el contenido y alcance del dao extrapatrimonial diferente al dao moral, que abarcaba la lesin a la salud, esto es, la afrenta a la integridad corporal o psquica de la persona y, por lo tanto, ya era un dao susceptible de reconocimiento e indemnizacin mediante la denominacin mayor de alteracin a las condiciones de existencia. En la sentencia, entre otras conclusiones, se seala que el dao a la vida de relacin o la alteracin de las condiciones de existencia no puede comprender, de ninguna forma el dao a la salud -comnmente conocido como perjuicio fisiolgico o biolgico- como quiera que este ltimo est encaminado a la reparacin de cualquier lesin o afectacin a la integridad psicofsica, razn por la cual es forzoso regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrs en la jurisprudencia () recuperando el significado primigenio del dao fisiolgico o a la salud. Y es precisamente lo que se hace en la sentencia: retroceder en la evolucin jurisprudencial que ya haba aclarado, definido y deslindado que la expresin perjuicios fisiolgicos o a la salud se encuentra incluida dentro de la categora denominada alteraciones a las condiciones de existencia, en la medida en que se trata de daos sufridos por uno de los sujetos pasivos del dao, que generaron cambios en la forma como normalmente se desenvolva su vida, esto es, como el sujeto se relacionaba con el mundo, antes de que ocurriera el hecho generador del dao. PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA SALUD Retroceso jurisprudencial / DAO A LA VIDA DE RELACION Evolucin jurisprudencial / DAMNIFICADO indemnizacin integral / DAO A LA VIDA DE RELACION Nocin. Definicin. Concepto Aunque en la sentencia se muestra la evolucin de la jurisprudencia, en el asunto finalmente se desconoce, por lo que me permito traer a colacin que, en efecto, inicialmente, el perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, fueron expresiones empleadas como sinnimas por la jurisprudencia de esta Corporacin en sentencia de 6 de mayo de 1993 (exp. 7428), para identificar un dao extrapatrimonial distinto del moral y del material, originado en la prdida de la posibilidad de las personas que sufrieron una lesin fsica o squica de realizar actividades vitales que, con independencia a que les reportara ventajas econmicas, hacan agradable su existencia (prjudice dagrment de la doctrina francesa). As se entendi el perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin como la prdida de la posibilidad de realizacin de actividades ldicas, recreativas, culturales, deportivas, del deseo sexual y de la capacidad para su realizacin, que como consecuencia del dao sufrido especialmente, en casos de lesiones fsicas y perturbaciones funcionales, se tornaban en difciles o imposibles de ejecutar (perjuicio de agrado). Tambin dijo la jurisprudencia que no se trataba de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la vctima (dao moral subjetivo) y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para ella se siguen por la causa de la lesin (lucro cesante), sino ms bien de indemnizar integralmente al damnificado, por la totalidad de los intereses humanos jurdicamente tutelados que resultaron comprometidos por la conducta daina, dentro de los cuales, ocupa lugar principal, la mengua en las posibilidades de realizar actividades, que la vctima bien poda haber realizado o realizar, de no mediar la conducta daina que se manifest en su integridad corporal. Posteriormente, previas algunas precisiones en torno a su alcance, se extendi el

contenido de este tipo de dao a todos los casos de privacin o alteracin de la realizacin de cualquier actividad, no necesariamente de carcter placentero, abandonndose la calificacin de fisiolgico para adoptar la de dao a la vida de relacin comprensiva en todos los casos de detrimento a un bien jurdicamente tutelado, trtese de la vida, la integridad personal, la honra, el patrimonio econmico etc., con el propsito de resarcir en forma integral a la vctima en relacin con todos y cada uno de los bienes jurdicos afectados, en los trminos del artculo 90 de la Constitucin Poltica y del artculo 16 de la Ley 446 de 1998. En efecto, en sentencia de 19 de julio de 2000 (exp.11.842), se dej de utilizar la expresin dao fisiolgico, ante la existencia de daos extrapatrimoniales que surgen de alteraciones diferentes a las fsicas o fisiolgicas, unificndolos en la nocin de dao a la vida de relacin. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 90 / LEY 446 DE 1998 ARTICULO 16 NOTA DE RELATORIA: Sobre perjuicio fisiolgico a la vida de relacin, consultar sentencia 6 de mayo de 1993, expediente nmero 7428. Sobre perjuicio de agrado ver sentencia de 25 de noviembre de 1997, expediente nmero 10421. Sobre indemnizacin integral, consultar sentencia de 2 de octubre de 1997, expediente 11652. Sobre nocin de dao a la vida de relacin, ver sentencias de 13 de junio de 1997, expediente nmero 12499; 25 de septiembre de 1997, expediente nmero 10421; 2 de octubre de 1997, expediente nmero 11652 y 9 de octubre de 1997, expediente nmero 10605. En relacin con reparacin in natura o con el subrogado pecuniario, consultar sentencia de 19 de julio de 2000, expediente nmero 11842; reiterada en sentencia de 9 de agosto de 2001, expediente nmero 12998; auto de 25 de enero de 2007, expediente nmero 26889; sentencia de 10 de mayo de 2001, expediente nmero 13475; sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente nmero 16205; sentencia de 23 de agosto de 2001, expediente nmero 13745; sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente nmero 12287 y sentencia de 18 de octubre de 2000, expediente nmero 13288. TIPOLOGIA DEL DAO A LA VIDA DE RELACIN Doctrina italiana / TIPOLOGIA DEL DAO A LA VIDA DE RELACIN - Premisas De acuerdo con la jurisprudencia transcrita se delimit la tipologa del dao a la vida de relacin (de la doctrina italiana), bajo las siguientes premisas: (i) no es equivalente al perjuicio fisiolgico pues aunque su origen sea una lesin fsica o corporal, el perjuicio no consiste en la lesin en s misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin de quien la sufre; (ii) tiene un espectro ms amplio dado que no se refiere nicamente a la privacin del goce y disfrute de los placeres de la vida, sino tambin a la perturbacin de los actividades ordinarias o rutinarias que no pueden ejecutarse o necesitan de un excesivo esfuerzo; (iii) no est limitado a la lesin fsica o corporal de la persona, sino adems, por ejemplo, aquella relacionada con una acusacin calumniosa o injuriosa, en la discusin del derecho al uso del propio nombre o la utilizacin de ste por otra persona, en un sufrimiento muy intenso o, incluso, en un menoscabo al patrimonio o en una prdida econmica; (iv) puede ser sufrido por la vctima directa del dao o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco (esposa, hijos) o amistad, entre otras; (v) se desecha la expresin alteracin de las condiciones de existencia para calificar el dao, en la medida en que se considera, en estricto sentido, que cualquier perjuicio en s mismo implica esta circunstancia, sea que las alteraciones se ubiquen en su patrimonio econmico o por fuera de l; (vi) no se trata simplemente de la afectacin sufrida por la persona en su relacin con los seres que la rodean, sino que puede afectar

muchos otros actos de su vida, aun los de carcter individual, pero externos, y su relacin, en general, con las cosas del mundo, es decir, se trata de un dao extrapatrimonial a la vida exterior, pues aqul que afecta directamente la vida interior ser siempre un dao moral; y (vii) en cuanto a la indemnizacin, su determinacin corresponder al juez, en cada caso, conforme a las pruebas y a su prudente arbitrio segn la intensidad del perjuicio, de modo que la suma establecida para compensarlo resulte equitativa. NOTA DE RELATORIA: Sobre tipologa del dao a la vida de relacin, consultar sentencias de 18 de octubre de 2000, expediente nmero 11948; 25 de enero de 2001, expediente nmero 11413; 9 de agosto de 2001, expediente nmero 12998; 23 de agosto de 2001, expediente nmero 13745; 2 de mayo de 2002, expediente nmero 13477; 15 de agosto de 2002, expediente nmero 14357; 29 de enero de 2004, expediente nmero 18273; 14 de abril de 2005, expediente nmero 13814; 20 de abril de 2005, expediente nmero 15247; 10 de agosto de 2005, expediente nmero 16205; 10 de agosto de 2005, expediente nmero 15775; 1 de marzo de 2006, expediente nmero 13887; 8 de marzo de 2007, expediente nmero 15459; y 20 de septiembre de 2007, expediente nmero 14272. DAO EXTRAPATRIMONAIAL A LA VIDA DE RELACION Reformulacin del concepto por alteraciones a las condiciones de existencia / ALTERACIONES A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Doctrina francesa / PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL DAO A LA ALTERACION DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Requisitos En sentencia de 15 de agosto de 2007, la Corporacin cambi la denominacin del dao extrapatrimonial a la vida de relacin por la expresin alteracin de las condiciones de existencia (troubles dans les conditions dxistence de la doctrina francesa) al considerarla ms compresiva y adecuada, sin que signifique que todo perjuicio, de cualquier carcter y magnitud, comporte necesaria y automticamente una alteracin a las condiciones de existencia de una persona, sino que se reserva a aquellos que impacten en forma anormal, drstica y grave el curso o modo de vida del damnificado, en sus ocupaciones, en sus hbitos o en sus proyectos, por fuera de los daos material y moral. A su vez, en Sentencia de 11 de mayo de 2011, la Seccin seal que proceda el reconocimiento del dao a la alteracin de las condiciones de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos: (i).- Que se trate de un perjuicio autnomo en relacin con los dems tipos de perjuicio. Debe tratarse de una alteracin que tenga una connotacin especial en la vida del sujeto, que modifique de modo superlativo las condiciones habituales en las que la persona se desenvolva, que signifique un contraste significativo en relacin con lo que implicaba la existencia normal del sujeto pasivo del dao antes que ocurriera el hecho generador de la alteracin a las condiciones de existencia; y (ii).- Que se trate de un dao cierto y probado, lo que quiere decir que las alteraciones predicadas como graves en relacin con la existencia pretrita del sujeto, se encuentren plenamente evidenciadas dentro del proceso, por cualquier medio probatorio, de tal forma que el juzgador tenga a la mano elementos objetivos que le permitan establecer una indemnizacin razonable para el resarcimiento de los daos. Y, finalmente, en la providencia citada se aclar que la unificacin de criterios en torno al uso de la expresin alteraciones graves a las condiciones de existencia no obsta para que en cada caso particular se identifique de manera clara el origen del dao que se pretende indemnizar, el que puede tener su causa en afectaciones fsicas o fisiolgicas de la persona, por lo que no puede pretenderse que la utilizacin de la expresin perjuicios fisiolgicos est totalmente proscrita de la jurisprudencia de la Sala, y deber ser utilizada cuando las alteraciones graves a las condiciones de existencia tengan origen en

