RODRIGO PELAIS BANHOZ

O DIREITO COMUM E O PODER RGIO NO REINADO DE AFONSO II: AS LEIS GERAIS DE 1211 NA ORGANIZAO DA PLURALIDADE DE FONTES DO DIREITO ENTRE O INCIO DO SCULO XI E DO SCULO XIII

Monografia apresentada como requisito parcial concluso do curso de Histria, Setor de Cincias Humanas, Letras e Artes da Universidade Federal do Paran. Orientadora: Prof. Dr. Ftima Regina Fernandes

CURITIBA 2001

Dedico essa pesquisa Camila, de quem o amor e a amizade constituem fonte eterna de entusiasmo e inspirao.

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AGRADECIMENTOS

Agradeo a todas as pessoas que de algum modo contriburam para a realizao desse trabalho. A algumas delas, contudo, devo especial gratido: Ao professor Renan Friguetto, por ter me incentivado, desde o incio da graduao, a cultivar e desenvolver meu interesse pelo estudo sobre a Idade Mdia. A minha orientadora, Ftima Regina Fernandes, em quem vi depositada toda minha confiana. A qualidade e a seriedade de seu trabalho representam a pedra angular dessa pesquisa que, sem sua amizade e nossas sempre produtivas discusses, no haveria se edificado sobre bases to slidas. A meus pais, Edison e Janete, e a meu irmo, Fbio, pelo carinho sempre cultivado em nossa famlia, e por seu apoio incondicional no aprimoramento de meus estudos. Agradeo, tambm, aos Doutores Luis Edson e Rosana Fachin, a quem devo pelo precioso incentivo. Sou-lhes imensamente grato pelo apoio que me deram e pela credibilidade que desde cedo atriburam ao meu trabalho. Finalmente, quero demonstrar minha gratido aos grandes amigos que fiz ao longo desses anos de estudo, que vem a somar aos j referidos; os grupos de estudo e as reflexes que fizemos juntos auxiliou-me sobremaneira em minha formao acadmica. Nomeadamente: Adriana, Jlia, Maria Helena, Helder, Mal, Olga, Dejalma, Rosngela, Mrcio, Simone e Alexandre. A eles minha eterna amizade.

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SUMRIO INTRODUO.............................................................................................................1 1 TEORIA DOS DOIS GLDIOS: ESTRUTURA CONCEPTUAL DAS TEORIAS MEDIEVAIS SOBRE O PODER.......................................................4 1.1 A CONCEPO UNITRIA DE SOCIEDADE NA FILOSOFIA PATRSITICA E SUAS IMPLICAES NA ACEPO DE PODER NO PERODO MEDIEVAL.............................................................................................................5 1.2 HINCMAR DE REIMS...........................................................................................8 1.3 CONCEITOS BASILARES DA TEORIA DOS DOIS PODERES......................10 1.4 A QUERELA DAS INVESTIDURAS..................................................................11 1.4.1 Contextualizao do evento................................................................................11 1.4.2 A presena da teoria dos dois poderes na argumentao dos atores histricos diretamente ligados Querela das Investiduras.................................................14 2 O DIREITO LEGISLADO E AS NASCENTES INSTITUIES.................. 20 2.1 O CONCEITO DE LEI NO PERODO MEDIEVAL E SUAS IMPLICAES NA ATIVIDADE LEGISLATIVA E NO EXERCCIO DO PODER DOS DOIS GLDIOS..............................................................................................................21 2.2 ATIVIDADE LEGISLATIVA DA IGREJA.........................................................25 2.2.1 O Direito Romano como aporte legislao eclesistica..................................28 2.3 ATIVIDADE LEGISLATIVA DO IMPRIO......................................................32 2.3.1 O Direito Romano como aporte legislao imperial.......................................33 2.4 DIREITO COMUM...............................................................................................34 3 A CONSTRUO DO DIREITO RGIO PORTUGUS: AS LEIS GERAIS DE 1211...................................................................................................................37 3.1 AS LEIS GERAIS DE 1211: APRESENTAO DA FONTE ...........................40 3.2 FIRMAO DO PODER RGIO NAS RELAES TRAVADAS NO INTERIOR DO REINO.........................................................................................42 3.3 FIRMAO DO PODER RGIO NAS RELAES TRAVADAS NO MBITO EXTERNO AO REINO.........................................................................................46

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CONCLUSO.............................................................................................................50 REFERNCIAS..........................................................................................................53

INTRODUO O presente trabalho faz uma anlise da construo do Direito Rgio no reino de Portugal, no incio do sculo XIII, durante o reinado de Afonso II. No se trata, portanto, propriamente de um estudo que tem como objetivo exaurir a anlise da Histria do Direito portugus no perodo em questo, pois muito pouco se debruou sobre a anlise dos costumes e das normas que compunham o denominado Direito Comum. Tratou antes da construo de um Direito pelo poder rgio, manifestada pela elaborao de Leis Gerais, inserido numa dinmica poltica em que era apenas um dentre os vrios focos de poder existentes no reino. Para tanto, a anlise primou pela contextualizao histrica em que surgiu essa manifestao jurdica do poder rgio, e vislumbrou nas querelas entre Imprio e Papado, no sculo XI, bem como na estruturao terica do poder promovida por essas duas instituies, o pano de fundo em que fora forjado o Direito Rgio. Compreendese, portanto, a formulao jurdica promovida por Afonso II quando inserida nas concepes tericas acerca do poder, bem como na contextualizao poltica que abrange os sculos XI e meado do sculo XIII. Desse modo, o primeiro captulo analisou a teoria dos dois poderes, que faria parte da principal construo terica medieval acerca do poder. Essa anlise, por sua vez, no foi exaustiva. Apenas alguns textos medievais que contemplam essa teoria foram analisados. O objetivo foi o de extrair desses textos os elementos conceptuais basilares constitutivos das teorias acerca do poder no perodo medieval, para promover a discusso sobre as disputas pelo poder entre Papado e Imprio no incio do sculo XI. Essa disputa, conhecida como Querela das Investiduras, originou-se de uma tentativa do pontfice em organizar internamente a Igreja e consolidar o poder espiritual face o poder temporal.

A anlise desse evento histrico foi feita tendo por base fontes histricas do perodo que retratam seus principais momentos, tais como a Dictatus Papae, e as cartas trocadas pelo Imperador Henrique IV e o Papa Gregrio VII. Resultou dessa querela, a construo de um Direito especfico por parte da Igreja e do Imprio, na regulamentao das matrias de carter espiritual e temporal. Tal Direito pautou-se, essencialmente, na legislao das autoridades investidas nesses poderes. A Europa Ocidental Crist, portanto, assistiu construo de um Direito universal, que se pretendia vlido para toda a Cristandade, bem como tencionava constituir-se na principal fonte do direito dos diversos reinos cristos. Surge, pois, o denominado Direito Comum, um sistema jurdico composto por dois conjuntos de normas destinados a regrar as matrias de carter espiritual e temporal. O Direito Comum foi construdo semelhana da teoria dos dois poderes, no intuito de concretizar juridicamente o exerccio do poder dos dois gldios. Para o empreendimento de tal anlise, utilizou-se vasta bibliografia referente ao assunto. O terceiro captulo tratou especificamente da construo jurdica promovida por Afonso II, no incio de seu reinado. Para tanto, a fonte analisada refere-se primeira significativa manifestao dos reis portugueses no empreendimento da atividade legislativa. Trata-se de um conjunto de leis rgias gerais elaboradas por Afonso II, em 1211, constantes de uma compilao de leis medievais levada a cabo entre os sculos XIV e XV: o Livro das Leis e das Posturas. A anlise dessa fonte legislativa, contudo, adotou uma perspectiva que deve ser explicitada. O presente trabalho preocupou-se em analisar a inteno rgia subjacente ao surgimento das Leis Gerais. Isso significa dizer que em momento algum mensurou-se o grau efetivo de importncia dessas leis no conjunto de fontes do direito presentes no reino de Portugal. Finalmente, cabe reiterar que a clivagem operada nesse trabalho evidencia o carter parcial de sua abordagem, reconhecendo que a anlise da efetividade dessas leis necessria para uma maior compreenso do Direito portugus no reinado de

Afonso II. Contudo tal anlise exige que se recorra a um conjunto muito amplo de fontes histricas que no necessariamente constituem meno direta ao Direito, considerado enquanto norma jurdica positivada. Por essas razes, dado o carter monogrfico da presente pesquisa, optou-se por reduzir o campo de anlise a fim de compreender apenas a inteno de Afonso II na construo do Direito portugus. certo que tal opo acabou por produzir um conhecimento parcial acerca do objeto da pesquisa, mas em nenhum momento a proposta era a de exaurir o tema. O presente trabalho, portanto, um primeiro passo no esforo de compreender o Direito no perodo medieval. Parcial, incompleto, certamente, mas tambm necessrio.

1 TEORIA DOS DOIS GLDIOS: ESTRUTURA CONCEPTUAL DAS TEORIAS MEDIEVAIS SOBRE O PODER Compreender as relaes entre as fontes do direito constitutivas da formulao jurdica promovida pelo poder rgio em 1211 referir-se a uma estrutura conceptual subjacente s preocupaes dos tericos medievos desde pelo menos o ano de 494: a teoria dos dois gldios do poder, o espiritual e o temporal. Isso porque a legislao rgia de 1211 formula, em dois de seus dispositivos analisados no terceiro captulo alguns critrios de compatibilizao das normas jurdicas em momentos de conflito normativo entre as leis emanadas do poder espiritual e do poder temporal. Desse modo, face constatao de pelo menos duas origens distintas da norma jurdica nesse conjunto de leis do incio do sculo XIII, faz-se necessrio o estudo da origem da concepo bipartida do poder de governar, no intuito de colher elementos formativos do quadro de disputa poltica entre o Papado e o Sacro Imprio Romano Germnico, que marcar a Europa no perodo da Baixa Idade Mdia, bem como na inteno de delimitar a acepo de direito comum que tambm se far presente durante e alm desse perodo. Far-se-, doravante, um estudo que delinear uma estrutura conceptual acerca do poder que esteve presente na formulao dos tericos em boa parte do perodo medieval. Dos textos medievais analisados extrair-se- apenas algumas categorias conceptuais que formam a viga terica sobre a qual as teorias medievais acerca do poder se estruturaram, para, posteriormente, promover uma interpretao sobre a formulao desses dois dispositivos legais emanados do poder rgio de acordo com sua historicidade.

1.1 A CONCEPO UNITRIA DE SOCIEDADE NA FILOSOFIA PATRSTICA E SUAS IMPLICAES NA ACEPO DE PODER NO PERODO MEDIEVAL Cabe analisar, brevemente, os alicerces do pensamento poltico medieval para se compreender a estruturao conceptual acerca do poder promovida a partir de Gelsio I. Assim, tal como procede VILANI, faz-se necessrio perceber a perspectiva escatolgica, holstica e hierrquica do mundo, na qual a acepo acerca do poder est inserida. Desse modo, VILANI aponta a transformao acerca do tempo histrico na filosofia crist como aporte significativo na construo do pensamento poltico medieval. Trata-se da construo de uma temporalidade dotada de um sentido linear, construdo a partir de um suposto fim para o qual a humanidade deveria caminhar. Diferente, portanto, da acepo cclica sobre o tempo, elaborada pelos gregos. A humanidade deveria seguir espelho dos acontecimentos bblicos, ou seja, do Gnese ao Juzo Final. A construo dessa temporalidade, ainda, traz no bojo a expresso de uma moral religiosa em pleno desenvolvimento, pois o marco teolgico do distanciamento da humanidade em relao perfeio divina, o pecado original. A partir desse marco, a humanidade deveria caminhar para a reconciliao da harmonia entre os seres humanos e a Verdade divina. Santo Agostinho fora o terico que melhor sintetizou e organizou tal acepo acerca do mundo. Para o Bispo de Hipona, o homem estaria dividido entre a percepo e ao de acordo com a palavra divina, e as vicissitudes oriundas de sua vivncia num mundo imperfeito, governado pelos humanos. Na subjetividade do homem, estaria ele entre a Cidade Terrena e a Cidade de Deus.1 Desse sentido histrico a que os homens estariam vinculados resulta ...a subordinao da ordem mundana aos valores transcendentais e absolutos2. A
TRUYOL Y SERRA, A. Histria da filosofia do direito e do estado. Portugal : Coleo Estudo Geral, 1985. p. 2 VILANI, Maria Cristina Seixas. Origens medievais da democracia moderna. Belo Horizonte: Indita, 1999. p.
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comunidade humana deveria ser ordenada de acordo com a vontade divina, que dispem cada coisa no seu lugar no mundo terreno, e atribui a conduo desse conjunto a alguns homens. Tal como afirma VILANI, no h nenhum indcio na argumentao de Santo Agostinho de que este identifica as duas cidades com as instituies Imprio e Igreja, mas o Bispo estipulou uma ordem unitria do mundo, baseada na hierarquia do poder que deixou marcas incontestveis no pensamento poltico medieval. na figura de Gelsio I que se encontra uma das primeiras e mais importantes teorias acerca do poder na Idade Mdia. Baseando-se nas premissas j estipuladas pelo Doutor de Hipona, Gelsio I disserta acerca da existncia de dois poderes e suas relaes num mundo unificado pelos princpios cristos. Data do ano de 494, a carta enviada pelo ento Papa, Gelsio I, ao imperador bizantino, Anastcio I, na qual esto definidas as relaes entre os poderes temporal e espiritual. Primeiramente, o Papa delineou a existncia de dois poderes delegados, por Deus, aos homens, no intuito de legitimar o governo da Cidade dos Homens:
Suplico Vossa Piedade que no considere arrogncia a obedincia aos princpios divinos. Que esteja longe, vos suplico, de um imperador romano considerar injria a verdade comunicada sua conscincia, pois so dois, imperador augusto, os poderes com os quais se governa, principalmente, este mundo: a sagrada autoridade dos pontfices e o poder dos reis, ...

