Sebenta DC I e II

Direito Constitucional I e II 1
Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
1. LOCALIZAO HISTRICA DO ESTADO

Como qualquer outra manifestao de Sociedade Humana, o fenmeno poltico apresenta uma dupla face: a que acontece de facto na vida das pessoas em relao ou como aspeto desta, e a de realidade impregnada de valores. Independentemente disso, o fenmeno poltico vem a ser, desde h muito, ponto de discusso em diferentes disciplinas. Liga-se ao poder, ao poder politico, ou, na tradio clssica, s civitas, realizao do homem na cidade e ao bem comum temporal. O estado encontra-se, efetivamente, no centro de toda a problemtica poltica. Isto acontece porque continua a ser a sua autoridade a que se exerce diretamente sobre as pessoas, assim como s nele que as pessoas tm alcanado plenos direitos de participao poltica. Acresce ainda que, apesar da dinmica que tm adquirido as organizaes internacionais e a unio europeia, as grandes decises assentam, essencialmente, na conjugao da vontade dos Estados Membros. No so apenas os indivduos que vivem subordinados a normas jurdicas: tambm o Estado e as demais instituies que exercem autoridade pblica devem obedincia ao Direito, incluindo o Direito que criam. No fundo, o Estado no pode ser entendido sem Direito, na medida em que este que transforma as pessoas em cidados, que estabelece as condies de acesso aos cargos pblicos, que confere segurana s relaes entre os cidados e entre eles e o poder. Para l dos elementos, histrico, geogrfico, econmico, politico, moral e afetivo, encontra-se sempre um elemento jurdico traduzido na criao de direitos e deveres, de faculdades e vinculaes. No h uma ideia de poder sem uma ideia de direito, e a autoridade dos governantes em concreto tem de ser uma autoridade constituda por um conjunto de normas fundamentais, pela constituio, como quer esta se apresente. Do mesmo modo, o povo e o territrio no so do Estado seno em termos de Direito. A pertena de algum ao povo depende das leis de nacionalidade ou cidadania e envolve determinado estatuto dentro da ordem jurdica estatal. E a pertena de alguma poro de territrio ao estado depende do Direito Internacional. Acresce que o poder de cada Estado somente atinge o seu povo e o seu territrio porque estes so condies de existncia do seu ordenamento jurdico. A sujeio do Estado ao Direito (inclusive ao seu prprio direito) a base do Direito Publico e, antes de mais, do Direito Constitucional. O direito constitucional , no fundo, a parcela da ordem jurdica que rege o prprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. o conjunto de normas (regras e princpios) que recortam o contedo jurdico correspondente comunidade poltica como um todo, e a situam os indivduos e os grupos, uns face aos outros, e perante o Estado-Poder. Ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos
de formao e manifestao da vontade politica, os rgos de que esta carece e os atos em que se concretiza. Designa-se tambm Direito Politico por essas serem normas que se reportam direta e imediatamente ao Estado, que constituem o estatuto jurdico do Estado ou do poltico e que exprimem um particular enlace da dimenso politica e da dimenso jurdica das relaes entre os homens. Ao Direito Constitucional corresponde a cincia ao Direito Constitucional, que tem por objeto o Estado mediatizado pela Constituio. Ora, a constituio o ato fundacional de ordenamento jurdico que estabelece pressupostos de criao, vigncia e execuo das normas do ordenamento jurdico, determinando amplamente o seu contedo. Por via dos princpios que consagra (ainda que, por natureza, suscetveis de sucessivas refraes e densificaes), a constituio irradia para todo o ordenamento. No entanto, ao Direito Constitucional interessa o que contende com a estruturao da comunidade e ao poder politico e possui significado politico. Entra para o seu mbito a sociedade enquanto ser poltico e no a sociedade na mltipla teia de relaes que se desenvolvem margem da atividade politica. No fundo, o direito constitucional, distingue-se de outros ramos do Direito na medida em que corresponde ao tronco do ordenamento jurdico. Mais do que um ramo a par dos outros, o Direito Constitucional deve ser entendido como o troco da ordem jurdica estatal, integrando e organizando a comunidade e o poder que o direito constitucional enuncia, assim, os princpios fundamentais dos vrios ramos do Direito na medida em que tais princpios tm um significado poltico e identificam-se com as concees dominantes acerca da vida coletiva, consubstanciando uma ideia de Direito. No entanto, cada um dos ramos, desenvolve-se num conglomerado de preceitos e at de princpios prprios formulados em relao sua problemtica particular e s exigncias econmico-sociais e cientfico-culturais a que procura responder. Todos os ramos do Direito Constitucional so preenchidos, por um lado, por normas formalmente tidas constitucionais e assentos no documento ou texto chamado constituio e, por outro, por normas de outras categorias que quelas do imediato complemento e delas se tornam indissociveis. A raiz etimolgica da palavra Estado resulta do verbo latino sto, stas, are, aui, statum (permanecer). E, efetivamente, o Estado permanece no tempo: mudam os governantes, mas o Estado a realidade poltica que permanece. O Estado uma entidade que est emblematicamente ligada ao poder poltico, interpretando-o maximamente. atravs do Estado que se definem as restantes entidades dotadas de poder poltico. Na verdade, embora se possa considerar o Estado como a realidade fundamental na organizao poltica da organizao poltica da sociedade humana e sendo por automsia, a que representa o poder politico, no a nica entidade poltica que pode protagonizar um desejo de organizao coletiva. A
este propsito, Georges Burdeau disse: Nem toda a sociedade politicamente organizada um Estado. Neste contexto, muito legtimo perguntar que outras entidades podem aproximar-se do Estado enquanto do mesmo modo detentoras de poder poltico, ainda que obviamente com ele no possam confundir-se. ento, de avanar com a seguinte tipologia, de acordo com o ponto de vista da relao de cada uma dessas entidades com a entidade estadual: Entidades Pr-Estaduais: Formas incipientes de poder poltico, antes da conceo e desenvolvimento do Estado como tipo histrico fundamental e posteriormente substitudas por outras manifestaes de poder poltico. As entidades pr-estaduais mais representativas confundem-se com os primeiros assomos de organizao da coletividade, em que a titularidade do poder poltico era cometida a certas pessoas ou entidades, numa preocupao geral pela manuteno da segurana e da convivncia coletiva, limitando ao nvel de comunidades tradicionais e no plano de uma restrita zona territorial. Com a sofisticao trazida pela organizao estadual, estas entidades deixariam de subsistir ou, no caso de ainda persistirem, foram remetidas para o domnio da clandestinidade de um poder poltico que se assume revelia do poder estadual e que, ainda assim, se projeta em certa parcela do territrio. No fundo, estas correspondem a sociedades historicamente antecedentes da formao do Estado, ainda que no inelutavelmente conducentes passagem a Estado (famlia patriarcal, cl, a tribo, o senhorio feudal, entre outras). Entidades Infra- Estaduais: Inserindo-se no mbito territorial do Estado, ou mesmo circunscrevendo o seu raio de ao, apresentam-se com autonomia organizadora e funcional, no se misturando com a realidade estadual, de acordo com um fenmeno de descentralizao de aspetos parcelares do poder Poltico Estadual. O carter infra-estadual, radica essencialmente no facto de a sua configurao estar na dependncia de uma indicao estadual, enquanto expresso mxima da organizao do poder poltico, o qual pode decidir livremente sobre a sua criao e permanncia. Porm, este carter infraestadual relaciona-se ainda com outros aspetos relevantes, nomeadamente a menor intensidade e qualidade das competncias exigidas, a menor extenso espacial da atividade dos respetivos rgos, ou ambos estes critrios entre si combinados. Estas entidades infra-estaduais, que corporizam espaos territoriais, dotados de autonomia jurdico-pblica e com poderes, embora limitados, na vida interna e s vezes internacional, correspondem ao contexto geral das entidades que se situam abaixo do Estado a que diferenciadamente se vinculam. No fundo, estas identidades refletem desejos de autonomia Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
jurdico-pblica, nunca deixando de estar submetidas a um poder constituinte originrio do Estado que as subordina, surgindo s vezes at com um estatuto temporrio. O autor Reinhold Zippelius afirmou, sobre este assunto, o seguinte: O Estado apenas aquela comunidade que, como instncia suprema, dispes do instrumento de direo normativa. As regies autnomas so a mais comum cristalizao desta possibilidade. Porm, tambm as regies administrativas especiais de Hong-Kong e de Macau podem constituir exemplo de entidade Infra-Estadual. Entidades Interestaduais: Representam a possibilidade de duas ou mais realidades estaduais se associarem, resultando, dessa funo, uma nova realidade por eles composta, abrindo-se a possibilidade de, por seu turno, terem ou no, natureza estadual. Os Estados compostos assumem essa natureza estadual, mas sem que as realidades estaduais subjacentes desapaream, apenas ficando limitadas nos seus poderes. A anlise da realidade dos Estados compostos, permite diferenciar Estados Federais (na medida em que a nova realidade estadual, no fazendo desaparecer os estados membros, adquire a natureza estadual com base na criao de uma nova estrutura de sobreposio em relao quela que permanece nos Estados Federados) de unies reais (na medida em que a nova realidade estadual surge numa estrutura de fuso com algum ou alguns dos estados membros dessa unio, com um duplo papel de pertena unio real e ao estado membro dessa unio, que se funda num tratado internacional). Estas entidades encontram-se ainda ligadas s associaes confederativas, nas quais a transferncia de poderes estaduais apenas acontece em alguns dos seus aspetos, aparecendo as confederaes, no plano do relacionamento externo, como muito mais limitadas do que no caso de formao de novos estados compostos, ainda que igualmente assumam uma dimenso territorial. As confederaes so associaes de Estados que se fundam num tratado internacional (pactum confoederationis) e em cujos termos so convertidas as atribuies que lhes so transmitidas, bem como os rgos que ficam incumbidos da respetiva prossecuo. A juno de esforos entre os Estados pode ainda desembocar na criao de organizaes internacionais em que aparece uma nova entidade jurdico-internacional, sem carter estadual, sendo o seu estatuto essencialmente determinado pelo Direito Internacional Pblico. Entidades Para-Estaduais: Estruturas que apesar de se aproximarem da realidade estadual, no tm esse teor, com razes diferenciadas para tal suceder, em particular se pensarmos na estruturao de cada uma delas segundo dois grupos possveis: por um lado, os beligerantes e os insurretos Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
(entidades que no so Estados, mas ficam marcados pela temporalidade da sua existncia, com base na promessa de virem a exercer o poder poltico dentro do Estado onde atuam) e, por outro, as minorias nacionais ou os movimentos de libertao nacional (entidades que ainda no so Estados, mas que agem na promessa da sua criao futura).
Nota: O que , porm, fundamental para quem se abalana ao estudo do Direito Constitucional o conhecimento do Estado, bem como da sua estrutura, sendo certo que nele que se concentra, nos dias de hoje, o principal modo de organizao poltica e social. O Estado de hoje, herdado da Idade Contempornea, ainda um modo de organizao que satisfaz os interesses dos cidados. Uma primeira aproximao essncia da natureza estadual explica que dela se possa formular uma definio concetual: O Estado a estrutura juridicamente personalizada, que num dado territrio exerce um poder poltico soberano, em nome de uma comunidade de cidados que ao mesmo se vincula. E antes de se analisar os trs elementos do Estado Humano, funcional e espacial , interessa atender a alguns aspetos preliminares relevantes: caractersticas, fins, acees e nome do Estado.
1.1.
AS CARACTERSTICAS DO ESTADO
Apesar de evidentes dificuldades, pode tentar-se reconduzir a um quadro comum as notas caractersticas dos diferentes Estados ou tipos de Estado oferecidos pela histria. As caractersticas do Estado como fenmeno Poltico-Social permitem o seu melhor entendimento, para alm da respetiva diferenciao em face de realidades afins, caractersticas que se resumem s seguintes: Complexidade de Organizao e Atuao O Estado pressupe o mnimo de complexidade organizacional e funcional, o que acarreta uma pluralidade de organismos, de tarefas, de atividades e de competncias para levar a cabo os seus objetivos. Esta caracterstica consiste numa centralizao do poder, numa multiplicao e articulao de funes, numa diferenciao de rgos e servios, e no enquadramento dos indivduos em termos de faculdades, prestaes e imposies. Assim, o Estado uma pessoa coletiva no sujeita ao princpio da especialidade. uma sociedade de fins gerais que procura satisfazer as necessidades coletivas. No fundo, o Estado complexo: ao contrrio dos grupos ou associaes que Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
se regem por fins particulares, o Estado tem uma multiplicidade de fins, rgos e servios. Institucionalizao dos Objetivos e das Atividades O Estado assenta na dissociao da sua realidade estrutural por contraposio aos interesses particulares e pessoais daqueles que nele desempenham funes, criando-se um quadro prprio de referncia, nisso consistindo, alis, a ideia de personalidade coletiva. O Estado , no fundo, uma sociedade poltica com indefinida continuidade no tempo e institucionalizao do poder significa dissociao entre a chefia, a autoridade poltica, o poder, e a pessoa que em cada momento tem o seu exerccio. Esta caracterstica relaciona-se com a de fundamentao do poder, no nas qualidades pessoais do governante, mas no direito que o investe como tal. Relacionase ainda com a ideia de permanncia do poder (como ofcio, e no como domnio) para alm da mudana de titulares. De acordo com esta caracterstica, o Estado subordinase satisfao de fins no egosticos e a realizao do bem comum. A institucionalizao a criao de instrumentos jurdicos de medio e de formao da vontade coletiva (rgos e figuras afins). No fundo, a institucionalizao corresponde a uma ideia de permanncia, fixao e enraizamento do Estado como realidade transtemporal, e imbrica com permanncia dos seus fins gerais a que o Estado se prope: Na espera interna, a institucionalizao manifesta-se e o Estado permanece mesmo aquando da mudana do governo, de poderes e leis; e a sua esfera externa o Estado mantm relaes com outros Estados Internacionais. Esta institucionalizao e permanncia verificam-se tambm ao nvel da constituio, na medida em que tambm os seus princpios permanecem. H, porm, excees, pois existem governos que no assumem as normas jurdicas de governos anteriores. Coercibilidade dos Meios A coercibilidade no uma caracterstica geral do Direito, nem sequer, porventura, do Direito Estatal. Mas , em certa medida, uma caracterstica de organizao da poltica estatal. Ao Estado cabe a administrao da justia entre as pessoas e os grupos e, por isso, tem de lhe caber tambm o monoplio da fora fsica. O Estado, embora no o seja em exclusividade, o depositrio supremo das estruturas de coero, que podem aplicar a fora fsica para fazer respeitar o Direito que produz e a ordem poltico-social que mantm. A coercibilidade corresponde suscetibilidade ou possibilidade de o direito estadual ser imposto pela fora. O Estado promove a integrao, a direo, a defesa da sociedade, a prpria sobrevivncia como um fim em
si, a segurana quer interna, quer externa No o Estado que se impe pela fora, mas sim o Direito do Estado com as suas leis e normas jurdicas. Importa pois perceber que prefervel falar em coercibilidade e no em coao para melhor acentuar a ideia de mera suscetibilidade ou possibilidade de indicao normativa pela fora. Autonomizao do Poder Poltico Dentro de um aparelho complexo, o Estado separa os fins que prossegue dos interesses pretendidos pelos seus membros individualmente considerados, permanecendo para alm da sua vida terrena e com os membros no se confundindo, nem sequer sendo o seu somatrio e avultando, assim, a ideia de bem comum. No fundo, mesmo sem ser absoluto ou totalitrio, o Estado possui a sua mostra se poder e justifica as suas aes em nome de objectivos prprios as instituies polticas, instituies especializadas, adquirem autonomia. O Estado composto por uma comunidade de pessoas sujeita a um poder que se destaca. Fala-se em Soberania do Estado, se bem que haja uma separao entre a comunidade civil e o poder politico institudo. Territorialidade ou Sedentariedade O Estado, na prossecuo dos seus fins, carece de uma localizao geogrficaespacial, uma vez que a sua atividade necessariamente se lana num dado territrio, no havendo Estados Virtuais, nem Estados Nmadas. No fundo, o Estado requer continuidade no s no tempo mas tambm no espao, no duplo sentido de ligao do poder e da comunidade a um territrio e de necessria fixao nesse territrio. O territrio revela-se indispensvel para o Estado como referncia da comunidade, como sede material de poder, como domnio de ao indiscutida, como rea de segurana dos indivduos e das sociedades menores e como instrumento ao servio dos fins do poder.
1.2.
FINS DO ESTADO
Ao lado das caractersticas do Estado, de sublinhar que a sua importncia na organizao social tambm se mede pelos fins por que luta. A ereo de uma realidade estadual no neutra, nem satisfaz interesses indiferenciados, antes vai corresponder a desejos e a objetivos que fazem dessa estrutura, ainda hoje, a mais relevante entidade de satisfao das necessidades coletivas da vida em sociedade. Tais fins tm sido nadicionalmente agrupados em trs vertentes:
Segurana o Externa: Contra as entidades agressoras no plano territorial, no plano das pessoas e no plano do poder. o Interna: Na manuteno da ordem pblica, da segurana das pessoas e bens e na evitao e represso de danos de bens sociais, para alm da prpria aplicao geral do Direito. Justia o Comutativa: Quando se impe estabelecer relao de igualdade, abolindo as situaes de privilgio, com uniformes critrios de deciso. o Distributiva: no sentido de dar a cada um o que lhe pertence por mrito ou pela sua situao real, numa viso necessariamente igualitarista. Bem-Estar o Econmico: pela previso de bens que o mercado no pode fornecer ou no pode fornecer satisfatoriamente. o Social: pela prestao de servios sociais e culturais a cargo do Estado, normalmente desinseridos do mercado. evidente, todavia, que cada Estado, atravs da sua constituio, se encarregar de concretizar as suas grandes tarefas, especificando melhor os desgnios que explicam o seu sentido til.
1.3.
DIFERENTES ACEES ESTADO
O conceito Estado, para alm do seu lado lingustico, acolhe diferentes acees que nele se acobertam, designando outras tantas perspetivas de estruturao do Estado: Estado no Direito Constitucional: Estado-Poder e Estado-Comunidade, conforme se pretenda realar, respetivamente, o conjunto dos rgos, titulares, atribuio e competncias ou o conjunto das pessoas, essencialmente cidados, que beneficiam da proteo conferida pelos direitos fundamentais, sendo certo que, em ambos os casos, a mesma pessoa coletiva publica que detm o poder constituinte e que interpreta mais abstratamente o interesse publico no exerccio das funes legislativa e governativa.
Estado no Direito Internacional Pblico: Estado enquanto pessoa coletiva participante das relaes jurdicas internacionais que integram a sociedade internacional com o seu sujeito qualitativamente mais antigo e ainda essencial no obstante o alargamento subjetivo que essa mesma sociedade internacional tem vindo a alcanar. Estado no Direito Administrativo: Estado enquanto pessoa coletiva publica, distinta de outras pessoas coletivas reguladas pelo direito administrativo, noutros nveis e setores da Administrao Publica. Estado no Direito Judicirio: Estado enquanto pessoa coletiva publica que desenvolve a funo jurisdicional atravs dos rgos judiciais, assim realizando a administrao da justia. Estado no Direito Privado: Estado enquanto pessoa coletiva que se submete ao Direito Privado, este como direito comum que , em tudo o que no requeria a regulao dada pelos diversos captulos do Direito Pblico.
1.4.
O NOME DO ESTADO
A evoluo da terminologia para designar a sociedade politica reflete, como no poderia deixar de ser, a evoluo dos seus tipos e dos respetivos conceitos. Assim, Polis Grega e Avitas ou Res Publica (ou, mais completamente, Senatus Populusque Romanus) seguem-se, na Idade Mdia, a adoo de regnum, como entidade poltica juridicamente construda e diferenciada da pessoa do rei. Corona torna-se, mais tarde, a sua expresso simblica; terra a locuo corrente. E Avitas no possui sentido poltico. s com o aparecimento do Estado Moderno de tipo europeu que se impe uma nova denominao. Vem a ser na Itlia Renascentista que se consagra uma designao genrica, neutra e, sobretudo, mais abstrata: o vocbulo Estado (Stato) certamente proveniente do latim Status (que equivale a constituio ou ordem e j empregado, de resto, no sentido de condio social desde o sculo XII). E o primeiro autor que introduz o termo na linguagem cientfica Maquiavel em O Prncipe: Todos os Estados, todos os domnios que tiveram e tm imprio sobre os homens so Estado e so ou Republicas ou Principados. Do Italiano, a palavra passa para as restantes lnguas europeias nos sculos 16 e seguintes, com maior ou menor xito e preciso. E os nomes dos Estados em concreto adquirem valor jurdico e simblico, enquanto exprimem momentos histricos determinados ou determinadas feies de individualizar os Estados, a sua forma ou o seu sistema poltico, uns em relao aos outros (assim, o reino de Portugal e dos Algarves). Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
1.5.
PERIODIZAO DA EVOLUO HISTRICA DO ESTADO
O Estado como entidade jurdico-poltica no deve ser olhado como uma realidade imutvel, que desde a sua primeira precipitao histrica se tivesse conservado esttico. Bem pelo contrrio, o Estado, na sua estrutura e nas suas incumbncias, bem um testemunho eloquente da evoluo da prpria sociedade humana, retratada pelos diferentes perodos que a histria universal foi conhecimento. Quer como ideia ou conceo jurdica ou poltica, quer como sistema institucional, o Estado no se cristaliza nunca numa frmula acabada. Est em contnua mutao, atravs de vrias fases de desenvolvimento progressivo (s vezes regressivo). Os fins que se prope impelem-no para novos modos de estruturao e eles prprios vo-se modificando e, o mais de vezes, ampliando. Em consequncia da geografia e das vicissitudes dos povos e das culturas, esse desenvolvimento pode ser isolado, oposto ou interdependente. Mas a experincia dominante vem a ser d interao (com ou sem convergncia) de instituio a partir do contato de civilizao. Desenvolvimento isolado a dos Estados e civilizao da India, do Extremo Oriente, da Amrica Precolumbiana e da frica Subsariana. No isolado, mas oposto, aparece, no cotejo da Antiguidade e da Antiguidade Clssica e, mais tarde, no da Europa Crist e do Islo. Desenvolvimento interdependncia o que se d na Europa desde o Imprio Romano e no resto do mundo desde a colonizao e a descolonizao. Hoje, sem qualquer eurocentrismo, determinante a influncia das formas europeias de Estado, a qual se prende com a estrutura da comunidade internacional. A Comunidade Internacional de Estados radica no sistema Europeu de Estados, que se formou a partir do sculo 17, sendo que lhe pertencem Estados com as caractersticas do Moderno Estado Europeu. Neste esforo de periodizao da evoluo do Estado, cumpre recordar o trabalho h muitas dcadas levado a cabo pelo grande juspublicista e politlogo alemo George Jellinek, que na sua clebre teoria geral do Estado teorizar a existncia de tipos histricos do Estado, em razo de um compsito conjunto de critrios de raiz histrico-estrutural. Na proposta deste autor, possvel identificar os seguintes tipos histricos de Estado, grosso modo correspondentes a outras tantas fases da histria Universal: Estado Oriental O Estado Oriental configura a entidade poltica estadual mais recuada e que se localiza nos princpios da histria, quando se assinalar a presena de escrita, para cerca Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
de 3000 A.C. De acordo com os dados coligidos, possvel referir algumas das suas caractersticas mais relevantes: Uma elevada extenso territorial, em acordana com a grandiosidade cultural e poltica dos imprios de ento; Um regime teocrtico de fuso na relao entre o poder poltico e o poder religioso, com o predomnio da dimenso religiosa sobre a dimenso poltica, ainda que com hipteses distintas de o monarca ser deus ou apenas o seu delegado, divindade se limitando e prestando-lhe culto; Um sistema monrquico, em que o chefe de Estado, com a dignidade regra, governava segundo essa legitimidade; Um acentuado escalonamento e estratificao social, com uma profunda hierarquia entre os diversos grupos sociais; Reduzidas garantias jurdicas dos indivduos. Estado Grego O Estado Grego assinalado pela existncia de algumas experincias de organizao poltica naquele territrio, no perodo anterior hegemonia romana. Os traos essenciais da Polis, do Estado, na Grcia, so os seguintes: Prevalncia do fator pessoal. O Estado a comunidade dos cidados, embora no sejam estes os seus nicos habitantes tambm existem os metecos e os escravos; Fundamento da comunidade dos cidados: a comunidade religiosa, unida no culto de antepassados, apesar de a autoridade no ter natureza divina e no predominar a casta sacerdotal; Relativa pouca importncia do fator territorial, o que est a par de pequena extenso do territrio. O Estado tem carater municipal ou cantonal, a cidade-estado, e no conseguem estruturar-se ou perdurar formas de associao ou unio; Deficincia ou inexistncia da liberdade fera do Estado ou reduo da liberdade individual participao no governo da cidade, no sendo a pessoa um valor em si, livre do poder pblico; Realce da isonomia, igualdade perante a lei e perante a atividade poltica; Diversidade de formas de governo, sucessivamente ou com oscilaes de cidade para cidade, e consoante as filosofias e as vicissitudes polticas, internas e externas.
