SOMBRAS Y LUCES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN MATERIA DE DIPR DE SOCIEDADES

Dr. Rafael Arenas Garca Publicado en C. Esplugues Mota/G. Palao Moreno (eds.), Nuevas fronteras del Derecho de la Unin Europea. Liber Amicorum Jos Luis Iglesias Buhgues, Valncia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 739-759

SOMBRAS Y LUCES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN MATERIA DE DIPR

DE SOCIEDADES
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Dr. Rafael Arenas Garca Catedrtico de DIPr en la Universitat Autnoma de Barcelona SUMARIO: I. INTRODUCCIN.- II. DAILY MAIL: A. El contexto de la Sentencia. B. El caso. C. La doctrina sentada en la Sentencia. III. CENTROS: A. El caso. B. La doctrina del Tribunal. IV. BERSEERING: A. El caso. B. La doctrina del Tribunal. V. INSPIRE ART: A. El caso. B. La doctrina del TJUE. VI. CARTESIO: A. El caso. B. La doctrina. VII. EL SISTEMA DE DIPR DE SOCIEDADES EN EUROPA SEGN EL TJUE.

I. INTRODUCCIN 1. La importancia de la jurisprudencia del TJUE en la prctica totalidad del Derecho europeo es una evidencia que no precisa ser probada. Son muchas las materias en las que la simple consulta de los textos legales (Derecho originario, Reglamentos, Directivas, instrumentos internacionales) es insuficiente para obtener una visin ajustada de la realidad jurdica, profundamente influida por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. El DIPr de sociedades es una de esas materias en las que el TJUE ha construido un sistema que, pese a conectarse con la regulacin contenida en el Derecho originario, sera de imposible deduccin a partir nicamente de ste. Es por ello que el anlisis de la jurisprudencia en esta materia es imprescindible si se quiere entender el DIPr de sociedades en Europa. En este trabajo analizaremos las cinco decisiones1 que, a mi entender, son claves para entender el sistema de DIPr de sociedades creado por el TJUE, fijndonos no tanto en los detalles de cada caso como en la evolucin de la doctrina del Tribunal, evolucin que se presenta como el progresivo desvelamiento de un autntico sistema de DIPr de sociedades que, fundamentado en nico precepto del Tratado, el actual art. 54 TFUE, incluye una serie de normas concretas y precisas de una extraordinaria importancia prctica. II. DAILY MAIL A. El contexto de la Sentencia 2. La primera sentencia de la serie es Daily Mail; como es sabido, en esta sentencia el Tribunal se enfrent a la necesidad de determinar si resultaba incompatible con el Derecho de la UE (entonces, con el Derecho comunitario) la prohibicin de que una sociedad trasladara su administracin central de un Estado miembro a otro. Antes,
Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigacin Interaccin entre la autonoma de la voluntad y la proteccin de los intereses generales en la regulacin de la actividad internacional de las sociedades, proyecto financiado por la Subdireccin General de Proyectos de Investigacin del Ministerio de Ciencia e Innovacin. Referencia del proyecto: DER2009-09039 (subprograma JURI). Investigador principal: Dr. Rafael Arenas Garca. Fecha de inicio: 1 de enero de 2010. Fecha de finalizacin: 31 de diciembre de 2012.
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1 Sentencias de 27 de septiembre de 1988, The Queen v. H.M. Treasure adn Commissioner of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust plc. As. C-81/87; de 9 de marzo de 1999, Centros Ltd. Y Erhvevs-og Selskabsstyrelsen, As. C- 212/97; de 5 de noviembre de 2002, berseering BV y Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), As. C-208/00; de 30 de septiembre de 2003, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam y Inspire Art Ltd., As. C- 167/01; y de16 de diciembre de 2008, Cartesio Oktat s Szolgltat bt, As. C-210/06.