afectaciones de carcter fsico o fisiolgico. Otro tanto puede decirse en relacin con las alteraciones que tengan su causa en afectaciones de orden psicolgico. En suma, contrario a lo indicado en forma inexacta en la sentencia, de la evolucin jurisprudencia se puede concluir que el dao a la vida de relacin o a la alteracin a las condiciones de existencia, ampara o protege la integridad psicofsica o derecho a la salud de las personas, permitiendo su reparacin ante su afectacin y la tutela efectiva de la dignidad humana e igualdad material, sin que sea procedente el reconocimiento de otra categora, que, como adelante, sostendr puede implicar una duplicidad indemnizatoria por el mismo dao. NOTA DE RELATORIA: Sobre reformulacin del concepto de dao extrapatrimonial a la vida de relacin, consultar sentencia de 15 de agosto de 2007, expediente nmero AG-2003-00385. En la relacin con los requisitos para que proceda la indemnizacin por alteracin a las condiciones de existencia consultar sentencia de 11 de mayo de 2011, expediente nmero 17396 PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA SALUD Detrimento psicofsico o corporal / DETRIMENTO PSICOFISICO O CORPORAL En s mismo no representa objeto de reparacin / LESION Diferente a consecuencias / CONSECUENCIAS DEL DAO Perjuicio indemnizable El detrimento psicofsico o corporal en s mismo no representa objeto de reparacin, siendo por tal motivo desatinado volver a la expresin de perjuicio fisiolgico o a la salud, pues es diferente la lesin (dao corporal o psquico) y sus consecuencias, dado que estas ltimas son las que constituyen el perjuicio indemnizable. En la sentencia, al clasificar y sustentar el dao a la salud como categora autnoma sobre la sola idea de la afectacin o limitacin a la integridad corporal o squica se incurre en contradiccin o por lo menos en afirmaciones que generan confusin, pues, en una parte, se dice que est encaminado a cubrir no slo la modificacin de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razn por la que sera comprensivo de otros daos; en otra que, cuando se origine, no ser posible admitir otras categoras de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteracin a las condiciones de existencia, categora que bajo la gida del dao en la salud pierde relevancia; luego que no es posible desagregarlo o subdividirlo en otras expresiones corporales o relacionales; y ms adelante concluye que el dao a la salud posibilita su reparacin considerado en s mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene. Es decir, no es clara la providencia sobre si se enmarca el dao en la salud por el slo evento de la afectacin corporal o squica o por sus consecuencias o por ambos aspectos; segn el desarrollo conceptual de la providencia y su conclusin final parecera inclinarse al dao-evento, entre otras razones porque as ha sido concebido en la doctrina italiana en la que se soporta la sentencia. As las cosas, a mi juicio, cabe advertir que se incurre en una imprecisin, puesto que el dao extrapatrimonial o inmaterial debe ser clasificado de acuerdo con las consecuencias que produce tanto al interior del sujeto (moral), como en su parte externa (dao a la vida en relacin o alteracin a las condiciones de existencia) y no por el simple hecho del evento separado de sus efectos (dao biolgico, fisiolgico o a la salud), como se propone en la sentencia de la cual me distancio. () considero que no resulta vlido ni til clasificar o tipificar como perjuicio autnomo del dao de alteracin de las condiciones de existencia, el denominado dao a la salud, definido exclusivamente en forma esttica y per se, en tanto la lesin a la integridad psicofsica es indemnizable siempre y cuando adquiera trascendencia o se refleje en la esfera externa del individuo, situacin que permite adems diferenciarlo del perjuicio moral.

DAO A LA SALUD Como categora autnoma afecta los principios de reparacin, la prohibicin del enriquecimiento sin causa y el presupuesto pblico La adopcin del concepto de dao a la salud como categora autnoma, conlleva la expansin o ampliacin de las hiptesis que configuran los daos extrapatrimoniales indemnizables, teniendo en cuenta el reconocimiento de la constitucin del dao por el slo evento, con independencia y desligado de sus consecuencias o efectos, lo que implicara o permitira indemnizar a la vez el quebranto corporal o psicofsico y el deterioro a las condiciones de existencia que el mismo ocasiona, afectando los principios de la reparacin, la prohibicin del enriquecimiento sin causa y el presupuesto pblico. En efecto, si bien son varios los prrafos que dedica la sentencia para dar a entender que cuando se presenta la afectacin a la integridad corporal o psicofsica de la persona slo se deber indemnizar bajo el concepto de dao en la salud sin que sea procedente para el operador judicial el reconocimiento de otro tipo de daos que se desplazan y excluyen (vgr. alteracin de las condiciones de existencia), el esfuerzo argumentativo resulta infructuoso no solo por el contrasentido, discordancia e incompatibilidad conceptual que encierra el afirmar y desarrollar que el dao a la salud comprende y garantiza tanto la integridad psicofsica menoscabada por un hecho (dao-evento) como los efectos externos o relacionales que el mismo desencadena para la persona (dao-consecuencia), cuando quiera que en otros apartes seala que no admite ni divisiones ni subespecies, sino porque al final de la providencia deja el camino abierto para el reconocimiento simultneo y autnomo de un mismo perjuicio bajo dos rubros de daos () en la tarea de concretar los daos inmateriales o extrapatrimoniales, el problema que genera la sentencia es que al acoger el dao-evento permite la existencia de un dao inmaterial indemnizable consistente en la lesin en s misma, esto es, por el slo menoscabo fsico o squico de las personas, sin atencin a las consecuencias externas que acarrea el dao. () El perjuicio indemnizable est limitado a las consecuencias de la lesin y no por la misma valorada separada o aisladamente, razn por la cual es inadecuada la reparacin del dao evento, en el que consiste el dao biolgico, fisiolgico o a la salud corporal o squica. La sentencia en el fondo no es que est simplemente cambiando una denominacin para una mejor sistematizacin del dao inmaterial sino creando una nueva fuente de indemnizacin por un mismo perjuicio, posibilitando, en forma indebida, su acumulacin al desconocer que cuando a alguien se le indemniza la alteracin de las condiciones de existencia derivadas de una lesin fsica, corporal o squica (consecuencias del dao), se est reparando el menoscabo sufrido por el deterioro a la salud. Hago nfasis en que estoy de acuerdo con que se resarza la afectacin a la salud, en tutela de este derecho y de la dignidad humana consagrados en la Constitucin Poltica (arts. 5, 44, 47, 49, entre otros) pero lo que no comparto es que se reconozca separadamente del dao por la alteracin de las condiciones de existencia, ni que se de apertura a un reconocimiento indiscriminado de tipologas autnomas de daos inmateriales que comprometan sin justificacin jurdica atendible el patrimonio pblico. Por lo tanto, considero que resulta ms preciso, difano, garantista y sin mayores tropiezos agrupar en una misma categora de dao inmaterial, las diferentes formas de alteracin de las condiciones de existencia de un sujeto, por cuanto la existencia de cada una de ellas ser valorada y apreciada en cada caso por el juez para determinar la indemnizacin correspondiente, lo cual evita que una misma lesin o menoscabo a la vida de una persona bien no se quede sin reparacin o bien sea indemnizada ms de una vez, ocasionando en este ltimo caso un detrimento al erario o agravio al patrimonio pblico, riesgo al que qued expuesta la reparacin por responsabilidad