O contributo mais original da Grcia para o pensamento poltico-constitucional acha-se no perodo ureo da democracia ateniense: mas democracia distinta da atual, no s por ser outra a conceo de liberdade, como por apenas terem direitos polticos os cidados de certo estrato da populao, e apenas os homens, e eles os exercem em governo direto; e, do mesmo modo, a isometria, apesar de fundamento da ordem social, tambm s dizia respeito aos cidados. Ora, apesar de a Polis ser algo de essencial, superior e insubstituvel, no deixa a cultura helnica de, no limite, prefigurar um direito de desobedincia a leis injustas. Entretanto, na Grcia que o poder poltico , pela primeira vez, questionado e objeto de especulao intelectual. Nela se encontram as naturezas do pensamento poltico ocidental, tanto filosfico como cientfico. Nela surgem os primeiros quadros classificatrios de sistemas polticos. Estado Romano O Estado Romano abrangeu, com diferenas relativamente aos dois tipos histricos anteriores, um perodo muito longo desde a fundao da cidade de Roma at ao fim do Imprio Romano do Ocidente. E dentro deste perodo extenso, possvel individualizar linhas especficas de organizao poltica, ao mesmo tempo que se deve assinalar a permanncia de outras caractersticas que singularizam o Estado Romano no percurso da Evoluo histrica geral do Estado. Assim, as peculiaridades do Estado Romano so: O desenvolvimento da noo de poder poltico, como poder supremo e uno, cuja plenitude pode ou deve ser reservada a uma nica origem e a um nico detentor; A conscincia da separao entre o poder pblico (do Estado) e o poder privado (do pater famlias) e a distino entre Direito Pblico e Direito privado; A considerao como direitos bsicos do cidado romano no apenas o direito de eleger e o direito de acesso s magistraturas, mas tambm os direitos de casamento legtimo e de celebrao de atos jurdicos; A progressiva atribuio de direitos aos estrangeiros e a formao do Ius Gentium como conjunto de normas reguladoras das relaes em que eles intervm; A expanso da cidadania num largo espao territorial em contraste com o carter meramente territorial das monarquias orientais e o carter pessoal restrito das cidades-estados gregas.
A razo de grande interesse do estudo do Direito Pblico Romano est no longo perodo de tempo a observar, com uma rica evoluo poltica (realeza, repblica, principado) e social (do estado patrcio ao estado plebeu), e no incremento que nele tiveram algumas das noes e das instituies jurdico-polticas (como as magistraturas colegiais da poca republicana). Finalmente, seria durante o domnio romano da Palestina que surgiria o Cristianismo e seria para o Imprio que ele, primeiro, se difundiria. Assim, o Cristianismo viria a abalar as principais concees sociais romanas e, a prazo, os prprios alicerces de cidade antiga, ao reconhecer pessoa uma nova posio dentro da comunidade poltica e ao contestar o carter sagrado do Imperador. A pessoa torna-se agora um valor em si, por criada imagem e semelhana de Deus. Todos os homens so pessoas com igual dignidade chamados Liberdade dos Filhos de Deus. E o espiritual distinto do temporal: Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus. Estado Medieval O Estado Medieval abrangeu a estrutura estadual durante toda a Idade Mdia, a qual se apresentou na expanso do Cristianismo, na sua projeo poltico-social, bem como na receo das ideias e tradues dos povos brbaros que tinham invadido a Europa. O perodo do Estado Medieval caracteriza-se pela enorme revoluo agrria e comercial que propiciaria, com o nascimento das cidades, sem esquecer o incremento cultural que se ficou a dever ao surgimento das universidades. A Idade Mdia divide-se em duas grandes fases: a das invases e a da reconstruo. A sua histria resume-se grosso modo na passagem da insegurana geral pequena segurana local, lentamente alargada, e na passagem da decomposio ou da ausncia de poder a uma situao complexa, com o poder real estreitado entre a autoridade universal da Igreja e o poder parcelar dos bares e dos senhorios corporativos. Num e noutro perodo no h Estados com as caractersticas que geralmente se lhe apontam, na quase totalidade do continente. As concees jurdico-polticas romanas apagam-se diante das concees crists e germnicas. A cristandade envolve toda a vida medieval e transpe-se para o plano poltico como exigncia de limitao do poder a principal garantia das pessoas reside no poder que vem de Deus e que deve ser usado para o bem comum. Mais tarde, a Escolstica, com S. Toms de Aquino, insistindo na distino entrei lei divina e lei humana, viria a enfrentar o problema da lei injusta e a admitir o direito de resistncia em certas condies. E as concees germnicas colocam o prncipe como centro da vida poltica e afirmam o dualismo da posio prncipe-povo e, mais tarde, rei-reino. Porm, com o feudalismo, dissolve-se a ideia de Estado. A ordem hierrquica da sociedade traduz-se numa hierarquia da titularidade e exerccio do poder poltico, Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
numa cadeia de soberanos e vassalos, ligados por vnculos contratuais. A realeza fica reduzida a uma dignidade no ramo da ordem feudal, tendo a seu favor o titulo ou a extenso do domnio. Nestas circunstncias, o poder privatiza-se. E em vez do conceito de Imperium surge o de Dominium, juntamente com os princpios da famlia e da propriedade. Estado Moderno (ou Europeu) Depois da organizao poltica medieval (uma srie de poderes ou autoridades, cada qual com ampla jurisdio, verticalmente dispostos), vai ressurgir a noo de Estado, na plena aceo. Pois o poder concentra-se no rei e toda a autoridade pblica passa a emanar dele o rei, com o seu poder, atinge todos os indivduos por serem sbditos. O territrio adquire limites preciosos e a todas as parcelas o governo central vai fazer chegar a sua lei. Tambm, mais do que em qualquer outra poca ou civilizao, essa concentrao acompanha-se de uma crescente institucionalizao, determinada pelo prprio alargamento da comunidade poltica e pelo reforo do aparelho do poder, bem como pelas transformaes intelectuais que, entretanto, ocorrerem. E com o constitucionalismo todo o Estado ficar envolvido por regras e processos jurdicos estritos. O Estado moderno de tipo Europeu, para l das caractersticas globais de cada estado apresenta, porm, caractersticas prprias: Estado Nacional: O Estado tende a corresponder a uma nao de comunidade histrica de cultura. O fator de unificao poltica deixa, assim, de ser a religio, a raa, a ocupao blica ou a vizinhana para passar a ser uma afinidade de ndole nova. Secularizao ou Laicidade: Porque, por influxo do Cristianismo e ao contrrio do que sucede com o Estado Islmico, o temporal e o espiritual se afirmam como esferas distintas e a comunidade poltica j no tem por base a religio (o poder poltico no prossegue fins religiosos e os sacerdotes deixam de ser agentes do seu exerccio) Soberania: Ou poder supremo (ordem interna) e aparentemente ilimitado, dando ao Estado capacidade no s para vencer as resistncias internas sua ao como para afirmar a sua independncia (ordem externa) em relao aos outros Estado. Apesar de, no mundo antigo, os Estados se dividirem em duas categorias Imprios (grandes, mas deficientemente integrados) e as Cidades-Estados (Unidades pequenas, mas com elevado grau de coeso) os Estados Europeus combinariam, em certa medida, as virtudes dos Imprios e das Cidades-Estado. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Nota: Ao contrrio de Jellinek, Jorge Miranda considera uma classificao de tipos histricos de Estado e no de tipos fundamentais. Seguindo esta classificao, ser mais correto falar-se de uma organizao de tipo medieval.
2. O DIREITO PBLICO MODERNO E O ESTADO EUROPEU 2.1. FORMAO
A organizao poltica da Idade Mdia Europeia tem de se compreender na perspetiva mais ampla do Ocidente Cristo. Com efeito, a ausncia de Estado neste perodo deve-se tanto fora dos vnculos feudais, senhoriais e corporativos que, no interior de cada reino, limitam e repartem o poder central, quanto fora dos vnculos de subordinao do Rei ao Papa e ao Imperador. O Ocidente aparece como uma unidade de civilizao e de f e, tambm, poltica e social o que se chama Respblica Christiana. Tal unidade remonta recordao do Imprio Romano e fica reforada, objetiva e subjetivamente, pela ameaa do Islo a sul e a leste da Europa. Este sistema apresentava, porm, muitas fragilidades: Localismo da vida social; Precaridade das estruturas econmicas; Grosseira tutela dos direitos dos indivduos; Deficincia interna resultante da contraposio entre o Papa e o Imperador, entre os poderes espiritual e temporal, que levaram a frequentes lutas. Assim, desde os sculos 13-14 ocorre a crise do sistema, at por reflexo da crise geral da mentalidade e da vida medievais. Existem assim dois factos que se revelam importantssimos: por um lado, o despontar das naes europeias e a receo do Direito Romano. As naes, comunidades de laos novos e especiais assentes em afinidades de esprito e de interesses e num sentimento comum, transformam a geografia da Europa. O Direito Romano, estudado e divulgado pelos legistas preparados nas universidades, ir pr em causa as concees jurdico-polticas de origem germnicas. As naes vo-se formando durante sculos. O primeiro sinal da tomada de conscincia de uma comunidade de si mesma dar-se um nome, separando os que a ela pertencem dos que lhe so estranhos ou estrangeiros. Os nomes dos pases so agora nomes de povos e no de terras. E outros elementos acrescem ou se acentuam: a lngua, a pocura de origem comum, a idntica vivncia da religio, os santos e os heris, o hbito de viver juntos, interesses comuns no puramente locais e a prpria Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
ideia de sujeio ao rei. Acresce ainda o facto de o sentimento nacional j existir, em alguns pases, nos sculos 14-15. As sociedades polticas estaduais, que vo surgir em consequncia das causs gerais apontadas, ficaram sob a influncia das naes. A comunidade nacional deu o espao e o apoio necessrios para a ao do rei e cada Estado foi talhado medida de uma nao. Em virtude da situao poltica existente, o processo de criao dos Estados Modernos Europeus consiste na realizao concominante de esforos dos reis para se libertarem dos vinculos internos e externos ao desenvolvimento da plenitude do seu poder: internamente no sentido da centralizao do poder e, externamente, no sentido da emancipao poltica em relao ao Papa e ao Imperador. E ressalva-se, ainda, que este processo possui natureza jurdica. Os principios juridicos fornecem razes, indicam meios e facilitam a sua realizao. Ora, o Estado Moderno identifica-se por trs caractersticas que marcam a rutura com as outras formas anteriores de Estado: Soberania, Nao e Laicidade. A moderna ideia de Estado tem efetivamente o seu expoente na ideia de soberania. A atual teorizao da soberania pode dizer-se ter sido realizada por Jean Bodin (Lex six livres de la rpublique) numa altura em que o aparecimento de fronteiras territoriais exguas fazem parte da centralizao do poder uma condio sin qua non para a existncia e sobrevivncia do prprio Estado. Jean Bodin clarificou, purificou e fertaleceu este conceito, fazendo dele um conceito jurdico. O poder poltico centralizado evita a desagregao do Estado em pequenas unidades territoriais e o garante da unidade poltica estadual, surgindo como uma necessidade de afirmao para com os outros Estados Europeus, e como uma necessidade de comunicao com Estados mais longnquos. A soberania implica ainda imediatividade ou ligao direta entre o Estado e o Individuo, ao contrrio do que acontecia no sistema feudal. Para isso, o poder concentrado e centralizado no rei dota-se dos necessrios orgos e servios. Quanto aos momentos de aparecimento do Estado, no fcil fazer uma diviso rgida do momento em que se passa da organizao poltica medieval para a nova forma de organizao poltica, at porque as institues e a vida tm uma continuidade que escapa pura anlise conceitual. Afirma-se antes, que o Estado Moderno surge em momentos diversos nas vrias partes da Europa, consoante as suas caractersticas especficas: Na Peninsula Ibrica surge muito cedo (711-1943); Em Portugal e Inglaterra no sculo 14; Em Frana emerge lentamente ao longo dos sculos 14 e 15; Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Nos pases nrdicos define-se nos sculos 16 e 17; Quase ao mesmo tempo na Rssia, na Polnia e na Hungria; Na Alemanha e na Itlia surgiu apenas nos sculos 17 e 18.
O processo de criao dos Estados Europeus culmina nos tratados de Nesteflia (1648) que pe termo guerra dos trinta anos e, simultaneamente, sela a rutura religiosa da Europa, o fim da supremacia poltica do Papa (mesmo nos pases catlicos) e a diviso da Europa em diversos Estados Independentes, cada qual compreendido dentro de fronteiras precisas. Respublica Christiana sucede, assim, um sistema de Estados soberanos e iguais.
2.2.
EVOLUO
O Estado Europeu move-se, do sculo 16 aos nossos dias, num mundo em transformao assumindo-se ele prprio como um agente de transformao do mundo. Sofre a influncia das condies espirituais, Socio-Econmicas e Internacionais, mas procura p-las ao seu servio. Assim, revela antes de mais aludir a uma srie de relao: Condies Espirituais Renascimento; Reforma e Contra-Reforma Crises psicolgicas e morais conexas; Do Humanismo ao Racionalismo e deste ao Romantismo; O Esprito cientfico e a revelia contra o religioso; O progresso tcnico e o aproveitamento da natureza; A difuso da cultura e a passagem da cultura de corte e de claustros cultura de massas. Condies Socioeconmicas Decadncia da Nobreza e da aristocracia rural e a ascenso da burguesia at chegar, no sculo 19, a praticamente monopolizar a vida poltica; O desenvolvimento do capitalismo sob vrias formas econmicas e jurdicas; A Revoluo Industrial, o aparecimento da classe operria, o Sindicalismo e a amplitude dos conflitos sociais.
H dois fins pblicos que, doravante, se vo propor o de cultura e o de progresso material e a ordem estatal apresenta-se como um projeto racional de humanidade em volta do prprio destino terreno. No Plano Exterior Avultam-se os descobrimentos martimos e a expanso colonial, por um lado. E o sistema de Estados, por outro. Ambos afetam profundamente a estrutura dos Estados Europeus: o primeiro fator conduz planetarizao das concees e das formas jurdico-polticas; e o segundo vive num processo dialtico de solidariedade e antagonismo, de isolamento e associao, de neutralidade e coligao, de luta pela hegemonia e de equilbrio. E o seu modelo acaba por ser transposto, aps a guerra de 19391945 para o plano mundial. Na poca moderna, passa-se a repensar na organizao da sociedade: o Homem coloca-se no seu centro e pretende ser o agente da sua reformulao. Surgem aqui as teorias do Iluminismo e da Modernidade1. Quanto aos perodos de evoluo, so diferentes as perspetivas a refletirem sobre este tema, so diferentes os critrios utilizados. Vejamos as trs perspetivas: 1. Natureza Cultural, que toma o Estado em cada poca como expresso da civilizao europeia dessa poca. a. Atende, sobretudo, s concees filosficas, sociais e jurdicas, que legitimam o poder e pelas quais so avaliadas o carater e os mbeis de ao dos governantes. b. Distingue os seguintes perodos: i. Estado do Renascimento (sculos 15 e 16); ii. Estado da Ilustrao (sculos 17 e 18); iii. Estado do Romantismo (sculos 19 e 20). 2. Natureza estritamente Poltica e Jurdico-positiva, que reconduz o Estado a um processo poltico e jurdico de agir. a. Volta-se para a legitimidade poltica, a organizao e a tcnica de limitao do poder dos governantes e para os direitos e deveres atribudos aos governados.
1
Cincia Poltica, Histria das Ideias Polticas.
b. Demarca os seguintes perodos: i. Estado Estamental ou Monarquia Limitada; ii. Estado Absoluto; iii. Estado Constitucional Representativo e de Direito. 3. Liga Direito, Poltica, Economia e v o Estado na interseco desses elementos fundamentais. a. Na evoluo do Estado Moderno surgem trs tipo de Estados, distintos mas complementares: i. Estado de poder soberano, dentro do sistema Europeu de Estados; ii. Estado comercial relativamente fechado com sociedade e economia capitalista burguesa; iii. Estado Nacional. Adotar-se- pela segunda perspetiva, por melhor se coadunar com a ndole prpria desta disciplina, mas no deixar de se aproveitar alguma contribuio da primeira e da terceira. Assim: a) Estado Estamental Tambm designado por monarquia limitada pelas ordens, corresponde a uma forma poltica de transio. J situado no domnio do Estado no desenvolve, porm, ainda (porque no pode), todas as potencialidades deste, e trs consigo algumas sequelas da era feudal. No existe em toda a parte (como por exemplo em Itlia), e no existe da mesma forma e ao mesmo tempo (em Inglaterra e em Frana). A ideia bsica que se encontra aqui a dualidade poltica Rei-Estamentos, sucessora do dualismo Rei-Reino medieval. No fundo, o Rei e as ordens ou estamentos (corpos organizados ou ordens vindos da Idade Mdia) criam a comunidade poltica, sendo que o primeiro tem a legitimidade e a efetividade do poder central, apesar de ter de contar com os segundos. Esta dualidade exprime, de certa forma, um enlace entre o Estado e a sociedade. E devido ao fator poltico presente nessa sociedade complexa de unidades sociais e territoriais, fala-se em Estado Corporativo. Tal como na Idade Mdia, os direitos das pessoas esto fragmentados e estratificados. A principal forma de participao dos estamentos encontra-se nas Assembleias Estamentais: com particulares formas de composio, divididas, ou no, em mais de uma cmara e com faculdades, ora deliberativas, ora consultivas (por exemplo, as Cortes em Portugal, o Parlamento em Inglaterra e os Estados Gerais em Frana). Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Em Portugal, interessam particularmente os sculos 14 e 15, sendo que o Estado Estamental entra em declnio no reinado de D. Afonso V e termina em D. Joo II, com o qual se inicia o Estado Absoluto. Como se trata de um momento de equilbrio, o Estado Estamental no dura seno at o Rei ganhar fora para levar unificao do poder s suas ltimas consequncias. De resto, a coroa mais progressiva que as ordens, que acabam por ficar confinadas defesa dos seus interesses de classe. E a monarquia (limitada) vai converte-se em absoluta. S em Inglaterra que os estamentos sobrevivem como grupos polticos, e no como meros estratos sociais. Mas, para tanto, tm de ligar a sua sorte na luta contra o Rei a uma causa muito moderna: a das garantias individuais e da representao nacional. Na verdade, so as Revolues Inglesas do sculo 17 que impedem Carlos I e Jaime II de seguir o exemplo dos Reis de Frana. b) Estado Absoluto: o Estado de Polcia H uma progressiva centralizao do poder durante a fase do Estado Estamental, at que deixa de haver limitao das ordens representativas por haver uma centralizao total do poder na figura do monarca. Assim, o sentido prprio deste Estado s pode ser o de Estado Absoluto como aquele em que se opera a mxima concentrao do poder no Rei (que pode estar sozinho ou com os seus Ministros) e em que, portanto: Por um lado, a vontade do Rei sob formas determinadas lei; E por outro, as regras jurdicas definidoras do poder so exguas, vagas, parcelares e quase todas no reduzidas a escrito. Assim se explicam os exageros dos tericos do Absolutismo (que sustentam que os nicos deveres do prncipe para com os sbditos ou para com o Estado so deveres morais, embora gravssimos) como o dos Monarcmacos (que chegam a defender o tiranicdio). Dentro do Estado Absoluto usual distinguirem-se dois expedientes tcnicojurdicos: Por um lado, o desdobramento do Estado em Estado propriamente dito, dotado de soberania; E por outro, o seu desdobramento em Fisco, entidade de Direito Privado e sem soberania. Apenas este entra em relaes jurdicas com os particulares, e estes apenas podem reivindicar os seus direitos ao Fisco. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Dentro do Estado Absoluto , ainda, comum, distinguirem-se dois subperodos que influenciaram a sua evoluo. Num primeiro, que se entende at princpios do sculo 18, em que a Monarquia se afirma de direito divino: o Rei pretende-se escolhido por Deus, governando pela graa de Deus e exercendo uma autoridade que se reveste de fundamento de sentido religioso. Numa fase subsequente, embora essa referncia bsica se mantenha a nvel de conscincia jurdica da comunidade, vai procurar-se atribuir ao poder uma fundamentao racionalista dentro do ambiente de Iluminismo dominante: o Despotismo Esclarecido ou, noutra perspetiva, o Estado como uma associao para a consecuo do interesse pblico, devendo o prncipe, seu rgo ou seu primeiro funcionrio, ter plena liberdade nos meios para o alcanar. O critrio principal de ao poltica torna-se a razo de Estado, a convenincia, o bem pblico e no a justia ou a legalidade, apesar de a religio crist oficialmente professada necessariamente contrariar o maquiavelismo. Enaltece-se o poder pelo poder, posto ao servio do Estado soberano. A funo histrica do Estado Absoluto consiste em reconstruir ou construir a unidade do Estado e da sociedade, em passar uma situao de diviso com privilgios das ordens para uma situao de coeso nacional, com relativa igualdade de vnculos no poder. Sobretudo no sculo 18, a lei prevalece sobre o costume como fonte de Direito, e esboa-se o movimento de codificao e reforma-se a justia, consolida-se a funo pblica, criam-se exrcitos nacionais, e o Estado intervm em alguns setores at a ignorados da Cultura, da Economia e da Assistncia Social. Incrementa-se, entretanto, o capitalismo, primeiro comercial e depois industrial, e a burguesia revela-se o setor mais dinmico da sociedade. O contraste crescente entre o poder econmico da burguesia e a sua falta de poder poltico ho-de lev-la, depois, a fazer ou a apoiar a Revoluo. Em Portugal, o curso dos acontecimentos e das instituies d-se todo, igualmente, em sentido Absolutista, j evidenciado com D. Joo II e tornado ainda mais necessrio pelas vicissitudes do Ultramar e da Restaurao da Independncia. A nica grande barreira o poder da Igreja, sempre muito ligado a Roma. semelhana do que sucedeu em 1383-1385, a Restaurao tem de proclamar o princpio de que o poder do Rei provm da Nao. No entanto, aquela linha de novo se acentua, as ltimas cortes renem-se em 1696-1698 e os trs reinados de D. Joo V, D. Jos e D. Maria, to diferentes entre si, tm em comum o Absolutismo, cuja figura mais forte viria a ser Pombal. Sublinhe-se que no reinado de D. Jos publicada a lei da Boa Razo e, no de D. Maria, Melo Freire prepara um projeto de Cdigo de Direito Pblico. c) Estado Constitucional, Representativo e de Direito
As correntes filosficas do contratualismo, do individualismo e do Iluminismo, bem como importantes momentos econmicos, sociais e polticos, conduzem ao Estado Constitucional Representativo e de Direito. Ponto culminante de viragem a Revoluo Francesa (1789-1799). No entanto, a Inglaterra (onde a evoluo se desencadeia um sculo antes e onde se inicia a Revoluo Industrial) e os Estados Unidos (com as primeiras Constituies escritas em sentido moderno) foram, tambm, importantes nessa mudana. A expresso Estado Constitucional parece ser de origem Francesa, a expresso Governo Representativo, de origem anglo-saxnica e a expresso Estado de Direito de origem Alem. A variedade de qualificativos reflete, por si s, a diversidade de contribuies, bem como de acentos tnicos. Em larga medida, a mquina (poltica e administrativa) do Estado Constitucional a mesma do Estado de Polcia. De facto, pretende-se afirmar que algumas das suas caractersticas correspondem ao desenvolvimento de caractersticas vindas de trs: as Constituies escritas reforam a institucionalizao jurdica do poder poltica, a soberania nacional, una e indivisvel, a sua unidade e o povo conjunto de cidados iguais em direitos e deveres. Todavia, a divergncia no plano das ideias e das regras jurdicas positivas tambm ntida: em vez da tradio, o contrato social; em vez da soberania do prncipe, a soberania nacional e a lei como expresso da vontade geral; em vez do exerccio do poder por um s ou pelos seus delegados, o exerccio por muitos, eleitos pela coletividade; em vez da razo do Estado, este como executor de normas jurdicas; em vez de sbditos, cidados; e a atribuio de direitos consagrados nas leis a todos os homens, apenas por serem homens. Acresce ainda o facto de a Constituio, o princpio da legalidade, as declaraes de direitos, a separao de poderes e a representao poltica se terem tornado os principais instrumentos tcnico-jurdicos. A Constituio traduz, assim, algo de diverso e original. Trs consigo uma limitao nova e envolve todo um modo de ser concebido: o poder. Na Constituio se plasma um determinado sistema de valores da vida pblica, dos quais depois indissocivel. Um conjunto de princpios filosfico-polticos vm-na justificar e criar. Os mais significativos textos desta nova conceo so: Americanos (ambas de 1776) o Declarao de Direitos da Virgnia o Declarao de Independncia dos Estados Unidos Franceses (de 1789) o Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
Numa primeira noo, Estado Constitucional significa Estado assente numa Constituio reguladora tanto de toda a sua organizao, como da relao com os cidados, e tendente limitao do poder. Governo representativo significa a forma de governo em que se opera uma dissociao entre a titularidade e o exerccio do poder, sendo que a titularidade radica no povo, na nao ou na coletividade, e o exerccio conferido a governantes eleitos ou considerados representativos de toda a coletividade. uma forma de governo nova em confronto com a monarquia, com a repblica aristocrtica e com a democracia direta. Por fim, Estado de Direito o Estado em que, para garantia dos direitos dos cidados, se estabelece juridicamente a diviso do poder e em que o respeito pela legalidade se eleva a critrio de ao dos governantes. O Estado Constitucional Representativo e de Direito passou por duas fases relevantes, sendo que releva aludir a esses dois momentos bem como passagem de um para o outro. Vejamos: O Estado Constitucional, Representativo e de Direito surge no sculo 19 como Estado Liberal, assente na ideia de liberdade e empenhado em limitar o poder poltico, tanto internamente (pela sua diviso), como externamente (pela reduo ao mnimo das suas funes perante a sociedade). Tambm designado por Estado Burgus, na medida em que est imbricado nos valores e interesses da burguesia, no pode desprender-se das situaes socioeconmica e sociopoltica por que passou, no obstante ter sido concebido em termos tradicionais e at desejavelmente universais. Assim, as transformaes registadas no se confinam, no nascem e no se esgotam no campo da poltica, sendo que as revolues liberais so tambm de cunho social: derrubam-se os velhos governos e os velhos hbitos, atingem-se as classes e os estratos de classes, perdem-se uns valores e adquirem-se outros e, no fundo, de forma sinttica, uma organizao do poder arrasta e arrastada por uma nova organizao da sociedade. Da o realce das liberdades jurdicas do individuo, refletidas nas Constituies da poca, entre as quais as portuguesas de 1822, 1826, 1838 e 1911. Por osmose ou por imitao, por meios revolucionrios ou por cedncia rgia, os regimes liberais vo-se implantar ao longo da primeira metade do sculo 19. E se num primeiro momento, os grandes conflitos polticos e sociais opem liberais e conservadores, num segundo momento, opem liberais e radicais. Por outro lado, o liberalismo vai enfrentar crticas doutrinais provenientes de vrios quadrantes: do pensamento reacionrio, do pensamento catlico e do pensamento socialista. Independentemente da forma como se entendem estas crticas devem ter-se em considerao s aquisies decisivas trazidas pelo liberalismo, quer direta e imediatamente, quer indireta ou mediatamente: Direta e Imediatamente Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
o o o o
Abolio da escravatura; Transformao do Direito e do Processo Penais; Progressiva supresso de privilgios de nascimento; Liberdade de imprensa.