sin embargo, de entrar en el caso concreto, es preciso recordar brevemente el contexto del debate existente acerca de la incidencia del Derecho europeo en el DIPr de sociedades. 3. Los ordenamientos de los diferentes Estados miembros de la UE no prevn las mismas soluciones en materia de DIPr de sociedades: unos se adscriben a la teora de la constitucin, de acuerdo con la cual las sociedades se rigen por el Derecho de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad; otros, por el contrario, siguen la teora de la sede; de acuerdo con esta ltima, la ley personal de la sociedad (su lex societatis) es la del Estado en el que la sociedad tiene su sede real, normalmente identificada con su administracin central. Cada una de estas dos teoras (o modelos, en expresin ms acertada2) conduce a resultados diferentes tanto en lo que se refiere a la determinacin del Derecho rector de la sociedad como al reconocimiento de sociedades extranjeras e, incluso, en la regulacin de los requisitos de constitucin de una sociedad. En lo que se refiere al reconocimiento de sociedades extranjeras, la teora de la sede conduce al no reconocimiento de las sociedades creadas de acuerdo con un Derecho diferente del del Estado en el que la sociedad tiene su sede real. De acuerdo con esto, una sociedad constituida en un Estado miembro de la UE con sede real en un Estado diferente (miembro o no miembro) no sera reconocida en otro Estado miembro que siguiera la teora de la sede, este no reconocimiento implicar, entre otras cosas, que la sociedad no reconocida no podr crear sucursales en el Estado en el que su personalidad no es reconocida. 4. Cabe preguntarse si este no reconocimiento, con las consecuencias que tiene, es compatible con el Derecho europeo; en concreto si es compatible con el derecho a la libertad de establecimiento que el art. 54 del TFUE extiende a las sociedades creadas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro. De acuerdo con este precepto, las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro y que tengan su sede estatutaria, administracin central o principal establecimiento en la Unin (no necesariamente en el Estado de constitucin) son equiparadas a los nacionales de los Estados miembros a efectos de gozar de la libertad de establecimiento. De acuerdo con el art. 54 TFUE no basta con la constitucin de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro para que la persona jurdica goce de la libertad de establecimiento; es preciso que, adems, se encuentre en la UE su sede estatutaria, administracin central o principal establecimiento; pero bien podemos prescindir de este requisito adicional toda vez que ser prcticamente imposible encontrar una sociedad constituida de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro que no tenga en dicho Estado su sede estatutaria; a salvo, claro de aquellos casos en los que se haya producido una transferencia de la sede social a un Estado diferente al de constitucin. Haciendo esta salvedad resultar, por tanto, que de acuerdo con el art. 54 TFUE las personas jurdicas constituidas en un Estado miembro son equiparadas a nacionales de Estados miembros a efectos de gozar de la libertad de establecimiento. Si las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro han de gozar de la libertad de establecimiento como si fuesen nacionales de Estados miembros es lgico que se planteen dudas sobre la compatibilidad de la teora de la sede con el Derecho de la Unin; en principio no parece compatible con el art. 54 TFUE la imposibilidad de que una sociedad constituida en un Estado miembro diferente de aqul
Vid. F.J. Garcimartn Alfrez, Derecho de sociedades y conflictos de leyes: una aproximacin contractual, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 2002, p. 47.
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en el que se encuentra su administracin central pueda crear una sucursal en otro Estado miembro que siga la teora de la sede. 5. Pese a la claridad con que el art. 54 TFUE se opondra a la teora de la sede, al menos en lo que se refiere a sus consecuencias para el reconocimiento de las sociedades extranjeras, la interpretacin mayoritaria durante ms de cuarenta aos, desde 1957 hasta la Sentencia Centros, fue la de que tanto el modelo de la sede como el modelo de la constitucin eran compatibles con el Derecho de la UE; o, ms propiamente, que el Derecho de la UE no afectaba al DIPr de sociedades. El argumento fundamental para esta interpretacin era que el art. 220 del TCEE3 estableca la necesidad de que los Estados miembros concluyeran convenios internacionales con el fin de regular, entre otras cuestiones, el reconocimiento recproco de sociedades. Si en el artculo 220 TCEE se prev la conclusin de convenios internacionales que regulen el reconocimiennto de sociedades debera ser que el art. 58 TCEE no se ocupaba de esta cuestin. Ciertamente el argumento no es definitivo, y durante esos cuarenta aos no faltaron intentos de hacer prevalecer la interpretacin de acuerdo con la cual el art. 58 TCEE (actual art. 54 TFUE) impeda dejar de reconocer la personalidad jurdica de una sociedad constituida de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro. No entraremos aqu en los argumentos y contraargumentos empleados en este interesante debate especialmente intenso en los aos 80 del siglo XX4, porque el propsito aqu es mostrar solamente el contexto en el que se dicta la Sentencia Daily Mail, la primera en materia de DIPr de la que nos ocuparemos aqu. A estos efectos basta con resaltar que en el ao 1988, cuando se dicta la resolucin se debata sobre si la teora de la sede era incompatible con el Derecho de la UE o, por el contrario, el art. 58 TCEE deba interpretarse como si no resultara relevante para el DIPr de sociedades de los Estados miembros. B. El caso 6. El origen de la Sentencia Daily Mail se encuentra en el deseo de la sociedad Daily Mail, sociedad constituida en el Reino Unido, de trasladar su administracin central a los Pases Bajos. El motivo del traslado era evitar pagar en el Reino Unido el impuesto de sociedades, impuesto que en el caso del Reino Unido obliga no a todas las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho del Reino Unido, sino solamente a aquellas sociedades que fijen su residencia fiscal en el Reino Unido5. El traslado de la administracin central a los Pases Bajos supondra, por tanto, que Daily Mail dejara de pagar sus impuestos en el Reino Unido, al menos los impuestos de base personal; ahora bien, para que el traslado tuviera efectos fiscales era necesario que el fisco del Reino Unido autorizara el traslado, de otra forma el cambio de la sede real de la sociedad no impedira que la sociedad tuviera que seguir pagando el impuesto de sociedades en el Reino Unido. Pese a las negociaciones desarrolladas entre Daily Mail y las autoridades
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Art. 220 en el Tratado de Roma de 1957, posteriormente pas a ser el art. 293 en el TCE y desapareci en

el TFUE

Vid. P. Beherens, Niederlassungsfreiheit und internationales Gesellschaftsrecht, RabelsZ, 1988, vol. 52, pp. 498-525; O. Sandrock, Sitztheorie, berlagerungstheorie und der EWG-Vertrag: Wasser, l und Feuer?, RIW, 1989, ao 35, pp. 505-513, p. 511; U. Drobnig, Gemeinschaftsrecht und internationales Gesellschaftsrecht Daily Mail und die Folgen, Europisches Gemeinschaftsrecht und internationales Privatrecht, Colonia/Berln/Bonn/Mnich, Carl Heymanns, 1991, pp. 185-206; E. Brdermann, Die Europische Gemeinschaftsrecht als Quelle und Schranke des Internationalen Privatrecths (Primrrecht, Verordungen, Richterrecht), en E. Brdermann/H. Iversen, Europisches Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht, Tubinga, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1994, pp. 1-256, esp. pp. 146-148. 5 Vid. los nmeros 4 y 5 de la Sentencia Daily Mail.

britnicas no se consigui llegar a un acuerdo por lo que la autorizacin para el cambio de administracin central no fue concedida. Fue en este punto cuando se solicit al Tribunal de Luxemburgo que determinase si tal denegacin de autorizacin era compatible o no con el Derecho comunitario. 7. De la somera descripcin realizada en el prrafo precedente resulta que el caso que se planteaba ante el Tribunal de Luxemburgo no era propiamente un caso de DIPr de sociedades, sino una consulta en materia fiscal. No se trataba propiamente de que se prohibiera el traslado de la administracin central de la sociedad, sino de que dicho traslado tuviera consecuencias en el pago del impuesto de sociedades. Si la resolucin del supuesto hubiera partido de esta consideracin, la sentencia Daily Mail no hubiera tenido incidencia en el DIPr de sociedades; sin embargo, tal como veremos, el Tribunal de Justicia prefiri optar por convertir el caso en un caso de DIPr de sociedades, iniciando as una lnea de jurisprudencia extraordinariamente relevante. C. La doctrina sentada en la Sentencia 8. Tal como se acaba de indicar, el Tribunal opt por obviar la problemtica fiscal que subyaca en el caso y resolverlo como si lo que realmente se estuviera determinando era el rgimen del traslado internacional de la sede social; en este caso la administracin central. A partir de aqu, teniendo en cuenta el debate existente acerca de la incidencia (o no) del Derecho comunitario en el DIPr de sociedades, las opciones del tribunal eran bsicamente dos: o interpretar que el art. 58 TCEE obligaba a permitir el traslado de administracin central de un Estado a otro o bien, por el contrario, mantener la interpretacin tradicional de acuerdo con la cual el DIPr de sociedades se mantena inmune a la normativa europea sobre derecho de establecimiento. En esta tesitura el Tribunal de Luxemburgo opt por la interpretacin tradicional, insistiendo en que en la situacin actual (de 1988) del Derecho comunitario las sociedades son creadas por ordenamientos nacionales y que el Derecho comunitario ha tenido en cuenta esta circunstancia. As en la sentencia se establece:
Procede pues concluir que el Tratado considera la disparidad de las legislaciones nacionales relativas al vnculo de conexin exigido a sus sociedades, as como a la posibilidad, y en su caso las modalidades de traslado de la sede, formal o real, de una sociedad constituida conforme a la legislacin nacional, de un Estado miembro a otro, como problemas que no estn resueltos por las normas sobre el derecho de establecimiento, sino que deben serlo mediante actuaciones legislativas o convencionales que, sin embargo, no han llegado a trmino. En estas circunstancias, no se pueden interpretar los artculos 52 y 58 del Tratado como atributivos, a favor de las sociedades constituidas de conformidad con una legislacin nacional, de un derecho a trasladar su sede de direccin y su administracin central a otro Estado miembro y conservar al mismo tiempo su condicin de sociedades del Estado miembro con arreglo a cuya legislacin fueron constituidas6