Seguidamente, estipulou a relao entre esses poderes:

...e desses dois poderes mais importante o dos sacerdotes, pois tm de prestar contas, tambm, diante do divino juiz dos governantes dos homens. Bem sabe, clementssimo filho, que embora por vossa dignidade seja o primeiro de todos os homens e o imperador do mundo, abaixa piedosamente a cabea diante dos representantes da religio e lhes suplica aquilo que indispensvel para a vossa salvao; na administrao dos sacramentos e na disposio das coisas sagradas reconhece que deve submeter vosso governo e no ser vs aquele que governa, e assim, nas coisas da religio, deve submeter-se a seu julgamento e no querer que eles se submetam ao vosso, pois no que se refere ao governo da administrao pblica, os mesmos sacerdotes, sabendo que a autoridade vos foi concedida por disposio divina, obedecem s

vossas leis para que no parea que nas coisas materiais se opem s leis; de que modo vs deveis obedecer queles para os quais foi destinada a administrao dos divinos mistrios?3

Desse modo, v-se a teoria dualista do poder tomar corpo no escrito de Gelsio I no perodo da Histria da Filosofia denominado patrstico, em que prepondera uma concepo unitria de sociedade crist.4 Note-se que o fundamento do poder, sua origem, o mesmo para os dois poderes, ou seja, ambos receberam seus respectivos gldios diretamente de Deus, no havendo nenhum intermedirio nessa relao, portanto, nenhuma relao hierrquica entre os poderes. Cada qual deveria, pois, atuar no mbito de suas atribuies, e ambos no apenas deveriam respeitar as atribuies alheias, como submeterem-se, nas matrias especficas, ao outro gldio. De acordo com a argumentao de Gelsio I, a relao hierrquica entre os dois poderes no existe, pois uma vez que no h compatibilidade de matrias regradas por esses dois gldios, no h conflito de competncias. Existe hierarquia apenas quando a ao de um dos dois gldios est no mbito da matria regrada pelo outro gldio: nesse caso, a deciso preponderante cabe ao gldio que detm competncia para regrar tal matria. No se inferi de tal diviso de poderes e de matrias que a definio do que era ou no matria de competncia de um ou outro poder era pacfica, ou seja, no havia um rol de matrias que correspondesse competncia dos poderes, precisando os objetos sobre os quais deveria recair a norma jurdica emanada do poder espiritual e do poder temporal. Partilhando de opinies de autores como TRUYOL SERRA e FERNANDES5, tm-se na teoria gelasiana dos poderes o esboo de uma estrutura de poder medieval que

PEDRERO-SNCHEZ, Maria Guadalupe. Histria da idade mdia: textos e testemunhas. So Paulo: Editora UNESP, 2000. p.121-122. 4 TRUYOL Y SERRA, p. 227. 5 FERNANDES, Ftima Regina. Comentrios legislao medieval portuguesa de Afonso III. Curitiba: Juru, 2000. p.

encontrou formulaes diversas nos anos subseqentes, servindo de pilar terico para as disputas de poder entre o governo laico e o clerical. Tamanha a pertinncia de tal teoria para a compreenso do direito medieval e para o pensamento poltico do perodo que se constata a sua influncia na formao de um gnero literrio denominado espelhos de prncipes, cuja tradio se perpetuar at ao Barroco, com base no modelo do prncipe cristo da Cidade de Deus de Santo Agostinho6, tendo por principal representante o arcebispo de Reims, de 806-82, Hincmar, formulador da mais significativa teoria das duas espadas, no perodo carolngio. 1.2 HINCMAR DE REIMS Arcebispo de Reims, Hincmar ( ca. 806-82 ) fora importante personagem da histria do Imprio Carolngio, participando ativamente, no reinado de Carlos, o Calvo, das lutas internas e partilhas de herana que assolavam o reino. Na qualidade de brao secular de Carlos, participar como mediador do momento histrico conhecido como a partilha de Verdun, em 843; papel este que o destacar como mentor espiritual durante toda a sua vida, tal como destaca PEDRERO-SNCHEZ.7 No ano de 881, em participao no conclio de Fismes, Hincmar elaborou ntida distino entre o poder espiritual e o temporal, retratada no documento intitulado Capitula Synodo. A idia que norteia a distino a de que apenas Cristo reuniu em si a titularidade desses dois poderes, apenas Cristo fora sacerdote e rei simultaneamente. Aps a sua morte, a titularidade dos poderes recai em dois governantes distintos, incumbidos, cada qual, de governar os assuntos de sua competncia:
Na verdade, so diferentes o poder dos reis e a autoridade dos pontfices. Um pertence ao ofcio sacerdotal, o outro, ao ministrio real. Como se l nas Sagradas Escrituras: o mundo regido por dois poderes: a autoridade do pontfice e o poder real. Somente Nosso Senhor Jesus Cristo pode
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TRUYOL Y SERRA, 228.

PEDRERO-SNCHEZ, 300.

ser ao mesmo tempo rei e sacerdote. Depois da Encarnao, Ressureio e Ascenso ao cu, nenhum rei atreveu-se a usurpar a dignidade de pontfice nem nenhum pontfice o poder real j que suas atuaes foram separadas por Cristo, de maneira que os reis cristos necessitam dos pontfices para sua vida eterna e os pontfices se servem em seus assuntos temporais das disposies reais. Dessa forma, a atuao espiritual deve se ver preservada do temporal e aquele que serve a Deus no deve imiscuir-se nos assuntos temporais, e, ao contrrio, no deve parecer que preside aos assuntos divinos aquele que est implicado nos assuntos temporais.8

Note-se que Hincmar enfatizou a comunho e a complementaridade entre os dois poderes, embora os considerasse perfeitamente distintos. O texto no faz aluso a nenhuma espcie de hierarquia entre esses dois poderes at o trecho acima transcrito, entretanto o trecho final reservado para ressaltar a importncia maior do poder espiritual e at mesmo caracteriz-lo como fora legitimadora do poder temporal. J na teoria de Gelsio I no h uma ntida inteno de promover um discurso que firmasse a preponderncia do poder espiritual sobre o temporal, pois ele apenas argumenta que cada poder supremo no interior de sua rea de atuao. Ver-se-, na transcrio de um trecho da Capitula Synodo, que Hincmar enfatiza a consagrao como prerrogativa exclusiva do poder espiritual, que o legitima como intermedirio no processo de delegao do poder temporal por Deus:
A dignidade dos pontfices superior dos reis porque os reis so consagrados em seu poder real pelos pontfices e os pontfices no podem ser consagrados pelos reis. Alm disso, a carga dos sacerdotes mais pesada que a dos reis, pois devem dar conta perante o juzo divino inclusive das pessoas dos reis. E em assuntos temporais to pesada a carga dos reis como a dos sacerdotes, pois este trabalho lhes foi imposto para honra, defesa e tranqilidade da Santa Igreja, de seus reitores e ministros, pelo rei dos reis. E como lemos nas Sagradas Escrituras (Deut. XVII), quando os sacerdotes ungiam os reis para o governo do reino e colocavam em sua cabea o diadema, punham em suas mos as leis para que aprendessem como deviam reger a seus sditos e honrar aos sacerdotes. Na Histria Sagrada se l que o rei Osias atreveu-se a queimar incenso, que era funo prpria dos sacerdotes e no do rei, e por isso foi atacado pela lepra, expulso do templo pelos sacerdotes e esteve recluso em sua casa at sua morte.9

Desse modo, Hincmar de Reims no apenas reforou a teoria gelasiana, apregoando a existncia de dois poderes distintos que se complementam, mas afirma de
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Ibid., 122-123.

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maneira categrica a proeminncia do poder espiritual face ao temporal, pois a figura da consagrao representava o poder de delegao do qual estava imbudo o poder espiritual, ou seja, este era quem sancionava o governante dotado do poder temporal. No se trata de acaso a existncia do principal instrumento jurdico de controle do poder espiritual frente ao temporal: a excomunho, que desobriga a obedincia dos sditos ao rei, retirando-lhe sua legitimidade para governar os assuntos temporais. Estipula-se, em certa medida, um limite mximo da atuao rgia: sua atuao nos assuntos espirituais, ou atuao sua no campo temporal da qual resultasse pecado. Embora haja essas peculiaridades da argumentao de Gelsio I e de Hincmar de Reims, pode-se delinear alguns elementos conceptuais que esto subjacentes as teorias por eles formuladas 1.3 CONCEITOS BASILARES DA TEORIA DOS DOIS PODERES Da formulao da teoria gelasiana, em 494, decorreu a estipulao de uma estrutura conceptual da noo de poder que norteou diversas outras surgidas no perodo medieval. As idias de Hincmar so testemunhas de tal ocorrncia, no que pese a sua posio no Imprio Carolngio e os termos nos quais so formuladas. O presente estudo no se pautou na anlise exaustiva do contexto histrico em que essas duas teorias nasceram, mas apenas no seu legado s posteriores formulaes tericas acerca do poder. Assim, extraem-se delas dois elementos conceptuais basilares do pensamento medieval acerca do poder que esto presentes em inmeras outras teorias de mesma orientao: primeiramente, a noo de existncia de dois poderes, espiritual e temporal, e, por ltimo, a relao ao mesmo tempo horizontal e hierrquica entre eles. Relao horizontal porque so dois poderes de mesma origem e dotados de tarefa distinta no governo da Cidade dos Homens: no h aqui nenhuma valorao absoluta de qual poder mais importante que o outro (isso varia de acordo com a teoria analisada);
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Ibid.,123.

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so, portanto, dois poderes com tarefas distintas mas que convergem na medida em que expressam uma viso divinizada do mundo, de uma sociedade unitria que depende do equilbrio entre esses dois poderes, de sua harmonia. Faz-se mister a reiterao de que os elementos acima apontados esto presentes nas concepes posteriores acerca do poder, sendo absorvidos de acordo com o lugar ocupado nas relaes polticas pelo agente histrico que com eles dialoga. A teoria dos dois poderes dar ensejo, ainda, argumentao de supremacia de um ou outro poder num momento histrico em que o conflito entre o Papado e o Sacro Imprio Romano Germnico se torna acentuado. Fora no intuito de ora legitimar o poder do pontfice, ora do imperador, que essa teoria foi resgatada e novamente esculpida pelos partcipes desse momento histrico, conhecido como a Querela das Investiduras. 1.4 A QUERELA DAS INVESTIDURAS Embora a teoria dos dois poderes tenha figurado como importante reflexo no ordenamento da idia de poder no perodo da Alta Idade Mdia, foi no perodo posterior, ou seja, no incio da Baixa Idade Mdia que foi resgatada com maior intensidade, na medida em que o Papado comeou a firmar-se preponderantemente face s outras Ss crists, bem como frente ao Sacro Imprio Romano Germnico. 1.4.1 Contextualizao do evento A Querela das Investiduras, como ficou conhecido o momento histrico em que a Igreja iniciou forte tendncia unificadora da sua organizao interna, bem como promove a firmao de sua autonomia face ao Imprio, ocorreu no incio do sculo XI, e teve como principais protagonistas o ento Papa, Gregrio VII, e o Imperador Henrique IV.