Indireta ou Mediatamente o Prescrio de princpios que viriam a servir todas as classes, pela sua prpria logica, numa espcie de auto regncia do Direito, e no apenas classe burguesa, que comeara por os defender em proveito prprio. o Assim: A partir da liberdade de associao conquista-se a liberdade sindical; A partir do princpio da soberania do povo conquista-se o princpio do sufrgio universal. Mais ainda: independentemente das fundamentaes dos movimentos polticos dos sculos 18 e 19, foram as Constituies que deles saram e os regimes que depois se objetivaram que, pela primeira vez na histria, introduziram a liberdade poltica, simultaneamente como a liberdadeautonomia e liberdade-participao a acrescer liberdade civil. No sculo 20 h uma reviravolta: este foi um sculo marcado pro convulses blicas, crises econmicas, mudanas sociais e culturais e progresso tcnico sem precedentes (mas no sem contradies). O sculo 20 , muito mais que o sculo anterior, a era das ideologias e das revolues. Desembocam nele todas as grandes correntes filosficas e acelera-se o ritmo dos eventos polticos. Este , portanto, um sculo em que o Direito Pblico sofre poderosssimos embates e em que fase liberal do Estado Constitucional vai seguir-se uma fase social. So cinco as linhas de fora dominantes, na sequncia imediata das duas guerras mundiais: As transformaes do Estado num sentido democrtico, intervencionista, social, bem contraposto ao laissez faire liberal. O acesso (ou a luta pelo) das mulheres igualdade de direitos na famlia, no trabalho e na participao poltica. O aparecimento e, depois, o desaparecimento de regimes autoritrios e totalitrios de diversas inspiraes.
A emancipao dos povos coloniais, com a distribuio agora de toda a humanidade por Estados, por Estados moldados pelo tipo europeu, embora com sistemas poltico-constitucionais bem diferentes. A organizao da comunidade internacional e a proteo internacional dos direitos do Homem. Assim, revelam-se de alcance quase universal a promessa de direitos econmicos, sociais e culturais a par das liberdades e garantias individuais, o sufrgio universal, os partidos de massas, a tendencial substituio das formas monrquicas por formas republicanas, a generalizao das Constituies e o enriquecimento do seu contedo, o alargamento dos fins do Estado, a multiplicao dos grupos sociais e de interesses e o papel poltico que procuram desempenhar, bem como o crescimento da funo administrativa e o realar do poder executivo em detrimento do Parlamento. Relevam, no entanto, a par e para alm dos textos jurdicos, as realidades polticas. Com ou sem formas aparentemente similares s dos regimes liberais, surgem no sculo 20 diversos regimes, no por acaso denominados totalitrios: h neles uma concentrao do poder poltico, sendo que so ainda mais especficos do que os Estados Absolutos. O Estado totalitrio assume todo o poder na sociedade e identifica a liberdade humana com a prossecuo dos seus fins. A emancipao dos povos ultramarinos , simultaneamente, uma consequncia das modificaes operadas nas relaes internacionais e na economia mundial e um corolrio dos princpios de liberdade declarados na Europa. E no de surpreender que, libertando-se do domnio colonial Europeu, os povos de vrios continentes adotem a forma Europeia de Estado como nica estrutura jurdico-poltica apta a permitir-lhes o rpido acesso vida moderna. Mas, naturalmente, so a imensos os problemas de construo do Estado e vrias as formas de governo e at os modelos constitucionais experimentados. Ao mesmo tempo que o Estado atinge a sua mxima expanso, desenvolve-se a estruturao da comunidade internacional, atravs de agrupamentos de Estados com funes especficas que adquirem autonomia relativamente a eles as organizaes internacionais. Muito diversas pelos fins (polticos, econmicos, tcnicos, culturais, entre outros), pelo mbito (mundial, continental ou regional), pelo acesso (relativamente aberto ou restrito) e pelos poderes (de cooperao ou integrao), estas assinalam uma nova fase do direito das gentes. A Carta das Naes Unidas no s estabelece o principio da soluo pacifica dos conflitos internacionais artigo 2/3 admitindo tambm a legitima defesa artigo 51 -, como se impe mesmo a Estados no membros artigo 2/6. Ligada organizao da comunidade internacional, e porque sem ela ganha efetividade, nasce a proteo internacional dos direitos do Homem, ou seja, a promoo, por meios jurdico-internacionais, da garantia dos direitos fundamentais Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
relativamente ao prprio Estado de que cada um cidado. E esta proteo deve-se ao seguinte: a uma tendncia para a humanizao do Direito Internacional; ao alargamento da noo de sujeito internacional; mas sobretudo ao repdio da opresso feita por regimes polticos de vrios sinais ideolgico e conscincia universal da dignidade da pessoa humana que se vai formando. Por fim, releva conhecer os diversos instrumentos em que se tem traduzido esta proteo internacional dos Direitos do Homem: Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948); Pactos Internacionais de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e de Direitos Civis e Polticos (1966); Conveno Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (1950); Conveno Interamericana dos Direitos do Homem (1969). Considerando mais de perto o fenmeno constitucional, relevam trs aspetos fundamentais: 1 2 3 Na perda da crena liberal individualista na Constituio; Na generalizao das Constituies escritas por todos os Estados; Na rpida sucesso das Constituies e das suas vicissitudes.
Fica ultrapassado um modo de encarar a Constituio, extingue-se a f que fora o apangio do constitucionalismo liberal e lhe fizera atribuir o nome. No se espera mais que os problemas sejam resolvidos pela simples decretao das suas normas, surgindo agora uma postura critica ou de pessimismo que se deve ao seguinte: s deficincias internas das prprias Constituies liberais; sua dificuldade de conformar o poder e a vida em tempos de acelerao e de impacincia; Aos reflexos da chamada crise da lei ou do Direito; Externamente, tenso dialtica de liberalismo, democracia e socialismo. S na segunda metade do sculo 20 a situao se alteraria. Quanto propagao das Constituies escritas, tanto pode ter-se como uma aquisio positiva, como negativa: positiva seria ficarem os cidados e a doutrina habilitados a conhecer, com recurso a ela, as linhas primordiais do ordenamento de cada um dos Estados; negativa seria a generalizao, visto que, para as Constituies se enxertarem em quaisquer Estados, teriam de esvaziar, em proporo insofismvel, o valor dos seus preceitos. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Assim, durante o sculo 19, foi fcil olhar para a ideia de Constituio para definir o sistema poltico. Isto porque sendo ela respeitada e constante naquilo que regulava, o Estado que tivesse Constituio qualificava-se de Estado Constitucional. Porm, no sculo 20 tudo se modifica: admitem-se as formas sem se admitirem os princpios, votam-se compromissos entre foras que no se podem neutralizar, os mesmos princpios adquirem significados diferentes e, quando se inscrevem nos textos, nem sempre conseguem concitar o acordo dos intrpretes. Neste contexto, triunfa a unanimidade formal e perde-se a unanimidade material. Agora, todos os Estados se preocupam com dotar-se de Constituies em perfeito sentido formal, sendo que nesta forma solene nica inserem-se matrias e intuitos divergentes. Assim, ao mesmo tipo histrico de Estado o Europeu vo corresponder diferentes tipos Constitucionais. Por isso, no admira que as Constituies acusem uma instabilidade antes desconhecida: do sculo 18 resta em vigor apenas uma, do sculo 19 quatro ou cinco e so poucas as que remontam ao perodo anterior 2 Guerra Mundial. Entretanto, no se mostram menos frequentes as alteraes ou vicissitudes de vria natureza que vo sofrendo. E torna-se a ainda mais patente o confronto entre as Constituies que valem como fundamento do poder e aqueloutras que no passam de instrumento ao seu servio. Dentro dos diferentes tipos constitucionais de Estado surge, ento, o Estado Social de Direito, ou modelo de organizao constitucional que sucede ao Estado Liberal (ou que com ele parcialmente coexiste) sem soluo de continuidade e que, muito em resumo, pode reconduzir-se a um esforo de aprofundamento e de alargamento concomitantes da liberdade e da igualdade em sentido social, com integrao poltica de todas as classes sociais. O Estado Social de Direito no , seno, uma segunda fase do Estado Constitucional, Representativo e de Direito. Isto por dois motivos: Porque, para l das fundamentaes que se mantm ou se superam (Iluminismo, Jusracionalismo, Liberalismo Filosfico) e do individualismo que se afasta, a liberdade pblica e privada das pessoas continua a ser o valor bsico da vida coletiva e a limitao do poder poltico um objetivo permanente. Porque continua a ser o povo como unidade e totalidade dos cidados, conforme proclamava a Revoluo Francesa, o titular do poder poltico. Assim, procuram-se articular direitos liberdades e garantias (cuja funo imediata a proteo da autonomia da pessoa), com direitos sociais (cuja funo imediata o refazer de todas as condies materiais e culturais em que vivem as pessoas). Procura-se articular igualdade jurdica com igualdade social, bem como Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
segurana jurdica com segurana social. Trata-se, ainda, de estabelecer a reciproca implicao entre liberalismo poltico e democracia, retirando-se do princpio da soberania nacional todos os seus corolrios (com a passagem do governo representativo clssico democracia representativo). Acresce ainda que, para tornar efetiva a tutela dos direitos fundamentais, reforam-se os mecanismos de garantia da Constituio. Da a afirmao de um princpio da constitucionalidade a acrescer ao principio da legalidade da atividade administrativa e a instituio de tribunais constitucionais ou de rgos anlogos. E releva ainda o seguinte as Constituies donde arranca esta linha diretriz so as seguintes: Constituio Mexicana, de 1917; Constituio Alem, de 1919 (Weimar); Constituio Italiana, de 1947; Constituio Alem de 1949; Constituio Portuguesa, de 1976; Constituio Espanhola de 1978; Constituio Brasileira, de 1988. Em oposio ao tipo constitucional de Estado descrito anteriormente, assiste-se, no sculo 20, emergncia de dois outros modelos constitucionais, que resultam de agravados conflitos polticos e sociais, de ideologias antiliberais e de movimentos vitoriosos que se identificaram depois com o prprio Estado: Sovitico ou Marxista-Leninista o Assenta e inspira-se nas ideias da Revoluo Russa de 7 de Novembro de 1927 (Revoluo Sovitica + Revoluo Marxista-Leninista). Fascista o Recebe este nome devido ao regime instaurado em Itlia, de 1922 a 1943, pelo partido fascista.
2.3. 2.3.1.
ELEMENTOS DO ESTADO O ELEMENTO HUMANO O POVO
O elemento humano do Estado corresponde ao conjunto de pessoas que, relativamente a determinada estrutura estadual, apresentam com a mesma, um lao de vinculao jurdico-poltica, que tem o nome de cidadania, conjunto de cidados de um Estado que toma, por isso, o substantivo coletivo de povo. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
A considerao dos cidados no seu vnculo jurdico-pblico ao Estado, com tudo o que isso implica, refrange a existncia de um substrato humano ou pessoal, em relao ao qual a atividade do Estado ganha uma dimenso prpria, ao nela evidenciar-se a vertente comunitria. Do ponto de vista da terminologia, ao lado da locuo cidadania, utiliza-se muitas vezes a expresso nacionalidade. Porm, visto que esta expresso se aplica igualmente a realidades afins que no so as pessoas humanas (nacionalidade de pessoas coletivas, por exemplo), deve aqui fazer-se uma ressalva quanto ao seu emprego, no sentido de se afirmar uma preferncia quanto primeira expresso referenciada. A importncia do substrato humano do Estado como pessoa jurdica coletiva visvel em diversos domnios, aparecendo como o mais relevante de todos o facto de ser em favor dessas pessoas e de outras que venham a ser eventualmente equiparadas quelas para certos objetivos de governao estadual que so definidos os seus objetivos e desenvolvidas as respetivas atividades. Eis alguns dos domnio em que se torna mais ntida a relevncia do substrato humano na organizao social: Na escolha dos governantes: Havendo democracia, quem escolhe os titulares do poder poltico so os cidados, e no estrangeiros ou empresas, exprimindo a sua livre vontade atravs do sufrgio. No desempenho de cargos pblicos: Os cargos pblicos mais diretamente ligados ao poder do Estado s podem ser desempenhados por cidados desse mesmo Estado, havendo, porm, uma margem varivel que cada direito constitucional especfica. Na definio das prestaes sociais: As preocupaes com o bem-estar econmico e social, atravs do exerccio de direitos fundamentais econmicos e sociais, so aquilatadas em funo dos cidados que delas vo beneficiar. No cumprimento de alguns deveres fundamentais: Na defesa da ptria, por exemplo, o respetivo dever de proteo contra agresses inimigas recai sobre quem tem a qualidade de cidado desse mesmo Estado. O conceito de povo deve ser cuidadosamente diferenciado de outros conceitos afins, cuja dilucidao interessa para se descortinar os contornos destas realidades jurdico-polticas, relevando as seguintes denominaes: Populao: As pessoas residentes ou habitantes no territrio estadual, independentemente do vnculo de cidadania, nacional ou estrangeira, ou do no-vinculo, em que no h cidadania alguma. Este um conceito essencialmente estatstico e econmico. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Nao: As pessoas que se ligam entre si com base em laos sociopsicolgicos, como uma mesma cultura, religio, etnia, lngua ou tradio, fornecendo uma comunidade com esses traos identitrios. Pode acontecer que certo Estado no tenha dentro de si qualquer nao (parasos fiscais, por exemplo) ou que o povo de determinado Estado contenha dentro de si vrias naes, como o caso de Espanha. Ptria: O stio onde viviam os pais, a terra dos antepassados, numa conjugao de fatores territoriais e histrico-culturais. Nacionalidade (stricto sensu): A qualidade atribuda a pessoas coletivas ou a bens mveis registveis, como as aeronaves ou os navios, que os associa a determinada ordem jurdica, tornando-a aplicvel. Repblica: Durante muito tempo foi entendida como diminutivo de povo. Porm, quando Maquiavel trabalha este conceito, deixa de haver correspondncia entre os dois termos. Grei: Expresso arcaica em desuso. O povo corresponde, pois, comunidade de cidados ligada entre si por um vnculo jurdico, e consiste pois no conjunto de pessoas permanentemente ligadas a um Estado atravs de um vnculo jurdico e que, em democracia, podem participar na gesto da vida pblica. A cidadania o vnculo jurdico que une uma pessoa ao Estado. O povo, titular do poder poltico e destinatrio das normas jurdicas da ordem jurdica estadual, pode ento incluir pessoas que esto fora do territrio portugus assim, o elemento humano , de certa forma, mais condicionante do que o elemento fsico do territrio. No seu contedo, a relao jurdico-pblica de cidadania pode ser vista sob uma dupla veste: ora como um estatuto, ora como um direito. A cidadania como um estatuto designa sinteticamente a atribuio de um feixe de posies jurdicas pessoa que dela beneficia, feixe de posies jurdicas que tem um carter acentuadamente caleidoscpico, variando em funo da natureza das posies que neste estatuto se encontram presentes: posies (direitos), passivas (deveres), constitucionais (atribudas logo pela Constituio) e infraconstitucionais (de natureza internacional ou legal). A cidadania enquanto direito traduz o percurso trilhado no sentido de se obter aquele estatuto, mediante o respeito por algumas regras fundamentais, assim fornecendo a ligao da pessoa a determinada estrutura estadual. A Declarao Universal dos Direitos do Homem probe uma situao de aptrida (artigo 15), o que implica resolver os conflitos positivos de cidadania pluricidadania , bem como os conflitos negativos de cidadania aptrida. Na CRP de 1976 no houve a adoo de uma perspetiva definida e no h consagrao constitucional da noo de povo. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
O fenmeno de atribuio da cidadania condensou-se na prevalncia de dois grandes critrios: Ius Sanguinis: Corresponde s relaes de sangue, na medida em que se os progenitores pertencem a determinada cidadania, esta passa para os seus descendentes. Segundo este critrio, adquirem cidadania aqueles que forem filhos de pai ou me cidados desse Estado, independentemente do stio onde nasceram. Ius Soli: O lugar do nascimento, por uma ligao afetivo-territorial justificar a atribuio da cidadania. Segundo este critrio, adquire a cidadania aquele que nascer em territrio desse Estado. A este respeito, interessa ainda aludir aos critrios de aquisio de cidadania no Direito Portugus: Constituio de 1822: Ius Sanguinis; Constituio de 1826: Ius Soli; Constituio de 1838: Ius Sanguinis; Em 1867, o primeiro Cdigo Civil Portugus regula a matria em lei ordinria; Hoje, a regra geral, apesar de algumas evolues no sentido da relevncia do Ius Soli, ainda continua a ser o Ius Sanguinis. Na Constituio atual no se fala seno em cidadania (artigos 4, 19/4, 26/1/3, 59/1 e 164/alnea f) da CRP). Porm, a lei da nacionalidade ainda a designao da Lei n 37/81 de 3 de Outubro2 (alterada pela Lei 25/94, de 19 de Agosto, tal como consta na Lei Orgnica n 2/2006 de 17 de Abril3). Atualmente, a aquisio da cidadania diz-se originria quando adquirida pelo nascimento ou por um ato ou facto jurdico que se reporte ao nascimento. Pelo Contrrio, diz-se no originria, derivada, superveniente ou por atribuio, quando adquirida por qualquer outro ato ou facto jurdico (casamento, por exemplo). Vejam-se os artigos 14 e 15 da CRP, respetivamente em relao s situaes dos emigrantes e dos aptridas. E vejam-se as pginas 117 a 126 do Tomo II do Manual de Direito Constitucional de Jorge Miranda acerca desta questo da cidadania, bem como as pginas 127 e 128 quanto questo dos habitantes de Macau e Timor.
2.3.2.
O ELEMENTO FUNCIONAL A SOBERANIA OU PODER POLTICO
2 3
Ver lei em anexo 1. Ver lei em anexo 2.
O Estado surge em virtude de se instituir um poder que transforma uma coletividade em povo. O elemento funcional do Estado expressa a organizao de meios que se destinam a operacionalizar a atividade estadual em ordem a alcanar os respetivos fins (artigos 1 e 3 da CRP). O poder poltico , por isso, um poder constituinte, na medida em que molda o Estado segundo uma ideia, um projeto, um fim de organizao. Este poder perdura e encontra-se latente na Constituio, conferindo-lhe consistncia. O poder poltico autoridade e servio e encontra-se repartido juridicamente por rgos e agentes do Estado, que no pode, pois, viver margem do Direito. Convm ento realar que o poder poltico no Estado Moderno de matriz europeia no se apresenta isolado, fechado ou dotado de uma expansibilidade ilimitada como noutros tipos histricos. A este poder bem localizado d-se, desde Bodin, o nome de soberania. A generalidade das Constituies e a prpria Carta das Naes Unidas, no seu artigo 2/1 continuam a utilizar esse conceito. Vejamos o caso das Constituies Portuguesas, exceo da Carta Constitucional, que consagram o termo soberania para designar o poder inerente ao Estado: Constituio de 1822: artigo 26. Constituio de 1838: artigo 33. Constituio de 1911: artigo 5. Constituio de 1933: artigos 4, 71 e, aps 1971, o artigo 136. A Constituio atual alude tanto ao conceito de soberania (artigos 1, 2, 3, 110, 111, 113, 116, 164, 225, 227 e 229) como a poder poltico (artigo 108). E sublinhe-se ainda que a soberania (una e indivisvel), tanto se manifesta na ordem internacional (Portugal uma repblica soberana artigo 1 CRP), como na ordem interna (A autonomia poltico-administrativa das regies no afeta a integridade da soberania do estado artigo 225/3 da CRP). Assim, tratando-se de uma estrutura prpria, a mesma toma a natureza de soberania, que vale duplamente, na esfera externa e na esfera interna: A soberania na ordem externa significa a igualdade e a independncia nas relaes com outras entidades polticas, mxime dos outros Estados, nelas se reconhecendo diversos poderes, tais como: o Direito de celebrar tratados: Ius Tractum; o Direito de estabelecer relaes diplomticas e consulares: Ius Legationis; o Direito de apresentar queixa; Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
o Direito de exercer a legitima defesa; o Direito de participar na segurana da comunidade internacional: Ius Belli (direito de fazer guerra). o Os primeiros dois direitos ainda se mantm, mas o ltimo desaparece, sendo substitudo pelo direito de exercer a legitima defesa. Hoje, ainda se acrescentam: Direito de fazer parte de Organizaes Internacionais; Direito de reclamao internacional. A soberania na ordem interna representa a supremacia sobre qualquer outro centro de poder poltico, que lhe deve obedincia e cujas existncia e amplitude so facilmente definidas pelo prprio Estado. Aqui, a soberania caracteriza-se por quatro aspetos: Poder Originrio: O Estado tem um poder originrio que vem de si prprio e no um poder delegado por uma entidade externa de se organizar e reger. Esta originariedade significa no s auto-organizao, como subsistncia por si da ordem jurdica. Poder Constituinte: O Estado faz para si prprio uma Constituio. Mesmo os Estados federados (no soberanos na ordem externa) tm poder constituinte. Poder Total: O Estado detm todos os poderes: poltico, executivo, jurisdicional e legislativo. Possibilidade de delegao de poderes, atravs da descentralizao e da desconcentrao. Em relao a esta possibilidade de delegao de poderes, interessa ento analisar cuidadosamente os conceitos, desdobr-los e inseri-los no contexto portugus. Assim: Descentralizao: Fenmeno da concesso de poderes ou atribuies pblicas a entidades infra-estatais. Pode ser: o Administrativa: aqui, atribuem-se poderes ou funes de natureza administrativa, tendentes satisfao quotidiana de necessidades coletivas. Esta pode ser: Territorial: pela outorga de poderes administrativos a entes territoriais menores.