La Sentencia Daily Mail, pese a que el caso no era propiamente societario sino fiscal, constituy un importante apoyo a la interpretacin de acuerdo con la cual el Derecho originario no tena incidencia directa en el DIPr de sociedades7. De esta forma, en los aos que siguieron a Daily Mail sigui asumindose sin mayores problemas que la teora de la sede era compatible con el Derecho comunitario, pudiendo dejar de reconocerse en un Estado miembro la personalidad jurdica de sociedades creadas en
Vid. nms. 23 y 24 de la Sentencia. Vid. las referencias contenidas en R. Arenas Garca, Registro Mercantil y Derecho del comercio internacional, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2000, p. 146, n. nm. 355.
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otro Estados miembro8. Todo esto comenz a cambiar con la Sentencia Centros de 9 de marzo de 1999. III. CENTROS A. El caso 9. Un matrimonio dans, el Sr. y la Sra. Bryde, pretenden iniciar un negocio relacionado con la importacin de vinos. A este fin desean constituir una sociedad de responsabilidad limitada; pero no quieren desembolsar el capital necesario para la creacin de la sociedad de acuerdo con la ley danesa (el equivalente a unos tres mil euros). Pese a que no piensan desarrollar ninguna actividad econmica en el Reino Unido constituyen una sociedad de capital en Gran Bretaa con la intencin de que tal sociedad opere en Dinamarca por medio de una sucursal que desarrollara toda la actividad econmica de la sociedad. Centros solicit al rgano competente en Dinamarca la inscripcin de su sucursal en dicho pas; solicitud que fue denegada con el argumento de que la constitucin de la sociedad en el Reino Unido supona un fraude a la ley danesa, ya que Centros no realizara ninguna actividad econmica en el Reino Unido. El problema no se encontraba propiamente en el no reconocimiento en Dinamarca de la personalidad jurdica creada en el Reino Unido. Dinamarca es un pas que sigue la teora de la constitucin9 y, por tanto, el hecho de que la administracin central de la sociedad se ubicase en Dinamarca, o incluso que el centro principal de actividades de la sociedad se localizara en este pas, no impedira el reconocimiento de la sociedad britnica y la inscripcin de su sucursal en Dinamarca. El problema, como decimos, era que Centros no realizaba ninguna actividad econmica en el Reino Unido y en esas circunstancias las autoridades danesas interpretaron que la creacin de la sociedad en dicho pas era una forma de defraudar la ley danesa. El problema que se planteaba en Centros no era, por tanto, el clsico de la incidencia del Derecho de la UE en el DIPr de sociedades de los Estados miembros; pero la respuesta del Tribunal es determinante para el tema, tal como vamos a ver, sentndose en esta decisin las bases de un nuevo DIPr de sociedades en Europa que se ir desarrollando en sentencias posteriores. B. La doctrina del Tribunal 10. El Tribunal de Luxemburgo mantuvo en Centros que el hecho de que la sociedad no realizara ninguna actividad en el Reino Unido no la privaba del derecho de establecerse en otro Estado miembro10. De esta forma se abre la posibilidad de que se
Vid. el Auto del BayObLG de 26 de agosto de 1998 (3Z BR 78/98) en Deutsche Notar Zeitschrift, 1999, nm. 3, pp. 233-235; sobre denegacin de la inscripcin en Alemania de la sucursal de una sociedad inglesa sobre la base de que la sede real de la sociedad se encontraba en Alemania. 9 Cf. S. Snchez Lorenzo, El Derecho europeo de sociedades y la sentencia Centros: la relevancia de la sede real en el mbito comunitario, AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 115-157, p. 123. 10 Los artculos 52 y 58 del Tratado CE se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripcin de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislacin de otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en l ninguna actividad comercial, cuando la sucursal est destinadas a permitir que la sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se encontrar establecida, evitando que se cree en ste una sociedad y eludiendo as la aplicacin de las normas sobre constitucin de sociedades, que son ms rigurosas en l en materia de desembolso de un capital social mnimo. No obstante, esta interpretacin no excluye que las autoridades del Estado miembro afectado puedan adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relacin a la propia sociedad, en su caso en cooperacin con el Estado miembro en el que se encuentre establecida, ya sea con respecto a los socios con relacin a los cuales se haya demostrado que en
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constituyan sociedades en un Estado miembro con el nico fin de conseguir la aplicacin del Derecho de sociedades del Estado de constitucin, sin que se pretenda realizar en dicho Estado ninguna actividad econmica. La sociedad as constituida podr operar en toda la Unin a travs de sucursales si lo desea, mantenindose que el lugar de su establecimiento principal es el Estado de constitucin de la sociedad. Esto es, en el caso de las personas jurdicas (a diferencia de lo que sucede en el caso de las personas fsicas) el establecimiento principal no viene determinado por el lugar en el que se realizan actividades econmicas, sino por el lugar de constitucin11; esta opcin del Tribunal de Justicia es clave en el desarrollo posterior de la jurisprudencia sobre DIPr de sociedades. As pues, el Tribunal de Luxemburgo impone la necesidad de reconocer la personalidad jurdica de las sociedades creadas en otro Estado miembro12; aunque deja abierta la posibilidad de que el establecimiento de dichas sociedades por medio de sucursales sea limitado por medidas no discriminatorias que persigan un inters legtimo, que respondan a dicho inters y que sean proporcionadas. Esto es, somete el establecimiento en un Estado miembro de sociedades constituidas en otro Estado miembro a los controles propios del establecimiento secundario, no a los propios del establecimiento principal; incluso en el caso de que, como pasaba en Centros, la sociedad no realizara ninguna actividad econmica en el Estado de constitucin. 11. La base para esta doctrina se encuentra en el nm. 27 de la Sentencia, reproducindose el argumento que ah se contiene en sentencias posteriores en materia de DIPr de sociedades. Este nm. 27 es la autntica clave del sistema de DIPr de sociedades construido por el Tribunal de Luxemburgo. El problema que plantea es que, como veremos, incurre en un error bsico y grave en la comprensin del derecho de establecimiento y del derecho de sociedades; lo que no ha impedido que, como decimos, sea la piedra angular de la regulacin del DIPr de sociedades realizada por el TJUE. El tenor de este nmero 27 es como sigue:
En efecto, el derecho a constituir una sociedad de conformidad con la legislacin de un Estado miembro y a crear sucursales en otros Estados miembros es inherente al ejercicio, dentro de un mercado nico, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado.