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Compreender a Querela das Investiduras demanda a anlise de seu contexto histrico; isto dizer, deve ser compreendida no bojo da denominada Reforma Gregoriana. A Reforma Gregoriana, por sua vez, fora fruto de um descontentamento acerca dos moldes em que a Igreja se encaixava a vrios sculos. Embebida no mundo temporal, era-lhe partcipe em demasia, pois cultuava relaes que no eram propriamente espirituais. Em seu seio ocorriam situaes que iam de encontro orientao do Evangelho: constituam-se em pecados nos quais seus membros incorriam reiteradamente. So eles, tais como pontuam KNOWLES E OBOLENSKY10, a simonia e o nicolasmo. A simonia era a valorao pecuniria dos dons sobrenaturais nos quais estavam investidos os agentes eclesisticos, ou dos bens da Igreja, em outras palavras, era a alienao de cargos e bens eclesisticos aos laicos. O nicolasmo, por sua vez, era a inobservncia, pelos clrigos, dos princpios dogmticos da Castidade e do Celibato. Notrio o problema que acarretava Igreja a prtica da simonia, pois a posse de terras concentradas em sua Instituio dava-lhe prestgio e poder junto sociedade medieval; a alienao de cargos, por sua vez, fazia adentrar ao corpo clerical leigos que no possuam um interesse propriamente espiritual no exerccio de sua funo, reforando a presena de pessoas que potencialmente serviriam de apoio numa querela entre Igreja e Imprio. A inobservncia dos princpios j elencados, ainda, acarretava srios problemas no bom andamento da concentrao fundiria dos feudos, por meio do direito sucessrio. Carecia o Papado, portanto, de uma organizao mais eficaz para a promoo de uma unidade institucional crist, por meio da existncia de ao disciplinar de papas livres e munidos de verdadeira autoridade. Em sua relao com o Imprio, fundamental era a promoo de sua autonomia. Direito costumeiro do Imperador era o de eleger os bispos e os Papas. Ora, um grupo que
KNOWLES, D; OBOLENSKY,D. Nova histria da igreja. Rio de Janeiro: Vozes Ltda, 1974. p.184. v.2: A idade mdia.
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quer firmar-se como um corpo autnomo no poderia permitir que seus dirigentes fossem nomeados por uma figura estranha ao exerccio da funo eclesistica: no poderia legitimar o detentor do poder espiritual, aquele investido pelo poder temporal. O movimento reformista gregoriano, portanto, tinha dois fundamentais objetivos: a unidade interna da Igreja e sua autonomia face ao Imprio. Diante desse contexto, brevemente relatado, que se deve compreender a Querela das Investiduras. No Papado do pontfice anterior Gregrio VII, Alexandre II, no qual se combatia veementemente a prtica da simonia, esta tinha reaparecido com forte intensidade na Germnia, sob a regncia da Imperatriz Ins, na menoridade de Henrique IV.11 Ao assumir o Papado, Gregrio VII demostrou desde o incio forte inteno em afirmar os poderes supremos e a autoridade de direito divino da S romana12. Encontrando resistncia sua proibio da prtica da simonia e da incontinncia, tomou medidas drsticas, no snodo da Quaresma de 1075, proibindo receber abadias ou bispados das mos de leigos13, reconhecendo essas nomeaes apenas quando no fossem simonacas: precisamente o que no ocorria na Germnia. Em 1075, o Papa divulgou um documento que passou para a Histria como uma das mais importantes formulaes tericas acerca dos termos em que deveriam coexistir os dois poderes, firmando-se como fiel demonstrao da autonomia e da autoridade do pontfice mximo do Papado: a Dictatus Papae. O fato que gerou a querela entre Gregrio VII e Henrique IV, contudo, ocorreu aps a divulgao da Dictatus Papae, e fora relativo ao bispado de Milo. Aps a nomeao de Tedaldo por Henrique IV, contrariando os apelos dos bispos e do Papa para a nomeao de Atto, o imperador convocou uma assemblia em Worms, e junto aos seus
Tal como afirmam KNOWLES Y OBOLENSKY: Mas na Germnia a simonia tinha reaparecido com toda a fora, durante a regncia da imperatriz Ins, na minoridade de Henrique IV. Bispados e abadias eram postos venda no palcio real, e todas as nomeaes de bispos na Germnia eram feitas em nome do rei. Alexandre II no ops uma resistncia clara. Ibid., 188. 12 Id. 13 Ibid.,189.
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conselheiros e aos bispos contrrios Gregrio VII enviou uma carta ao Papa desqualificando-o como representante mximo do Pontificado:
Henrique, rei no por usurpao, mas pela piedosa ordenao de Deus, a Hildebrando, agora no mais Papa, mas falso monge: Vs mereceis uma saudao como esta por causa da confuso que haveis causado; por quererdes, deixando intocadas as ordens da Igreja, faz-la participante da dvida ao invs da honra, da maldio ao invs da beno.14

Isto custou-lhe a excomunho, e em decorrncia o imperador fora destitudo de sua autoridade temporal e os sditos libertados de seu dever para com o imperador:
...A mim dado por tua graa o poder de ligar e desligar no Cu e sobre a Terra. Portanto, confiando neste direito, e pela honra e defesa de tua Igreja, em nome de Deus TodoPoderoso, Pai, Filho, e Esprito Santo, pelo teu poder e autoridade, eu deponho o rei Henrique, filho do imperador Henrique, que se rebelou contra a tua Igreja com audcia inaudita, do governo sobre todo o reino da Alemanha e Itlia, e desobrigo todos os homens cristos da fidelidade que juraram ou possam jurar a ele, e probo qualquer um de servi-lo como rei.15

Apesar do pedido de perdo feito por Henrique IV, posteriormente, e sua concesso pelo Papa, as querelas entre Imprio e Papado atravessaram sculos encontrando ainda no sculo XIV sua mais forte expresso na irresignao de Bonifcio VIII, que culminou no cisma do ocidente. 1.4.2 A presena da teoria dos dois gldios na argumentao dos atores histricos diretamente ligados Querela das Investiduras Alm do desenrolar factual da Querela das Investiduras, importa a transcrio e anlise dos principais documentos nela elaborados, no intuito de se compreender de que forma a teoria gelasiana foi abordada, e se foi abordada.

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PEDRERO-SNCHEZ, 129. Ibid., 131 - 132

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Para tanto, sero utilizados os seguintes documentos: Dictatus Papae, de 1075, a carta de Henrique IV a Gregrio VII, de 1076, e o documento relativo deposio de Henrique IV por Gregrio VII. O primeiro deles, o decreto intitulado Dictatus Papae, traz no bojo uma srie de 27 medidas impositivas, guardando em si um sentido intrnseco: a firmao da autoridade pontifcia e a centralizao interna das relaes travadas no interior do Papado. Em relao centralizao interna destacam-se as medidas assim enumeradas: 4, 16, 17, 18, 19, 20. Dentre essas, uma toma relevo:
4 Que um enviado seu, ainda que seja inferior em grau, tem preeminncia sobre todos os bispos em um conclio e pode pronunciar sentena de deposio contra eles16.

Por meio desse dispositivo, o Papa Gregrio VII estipulou o grau mximo da hierarquia eclesistica, pois pode um seu delegado subverter a hierarquia para intervir em seu nome, proferindo sentena superior a qualquer outra emanada dos demais clrigos: a autoridade ltima ele. No que se refere, propriamente, relao do Papado com o Imprio h inicialmente a estipulao da idia de que o legado romano da universalidade pode apenas ser legitimamente encontrado na Igreja Romana:
1 Que s a Igreja Romana foi fundada por Deus 2 Que, portanto, s o pontfice romano tem direito de chamar-se universal

Note-se que a universalidade do Imprio Romano tinha por base a possibilidade de aplicabilidade do direito romano a todo o territrio conquistado (o direito romano era aplicado mesmo quando no incidia sobre algumas regies conquistadas, pois tal possibilidade de absteno de aplicabilidade da norma jurdica romana era possibilitada

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Ibid., 128.

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pelo direito romano, por meio do reconhecimento da existncia de outro corpo jurdico que se poderia preservar)17. A universalidade requisitada pelo pontfice tem por base a cristandade. Assim a instituio fundada por Deus fora a Igreja Romana, que por interpretar e dogmatizar a palavra divina, arrogava a si a titularidade de universal. Dois outros dispositivos dizem respeito firmao da unidade institucional crist e da autonomia dessa instituio face ao Imprio. So especialmente dirigidos conteno das investiduras laicas:
3 Que s ele pode depor ou estabelecer bispos 13 Que lhe lcito, segundo a necessidade, trasladar os bispos de sede a sede18

A teoria dos dois gldios do poder est implcita a esses dispositivos normativos, pois o Papa nada mais fez que delimitar as matrias de competncia do poder espiritual e do temporal. Num momento histrico em que a eleio dos bispos e a distribuio dos mesmos no espao organizativo cristo era uma prerrogativa dos governantes laicos, fundamentos no costume. Aqui houve um conflito de competncias, pois tanto um quanto outro poder se julgava legitimado para regrar tal matria. Por fim, cabe salientar dois outros dispositivos normativos relativos firmao da superioridade do poder espiritual:
20 Que ningum ouse condenar quem apele Santa S; 27 Que o pontfice pode liberar os sditos da fidelidade a um monarca inquo19

No primeiro deles, nota-se que havia uma preocupao por parte do Papa em firmar seu poder de julgar face aos demais tribunais laicos, legitimando a Santa S como
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19

Id. Id.
Ibid., 128 - 129

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espao judicial intocvel em relao ao julgamento das questes referentes s matrias de sua competncia. J o segundo ainda mais sugestivo, pois estipula o direito do pontfice de destituir o rei de sua funo. Ora, no s o poder espiritual era quem conferia de acordo com a teoria de Hincmar legitimidade ao temporal, devido ao fato de ser por meio dele que o governante laico se via revestido do poder temporal - essa a idia que circunda a noo de sagrao - mas teria ainda a prerrogativa de extinguir o exerccio de tal poder por um rei ou imperador qualquer. certo que tais medidas visavam a justificao da supremacia do poder espiritual face ao temporal, estruturando-se na nos conceitos basilares sobre o poder, que esto esboados na teoria gelasiana. Henrique IV, por sua vez, diante da possibilidade de ver algumas de suas atribuies usurpadas pelo Papa, reagiu recusando-se a reconhecer Gregrio VII como Papa, utilizando-se da mesma estrutura conceptual gelasiana da qual lanara mo o Papa na defesa das prerrogativas do pontfice:
Mas vs interpretastes nossa humildade como medo, e ento ficastes encorajado a investir mesmo contra o poder real, a ns outorgado por Deus. Ousastes ameaar, tomar a realeza de nossas mos, como se ns a tivssemos recebido de vs, como se a realeza e o imprio estivessem em vossas mos e no nas de Deus.20

Nesse trecho da carta que enviou Gregrio VII, em 1076, fica evidente a concepo de Henrique IV de que existem dois poderes que governam a Cidade dos Homens, e que a origem de ambos divina. Destaca-se, contudo, que ele se recusou a conceber o Papa como intermedirio na relao de delegao do poder temporal promovida por Deus em nome dos reis e imperadores, considerando a pretenso do pontfice ilegtima, tal qual se nota em sua argumentao:
Vs atingistes tambm a mim que, embora sem merec-lo, fui sagrado rei entre os escolhidos. Este erro fizeste-o comigo, pois com a tradio que os santos padres nos ensinaram, devo ser
20

Ibid., 130.

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julgado somente por Deus e no serei deposto por nenhum crime que no seja que isto no ocorra o de desviar-me da F.21

No menos utilizada foi a teoria dos dois gldios na carta de deposio de Henrique IV:
Entretanto, por teu favor, no por quaisquer artimanhas minhas, creio que e foi tua vontade que o povo cristo, especialmente confiado a ti, deva render obedincia a mim, teu representante especialmente constitudo. A mim dado por tua graa o poder de ligar e desligar no Cu e sobre a Terra.22

Ao ser atacado por Henrique IV na legitimidade de seu pontificado, Gregrio VII tratou de firmar a idia de que fora legitimamente investido no poder espiritual por Deus, e que tal poder possua a prerrogativa de abenoar o detentor do gldio temporal, bem como o direito de dep-lo. Nota-se, portanto, que a teoria gelasiana acerca do poder fora largamente utilizada na defesa da autonomia e da singularidade dessas duas grandes instituies, bem como em suas tentativas de sobreporem-se umas sobre as outras. Figura, pois, como um princpio norteador da sistematizao da idia de poder no perodo medieval, o qual esteve presente na organizao jurdica interna s instituies, bem como na definio de sua especificidade e autonomia no quadro das relaes travadas entre as instituies. Tal teoria foi largamente utilizada, ainda, em perodos posteriores ao ora analisado, pois figurou como importante elemento de reflexo para as pretenses de Bonifcio VIII, no ano ?, bem como esteve presente nas formulaes dos tericos defensores do poder espiritual (guelfos) e do poder temporal (guibelinos), tais como Marslio de Pdua e Dante Aliguiere. Embora de peso discutvel no seio das relaes polticas anteriores Querela das Investiduras, foi quando teve sua formulao na teoria gelasiana e um tnue aprimoramento na teoria de Hincmar de Reims.
21 22

Id. Ibid., 131.