patrimonial del Estado en el contencioso administrativo a raz de la nueva tesis. En resumen, advierto que la nueva tesis de la Sala puede generar doble indemnizacin por un solo perjuicio, dado el contenido conceptual de la misma y a que si bien en algunos apartes de la providencia se seala que no podra otorgarse indemnizacin por dao a la salud y por el dao a la alteracin de las condiciones de existencia, en otros apartes afirma que ser el juez quien deba determinarlo. DAO A LA SALUD Reconocimiento y liquidacin en forma dismil, inequitativa y si fundamento. No se cumple el principio de igualdad material / LIQUIDACION DEL DAO A LA SALUD - An no ha encontrado el punto de equilibrio que permita lograr el resarcimiento del dao sufrido por la lesin a la actividad psicofsica en forma igual a otra vctima con idntica lesin, en respeto de la dignidad humana. La providencia no establece criterios claros y uniformes de indemnizacin, e incluso al ser aplicada la nueva tesis termina reconociendo y liquidando en forma dismil, inequitativa y sin fundamento el dao a la salud, con lo cual no se cumple el principio de igualdad material que tanto pregona. La dificultad de encontrar una equivalencia entre una lesin a la integridad sicofsica y una forma adecuada de resarcimiento ha sido uno de los mayores escollos en la doctrina italiana del dao a la salud, no solo para su aceptacin sino en su aplicacin una vez estructurado, segn se deduce de la discusin a la cual ha estado constantemente sometida. De todos modos, de acuerdo con la tesis del dao a la salud, el elemento central es el valor hombre, que debe dar la medida del resarcimiento por la lesin a la integridad sicofsica, afectacin que ser el parmetro para su valoracin y liquidacin, mediante los criterios de uniformidad de base y de adecuacin al caso concreto; pero, condicionada a la verificacin objetiva del mdico legista, quien tiene un papel y una tarea fundamental, pues debe comprobar su naturaleza y su entidad para consentir al juez la posterior liquidacin del mismo, determinando la invalidez en trminos o puntos porcentuales, la cual puede ser corregida por el juez con base en la equidad y en las circunstancias del caso concreto; de ah que, para determinar el punto de invalidez, se han elaborado en Italia tablas por medicina legal, como guas orientadoras, a la manera de la de los accidentes de trabajo (y las de lesiones de guerra), clasificadas por grupos orgnicos (aparato respiratorio, vista, sistema nervioso, etc.) y que sugieren un valor indicador de invalidez, sin que tengan valor obligatorio y que pueden variar respecto de las consecuencias de una misma lesin, con lo cual se da paso a un tratamiento resarcitorio desigual. Sea lo que fuere, se puede apreciar de ese mismo desarrollo de la forma de liquidar el dao en la salud, que an no ha encontrado el punto de equilibrio que permita lograr el resarcimiento del dao sufrido por la lesin a la actividad psicofsica en forma igual a otra vctima con idntica lesin, en respeto de la dignidad humana. REPARACIN DEL DAO A LA SALUD Componentes / REPARACION DEL DAO A LA SALUD Se acudi al arbitrio iudice La providencia de la cual discrepo, en esta materia tampoco fue extraa a esta problemtica y lejos de proponer una metodologa clara y concisa, que la diferenciara completamente de las otras categoras de perjuicios, fue ambigua e incongruente en el tema, pues, por una parte, seal que el dao a la salud se repara fundamentado en principios de igualdad y objetividad y con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado; y ii) uno subjetivo, que permitir incrementar en una determinada

proporcin el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y especficas de cada persona lesionada, pero al momento de decidirse el asunto no se tuvieron en cuenta sino que se acudi, arbitrio iudice, a los criterios jurisprudenciales que se han adoptado precisamente para el reconocimiento y liquidacin del dao del cual se quiso deslindar el dao a la salud, esto es, del dao por la alteracin de las condiciones de existencia, lo que permite reafirmar que no gozan de la reclamada autonoma. EL DAO A LA SALUD, FISIOLOGICO O BIOLOGICO - No constituye una categora autnoma y diferente de perjuicio al de la alteracin a las condiciones de existencia / LIQUIDACION DEL PERJUICIO POR DAO A LA SALUD - Incongruencia en trminos de igualdad material o inequidad en la liquidacin La dignidad humana y el derecho a la igualdad se contraponen a soluciones automticas en materia de liquidacin de daos a los sujetos por va judicial, sin correspondencia a la gravedad e intensidad del mismo y sin relacionarse con las condiciones personales de quien lo padece y las circunstancias del caso concreto (prdida del potencial humano derivado de la anomala orgnica dentro del contexto de las privaciones de las actividades vitales, esenciales, habituales, ordinarias, placenteras o no pero inherentes a la incapacidad), teniendo en cuenta los principios de reparacin integral y equidad y observando criterios tcnicos actuariales (art. 16 Ley 446 de 1998). An me inclino por pensar que la liquidacin del dao que sufre un sujeto a consecuencia de una lesin a su integridad psicofsica o a la salud, consistente en la disminucin de las posibilidades de desarrollar normalmente su personalidad en el ambiente social u ordinario, mediante un reconocimiento cuya finalidad es procurar satisfaccin y atemperar, en lo posible, los efectos negativos que del mismo se generen, es de lejos ms humano, que tasar el perjuicio por valor del rgano o miembro, cosificando monetariamente al hombre. En suma, la claridad conceptual de la tesis en su arista de la liquidacin del dao a la salud parece diluirse frente a los casos concretos, sobre todo porque al final de cuentas la dificultad u obstculo que representa la lesin corporal o squica y que supone el impedimento o incapacidad total o parcial, temporal o permanente, para desarrollar la vida normal, constituye la base para calcular el monto del resarcimiento, esto es, la medida de la indemnizacin que debe adoptarse por el juez bajo parmetros de razonabilidad y frente a daos similares -o por lo menos comparables- que hayan sido materia de estudio por la jurisprudencia, lo que todas luces fuerza concluir que el dao a la salud, fisiolgico o biolgico, no tiene una metodologa consecuente con los principios atrs enunciados, ni constituye una categora autnoma y diferente de perjuicio al ya estudiado de la alteracin a las condiciones de existencia. Incluso, ya se advierte una incongruencia en trminos de igualdad material o inequidad en la liquidacin del quantum de los perjuicios con aplicacin de la nueva tesis ALCANCE DEL DAO EXTRAPATRIMONIAL DIFERENTE AL DAO MORAL Retroceso jurisprudencial / EL DAO POR ALTERACION A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Abarca o comporta el dao a la salud Salvo el voto parcialmente, porque la providencia implica un retroceso para la jurisprudencia, pues ya exista claridad en relacin con el alcance del dao extrapatrimonial diferente al dao moral, segn la cual el dao por la alteracin a las condiciones de existencia abarca o comporta la lesin a la salud, esto es, la afrenta corporal o squica de la persona, sin pueda reconocerse ste en forma independiente a aqul. () Finalmente, se observa que al llevar los procesos citados al pleno de la Seccin para debatir y estudiar la tesis del dao a la salud,

se ratific la necesidad y la procedencia jurdica de que el asunto en el que se cambiaba el criterio jurisprudencial de la Corporacin sobre la tipologa del dao inmaterial deba ser estudiado y decidido por la misma en virtud de sus competencias y no por una subseccin. PRELACION DE FALLO Improcedencia Tampoco estoy de acuerdo con que se hubiese fallado el presente proceso con prelacin por ser un asunto cuya sentencia de primera instancia y recursos de apelacin contra la misma se remontan al ao de 2009, a pesar de que existen en la Seccin una gran cantidad de procesos pendientes de fallo desde el 2001, que en condiciones similares se encuentran primero en el listado de turnos para sentencia, no siendo claro el argumento esgrimido en la providencia para justificar la alteracin de turno, en el sentido de que como se trata de un proceso en el que se improb una conciliacin resultaba procedente la prelacin. En efecto, la decisin que se adopt por la sala en el Acta n. 21 de 15 de octubre de 2008, con fundamento en el artculo 18 de la Ley 446 de 1998, de prelacin de fallo en aquellos procesos en que se impruebe la conciliacin, tuvo su razn de ser en que no se pierda el estudio que llevaba a tal improbacin, dado que ello incidira en la congestin que afecta esta Seccin, situacin que fue la que no se present en el sub examine, porque las razones de improbacin de la conciliacin no implicaron el estudio del expediente, dado que conforme al auto de 18 de noviembre de 2010, obedecieron simplemente a que en la condena el juez a quo dividi la indemnizacin por la alteracin de las condiciones de existencia, en varios tems, tal y como se lee en el texto de la providencia que contiene esa decisin, () En otras palabras, no existe justificacin pata dar prelacin a esta sentencia, ni con fundamento en la decisin adoptadas por la Sala el 15 de octubre de 2008, ni con sustento en normas aplicables a la fecha contenidas en los artculos 16 de la Ley 1285 de 2009 (que modific el art. 63 A de la Ley 270 de 1996) y 115 de la Ley 1395 de 2010.

Ref. N. Radicado: 0511233100020070013901 (38.222) Actor: JOS DARIO MEJA HERRERA Y OTROS Demandado: NACIN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el mayor respeto y consideracin por la Sala, expongo a continuacin las razones que me llevaron a apartarme parcialmente de la decisin mayoritaria adoptada en providencia de 14 de septiembre de 2011, en la que al decidir el asunto de la referencia, se modific la sentencia de 3 de

agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En la decisin de la cual me separo parcialmente, se encontr demostrado que el dao antijurdico infligido a los demandantes debido a las lesiones sufridas por Fabin Andrs Meja Arias por una afectacin permanente en la columna que lo dej parapljico y con una incapacidad laboral del 100% mientras prestaba servicios como soldado regular (conscripto), era imputable a la demandada a ttulo de dao especial por ruptura de la igualdad frente a las cargas pblicas, con lo cual estoy de acuerdo, pero lo que no comparto es el alcance que se otorga a la tipologa de daos inmateriales, en particular, el criterio segn el cual el dao a la salud surge como categora autnoma que desplaza los conceptos de dao a la vida de relacin o dao de alteracin a las condiciones de existencia. Mi disentimiento, entonces, con el criterio adoptado por la mayora, estriba en que estimo que se incurre en una imprecisin conceptual en el tratamiento de la clasificacin del dao inmaterial, y lo cual ser en el fuente de serias de la controversias confusiones estudio

responsabilidad, la forma de determinar el dao y por supuesto su indemnizacin, con la consecuente inseguridad jurdica que ello apareja. Las razones que respaldan mi disenso, en sntesis, son las siguientes: I