De acuerdo con el argumento que acoge el Tribunal aqu, la libertad de establecimiento permite la constitucin de sociedades en un Estado y la creacin de sucursales en otros Estados, incluso aunque no se desarrolle ninguna actividad econmica en el Estado de constitucin. El problema que plantea este argumento es que mezcla dos libertades diferentes. Por una parte est la libertad de la que gozan los nacionales de los Estados miembros (y las sociedades constituidas en Estados miembros) para crear sociedades en otros Estados; por otra parte est la libertad de la sociedad creada para establecerse en otros Estados mediante sucursales. Se trata de dos libertades diferentes ejercidas por sujetos diferentes. La primera es ejercida por los fundadores de la sociedad; en el caso Centros por los esposos Bryde; la segunda es ejercida por la sociedad creada, Centros; que es un sujeto de derecho diferente de sus
realidad lo que pretenden, mediante la constitucin de una sociedad, es eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o pblicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado. 11 Sobre la falta de simetra entre el rgimen de la libertad de establecimiento para personas fsicas y jurdicas vid. S. Snchez Lorenzo, loc. cit., pp. 129-130. 12 Como se ha indicado, en el caso no se planteaba directamente esta obligacin de reconocimiento; pero es una consecuencia que se deriva necesariamente de la obligacin de inscripcin de las sucursales de las sociedades creadas en otros Estados miembros. Ciertamente, pese a que se reconozca a la sociedad podra denegarse la inscripcin de la sucursal, pero en cualquier caso dicho reconocimiento es un requisito necesario para la inscripcin.

socios. En el argumento del Tribunal parece que la libertad de establecimiento inicial de los Sres. Bryde se transmite a la sociedad creada, quien contina, de alguna forma, ejerciendo la libertad de establecimiento de sus fundadores; pero esto no es as, puesto que es claro que la persona jurdica es independiente de sus fundadores, y esta independencia es la clave de todo el Derecho de sociedades. En el caso que nos ocupa el error del argumento es puesto de manifiesto simplemente preguntando si la respuesta que el Tribunal hubiera dado al caso Centros hubiera sido distinta en el caso de que los fundadores de Centros hubiesen sido personas no nacionales de Estados miembros de la UE, personas que, por tanto, no gozan de la libertad de establecimiento. En este caso, la constitucin de la sociedad en el Reino Unido no hubiera sido una manifestacin de la libertad de establecimiento habilitara esto a las autoridades danesas a no inscribir la sociedad constituida en el Reino Unido? Depender la libertad de establecimiento de las sociedades creadas en un Estado miembro de la nacionalidad de sus socios? Creo que seguir por este camino sera extraordinariamente peligroso; pero el argumento del Tribunal obligara a ello si nos lo tomramos en serio; y no queda otro remedio puesto que, como se ha indicado, es la clave de toda la construccin posterior. Y es que no nos encontramos ante un mero argumento ad abundantian; la consideracin del Tribunal en el nm. 27 de la Sentencia es clave para interpretar que el lugar del primer establecimiento es el de la constitucin de la sociedad; sin mezclar la libertad de establecimiento de personas fsicas y jurdicas nos encontraramos con que Centros es un titular originario de la libertad de establecimiento que no puede considerarse establecido en el lugar en el que se ha constituido si no desarrolla all actividades econmicas, de la misma manera que una persona fsica nacional de un Estado miembro no se encuentra establecida en el Estado del que es nacional, sino donde realiza actividades econmicas. 12. As pues, la Sentencia Centros abre la posibilidad de que las sociedades sean constituidas en el Estado que ofrece condiciones ms ventajosas en su Derecho de sociedades. Las sociedades podrn constituirse en un Estado miembro con el que la sociedad carezca de vnculos y en el que no se desarrolle ninguna actividad econmica operando en el resto de Estados miembros a travs de sucursales. Estas sucursales solamente podrn dejar de ser inscritas cuando existan razones de inters general para ello y el rechazo a la inscripcin sea una medida ajustada a los intereses perseguidos, proporcional y necesaria, en el sentido de que no existan medidas apropiadas menos gravosas. IV. BERSEERING A. El caso 13. berseering es una sociedad de responsabilidad limitada constituida en los Pases Bajos. Adquiri un terreno en Alemania, en la ciudad de Dsseldorf y, posteriormente dos nacionales alemanes con residencia en Dsseldorf adquirieron todas las participaciones sociales de berseering. Entretanto berseering encarg a otra sociedad, NCC, que realizara ciertos trabajos en el inmueble. berseering entendi que existan vicios en la ejecucin de esos trabajos que deban ser subsanados por NCC; al negarse sta a ello berseering demand en Alemania a NCC. NCC aleg que berseering careca de legitimacin procesal activa ya que se trataba de una sociedad neerlandesa con domicilio social efectivo en Alemania, donde residan sus propietarios. En esas circunstancias la personalidad jurdica creada en los Pases Bajos