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A Querela das Investiduras,entretanto, deu-lhe um vigor antes no visto. Serviu como premissa s argumentaes do Imperador e do Papa, e, principalmente, como princpio organizativo dessas duas instituies, que passaram a emitir normas jurdicas, sob forma legal, no intuito de promover uma coeso interna e de construir sua singularidade institucional no amplo quadro de relaes polticas que tinham lugar na Europa Ocidental Crist. O direito legislado, portanto, passa a constituir-se como principal instrumento de organizao institucional, estruturando suas regras a partir das premissas fornecidas pela teoria das duas glebas. O direito, assim, passa a assumir um papel fundamental no exerccio desses dois poderes; dentro desse contexto pode-se perceber as motivaes que levaram inmeros medievos a aprimorarem o direito por meio do estudo do direito romano, direito este que ser assimilado tanto pelo Papado quanto pelo Imprio.

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2 O DIREITO LEGISLADO E AS NASCENTES INSTITUIES Pode-se dizer que o incio do sculo XII, marcado pela Querela das Investiduras, foi o perodo em que o Papado e o Imprio iniciaram grande esforo no tocante construo de slidas instituies polticas, dotadas de singularidade e de prerrogativas especficas relativas ao exerccio do poder que lhes correspondia. Compreensvel, portanto, o esforo de Gregrio VII no intuito de organizar internamente uma hierarquia de poder, cujo pico era precisamente o pontfice mximo da Igreja, chamando para si a prerrogativa de legislar acerca das questes atinentes ao poder espiritual. Como j se viu, no foi apenas necessrio firmar-se como autoridade mxima no interior da Igreja, pois o Papado era partcipe da concepo patrstica unitria de sociedade, a qual contemplava a existncia de poderes harmnicos e complementares no seio da cristandade. Assim, era preciso dialogar com a existncia do poder temporal e, em especial, com concretas intervenes deste no mbito de competncia do poder espiritual. Estipular regras que pretendessem salvaguardar o bom exerccio do poder espiritual, portanto, poderes. Gregrio VII, contudo, no apenas criou regras de proteo competncia do poder espiritual, como procurou hierarquizar a relao entre os dois poderes, arrogando-se o direito de ser titular da prerrogativa de destituir a autoridade temporal de seu legado divino, quebrando, assim, o equilbrio gelasiano, e colocando o poder temporal sob a tutela do poder espiritual. De acordo com esse pontfice, a autoridade no recebia diretamente o gldio temporal de Deus, mas sua legitimidade estava autoridade do pontfice. No menos significativa foi a resposta de Henrique IV, que procurou, desde logo, retomar a teoria gelasiana do poder no intuito de salvaguardar o exerccio do poder temporal face ao espiritual, reclamando o restabelecimento do equilbrio gelasiano, e era imprescindvel, especialmente no tocante ao relacionamento entre os

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firmando a idia de ser a autoridade temporal destituda de qualquer submisso ao pontfice nas questes relativas a sua competncia. Importante notar que esse esforo de delimitar os parmetros de atuao desses dois poderes impulsionou o uso do direito legislado, como forma de organizao institucional, tomando essa forma de expresso do direito importncia renovada, pois embora presente em momentos anteriores no perodo medieval , no tivera difuso semelhante a que teve depois da Querela das Investiduras. No se infere dessa afirmao, entretanto, que a renovada adoo dessa fonte de direito tenha sobrepujado o costume, que, de acordo com os vrios registros constantes da historiografia jurdica, permaneceu sendo a principal fonte de direito desse perodo. Ver-se-, doravante, um tnue esboo acerca da intensificao do uso do direito legislado pelo Papado e pelo Imprio, o qual fora realizado a partir do levantamento das fontes histricas de direito nas principais obras de historiografia jurdica portuguesa. 2.1 O CONCEITO DE LEI NO PERODO MEDIEVAL E SUAS IMPLICAES NA ATIVIDADE LEGISLATIVA E NO EXERCCIO DO PODER DOS DOIS GLDIOS Convm antes analisar, contudo, como essa especial forma de expresso do direito, a lei, era compreendida pelos contemporneos. Tal investigao demanda a percepo de que as autoridades espiritual e a temporal estavam atreladas concepo unitria de sociedade elaborada pela filosofia patrstica, bem como construo ideolgica de um direito natural, que fora recebida da Antigidade Clssica e modificada pelos filsofos do cristianismo. Trata-se de verificar de que forma o uso do direito legislado encontrava amparo e justificativa nas doutrinas crists para uma compreenso mais especfica do significado da lei, e, principalmente, do ato de legislar.

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A concepo agostiniana do direito, embora elaborada no princpio da Idade Mdia, era ainda significativo aporte terico para as autoridades no sculo XII. A importncia crescente da legislao no exerccio do poder espiritual e temporal aps a Querela das Investiduras no apenas se infere da anlise quantitativa das leis, como tambm do espao a ela legado nas obras de outro cone do pensamento cristo, So Toms de Aquino. O perodo de que trata esse estudo, contudo, no contempla aquele em que foram formuladas as obras desse importante pensador cristo, pois suas idias devem ser compreendidas a partir da anlise do conturbado sculo XIV. Isso levou o presente estudo monogrfico a cingir-se obra agostiniana, embora o sculo XII e o XIII levem no bojo os germes do quadro poltico trecentista, no qual viveu So Toms. Assim, para Santo Agostinho, existia uma noo de justia suprema, de acordo com os valores oriundos da palavra revelada. Nesse sentido, coexistiam trs espcies de lei: a divina, a natural e a humana. A primeira dentre elas era oriunda da vontade divina, portadora de idias imutveis: so ...os modelos eternos das coisas na mente divina1. A lei natural, por sua vez, seria a manifestao da Lei eterna na conscincia humana, de modo que cada ser humano fosse capaz de distinguir o bem do mal. A lei humana, por sua vez, seria uma derivao da lei natural. Como tal, seria portadora dos valores imutveis impostos pela Lei eterna, mas sua configurao, seu teor, poderia modificar-se, tal como a Lei natural, que traria no bojo comandos diferentes de acordo a situao a regrar. Nesse tocante, TRUYOL elaborou um exemplo: A legislao pode modificar-se, semelhana, por exemplo, do que acontece com o regmen alimentar, que a medicina altera consoante se trate de pessoa s ou doente. Destaca-se, contudo, que embora possa a Lei diferenciar-se no se altera sua finalidade: a de conduzir o ser humano Salvao, a de preservar e impor os valores cristos.
TRUYOL Y SERRA, A. Histria da filosofia do direito e do estado. Portugal : Coleo Estudo Geral, 1985. p. 216.
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Assim, v-se uma concepo de direito natural dialogar com outra, a de direito positivado, ou seja, embora exista um direito imutvel, expressado pelos valores cristos intrnsecos lei divina, h um direito mutvel, elaborado ao sabor das concretas relaes humanas. No h incompatibilidade entre esses dois direitos, mas complementaridade, pois a lei humana muda porque versa acerca de coisas mutveis, coisas essas suscetveis de serem conduzidas a um valor universal. No exemplo de TRUYOL esse valor a vida, porm duas regras aparentemente contraditrias surgem para regrar a manuteno desse valor. Regra-se diferentemente o ato de alimentar, consoante se trate de pessoa s ou doente, porm as duas regras tm um s objetivo, o de saciar a fome para a manuteno da vida. Importante notar que a Salvao pode ser alcanada individualmente pelo ser humano, por meio de sua liberdade, de sua vontade de praticar atos em consonncia ou no com os princpios cristos Nesse sentido, VILANI diz que Santo Agostinho no ignorou a importncia da coletividade, e a relevncia das instituies polticas no processo de conduo da humanidade, pois a expresso jurdica dessas instituies permitia ao ser humano conhecer mais precisamente o bem e o mal. Desse modo, justifica-se a legitimidade dos representantes do poder espiritual e do temporal na conduo da humanidade Salvao. A lei, de acordo com a acepo das teorias crists, portanto, seria a expresso da interveno das autoridades no curso das relaes sociais espontneas, no intuito de mediar os conflitos entre os homens de maneira a adequ-los a valores ditados pela religio. Seria, portanto, no apenas a expresso das autoridades, mas a expresso legvel de um direito natural semelhana do direito divino. Essa interveno, por sua vez, pode ser realizada por meio de uma norma jurdica elaborada pelas autoridades, de cunho inovador, principiolgico e genrico, ou meramente ser resultado de uma adoo de normas costumeiras no seio do direito emanado dessas autoridades, ou seja, o legislador no cria a Lei, mas deriva de sua vontade a validade e imposio dessa norma jurdica.

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Legislar significa conduzir o Direito em uma direo, no caso ao cumprimento da doutrina crist. Compreender a receptividade do costume como contedo de uma norma jurdica com fora de lei no perodo medieval demanda a percepo de que o final do Imprio Romano fora marcado pelas invases germnicas, por povos que traziam outra concepo do direito. Destaca-se, dentre as caractersticas do direito das tribos germnicas, a proeminncia do costume como fonte de direito, a qual fora adotada, largamente, pelos reinos feudais na Idade Mdia. O costume, nas palavras de ASCENSO, dotado de dois elementos: o uso e a convico de obrigatoriedade:
Um uso simplesmente uma prtica social reiterada. A afirmao de sua existncia resulta de uma mera observao de facto. E daqui logo podemos concluir que h usos que no interessam ao direito, pois certamente h prticas sociais que no tm valor jurdico... Fala-se normalmente na opinio juris vel nessecitatis, querendo-se significar que os membros daquele circulo social devem ter a conscincia, mais ou menos difusa, de que deve ser assim, de que h uma obrigatoriedade naquela prtica, de tal modo que no deriva s da cortesia ou da rotina.2

O perodo medieval fora marcado, indubitavelmente, pela adoo do costume como principal fonte do direito, tal como a tradio jurdica das tribos germnicas. O a intensificao do uso do direito legislado denota clara inteno de interveno por parte das autoridades no direito vigente, modificando-o e conduzindo-o a determinados fins. Legitimados estavam para legislar, portanto, as autoridades, contudo esse ato estava atrelado conduo dos homens Salvao. A atividade legislativa posterior Querela das Investiduras, contudo, marcada menos pela formulao de normas legais principiolgicas, que por aquelas surgidas da homologao ou proibio de determinada norma costumeira.
ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1978. p. 219.
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V-se, portanto, que a ateno voltada ao direito legislado d-se pela crescente firmao da autonomia e singularidade das nascentes instituies revestidas dos poderes espiritual e temporal. 2.2 ATIVIDADE LEGISLATIVA DA IGREJA Vislumbra-se no incio do sculo XI, portanto, um movimento de resgate da atividade legislativa por parte do Papado, no intuito de construir um discurso jurdico capaz de tornar legvel a legitimao do poder espiritual de que era revestido, destacando ainda mais sua singularidade, especificidade, e proeminncia face ao poder temporal. Vse, pois, um significativo esforo do pontfice mximo em organizar hierarquicamente a Igreja, e de se conceber no pico da relao hierrquica entre os poderes espiritual e temporal. So os primeiros traos da organizao institucional da Igreja. No data do sculo XI, contudo, o uso do direito legislado pela Igreja, pois sua organizao primitiva j contemplava essa forma de expresso do direito como fundamental fonte de direito eclesistico. Desse modo, tm lugar as leis nos conclios ecmenicos, nacionais e provinciais, contudo a lei no havia assumido as caractersticas que lhe dar Gregrio VII, em especial o cunho de norma de direito genrica. Embora tais leis possussem alcance restrito s questes levantadas nos conclios, tomando a conotao de uma responsa a uma questo controvertida, no deixavam de constituir-se em fruto de atividade legislativa, posto delas emanarem normas jurdicas intencionais, modificando, por vezes, o direito vigente. Em Portugal, tais conclios tiveram lugar antes mesmo da formao do Condado portucalense, e constituram importante fonte do direito portugus no perodo de formao do Estado Portugus visto serem ainda realizados em meados do sculo XII, tal como aponta CAETANO:

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Na Pennsula tiveram grande relevo, sob a monarquia visigtica, os conclios nacionais de Toledo, cuja legislao abrangeu matrias eclesisticas e civis, muitas vezes designada na Idade Mdia por lex toletana. Houve importantssimos conclios em Braga, nos sculos V a VII, sobretudo durante o reino dos suevos. Aps a Reconsquista tiveram no nosso territrio grande projeco as deliberaes dos conclios nacionais de Leo (1017, 1020 e 1091) e de Coiana (1050).3

A Dictatus Papae inova ao submeter as inmeras decises normativas emanadas desses conclios concordncia do pontfice mximo, tal como se nota no stimo dispositivo normativo desse decreto papal:
4 Que um enviado seu, ainda que seja inferior em grau, tem preeminncia sobre todos os bispos em um conclio e pode pronunciar sentena de deposio contra eles4

No menos inovador era o dispositivo de nmero sete da Dictatus Papae, o qual atribui ao pontfice a prerrogativa exclusiva de promulgar leis inovadoras, destituindo os conclios de tal tarefa e verticalizando a validade da norma legal:
7 Que s a ele lcito promulgar novas leis de acordo com as necessidades do tempo, reunir novas congregaes, converter em abadia um canoninato e vice-versa, dividir um bispado rico e unir vrios pobres.5

A generalidade da norma jurdica legal emanada do pontfice encontra-se normatizada em dois dos dispositivos da Dictatus Papae: no j citado nmero 2, no qual o Papa se arroga a titularidade de universal entenda-se universal a Cristandade, e nos tambm j citados dispositivos de nmero quatro e sete, nos quais coloca a validade da norma jurdica sujeita a sua promulgao, bem como coloca a interpretao da norma jurdica pelo pontce, ou por um seu enviado, acima da interpretao dada pelos conclios.

CAETANO, Marcello. Histria do direito portugus. Fontes: direito pblico (1140 1495). Lisboa: Editorial Verbo, [19--]. p. 242. 4 PEDRERO-SNCHEZ, Maria Guadalupe. Histria da idade mdia: textos e testemunhas. So Paulo: Editora UNESP, 2000. p.128. 5 Id.

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Esse esforo em verticalizar a validao do direito pelo pontfice traz no bojo a preocupao acerca da diversidade normativa da estrutura primitiva da Igreja, sendo necessrio a elaborao de critrios nicos de validao da norma jurdica eclesistica no intuito de padronizar o direito eclesistico, ou pelo menos transform-lo num conjunto de normas o qual era possvel ao pontfice conhecer, bem como s pessoas s quais ele se aplicava. Antes mesmo desse renovado interesse pela organizao do direito eclesistico algumas compilaes de Direito Cannico tiveram lugar nesse perodo, destacando-se a Capitula Martini, de S. Martinho de Braga, e a Collectio Hispana, atribuda ao Santo Isidoro de Sevilha, contudo tais compilaes eram parciais, abrangendo um nmero praticamente insignificante do direito eclesistico em vigor. Foi entre os anos de 1139 e 1150 portanto, num momento posterior Querela das Investiduras - que foi feita a compilao de maior importncia no perodo. Empreendida por um monge de Bolonha, chamado Graciano, tratava-se de uma compilao universal, denominada, vulgarmente Decretum Gratiani, composto de fontes eclesisticas de diferentes origens, mas principalmente de decises de conclios e decretais. No obstante a presena significativa de fontes de direito eclesistico de natureza legal anteriores ao Decreto de Graciano, fora com sua formulao que se dotou o direito eclesistico, mais intensamente, de um conjunto de normas legais que poderiam ser mais facilmente aplicadas s pessoas que a elas estavam submetidas, portanto, Europa Ocidental crist. O surgimento dessa compilao, portanto, atesta a tendncia ininterrupta da Igreja em utilizar-se de um direito organizado no exerccio do poder espiritual, seja interna ou externamente Igreja. Organizar o direito eclesistico era necessrio, em especial aps o crescente nmero de decretais que tivera lugar aps a Reforma Gregoriana:

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A obra e o ensino de Graciano iniciaram e facilitaram a ascenso do direito cannico a partir do sculo XII, mas isto fora causado acima de tudo por uma verdadeira exploso da legislao eclesistica, que j comeara na poca de Graciano. Esta legislao inclua os cnones dos conclios, mas era feita sobretudo de decretais pontifcias. Enaquanto nenhuma decretal fora promulgada entre 891 d.C. e meados do sculo XI (o comeo da Reforma Gregoriana), j havia quase duas mil no perodo que vai do pontificado de Alexandre III (1159 81) ao de Gregrio IX (1227 41).6

V-se, pois, que embora a atividade legislativa estivesse latente ao exerccio do poder espiritual, em meio s decises decorrentes dos conclios, tivera maior fora a partir da Reforma Gregoriana, constituindo fonte de vital importncia no ulterior desenvolvimento do Direito Cannico. Note-se que as decretais eram fruto da vontade imperativa do pontfice mximo da Igreja, enquanto as resolues dos conclios ecmenicos eram orientaes normativas eclesisticas dispersas, ou seja, emanadas dos diversos bispados constitutivos da organizao da Igreja primitiva. Desse modo, pode-se perceber os efeitos da centralizao interna promovida pela Reforma Gregoriana, e suas implicaes no direito eclesistico: o Direito Cannico no mais exprimia um conjunto de solues jurdicas para o caso concreto transformadas em lei, mas tambm e principalmente de princpios normativos que emanavam do poder do pontfice. 2.2.1 O Direito Romano como aporte legislao eclesistica O renascimento do Direito Romano fora, indubitavelmente, um dos principais acontecimentos do incio do sculo XII. Trata-se do reencontro com os principais textos jurdicos romanos, do qual resultou um intenso movimento intelectual entorno do seu estudo e de seu aprimoramento.

COENAGEN, R.C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 88 89.

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O presente trabalho optou por abordar esse acontecimento pela primeira vez apenas nessa seo para valer-se de uma estratgia narrativa que tenciona minimizar o alto relevo que fora dado ao Direito Romano no perodo medieval, especialmente por ocasio de seu renascimento, abordando-o tal como se compreende ter sido seu lugar no conjunto de fontes de direito, do incio do sculo XII at meado do sculo XIII. Apesar da profunda relevncia do direito romano no perodo medieval, no se pode olvidar que esse perodo histrico possuiu uma dinmica poltica e uma estruturao jurdico-normativa que no permite reduzir a sua histria jurdica histria do direito romano. No se perde de vista, portanto, a abordagem histrica at agora delineada, que situou o direito baixo-medieval como fruto de uma construo conceptual acerca do poder iniciada em Santo Agostinho e Gelsio I, bem como resultado da afirmao da singularidade institucional do Imprio e do Papado na Querela das Investiduras por meio do aprimoramento do aparato jurdico, o que incluiu a intensificao da atividade legislativa por parte do pontfice e do imperador, bem como a organizao que lhe sobreveio do direito eclesistico disperso em resoluo de conclios regionais e decretais, tal como se apresenta a compilao de Graciano. O Direito Romano, embora no de todo perdido por ocasio das invases germnicas7, deve ser compreendido no contexto de aprimoramento do direito levado a cabo desde a Reforma Gregoriana. Suas qualidades eram inmeras aos olhos dos baixo-medievos, seja por ser fruto de uma centralizao do poder imperial na histria dos romanos, seja por ser um conjunto de inmeras normas jurdicas distribudas sistematicamente num todo coeso e coerente, bem como por ter sido o resultado de uma larga experincia jurdica romana.

Embora o Direito Romano no tenha deixado de estar presente na pennsula Ibrica, bem como em boa parte da Europa Ocidental, manteve-se mais ou menos intacto na regio hoje conhecida como Itlia, porm na regio peninsular referida no teve mais do que sua preservao diluda na cultura jurdica costumeira.

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Desse modo, trata-se de delinear, por um lado, a manuteno do Direito Romano aps a derrocada do Imprio Romano, e por outro, perceber a especificidade do movimento intelectual do incio do sculo XII. Assim, mesmo quando em plena vigncia no Imprio Romano, o direito pouco pde transpassar os limites da adaptabilidade de suas normas s provncias a que se aplicavam, sendo necessrio, dado as diferenas culturais entre o povo romano, que o elaborou, e os povos das provncias a que era aplicado, uma constante interpretao, que fazia da norma romana inteligvel queles povos. Isto gerou, inevitavelmente, uma deformao no Direito Romano propriamente dito, gerando uma acepo que no lhe correspondia perfeitamente, o denominado Direito Romano Vulgar. Ainda com as invases brbaras, e a vigncia do direito costumeiro, do qual regra principal era a da personalidade das leis, os visigodos fizeram uma compilao do Direito Romano em 506, sob ordens do rei Alarico II, com a finalidade de atribuir aos romanos que no reino visigodo demandassem aplicao do direito, a aplicabilidade do direito do povo de sua origem. Surge, ento, a Lex Romana Wisigothorum, uma compilao de parcela do direito romano, abrangendo tanto normas de Direito Pblico quanto de Privado. Afora essa existncia relativa, ou seja, de meno direta ao Direito Romano pelo direito vigente nos reinos, sobreviveu o direito romano como orientao normativa diluda nas normas costumeiras, o que torna difcil sua caracterizao como tal, mesmo para os contemporneos. Desse modo, no incio do sculo XII, quando se fala em renascimento do Direito Romano trata-se da recuperao intensa de textos jurdicos romanos, de seu estudo e sistematizao. Foi em Bolonha, na Itlia, que se iniciou esse movimento intelectual, tendo na figura de Irnrio, entre 1111 e 1125 o seu precursor, inaugurando uma escola cujo primeiro mtodo desenvolvido para o estudo dos textos fora a glosa; denominada, portanto, de escola dos glosadores. O estudo acerca do Direito Romano, contudo,

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encontrou fervorosos adeptos mesmo entre os humanistas, do sculo XVI, sendo ainda precedidos pelos comentadores, na metade do sculo XIII. O Direito Romano passara, desde seu renascimento, a significar aprimoramento do aparato jurdico. Influenciou sobremaneira a formao do Direito Cannico, bem como o direito oriundo do Sacro Imprio Romano Germnico e o direito dos diversos reinos que compunham a Cristandade. O Decreto de Graciano, para alm de uma compilao de normas jurdicas eclesisticas, continha a disposio e um estudo sistemtico das mesmas, aos moldes de um Corpus. Lembre-se que tal obra no fora fruto de uma atividade poltica de Graciano, seno foi apresentada como um estudo na Escola de Bolonha. Durante o perodo de intensa produo legislativa dos pontfices, com a emisso de decretais, vrias colees sistemticas dessas fontes de direito legislado surgiram, destacando-se, no ano de 1230, o Lber decretalium extra Decreta vagantium, uma coletnea de constituies e decretais promulgadas desde a formulao do Decreto de Graciano, pelo Capelo de Gregrio IX, Ramn de Peaforte. Em torno do Decreto e da Lber Extra surgiram vrios estudos doutrinrios, destacando-se os realizados por Johannes Teutonicus em relao ao Decreto e os estudos de Vicentius Hispanus acerca da Lber Extra. Outras decretais surgiram aps essas colees, sendo coligidas, principalmente, por Bonifcio VIII e Clemente V, respectivamente, a Lber Sextus e as Constitutiones Clementinae. Finalmente, no sculo XV, todas as colees oficiais de decretais foram reunidas em um grande Corpus de normas jurdicas eclesisticas, o Corpus iuris canonici. O Direito Cannico, portanto, desde a intensificao da legislao eclesistica, bem como do estudo do Direito Romano, constituiu um slido corpo de normas jurdicas que versavam acerca de sua organizao interna, assim como de questes relativas ao poder espiritual, externas organizao institucional.