Institucional ou Funcional: atravs de instituies pblicas, corporaes, associaes pblicas, entre outras. Primria: atribuio, por via constitucional ou legislativa, de funes administrativas a pessoas coletivas de direito pblico. Secundria: permisso legal de transferncia de poderes administrativos de pessoas coletivas de direito pblico para pessoas coletivas de direito privado e regime administrativo. o Poltica: aqui, atribuem-se poderes ou funes de natureza poltica, relativas definio do interesse pblico ou tomada de decises polticas (designadamente, de decises legislativas). Esta equivale a autonomia poltico-administrativa. o Nunca assume a forma de descentralizao jurisdicional, porque esta funo est sempre reservada aos tribunais, rgos do Estado. o A propsito da descentralizao, interessa ento referir o princpio da subsidiariedade, de acordo com o qual o Estado s deve assumir as atribuies, as tarefas ou as incumbncias que outras entidades existentes no seu mbito e mais prximas das pessoas e dos seus problemas concretos (como os municpios ou as regies) no possam assumir e exercer melhor ou mais eficazmente. Atualmente, a subsidiariedade aparece definida em trs diplomas: um concernente s autarquias locais em geral4, outro destinado s regies administrativas5 e um terceiro relativo ao ordenamento do territrio e urbanismo6. o A descentralizao administrativa e poltica manifestam-se na autonomia regional dos Aores e da Madeira. Assim, o Estado respeita na sua organizao os princpios da autonomia das autarquias locais e da descentralizao democrtica da administrao pblica (artigo 6/1 CRP). A este propsito relevam os seguintes artigos da Constituio: 63/2, 64/4, 76/2, 91/3, 237/1, 267/2 e 227/1. Relativamente ao problema das regies administrativas vejam-se as pginas 218 a 236 do Manual de Direito Constitucional de Jorge Miranda, Tomo III. Desconcentrao: Aqui, no se depara com uma pluralidade de pessoas coletivas, mas apenas uma pluralidade de rgos sem prejuzo da unicidade de imputao jurdica. Existem vrios rgos do Estado por que se dividem
4 5
Carta Europeia das Autarquias Locais, artigo 4/3. Lei n 56/91 de 13 de Agosto, artigo 4. 6 Lei n 48/98 de 11 de Agosto, artigo 5/alnea d).
funes e competncias, a diferente nvel hierrquico, ou no, e de mbito central ou local. Em ambas se trata sempre do Estado e de diversas formas de organizao do poder poltico ou de entidades em conexo especfica com este poder. O reconhecimento de que o poder poltico do Estado soberano, para l da dupla vertente que fica assinalada, reflete ainda o trao fundamental de que a respetiva dilucidao, qual seja a de uma dimenso estritamente qualitativa, se expressar na primariedade do poder poltico do Estado, que o poder mximo da sua auto-organizao, interna e externa: competncia das competncias. Reinhold Zippelus afirma o seguinte a este respeito: O poder do Estado integra, pois, tambm a competncia de decidir sobre a extenso das competncias das competncias. A omnipotncia do Estado, no plano jurdico, no reside na soma das competncias subordinadas, mas nesta soberania de competncia. Esta primariedade do poder do Estado implica que lhe compete, em cada momento, autodefinir-se na sua estruturao e que os outros poderes polticos, internos e externos, existem e medem-se em razo de uma deciso fundamental que s ao Estado cabe tomar. Em termos prticos, esse o poder constitucional de auto-organizao do Estado, que tanto pode ser inicial, quando o Estado estabelece uma nova Constituio, ou superveniente, quando em cada momento modifica a Constituio ou, mais profundamente, exerce um novo poder constituinte primrio. Releva, todavia, referir que esta primariedade do poder poltico do Estado no pode associar-se a uma ideia de omnipotncia estadual, pois existem limites sua ao: limites axiolgicos e lgicos. A soberania interna do Estado implica que este a autoridade mxima, sendo que nenhuma outra pode com ele ombrear. Desta soberania interna decorre o seguinte: o Estado que se apresenta como autoridade mxima, dele dependendo a fonte da juridicidade da ordem jurdica interna. ao Estado que compete optar pela existncia de outras entidades infraestaduais ou menores, opo que normalmente se insere no respetivo texto constitucional. ao Estado que incumbe o estabelecimento da natureza, da intensidade e dos limites do poder poltico atribudo a essas entidades infra-estaduais. Definida nestes termos, a soberania interna separa-se da qualidade do poder poltico que entregue s entidades infra-estaduais que com ele convivem, mas que Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
por serem infra-estaduais, no podem ser soberanas. Neste contexto, prefervel utilizar-se o conceito de autonomia, ao exprimir a possibilidade de acionar meios prprios de ao politica, mas sempre condicionados, tomando o poder estadual soberano por referencia, seja porque o poder estadual que permite a sua criao ou que baliza os poderes que lhe so delegados.
2.3.3.
O ELEMENTO FSICO O TERRITRIO
O territrio o espao jurdico prprio do Estado, o que significa que: 1 S existe poder do Estado quando este consegue impor a sua autoridade, em nome prprio, sobre certo territrio. 2 A atribuio de personalidade jurdica internacional ao Estado ou o seu reconhecimento por outros Estados depende da efetividade desse poder. 3 Os rgos do Estado encontram-se sempre sediados, salvo em situao de necessidade, no seu territrio. 4 No seu territrio, cada Estado tem o direito de excluir poderes concorrentes de outros Estado. 5 No seu territrio, cada Estado s pode admitir o exerccio de poderes de outro Estado sobre quaisquer pessoas com a sua autorizao. 6 Os cidados s podem beneficiar da plenitude de proteo dos seus direitos pelo respetivo Estado no territrio deste. O territrio no elemento essencial do Estado, assumindo-se antes como condio da sua existncia. O territrio no faz parte da comunidade estatal, nem do seu poder ou organizao. , antes, fator de identificao e integrao da comunidade, objeto do poder do Estado e limite da sua autoridade face aos restantes. Acresce ainda o facto de no ser o territrio que define o mbito de validade do direito prprio do Estado. A sua especfica relevncia no exclui o postulado da personalidade das leis e, muito menos, o pluralismo de ordenamentos jurdicos. O territrio tem de ser encarado quer na perspetiva do direito interno, quer na perspetiva do direito internacional. Somente no interior das suas fronteiras, o Estado exerce em plenitude o seu poder, e nenhum Estado renuncia a faculdade de declarar qual o territrio que considera seu e de estabelecer as parcelas que o compem. Ressalve-se que a fixao dessas mesmas fronteiras cabe a normas de direito internacional convencional. A configurao e a dimenso do territrio de qualquer Estado em concreto, projetam-se, mais ou menos direta e intensamente, na sua forma poltica. O ordenamento jurdico estatal regula factos que ocorrem dentro do territrio, mas no esgota a a sua validade e eficcia. Criado em funo das pessoas que Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
compem a comunidade poltica (cidados) aplica-se-lhes, ou pode aplicar-se-lhes, onde quer que se encontrem. De igual modo, a considerao do papel do territrio do Estado no exclui o carater positivo de outros Direitos, estatais ou no, com as quais tem, portanto, o Direito do Estado de estabelecer relaes intersistemticas (por exemplo, em Portugal, o caso de se exercer, tambm, o direito internacional). Mais ainda: se o poder do Estado sobre o territrio implica que toda a pessoa que a se encontra est, nos limites do direito internacional, sujeita sua autoridade, isso no impede que possa ser exercida dentro do territrio uma autoridade que no derive do prprio Estado, deste que se trate uma autoridade no estatal (por exemplo, autoridade das famlias). O princpio da territorialidade das leis (enquanto principio geral) deve entenderse como concernente execuo autoritria ou coerciva, aos modos de garantia da efetividade das normas. A territorialidade das leis significa que as normas da ordem jurdica de um Estado ou as que ele receba s podem ser executadas, como tais, no territrio do mesmo Estado. E a sujeio das pessoas sua autoridade depende, em cada caso, do modo que a execuo seva revestir. O que importa, para que exista, que se verifique uma conexo tal com o territrio (presena fsica, titularidade de direitos sobre coisas situadas nesse territrio, por exemplo) que permita a execuo da lei. Da referncia do territrio ao Estado atravs do seu Direito decorre o princpio da sua unidade jurdica. O territrio, ainda que geograficamente descontguo, sempre uno em virtude de ser territrio do Estado, sujeito ao mesmo poder e ao mesmo Direito (tanto num Estado unitrio como num Estado composto). unidade do Estado, do povo e do territrio correspondem a universalidade e a igualdade dos direitos e deveres dos cidados, dos membros do Estado: todos ele gozam, em princpio, de todos os direitos e esto sujeitos a todos os deveres (e aos mesmo direitos e deveres) previstos na Constituio e nas Leis, tal como consta nos artigos 12 e 13 da CRP. O territrio assume-se como um limite para o poder poltico efetivo, mas no para o povo. Os cidados do Estado, sem perderem a cidadania, podem sair do territrio e viver no estrangeiro e aqui continuam a pertencer ao povo. No pode considerar-se o Estado a nica comunidade territorial, visto que dentro dele, acima e ao lado, existem outras coletividades cujos ordenamentos jurdicos adquirem, nuns casos mais vincadamente, noutros casos menos, carater territorial. So exemplo as autarquias locais e, quando existam, as regies ou provncias autnomas.
Para os municpios, as autarquias locais e as regies autnomas o territrio tem ainda mais relevncia, visto que a, mais do que limite espacial de competncia dos rgos, representa o elemento definidor dos interesses municipais, locais e regionais. A este respeito relevam os artigos 225/1, 227/1 e 237/1 da Constituio. A base do Direito municipal ou regional a sua territorialidade. Em regra, nem um nem outro regua ou se aplica seno s pessoas residentes ou domiciliadas na respetiva rea. Para aprofundamentos quanto a este elemento, nomeadamente quanto composio e limites do territrio do Estado Portugus, cidadania e acesso ao territrio do Estado e relevncia poltico-constitucional do territrio vejam-se as pginas 253 a 270 do Manual de Direito Constitucional de Jorge Miranda, Tomo III.
3. FORMAS DE ESTADO 3.1. CONCEITO
O conceito de formas de Estado constitui a base a ter em considerao na configurao em concreto de cada Estado e dos seus diversos elementos ou condies de existncia. Assim, tambm um conceito de sntese de toda a matria atinente estrutura constitucional do Estado ou relao entre comunidade e poder poltico. Dele se devem distinguir outros conceitos de formas polticas, como tipos histricos de Estado, formas de governo e regimes polticos. As formas de Estado apenas tm que ver com as concees e os quadros de relacionamento entre poder, por uma parte, e comunidade poltica (bem como territrio), por outra parte. Este conceito s se torna verdadeiramente operacional no interior de um mesmo tipo histrico de Estado. A forma de Estado est patente no artigo 6 da CRP.
3.2.
AS FORMAS DO ESTADO EM GERAL
Existe uma contraposio fundamental, de h muito formulada pela doutrina e ainda hoje vlida, cujos critrios de distino utilizados so os seguintes: Unidade ou pluralidade de poderes polticos (ou de poderes soberanos na ordem interna); Unidade ou pluralidade de ordenamentos jurdicos originrios ou de Constituies; Unidade ou pluralidade de centros de deciso poltica a se. 1) Estado Unitrio Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
1.1) Unitrio Centralizado Existe apenas um poder poltico estadual. 1.2) Unitrio Descentralizado/Regional Existe o fenmeno de descentralizao poltica. Unitrio Regional Integral: Todo o territrio se divide em regies autnomas. Unitrio Regional Parcial: Encontram-se regies politicamente autnomas e regies ou circunscries s com descentralizao administrativa, verificandose diversidade de condies jurdico-polticas de regio para regio. Unitrio Regional Homogneo: Seja integral, seja parcial, a organizao das regies , seno uniforme, idntica, a mesma no essencial para todos. Unitrio Regional Heterogneo: Pode ser diferenciada ou haver regies de estatuto comum e regies de estatuto especial. Unitrio Regional com fins gerais: As regies so construdas para a prossecuo de interesses especficos das pessoas ou das populaes de certas reas geogrficas. Unitrio Regional com fins especiais: A descentralizao poltica regional moldada em razo de alguns interesses especficos e , porventura, a partir da comunidade desses interesses que se recortam os territrios regionais. Se todos ou quase todos os Estados do mundo admitem descentralizao
administrativa, quer de mbito territorial (atravs de municpios ou de circunscries mais vastas) quer de mbito institucional ou funcional (atravs de associaes, fundaes, institutos ou outras entidades pblicas, s alguns Estados comportam descentralizao poltica. E no a descentralizao administrativa, mas sim a poltica que aqui importa. Esta sempre a nvel territorial: so provncias ou regies que se tornam politicamente autnomas devido aos seus rgos desempenharem funes polticas, participarem ao lado dos rgos estatais e no exerccio de alguns poderes ou competncias de carater legislativo e governativo da que se fale em Estado regional.
O grau de descentralizao varia muito. Existem regies que parecem coletividades administrativas e regies que parecem Estados-membro de uma federao. Geralmente, os estatutos so-lhes entregues pelo poder central, mas existem casos (regies autnomas portuguesas) em que elas chegam a participar na elaborao e na reviso desses estatutos. No se deve confundir a descentralizao poltica regional com a regionalizao, traduzida em desconcentrao regional e, sobretudo, na criao de autarquias supramunicipais. Se a dimenso e alguns dos objetivos das Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
regies que assim se apresentam em alguns pases podem ser semelhantes aos das regies autnomas, os meios orgnicos e funcionais oferecem-se bem diversos. S as regies autnomas possuem rgos e funes de natureza politica e, portanto, afetam a forma do Estado. Conceitos diferentes so o de regionalismo de desconcentrao (diferentes rgos do Estado por que se dividem funes e competncias, a diferente nvel hierrquico ou no, de mbito central ou local) e regionalismo de descentralizao administrativa (atribuio de poderes ou funes de natureza administrativa a entidades infra-estaduais tendentes satisfao de necessidades coletivas). 2) Estado Composto 2.1) Federao/Estado Federal Aqui, criam-se rgos completamente distintos dos rgos dos Estadosmembro e todo um sistema jurdico e poltico-constitucional novo. A estrutura federativa de sobreposio: Surgem novos rgos de poder
politico sobrepostos aos rgos dos Estados federais.
Tem na sua origem uma Constituio federal. Podem ser perfeitos (so os que apresentam todas as caractersticas) ou imperfeitos (apresentam a maior parte delas, mas no todas). So exemplo a Sua, a Alemanha, a ustria, a Rssia, a Blgica e a BsniaHerzegovina (na Europa), os Estados Unidos, o Canad, o Mxico, a Venezuela, o Brasil e a Argentina (na Amrica), a Nigria, os Camares, a Etipia e as Comoras (na Africa), a India, a Malsia e os Emirados rabes Unidos (na Asia) e a Austrlia (na Ocenia). Este Estado criado pelos Estados componentes. Base de organizao geogrfica ou territorial. Regista-se uma associao ou unio de Estados dando origem a um novo Estado
que os vai englobar ou integrar. Difere da Confederao: associao de Estados que formam um s Estado, no que respeite partilha horizontal do poder.
2.2) Unio Real Aproveitam-se alguns dos rgos dos Estados-membro elevando-os a comuns. A estrutura da unio real de fuso ou de comunho institucional. Base de organizao geogrfica ou territorial. Regista-se uma associao ou unio de Estados dando origem a um novo Estado
que os vai englobar ou integrar.
Existe uma estrutura fuso de poderes polticos de entidades componentes. Baseia-se na fuso de alguns dos rgos dos Estados que a constituem. Passa a haver ao lado dos rgos particulares de cada Estado um ou mais rgos
comuns com os respetivos servios de apoio e execuo. Difere de Unio Pessoal, onde h um chefe de Estado comum a dois Estados, sendo que o que comum o titular do prprio rgo e no o rgo em si.
3.3.
PORTUGAL, ESTADO UNITRIO REGIONAL
O artigo 6 da Constituio atual converte os Aores e a Madeira em regies autnomas, dotadas de estatutos poltico-administrativos e de rgos de governo prprios (n 2). O artigo 225 da Constituio aponta os fundamentos, as finalidades e os limites da autonomia regional. Este deve ser lido em conexo com os artigos 9, alnea g), 81, alnea d), 90 e 229/1. Para alm da autonomia como valor em si e da maior e mais direta participao dos cidados na gesto dos assuntos que lhes dizem respeito, pretende-se realizar a igualdade efetiva entre os portugueses (alnea d) do artigo 9 CRP). As regies no possuem poder constituinte na medida em que no so estados federados. No essencial, o regime poltico-administrativo dos Aores e da Madeira encontrase na Constituio, tal como explicam as paginas 301 a 305 do Tomo III, do Manual de Direito Constitucional de Jorge Miranda. No que respeita aos estatutos das regies autnomas, ao contedo da autonomia regional, funo legislativa regional, aos poderes de participao e de incidncia internacional e aos rgos de governo regional vejam-se as pginas 305 a 322 do manual referido anteriormente.
1. SISTEMAS E FAMLIAS CONSTITUCIONAIS EM GERAL

Com perto de 200 Estados formalmente sobreanos na atualidade, todos com os seus ordenamentos particulares e quase todos revestidos de Constituies escritas, torna-se necessrio levar a cabo tarefas de comparao e de aproximao dos mesmos atravs de formao de famlias constitucionais. Este mtodo consiste, por um lado, no exame do Direito Constitucional de um pas tal como se apresenta na sua realidade de sistema dotado de vida prpria e, por outro, na tentativa de agrupar sistemas semelhantes ou afins num pequeno nmero de famlias ou tipos constitucionais. Este mtodo oferece uma trplice vantagem: (1) baseia-se no Direito Constitucional como um todo, pese embora optar pelos elementos sobre os quais vai incidir a comparao; (2) visa descobrir a continuidade institucional (3) e a coerncia atual de valores, conceitos e normas. As fases pelas quais se desdobra o processo intelectual de agrupamento dos sistemas em famlias de Direito Constitucional so as seguintes: 1 2 3 4 Observao dos sistemas constitucionais (maioria); Recolha de caracteres comuns e destrina de caracteres diferenciados; Procura ou confirmao de sistemas com caracteres semelhantes; Sempre que essenciais os pontos de contacto, incluso dos sistemas nas mesmas famlias, juntamente com uma anlise histrica e sistemtica; 5 Averiguao da possvel existncia de um sistema de onde derivem historicamente os outros sistemas, por comunidade de origem, imitao, influncia ideolgica ou imposio; 6 Com os elementos comuns aos vrios sistemas integrados em cada famlia, construo da unidade dogmtica ideal correspondente a esta e, por fim, a sua considerao como sistema abstrato coerente. Os resultados essenciais deste processo vm a ser, portanto, o recortar de um determinado nmero de famlias constitucionais, bem como a descrio dos elementos que lhe imprimem as suas feies identificadoras. Assim, importa reconhecer a existncia de quatro grandes famlias de Direito Constitucional: a Inglesa, a Norte-Americana, a Francesa e a Sovitica. destes sistemas jurdicos que remontam os principais institutos de Direito Constitucional, sendo que daqui se difundiram com amplitude e fidelidade variveis para numerosos outros pases. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Para alm destes, encontram-se ainda Estados que no se enquadram em nenhuma destas famlias, por seguirem vias completamente originais (Arglia, Tanznia), ou por apresentarem caractersticas especificas que meream o seu tratamento autonomizado, como o caso da Alemanha, Sua e a ustria. Por outro lado, merecer ainda referncia especial ao caso do Brasil e dos PALOPs.
1.1.
SISTEMA BRITNICO
O sistema britnico o mais antigo e o mais slido dos sistemas constitucionais. A Inglaterra no teve rigorosamente monarquia absoluta e passou, embora no sem convulses (como as de 1648 e 1688) do Estado Estamental para o Estado Constitucional Representativo. Montesquieu, inspirado neste sistema, formulou a sua conceo de separao de poderes, que constituiu a origem do governo e da instituio parlamentar. A influncia do Direito Constitucional ingls revelar-se-ia mais forte e direta nos povos que estiveram sujeitos ao seu domnio. Apesar da experiencia inglesa levar um seculo de avano relativamente francesa, no teve o efeito da ltima.
Na formao e na evoluo do Direito Constitucional ingls ou britnico distinguem-se trs grandes fases: 1 Fase dos Primrdios, iniciada em 1915 com a concesso da Magna Carta. A nica limitao sofrida pela monarquia inglesa na Idade Mdia foi a antecipada centralizao do poder real. Toda a singularidade da histria jurdico-poltico inglesa remonta conceo que desde a Idade Media se fez e se consolidou acerca do poder dos Reis e dos direitos dos sbditos. 2 Fase de Transio, aberta em princpios do sculo 17 pela luta entre o Rei e o Parlamento e de que so momentos culminantes a Petio de Direito de 1628, as revolues de 1648 e 1688 e a Declarao de Direito de 1689. Esta fase abre com um agitado perodo de lutas politicas e poltico-religiosas. Em Inglaterra, a Realeza que ataca e o Parlamento que, em nome da tradio, defende e se defende. 3 Fase Contempornea, desencadeada a partir de 1832 pelas reformas eleitorais tendentes ao alargamento do direito de sufrgio. Esta a fase da democratizao. A ndole democrtica vai ser adquirida com a passagem de um sistema eleitoral no muito afastado do de seculos Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
passados a um sistema assente no sufrgio universal de adultos de ambos os sexos. Este processo coincide com o apagamento da Cmara dos Lordes (pares hereditrios e vitalcios) em benefcio da Cmara dos Comuns (membros eletivos e renovveis) e, quase de imediato, com o papel propulsor dos partidos na vida poltica. Importante na histria do sistema britnico o fenmeno de sobreposio institucional, que permite que instituies de natureza completamente diversa coexistiam e se interpenetrem atravs dos tempos e que, mesmo em pocas de coliso, no tendam a destruir-se ou a substituir-se umas s outras (mas que apenas a definam novas funes e um novo equilbrio). Essas instituies so o Rei, a Camara dos Lordes7 e a Cmara dos Comuns8, que no seu conjunto formam o Parlamento. Estas encontram-se presentes nas trs pocas, embora assumam em cada uma diferentes projees: at ao sculo 17 o perodo diz-se monrquico (Rei); entre o sculo 17 e meados do sculo 19 prevalece a Cmara dos Lordes, da que se chame o perodo aristocrtico; e desde o sculo 19 que prevalece a Cmara dos Comuns (Gabinete), pelo que se chegou ao perodo democrtico. Atualmente, a situao de um (quase) absoluto predomnio da Cmara dos Comuns, rgo de representao popular em poca marcadamente democrtica, o que declara a Inglaterra um governo puro. No entanto, no pode deixar de se falar em sobreposio institucional, na medida em que as outras instituies continuam a ter um certo peso, na medida em que desempenham funes sociais e pblicas, internas e externas. No DC de qualquer pas aparece, sempre normas provindas de lei, costume e jurisprudncia, sendo o que o que varia a predominncia de uns e de outros elementos e o modo como se articulam entre si. Na Gr-Bretanha, essa predominncia cabe ao costume, assumindo-se como caso nico. A Constituio inglesa uma Constituio no escrita, no sentido de que uma grande parte das regras sobre organizao do poder poltico consuetudinria e, mais ainda, no sentido de que a unidade fundamental da Constituio no repousa em nenhum texto ou documento, mas e princpios no escritos, assentes na organizao social e poltica dos Britnicos. Para alm destas regras consuetudinrias, existe ainda as Conventions of the Constitution, que respeitam ao funcionamento do Parlamento, s relaes entre as Cmaras e entre o Governo e a oposio e, por fim, ao exerccio dos poderes do Rei.
7
Constituda por pessoas que ganham o direito por via hereditria (lordes consagrados em Lei prpria). Em 27 de Outubro de 1999 foi aprovada a lei que retira o direito de voto hereditrio a alguns membros desta Cmara. 8 Constituda por representantes e eleitos pelo povo.