no era reconocible en Alemania. La duda que se plantea es si tal denegacin del reconocimiento era compatible con el Derecho de la UE, elevndose en este sentido dos cuestiones prejudiciales al Tribunal de Luxemburgo por parte del Tribunal Supremo Federal alemn (TSFA). 14. La primera de las cuestiones planteadas era la de si era incompatible con la libertad de establecimiento apreciar la capacidad jurdica y la capacidad procesal de una sociedad vlidamente constituida en un Estado miembro de acuerdo con la legislacin de otro Estado miembro al que la sociedad ha trasladado su domicilio social efectivo cuando con arreglo a este Derecho no puede invocar derechos derivados de un contrato ante los rganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentra establecida. La segunda pregunta, necesaria para el caso de que se respondiera afirmativamente a la primera, era la de si la capacidad jurdica y la capacidad procesal de la sociedad deberan apreciarse con arreglo al Derecho del Estado de constitucin. Como puede apreciarse, en este caso s que se plantea directamente la compatibilidad de la teora de la sede con el Derecho de la UE. De acuerdo con la teora de la sede, dominante en Alemania, el Derecho que ha de regir a una sociedad es el del Estado en el que se encuentra la sede real de la sociedad (en este caso Alemania), lo que conducira a negar la capacidad jurdica y la capacidad procesal a la sociedad constituida en los Pases Bajos. El Tribunal Supremo Federal alemn percibe que esta solucin podra ser contraria al Derecho de la UE por lo que plantea la cuestin y, para el caso en el que se responda que, efectivamente, tal denegacin de la capacidad jurdica y de la capacidad procesal sea contraria al Derecho de la UE; pregunta si el Derecho que debera aplicarse a la capacidad jurdica y la capacidad procesal de la sociedad debera ser el del Estado de constitucin. B. La doctrina del Tribunal 15. Tal como plantea sus cuestiones prejudiciales el Tribunal alemn, el tema que ha de resolverse es el de la determinacin de la ley aplicable a la sociedad. En este sentido, la disyuntiva que plantea el TSFA es la de si ha de aplicarse el Derecho del Estado en el que tiene su sede real la sociedad o, por el contrario, el Derecho del Estado de constitucin. El Abogado General reconstruye en sus Conclusiones13 el caso desde una perspectiva mucho ms ajustada a los matices del DIPr de sociedades. As, comienza mostrando cmo la denegacin de la capacidad jurdica y de la capacidad procesal a las sociedades que no tienen su sede real en el Estado de constitucin no es tanto un problema de determinacin de la ley aplicable como una sancin que se deriva de la disociacin entre Estado de constitucin y Estado en el que se encuentra la sede real14. Visto desde esta perspectiva, es claro que resulta incompatible con la libertad de establecimiento negar capacidad procesal a las sociedades creadas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro que tienen su sede real en otro Estado miembro. Ahora bien, una vez constatada esta incompatibilidad la cuestin de determinar el Derecho que se debera aplicar a la capacidad jurdica y a la capacidad procesal de tales sociedades es una cuestin que no viene condicionada por el Derecho de la UE15. Cada Estado es libre para determinar si ser el Derecho del Estado de constitucin, el Derecho del Estado en
Conclusiones del Abogado General Sr. Dmaso Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 4 de diciembre de 2001. 14 Vid. nm. 46 de las Conclusiones. 15 Vid. nm. 65 de las Conclusiones.
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el que se encuentra la sede real de la sociedad u otro Derecho el que rija la capacidad jurdica y la capacidad procesal; lo nico que impide la regulacin europea en materia de libertad de establecimiento es que la aplicacin del Derecho que sea conduzca al no reconocimiento de la capacidad de la sociedad. 16. El Tribunal de Justicia se apart, sin embargo, de las Conclusiones del Abogado General. Neg que la capacidad jurdica y la capacidad procesal de la sociedad quedaran regidas por el Derecho del Estado en el que se encuentra su domicilio efectivo y mantuvo, aunque la diccin no es del todo clara, que el Derecho que debera aplicarse es el del Estado de constitucin de la sociedad. Llama la atencin que pese a que el Tribunal se aparta de las Conclusiones del Abogado General no encuentre necesario justificar su solucin en lo que se refiere a la segunda cuestin prejudicial planteada. Como acabamos de ver, el Abogado General propona responder a la segunda cuestin planteada por el TSFA en el sentido de que no corresponda al juez comunitario entrar en disquisiciones propias del Derecho nacional16. El Tribunal entiende, sin embargo, que s que hay que pronunciarse y que la respuesta que ha de darse es que el Derecho aplicable es el del Estado de constitucin; pero no desarrolla ningn argumento que justifique su aserto. El nico apartado de la sentencia que se dedica a la segunda cuestin prejudicial es el 95 que en su integridad es como sigue:
De la respuesta dada a la primera cuestin prejudicial se deriva que cuando una sociedad constituida con arreglo a la legislacin de un Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario ejerce su libertad de establecimiento en otro Estado miembro, los artculos 43 CE y 48 CE obligan a este ltimo a reconocer la capacidad jurdica y, por tanto, la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el Derecho de su Estado de constitucin.

Ciertamente, el Tribunal mantiene su respuesta en el mbito del reconocimiento (reconocer la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el Derecho de su Estado de constitucin); pero en el marco de la respuesta a la cuestin prejudicial planteada por el TSFA la respuesta del TJUE podra fcilmente interpretarse en el sentido de que no solamente es preciso reconocer la capacidad de la sociedad otorgada por el Derecho del Estado de constitucin, sino que el Derecho que ha de regir dicha capacidad es tambin el del Estado de constitucin. As se ha mantenido en decisiones posteriores tal como veremos enseguida. 17. As pues, la Sentencia berseering es relevante no solamente porque por primera vez de forma explcita mantiene la incompatibilidad con el Derecho europeo de la teora de la sede, sino porque ms all de la necesidad de reconocer la personalidad jurdica de las sociedades creadas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro de la UE, abre la posibilidad a considerar que es obligada de acuerdo con el Derecho europeo la aplicacin a la sociedad del Derecho del Estado de constitucin; esto es, no solamente se mantiene la incompatibilidad con el Derecho de la UE de la teora de la sede, sino que se apunta que la libertad de establecimiento impone el modelo de constitucin, no solamente en lo que se refiere al reconocimiento de sociedades extranjeras, sino tambin en la determinacin de la lex societatis.

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Vid. nm. 65 de las Conclusiones del Abogado General