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2.3 ATIVIDADE LEGISLATIVA DO IMPRIO A par do crescente interesse do Pontfice em legislar e aprimorar o direito eclesistico, encontra-se o imperador, tambm preocupado em desenvolver o direito para um exerccio mais eficaz do poder temporal. Devido ao grande perodo que abrange a Idade Mdia, bem como sua incessante retomada de algumas concepes polticas romanas, faz-se necessrio delimitar a noo de Imprio que sobre a qual ora o trabalho se debrua. O Imprio envolvido na Querela das Investiduras fora o denominado Sacro Imprio Romano Germnico, o qual j se teve oportunidade de referir que no possua um poder de fato sobre grande extenso territorial europia. A Querela entra Papado e Imprio, do qual resulta uma retomada da teoria gelasiana do poder, tendeu a reforar a singularidade e a autonomia dos dois poderes, temporal e espiritual, por vezes provocando uma ciso artificial entre Imprio e Igreja. Note-se que a retomada da acepo de Imprio pelas autoridades eclesisticas e temporais tendia a conceber o Imprio como que dotado de uma universalidade composta de vrios elementos. Tanto o poder espiritual, quanto o poder temporal eram partcipes dessa universalidade, complementando-se, incumbidos, cada qual em seu terreno, da conduo da humanidade Salvao. certo que a firmao do poder temporal, do poder imperial, tivera um correspondente real na figura do Sacro Imprio Romano Germnico, o que concorre para uma idia errnea acerca do Direito Romano que, embora seja concebido como o direito do Imprio, o por aluso ao Imprio Romano, onde surgiu. Assim, pode o Direito Romano ser compreendido como o direito especfico do Imprio Romano, bem como o direito estudado e desenvolvido pelos juristas imperiais para a estruturao do direito imperial (referente ao Sacro Imprio Romano Germnico). Mesmo com essas ressalvas, pode-se apontar algumas formulaes normativas de cunho legal em algumas manifestaes imperiais durante a Idade Mdia, corroborando

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idia paralela quela com a qual se analisou a formao do direito legislado do Papado, ou seja, a de que existiram leis imperiais anteriores Reforma Gregoriana, porm no partcipes do contexto no qual se renovou o interesse do Imprio pelo direito legislado, aps a Querela das Investiduras. Assim, tem-se uma significativa atividade legislativa no Imprio Carolngeo, com a promulgao de inmeras Capitulares, e em especial o Lber Augustalis, promulgado em 1231 por Frederico II, bem como as Siete Partidas, uma compilao de Direito Romano feita no reinado de Afonso X de Castela. Sero as constituies fredericianas grande palco de debate no esforo dos historiadores do direito em identificar as possveis fontes de direito de determinadas leis gerais emanadas do poder rgio. Tal interesse s vem a corroborar a tese que procura identificar o Direito Romano com o Direito do Sacro Imprio Romano Germnico, que dotado de universalidade, supostamente faria incidir a aplicao de suas normas nas disposies legais rgias. 2.3.1 O Direito Romano como aporte legislao imperial Tal como ocorrera com a legislao eclesistica, tivera a lei imperial grande influncia do Direito Romano, mas esse no apenas influenciara nas leis imperiais, como servia de norma legal de aplicao direta pelo poder temporal do Sacro Imprio Romano Germnico, embora concorresse formulao de vrios estatutos, no final do Sculo XII e incio do XIII que tratassem do direito feudal, especialmente acerca do Direito Penal. Do estudo do Direito Romano, a partir do incio do sculo XII, surgiu o Corpus iuris civili, composto por um conjunto de trs compilaes, baseadas no Cdigo, no Digesto, e nas Institutas, que embora constitudo por essas trs compilaes datadas do Imprio Romano sob o governo de Justiniano, sofrera substancial alterao em sua estrutura original quando de sua sistematizao no perodo medieval.

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Desse modo, a atividade legislativa do Sacro Imprio Romano Germnico fora no apenas influenciada pelo Direito Romano, mas fez de suas normas jurdicas as normas legais do Imprio. Refora-se, pois, que no sentido estrito, o Direito Romano significava o direito legislado e coligido do Sacro Imprio Romano Germnico, porm em sentido lato, significava o conjunto de normas jurdicas atreladas ao exerccio do poder temporal, o que inclua a aproximao do Direito Romano dos demais reinos europeus, num movimento que ficou conhecido como recepo do Direito Romano. 2.4 DIREITO COMUM O Direito Comum uma expresso muito utilizada pelos historiadores do direito no sentido de indicar um fenmeno normativo surgido no incio do sculo XII que se desenvolver largamente nos sculos subseqentes, muito embora sua importncia tenha entrado em declnio j mesmo no sculo XIV. Tal expresso, contudo, carrega alguns sentidos que concorrem para caracterizlo ora a partir de critrios emanados da analise literal dos textos justinianeus, promovida pela escola dos glosadores, ora por critrios oriundos da leitura dos contemporneos face ao fenmeno dualista do poder medieval, bem como do direito, que seguia sua estrutura. Convm ao presente trabalho, pois, partilhar do belssimo estudo acerca do conceito de Direito Comum realizado por MARQUES, o qual estabelece com preciso os sentidos que tal expresso poderia ter aos olhos de seus contemporneos. Antes, entretanto, figura importante elemento de reflexo uma anlise do sentido que d CAETANO expresso, no intuito de averiguar em que sentido a adota, problematizando-o face aos sentidos determinados por MARQUES. CAETANO, assim, aponta para um sentido literal da expresso Direito Comum em sua obra intitulada Histria do Direito Portugus, ao assim dissertar:

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O Direito Cannico, sobretudo desde que a legislao pontifcia passa a ser a sua fonte principal e que se tornam conhecidas as grandes compilaes, a partir de Graciano, o primeiro Direito Comum a toda a Cristandade. Mas os licenciados por Bolonha e pelas outras grandes universidades europias dentro em pouco levam aos quatro cantos da Cristandade a notcia desse Direito, perfeitamente elaborado, alicerado na razo, na natureza humana e numa riqussima experincia ecumnica que o Direito Romano justinianeu.8

Do sentido extrado desse trecho da obra de Caetano, tem-se o Direito Comum significando um conjunto de normas jurdicas eclesisticas universais de aplicabilidade a toda a Cristandade, no tocante organizao interna da Igreja, bem como regulamentao das matrias de competncia do poder espiritual externas instituio; ou seja, em relao a um direito marcado pela especificidade regional resolues normativas dos diversos conclios - surge um Direito de vigncia e validade que, no mbito da cristandade, no conhece fronteiras. O autor aponta para o primeiro Direito que assumiu tal conotao, o Direito Cannico, a partir da formulao das inmeras compilaes de normas jurdicas eclesisticas, aos moldes daquelas aqui j retratadas. Posteriormente, retrata o conhecimento das diversas regies europias acerca do Direito Romano, colocando-o a par do Direito Cannico, na qualidade de norma jurdica vigente e de validade para toda a Cristandade. Desse trecho da obra de CAETANO, portanto, extrai-se que a expresso Direito Comum refere-se a um conjunto de normas de validade e aplicabilidade comum a toda a Cristandade. MARQUES, entretanto, retrata muito bem o assunto ao afirmar que o conceito de Direito Comum equvoco, porque se presta a inmeras interpretaes:
Em suma, o conceito de ius commune um conceito equvoco e pode assumir contedos diversos. O direito comum, stricto sensu, designa o direito romano; este o seu ncleo fundamental. Lato senso, refere-se ao utrumque ius, a um sistema nico de normas universais constitudo pelo direito romano e pelo direito cannico. Sensu latssimo, compreende, para alm destes direitos, tambm a literatura jurdica e a jurisprudncia que se foram acumulando sua volta, assim como o direito feudal recebido no Corpus Iuris (Libri Feudorum). Fora desse
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CAETANO, 338.

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contexto, recorre-se expresso direito comum para designar o direito geral do reino em contraposio ao direito local.9

Desses trs significados extrados por MARQUES, adotar-se-, doravante, o que expressa com maior clareza a reproduo jurdica da estrutura poltica da Cristandade, ou seja, a acepo que presta expresso Direito Comum o sentido de ser um conjunto de normas jurdicas universais composto pelo Direito Cannico e pelo Direito Romano: o utrumque ius. Assim, adota-se em parte o conceito de CAETANO, embora no se conhecer por comum o direito emanado apenas da Igreja, ou apenas do Imprio, somente por concederlhes o carter de validade universal face Cristandade. O Direito Comum, pois, compreende-se pela coexistncia de dois sistemas de direito, emanados das duas grandes instituies que, juntos, constituiro as principais fontes de Direito para a formulao do Direito Rgio, o qual se analisar doravante.

MARQUES, Mrio Reis. Histria do direito portugus medieval e moderno. Figueira da Foz: Reproset, 1997. p. 14.

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3 A CONSTRUO DO DIREITO RGIO PORTUGUS: AS LEIS GERAIS DE 1211 Esse captulo dedicado anlise da formao do direito rgio portugus no incio do sculo XIII. Cabe, contudo, retomar algumas idias construdas nos captulos anteriores, a fim de melhor explicitar o lugar da anlise feita adiante no conjunto do presente texto. Assim, o primeiro captulo ocupou-se da estrutura conceptual do poder na Idade Mdia. Viu-se que a concepo patrstica acerca do mundo forneceu os pilares sobre os quais iria se assentar a teoria gelasiana do poder. Desse modo, foi possvel a formulao terica que dominou grande parte dos textos medievais dedicados anlise dessa questo: a unidade do mundo, na acepo patrstica, oriunda do cristianismo, de uma origem comum de todos os povos, do poder originrio de Deus. A teoria gelasiana, portanto, delineou a diversidade no interior da unidade crist, ou seja, distinguiu dois poderes (espiritual e temporal) no seio da Cidade Terrena, derivados da autoridade primordial (Deus). A unidade pela qual se primou no apenas se sustentava na origem divina do poder, como tambm no equilbrio existente entre os dois gldios, na complementaridade necessria entre eles; os dois poderes, pois, juntos deveriam atuar no intuito de auxiliar a humanidade a alcanar a Salvao. A anlise da teoria dos dois poderes foi necessria, to-somente, para a compreenso do contexto histrico (Reforma Gregoriana e Querela das Investiduras) que deu origem ao denominado Direito Comum. Eis a razo do segundo captulo. Na querela entre Gregrio VII e Henrique IV, nota-se que a teoria gelasiana fora insistentemente referendada. Na argumentao do ento pontfice e do imperador, tomou relevo a preocupao de ambos em firmar a autonomia de seu poder. Esse movimento no ficou a cargo apenas de formulaes abstratas, mas tomou corpo na intensificao do uso da legislao no exerccio do poder do qual essas autoridades estavam investidas.

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A lei, portanto, fornecia os elementos necessrios s pretenses do Papa e do Imperador: era um meio pelo qual essas autoridades atestavam a validade do direito, pelo qual intervinham diretamente no direito, moldando-o conforme seus interesses e possibilidades. Uma fonte de direito legtima na acepo crist de direito, da qual passaram a usufruir com mais intensidade. O direito institucional comeou a tomar forma, portanto, delineando-se dois conjuntos de normas, ligados, respectivamente, s autoridades que detinham os dois gldios. Um direito oriundo do Papa, e outro do Imperador. Lembre-se, contudo, que esses dois poderes apesar de distintos, so complementares. A essa idia est ligado o Direito Comum, e s assim se justifica a vigncia de dois conjuntos de normas jurdicas distintos a uma mesma comunidade. Esse era o direito da cristandade, construdo semelhana das autoridades legitimadas por Deus ao governo da humanidade. O direito na baixa idade mdia, entretanto, no se resumia ao Direito Comum, embora dialogasse com ele incessantemente. Outra fonte do direito disputava-lhe o lugar, e figurava, indubitavelmente, como a mais importante dentre elas: o costume. No se deve olvidar que o perodo medieval foi marcado pela existncia de um poder descentralizado. Viu-se que mesmo no interior da Igreja a realidade era essa: o Papado como uma dentre outras Ss da Igreja, bem como o Papado diludo em bispados, cujo poder de deciso e autonomia era indiscutvel. Nesse contexto, a legislao foi importante no apenas para delimitar a ao do poder temporal, mas para diminuir o grau de descentralizao do poder no interior da Igreja, centralizando na figura do Papa o poder exclusivo de alterar o direito. Essa descentralizao foi fruto do esfacelamento do Imprio Romano, e dos vnculos de feudalidade que se formaram no interior da Europa Ocidental crist. O poder tinha como principal palco os vnculos de vassalidade, que no raro atribuam ao vassalo poderes de autogesto da justia e da administrao local de seus feudos. Para o direito, esse quadro poltico no poderia provocar outra situao, seno a de haver um conjunto de normas jurdicas diferente e especfico para cada feudo que,

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embora manipulado e controlado pelos senhores, estava assentado na tradio de cada localidade. O direito nos senhorios jurisdicionais, portanto, nascia, predominantemente, do costume. Assim tambm ocorria com os nascentes Concelhos, que construam seu direito com base no costume local, e o firmavam nos Forais. O rei medieval, pois, era partcipe desse contexto histrico e sensvel a ele. Por um lado, na qualidade de governante, partilhava das mudanas ocorridas com a Reforma Gregoriana e com a Querela das Investiduras, nutrindo anseios de firmar tambm sua autoridade, dotando seu poder de singularidade, autonomia, e superioridade em relaes aos demais poderes. Por outro lado, estava ligado profundamente aos laos de vassalidade que constituam a ossatura da poltica medieval, o que lhe tolhia as intenes de centralizao. Pode-se distinguir, assim, dois campos de atuao do rei na tentativa de dotar o poder rgio de autonomia e superioridade: o campo externo ao reino, constitudo pelas relaes do rei com as autoridades eclesistica e imperial, e o campo interno ao reino, no qual o rei travava relaes polticas com os senhorios jurisdicionais e os Concelhos. Tal diviso no deve ser tomada com muito rigor, pois nem sempre as querelas entre rei e Igreja dava-se num conflito direto daquele com o Papa, mas com um bispo que no reino habitava. Figura como importante construo terica, contudo, para se compreender essas relaes travadas pelo rei do ponto de vista jurdico. Uma vez concebido o rei nesse quadro de relaes polticas, pode-se compreender a construo por ele empreendida do direito rgio. A presente pesquisa cingir-se- ao estudo dessa construo em Portugal, embora destaque que o estudo comparativo dos demais reinos componentes da Europa Ocidental crist seja necessrio para uma melhor compreenso do direito da Baixa Idade Mdia. Assim, analisar-se-, doravante, a construo do direito rgio no reinado de Afonso II, Rei de Portugal, entre os anos de 1211 e 1223, focando, em especial, a formulao de um conjunto de Leis Gerais no incio de seu reinado.