So numerosas as leis e/ou textos que podem servir de fonte para identificao dos princpios bsicos: Magna Carta (1215); Petio de Direitos (1628); Lei de Habeas Corpus (1679); Declarao de Direitos (1689); Ato de Estabelecimento (1701); Ato de Unio com a Esccia (1707); Leis Eleitorais (sculos 19 e 20); Leis sobre o Parlamento (1911 e 1949); Estatuto de Westminster (1931); Entre outras.
No entanto, estas leis no se qualificam formalmente como constitucionais, nem se pretende codifica-las num texto nico. A supremacia da Constituio em Inglaterra resulta da sua funo e no de outros postulados. Em Inglaterra, prevalece o common law sobre o statute law. A Constituio britnica apresenta-se ainda como aquela cuja modificao se faz, a todo o tempo, pelo Parlamento, sem necessidade de um processo diferenciado do processo de exerccio da funo legislativa. o que os juristas ingleses chamam de Constituio flexvel. Dentro do sistema britnico h uma outra expresso que merece alguma ateno: rule of law. Com esta designam-se os princpios, as instituies e os processos que a tradio e a experincia dos juristas e dos tribunais mostraram ser essenciais para a salvaguarda da dignidade das pessoas frente ao Estado, luz da ideia de que o Direito deve dar aos indivduos a necessria proteo contra qualquer exerccio arbitrrio do poder. Pese embora o facto de este quadro jurdico no ser atualmente especificamente ingls, no h dvida de que foi em Inglaterra que ele nasceu, foi vivido mais autenticamente e l que menos interrupes ou suspenses tem sofrido. As principais liberdades e garantias dos Ingleses encontram-se consagradas na Magna Carta, na Petio de Direitos e na Declarao de Direitos. O princpio fundamental da organizao poltica britnica o princpio da soberania ou supremacia do Parlamento. A este princpio se liga um sistema de governo parlamentar o Parlamento (referido atualmente s duas Cmaras) o centro da vida poltica, pelo que os Ministros respondem perante ele e as orientaes polticas correspondem s da maioria. Hoje, o governo parlamentar na Gr-Bretanha significa um sistema em que o
Gabinete9 (Governo) emanao da Cmara dos Comuns, respondendo perante ela e dependendo da sua confiana para exercer o poder. No fundo, trata-se de um sistema de governo10 Parlamentar porque: 1 O Governo sai do Parlamento, pelo que no h eleies para os membros do Governo, mas antes eleies legislativas, em que todos os membros deste tm de ser candidatos. 2 Este designa-se ainda por sistema de Governo Parlamentar porque o Governo nica e exclusivamente responsvel perante o Parlamento (s este pode destituir o Governo). Trata-se de um sistema em que o Gabinete disfruta de garantias de subsistncia, bem como de um ascendente de facto sobre os deputados da maioria. A correspondncia entre Gabinete (de certo partido) e a durao da legislatura (perodo entre duas eleies gerais) um princpio poltico-constitucional bsico. A conjugao de um sistema bipartidrio (dois partidos dominantes) em alternncia no poder, e um sistema eleitoral maioritrio em crculos eleitorais uninominais (por cada crculo eleito um deputado) a uma s volta (the first past the post) refora tal correspondncia. Assim, no h representao proporcional, mas maioritria, pelo que o partido que tiver mais votos no crculo elege o representante para o Parlamento. Isto significa que no h representao das pequenas maiorias, pois existem votos que no so contabilizados. Dentro do Gabinete prevalece o Primeiro-ministro, beneficirio, na prtica, dos poderes do Rei e, sobretudo, chefe do partido maioritrio. O Rei tem apenas um poder simblico de representao do Estado e do poder (The Queen reigns but does not rule), da que exista uma monarquia constitucional limitada. A Cmara dos Lordem tem atualmente um poder diminuto, apresentando-se como um frum de discusso e funcionando como Tribunal de Recurso de algumas decises jurisdicionais. Por fim, a Cmara dos Comuns (Parlamento) constitu o grande centro da vida poltica britnica.
Tem o nome de Gabinete por razes histricas, j que resulta de um rgo que existia para aconselhar o Rei. No Reino Unido, o Primeiro-Ministro tem normalmente uma pasta a seu cargo e ainda funes de coordenao dos restantes membros do Governo. 10 Forma de articulao entre governantes e governados.
1.2.
SISTEMA NORTE-AMERICANO
As primeiras Constituies escritas em pleno sentido moderno e que incorporam j a filosofia jusracionalista aparecem no continente americano. So as Constituies das 13 colnias e a Constituio federal de 1787 que do origem aos Estados Unidos. Algumas contribuies prprias marcam o constitucionalismo norteamericano, nomeadamente o federalismo, o governo presidencial e a fiscalizao da constitucionalidade das leis pelos tribunais. A Constituio dos EUA data de 1787. No entanto, o Direito Constitucional norteamericano no comea apenas nesse ano. Para alm dos Covenants e dos demais textos da poca colonial, integram este sistema, desde logo a nvel de princpios e valores ou de smbolos, a Declarao de Independncia, a Declarao de Virgnia e outras declaraes dos primeiros Estados. Com a mesma fora jurdica dos sete artigos da Constituio surgem os vinte de seis Aditamentos (Amendments), aprovados desde ento e que a modificam e completam em alguns aspetos (domnio dos direitos fundamentais). Tambm essencial neste sistema so as grandes decises judiciais sobre interpretao e aplicao da Constituio. Mais: ainda que com menor peso, o Costume apresenta-se aqui como relevante, ao lado das Constituies dos Estados federados, importantes em diversos domnios (eleies, participao popular, poder local, educao). A Constituio dos EUIA , simultaneamente, rgida e elstica. Rgida porque no pode ser alterada em moldes idnticos aos adotados para a feitura das leis ordinrias, sendo que qualquer modificao requer um processo complexo com interveno dos Estados. Elstica porque a partir do seu texto primitivo, na aparncia intacto, e dos Aditamentos, tem podido ser concretizada, adaptada, vivificada e at metamorfoseada, sobretudo pela ao dos tribunais. A sua verso original tem sete artigos, mas estes foram sofrendo um trabalho de interpretao e atualizao por parte dos rgos jurisdicionais. ainda escrita e histrica, porque vem no seguimento de alguns documentos que na histria americana do substrato Constituio. Esta Constituio apresenta uma dupla funo de lei fundamental e de facto constitutivo de unio que, associada tradio jurdica anglo-saxnica, elasticidade que lhe inerente, ao trabalho jurisprudencial e s circunstncias histrico-sociais favorveis, explica a longevidade da mesma e a consistncia das instituies polticas americanas.
O Direito Constitucional dos EUA brota do sistema jurdico ingls e do pensamento poltico do seculo 18, postos perante as condies peculiares da Amrica do Norte. No fundo, o estudo deste sistema constitucional justifica-se devido ao significado da sua experiencia e devido s aquisies e novos elementos que dela emergiram. Vejamos: Importncia da experincia: o Primeiro grande Estado de tipo europeu formado fora da Europa; o Primeira revoluo vitoriosa que se revela tambm anticolonial; o Primeira e mais duradoura Constituio escrita em sentido moderno; o Constituio de base legal modelada pela jurisprudncia, em conexo com o controlo da constitucionalidade; o Primeiro Estado federal; o Primeiro Estado a decretar a separao das confisses religiosas; o Primeira repblica alicerada no princpio democrtico; o Primeiro sistema de governo presidencial por aplicao direta da doutrina da separao de poderes. Outras notas profundas deste sistema: o Noo de Constituio e do seu valor superior a todos os demais atos da Federao e dos Estados federados; o Autoridade reconhecida aos tribunais na sua interpretao e na sua concretizao; o Fiscalizao da Constitucionalidade; o Federalismo e presidencialismo;
A forma de Estado a do federalismo, garantindo a Constituio formas de interveno dos Estados federados ao nvel de funcionamento das instituies. O federalismo americano um federalismo perfeito, em que se verificam, simultaneamente, uma estrutura de sobreposio (cada cidado sujeito simultaneamente a dois poderes polticos e a dois ordenamentos constitucionais) e uma estrutura de participao (o poder politico central como resultante da agregao dos poderes polticos dos Estados federados). Este baseia-se nos seguintes princpios jurdicos: Poder constituinte de cada Estado, pois cada um decreta e altera a sua prpria Constituio, nos limites da Constituio federal e somente com a necessidade de respeitar a forma republicana.
Interveno institucionalizada na formao da vontade poltica federal, que se traduz em: o Congresso Bicamaral: Existncia de uma 2 cmara, o Senado, com igual representao dos Estados (dois senadores por Estado), em contraste com a 1 cmara, a dos Representantes (em n proporcional populao de cada Estado. o Composio e processo de votao do colgio eleitoral presidencial, formado por tantos eleitores por Estado quantos os Senadores e Representantes que lhe cabem. o Necessidade de os Aditamentos Constituio serem aprovados por dois teros dos membros das duas cmaras e ramificadas por trs quartos dos Estados. Especialidade das atribuies federais, entendendo-se que as que no forem propis do Estado federal pertencem aos Estados federados. Igualdade jurdica dos Estados federados, manifestada no apenas na sua igualdade de condio e de participao no Senado e no processo de reviso constitucional mas tambm na igual capacidade de cidados de cada Estado noutros Estados e no reconhecimento de atos pblicos, documentos e processos produzidos em qualquer Estado. Na forma de reviso da Constituio, garantida e obrigatria a interveno dos vrios Estados Federados. Eleio do Chefe de Estado (Presidente da Unio). Os Estados Federados tm competncias prprias, no apenas delegadas pela Unio.
Os autores da Constituio no fizeram enunciao dos direitos e liberdades individuais. No entanto, os 10 primeiros Aditamentos viriam cedo a suprir essa falta. Nos Aditamentos apenas se encontram normas sobre direitos, liberdades e garantias. No entanto, desde o New Deal do presidente Roosevelt ergueu-se um sistema de segurana social, sendo que direitos econmicos, sociais e culturais aparecem na legislao ordinria e em Constituies dos Estados e os tribunais tm vindo a definir novos direitos como o direito habitao e direitos ligados educao. No seio da Constituio dos Estados Unidos h lugar para a teoria dos poderes implcitos quanto separao de poderes, sendo que esta importante em termos de interpretao e de relacionamento entre as competncias da Federao e dos Estados Federados. Se temos uma Federao e um Estado Federado, a situao deve ser resolvida ao nvel do ltimo. Mas se h uma matria cuja resposta no est explicita, ento pertence ao Estado Federal. Isto aumenta muito o poder da Federao, visto que se esta tem poder para assegurar a justia, tambm o tem para assegurar os bens.
Na observao do sistema judicial dos Estados Unidos, destacam-se trs aspetos que ressaltam: A singularidade da relao democrtica entre os juzes e os cidados e a elevada autoridade social de que gozam; A complexidade proveniente da estrutura federal, com dualismo de tribunais, federais e estaduais. A predominncia do Supremo Tribunal e a unidade de julgados que com ela se obtm. Os Estados Unidos vivem quase desde a sua formao sob o princpio da constitucionalidade, isto , de que as leis e os outros atos do Estado devem ser conformes Constituio e no devem ser aplicados pelos tribunais no caso de serem desconformes. A judicial review prev que nenhum preceito constitucional expresso confira este poder de garantia aos tribunais. Porm, solidas razes jurdicas foram invocadas para o sustentar, entre as quais: O poder legislativo um poder constitudo, que no pode ser exercido em contrrio Constituio, obra do poder constituinte; Os tribunais s podem aplicar leis vlidas, e so invlidas as leis contrrias Constituio (lei superior a todas as outras leis). O sistema de fiscalizao da constitucionalidade pode resumir-se assim: Sistema de competncia difusa: todos os tribunais (estaduais e federais) apreciam a constitucionalidade, com ascendente natural do Supremo Tribunal; Todos os atos normativos esto sujeitos fiscalizao (exceto questes polticas); O poder de fiscalizao no um poder diferente do poder de jurisdio, um poder normal dos juzes; O sistema funciona sobretudo por via incidental: em qualquer pleito em tribunal, uma ou ambas as partes ou o prprio juiz podem arguir de inconstitucionalidade a lei aplicvel, suscitando a questo prejudicial da sua validade; A lei no anulada, mas considerada no lei, nula. Nem sequer o Supremo Tribunal exige que o Congresso declare a lei sem valor, como se nunca tivesse sido votada.
A organizao poltica da Unio (e dos Estados) diz diretamente inspirada em Montesquieu: existem trs poderes legislativo, executivo e judicial sendo que cada um produz os atos inerentes sua funo e interfere nos atos de outros rgos, contribuindo para a produo dos seus efeitos ou impedindo que eles se deem. A isto chama-se mecanismo de checks and balances, ou seja, de freios e contrapesos. No fundo, para alm de uma repartio, deveria existir uma fiscalizao e coordenao reciproca dos vrios rgos e poderes. O sistema de governo o presidencialista: no h Governo enquanto rgo autnomo, mas apenas um conjunto de secretrios que auxiliam o Chefe de Estado, que tambm Chefe do executivo. Fala-se aqui de um casamento sem divrcio, j que no h possibilidade de o Congresso destituir o Presidente e vice-versa. As comisses de inqurito de responsabilidade criminal so a nica possibilidade de destituir o Presidente. O presidencialismo surgiu com a Constituio dos Estados Unidos e s a tem sido verdadeiramente aplicado, funcionando eficaz e pacificamente. O sistema presidencial de interdependncia por coordenao: h diversos rgos polticos que atuam com autonomia uns perante os outros nas suas esferas respetivas, mas que devem colaborar para a prtica de certos atos preestabelecidos. A forma de governo a repblica. A ttulo de curiosidade: Nos EUA, h um Estado criado para ser a capital administrativa Washington DC , cuja forma um poliedro/diamante. Foi tirada uma parte de trs Estados que acabaram por fundar Washington DC, o nico que no representado por nenhum congresso. H uma frmula muito conhecida para representar a instituio parlamentar muito associada democracia: quod omnes tangt, ab omnibus aprobare debet (q.o.t.), ou seja, o que a todos toca, por todos deve ser aprovado. Este o enunciado do Parlamento. Assim, em Washington DC, as placas dos automveis tm No taxation without representation, o que significa que se no esto representados, tambm no pagam impostos. Considerando apenas o sistema poltico, deve dizer-se o seguinte: O poder executivo pertence ao Presidente dos EUA, eleito por 4 anos, formalmente atravs do colgio eleitoral e realmente por sufrgio direto.
O poder legislativo pertence ao Congresso Bicamaral: os senadores so eleitos por 6 anos, com renovao bienal de um tero e os representantes por 2 anos. Independncia reciproca dos titulares, com incompatibilidade de cargos: o Presidente no responde perante o Congresso, nem pode este ser dissolvido ou adiado por aquele. Possibilidade de sujeio do Presidente a responsabilidade criminal efetivada por deliberao do Congresso, mas por maioria qualificada de dois teros. Interdependncia funcional, com mutua colaborao e fiscalizao: veto presidencial das leis e mensagens do Presidente ao Congresso, por um lado, e autorizaes e aprovaes relativas a nomeaes para altos cargos, a tratados e a crditos oramentais, bem como comisses de inqurito, por outro. Na prtica, atribuio ao presidente de faculdade de impulso e iniciativa e ao Congresso de faculdades de deliberao.
No que toca ao sistema partidrio, encontra-se aqui um bipartidarismo, apesar da fraca ideologia de partidos que se organizam em volta de pessoas e no um projeto politico. A influencia dos partidos verifica-se mais ao nvel dos Estados Federados do que ao nvel da Unio. Quanto eleio para o Chefe de Estado, a importncia dos partidos reside nas primrias (seis meses, em que cada partido elege o seu candidato), que tm como objetivo a confrontao de varias pessoas dentro do partido para saber quem so os candidatos s presidenciais. Nos Estados Unidos, ao lado dos partidos aparecem lobbys e grupos de presso com grande importncia. Os primeiros procuram exercer e os segundos influenciar o poder. O sistema Norte-Americano expandiu-se para a Amrica de Sul e Latina, atravs do modelo presidencialista (em alguns casos no o sistema perfeito, mas obedece-se aos contornos gerais), para a Sua, Grcia, Portugal (Constituio de 1911 e, atualmente, no mbito de um sistema misto), Japo e pases Escandinavos, atravs da fiscalizao jurisdicional difusa, e para o Brasil, Alemanha e Sua quanto forma de federalista de Estado.
1.3.
SISTEMA FRANCS
O constitucionalismo como movimento revolucionrio de vocao universal triunfa em Frana, em 1789, sendo que de l que irradia. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (DDHC) no se dirige apenas aos franceses, mas antes a todos os homens, sendo que no seu artigo 16 contm uma noo de Constituio em sentido material (implicitamente, em sentido formal). Este sistema marca o incio do constitucionalismo direto, bero do sistema de governo semipresidencial.
Antes de mais, interessa afirmar que a grande diferena entre o sistema constitucional francs e os sistemas constitucionais britnico e americano reside, primeiramente, na sua origem revolucionaria e, posteriormente, na vocao universalista de difuso de ideies que lhe est associada. Este sistema vai formar-se a partir de 1789, por via de revoluo. A Revoluo francesa marca a rutura com o Estado absoluto e, com ela, revela-se melhor a contraposio entre Estado absoluto e Estado Constitucional Representativo e de Direito. Durante a revoluo, vo exprimir-se alguns dos contrastes de formas e sistemas de governo que iro marcar as suas futuras vicissitudes. Esta revoluo prolonga-se por vrios anos. O Ancien Rgime no volta mais, nem sequer na fase mais dura da Restaurao. Os franceses j experimentaram mais de dez Constituies e tm vivido em regimes de liberdade e de restrio de liberdade poltica, de concentrao e de desconcentrao de poder e de monarquia e de repblica, por mais de uma vez. Assim: Momento Constituies 1791: Introduz a monarquia constitucional e o modelo de governo representativo clssico e atribui o poder executivo ao Rei e o poder legislativo a uma Assembleia. Revoluo 1793: Repudia a separao de poderes e cria um rgo poltico nico, o Corpo Legislativo, que elegeria um Conselho Executivo dele dependente. 1795: Estabelece duas cmaras e um rgo colegial, o Diretrio, encarregado do poder executivo.
Consulado 1 Imprio
1799: Funda o consulado, cria quatro Assembleias (Senado, Conselho de Estado, Tribunal e Corpo Legislativo) e estabelece o sistema eleitoral das listas de confiana. 1802: Transforma Napoleo Bonaparte em cnsul vitalcio, mediante a reviso da Constituio anterior. 1804: Instaura-se o Imprio. Carta Constitucional de 1814: Outorgada por Lus XVIII, esboando uma monarquia limitada com duas cmaras.
Restaurao
Carta Constitucional de 1830: Resultado de um pacto entre o Rei e a Cmara dos Deputados, o qual se traduz na aceitao da reviso da Carta anterior num sentido mais liberal. 1848: Estabelece um regime presidencialista (Presidente e uma Assembleia). 1852: Com rumo ao poder pessoal, o que vem a ser confirmado com a restaurao do imprio nesse mesmo ano. 1870: Indica uma evoluo do imprio em sentido parlamentar.
2 Repblica 2 Imprio
3 Repblica 4 Repblica 5 Repblica
1875 (3 R): Consagra um sistema parlamentar. 1946 (4 R): Mantm o mesmo sistema com algumas alteraes. 1958 (5 R): Revista em 1962, tende a limitar o Parlamentarismo e refora, sobretudo, o papel do PR.
O sistema constitucional francs caracteriza-se por uma constante instabilidade de Constituies ao longo do sculo 1. Ao longo do tempo, os antagonismos vo-se tornando cada vez menos profundos e as snteses so cada vez mais avanadas no concernente aos princpios liberais e democrticos. Isto porque as novas instituies vo-se sedimentando e consolidando. Trata-se aqui da sedimentao de instituies polticas e de uma certa ideia de Direito traduzida na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que subsiste mesmo sem insero em textos constitucionais. No entanto, esta foi apoiada pelo Cdigo Civil, a nvel social, e por uma administrao centralizada e hierarquizada ao nvel da organizao do poder.
A Constituio em Frana , sobretudo, lei escrita ao servio dos direitos e liberdades e da separao dos poderes (artigo 16 da DDHC). Acredita-se que se a lei escrita, mais patentes sero as suas violaes, o que ter um efeito dissuasor para os governantes. Tal lei decorre de um poder constituinte distinto dos demais poderes do Estado, poderes constitudos. No entanto, ao contrrio do que acontece nos Estados Unidos, a supremacia da Constituio no era, at h alguns anos, um +89princpio jurdico operativo, determinante da invalidade das leis com ela compatveis. Na conceo francesa, a fora jurdica formal da Constituio e a sua rigidez excluem o costume e no envolviam at h pouco todos os corolrios lgicos comportveis dentro do sistema jurdico. Os tribunais judiciais no obtiveram, at agora, competncia para apreciar a constitucionalidade das leis. Isto devido: ideia de lei (ordinria) ou do seu primado como expresso da vontade geral formada atravs de assembleias soberanas. Do entendimento dado teoria da separao de podres, no se admitindo que rgos estranhos funo legislativa (tribunais) venham apreciar a validade das leis. Da reao contra a prtica dos parlamentos (judiciais) do Ancien Rgime, o que levou at proibio, por lei, da apreciao jurisdicional da constitucionalidade. A Constituio de 1958 criou, porm, um rgo de fiscalizao preventiva: o Conselho Constitucional. Muito mais antiga e consolidada a fiscalizao jurisdicional da legalidade administrativa como elemento bsico de garantia dos direitos dos cidados. No entanto, esta efetiva-se atravs dos tribunais administrativos. O sistema parlamentar surge um pouco imagem do sistema britnico, por necessidade poltica, aquando da Restaurao, e comea a esboar traos prprios com Lus Filipe. Pela primeira vez adequa-se a um regime republicano e singulariza-se a partir de 1875. As caractersticas fundamentais deste sistema so: Subsistncia de um Chefe de Estado na linha da tradio monrquica, e no qual se faz assentar formalmente a titularidade do poder executivo. Bicameralismo. Inexistncia de maioria parlamentar de base. Necessidade de formao de governos de coligao.
Importncia do Conselho de Ministros (rgo de definio e concerto da poltica governamental). Governos de curta durao. Ausncia ou paralisia do poder de dissoluo do Parlamento pelo Chefe de Estado ou pelo Governo. Este distingue-se assim do sistema de governo de tipo britnico: aqui, em regra, o Governo nunca posto em minoria no Parlamento, mas se o for, este ser dissolvido, realizando-se de seguida novas eleies. No sistema de governo parlamentar de tipo francs, pode haver crise ou dissidncias na coligao governamental ou constitui-se nova coligao (determina a queda do governo nos dois casos), sem que, por causa disso, tenha de ser dissolvido o Parlamento. Este foi o esquema bsico do governo parlamentar at V Repblica, com a qual se haveria de verificar a reao contra o Governo da Assembleia e conseguir a formao de um sistema diferente. Na sua verso original a Constituio de 1958 se destinava apenas a conter, limitar e racionalizar o parlamento. O sistema continua a ser parlamentar, mas com o PR alado posio de rbitro. Porm, com o General de Gaulle, a crise da Arglia e a reviso constitucional de 1962 (que estabeleceu a eleio do PR por sufrgio universal) o sistema veio a assumir caractersticas sui generis. Pode ento dizer-se que o sistema Gaulista corresponde a um sistema semipresidencial, por o Governo, livremente nomeado pelo Chefe de Estado (mas no livremente demitido), ser responsvel politicamente perante o Parlamento. No fundo, a principal caracterstica deste sistema consiste no facto de o Governo ser duplamente responsvel perante o Parlamento e o Presidente da Republica ou Chefe de Estado, o que significa que o Governo pode ser destitudo por estes dois rgos. O sistema semipresidencial um sistema trirquico que resulta da Constituio de 1958 e que tem trs rgos ativos no sistema de Governo. Com este sistema, ultrapassa-se a instabilidade do sistema parlamentar puro atravs de uma via mdia, sem cair no extremo oposto do presidencialismo norte-americano. No parece assim, licito, confundir o presidencialismo gaulista com o presidencialismo verdadeiro e prprio ( americana), por aquele no ter sido criado expressamente pela Constituio, pelo PR em Frana ter um estatuto diferente do dos EUA e por o sistema francs continuar a ser de dualismo do Poder Executivo, com um Governo jurdica e politicamente distinto do Chefe de Estado. Quando se fala de reforo de poderes do PR no sistema semipresidencial, deve atentar-se aos seguintes factos:
O Chefe de Estado ser eleito sempre por sufrgio universal direto, retirando da a sua legitimidade. O PR poder demitir o Governo e dissolver o Parlamento. Ser o PR quem preside ao Conselho de Ministros. Segundo a Constituio francesa, o PR ser originariamente eleito por 7 anos, apesar de se ter alterado a durao do mandato para 5. Este sistema, conjugado com fatores de cincia politica e combinaes partidrias, est a um passo do sistema presidencialista, e na prtica francesa, no se verificou o sistema semipresidencial antes de 1986, apesar de este estar previsto na Constituio de 1958. desejvel uma no coincidncia entre as maiorias que sustentam o Chefe de Estado e a Assembleia, para se verificar o verdadeiro semipresidencialismo. Aquilo que aconteceu at 1986 foi uma coincidncia de maiorias. A partir desta data verifica-se, na prtica, o semipresidencialismo, pois as maiorias no coincidem. Chama-se a esta no coincidncia uma situao de coabitao.