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V. INSPIRE ART A. El caso 18. De todos los casos relativos a DIPr de sociedades a los que ha tenido que enfrentarse el TJUE Inspire Art es, probablemente, el ms complejo. Aqu no intentaremos siquiera analizar todas las vertientes del caso y de la decisin, sino limitarnos a destacar lo que resulte ms relevante para la comprensin del sistema de DIPr de sociedades construido por el Tribunal de Luxemburgo. La cuestin prejudicial planteada al TJUE tena su origen en las discrepancias existentes entre las autoridades holandesas, en concreto la Cmara de Comercio e Industria de Amsterdam, y una sociedad inglesa, Inspire Art Ltd, que operaba en los Pases Bajos por medio de una sucursal. El problema surga porque de acuerdo con la ley holandesa las sociedades extranjeras que desarrollaban total o casi totalmente sus actividades en los Pases Bajos deban inscribirse en el Registro Mercantil como sociedades formalmente extranjeras, establecindose obligaciones especficas para tales sociedades relativas tanto a las informaciones que deben constar en el Registro como al capital social mnimo y a los fondos propios; as como a la contabilidad de la sociedad. Tambin se prevea que en tanto en cuanto no se cumpliera con los requisitos de publicidad y de capital establecidos para las sociedades formalmente extranjeras los administradores eran responsables solidarios juntos con la sociedad por los actos realizados durante su administracin que vincularan a la sociedad. Inspire Art sostena que estas obligaciones eran contrarias a la libertad de establecimiento de la que gozaba como sociedad constituida en un Estado miembro17; y ante la diferencia existente en relacin a este punto entre la Cmara de Comercio de Amsterdam y la sociedad, el litigio acaba llegando a los tribunales, en concreto ante el Kantongerecht de Amsterdam, quien plantea ante el Tribunal de Luxemburgo dos cuestiones prejudiciales. En la primera se pide que interprete si la normativa de la UE sobre libertad de establecimiento es contraria a la regulacin especfica sobre sociedades formalmente extranjeras contenida en la regulacin holandesa; evidentemente, para los casos en los que se aplique a sociedades constituidas en Estados miembros de la UE; en la segunda pregunta se plantea si, en el caso de que dicha normativa sea contraria a la libertad de establecimiento, estara justificada su aplicacin por las razones que aduce el legislador neerlands. B. La doctrina del TJUE 19. En la Sentencia Inspire Art volvemos a encontrar varios de los elementos recurrentes en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en la materia; as, no falta la referencia a que la libertad de establecimiento permite que un nacional de un Estado miembro cree una sociedad en otro Estado miembro no con el fin de realizar actividades econmicas en dicho Estado, sino para beneficiarse de su Derecho de sociedades y operar en otros Estados miembros por medio de sucursales18; y el anlisis de la justificacin de las medidas que restringen en la perspectiva del Tribunal- la libertad
. En realidad esta alegacin se plantea de forma subsidiaria, pues a ttulo principal se alegaba que no se daban los requisitos para que fuera considerada como una sociedad formalmente extranjera; pero ya hemos indicado que no analizaramos aqu en detalle el caso, sino que nos limitaramos a aquellos aspectos del mismo que resultan relevantes para la construccin global del DIPr de sociedades que realiza el Tribunal de Luxemburgo. 18 . Vid. los nms. 98 y 138 de la Sentencia.
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de establecimiento de las sociedades creadas en otros Estados miembros19. Aqu, sin embargo, nos detendremos nicamente en aquello que supone una novedad en la construccin del DIPr de sociedades que hace el Tribunal; novedad que se centra en la consolidacin del criterio ya iniciado en berseering y de acuerdo con el cual resultara obligado que el Derecho rector de la sociedad sea el del Estado de constitucin, sin que resulte posible aplicar el Derecho del pas en el que se encuentra el establecimiento que centraliza la realizacin de actividades econmicas de la sociedad o cualquier otro Derecho. Tal como hemos visto, en el caso Inspire Art se trataba de determinar si la ley holandesa sobre sociedades formalmente extranjeras era compatible o no con el derecho a la libertad de establecimiento. Esta ley inclua determinadas obligaciones en relacin a la publicidad, contabilidad y capital mnimo de las sociedades que entraban en su mbito de aplicacin, y estableca la responsabilidad solidaria de los administradores para el caso de que no cumplieran con las obligaciones impuestas a la sociedad por la mencionada ley. Esto es, se prevea la aplicacin de la ley del establecimiento principal (desde una perspectiva econmica) de la sociedad en lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores, al menos en lo que se refiere a la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley sobre sociedades formalmente extranjeras. En este punto el TJUE mantiene que la aplicacin de la ley del lugar en el que se encuentra establecida la sucursal y no la ley del Estado de constitucin supone una limitacin a la libertad de establecimiento20, sin que pueda alegarse que an no se ha procedido a la armonizacin de las normas sobre DIPr de sociedades de los Estados miembros21. La argumentacin basada en Daily Mail, decisin que podra servir de fundamento, tal como hemos visto, a la interpretacin de acuerdo con la cual las normas sobre libertad de establecimiento no incidiran en el DIPr de sociedades de los Estados miembros es rechazada por el Tribunal a partir de la doctrina sentada en berseering donde, cmo hemos visto tambin, se mantiene que el Derecho rector de la sociedad ha de ser el del Estado de constitucin22. En la Sentencia berseering la aplicacin del Derecho del Estado de constitucin se estableca para regir la capacidad jurdica y la capacidad procesal de la sociedad; en el caso Inspire Art se extiende esta aplicacin a
. Vid. nms. 131 y ss. de la Sentencia. . Vid. el nm. 101 de la Sentencia: La creacin de una sucursal en los Pases Bajos por parte de este tipo de sociedades est sometida, por tanto, a algunas de las normas vigentes en dicho Estado para la constitucin de una sociedad de responsabilidad limitada. La normativa controvertida en el litigio principal, que exige que las sucursales de este tipo de sociedades, constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro, respeten las normas del Estado de establecimiento relativas al capital social y a la responsabilidad de los administradores, obstaculiza el ejercicio por parte de dichas sociedades de la libertad de establecimiento reconocida por el Tratado. 21 . Vid. nms. 102 y 103 de la Sentencia. 22 . Nm. 102 de la Sentencia: Por ltimo, es preciso examinar las alegaciones basadas en la sentencia Daily Mail y General Trust, antes citada, segn las cuales los Estados miembros siguen teniendo libertad para determinar el Derecho aplicable a una sociedad, dado que las normas sobre libertad de establecimiento no han dado lugar a una armonizacin de las disposiciones del Derecho internacional privado de los Estados miembros (). Y en el nm. 103 se dice: A este respecto, debe sealarse que, a diferencia del asunto principal, la sentencia Daily Mail y General Trust, antes citada, se refiere a las relaciones entre una sociedad y el Estado miembro conforme a cuya legislacin se haya constituido, en el caso de que la sociedad desee trasladar su domicilio social efectivo a otro Estado miembro manteniendo la personalidad jurdica de la que disfruta en su Estado de constitucin. En el asunto principal, el rgano jurisdiccional remitente consulta al Tribunal sobre la aplicacin, a una sociedad constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro, de la legislacin donde ejerce efectivamente sus actividades (en este sentido, vase la sentencia de 5 de noviembre de 2002, berseering, C-208/00, Rec. P. I-9919, apartado 62).
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las cuestiones relativas al capital social y a la responsabilidad de los administradores. Si en lo que se refiere a la cuestin del capital social la doctrina del Tribunal no es especialmente llamativa, s que puede serlo en relacin a la responsabilidad de los administradores; ya que no es en absoluto claro que dicha responsabilidad deba regirse con carcter general y para todos los supuestos por la ley del Estado de constitucin de la sociedad que administran23. De mantenerse que la aplicacin de una ley diferente a la del Estado de constitucin en materia de responsabilidad de los administradores supone una restriccin a la libertad de establecimiento sera preciso una revisin profunda de la regulacin de la responsabilidad de los administradores en los distintos mbitos en los que sta opera, incluida la responsabilidad que se vincula a los supuestos de insolvencia, revisin que, desde luego, no es posible realizar aqu. 21. De acuerdo con lo anterior, por tanto, la Sentencia Inspire Art supone un paso ms en la consolidacin del modelo de constitucin como nico compatible con la libertad de establecimiento, concretndose materias en las que resulta obligada la aplicacin de la ley del Estado de constitucin de la sociedad, destacando la inclusin de la responsabilidad de los administradores entre las materias que han de ser reguladas por la ley que ha sido utilizada para constituir la sociedad. VI. CARTESIO A. El caso 22. Cartesio es una sociedad constituida de acuerdo con lo previsto en el Derecho hngaro y con domicilio estatutario en Baja (Hungra). La sociedad quiere trasladar su domicilio estatutario a Gallarate (Italia), aunque manteniendo su condicin de sociedad de Derecho hngaro. La solicitud para el traslado del domicilio se presenta ante la autoridad hngara competente (un tribunal mercantil); sta no inscribe el cambio de domicilio basndose en que el Derecho hngaro no permite a una sociedad hngara trasladar su domicilio al extranjero manteniendo su nacionalidad hngara. Cartesio recurre dicha denegacin y el rgano jurisdiccional competente para conocer del recurso plantea al Tribunal de Luxemburgo varias cuestiones prejudiciales en relacin al caso; varias de ellas relativas a la legitimidad del rgano remitente para plantear las mencionadas cuestiones prejudiciales al TJUE y otras en relacin al fondo del asunto. Obviamente aqu nos ocuparemos nicamente de las cuestiones relativas al fondo que, bsicamente, pretenden averiguar si es compatible o no con el Derecho de la UE una normativa nacional como la hngara que prohbe a una sociedad constituida de acuerdo con su Derecho trasladar su domicilio estatutario a otro Estado miembro. El Abogado General mantuvo en sus conclusiones que debera responderse a la cuestin planteada en el sentido de que en el estado actual del Derecho comunitario no es compatible con el derecho a la libertad de establecimiento impedir el traslado del domicilio estatutario de una sociedad de un Estado miembro a otro; sin embargo, la Sentencia del TJUE se apart de este criterio y mantuvo que un caso como aqul en el que se planteaba la cuestin prejudicial s que era compatible con el Derecho de la UE prohibir el traslado del domicilio estatutario de la sociedad desde un Estado miembro a otro Estado miembro.
. Vid. R. Arenas Garca, La responsabilidad de los administradores sociales desde la perspectiva del Derecho internacional privado, en R. Arenas Garca/C. Grriz Lpez/J. Miquel Rodrguez (coords.), La internacionalizacin del Derecho de sociedades, Barcelona, Atelier, 2010, pp. 157-200, esp. pp. 176-197.
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B. La doctrina 23. Quizs sorprenda que tras decisiones como Centros, berseering e Inspire Art, decisiones en las que se mantuvo con firmeza la necesidad de hacer primar la libertad de establecimiento sobre las exigencias del Derecho nacional, en Cartesio se de un paso atrs, volviendo a la doctrina Daily Mail (decisin profusamente citada en la Sentencia Cartesio24), manteniendo la compatibilidad entre el derecho de establecimiento y ciertas normativas nacionales que limitan dicha libertad. Quiz, como digo, pueda sorprender, pero el razonamiento del Tribunal es coherente y ofrece una explicacin a dicha solucin que es coherente con la jurisprudencia anterior del Tribunal de Luxemburgo. La clave que permite interpretar esta decisin es que, al igual que suceda en Daily Mail y a diferencia de lo que pasaba en las otras sentencias que hemos comentado, en Cartesio se trata de determinar la compatibilidad con la normativa sobre libertad de establecimiento del Derecho del Estado en el que se ha constituido la sociedad; no del Derecho de otros Estados. La distincin entre el Estado de origen de la sociedad, entendido como Estado donde la sociedad se ha constituido; y Estado en el que se encuentra establecida la sociedad es clave en el sistema de DIPr de sociedades que construye el Tribunal de Luxemburgo. En varias de sus decisiones posteriores a Daily Mail recurre a esta distincin para desactivar los argumentos basados en esta decisin, y en Cartesio tiene la oportunidad de remachar ese clavo: dado que en este caso el obstculo a la libre circulacin de la sociedad se encuentra en el Derecho del Estado en el que se ha constituido la sociedad, el Tribunal tiene la oportunidad de reiterar la doctrina sentada en Daily Mail y mantener que en el estado actual del Derecho comunitario las sociedades son creadas por un determinado Derecho nacional y es este Derecho nacional el que debe regular su actividad y funcionamiento, sin que en la aplicacin de dicho Derecho incida, en principio, el derecho de establecimiento que, sin embargo, s es un lmite poderossimo para la aplicacin del Derecho de otros Estados miembros. 24. Cartesio supone as la culminacin de la construccin del Tribunal de Luxemburgo en materia de DIPr de sociedades. Habamos visto como a partir de Centros se haba ido consolidando el modelo de constitucin como el nico compatible con la libertad de establecimiento (en la concepcin del Tribunal de Luxemburgo); de acuerdo con esto resultaba obligado reconocer la personalidad jurdica de las sociedades creadas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro y, tambin, aplicar el Derecho del Estado de constitucin a la sociedad. La aplicacin de otro Derecho diferente del de constitucin resultaba contraria a la libertad de establecimiento, mientras que la aplicacin de ese Derecho, incluso cuando limite la circulacin intracomunitaria de la sociedad es compatible con la libertad de establecimiento. El fundamento de esto ltimo est en que las sociedades precisan de un Derecho para existir, y esta particularidad justificara que el Derecho de constitucin pudiese operar sin excesivas trabas en la regulacin de la sociedad. De esta forma, si este Derecho prohibe el traslado del domicilio estatutario al extranjero tal prohibicin no supone una limitacin a la libertad de establecimiento; aunque el Tribunal seala tambin que tal prohibicin no sera compatible con la libertad de establecimiento si lo que se