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Cabe destacar, ainda, uma outra clivagem no interior desse tema, qual seja a de analisar brevemente as intenes de Afonso II, ao formular essas leis, nas relaes travadas no interior do reino, e privilegiar a anlise das intenes rgias no tocante s relaes externas travadas por esse rei. Finalmente, faz-se necessrio explicitar que o presente trabalho analisar apenas a inteno rgia na formulao dessas leis. Isto dizer que no sero analisadas questes como a mensurao do peso efetivo dessas leis no quadro plural de fontes do direito no reino portugus, tampouco sero feitas consideraes acerca da aplicabilidade efetiva e da eficcia dessas normas jurdicas no seio da sociedade portuguesa. Reconhece-se que o estudo que optasse por essas perspectivas de anlise, deveria contemplar no apenas documentos histricos que fizessem meno direta ao direito, tais como os documentos legais, mas deveria ampliar o quadro de fontes a fim de aproximar-se de outros sistemas de valores que no o estritamente legal. 3.1 AS LEIS GERAIS DE 1211: APRESENTAO DA FONTE Em 1633 foi descoberta uma compilao de leis medievais entre o lixo, na Torre do Tombo, por um escrivo de nome Jorge da Cunha, tal como consta de uma nota, localizada no guarda volume, feita por seu prprio punho. Tal compilao chamada Livro das Leis e das Posturas. Aos historiadores contemporneos parece consensual o intervalo em que fora formulada: entre os sculos XIV e XV, tendo em vista ter sido escrito, em sua quase totalidade, em letra gtica datada desse perodo. No era raro o empreendimento de compilaes de fontes do direito no perodo mencionado, j que o manuseio dessas leis escritas esbarrava na dificuldade de sua publicao. Desse modo, uma vez que havia uma pluralidade de normas jurdicas em relao qual o jurista poderia recorrer, no intuito de reclamar sua aplicabilidade, necessrio era que tivesse conhecimento das mesmas para que pudesse ser evocada e estudada uma determinada norma.

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No se sabe ao certo o autor dessa compilao, nem sequer os motivos que o levaram a empreender essa tarefa. Tal como argumenta SILVA1, na introduo publicao do Livro das Leis e das Posturas, a interpretao que parecia consolidada na historiografia, de que a compilao na verdade foi um trabalho prvio formulao das Ordenaes Afonsinas, leva no bojo algumas imprecises e contradies que lhe retiram o crdito. Uma delas a incompatibilidade de datas entre a publicao de determinada lei em numa e noutra compilao, bem como a existncia de datao de uma lei nas Ordenaes Afonsinas que no se encontra datada no Livro das Leis e das Posturas. Embora tal compilao contemple cpias de leis gerais emitidas pelos reis Afonso III, D.Dinis, D. Afonso IV e Afonso II, interessa destacar um conjunto de 23 Leis Gerais dentre outras constantes do Livro, atribudo ao ltimo dos monarcas mencionados. Isso porque, de acordo com os documentos legislativos conhecidos, datados de perodos posteriores formao do Condado Portucalense, foi o primeiro conjunto de Leis de maior expressividade no reino portugus, e o pioneiro em cunhar esses dispositivos normativos legais, emanados do poder rgio, de generalidade. Parece consolidado, na historiografia, que o seu surgimento est no bojo de um processo de centralizao do poder rgio, empreendido no reinado de Afonso II. Aspecto da centralizao este, que encontra respaldo em outras aes desse rei no sentido de controlar os abusos ao poder rgio, tais como as Inquiries e as Confirmaes rgias. Analisa-se seu reinado, portanto, como um todo, no qual a legislao, as Inquiries e Confirmaes rgias, bem como as querelas com o Papado por conta do no cumprimento do testamento de seu pai, constrem a idia de que foi um governo marcado pela firmao do poder rgio, dotado de um poder independente e acima de todos os demais. Ver-se-, doravante, que o aparecimento das Leis Gerais de 1211 deve ser compreendido como um meio de organizao do poder rgio em relao aos demais poderes que com ele competiam. Assim, cindir-se- duas frentes de atuao desse
UNIVERSIDADE DE LISBOA. Faculdade de Direito. Livro das Leis e das Posturas. Lisboa, 1971. p. V XIV.
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poder rgio, cuja finalidade foi a de salvaguardar sua autoridade. Trata-se de analisarmos sua atuao no mbito interno ao reino, no qual o Rei ter que lidar com a realidade de um direito estruturado no privilgio e mantido pelo costume, enfrentando os obstculos levantados pelo direito costumeiro citadino e dos senhorios jurisdicionais; bem como, no mbito externo, no qual figura como uma terceira instituio a se consolidar: ao lado do Sacerdcio e do Imperium, o Regna. Nesse ltimo mbito, seu direito dialogar com a estrutura jurdica do Direito Comum. 3.2 FIRMAO DO PODER RGIO NAS RELAES TRAVADAS NO INTERIOR DO REINO O reinado de Afonso II foi marcado por vrias medidas que visavam a centralizao do poder na figura do rei. A historiografia portuguesa que se ocupa de tal anlise, destaca a criao das Leis Gerais de 1211, o processo de Inquiries e o de Confirmaes rgias como as principais dentre elas. O presente trabalho, entretanto, analisar apenas a criao de Leis Gerais no incio desse reinado. O primeiro problema que se coloca a opo de Afonso II em fazer uso de um modo especfico de expresso do direito no exerccio de seu poder: a lei. Isso porque o rei era partcipe de um quadro de descentralizao poltica no qual a forma de direito predominante era o costume, expresso no interior dos senhorios jurisdicionais e dos Concelhos. O direito no interior do reino, portanto, no era uniforme. O direito surgia das condutas reiteradas no interior de uma comunidade, e era aplicado por juizes escolhidos por essa comunidade, no guardando, necessariamente, nenhum vnculo com o poder rgio. O rei, em meio aos diversos costumes, era uma figura que atuava como mediador de uma querela qualquer, mas no intuito de decidi-la conforme os bons costumes. Deve-se submeter essa atuao rgia, contudo, s dificuldades oriundas da organizao do espao no reino medieval portugus. Embora rbitro maior na mediao dos conflitos sociais, a atuao rgia se via limitada pela impossibilidade de

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o rei estar presente nas diversas regies do reino, em tempo hbil para a soluo desses conflitos. Lembre-se o quo precrias eram as estradas e os meios de locomoo2. Assim, o rei no era a instncia ltima de justia qual se recorria para a soluo dos conflitos sociais, por meio de suas decises, pautadas na aplicao do direito que julgasse correto (conforme a principal fonte do direito: o costume). Com as Leis Gerais de 1211, Afonso II pretendia diminuir a distncia entre o Rei e a soluo concreta desses conflitos nas diversas regies do reino. Era necessrio que o poder de julgar no ficasse a cargo to-somente dos juizes dos senhorios jurisdicionais e dos Concelhos. Para tanto, emite a seguinte lei:
01 - NO ano primeyro que Reynou o muj nobre Rey de Portugal Dom Affonso o ssegundo filho do muyto alto Rey Dom Sancho e da Raynha Dona Doe e neto do gram Rey Dom affonso dauandicto em Cojnbra fez cortes en as quaaes com Consselho de Dom Pedro Eleyto de bragaa e de todos os bispos do Reyno e dos homens de Relegiom e dos Ricos homens e dos seus uassalos Estabeleceo Jujzes conuem a ssaber que o Reyno e todos que em el morasem fosem per ele Regudos e senpre Julgados per ele e per todos seus ssucessores e aguardam assy. E todos seus sucessores que sse alga cousa uissem de coReger ou dader ou de mjinguar em estes Jujzes que o coRegessem...3

Estabeleceu, pois, juizes rgios que na sua ausncia ficariam incumbidos de julgar as querelas que surgissem, conforme o direito vigente. Viu-se, contudo, que o direito vigente no reino de Portugal constitudo por uma pluralidade de fontes do direito que impedia sua caracterizao plena e exata. Afonso II, ento, delimita quais as normas jurdicas que devem ser observadas:

... Outrosy estabeleeo que as sas laeys sseiam guardadas e os dereytos da sancta Egreia de Roma. Conuem a ssaber que sse forem fectas ou estabeleudas contra eles ou contra a sancta Egreia que nom ualham nem tenham.4

2 3

CAETANO, Marcello. Histria do direito portugus. 2.ed. Lisboa: Verbo, [19--]. p. 310. Ibid., p. 9. 4 Id.

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Trata-se da reproduo jurdica da teoria dos dois poderes (Direito Comum), constituindo-se em norma de direito que delimita as normas jurdicas que deveriam ser observadas e aplicadas. Por conseguinte, Afonso II delimita quais as fontes de direito vlidas na construo do direito no interior do reino: as leis rgias e as leis da Igreja. Pode-se imaginar a agresso que tais medidas causaram na autonomia do poder dos senhores feudais, e na autogesto dos Concelhos. Instituir juizes reais significava dizer que toda e qualquer deciso tomada no reino de Portugal deveria passar pelo crivo do rei, seja diretamente, por meio de recurso autoridade real, seja indiretamente, na deciso isolada desses juizes que representavam a vontade real. J no tocante s fontes de direito validadas pelo rei, pode-se notar a no referncia ao costume. A esse respeito deve-se fazer algumas ressalvas, j que a referncia expressa lei no veio de fato a substituir o costume como fonte do direito, tampouco ocupar-lhe seu lugar de primazia. As Leis Gerais de 1211 no possuem a caracterstica de ser um conjunto exaustivo das normas jurdicas vlidas no interior do reino portugus. Lembre-se o quo numerosas e diversas eram essas normas. No se trata, portanto, da tentativa do rei em colocar esse conjunto de 23 leis como o nico vlido em todo o reino portugus, mas antes de firmar sua autoridade, ressaltando sua prerrogativa exclusiva de ditar o direito, seja criando-o, seja homologando o direito vigente. Essas Leis Gerais so constitudas de normas jurdicas oriundas do j consolidado Direito Comum, mas tambm da homologao ou proibio de um costume vigente. Afonso II, pois, no derrogou todo o direito costumeiro em prol de sua legislao, mas passou a assimilar o costume dando-lhe fora de lei. O Direito vlido no reino, portanto, era o Direito sancionado pelo Rei. Essa prerrogativa de validar o Direito estava associada prerrogativa de criar o Direito. Tal afirmao pode ser corroborada pela anlise de outra lei constante desses conjunto de Leis Gerais:
2 Como ElRey manda aos seus alcaydes que nom leuem nemjgalha do que uenderem

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Maao costume dantjgo soya seer assy em Cojnbra como en todalas vilas da nossa estremadura come en todalas partes do Reyno que assi nos come aqueles que de nos tijnham terras ou alcaydarias leuauam de todalas cousas de comer que uedessem a tera parte E esto he gram dano e perJujzo dos mezquinhos./ A qual cousa pera todo senpre estabeleemos que nom ualha Estabeleemos que os nossos (1) oueenaaes nem aqueles que as nossas terras ou alcaydarias teuerem nom leuem as cousas sobredictas segundo o costume sobredicto Mais conprem sas cousas segundo dereyta estimaom assy como as conprarem os vezinhos...5

Nessa lei no apenas Afonso II proibiu uma prtica costumeira, como instituiu um modelo correto de comportamento que deveria ser observado no futuro, no lugar do costume danoso. Assim, a Lei possua a caracterstica de ser uma fonte do direito criada a partir da vontade rgia, como forma de expresso da vontade de uma autoridade devidamente legitimada no exerccio dessa prerrogativa de poder. Desse modo, a atividade rgia de ditar o direito no ficou reduzida observncia dos costumes por aqueles que a eles estavam submetidos, mas apresentava fortes indcios de querer intervir no direito, modificando-o. O Direito Rgio, portanto, possua vrias fontes: o Direito Comum e o Direito costumeiro, mas pretendia-se a fonte primeira do Direito no reino portugus, ao lado do Direito da Igreja. Conclui-se, portanto, que o surgimento das Leis Gerais de 1211 significou a construo de um Direito Rgio, pelo Rei, capaz de sobrepor-se s demais fontes do Direito no interior do Reino, o que leva a concluir pela manifestao do poder rgio no sentido de centralizar o poder no interior do reino, sobrepondo-se aos demais focos de poder que competiam com ele. Trata-se, nesse mbito de atuao rgia, da inteno do Rei em possuir a supremacia do poder face aos senhorios jurisdicionais e os Concelhos.