La sentencia constituye un retroceso en la evolucin jurisprudencial, pues ya exista claridad en relacin con el contenido y alcance del dao extrapatrimonial diferente al dao moral, que abarcaba la lesin a la salud, esto es, la afrenta a la integridad corporal o psquica de la persona y, por lo tanto, ya era un dao susceptible de reconocimiento e indemnizacin mediante la denominacin mayor de alteracin a las condiciones de existencia. En la sentencia, entre otras conclusiones, se seala que el dao a la vida de relacin o la alteracin de las condiciones de existencia no puede comprender, de ninguna forma el dao a la salud -comnmente conocido como perjuicio fisiolgico o biolgico- como quiera que este ltimo est encaminado a la reparacin de cualquier lesin o afectacin a la integridad psicofsica, razn por la cual es forzoso regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrs en la jurisprudencia () recuperando el significado primigenio del dao fisiolgico o a la salud. Y es precisamente lo que se hace en la sentencia: retroceder en la evolucin jurisprudencial que ya haba aclarado, definido y deslindado que la expresin perjuicios fisiolgicos o a la salud se encuentra incluida dentro de la categora denominada alteraciones a las condiciones de existencia, en la medida en que se trata de daos sufridos por uno de los sujetos pasivos del dao, que generaron cambios en la forma como normalmente se desenvolva su vida, esto es, como el

sujeto se relacionaba con el mundo, antes de que ocurriera el hecho generador del dao. En efecto, aunque en la sentencia se muestra la evolucin de la jurisprudencia, en el asunto finalmente se desconoce, por lo que me permito traer a colacin que, en efecto, inicialmente, el perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, fueron expresiones empleadas como sinnimas por la jurisprudencia de esta Corporacin en sentencia de 6 de mayo de 1993 (exp. 7428) 49, para identificar un dao extrapatrimonial distinto del moral y del material, originado en la prdida de la posibilidad de las personas que sufrieron una lesin fsica o squica de realizar actividades vitales que, con independencia a que les reportara ventajas econmicas, hacan agradable su existencia (prjudice dagrment de la doctrina francesa). As se entendi el perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin como la prdida de la posibilidad de realizacin de actividades ldicas, recreativas, culturales, deportivas, del deseo sexual y de la capacidad para su realizacin, que como consecuencia del dao sufrido especialmente, en casos de lesiones fsicas y perturbaciones funcionales, se tornaban en difciles o imposibles de ejecutar (perjuicio de agrado)50. Tambin (dao dijo la jurisprudencia y que no se trataba resarcir de las

indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la vctima moral subjetivo) tampoco de consecuencias patrimoniales que para ella se siguen por la causa de la lesin (lucro cesante), sino ms bien de
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia 6 de mayo de 1993, exp. 7428, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.
49 5 50

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia de 25 de noviembre de 1997, exp. 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

indemnizar integralmente al damnificado, por la totalidad de los intereses humanos jurdicamente tutelados que resultaron comprometidos por la conducta daina, dentro de los cuales, ocupa lugar principal, la mengua en las posibilidades de realizar actividades, que la vctima bien poda haber realizado o realizar, de no mediar la conducta daina que se manifest en su integridad corporal 51. Posteriormente, previas algunas precisiones en torno a su alcance52, se extendi el contenido de este tipo de dao a todos los casos de privacin o alteracin de la realizacin de cualquier actividad, no necesariamente de carcter placentero, abandonndose la calificacin de fisiolgico para adoptar la de dao a la vida de relacin comprensiva en todos los casos de detrimento a un bien jurdicamente tutelado, trtese de la vida, la integridad personal, la honra, el patrimonio econmico etc., con el propsito de resarcir en forma integral a la vctima en relacin con todos y cada uno de los bienes jurdicos afectados, en los trminos del artculo 90 de la Constitucin Poltica y del artculo 16 de la Ley 446 de 1998. En efecto, en sentencia de 19 de julio de 2000 (exp.11.842), que surgen se de dej de utilizar la expresin a las dao o fisiolgico, ante la existencia de daos extrapatrimoniales alteraciones diferentes fsicas fisiolgicas, unificndolos en la nocin de dao a la vida de relacin:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia de 2 de octubre de 1997, exp. 11652, C.P. Daniel Surez Hernndez.
51

5 52

Cfr. Sentencias de 13 de junio de 1997, exp. 12499; 25 de septiembre de 1997, exp. 10421; 2 de octubre de 1997, exp. 11652; y 9 de octubre de 1997, exp. 10605, entre otras.

Debe insistirse ahora, entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados dao a la vida de relacin, corresponde a un concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de aqulla, ni siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial distinto del moral es consecuencia de una lesin fsica o corporal. Por esta razn, debe la Sala desechar definitivamente su utilizacin. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin en s misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin de quien la sufre. De otra parte, se precisa que una afectacin de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesin corporal. De otra manera, el concepto resultara limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, nicamente permitira considerar el perjuicio sufrido por la lesin a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad fsica.53 As, aquella afectacin puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteracin a la vida de relacin de las personas, como una acusacin calumniosa o injuriosa, la discusin del derecho al uso del propio nombre o la utilizacin de ste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artculo 4 del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (dao moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podra suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo dems, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relacin provenga de una afectacin al patrimonio, como podra ocurrir en aquellos eventos en que la prdida econmica es tan grande que al margen del perjuicio material que en s misma implica produce una alteracin importante de las posibilidades vitales de las personas. Debe decirse, adems, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la vctima directa del dao o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. As, en muchos casos, parecer indudable la afectacin que adems del perjuicio patrimonial y moral puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relacin, cuando sta muere. As suceder, por ejemplo, cuando aqullos pierden la oportunidad de continuar gozando de la proteccin, el
[15] NAVIA ARROYO, Felipe. Ensayo sobre la evolucin del dao moral al dao fisiolgico, prximo a publicarse. El doctor Navia Arroyo precisa, adems, que el concepto de dao fisiolgico de acuerdo con el alcance que, hasta ahora, le ha dado esta Corporacin corresponde al de perjuicio de agrado, elaborado por la doctrina civilista francesa, y explica que la expresin dao fisiolgico, en realidad, corresponde a una nocin ms amplia, tambin de creacin francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia a las repercusiones que puede tener una lesin permanente no slo en la capacidad de gozar la vida de una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de cualquier consecuencia patrimonial, por lo cual resultara ms cercana al concepto de dao a la vida de relacin, elaborado por la doctrina italiana.
53

apoyo o las enseanzas ofrecidas por su padre y compaero, o cuando su cercana a ste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra ndole, el acceso a ciertos crculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresin prjudice dagrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del dao causado, se hacen difciles o imposibles, tendran que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapljica, la realizacin de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fcil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prcticamente inconsciente. En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expres, en relacin con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la vctima dao moral-, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la vctima siguen por causa de la lesin dao material, sino ms bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnizacin integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la vctima bien podra haber realizado o realizar, de no mediar la conducta daina que se manifest en su integridad corporal.54 Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresin alteracin de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecera ms afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilizacin puede ser equvoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en s mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que stas se ubiquen en su patrimonio econmico o por fuera de l. Tal vez por esta razn se explica la confusin que se ha presentado en el derecho francs, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Prez, en el texto citado.55

[16] Consejo de Estado, S.C.A., Seccin Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Pelez y otros. M.P. Daniel Surez Hernndez. 55 [17] Ibid. p.p. 252 a 263.
54

De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, ms adecuada la expresin dao a la vida de relacin, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporacin. Se advierte, sin embargo, que, en opinin de la Sala, no se trata simplemente de la afectacin sufrida por la persona en su relacin con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carcter individual, pero externos, y su relacin, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un dao extrapatrimonial a la vida exterior; aqul que afecta directamente la vida interior sera siempre un dao moral. Por ltimo, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deber ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fcil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fcilmente perceptible. Podr recurrirse, entonces, a la prctica de testimonios o dictmenes periciales, entre otros medios posibles. Lo anterior debe entenderse, claro est, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. Un ejemplo claro de esta situacin podra presentarse en el caso que nos ocupa, en el que si bien el perjuicio extrapatrimonial a la vida de relacin de Jos Manuel Gutirrez Seplveda se encuentra perfectamente acreditado, con base en los dictmenes periciales practicados, como se ver en seguida, su existencia e incluso su intensidad habran podido establecerse a partir de la sola demostracin de la naturaleza de la lesin fsica sufrida y las secuelas de la misma, a ms de las condiciones en que se desarrollaba, segn los testimonios recibidos, su vida familiar y laboral, antes del accidente. Respecto de la cuanta de la indemnizacin, su determinacin corresponder al juez, en cada caso, conforme a su prudente arbitrio, lo que implica que deber tener en cuenta las diferentes pruebas practicadas en relacin con la intensidad del perjuicio, de modo que la suma establecida para compensarlo resulte equitativa. Y es obvio que debe hablarse de compensacin, en estos eventos, y no de reparacin, dado que, por la naturaleza del perjuicio, ser imposible, o al menos muy difcil, en la mayor parte de los casos, encontrar un mecanismo que permita su reparacin in natura o con el subrogado pecuniario.56
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia de 19 de julio de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez, exp. 11.842; reiterada sentencia de 9 de agosto de 2001, C.P. Mara Elena Giraldo Gmez, exp. 12998; auto de 25 de enero de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gmez, exp. 26889; sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, exp. 13475; sentencia de 10 de agosto de 2005, C.P. Mara Elena Giraldo Gmez, exp. 16205; sentencia de 23 de agosto de 2001,
56