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Vid. los nms.. 104 a 106, 108, 114, 115, 121 y 122 de la Sentencia.

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pretendiera fuera no solamente el traslado del domicilio estatutario, sino tambin el cambio de la ley aplicable a la sociedad25. As pues, la doctrina sentada en Cartesio cierra en cierta manera el sistema iniciado en Daily Mail y continuado en la Sentencia Centros y posteriores. Si no existiera Cartesio podramos plantearnos si el Tribunal haba modificado a partir de Centros la jurisprudencia contenida en Daily Mail. Cartesio da al Tribunal la oportunidad de explicitar que todas las Sentencias son parte de un nico y coherente sistema que muestra una lgica interna slida. En el siguiente epgrafe intentaremos formular el sistema que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. VII. EL SISTEMA DE DIPR DE SOCIEDADES EN EUROPA SEGN EL TJUE 25. De acuerdo con lo que hemos visto en los apartados anteriores, el Tribunal de Luxemburgo ha construido un autntico sistema de DIPr de sociedades en sus sentencias sobre esta materia. Este sistema podra, incluso, formularse como normas jurdicas. As, por ejemplo, el sistema podra estar integrado por las siguientes normas:
Artculo 1: Las sociedades constituidas en cualquier Estado miembro vern reconocida su personalidad jurdica en el resto de Estados miembros. Artculo 2: La ley aplicable a las sociedades es la ley del Estado en el que se han constituido; dicha ley regir en particular su capacidad jurdica y procesal, los requisitos relativos al capital social y la responsabilidad de los administradores. Artculo 3: El rgimen de traslado del domicilio efectivo o estatutario de la sociedad ser el determinado por el Derecho del Estado de constitucin.