1.4.
SISTEMA SOVITICO
O sistema constitucional sovitico provm da revoluo russa de OutubroNovembro de 1917 e instaurar-se-ia em numerosos pases nas dcadas seguintes, com o acesso do partido comunista ao poder. O primeiro trao distintivo deste sistema foi a subordinao de toda a organizao politica, econmica e social aos objetivos de realizao do socialismo e do comunismo definidos pelo partido. O Estado e o constitucionalismo sovitico foram fortemente marcados por uma revoluo: a revoluo russa de Outubro-Novembro de 1917, consequncia direta das circunstncias histricas da Rssia, que foi sujeita a uma autocracia em crise intensa, alvo de um grande atraso administrativo e social e que havia sido derrotada em duas guerras. No entanto, o Estado e o constitucionalismo sovitico foi tambm produto das ideias subjacentes ao comunismo e ideologia marxista-leninista, da que tambm se possa falar de constitucionalismo marxista-leninista. O primeiro texto de vocao constitucional sovitico foi a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 1918, 23 de Janeiro. Porm, as Constituies surgem, efetivamente, a partir de Julho deste mesmo ano. Vejamos:
1918 Foi publicada, pela primeira vez, uma Constituio escrita formal com contedo no liberal. Esta era a Constituio da Rssia, pois s em 1922 ficaria constituda a URSS. 2 1924 Surge a Constituio sovitica que formaliza a Unio e procede, entre outras coisas, separao, peculiar a um Estado federal, entre duas Cmaras: o Conselho da Unio e o Conselho das Nacionalidades (equivalente grosso modo ao Senado americano). No entanto, o federalismo da ex-URSS muito distinto do americano. Estas duas Constituies tm entre si caractersticas comuns: por um lado, estabelecem uma estrutura de poder em pirmides (verticais) e, por outro, estabelecem o sufrgio de classe (diferente do universal visto que apenas tem direito a voto o povo trabalhador). 3 1936 Surge a Constituio com a qual se pretende um boletim de vitria do Estado e do Direito socialistas, que teriam posto fim explorao do homem pelo homem e resolvido os diversos problemas de transio. No entanto, esta representou (aparentemente) o afastamento de certas instituies do perodo revolucionrio e a aproximao dos esquemas do Estado constitucional representativo. Assim, deixou de haver sufrgio de classe em detrimento do universal, direto e igual (pois j no havia burguesia exploradora). No fundo, apesar de estabelecer uma coletivizao rgida do Estado Sovitico, correspondendo ao apogeu da direo para uma sociedade comunista cujo mentor Estaline, a Constituio que mais se assemelha formalmente s que vigoravam na altura na Europa. 1977 Esta props-se expressamente a ampliar e aprofundar a democracia socialista. Nela encontram-se a prescrio expressa do principio da legalidade socialista e uma enumerao mais completa e precisa dos direitos dos cidados, bem como um novo capitulo sobre o desenvolvimento social e cultural, a consagrao do principio da coexistncia pacifica no domnio da politica externa e o reforo da institucionalizao do partido comunista. Esta veio a sofrer em 1989 e 1990 importantes modificaes no que respeita organizao poltica, mas estas revelaram-se insuficientes e contraproducentes, pelo que a sua vigncia foi limitada.
A caracterstica especifica deste sistema de matriz sovitica remete para o domnio de todo o poder pelo partido comunista, do qual decorre a conceo leninista. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Esta prev que o partido, depois de ter permitido ao proletariado a conquista do poder, o exera em seu nome. O partido comunista apresenta-se como um partido ideolgico apto a enquadrar massas, apresentando uma estrutura centralizada, com direo do topo para a base, e com papel reconhecido pela Constituio. No fundo, a realidade do poder est no partido e o verdadeiro chefe poltico sovitico o Secretrio-Geral do partido. Juridicamente, os atos polticos provm dos rgos do Estado, mas politicamente, as decises so sempre tomadas pelos rgos do partido. Ora, segundo a doutrina marxista-leninista, cada regime econmico tem a sua Constituio. A Constituio socialista, expresso do regime econmico socialista, desempenha uma funo simultaneamente de balano do que est feito (no socialismo) e de programa do que falta fazer (a caminho do comunismo). Da que a ideia de Constituio seja diferente da do Estado Constitucional, Representativo e de Direito. Tambm a legalidade (ideia de lei e do principio da legalidade) assumem interpretaes diferentes num e noutro Estado: no sovitico est em causa uma ideia formal da lei, pois os atos tm de ser legais; e o princpio da legalidade vem referido no artigo 4 da Constituio, sendo considerado enquanto princpio integrador, pois os atos so legais quando e enquanto contribuem para uma sociedade socialista. Este sistema reala ainda os direitos econmicos, sociais e culturais e, ao mesmo tempo, ignora as liberdades individuais. Pese embora o facto de estas tambm receberem consagrao constitucional, a experincia prtica foi de constante desrespeito destas garantias e a segurana dos cidados nunca chegou a ser preservada pela legalidade socialista. As constituies e a doutrina marxista-leninista afirmam o princpio da unidade do poder do Estado (diferente do dogma da separao de poderes do constitucionalismo liberal). Todo o poder aos sovietes, ou seja, todos os sovietes so titulares do poder do Estado, pelo que em cada escalo, o poder exercido pelo respetivo soviete. No seguimento da Constituio anterior, a de 1977 declara o soviete supremo como rgo superior do poder e o Conselho de Ministros o rgo executivo e administrativo superior do poder do Estado da URSS. Ao soviete supremo (constitudo por duas camaras devido ao federalismo) competiam todas as decises polticas da Unio. Porm, exercia os seus poderes, salvo em escassos dias de reunio por ano, atravs do Praesidium, segundo uma delegao ou substituio permanente predeterminada pela Constituio. Este ltimo era o verdadeiro rgo de direo poltica suprema (espcie de Chefe de Estado colegial). Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Da que se torne mais adequado qualificar o sistema de governo como diretorial e no convencional. A famlia de DC de matriz sovitica a mais homognea de todas as quatro famlias constitucionais. Este acabou por se expandir Sua, China (1949), Monglia (1922) e ao Vietnam.
2. SISTEMAS CONSTITUCIONAIS NO INTEGRADOS EM FAMLIAS 2.1. O SISTEMA CONSTITUCIONAL SUO
A histria constitucional sua divide-se em quatro grandes perodos: 1 Confederao (at Rev. Francesa) com cantes de Governo Aristocrtico e outros de Governo Democrtico. 2 Repblica Helvtica e o Ato de Mediao de Napoleo. 3 Confederao (1815-1848). 4 Federao (desde 1848). Recentemente, em 1999, foi aprovada uma nova Constituio que, em rigor, nada mais constitui do que uma reviso total da Constituio de 1948. Como caractersticas singularizadoras deste sistema constitucional apontam-se as seguintes: Federalismo cantonal: cada Estado federado parece ter mais que ver com as cidades-estados da Grcia antigo do que com os Estados modernos. Prtica secular de democracia direta em cinco dos menores cantes, atravs de assembleias populares. Consagrao e frequncia da iniciativa popular e do referendo, sendo este ultimo obrigatrio para a reviso constitucional e facultativo para as leis ordinrias. Sistema de governo federal como sistema diretorial. Relativa timidez da fiscalizao da constitucionalidade, a cargo do Tribunal Federal, pois a ela s esto sujeitas as leis cantonais. Certa plasticidade da Constituio devido frequncia de alteraes que sofre. Os rgos polticos federais so a Assembleia Federal (parlamento bicamaral tpico do federalismo e composto pelo Conselho Nacional e pelo Conselho dos Estados) e o Conselho Federal (rgo executivo da Federao, integrado por 7 membros, eleitos Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
por 4 anos para a Assembleia, mas que no dependem da confiana desta para se conservarem em funes). Todos os anos, a Assembleia federal elege um dos membros do Conselho como presidente da Confederao (no se trata de um Chefe de Estado pois no tem competncia prpria). O poder na Sua est distribudo entre estes dois rgos polticos, e apesar de o Conselho Federal ser eleito pela Assembleia, exerce, com autonomia e estabilidade, a direo poltica do Estado. O Conselho de Federal est na Sua como o Presidente dos Estados Unidos. Este sistema de Governo deve ser caraterizado de diretorial devido ao seguinte: 1 Colegialidade do Conselho Federal: no h Chefe de Estado singular, mas colegial. 2 Inexistncia de responsabilidade poltica do Conselho perante a Assembleia: casamento sem divrcio. 3 Impossibilidade de dissoluo da Assembleia pelo Conselho e, ao contrrio dos EUA, a inexistncia de poder de veto. Curiosamente, a designao oficial da Sua , ainda hoje, a Confederao Helvtica, o que no corresponde verdadeiramente forma de Estado. Este sistema ainda importante devido existncia de mecanismos de democracia direta (quando os cidados tomam por eles prprios as decises) e semidirecta (quando os cidados no intervm diretamente, mas ajudam a resolver os problemas). Assim, nos cantes mais pequenos pratica-se uma democracia direta e nos cantes maiores uma democracia semidirecta.
2.2.
OS SISTEMAS CONSTITUCIONAIS ALEMO E AUSTRACO
Os sistemas Alemo e Austraco so analisados sistematicamente em termos paralelos porque, em termos de evoluo cronolgica, tm um percurso anlogo, sofrendo alteraes idnticas e paralelas. Estes so tambm sistemas com a mesma lngua, apresentando uma cultura organizacional idntica (tm o mesmo tipo de instituies politicas, sociais, culturais e econmicas). Nestes pases, o constitucionalismo assume um significado diverso, na medida em que na Alemanha e na ustria, quase todos os governos conseguem resistir duradouramente s doutrinas liberais e democrticas, apesar dos embates revolucionrios de 1848. A monarquia constitucional de tipo austro-alemo, monarquia limitada, implica que o princpio monrquico se sobreponha ao princpio democrtico, intervindo de forma constante e efetiva no governo. A Constituio possui um contedo menos intenso e outorgada pelo monarca que, assim, aceita limitar os seus poderes. O Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Parlamento tem, pelo contrrio, a sua rea de ao estritamente demarcada. O verdadeiro titular do poder soberano continua a ser o Rei, e no o povo. Um elemento que deve ser sublinhado nesta Constituio o enaltecimento do Chefe de Governo (Chanceler), nico Ministro com funes polticas: da o chamado sistema de governo de chanceler ou de dualismo de poder executivo com concentrao de poderes. Com a derrota na I Guerra Mundial, desaparecem os chamados Imprios Centrais, proclamam-se sistemas republicanos e preparam-se novos textos constitucionais (Weimar, 1919 + Austraca, 1920). Estas duas Constituies apresentam algumas semelhanas, nomeadamente o facto de possurem um grande rigor tcnico, de preverem formas federativas de Estado e sistemas semipresidenciais ou parlamentares racionalizados, ou seja, com uma base que assenta no parlamentarismo puro, mas introduzindo adies que nada tm a ver com ele. A Constituio de Weimar pode considerar-se o mais importante texto nessa altura, pois prescreve uma regra de dupla responsabilidade poltica do Governo e prev o recurso ao povo, por eleies e referendos, para decidir eventuais conflitos. No fundo, procura conciliar a necessidade de haver um Chefe de Estado forte com a aspirao de a Alemanha se dotar de um Parlamento plenamente soberano, mitigando o princpio representativo atravs de formas de democracia direta ou semidirecta. Esta a primeira Constituio alem republicana, bem como a primeira a estabelecer formalmente o Estado Social de Direito no mbito europeu, garantindo os direitos dos particulares e apontando ao Estado a obrigatoriedade de interveno para a garantia dos mesmos. Distinguem-se assim duas geraes de direitos fundamentais: a primeira refere e estabelece direitos, liberdades e garantias; e a segunda exige ao Estado uma interveno, para que haja uma efetiva manuteno dos direitos econmicos, sociais e culturais. A Constituio Austraca, elaborada por Hans Kelsen, tendo uma estrutura positivista e hierarquizada, estabelece uma fiscalizao da constitucionalidade atravs de um Tribunal Constitucional. Foi suspensa em 1929 e reposta em 1945. A derrota em Versalhes e as vicissitudes que atingem ambos os sistemas provocam, na Alemanha, a instituio de uma ditadura nacional socialista, e na ustria, em consequncia tambm da ditadura nazi, uma anexao daquela por parte da Alemanha. No final da II Guerra Mundial, a Alemanha divide-se em RDA (Republica Democrtica Alem) e RFA (Republica Federal Alem), sendo que a primeira se rege pela Constituio de 1968, de ideologia marxista-leninista, e a segunda pela Constituio de Bona de 1949.
A Constituio de Bona apresenta algumas caractersticas essenciais, entre as quais se destacam as seguintes: Realce da ideia de democracia e relevo do princpio democrtico. Preocupao com a previso e efetivao dos direitos fundamentais. Consagrao de um sistema de governo que parte do parlamentar Britnico, mas que pode definir-se como um sistema parlamentar racionalizado, com introduo de elementos de racionalizao que tm em vista o fim da instabilidade politica. Moo de censura construtiva, exigindo a apresentao de um programa alternativo de governo. Sada da circulao poltica dos partidos que no consigam obter mais do que 5% nas eleies, no havendo bipartidarismo. A adoo do sistema parlamentar uma das novidades da Constituio. O Governo, composto pelo Chanceler e por Ministros da sua escolha, passa a ser responsvel perante a Assembleia Federal. O funcionamento prtico do sistema , sob vrios aspetos, semelhante ao Britnico. Interessa ainda referir que, ainda que sem consagrao na Constituio, o sistema eleitoral adotado, de representao proporcional personalizada. Assim, e em conexo com o empenho de tutela e reforo dos direitos fundamentais e do Estado de Direito e, em geral, de preservao da ordem constitucional de valores, foi institudo um Tribunal Constitucional, cujo esforo construtivo tem sido relevante. Aps a queda do muro de Berlim, verificou-se um surpreendente rpido processo de unificao da Alemanha, mediante tratados entre os dois Estados Alemes: RFA e RDA. Simultaneamente, verificou-se um processo de unificao entre estes, e as quatro potncias ex-ocupantes: EUA, Frana, Gr-Bretanha e Unio Sovitica. No se constitui um novo Estado, mas d-se extenso Republica Federal aos cinco. A Constituio de Bona, porque provisoria, deveria cessar com a unificao. No entanto, foi modificada de modo a subsistir como definitiva.
3. OS SISTEMAS CONSTITUCIONAIS DO BRASIL E DOS PALOP 3.1. SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
O constitucionalismo nasceu em Portugal e no Brasil ao mesmo tempo, nomeadamente com a revoluo de 1820. Assim, a Constituio de 1822 seria votada por portugueses e brasileiros, formalizando o Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves. Assim, interessa analisar quais as influncias reciprocas a nvel constitucional que se verificaram entre o Brasil e Portugal: Apesar de a Constituio de 1822 no chegar a vigorar no Brasil, em virtude de este se tornar independente poucos dias antes da aprovao da Constituio, influenciou fortemente o projeto de Constituio de 1823. Seguidamente, a Carta Constitucional de 1826 seria, literalmente, decalcada da Constituio brasileira de 1824. Neste sentido, as duas Constituies vigorariam conjuntamente durante cerca de meio sculo, da que se falasse numa famlia constitucional luso-brasileira. Ressalve-se, ainda, que a primeira Constituio republicana brasileira (1891) exerceu grande influencia sobra a primeira Constituio republicana portuguesa (1911). As tendncias autoritrias imperantes em Portugal de 1926 a 1974 tiveram paralelo no Brasil por duas vezes: 1937-1945 1964-9185 Da que a nossa Constituio de 1933 tenha inspirado a brasileira de 1937, levando criao de um Conselho de Economia Nacional (idntico cmara corporativa) e a atribuio ao PR dos poderes de dissoluo da cmara dos deputados e da feitura de decretos-leis. As Constituies atuais de ambos os pases (1976 em Portugal e 1988 no Brasil) apresentam tambm muitos traos em comum (extenso das matrias com relevncia constitucional; cuidado com a garantia dos direitos de liberdade; descentralizao; entre outros), de tal forma que a Constituio brasileira at consagre regras ou institutos provindos da portuguesa. Registe-se ainda a introduo (Brasil desde 1969 e em Portugal desde 1971) de clusulas constitucionais de equiparao de direitos portugueses e brasileiros, concretizados atravs da Conveno de 1971, celebrada em Braslia. A primeira Constituio, datada de 1824, representa um compromisso entre as ideias liberais e a tradio monrquica europeia. As fontes deste texto foram o projeto Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
vindo da Assembleia Constituinte, as teses de Benjamin Constant de um poder real convertido em moderado e, porventura, a Carta Constitucional francesa de 1814. Esta declarava a separao de poderes, mas com saliente posio do Imperador, simultaneamente titular do poder moderador e chefe do poder executivo. Os representantes da nao eram o Imperador e o Parlamento, chamado de Assembleia Geral. O catlogo de direitos individuais era idntico aos das Constituies liberais, mas a escravatura continuava a ser, direta ou indiretamente, admitida. No fundo, estabelece-se uma monarquia constitucional, apesar de haver uma concentrao do poder executivo no monarca. O poder moderador constitua uma forma de introduzir harmonia e equilbrio dentro da separao tradicional de poderes: Poder Executivo Poder Judicial Poder Legislativo Monarca Tribunais Duas Cmaras: Representativa de opinio; Representativa de durao. Monarca
Tradicional
Benjamin C.
Poder Moderador
A segunda Constituio, de 1891, foi feita imagem do sistema constitucional de modelo norte-americano. Foi reorganizado o poder, distribudo entre a Unio e os Estados federados, e substituiu-se tendncia parlamentar um princpio de governo presidencial. Assim, incorpora-se um federalismo complexo, em que a Unio constitui o Governo soberano da federao, e os Estados e Municpios constituam Governos autnomos. No fundo, a Unio tem uma Constituio federal, os Estados federados tm Constituio e os Municpios munem-se de leis orgnicas, que so tambm uma forma de juridificar o exerccio do poder politico. Porm, trata-se de um federalismo imperfeito porque se o federalismo implica uma diviso total de poderes, no Brasil h uma forte concentrao do poder executivo. Assim, alguns autores falam da existncia de um ultra-federalismo (poltica do caf com leite alternncia de Presidentes entre dois Estados: So Paulo e Minas Gerais). O federalismo ainda imperfeito devido existncia de uma republica com governo representativo, de uma sistema presidencial com a particularidade de, nem o Presidente, nem os Governadores poderem ser reeleitos, e de um sistema de fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade. A terceira Constituio surge em 1934 e tem a mesma estrutura e fontes da centralizada Constituio portuguesa de 1933. Assim, autoritria de direito e resulta das consequncias da crise de 1929, sendo uma tentativa de cpia do sistema fascista italiano de 1922, destacando-se a figura do Presidente Gertlio Vargas. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
A quarta Constituio (1937), apesar de ser provocada por um golpe de Estado, apresenta os princpios base da anterior. A quinta Constituio (1946) procura ultrapassar a tendncia autoritria de direita das Constituies de 1934 e 1937, com o objetivo de voltar ao espirito de 1891. Em 1967 surge a sexta Constituio, aps o golpe de Estado ou Revoluo de Maro de 1964. Esta permanentemente alterada por vrias revises ou Atos Constitucionais, de tal forma que h autores que discutem se o primeiro Ato Constitucional no ter sido ele prprio uma outra Constituio (1971). Por fim, a Constituio de 1988, em termos tcnicos bastante complexa e perfeita, procura descentralizar o poder e d importncia ideia de cidadania e dos direitos fundamentais. Assim, um dos valores fundamentais que a carateriza o respeito pelo valor do trabalho. Esta uma Constituio social, pelo que defende direitos econmicos e sociais e reclama interveno do Estado para a sua garantia. Assim, estabelece um presidencialismo. A organizao do poder politica federal mantem-se fiel diviso clssica dos trs poderes e ao sistema presidencial, este algo controlado e fiscalizado. Assim, no Congresso (bicamaral) a Cmara dos Deputados eleita por 4 anos, por representao proporcional em cada Estado e no Distrito Federal, e o Senado por representao maioritria, elegendo cada Estado e o Distrito Federal 3 senadores, com mandato de 8 anos. O Presidente da Repblica eleito por sistema de dois turnos ou duas voltas (como em Frana e Portugal), por 4 anos. Este auxiliado pelos Ministros de Estado.
3.2.
SISTEMAS CONSTITUCIONAIS DOS PALOP
O acesso independncia dos cinco pases africanos de lngua portuguesa no se fez ao mesmo tempo e nos mesmo termos em que decorreu o acesso dos demais pases da frica. No que respeita aos PALOPs esto em causa estados que sofreram um processo dramtico de acesso independncia, ao invs da situao de evoluo que se verificou, por exemplo, com as ex-colnias francesas e britnicas. Assim, podem identificar-se duas fases ou geraes, tendo em conta o numero de Constituies desses Estados e o facto de, na maior parte deles, j estar em vigor a segunda Constituio aps os Acordos de Independncia celebrados entre 1974 e 1975 em Argel, Lusaka e Alvor. Vejamos: Constituies o 1 Gerao Angola 1975; Moambique 1975; S. Tom e Prncipe 1975; Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Guin 1973; Cabo Verde 1975 (provisria) + 1980; o 2 Gerao S. Tom e Prncipe 1990; Angola 1992; Moambique 1992; Cabo Verde 1992; Guin 1993; A 17 de Julho de 1996 foi constituda a Comunidade de Pases de Lngua Portuguesa. Apesar de no haver referencia direta a uma estrita aproximao de modelos polticos, podemos ainda assim encontrar nveis de comparao entre membros da CPLP. Para uma anlise detalhada das Constituies de 1 e 2 gerao, consultar tomo I, Jorge Miranda, pginas 240 a 243.