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita se delimit la tipologa del dao a la vida de relacin (de la doctrina italiana), bajo las siguientes premisas: (i) no es equivalente al perjuicio fisiolgico pues aunque su origen sea una lesin fsica o corporal, el perjuicio no consiste en la lesin en s misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin de quien la sufre; (ii) tiene un espectro ms amplio dado que no se refiere nicamente a la privacin del goce y disfrute de los placeres de la vida, sino tambin a la perturbacin de los actividades ordinarias o rutinarias que no pueden ejecutarse o necesitan de un excesivo esfuerzo; (iii) no est limitado a la lesin fsica o corporal de la persona, sino adems, por ejemplo, aquella relacionada con una acusacin calumniosa o injuriosa, en la discusin del derecho al uso del propio nombre o la utilizacin de ste por otra persona, en un sufrimiento muy intenso o, incluso, en un menoscabo al patrimonio o en una prdida econmica; (iv) puede ser sufrido por la vctima directa del dao o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco (esposa, hijos) o amistad, entre otras; (v) se desecha la expresin alteracin de las condiciones de existencia para calificar el dao, en la medida en que se considera, en estricto sentido, que cualquier perjuicio en s mismo implica esta circunstancia, sea que las alteraciones se ubiquen en su patrimonio econmico o por fuera de l; (vi) no se trata simplemente de la afectacin sufrida por la persona en su relacin con los seres que la rodean, sino que puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carcter
C.P. Germn Rodrguez Villamizar, exp. 13745; sentencia de 21 de febrero de 2002, C.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez, exp. 12287; sentencia de 18 de octubre de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, exp. 13288, entre otras.

individual, pero externos, y su relacin, en general, con las cosas del mundo, es decir, se trata de un dao extrapatrimonial a la vida exterior, pues aqul que afecta directamente la vida interior ser siempre un dao moral; y (vii) en cuanto a la indemnizacin, su determinacin corresponder al juez, en cada caso, conforme a las pruebas y a su prudente arbitrio segn la intensidad del perjuicio, de modo que la suma establecida para compensarlo resulte equitativa57. No obstante, en sentencia de 15 de agosto de 2007, la Corporacin cambi la denominacin del dao extrapatrimonial a la vida de relacin por la expresin alteracin de las condiciones de existencia (troubles dans les conditions dxistence de la doctrina francesa) al considerarla ms compresiva y adecuada, sin que signifique que todo perjuicio, de cualquier carcter y magnitud, comporte necesaria y automticamente una alteracin a las condiciones de existencia de una persona, sino que se reserva a aquellos que impacten en forma anormal, drstica y grave el curso o modo de vida del damnificado, en sus ocupaciones, en sus hbitos o en sus proyectos, por fuera de los daos material y moral58.

Vid. En similar sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencias de 18 de octubre de 2000, exp. 11948; 25 de enero de 2001, exp. 11413; 9 de agosto de 2001, exp. 12998; 23 de agosto de 2001, exp. 13745; 2 de mayo de 2002, exp. 13477; 15 de agosto de 2002, exp. 14357; 29 de enero de 2004, exp. 18273; 14 de abril de 2005, exp. 13814; 20 de abril de 2005, exp. 15247; 10 de agosto de 2005, exp. 16205; 10 de agosto de 2005, exp. 15775; 1 de marzo de 2006, exp. 13887; 8 de marzo de 2007, exp. 15459; y 20 de septiembre de 2007, exp. 14272, entre otras.
57

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gmez, radicacin 19001-23-31-0002003-00385-01.
58

A su vez, en Sentencia de 11 de mayo de 201159, la Seccin seal que proceda el reconocimiento del dao a la alteracin de las condiciones de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos: (i).- Que se trate de un perjuicio autnomo en relacin con los dems tipos de perjuicio. Debe tratarse de una alteracin que tenga una connotacin especial en la vida del sujeto, que modifique de modo superlativo las condiciones habituales en las que la persona se desenvolva, que signifique un contraste significativo en relacin con lo que implicaba la existencia normal del sujeto pasivo del dao antes que ocurriera el hecho generador de la alteracin a las condiciones de existencia; y (ii).- Que se trate de un dao cierto y probado, lo que quiere decir que las alteraciones predicadas como graves en relacin con la existencia pretrita del sujeto, se encuentren plenamente evidenciadas dentro del proceso, por cualquier medio probatorio, de tal forma que el juzgador tenga a la mano elementos objetivos que le permitan establecer una indemnizacin razonable para el resarcimiento de los daos. Y, finalmente, en la providencia citada se aclar que la unificacin de criterios en torno al uso de la expresin alteraciones graves a las condiciones de existencia no obsta para que en cada caso particular se identifique de manera clara el origen del dao que se pretende indemnizar, el que puede tener su causa en afectaciones fsicas o fisiolgicas de
5 59

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, exp. 17.396.

la persona, por lo que no puede pretenderse que la utilizacin de la expresin perjuicios fisiolgicos est totalmente proscrita de la jurisprudencia de la Sala, y deber ser utilizada cuando las alteraciones graves a las condiciones de existencia tengan origen en afectaciones de carcter fsico o fisiolgico. Otro tanto puede decirse en relacin con las alteraciones que tengan su causa en afectaciones de orden psicolgico. En suma, contrario a lo indicado en forma inexacta en la sentencia, de la evolucin jurisprudencia se puede concluir que el dao a la vida de relacin o a la alteracin a las condiciones de existencia, ampara o protege la integridad psicofsica o derecho a la salud de las personas, permitiendo su reparacin ante su afectacin y la tutela efectiva de la dignidad humana e igualdad material, sin que sea procedente el reconocimiento de otra categora, que, como adelante, sostendr puede implicar una duplicidad indemnizatoria por el mismo dao. II El detrimento psicofsico o corporal en s mismo no representa objeto de reparacin, siendo por tal motivo desatinado volver a la expresin de perjuicio fisiolgico o a la salud, pues es diferente la lesin (dao corporal o psquico) y sus consecuencias, dado que estas ltimas son las que constituyen el perjuicio indemnizable.

En la sentencia, al clasificar y sustentar el dao a la salud como categora autnoma sobre la sola idea de la afectacin o limitacin a la integridad corporal o squica se incurre en contradiccin o por lo menos en afirmaciones que generan confusin, pues, en una parte, se dice que est encaminado a cubrir no slo la modificacin de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razn por la que sera comprensivo de otros daos; en otra que, cuando se origine, no ser posible admitir otras categoras de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteracin a las condiciones de existencia, categora que bajo la gida del dao en la salud pierde relevancia; luego que no es posible desagregarlo o subdividirlo en otras expresiones corporales o relacionales; y ms adelante concluye que el dao a la salud posibilita su reparacin de manera externas, considerado exclusiva en y o s mismo, en sociales sin las que concentrarse principal

manifestaciones

relacionales

desencadene. Es decir, no es clara la providencia sobre si se enmarca el dao en la salud por el slo evento de la afectacin corporal o squica o por sus consecuencias o por ambos aspectos; segn el desarrollo conceptual de la providencia y su conclusin final parecera inclinarse al daoevento, entre otras razones porque as ha sido concebido en la doctrina italiana en la que se soporta la sentencia. As las cosas, a mi juicio, cabe advertir que se incurre en una imprecisin, puesto que el dao extrapatrimonial o inmaterial debe ser clasificado de acuerdo con las consecuencias que produce tanto al interior del sujeto (moral), como en su parte externa (dao a la vida en relacin o alteracin a las condiciones de existencia) y no por el simple hecho del evento

separado de sus efectos (dao biolgico, fisiolgico o a la salud), como se propone en la sentencia de la cual me distancio. En efecto, recurdese la diferencia que existe entre las nociones de dao y perjuicio, que, como lo explica Henao 60, permite entender las distintas formas en que opera la responsabilidad, establecer la legitimacin en la causa para actuar en este mbito y la manera de indemnizar. El dao es un hecho, es la lesin a la integridad de las personas o de las cosas, mientras que el perjuicio se configura por las consecuencias que se derivan de la lesin y que son la materia de la reparacin61. La lesin a la integridad psicofsica o corporal del sujeto (as como ocurre con otros bienes de la personalidad, tales como la honra, buen nombre, tranquilidad, etc.), estricto sensu, slo se configura en tanto se presente o produzca la alteracin de sus condiciones de existencia, lo que puede suponer tambin para el mismo perjuicios de orden patrimonial o moral.
Henao Prez, Juan Carlos, El Dao, Ediciones Universidad Externado de Colombia, 1998, Ob. cit. Pgs. 76 y ss. Este autor es partidario de la utilidad de distinguir entre el dao y el perjuicio, y al tiempo de que cita a este respecto al profesor Bnoit (Cfr. Francis Paul Bnoit, Essai sur les conditions de la responsabilit en droite public et priv (Problems de causalit et dimutabilit, JCP, 1957, I, p. 1351), rememora con los hermanos Mazeaud y Andre Tunc que en el derecho romano se trat sustituir la nocin damnum por la de perjuicio, pero comprendieron que lo que importaba no era la comprobacin de un atentado material contra una cosa (damnum), sino el perjuicio sufrido a causa de ese hecho por el propietario; por eso decidieron que el simple damnum que no causaba perjuicio no daba lugar a la reparacin (Cfr. Mazeaud y Tunc. Tratado Terico Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, cit. T.I. Vol I, p. 40).
60

Al respecto vid. M Causland, Mara Cecilia, reflexiones sobre el contenido del dao inmaterial. En estudios de derecho civil, obligaciones y contratos, Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 aos rectora: 1963-2003, t II, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, pgs. 337 y ss. En este artculo se hace un interesante anlisis sobre la tipologa del dao a la vida de relacin y su distincin con el perjuicio fisiolgico cuyo texto en adelante se seguir en este aspecto.
61