An quedara por incluir la matizacin que se apunta en Cartesio para los supuestos en los que el traslado del domicilio de la sociedad pretende tambin el cambio de la ley aplicable; pero como este es un tema que no ha sido abordado directamente por el Tribunal de Luxemburgo es aconsejable dejarlo fuera de momento en la presentacin de este sistema de DIPr de sociedades. Como puede apreciarse, es un sistema relativamente sencillo y que no plantea especiales problemas valorativos; cualquier legislador podra acogerlo sin excesivas dificultades; el problema que se plantea es que no es obra de ningn legislador, sino de un Tribunal que, al menos formalmente, ha de pretender que es una consecuencia, una derivacin de la regulacin en materia de libertad de establecimiento contenida en el Derecho originario de la UE, fundamentalmente en la actualidad en el art. 54 TFUE. No por conocido est de ms reproducirlo aqu dada la importancia que tiene (o habra de tener) en la materia que nos ocupa:
Las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro y cuya sede social, administracin central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unin quedarn equiparadas, a efectos de aplicacin de las disposiciones del presente captulo, a las personas fsicas nacionales de los Estados miembros. Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civilo mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las dems personas jurdicas de Derecho pblico o privado, con excepcin de las que no persigan un fin lucrativo.

26. Es difcil encontrar las lneas argumentales que conecten este precepto (y el resto de normas sobre libertad de establecimiento) con la formulacin del sistema de DIPr de sociedades que se deriva de la jurisprudencia del TJUE. Tal como se haba
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Vid. nms. 111-113 de la Sentencia.

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destacado al comentar la Sentencia Centros, una de las claves de la jurisprudencia del Tribunal se basa en la mezcla imposible (en buena lgica jurdica) de la libertad de establecimiento de los fundadores de una sociedad y de la sociedad ya constituida. Es claro que las sociedades disponen, de acuerdo con este art. 54 TFUE de una libertad de establecimiento independiente de la de sus fundadores y no condicionada por sta; lo que es negado por el Tribunal de Luxemburgo que, de esta forma, puede mantener que el lugar del primer establecimiento de una sociedad se encuentra all donde se haya constituido y no donde desarrolle actividades econmicas, lo que, como hemos visto, supone una diferencia radical entre el tratamiento de la libertad de establecimiento de las personas fsicas y de las personas jurdicas. A partir de este error inicial el Tribunal de Luxemburgo avanza en una direccin que cada vez le aleja ms de lo que resultara de la mera interpretacin del art. 54 TFUE. De acuerdo con este precepto las sociedades gozan de una libertad de establecimiento propia asimilable a la que gozan los nacionales de los Estados miembros. Lo ms cercano al art. 54 TFUE sera interpretar que las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho espaol, por ejemplo, han de asimilarse a nacionales espaoles en el ejercicio de la libertad de establecimiento. A partir de aqu resultara obligado reconocer en cualquier Estado miembro la personalidad otorgada por el Derecho espaol (por seguir con el mismo ejemplo); pero de ah no se derivara que el primer establecimiento de la sociedad estuviera en Espaa; al contrario, ese primer establecimiento debera entenderse situado all donde se realizan actividades econmicas, lo que conducira tanto en el caso Centros como en Inspire Art a mantener que el primer establecimiento se situaba en Dinamarca y en los Pases Bajos respectivamente. El paralelismo con las personas fsicas (y que no es un capricho, es obligado de acuerdo con el art. 54 TFUE) no se correspondera tampoco con la obligatoriedad de aplicar a las sociedades el Derecho del Estado de constitucin. Sera realmente absurdo mantener que la regulacin de la libertad de establecimiento obligue a que la ley personal de los individuos sea la de su nacionalidad y no cualquier otra. A similar resultado debera llegarse respecto a las sociedades, mxime cuando el propio art. 54 utiliza distintas conexiones junto al lugar de constitucin de la sociedad (domicilio estatutario, administracin central y centro de actividad principal) por qu reducir las posibilidades a la que, de nuevo si nos fijamos en las personas fsicas, resulta ms dbil? El hecho de que la sociedad haya debido nacer precisamente de acuerdo con lo previsto en un determinado Derecho no justifica que cuestiones tales como la responsabilidad de los administradores se rijan por el Derecho del Estado de constitucin, faltan argumentos que apoyen en el Derecho originario esta solucin. Finalmente, la doctrina sentada en Cartesio carece de apoyos en el art. 54 TFUE. Imaginemos que el Derecho de un Estado miembro prohibiera a sus nacionales trasladar su domicilio a otro Estado miembro. Tal prohibicin no sera contraria a la libertad de establecimiento? Pues si lo es para las personas fsicas por qu no lo ha de ser para las personas jurdicas? Y, para acabar, si no es contrario a la libertad de establecimiento prohibir el traslado a otro Estado miembro del domicilio estatutario de una sociedad por qu s lo es dicha prohibicin si se pretende cambiar la ley rectora de la sociedad? cul es el fundamento en el art. 54 TFUE para esta diferencia de trato en funcin de si el traslado del domicilio va acompaado o no del cambio de la ley rectora de la sociedad?26
La construccin del Tribunal podra ser interpretada como la admisibilidad de que un Estado prive de su nacionalidad a las sociedades propias que trasladen su domicilio estatutario al extranjero (vid. S. Leible, El traslado transfronterizo del domicilio social y la libertad de establecimiento, en R. Arenas
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27. En definitiva, el Tribunal de Luxemburgo ha construido un sistema de DIPr de sociedades que, an planteando dudas en algn punto (rgimen de la responsabilidad de los administradores sobre todo) no deja de tener cierta coherencia; ahora bien, dicho sistema sera obra ms propiamente de un legislador que de un tribunal. El legislador no tiene que derivar sus normas a travs de argumentos jurdicos de otras normas, debiendo limitarse a no superar los lmites que marcan los textos de superior rango. Un tribunal, en cambio, ha de derivar sus proposiciones de las normas existentes a partir de silogismos jurdicos. Quizs el Derecho originario de la UE y las proposiciones del Tribunal de Luxemburgo en materia de DIPr de sociedades estn conectados por tales silogismos; a mi se me escapan, desde luego y, en cualquier caso, no estn explicitados en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo lo que, desde una perspectiva tcnica no deja de ser un problema, y no menor.

Garca/C. Grriz Lpez/J. Miquel Rodrguez (coords.), La internacionalizacin, op. cit., pp. 103-128, p. 117 y referencias contenidas en n. nm. 52); admisibilidad que difcilmente podra resultar justificada desde la perspectiva de la libertad de establecimiento (ibidem). En realidad, sin embargo, la prohibicin va ms all, puesto que sin la inscripcin en el Estado de origen del traslado de domicilio difcilmente podr conseguirse la inscripcin en el Estado al que quiere trasladarse el domicilio, por lo que en la prctica no se trata propiamente de privar de la nacionalidad a la sociedad sino de prohibirle el traslado de domicilio; a salvo de que ya en la solicitud de traslado se indique la voluntad de cambiar la ley rectora de la sociedad; con lo que nos enconramos propiamente ante la privacin de la nacionalidad, sino ante la renuncia a la misma.

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