1. AS CONSTITUIES PORTUGUESAS EM GERAL

O constitucionalismo surge entre ns por via revolucionria, ou seja, no por continuidade, mas por corte com o passado. Assim, a histria constitucional portuguesa aproxima-se bastante do exemplo francs, mas apresenta uma maior estabilidade do que as situaes verificadas em Espanha ou nos pases da Amrica Latina. As nossas Constituies so o produto do circunstancialismo histrico do pas e reflexo de determinados elementos polticos, econmicos, sociais e culturais. Na verdade, a histria constitucional portuguesa em sentido moderno comea em 1820 com a Revoluo Liberal de 24 de Agosto, na cidade do Porto, que vai determinar o fim da monarquia tradicional e o incio do sistema constitucional. Existe, pois, uma relao constante entre a histria poltica e histria constitucional portuguesa. So os factos decisivos da histria poltica que, direta ou indiretamente, provocam o aparecimento das Constituies, a sua modificao ou a sua queda. E o contrario tambm: as Constituies, por consubstanciarem certo sistema poltico e por se repercutirem no sistema jurdico e social, vm a ser, elas prprias, igualmente, geradoras de novos factos polticos. Assim, torna-se necessrio considerar a experiencia constitucional portuguesa a partir de trs grandes perodos e da histria constitucional: 1 Constitucionalismo Liberal (1820-1926) a. Inicio: Revoluo Liberal b. Perodos do Constitucionalismo Liberal i. Instaurao do liberalismo ii. Regenerao iii. Crise da Monarquia Constitucional iv. Primeira Repblica
Durante esta fase sucedem-se quatro Constituies a de 1822, de 182611, de 1838 e a de 1911 que se repartem por diferentes vigncias. H duas efmeras restauraes do antigo regime e passa-se da monarquia repblica. Este um perodo que corresponde ao Estado Liberal, em que prevalece, apesar das contrarrevolues e das duas restauraes da monarquia absoluta, uma ideia de direito liberas, como aparece consagrada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), no seu artigo 16. As ideias relevantes nesta poca relacionam-se
11
Carta Constitucional: tem esta designao por ter sido outorgada pelo monarca.
nomeadamente com a garantia dos direitos e liberdades, com a separao de poderes e com o liberalismo poltico e econmico. As quatro Constituies que surgem nesta poca devem-se, por um lado, dificuldade de instaurao do liberalismo em Portugal (que surge como estrangeirado), no se adaptando s necessidades do pas. No fundo, a Constituio de 1911 produto da instaurao da Repblica e no tem grande significado na alterao do plano da histria constitucional, j que as estruturas constitucionais so as mesmas, bem como a ideia de Direito. O que muda , na verdade, a forma de Governo. 2 Constitucionalismo Autoritrio (1926-1974) a. Inicio: Golpe de Estado b. Perodos do Constitucionalismo Autoritrio i. Governo militar direto ii. Incio e apogeu do Estado novo iii. Decadncia e fuga adoo das frmulas democrticas europeias iv. Guerras ultramarinas
Aqui verifica-se uma quase obnubilao12 do Estado constitucional, representativo e de Direito ou, por outras palavras, h a pretenso de se erguer um constitucionalismo diferente (Estado Novo), corporativo e autoritrio. Este o perodo da Constituio de 1933. Comea com a ditadura militar e prolonga-se com a ditadura pessoal de Salazar e com a interveno final de Marcello Caetano. H, nesta fase, uma restrio das liberdades pblicas e uma concentrao de poderes na figura do Chefe do Governo, apesar de, na Constituio, tal vir prevista para a figura do PR. O regime autoritrio, mas no chega a ser totalitrio, pois no absorve totalmente a sociedade no Estado e no nega as liberdades pblicas e privadas. Assim, um regime que se afirma como antiliberal, antiparlamentar e corporativo. No plano econmico defende a interveno e controlo estaduais. Traduz-se na institucionalizao de organizaes corporativas, onde se inseria toda a sociedade. Era atravs das corporaes, e no do sufrgio, que se tinha acesso ao poder politico. um regime muito parecido com os que se verificaram na Europa entre as duas guerras. 3 Constitucionalismo Democrtico (1974) a. Inicio: 25 de Abril b. Perodos
12
Lentido.
i. 25 Abril 11 Maro 1975 ii. 11 Maro 25 Novembro 1975 iii. 25 Novembro 1975 em diante Com a revoluo do 25 de Abril, entra-se na poca atual, em que o pas caminha para um regime pluralista com tendncias descentralizadoras e socializantes. Daqui resulta a Constituio de 1976, que significa a abertura para horizontes e aspiraes de Estado Social e Estado de Direito democrtico. S nesta altura se pode falar efetivamente em constitucionalismo democrtico, visto que s agora est consignado o sufrgio universal. No sculo 19, apesar de as Constituies o no dizerem expressamente, entendia-se que as mulheres no tinham direito de voto. No fundo, a Constituio procurou realizar a democracia a todos os nveis econmico, social e cultural.
1.1.
DADOS IMPORTANTES
bastante varivel a durao das Constituies e no h vigncia contnua de todas, pelo que existem espaos em branco entre elas, mesmo se, entretanto, tiverem sido publicadas leis formalmente constitucionais. A instabilidade constitucional portuguesa advm da existncia de inmeras Constituies, mas tambm de todas elas (com exceo para as de 1822 e 1838) terem sofrido vrias revises constitucionais.
2. AS CONSTITUIES LIBERAIS 2.1.
PLANO DE VIGNCIA: IDEAL E REAL

Ideal (seria que) o o o o o De 1822 a 1826 vigorasse a Constituio de 1822; De 1826 a 1838 vigorasse a Constituio de 1826; De 1838 a 1911 vigorasse a Constituio de 1938; De 1911 a 1926 vigorasse a Constituio de 1911. No entanto: A Carta Constitucional vigorou trs vezes (1826-1828; 1834-1836; 1842-1910). A Constituio de 1822 vigorou duas vezes (1822-1836; 1836-1838).
Apenas a Constituio de 1838 teve uma vigncia continua (1838-1842). A Constituio de 1911 vigorou duas vezes (1911-1917; 1918-1926).
Na Realidade (o que aconteceu foi) o 1820-1822: Correspondeu fase ps-revolucionria imediata e antecedente da Constituio. o 1822-1823: Primeira vigncia da Constituio 1822. o 1823-1826: Abolio da Constituio e regresso precrio ao regime anterior, apesar de D. Joo VI ter mandado elaborar um projeto de Constituio. Monarquia Absoluta. o 1826-1828: Vigncia da Carta Constitucional de 1826 e concentrao de poderes no monarca. o 1828-1834: Regime legitimista de D. Miguel e guerra civil desde 1832. Monarquia Absoluta. o 1834-1836: Segunda vigncia da Carta Constitucional de 1826. Data a partir da qual passamos a ter em Portugal uma dualidade na chefia do Estado e do Governo, visto que surge a figura do Primeiro-Ministro Duque de Palmela. o 1836-1838: Segunda Vigncia da Constituio de 1822 e preparao de uma nova Constituio. o 1838-1842: Vigncia da Constituio de 1838. o 1842-1851: Terceira vigncia da Carta Constitucional de 1826. o 1851-1852: Preparao da reforma da Carta. o 1852-1910: Continuao da vigncia da Carta Constitucional de 1826, alterada pelo Ato Adicional de 1852. o 1910-1911: Governo provisrio da Repblica. o 1911-1917: Vigncia da Constituio de 1911. o 1917-1918: Governo Sidnio Pais e alterao da Constituio de 1911 pelo Decreto n 3997, 30 Maro de 1918. o 1918-1926: Segunda vigncia da Constituio de 1911.
2.2.
CONSTITUIO DE 1822
A Constituio de 1822 dos textos mais importantes do constitucionalismo portugus, pois esta marca o incio do verdadeiro constitucionalismo em Portugal. Esta tem por fontes diretas e principais a Constituio de Cdis e as Constituies francesas
de 1791 e 1795. ps-revolucionria liberal, porque marca uma rutura evidente com a trajetria anterior. Esta constitui a primeira Constituio portuguesa formal, pelo que apontada como radical e quimrica, quase ingnua. a primeira Constituio formal que estabelece uma unio real e adere a uma ideia de patriotismo e nacionalismo liberais. Assim, esto na sua origem grandes linhas de constitucionalismo francs. O que se procura a criao de instituies politica moldadas pelo constitucionalismo emergente da Revoluo Francesa, sem romper com as tradies nacionais, adotandose, simultaneamente, uma linha econmico-social bastante moderada. O processo constituinte compreendeu dois momentos: primeiro, definiram-se as bases da Constituio, e s depois foram elaborados e redigidos os preceitos constitucionais (aprovados por uma Assembleia Cortes Gerais Extraordinrias e Constituintes). As Cortes englobam o conjunto de deputados, correspondendo a uma Assembleia, sendo que aqui se encontra o poder legislativo. Os princpios norteadores da Constituio de 1822 so os seguintes: 1 2 3 4 Princpio democrtico; Princpio representativo; Princpio da separao de poderes; Princpio da igualdade jurdica e do respeito pelos direitos pessoais.
Esta Constituio dedica o seu primeiro ttulo aos direitos e deveres individuais dos portugueses a nica Constituio portuguesa que o faz, e conclui-se que este ttulo corresponde a qualquer das declaraes de direitos francesa. Ao mesmo tempo, d realce educao e estabelece uma ligao entre direitos polticos e habilitaes literrias. Ao contrrio das concees crists e liberais, este texto pressupe a aceitao da escravatura em mais de um preceito (mas por causa do ultramar). No entanto, e porque pensada para o Brasil, esta Constituio incumbe as Cortes e o Governo de terem particular cuidado na civilizao dos ndios. A Constituio de 1822 consigna uma estrita forma de governo representativo (A soberania reside essencialmente na Nao), mas que apenas pode ser exercida pelos seus representantes legalmente eleitos. Diz-se que este um sistema de Governo com carater para-republicano, porque os poderes do monarca atribuem a este uma figura simblica semelhante ao Chefe de Estado. Do ponto de vista de poder atribudo aos rgos, o poder monrquico est muito reduzido.
O poder legislativo compete Assembleia unicameral e o poder executivo ao Rei, assistido pelo Conselho de Estado e por Secretrios de Estado. a realizao do princpio da separao de poderes, mas com supremacia das Cortes, devido ao seu carater mais democrtico, pela sua estrutura e pelo regime das suas relaes com o Rei. O poder judicial pertence ao juiz letrado ou de carreira. Assim, a Constituio de 1822 configura a monarquia como limitada, consagrando a soberania nacional e a separao de poderes.
2.3.
CARTA CONSTITUCIONAL DE 1826
Antes de mais, interessa dizer que esta se designa por Carta Constitucional porque foi feita pelo Rei e outorgada ao Estado, pelo que no foi aprovada pelo Parlamento nem pelas Cortes. Marcello Caetano afirmou mesmo que esta foi a Constituio mais monrquica do seu tempo. Esta tem por fonte a Constituio brasileira, embora com diferenas explicveis pelas diversas circunstncias dos dois pases. A outorga feita pelo Rei implica, desde logo, uma alterao na natureza do regime poltico, pelo que este passou de monrquico, a monrquico constitucional e tal exerccio do poder constituinte estabeleceu a sua ltima manifestao enquanto Rei absoluto. Passa ento a exercer um poder constitudo ao lado de outros. Apesar de no proclamar o princpio da soberania nacional, a Carta Constitucional declara expressamente que o governo monrquico, hereditrio e representativo, de tal forma que considera como representantes da Nao o Rei e as Cortes (principio representativo em detrimento do principio monrquico). A Carta relega para o seu ltimo artigo os direitos fundamentais, conferindo-lhe um menor relevo sistemtico. No entanto, descobre-se nela um maior equilibro entre liberdades e garantias. Aos trs poderes vindos do sculo 18 (legislativo, executivo e judicial), a Carta Constitucional de 1826 acrescenta um quarto poder o moderador. E tal como est previsto no seu artigo 71, o poder moderador13 a chave de toda a organizao politica e compete privativamente ao Rei. O objetivo era encontrar um poder verdadeiramente neutro, mas este acabou por se traduzir numa concentrao deste no monarca, j que alm dele, possua tambm o poder executivo. Sublinhe-se que o poder moderador foi teorizado por Benjamin Constant e havia j sido previsto na Constituio Brasileira de 1824. Dele resultam poderes
A Carta tornar-se-ia, na prtica, uma Constituio factcia, em virtude das importantes inflexes normativas que sofreram o princpio monrquico e o poder moderador, que surge aqui previsto.
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extraordinrios para o monarca, como por exemplo a nomeao e convocao de Cortes, o poder de sancionar os decretos aprovados pelas Cortes, a nomeao e demisso de Ministros, entre outros. Ao lado do Rei surge um Parlamento bicameral, constitudo pela Cmara dos Pares (eletiva por sufrgio censitrio e indireto) e a Cmara dos Deputados (hereditrios e vitalcios). A prtica da Carta inclinar-se-ia para uma orleanista de responsabilidade poltica dos Ministros, simultaneamente perante o Rei e perante as Cortes. Ressalve-se ainda que esta foi alvo de trs Atos Adicionais - o de 1852, o de 1855 e o de 1907 -, um decreto ditatorial em 1895 e uma proposta de lei de reforma, em 1900, mas que no chegou a ser aprovada.
2.4.
CONSTITUIO DE 1838
A Constituio de 1838 resulta do acordo entre as Cortes e o monarca e um dos textos mais aperfeioados, tcnica e literariamente. Em virtude de resultar de um acordo, uma constituio pactcia, o que se encontra desde logo patente no seu prembulo. costume dizer-se que representa uma sntese dos textos de 1822 e 1826, e tem ainda como fontes as Constituies francesa de 1830, belga de 1831 e a brasileira e espanhola de 1837. considerada, quanto ao seu contedo, como uma Constituio compromissria, pois tenta chegar a um compromisso entre as duas Constituies anteriores: h uma tentativa de moderao da ltima com recurso primeira. Reafirma a soberania nacional, restabelece o sufrgio direto e elemina o poder moderador, embora institua uma segunda cmara (dos Senadores). Regressa, ento, tripartio de poderes (legislativo, executivo e judicial). Esta Constituio volta a consagrar a matria de direitos fundamentais num ttulo parte, at mais desenvolvido e apurado, alargando o equilbrio entre as liberdades e as garantias. Apresenta-se como mais clara do que os textos constitucionais anteriores, no sentido de um possvel pendor parlamentar mitigado. A eleio por sufrgio direto do Parlamento, por um lado, e os poderes institucionais do Rei, por outro, levariam a uma monarquia constitucional idntica francesa. Foi a nica Constituio liberal a apresentar uma vigncia contnua.
2.5.
CONSTITUIO DE 1911
Das quatro Constituies produzidas em assembleia constituinte, esta a mais rapidamente elaborada, e estabelece uma nova forma de Governo (Repblica) esta a nica mudana em termos estruturas comparativamente Constituio de 1822. A Constituio de 1911 pretende levar at s ltimas consequncias os princpios de 1820-1822, vendo na repblica a mais perfeita expresso dessas ideias, tentando recuperar os valores e a estrutura constitucional do texto de 1822. Tambm aqui se confere um ttulo nico para os direitos e garantias individuais e no se consagra o sufrgio universal e o sufrgio censitrio desaparece por algum tempo. Estabelece-se o servio militar obrigatrio para todos os portugueses, cada qual segundo as suas aptides. No se prev o direito de greve. Utiliza-se pela primeira vez a expresso Constituio da Repblica Portuguesa. Esta considera rgos da soberania nacional o poder legislativo, o poder executivo e o poder judicial, independentes e harmnicos entre si. Assim, o legislativo exercido pelo Congresso Bicameral (Cmara dos Deputados + Senado, ambos eletivos, mas com diferente durao, respetivamente, 6 e 3 anos), o poder executivo pertence ao PR e aos Ministros, sendo que o primeiro eleito por dois teros dos votos pelo Congresso bicameral. Em virtude do maior peso do Congresso, do apagamento do PR e da responsabilidade poltica dos Ministros perante as Cmaras, este sistema de governo diz-se parlamentar de assembleia ou parlamentar atpico. Reduz-se assim o Presidente a uma figura representativa com poucos poderes de interveno, deslocando-se o centro da vida poltica para o Parlamento e para os diretrios partidrios. Tal veio provocar, num perodo de grande instabilidade, uma enorme frequncia de crises, Governo e de PR. Por influncia da Constituio brasileira mas, sobretudo, por razes internas, a Constituio de 1911 reconhece aos tribunais uma competncia de apreciao da constitucionalidade das leis, segundo o modelo americano. Sublinhe-se que este foi mesmo o primeiro texto constitucional europeu a prever expressamente tal competncia. Esta Constituio foi objeto de cinco leis de reviso constitucional, uma das quais permite a passagem deste sistema de governo parlamentar a um sistema quase presidencialista. Durante a ditadura de Sidnio Pais e a pretexto de lei eleitoral, o Governo introduziu importantssimas modificaes constitucionais (ver pginas 297 e 298, Tomo I, Jorge Miranda) que prefiguram no s um regime de ndole corporativa, mas tambm a opo por um regime presidencial. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
No entanto, a alterao no sobreviveu ao assassinato de Sidnio Pais, j que dois dias depois deste, a Constituio de 1911 viria a ser reposta na ntegra.
3. A CONSTITUIO DE 1933
O interregno entre a revoluo de 1926 (Golpe de Estado) e a Constituio de 1933 ou Ditadura Militar constitui um dos mais largos intervalos constitucionais portugueses e a gnese desta Constituio, considerada uma das mais complexas e atribuladas. Em princpio, continuou em vigor a Constituio de 1911, mas no tardariam a ser publicados numerosos decretos com fora de lei que comportariam alteraes constitucionais. O Golpe militar de 1926 parecia ter apenas como objetivos concentrar num s rgo os poderes legislativo e executivo, mas acabou por se revelar mais ambicioso. Verifica-se um debate poltico no interior do novo regime, sendo que vencem os apoiantes de Salazar, que defendem uma nova Constituio. Assim, entramos na fase do Estado Novo, com Salazar a tomar posse como Ministro das Finanas e, mais tarde, como Chefe do Executivo. O Estado novo surge num momento de instabilidade interna e externa, mas Salazar consegue sanar as contas oramentais e apresentar um equilbrio financeiro que representa o fim do dfice oramental. Salazar, antiliberal, antiparlamentar e antidemocrtico, impe um regime autoritrio na prtica, j que formalmente, h sempre um princpio de livre nomeao dos titulares de cargos polticos previsto na Constituio e as liberdades so postas em causa, mas no destrudas. Os objetivos do Estado Novo so: a consagrao dos direitos sociais, apesar dos direitos, liberdades e garantias poderem ser restringidos sem observncia de quaisquer condies; limitao do regime corporativo pela ideia de unidade moral e bons costumes que cabe assegurar ao Estado; estrutura piramidal de organizao politica. H um trplice compromisso entre liberalismo e autoritarismo, entre democracia e nacionalismo e entre repblica e monarquia. A Constituio de 1933 inclui os territrios de frica e sia no mbito do territrio nacional, no admitindo a possibilidade de separao desses, preconizando uma ideia de inalienabilidade do ultramar associada sua unidade com a metrpole. O trao que se pretende mais original da Constituio o corporativismo, tomado como forma de organizao social e de organizao politica, e ao qual se ajuntam elementos finalsticos por influencia do integralismo lusitano, da doutrina social da Igreja, do socialismo catedrtico e da Constituio de Weimar. Enquanto forma de organizao social, o corporativismo recorta-se atravs de uma ordem econmica e social. Como forma de organizao politica, visa a Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
participao das sociedades primrias no poder, considerando que o cidado deve integrar-se numa organizao e s assim tem o direito de sufrgio. As estruturas corporativas existentes so as famlias, as freguesias, a Cmara Nacional Corporativa e o Presidente da Repblica (mantm-se a regra de inelegibilidade, tem de ter mais do que 35 anos). Em suma, a ideia de Constituio subsiste como base da ordem jurdica e fundamento da legalidade dos governantes pelos seus atos. Se o objetivo do Estado Novo a implantao do Corporativismo, h autores que defendem que este no claramente concretizado na Constituio, e que na pratica no alcanado plena e completamente. O Estado Novo tem por base uma estrutura piramidal da sociedade, procurando uma via media entre o idealismo liberal e a organizao marxista que visa a insero nos sindicatos como via para a participao poltica. O especfico da conceo de Salazar sobre a organizao constitucional seria a ideia de um Estado representativo sem partidos, assente, por um lado, numa postura orgnico-corporativa sobre a essncia da nao e sobre o papel do cidado e, por outro lado, numa crtica radical aos malefcios do sistema de partidos. Defende que a luta partidria desgasta o individuo e que, portanto, se deve acabar com eles (estrutura apartidria). A Constituio consigna como rgos de soberania o Chefe de Estado, a Assembleia Nacional ( qual pertence o poder legislativo), o Governo (esta a primeira Constituio que o consagra como rgo autnomo) e os tribunais. As novidades consistem no abandono do termo poderes do Estado, no uso da designao Chefe de Estado a par da de PR e na autonomizao do Governo. O Chefe de Estado eleito por sufrgio direto e, a partir de 1959, por sufrgio indireto. A Assembleia Nacional tem noventa deputados eleitos por sufrgio direto por quatro anos (existem eleies por adeso ou ratificao, na medida em que no h livre escolha, pois os cidados apenas confirmam uma escolha j efetuada). O Governo formado pelo Presidente do Conselho e pelos Ministros, sendo aquele nomeado e demitido pelo PR. Como rgos auxiliares instituem-se um Conselho de Estado e uma Cmara Corporativa (visava representar as corporaes, defendendo os interesses das autarquias locais). A Constituio repudia a separao de poderes liberal. O sistema de governo de 1933, se no evidentemente parlamentar, to pouco pode qualificar-se de presidencial, devendo antes qualificar-se como representativo simples de chanceler. -o porque a pluralidade de rgos governativos fica encoberta pela concentrao de poderes no Chefe de Estado e porque o PR no governa e est acompanhado de um governo com competncia prpria e no pode agir sem o Presidente do Conselho de Ministros (PCM). Este constitui a figura preponderante do Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
regime, apesar de constitucionalmente ser o PR isto deve-se a uma razo poltica (que se prende diretamente com a ideologia do regime) e a uma razo jurdica (visto que o PCM referenda todos os atos do PR). Na sua longa durao, a Constituio de 1933 viria a ser objeto de nove leis de reviso constitucional que modificaram o sistema em cinco momentos ou pocas: em 1935-1938, 1945, 1951, 1959 e 1971. Em 1935-1938 e 1945, por ser dominante o antiparlamentarismo, reduz-se a fora da Assembleia Nacional, em contraste com a ampliao dos poderes do Governo (e, aqui, do Presidente do Conselho) e da Cmara Corporativa. Em 1951 verifica-se um certo equilbrio e a Assembleia desenvolve algumas virtualidades que a Constituio que abre, quanto reserva de competncia legislativa e ratificao de decretos-leis. Entretanto, comea a colocar-se o problema da eleio presidencial, o que leva a estabelecer, como garantia do regime, o requisito de idoneidade poltica dos candidatos ao cargo. Esta preocupao to evidente que, em 1959, ofusca outras preocupaes igualmente sentidas. A reviso deste ano fica assinalada pela mudana no modo de eleio do Presidente (atravs de sufrgio indireto e orgnico), e no por ter aditado reserva da Assembleia Nacional, rgo de eleio direta dos cidados, a competncia para legislar sobre as mais importantes liberdades pblicas. J em 1971, a proposta de lei de reviso orienta-se num espirito mais favorvel aos direitos fundamentais, no referente quer sua especificao, quer sua regulamentao. Define ainda as provncias ultramarinas como regies autnomas. Por fim, interessa dizer que h um desfasamento entre a Constituio de 1933 e a prtica. Relembrando Karl Loewenstein, quanto relao entre as previses da Constituio (norma constitucional) e a realidade constitucional, podem encontrar-se: Constituies Normativas: o texto da Constituio corresponde prtica, pelo que h um poder efetivo da primeira na regulao da realidade. Constituies Nominais: o grau de vinculao ou correspondncia entre a Constituio e a realidade mais tnue (h desvios, mas no muito significativos). Constituies Semnticas: em que h um total desfasamento entre o que a Constituio prev e a praxis constitucional. Quanto Constituio de 1933, h alguns autores que a consideram normativa, e outros que a consideram semntica.