Es decir, lo susceptible de compensar es el atentado o la modificacin al modo de vida del damnificado, en sus ocupaciones, en sus hbitos o en sus proyectos, en el entorno personal, familiar o social debido a las lesiones o trastornos de tipo fsico, corporal o psquico que le impiden, exigen, dificultan o privan, temporal o definitivamente, tanto del goce y disfrute de los placeres de la vida, como de las simples actividades ordinarias o rutinarias, es decir, vitales, situacin anormal que no est en el deber de soportar o padecer y que, en todo caso, no tiene un contenido econmico. La anterior precisin permite fcilmente colegir que no es posible admitir que el dao a la integridad psicofsica o a la salud pueda o deba ser resarcido con prescindencia de sus consecuencias. Sin embargo, en la providencia no se hace expresa esta distincin y, en cambio, se acude segn se deduce del anlisis de sus consideraciones impropiamente a los conceptos de dao-evento y dao-consecuencia para permitir en estas dos hiptesis indemnizacin, ubicando el dao en la salud en la primera hiptesis, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia italianas. En efecto, segn autorizada doctrina el dao biolgico es considerado en Italia como el dao sicofsico en s mismo, es decir, la lesin a los valores de la integridad fsica y squica del individuo, prescindiendo de sus consecuencias (dao biolgico en sentido esttico); y al mismo tiempo es el perjuicio a la fruicin del ambiente natural o social dependiente de un evento lesivo de la salud (dao biolgico en sentido dinmico), presentndose, entonces, como una

[v]oz unvoca de la que hacen parte factores como la vida de relacin, el dao esttico, el dao de los placeres de la vida y la serenidad familiar, as como la reduccin de la capacidad genrica de trabajo, que constituye la dimensin dinmica del dao en cuestin62. La postura de la providencia desconoce los riesgos a que se expone el rgimen de responsabilidad por daos al traer la discusin que en esta materia se ha suscitado en otros sistemas normativos forneos a propsito de los criterios poco claros y vacilantes que en torno al dao a la salud, biolgico o fisiolgico se han elaborado, pues como bien advierte M Causland las reglas que marcan el contenido y el resarcimiento de este tipo de perjuicio determinadas por una nutrida y corta evolucin- dan cuenta de un hecho indudable: su reconocimiento encuentra fuente en la necesidad de salirles al paso a los problemas que surgen en Italia respecto de la indemnizacin del dao no patrimonial, en virtud de la regulacin limitativa contenida en el artculo 2059 del Cdigo Civil, segn el cual aqul debe ser resarcido slo en los casos determinados por la ley
63

, situacin que no se presenta en

nuestro orden jurdico en donde los artculos 90 constitucional y 16 de Ley 446 de 1998, entre otros, permiten una adecuada clasificacin y reconocimiento de daos materiales e inmateriales en procura de una indemnizacin integral del dao antijurdico imputable al Estado.
Rozo Sordini, Paolo Emanuele, El Dao Biolgico, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 79 y 92, citado por M Causland, Mara Cecilia en la obra mencionada, pgs. 337 y 338.
62 6 63

M Causland, Mara Cecilia, Ob. cit., pg. 337. Y agrega que los distintos casos y opiniones que exponen diversos autores permiten concluir que subsiste en la doctrina y la jurisprudencia italianas un cierto grado de confusin en torno a la conexin existente entre el dao a la salud y el dao a la vida de relacin.

Por otro lado, dicho sea de paso, el criterio que asume el dao biolgico como comprensivo del dao por la alteracin de las condiciones de existencia cuando la afectacin se produzca a la integridad fsica o squica de la persona, implica una reduccin del segundo concepto, dejando por fuera otras hiptesis, por ejemplo, la lesin a la imagen, al nombre o reputacin, constitutivos tambin de esa tipologa de perjuicio y reduciendo la legitimacin en uno y otro caso, por cuanto recurdese que el dao por la alteracin de las condiciones de existencia puede ser sufrido por la vctima directa del dao o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco (esposa, hijos) o amistad, entre otras64. En sntesis, considero que no resulta vlido ni til clasificar o tipificar como perjuicio autnomo del dao de alteracin de las condiciones de existencia, el denominado dao a la salud, definido exclusivamente en forma esttica y per se, en tanto la lesin a la integridad psicofsica es indemnizable siempre y cuando adquiera trascendencia o se refleje en la esfera externa del individuo, situacin que permite adems diferenciarlo del perjuicio moral.

III La adopcin del concepto de dao a la salud como categora

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autnoma,

conlleva

la

expansin

Ms discutible an es el caso que plantea el dao a la salud para la reparacin cuando se produce la muerte de la vctima, por cuanto, segn la jurisprudencia italiana la lesin mortal tendra una capacidad ofensiva mayor y por ende dara lugar a una indemnizacin ms elevada, identificando el dao evento en forma separada de la muerte, desconociendo que ste determina el fin de la persona, de suerte que no se configura un crdito transmisible a sus herederos. As lo hace ver M Causland, Mara Cecilia, Ob. cit., pgs. 339 y 340.

ampliacin de las hiptesis que configuran los daos extrapatrimoniales indemnizables, teniendo en cuenta el reconocimiento de la constitucin del dao por el slo evento, con independencia y desligado de sus consecuencias o efectos, lo que implicara o permitira indemnizar a la vez el quebranto corporal o psicofsico y el deterioro a las condiciones de existencia que el mismo ocasiona, la afectando los principios de la sin reparacin, prohibicin del enriquecimiento

causa y el presupuesto pblico. En efecto, si bien son varios los prrafos que dedica la sentencia para dar a entender que cuando se presenta la afectacin a la integridad corporal o psicofsica de la persona slo se deber indemnizar bajo el concepto de dao en la salud sin que sea procedente para el operador judicial el reconocimiento de otro tipo de daos que se desplazan y excluyen (vgr. alteracin de las condiciones de existencia), el esfuerzo argumentativo resulta infructuoso no solo por el contrasentido, discordancia e incompatibilidad conceptual que encierra el afirmar y desarrollar que el dao a la salud comprende y garantiza tanto la integridad psicofsica menoscabada por un hecho (dao-evento) como los efectos externos o relacionales que el mismo desencadena para la persona (dao-consecuencia), cuando quiera que en otros apartes seala que no admite ni divisiones ni subespecies, sino porque al final de la providencia deja el camino abierto para el reconocimiento simultneo y autnomo de un mismo perjuicio bajo dos rubros de daos cuando se concluye que:
No obstante lo anterior, es preciso recalcar que en nuestro pas no existe un sistema abierto y asistemtico del perjuicio

inmaterial, puesto que estos esquemas atentan contra el entendimiento del derecho de la responsabilidad, motivo por el cual, ser la jurisprudencia de esta Corporacin la encargada de definir la posibilidad de reconocer otras categoras o tipos de daos distintos al dao en la salud, pero siempre que el caso concreto permita la discusin y se afronte la misma a travs de las bsqueda de una metodologa coherente que contenga el abanico resarcitorio a sus justas proporciones sin que se desdibuje el contenido y alcance del dao resarcible (subrayado ajeno al texto original).

Para todos resulta claro que el dao debe ser indemnizado plenamente, lo que significa, en palabras de Henao, que la reparacin del dao debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el dao no hubiera ocurrido, o al menos en la situacin ms prxima a la que exista antes del suceso; dicho de otra manera: se debe indemnizar el dao, slo el dao y nada ms que el dao, regla que se apoya en un principio general del derecho: si el dao se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin causa a favor de la vctima, si el dao se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la vctima65 De ah que comparta la idea de M Causland de que la clasificacin del dao no es un problema de discusin terica sino que traspasa esos lmites en bsqueda de la efectividad de la reparacin y por lo mismo la realizacin de la justicia en el caso concreto, con aplicacin de los principios de responsabilidad e igualdad, lo que conduce a establecer si todas las condiciones de existencia de la persona afectada que resultaron negativamente modificadas en virtud del
Henao Prez, Juan Carlos, Ob. cit. pg. 45. Y agrega, incluso este autor que si la regla de la indemnizacin plena del dao en el sistema continental es hacer del dao realmente sufrido la medida de su resarcimiento, no es dable violarla otorgando indemnizaciones por encima del menoscabo sufrido (dem Pg. 48).
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hecho del agresor han sido tenidas en cuenta para efectos de determinar el contenido del resarcimiento.66 Pero, en la tarea de concretar los daos inmateriales o extrapatrimoniales, el problema que genera la sentencia es que al acoger el dao-evento permite la existencia de un dao inmaterial indemnizable consistente en la lesin en s misma, esto es, por el slo menoscabo fsico o squico de las personas, sin atencin a las consecuencias externas que acarrea el dao. Acaso no se indemniza totalmente a la vctima cuando se repara las consecuencias del menoscabo fsico o squico de la persona? Sin duda, la reparacin con ocasin a una afectacin corporal o squica de una persona es integral cuando se indemnizan los efectos que produce la lesin en el patrimonio econmico, esto es, el dao material, en los sentimientos, esto es, el dao moral, y en el curso o modo normal de vida del damnificado dentro del ambiente natural o social o en sus proyectos, con cambios en la forma como se relacionaba con el mundo, esto es, el dao por la alteracin de las condiciones de existencia. El perjuicio indemnizable est limitado a las consecuencias de la lesin y no por la misma valorada separada o aisladamente, razn por la cual es inadecuada la reparacin del dao evento, en el que consiste el dao biolgico, fisiolgico o a la salud corporal o squica. La sentencia en el fondo no es que est simplemente cambiando una denominacin para una mejor sistematizacin del dao inmaterial sino creando una
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M Causland, Mara Cecilia, Ob. cit. pgs. 325 y 326.