Ibid., 9-10.

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3.3 FIRMAO DO PODER RGIO NAS RELAES TRAVADAS NO MBITO EXTERNO AO REINO. No eram apenas os diversos focos de poder no interior do reino portugus que tolhiam a consolidao do poder rgio como um poder autnomo e supremo. Afonso II haveria de dialogar com as teorias medievais acerca do poder que ento eram construdas pelos juristas entorno da figura do Papa e do Imperador. A Lei Geral numero 1, no segundo pargrafo6, estipula quais as normas jurdicas que deveriam ser observadas no reino: as leis rgias e as leis da Santa Igreja. Trata-se da reproduo de um sistema de poder ento vigente, e de um sistema jurdico construdo entorno dele: a teoria dos dois poderes e o Direito Comum. Viu-se, contudo, que ambos se referem a duas instituies especficas: Imprio e Igreja. A teoria dos dois poderes circunscreve o poder do Imperador e o poder do Papa, e o Direito Comum se refere a dois conjuntos de normas jurdicas emanadas dessas autoridades. Como compreender, ento, a estipulao de Afonso II de um sistema jurdico composto por dois conjuntos de normas emanados da Igreja e do Rei? Trata-se da recepo do chamado Direito Comum, uma vez que este se refere a um conjunto de normas imperiais e no reais? MARQUES faz a distino de trs perodos histricos em que o Direito Comum assumiria diversos papis enquanto fonte de direito:
Divisa-se no Direito Comum uma perda progressiva de protagonismo. Numa primeira fase (sculos XII e XIII), o direito comum sobrepe-se a todas as outras fontes concorrentes. este o perodo do direito comum absoluto. Os sculos XIV e XV conhecem a afirmao dos iura propria. Neste contexto, o direito comum, num claro recuo, assume o papel de ordenamento jurdico supletivo. o perodo do direito comum subsidirio. Por fim, numa terceira fase, que vai do sculo XVI ao sculo XVIII, o ius commune deixa de ser o ordenamento objectivo do Imprio universal. Submergindo perante a lgica jurdica do

Ver citao do segundo pargrafo da lei nmero 1 da legislao de Afonso II na pgina 43.

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Estado soberano e absoluto, subsiste como reserva estratgica do direito central. o perodo do direito comum particular.7

Do ponto de vista da existncia de um Imprio universal, composto por dois poderes complementares, o Direito Comum seria o Direito da cristandade, e deveria ser vlido e aplicado em todo o territrio cristo europeu ocidental. A idia de Imprio universal, contudo, esbarrava no efetivo exerccio do poder do Papa e do Imperador no seio da Cristandade. Os diversos reinos que a constituam adotavam como principal fonte do direito o Direito Comum? Um estudo quantitativo, concernente aos diversos reinos europeus, poderia aproximar-se de uma resposta mais precisa a essa pergunta, entretanto alguns obstculos podem ser formulados a uma possvel resposta afirmativa, mesmo no se tendo feito tal estudo. Em primeiro lugar, a consolidao do costume como principal fonte do direito parece fornecer, por si s, uma idia do imenso obstculo que existia no tocante aplicao desse conjunto de normas do Imprio universal. Por fim, se a pretenso de supremacia do Direito Comum tocava a autonomia dos diversos focos de poder existentes no interior do reino, no difcil imaginar que o poder real se via ameaado por essa interveno jurdica imperial em seus domnios. A presena do Sacro Imprio Romano Germnico na Pennsula Ibrica no constitua de fato uma ameaa ao poder rgio, mas uma peculiaridade da Pennsula Ibrica pode reforar a idia de que o Imprio poderia fornecer alguma influncia na formulao jurdica levada a cabo por Afonso II. Trata-se da pretenso do Rei de Leo, Afonso VI, em meados do sculo XI, de buscar ...a integrao dessas vrias unidades polticas sob a sua gide, recorrendo idia de Imprio e ao conceito feudal de vassalagem.8 Pretenso essa que, embora no tenha se consolidado, atravessou seu reinado fazendo parte das pretenses de Afonso VII.
MARQUES, Mrio Reis. Histria do direito portugus medieval e moderno. Figueira da Foz: Reproset, 1997. p. 14. 8 CAETANO, 133.
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No perodo em questo, Portugal no era mais que uma concesso de Afonso VI a D. Teresa, sua filha ilegtima, e ao nobre D. Henrique. Desse modo, no poderia a pretenso leonesa de intitular-se Imprio peninsular encontrar resistncia em Portugal. De qualquer forma, a idia de Imprio parecia ser a de um foco de poder que se sobrepunha aos demais poderes rgios europeus. Embora no tenha havido nenhuma tentativa de imposio imperial no reinado de Afonso II, a idia de Imprio estava presente na Pennsula Ibrica. A construo jurdica promovida por Afonso II, pois, no se referindo ao conjunto de normas jurdicas imperiais no uma resposta a uma interveno imperial no curso do exerccio do poder rgio, mas uma apropriao rgia da dignidade imperial enquanto representante da autoridade investida pelo poder temporal. Isto dizer que o Rei portugus dialoga com as concepes de poder e as construes jurdicas de sua poca, e procura firmar sua autoridade como autnoma no quadro das instituies primordiais da Cristandade. O Rei, portanto, assume o lugar do Imperador na deteno do gldio temporal, firmando-se como autoridade que recebe diretamente o poder de Deus, e que est devidamente legitimada a exerc-lo. O exerccio desse poder, como j se teve oportunidade de analisar no segundo captulo, passava pela prerrogativa da autoridade em intervir no direito, modificandoo, por meio da atividade legislativa. O poder rgio no era, pois, um poder subordinado, ou derivado do poder imperial, mas era a prpria manifestao do poder temporal no reino portugus. Afonso II utiliza-se, portanto, da teoria dos dois poderes e do j consolidado Direito Comum para manifestar a singularidade e fixar as prerrogativas do poder rgio: o Rei era o detentor do gldio temporal no interior do reino portugus, cabendo-lhe reger as questes temporais. Dessas consideraes no se presume que o Rei declara seu poder sobre o poder espiritual, mas o coloca a par desse poder, tal qual considerado pela Igreja o lugar do poder temporal. O Rei declara sua autonomia para o governo das coisas temporais, e no sua superioridade sobre o gldio espiritual, deixando as coisas

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espirituais ao governo da autoridade competente, conforme as normas que dela emanam. Desse modo, conclui-se que a mera existncia de um conjunto de normas legais emanadas do poder rgio no concorre para corroborar a idia de centralizao do poder rgio, por meio da negao da interferncia da autoridade papal. A superioridade do poder espiritual reside na possibilidade de aplicar a pena de excomunho, e de destituir os sditos da obedincia face ao Rei. Em nenhum momento, na redao das Leis Gerais de 1211, Afonso II nega ao Papa tal prerrogativa, sequer impede que o Direito por ele ditado seja guardado no reino de Portugal. Afonso II pretendeu firmar-se como a autoridade temporal suprema em seu Reino, e da decorre uma legislao que pretendia sobrepor-se ao costume dos senhorios jurisdicionais e dos Concelhos, e no sobrepor sua autoridade ao do Papa.

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CONCLUSO

O presente trabalho ocupou-se da anlise da inteno de centralizao rgia, no reinado de Afonso II, por meio da formulao de Leis Gerais no incio de seu reinado. Tal perspectiva carrega no bojo alguns limites, os quais convm assinalar a fim de evidenciar o carter parcial das concluses a que se chegou. Afinal, a presente pesquisa tem carter monogrfico, constituindo-se em parte menor de um estudo qui vindouro. Assim, duas consideraes fundamentais devem ser traadas: a primeira, concernente anlise da inteno rgia, e a ltima no tocante ao isolamento dado a um aspecto dessa centralizao: a legislao rgia. Analisar a inteno rgia , basicamente, traar um esboo do contexto ideolgico-poltico no qual estava inserido Afonso II. Significa reconstruir os elementos de seu perodo histrico que possivelmente lhe motivaram a levar a cabo a tarefa de legislar, no exerccio de seu poder temporal.. Construiu-se, pois, um discurso histrico que invariavelmente privilegiou a ao conscientemente dirigida de um agente histrico. Certamente, a anlise da economia e da cultura portuguesa no reinado de Afonso II lanaria novas questes para a compreenso do direito portugus medieval, e das aes de Afonso II, no intuito de mold-lo mais entorno da figura rgia. Essa perspectiva, implica tambm na anlise apenas da inteno de Afonso II, o que significa dizer que no se mensurou em momento algum a aplicabilidade dessas normas nas diversas regies que compunham o reino de Portugal, e o peso delas na aplicao efetiva do direito rgio legislado no quadro plural de fontes do direito caracterstico do perodo. No tocante a segunda considerao tecida, o presente trabalho apresenta limites no menos importantes. Isolar a anlise das Leis Gerais de 1211 recusar uma explicao total da centralizao do poder rgio. Isto dizer que embora outras medidas tenham sido tomadas no intuito de centralizar o poder nas mos do Rei, s

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Leis Gerais deve-se dar um contorno mais preciso dessa contribuio prestada ao poder rgio. De acordo com essa perspectiva, identificaram-se dois mbitos de atuao rgia no intuito de firmar o poder rgio face aos demais poderes que lhe eram concorrentes: as relaes do Rei travadas no mbitos externo e interno ao reino. Enfrentando o problema da centralizao rgia no reinado de Afonso II dessa maneira, e considerando a tentativa do Rei em impor um Direito que de si emanava como meio de se sobrepor aos demais poderes polticos, pde-se chegar a algumas consideraes guisa de concluso. Entende-se que a formulao das Leis Gerais de 1211 foi uma precoce declarao de superioridade do poder rgio face aos poderes que lhe concorriam no interior do Reino, notadamente marcados pelos privilgios que impediam uma ao rgia no interior de determinada comunidade (senhorios jurisdicionais e Concelhos). Isso porque a legislao era um meio jurdico capaz de permitir que o Rei interferisse nessas reas em que o direito costumeiro no estava de acordo com a vontade rgia. Para consolidar o Direito Rgio, Afonso II estipulou que as normas jurdicas legais de 1211, em conjunto com as leis da Santa Igreja, formavam o Direito Comum que haveria de ser observado no reino de Portugal. Desse modo, tencionou sobrepor a norma rgia a qualquer outra norma costumeira que viesse a dispor em sentido contrrio. A utilizao da noo de Direito Comum, contudo, no concorre para a concluso de que se tratava de uma precoce declarao de superioridade do poder temporal face ao espiritual. A mera existncia dessas Leis Gerais no pressupe uma recusa do poder temporal em acatar as normas eclesisticas, mas apenas a firmao rgia da autonomia de seu poder em reger as questes concernentes s coisas temporais. Finalmente, no se quer produzir a idia de que o poder rgio convivia harmonicamente com o poder espiritual no perodo do reinado de Afonso II, pois outros momentos e questes presentes em seu reinado atestam precisamente o contrrio. Contudo, o texto jurdico com o qual se trabalhou no figura, seguramente,

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como um fator que reforce a idia de declarao de superioridade do poder temporal frente ao espiritual.

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