nueva fuente de indemnizacin por un mismo perjuicio, posibilitando, desconocer en forma indebida, su acumulacin al la que cuando a alguien se le indemniza

alteracin de las condiciones de existencia derivadas de una lesin fsica, corporal o squica (consecuencias del dao), se est reparando el menoscabo sufrido por el deterioro a la salud. Hago nfasis en que estoy de acuerdo con que se resarza la afectacin a la salud, en tutela de este derecho y de la dignidad humana consagrados en la Constitucin Poltica (arts. 5, 44, 47, 49, entre otros) pero lo que no comparto es que se reconozca separadamente del dao por la alteracin de las condiciones de existencia, ni que se de apertura a un reconocimiento indiscriminado de tipologas autnomas de daos inmateriales que comprometan sin justificacin jurdica atendible el patrimonio pblico. Por lo tanto, considero que resulta ms preciso, difano, garantista y sin mayores tropiezos agrupar en una misma categora de dao inmaterial, las diferentes formas de alteracin de las condiciones de existencia de un sujeto, por cuanto la existencia de cada una de ellas ser valorada y apreciada en cada caso por el juez para determinar la indemnizacin correspondiente, lo cual evita que una misma lesin o menoscabo a la vida de una persona bien no se quede sin reparacin o bien sea indemnizada ms de una vez, ocasionando en este ltimo caso un detrimento al erario o agravio al patrimonio pblico, riesgo al que qued expuesta la reparacin por responsabilidad patrimonial del Estado en el contencioso administrativo a raz de la nueva tesis.

En resumen, advierto que la nueva tesis de la Sala puede generar doble indemnizacin por un solo perjuicio, dado el contenido conceptual de la misma y a que si bien en algunos apartes de la providencia se seala que no podra otorgarse indemnizacin por dao a la salud y por el dao a la alteracin de las condiciones de existencia, en otros apartes afirma que ser el juez quien deba determinarlo. IV La providencia no establece criterios claros y

uniformes de indemnizacin, e incluso al ser aplicada la nueva tesis termina reconociendo y liquidando en forma dismil, inequitativa y sin fundamento el dao a la salud, con lo cual no se cumple el principio de igualdad material que tanto pregona. La dificultad de encontrar una equivalencia entre una lesin a la integridad sicofsica y una forma adecuada de resarcimiento ha sido uno de los mayores escollos en la doctrina italiana del dao a la salud, no solo para su aceptacin sino en su aplicacin una vez estructurado, segn se deduce de la discusin a la cual ha estado constantemente sometida67. De todos modos, de acuerdo con la tesis del dao
Cfr. Corts, Edgar. Responsabilidad Civil y Daos a la Persona, El dao a la salud en la experiencia italiana un modelo para Amrica Latina?. Universidad Externado de Colombia, 2009, pgs. 103 y ss. y 112 y ss. Este autor al abrir espacios de reflexin sobre el resarcimiento del dao corporal, mediante la presentacin del modelo italiano de categora autnoma de dao a la salud, muestra un panorama sobre las situaciones sintomticas y la evidencia del problema de establecer el valor hombre, pues en un comienzo estaba atada la liquidacin del dao corporal a la merma o reduccin de las ganancias o de los ingresos de la vctima; as describe, en resumen, las diversas medidas y criterios doctrinales y jurisprudenciales para solucionarlo: en un primer lugar, se estim sin
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a la salud, el elemento central es el valor hombre, que debe dar la medida del resarcimiento por la lesin a la integridad sicofsica, afectacin que ser el parmetro para su valoracin y liquidacin, mediante los criterios de uniformidad de base y de adecuacin al caso concreto; pero, condicionada a la verificacin objetiva del mdico legista, quien tiene un papel y
consideracin a ninguna otra circunstancia que el propio perjuicio e incluso se permiti su acumulacin con la disminucin de las ganancias, y se propugn que deba ser igualitario para todos, salvo por cuestiones de edad; en segundo lugar, frente a este criterio autmata se impuso la necesidad de acudir a las circunstancias del caso concreto, con una reparacin igualitaria base; en tercer lugar, se acudi a la evaluacin equitativa del dao; en cuarto lugar, para evitar decisiones contradictorias que no garantizaban la igualdad de tratamiento, se comenz a elaborar modelos para la liquidacin del dao con componentes mdico legales o parmetros como la renta media nacional (pro capite) multiplicada por un coeficiente de capitalizacin que se relacionaba con la edad de la vctima y su vida restante probable, de acuerdo con tablas de mortalidad, o con referencia al valor de tres veces del monto anual de la pensin social por un coeficiente de capitalizacin, teniendo en cuenta el sexo, la edad y el porcentaje de invalidez comprobado por mdicos legistas, metodologas que fueron materia de crticas por ser carentes de elasticidad a afectos de que se incrementara la indemnizacin de acuerdo con el grado de la lesin y su sufrimiento, y por desatender la exigencia de justicia en el caso concreto; en cuarto lugar, se implement el criterio del punto elstico (calcul au point), con base en grados o puntos porcentuales de invalidez que determinara la ciencia mdico legal, segn fuera permanente o transitoria, junto con la posibilidad del juez de aumentar hasta un 50% el valor de cada punto de acuerdo con la gravedad de la lesin en el caso concreto, pero siempre con referencia al promedio de los precedentes judiciales de la misma u otra sedes, la edad, la permanencia de invalidez en la vida probable de la vctima, la naturaleza de la lesin y la existencia de alteraciones previas, sean laborales o no, metodologa que fue cuestionada por la necesidad de un juez preparado y por los peligros de la denominada media de los precedentes; en quinto lugar, se estableci el criterio del punto variable, con progresin geomtrica en proporcin al crecimiento de la invalidez y en funcin decreciente a la edad, pero tambin acudiendo a la media del precedente judicial y a los montos crecientes o decrecientes segn medicina legal y datos estadsticos, elementos con base en los cuales se podan elaborar tablas que permitiran determinar el monto de la indemnizacin segn el grado de invalidez, la edad y la personalizacin que del caso concreto hiciera el juez, metodologa tambin criticada porque propici que cada juez o sede judicial tuviera sus propias tablas; en sexto lugar, se elabor por el sector acadmico, con el concurso de mdicos legistas, juristas, sector asegurador y economistas, aunque sin intervencin del legislador y con alguna utilizacin por la jurisprudencia, una tabla indicativa nacional (TIN), deducida de los precedentes judiciales nacionales, que atendiera la necesidad de uniformidad en la liquidacin base del dao pero con

una tarea fundamental, pues debe comprobar su naturaleza y su entidad para consentir al juez la posterior liquidacin del mismo, determinando la invalidez en trminos o puntos porcentuales, la cual puede ser corregida por el juez con base en la equidad y en las circunstancias del caso concreto; de ah que, para determinar el punto de invalidez, se han elaborado en Italia tablas por medicina legal, como guas orientadoras, a la manera de la de los accidentes de trabajo (y las de lesiones de guerra), clasificadas por grupos orgnicos (aparato respiratorio, vista, sistema nervioso, etc.) y que sugieren un valor indicador de invalidez, sin que tengan valor obligatorio y que pueden variar respecto de las consecuencias de una misma lesin, con lo cual se da paso a un tratamiento resarcitorio desigual 68. Sea lo que fuere, se puede apreciar de ese mismo desarrollo de la forma de liquidar el dao en la salud, que an no ha encontrado el punto de equilibrio que permita lograr el resarcimiento del dao sufrido por la lesin a la actividad psicofsica en forma igual a otra vctima con idntica lesin, en respeto de la dignidad humana. La providencia de la cual discrepo, en esta materia tampoco fue extraa a esta problemtica y lejos de proponer una metodologa clara y concisa, que la diferenciara completamente de las otras categoras de perjuicios, fue ambigua e incongruente en el tema, pues, por una parte,
adecuacin al caso concreto por el juez, la cual fue criticada porque el reconocimiento del dao con base en la tabla no tendra correspondencia real entre el valor que se le asigna al punto y el grado de invalidez al estar desvinculada del tiempo y del espacio en que se produce el dao.
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Cfr. Corts, Edgar. Ob. cit. pgs. 138 y ss.

seal que el dao a la salud se repara fundamentado en principios de igualdad y objetividad y con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado; y ii) uno subjetivo, que permitir incrementar en una determinada proporcin el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y especficas de cada persona lesionada, pero al momento de decidirse el asunto no se tuvieron en cuenta sino que se acudi, arbitrio iudice, a los criterios jurisprudenciales que se han adoptado precisamente para el reconocimiento y liquidacin del dao del cual se quiso deslindar el dao a la salud, esto es, del dao por la alteracin de las condiciones de existencia, lo que permite reafirmar que no gozan de la reclamada autonoma. Pero ms all de este aspecto inconsecuente, en mi criterio, la providencia no cumple con el propsito que enuncia de humanizar el dao y garantizar los derechos fundamentales, dado que, cuando sugiere que el dao debe ser tasado mediante la asignacin de un valor a los rganos y a las partes del cuerpo en trminos de porcentaje de incapacidad, materializa al hombre, aunque termine reconociendo que existe un componente subjetivo que permitir incrementar la proporcin del primer valor, segn el caso concreto. En efecto, la tesis nueva se ampara en la humanizacin de la persona y en la defensa de sus derechos fundamentales, pero ser que se cumple este cometido cuando la liquidacin del dao consista en la asignacin de un valor al rgano lesionado resultado de la asignacin en trminos porcentuales de la invalidez?, realizada, seguramente, con base en tablas

elaboradas por mdicos legistas o fijadas en manuales de valoracin de daos69, que bien podran ser tiles pero no decisivas; se lograr con ello la igualdad material que consagra la Constitucin Poltica de 1991 (art. 13) o el mero cumplimiento en apariencia del mismo o una igualdad formal? La dignidad humana a y el derecho a la en igualdad materia se de

contraponen

soluciones

automticas

liquidacin de daos a los sujetos por va judicial, sin correspondencia a la gravedad e intensidad del mismo y sin relacionarse con las condiciones personales de quien lo padece y las circunstancias del caso concreto (prdida del potencial humano derivado de la anomala orgnica dentro del contexto de las privaciones de las actividades vitales, esenciales, habituales, ordinarias, placenteras o no pero inherentes a la incapacidad), teniendo en cuenta los principios de reparacin integral y equidad y observando criterios tcnicos actuariales (art. 16 Ley 446 de 1998). An me inclino por pensar que la liquidacin del dao que sufre un sujeto a consecuencia de una lesin a su integridad psicofsica o a la salud, consistente en la disminucin de las posibilidades de desarrollar normalmente su personalidad en

Ya existe un antecedente de ese intento cuando se debati el proyecto de ley nmero 234 de 1996 Cmara que dio lugar a la Ley 446 de 1998 de acceso y eficiencia en la justicia. En efecto, el ahora artculo 16 de dicha ley, de conformidad con el cual [d]entro de cualquier proceso que se surta ante la Administracin de Justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a las cosas, atender los principios de reparacin integral y equidad y observar los criterios tcnicos actuariales, no era inicialmente de esa tesitura, puesto que la propuesta original de dicho artculo, de iniciativa gubernamental, estableca que esa valoracin de daos se hara de acuerdo con el manual que al efecto expidiera el Gobierno Nacional, aspecto que fue eliminado durante los debates del mismo en el Congreso de la Repblica; as se propona la norma: Artculo 15. Valoracin de daos a las personas. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administracin de Justicia, la valoracin de daos irrogados directamente a las personas se efectuar con sujecin al Manual de Valoracin de daos que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, atendiendo el principio de reparacin integral y criterios tcnicos actuariales y de equidad.
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el ambiente social70 u ordinario, mediante un reconocimiento cuya finalidad es procurar satisfaccin y atemperar, en lo posible, los efectos negativos que del mismo se generen, es de lejos ms humano, que tasar el perjuicio por valor del rgano o miembro, cosificando monetariamente al hombre. En suma, la claridad conceptual de la tesis en su arista de la liquidacin del dao a la salud parece diluirse frente a los casos concretos, sobre todo porque al final de cuentas la dificultad u obstculo que representa la lesin corporal o squica y que supone el impedimento o incapacidad total o parcial, temporal o permanente, para desarrollar la vida normal, constituye la base para calcular el monto del resarcimiento, esto es, la medida de la indemnizacin que debe adoptarse por el juez bajo parmetros de razonabilidad y frente a daos similares -o por lo menos comparables- que hayan sido materia de estudio por la jurisprudencia, lo que todas luces fuerza concluir que el dao a la salud, fisiolgico o biolgico, no tiene una metodologa consecuente con los principios atrs enunciados, ni constituye una categora autnoma y diferente de perjuicio al ya estudiado de la alteracin a las condiciones de existencia. Incluso, ya se advierte una incongruencia en trminos de igualdad material o inequidad en la liquidacin del quantum de los perjuicios con aplicacin de la nueva tesis, puesto que sin justificacin alguna en el proceso con radicado 19.031 se conden por cuatrocientos (400) salarios mnimos legales mensuales vigentes por dao en la salud de Antonio Jos Vigoya Giraldo por la prdida de su extremidad inferior
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Bianca C. Massimo, Diritto Civile, V, La Responsabilit, Giuffr, Milano, 1994, pg. 184.

derecha, que le produjo una disminucin del 95% de la capacidad laboral, mientras en este proceso con radicado 38.222 se conden por una suma inferior de doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes por dao en la salud a favor de Fabin Andrs Meja Arias por una afectacin permanente en la columna que lo dej parapljico y con una incapacidad laboral del 100 %71, sin que en este ltimo caso sea excusable la liquidacin menor del perjuicio, porque, contrario a lo aducido en la sentencia de este ltimo proceso, no aplicaba el principio de la no reformatio in pejus, por cuanto la decisin de primera instancia haba sido apelada por ambas partes y de conformidad con el artculo 357 del C. de P. Civil cuando ambas partes hayan apelado o la que no apel hubiere adherido al recurso, el superior resolver sin limitaciones, razn por la cual era posible aumentar el monto reconocido. A manera de conclusin, salvo el voto parcialmente, porque la providencia implica un retroceso para la jurisprudencia, pues ya exista claridad en relacin con el alcance del dao extrapatrimonial diferente al dao moral, segn la cual el dao por la alteracin a las condiciones de existencia abarca o comporta la lesin a la salud, esto es, la afrenta corporal o squica de la persona, sin pueda reconocerse ste en forma independiente a aqul. Adicionalmente, tampoco estoy de acuerdo con que se hubiese fallado el presente proceso con prelacin por ser un asunto cuya sentencia de primera instancia y recursos de
A ms de la reduccin de cincuenta salarios (50) mnimos legales mensuales vigentes por cuenta de que la operacin matemtica del juez quo no arrojaba como resultado los doscientos cincuenta (250) salarios mnimos legales mensuales vigentes, que en el encabezado dijo reconocer por el concepto de dao a la vida en relacin.
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apelacin contra la misma se remontan al ao de 2009, a pesar de que existen en la Seccin una gran cantidad de procesos turnos pendientes de fallo no desde el claro 2001, el que en condiciones similares se encuentran primero en el listado de para sentencia, siendo argumento esgrimido en la providencia para justificar la alteracin de turno, en el sentido de que como se trata de un proceso en el que se improb una conciliacin resultaba procedente la prelacin. En efecto, la decisin que se adopt por la sala en el Acta n. 21 de 15 de octubre de 2008, con fundamento en el artculo 18 de la Ley 446 de 1998, de prelacin de fallo en aquellos procesos en que se impruebe la conciliacin, tuvo su razn de ser en que no se pierda el estudio que llevaba a tal improbacin, dado que ello incidira en la congestin que afecta esta Seccin, situacin que fue la que no se present en el sub examine, porque las razones de improbacin de la conciliacin no implicaron el estudio del expediente, dado que conforme al auto de 18 de noviembre de 2010, obedecieron simplemente a que en la condena el juez a quo dividi la indemnizacin por la alteracin de las condiciones de existencia, en varios tems, tal y como se lee en el texto de la providencia que contiene esa decisin, as:
De all que, se imponga la improbacin del acuerdo conciliatorio ya que la condena por concepto de perjuicios inmateriales, en la forma como fue liquidada por el Tribunal de primera instancia puede resultar lesiva del patrimonio pblico y, por consiguiente, es necesario que se aborde un estudio de fondo de la controversia para verificar si es procedente o no el reconocimiento individual y pormenorizado de cada uno de los citados perjuicios que, en criterio del a quo, integran la nocin de dao a la vida de relacin, pero que se refieren a aspectos anatmicos, funcionales, sociales, relacionales, familiares, etctera.

En efecto, esta Corporacin ha reconocido la posibilidad de indemnizar los rubros denominados dao a la vida de relacin o alteracin a las condiciones de existencia, bajo una tipologa abierta de perjuicios inmateriales pero resulta evidente que, la segregacin desarrollada por el a quo desborda en amplio margen los lineamientos trazados por la jurisprudencia en la materia, razn por la que se, itera, es necesario diferir a la sentencia el estudio de este tpico en aras de establecer si es procedente el reconocimiento de toda esa gama de categoras enunciadas en el fallo de primera instancia, sin que sea viable aprobar el pacto conciliatorio dada la posibilidad de que ese nmero de perjuicios reconocidos devenga lesivo para el erario.

En otras palabras, no existe justificacin pata dar prelacin a esta sentencia, ni con fundamento en la decisin adoptadas por la Sala el 15 de octubre de 2008, ni con sustento en normas aplicables a la fecha contenidas en los artculos 16 de la Ley 1285 de 200972 (que modific el art. 63 A de la Ley 270 de 1996) y 115 de la Ley 1395 de 201073. Finalmente, se observa que al llevar los procesos citados al pleno de la Seccin para debatir y estudiar la tesis del dao a la salud, se ratific la necesidad y la procedencia jurdica de que el asunto en el que se cambiaba el criterio jurisprudencial de la Corporacin sobre la tipologa del dao inmaterial deba

Este artculo previ la alteracin del orden de prelacin de turnos por razones de seguridad nacional, afectacin del patrimonio pblico, grave violacin a los derechos humanos, o crmenes de lesa humanidad, o asuntos de especial trascendencia social, inters pblico o repercusin colectiva, o reiteracin de jurisprudencia.
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Artculo 115. Facltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artculo 230 de la Constitucin Poltica, el artculo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estn al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo sealado en el artculo 18 de la Ley 446 de 1998.
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ser estudiado y decidido por la misma en virtud de sus competencias y no por una subseccin. En los anteriores trminos dejo planteado mi salvamento de voto parcial a la sentencia del asunto. Fecha ut supra

RUTH STELLA CORREA PALACIO