4. A CONSTITUIO DE 1976
O processo que havia de conduzir Constituio de 1976 partiu da ideia de direito invocada pela revoluo de 25 de Abril de 1974. Essa ideia de direito revelou-se claramente nas proclamaes e nos atos concretos do Movimento das Foras Armadas (MFA) e veio a ter uma consagrao formal no programa das Foras Armadas, considerada uma pr-constituio. Mas a legitimidade revolucionaria teve igualmente como ponto de referncia a DUDH, citada mais de uma vez pelos rgos do poder revolucionrio e cujo imprio havia de contrastar com o regime autoritrio do qual o pas tinha sado. Das proclamaes difundidas no prprio dia 25 de Abril de 1974 e do programa do MFA logo constou o anncio pblico da convocao, no prazo de doze meses, de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita por sufrgio universal direto e secreto, segundo a lei eleitoral a elaborar pelo futuro Governo Provisrio. Estabeleceu-se ainda que, logo que a Assembleia Legislativa e o PR fossem eleitos pela Nao, a ao das Foras Armadas seria restringida sua misso especfica de defesa da soberania nacional. Mas trs circunstncias particulares viriam a assinalar o processo que se desenrolaria at Constituio: 1 Turbulncia dos dois anos entre a revoluo e a Constituio, derivada de condicionalismos de vrias ordens e traduzida, a partir de certa altura, num conflito de legitimidades e de projetos de revoluo. 2 Como consequncia da anterior e dos desvios que se verificaram em relao ao programa do MFA, celebram-se duas Plataformas de Acordo Constitucional entre os principais partidos polticos e o MFA (PREC Processo Revolucionrio Constituinte, representando um rgo entretanto criado, o Conselho da Revoluo) para predeterminar alguns pontos importantes da futura Lei Fundamental. 3 Pluralismo partidrio que brotou no pas e que se manifestou na Assembleia Constituinte, sem que houvesse maioria de qualquer partido ou coligao e tendo cada um dos seis partidos a com assento apresentado o seu prprio projeto de Constituio. Destas circunstncias resultaria uma Constituio elaborada muito sobre o acontecimento, simultaneamente sofrendo o seu influxo e reagindo e agindo sobre o ambiente politico e social, bem como sobre a limitao do debate e da deciso efetiva da Assembleia Constituinte, pelo confronto ideolgico em que esta se moveu e pela ndole de compromisso (Constituio compromissria, mas no pactcia) do texto votado. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
No processo constituinte desenrolaram-se trs fases fundamentais: uma fase de sistematizao, uma fase de elaborao e aprovao das disposies dos diferentes ttulos e captulos e do preambulo; e uma fase de redao final e aprovao global. Sublinhe-se ainda que a data da Constituio no a da sua publicao, mas a da sua aprovao procurou-se realar o exerccio ento verificado pelo povo atravs da Assembleia Constituinte. A Constituio atual , portanto, de 2 de Abril de 1976 (data da sua aprovao). Esta foi publicada em 10 de Abril do mesmo ano, entrou em vigor a 25 de Abril e em 14 de Julho entrou em funcionamento o seu sistema de rgos de soberania. A Constituio de 1976 a mais vasta e complexa de todas as Constituies portuguesas: por receber os efeitos do denso e heterogneo processo politico do tempo da sua formao, por aglutinar contributos de partidos e foras sociais em luta, por beber em diversas ideologias internacionais e por refletir a anterior experiencia constitucional do pas. Esta tem como fundamentos a democracia representativa e a liberdade poltica. Admite, porm, e por fora do pacto MFA-Partidos, a subsistncia at primeira reviso constitucional de um rgo de soberania composto por militares o Conselho da Revoluo. uma Constituio garantia e, ao mesmo tempo, uma Constituio prospetiva. Por fora do regime autoritrio derrubado em 1974 e do que foram ou poderiam ter sido os desvios de 1975, uma Constituio muito preocupada com os direitos fundamentais dos cidados e dos trabalhadores e com a diviso do poder. Todavia, surgida em ambiente de repulsa do passado prximo e em que tudo parecia possvel, procura vivificar e enriquecer o contedo da democracia. Esta uma Constituio ps-revolucionria e compromissria, traduzindo um compromisso histrico. Apresenta-se com um texto muito longo, cuja sistematizao torna incontestvel a opo pelo pensamento constitucionalista, liberal e democrtico, em contraste com as concees marxistas (os direitos fundamentais vm antes da organizao econmica). A Assembleia Constituinte discutiu qual a ordem de previso constitucional entre a ordem econmica e os direitos fundamentais, j que algumas correntes defendiam que apenas com uma verdadeira organizao econmica se garantem os direitos fundamentais. Acabou por vencer a corrente que dava primazia previso de direitos, da que estes surjam primeiro. Quanto organizao econmica, a Primeira Plataforma de Acordo Constitucional que est na base da discusso e votao daquela, sendo induzido um sistema socializante da economia. Alguns autores consideram que o texto da
Constituio apresentava nesta parte um pendor mais socialista. Como no foi inteiramente cumprido, h quem fale aqui num costume contra constitutionem. O sistema de governo de 1976 foi moldado com a preocupao maior de evitar os vcios inversos do parlamentarismo de assembleia da Constituio de 1911 e da concentrao de poder da Constituio de 1933, e tendo como pano de fundo a situao institucional ps-revolucionria. Aproximou-se assim de um governo semipresidencial. No se optou por um regime parlamentar porque quando este esteve em vigor, introduziu a instabilidade com sucessivas quedas de Governo. Acresce ainda o facto de ser necessria uma tradio de debate parlamentar e centragem do poder no Parlamento o que no existiu, j que a Constituio de 1933 havia suprimido as competncias daquele. O sistema unipessoal tambm no foi opo devido, em primeiro lugar, aos riscos e abusos que dele advm e, em segundo, porque a Constituio de 1976 se baseou no programa do MFA e nas Plataformas de Acordo Constitucional onde se explicitava que o PR haveria de ser eleito por sufrgio direto e ainda se previa tambm a existncia do Conselho de Revoluo. Neste sentido, os rgos de soberania na verso originria da Constituio de 1976 so os seguintes: Presidente da Repblica o Tambm presidente do Conselho da Revoluo. o Mesma legitimidade politico-eleitoral da AR. o Eleito por sufrgio direto. Assembleia da Repblica o Parlamento unicameral. o Mesma legitimidade politico-eleitoral do PR. o Eleita por sufrgio direto. Governo o rgo de conduo da poltica geral do pas. o rgo autnomo. Conselho da Revoluo o Condiciona os principais atos do PR. o Competncias consultivas em matria de dissoluo da AR e de declarao de Estado de Sitio ou Emergncia.
Um dos aspetos mais inovadores e interessantes da Constituio de 1976 encontra-se na considerao da democracia como democracia descentralizada, Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
particularmente no mbito da descentralizao territorial. Assim, o Estado portugus contnua unitrio, sem embargo de ser tambm descentralizado, ou seja, capaz de distribuir funes e poderes de autoridade por comunidades, outras entidades e centros de interesse existentes no seu seio. Se a Constituio trouxe a estabilizao politica segundo um modelo institucional idntico ou anlogo ao das democracias ocidentais, a sua entrada em vigor no significou o consenso constitucional do pas. Pelo contrrio, desde o incio, o debate volta da Constituio assumiu o relevo indito. Assim, interessa aludir s revises de que foi alvo a Constituio de 1976: 1 Reviso de 1982 Bastante extensa, trouxe modificaes maior parte das disposies constitucionais. O preambulo no foi, porm, alterado. As principais alteraes foram as seguintes: i. Reduo das marcas ideolgico-conjunturais vindas de 1975, em particular, a supresso das referncias ao socialismo em todos os artigos, salvo no 2. ii. Aperfeioamento dos direitos fundamentais e clarificao da Constituio econmica numa linha de economia pluralista. iii. Extino do Conselho da Revoluo, pois h uma necessidade de distribuio das competncias, e o termo das funes polticas das Foras Armadas. iv. Repensar das relaes entre o PR, a AR e o Governo, com reflexos no sistema poltico, e a criao do Tribunal Constitucional. Consequncias: i. Aproximao ao sistema semipresidencial no sentido estrito do termo e criao de dois novos rgos: o Tribunal Constitucional e o Conselho de Estado. 2 Reviso de 1989
Os resultados da reviso anterior foram considerados insuficientes, da que surgisse uma nova reviso. Centrada na organizao econmica, as suas principais alteraes foram: i. Supresso quase completa das menes ideolgicoproclamatrias que ainda restavam aps 1982. ii. Aprofundamento de alguns direitos fundamentais. iii. Supresso da regra da irreversibilidade das nacionalizaes posteriores a 25 de Abril de 1974 e, em geral, aligeiramento da parte da organizao econmica. iv. Reformulao parcial do sistema de atos legislativos. v. Introduo do referendo poltico a nvel nacional, embora em moldes muito prudentes. vi. Modificao de trs alneas do artigo respeitante aos limites materiais da reviso constitucional.
Reviso de 1992 A assinatura, em 7 de Fevereiro de 1992, em Maastricht, de um tratado institutivo de uma Unio Europeia, conduziria a uma terceira reviso da Constituio, tendo em conta a desconformidade de algumas das suas clusulas com normas constitucionais. As principais alteraes tm que ver com uma adaptao da Constituio ao tratado, nomeadamente atravs da consagrao de disposies internacionais.
Reviso de 1997 Ao contrrio do que se esperava, logo em 97 surge uma nova reviso que se traduziu no seguinte: i. Desenvolvimento da matria dos direitos fundamentais e das correspondentes incumbncias ao Estado. ii. Reforo dos mecanismos de participao dos cidados no processo poltico: podem agora apresentar propostas de lei AR e propostas de referendo. iii. Alargamento do sistema de atos legislativos. iv. Reforo do Tribunal Constitucional. v. Entre outras.
Reviso de 2001 Resulta do tratado constitutivo do Tribunal Penal Internacional, assinado em Roma em 2011. A Constituio foi ento revista para permitir a ratificao desse tratado, visto que algumas das suas clusulas eram ou poderiam ser consideradas discrepantes de diversas normas constitucionais. Foram ainda introduzidas algumas novas regras quanto concesso de direitos e restrio de direitos militares, por exemplo.
Reviso de 2004 Teve, supostamente, como pretexto, a adaptao a um tratado de aprovao de uma Constituio europeia, antecipando-se, no entanto, a tal aprovao. Por outro lado, e verdadeiramente, introduziu uma verdadeira revoluo no que diz respeito autonomia legislativa regional, em termos que, de alguma forma, alteraram o conceito de unidade de Estado ou de ordenamento jurdico.
Reviso de 2005 Essencialmente determinada pela vontade de permitir o referendo do Tratado Constitucional Europeu.
4.1.
SISTEMATIZAO DA CONSTITUIO
Princpios Gerais Parte I Direitos Fundamentais Parte II Organizao Econmica Parte III Organizao Poltica Parte IV Garantia da Constituio o Reviso (considerada ainda uma forma de garantir a Constituio). o Fiscalizao da Constitucionalidade.
A Constituio recebe:
Formalmente
Materialmente
Declarao Universal dos Direitos do Homem + Princpios Cooperativos (aprovados pela Aliana Cooperativa Internacional)
Lei 8, 16, 18/75 e Lei 1/76
4.2.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: TIPOS DE REGIME APLICVEL
Regime Geral dos Direitos Fundamentais Este abrange os Direitos Liberdades e Garantias e Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Encontra-se nos artigos 12 (conjugado com o 14 e 15), 13 e 16 da CRP. Os Direitos Fundamentais constam da Constituio da Repblica Portuguesa, das Leis Ordinrias (CC, CPA, por exemplo) e das Convenes Internacionais (Artigo 16/1 CRP). Regime Especifico dos Direitos, Liberdades e Garantias Este encontra-se, essencialmente, no artigo 18 da CRP que, no nmero 1 consagra a aplicabilidade direta (na primeira parte) e a vinculao (na segunda) e no nmero 2 e 3 dispe as restries aos direitos, liberdades e garantias. Assim, e antes de mais, interessa aludir aplicabilidade direta e, neste sentido, ao princpio da eficcia jurdica dos direitos fundamentais (artigo 18/1/1 parte). No fundo, os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis. H, efetivamente, uma aplicabilidade direta dos direitos, Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
liberdades e garantias, visto que s e apenas estes podem ser invocados diretamente pelos cidados particulares esta aplicabilidade direta resulta independentemente de haver uma interveno do legislador ordinrio. Em segundo lugar, releva fazer uma referncia ao plano da vinculao (artigo 18/1/2 parte). Em correlao aplicabilidade imediata dos preceitos respeitantes aos direitos, liberdades e garantias, a segunda parte do artigo 18/1 da Constituio estabelece a quem se dirigem. Assim, so destinatrios dessas normas: 1) Entidades Pblicas, seja qual for a sua natureza e seja qual for a sua forma de atuao, e no apenas o Estado. E so destinatrios todos os rgos do poder, e no apenas os do poder legislativo. A vinculao dos rgos do poder pelas normas constitucionais torna-se patente em dois planos: por um lado, em relao a cada norma constitucional e a cada lei ou outro ato do Estado que com esse preceito venha a ser confrontado e que lhe deve ser conforme (artigo 3/2 CRP) e, por outro, em relao ao conjunto dos preceitos constitucionais e ao conjunto dos atos jurdicopblicos, que devem procurar criar condies objetivas capazes de permitir aos cidados usufruir dos seus diretos no mbito do Estado de Direito democrtico. A propsito das entidades pblicas pode falar-se: a. Eficcia Vertical: Diz respeito aplicabilidade desses direitos como limites atuao dos governantes em favor dos governados, numa relao vertical entre o Estado e o indivduo, como uma forma de proteo das liberdades individuais (direitos fundamentais de primeira gerao) e de impedir a interferncia estatal na vida privada. Desta forma, os direitos fundamentais eram vistos como liberdades e garantias, ou seja, direitos de defesa do indivduo perante o Estado. A aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre o particular e o poder pblico no se discute. 2) Entidades Privadas, sendo que no esto aqui em causa direitos nas relaes entre os particulares nem direitos que apenas podem ter por destinatrio passivo o Estado. Trata-se, sim, de direitos que incidem ou podem incidir tanto nas relaes com entidades pblicas quanto nas relaes com particulares. Trata-se ainda de direitos que, tendo surgido historicamente frente ao Estado, podem adquir tambm sentido frente a particulares. Relativamente s entidades privadas pode falar-se: A propsito destes ltimos pode falar-se em:
a. Eficcia Horizontal: tambm designada por eficcia perante terceiros, efetua-se a propsito de direitos que, tendo surgido primeiramente frente ao Estado, podem adquiri tambm sentido face aos particulares. Aqui, h relaes bilaterais sobre as quais se projetam ou em que podem ser afetados especificamente certos direitos, liberdades e garantias. Aqui os destinatrios dos preceitos constitucionais so os particulares. Nesse sentido, cogitando-se a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, podem ser destacadas duas teorias: a da eficcia indireta ou mediata e a da eficcia direta ou imediata. Na primeira, os direitos fundamentais so aplicados de maneira reflexa, seja dentro de uma dimenso proibitiva e voltada para o legislador que no poder editar a lei que viole direitos fundamentais ou, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais os que se devam aplicar s relaes privadas. J na segunda conjetura, alguns direitos fundamentais podem ser aplicados s relaes privadas sem que haja a necessidade de "intermediao legislativa" para a sua concretizao. b. Eficcia Externa: dever universal de respeito que recai sobre quaisquer cidados em face dos direitos dos outros. Aqui, tudo est em no interferir nos direitos de outros. O nmero 2 e 3 do artigo 18 da Constituio refere-se s restries dos direitos, liberdades e garantias. Aqui, quanto forma, apenas a AR pode legislar sobre esta matria, bem como o Governo mediante autorizao da AR (artigo 165/1, alnea b) CRP) atravs de Decreto-lei autorizado. Quanto ao contedo, destacam-se cinco pressupostos: tem de haver uma autorizao expressa da Constituio; devem as restries limitar-se ao necessrio (principio da proporcionalidade); carter geral e abstrato; sem efeitos retroativos; e salvaguarda do ncleo essencial. Ressalve-se que o nmero 2 do artigo 18 consagra uma ideia de legitimidade e necessidade. Quanto aos direitos fundamentais, deve ainda sublinhar-se que no admissvel a perda de direitos (artigo 30/4 CRP), e que esta diferente da restrio de direitos (retira-se parte do exerccio do direito). A restrio no tem que ver com a renncia voluntria dos mesmos, nem com as relaes especficas do poder. Nos termos dos artigos 269 e 270 da CRP, aceita-se a restrio de direitos (difere apenas quanto ao requisito formal artigo 164/alnea o) CRP que prev a matria como integrada na reserva absoluta da AR).
A restrio de direitos, liberdades e garantias deve ser necessria para solucionar situaes de coliso (um titular com um direito e um bem social e/ou estadual), conflito (um titular com um direito e outro titular com outro, que pode ser o mesmo ou no) ou de concorrncia (situao em que um particular se encontra protegido por mais do que um direito previsto na Constituio). Durante muito tempo entendeu-se que as situaes de coliso e conflito se resolveriam com base num critrio de prevalncia hierrquica. Esta teoria est, porm, posta de lado, pois entende-se que no h lugar na Constituio da Repblica Portuguesa para uma hierarquia de direitos. Deve ento usar-se o critrio da concordncia pratica, de acordo com o qual se deve analisar cada situao para se saber qual o direito que deve ceder e qual o que deve prevalecer. O artigo 19 da CRP relaciona-se com a suspenso do exerccio de direitos: a restrio parcial, mas tendencialmente definitiva, total, mas tendencialmente temporria. Parcial ou total quanto ao objeto e definitiva ou temporria quanto durao. Existem duas formas de tutela dos direitos, liberdades e garantias: a jurisdicional (artigos 20 + 268/2 + 22 + 271 da Constituio) e a no jurisdicional (artigos 21 + 52 + 23 + 267 + 268 + 35 da CRP). O artigo 17 da Constituio exige que o regime especfico dos direitos, liberdades e garantias se aplique tambm aos direitos fundamentais de natureza anloga. Regime Especifico dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Estes so os direitos de segunda gerao, prprios do Estado social de direito. Aos direitos econmicos aplica-se o regime geral, e o especifico em regime de acumulao (alguns autores negam a existncia deste). Do regime especfico destes direitos econmicos, sociais e culturais ressaltam duas caractersticas: dependncia legal (para serem efetivados necessitam de interveno do legislador ordinrio) e o princpio da no retroatividade (se o legislador avana at um determinado ponto, em termos de legislao ordinria, a partir da no poder voltar atrs em termos de coordenao).
1. CONCEITO DE CONSTITUIO
Em qualquer Estado, em qualquer poca e lugar, encontra-se sempre um conjunto de normas fundamentais, respeitantes sua estrutura, organizao e atividade escritas ou no, em maior ou menor numero, mais ou menos simples ou complexas. Encontra-se sempre uma Constituio como expresso jurdica do enlace entre poder e comunidade politica, ou entre governantes e governados. Assim, e antes de mais, interessa aludir a algumas classificaes: 1 Quanto ao Contedo a. Constituio Formal: Conjunto de normas que ocupam um lugar cimeiro na hierarquia normativa, exigindo conformidade dos restantes atos normativos. Por outras palavras, corresponde s regras formalmente constitucionais, que apresentam um procedimento especifico de formao e modificao, um lugar especifico no ordenamento e uma considerao sistemtica a se. As normas formalmente constitucionais depositam-se ou documentam-se em textos constitucionais. b. Constituio Material: Contedo que tem a ver com o estatuto jurdico de uma determinada sociedade, ou seja, s normas de desempenho cimeiro na organizao do Estado, ao acervo terico dos princpios fundamentais do Estado. Por outras palavras, so as regras materialmente constitucionais relacionadas com o poder (organizao do Estado). c. Constituio Instrumental: Documento de onde constam as disposies constitucionais, as expresses verbais das normas constitucionais. Todo e qualquer texto constitucional. 2 Quanto Forma a. Constituio Escrita b. Constituio No Escrita 3 Quanto sua Origem a. Constituio Promulgada b. Constituio Outorgada c. Constituio Pactcia Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Quanto Estabilidade a. Constituio Imutvel b. Constituio Rgida: Aquela que, para ser revista, exige a observncia de uma forma particular distinta da forma seguida para a elaborao das leis ordinrias. c. Constituio Flexvel: Aquela em que so idnticos o processo legislativo e o processo de reviso constitucional, aquela em a forma a mesma para a lei ordinria e para a lei de reviso constitucional. d. Constituio Semirrgida
Quanto sua Funo a. Constituio Garantia b. Constituio Balano c. Constituio Dirigente
Quanto relao entre as normas constitucionais e a realidade poltica (Karl Loewenstein) a. Constituio Normativa: Aquelas cujas normas dominam o processo politico, aquelas em que o processo do poder de adapta s normas constitucionais e se lhes submete. Estas limitam efetivamente o poder poltico. b. Constituio Nominai: Aquelas que no conseguem adaptar as suas normas dinmica do processo politico, pelo que ficam sem realidade existencial. Embora no limitem o poder politico, ainda tm essa finalidade. c. Constituio Semntica: Aquelas cuja realidade ontolgica no seno a formalizao da situao do poder poltico existente em benefcio exclusivo dos detentores de facto desse poder. Apenas servem para estabilizar e eternizar a interveno dos dominadores de facto na comunidade.
Quanto ao objeto a. Constituies Estatutrias ou Orgnicas: As que se ocupam do estatuto do poder, dos seus rgos e da participao poltica dos
cidados. So as que se centram na forma e no sistema de governo, sem curarem do sistema econmico e social. b. Constituies Doutrinais, Programticas ou Diretivas: So as que, mais do que da organizao politica, cuidam da vida econmica, social e cultural, fixando objetivos ou metas a alcanar. 8 Quanto ao Contedo (quantidade de fundamentos) a. Constituio Simples: Aquelas que assentam em poucos fundamentos (princpios). Em rigor, nenhuma Constituio absolutamente simples, pois todas contm dois ou mais princpios que a priori dir-se-o ou no compaginveis. b. Constituio Complexa: Aquelas que possuem diversos fundamentos, ou melhor, princpios. c. Constituio Compromissria: Aquelas que, possuindo uma multiplicidade de princpios, estabelece acordos de compromisso entre os diversos segmentos sociais. O nexo entre a Constituio e certas normas que, por virtude dela, adquirem categoria de normas formalmente constitucionais designa-se de uma relao de receo. Por um lado, o ncleo operativo da Constituio formal reside na Constituio originria e primariamente criada pelo poder constituinte formal e material. A receo tanto pode ser formal (receo de um ato normativo) ou material (receo apenas de uma norma). A receo formal pressupe a conservao da identidade dos princpios ou preceitos, que estes valham com a qualidade que tinham, acarretando a sua interpretao e aplicao. A receo material resume-se incorporao das normas recebidas como normas do sistema. Vejamos: a Constituio de 1976 recebeu, formalmente, a DUDH, e materialmente, as Leis 8, 16, 18/75.
2. FORMAO DA CONSTITUIO
Normalmente, h um desfasamento entre o exerccio de poder Constituinte material e formal, j que a Constituio formal elaborada aps uma manifestao da ideia de Direito da Constituio material. Assim, podero existir normas formais (constitucionais) inconstitucionais, ou seja, normas constitucionais do ponto de vista formal, mas que contrariam a Constituio material (Otto Bachof). Assim, interessa distinguir:
Poder Constituinte Material: Corresponde ao poder do Estado se poder auto-dotar de uma Constituio. Poder Constituinte Formal: Corresponde ao poder de decretao de normas com a forma e a fora jurdica prprias das normas constitucionais. Para alm da institucionalizao do Estado, consegue um estatuto jurdico especfico e cristaliza-o na forma escrita para um determinado tempo. o Como se pode manifestar? Atos Unilaterais simples (provm de um nico rgo) ou plurais (provem de mais do que um rgo). Atos Bilaterais Atos Plurilaterais Relativamente ao poder constituinte, interessa ainda distinguir trs categorias de limites materiais: Transcendentes: So os que, antepondo-se ou impondo-se vontade do Estado e demarcando a sua esfera de interveno, provm de imperativos de Direito Natural, de valores ticos superiores e de uma conscincia jurdica coletiva. Imanentes: Decorrem do poder constituinte natural, este o poder de fixar princpios axiolgicos fundamentais da sociedade. Heternomos: So os provenientes da conjugao com outros ordenamentos jurdicos. o Heternomos Internos o Heternomos Externos
3. MODIFICAES E SUBSISTNCIA DA CONSTITUIO

Para se situarem as modificaes constitucionais, importa partir de um conceito mais lato o conceito de vicissitudes constitucionais. Por outras palavras, interessa analisar quaisquer eventos que se projetem sobre a subsistncia da Constituio ou de algumas das suas normas. Quanto ao Modo o Expressas o Tcitas Quanto ao Objeto o Parciais Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
o Totais Quanto ao Alcance o Geral e Abstrato o Individual e Concreto Quanto s Consequncias na Ordem Constitucional o Na evoluo constitucional o Com rutura Quanto durao dos efeitos o Definitivos o Temporrios
Temos, pois, como espcies de vicissitudes constitucionais a reviso constitucional, a derrogao constitucional, o costume constitucional, a interpretao evolutiva da Constituio, a reviso indireta, a revoluo, a rutura no revolucionaria, a transio constitucional e a suspenso parcial da Constituio. A reviso constitucional a modificao da Constituio expressa, parcial, de alcance geral e abstrato e, por natureza, a que traduz mais imediatamente um princpio de continuidade institucional. , no fundo, a modificao da Constituio com uma finalidade de regenerao e autoconservao, ou seja, de eliminao das suas normas e de adio de novos elementos. Corresponde modificao da Constituio nos termos nela prpria previstos ou, na falta de estatuio expressa sobre o processo, nos termos que decorram do sistema de rgos e atos jurdico-constitucionais. Na Constituio atual, a reviso constitui uma forma de garantir a vigncia da mesma e encontra-se prevista nos artigos 284 a 289 da CRP. Interessa, ento, aludir aos requisitos que devem estar preenchidos para que a reviso se possa efetivamente verificar. A abertura do processo requer um ato de iniciativa a apresentao de um projeto de reviso (que por si s, exige pressupostos14). A iniciativa pertence aos deputados, individual ou coletivamente, nos termos dos artigos 285/1 e 156, alnea a) da CRP. Estes encontram-se, porm, sujeitos aos limites financeiros da iniciativa legislativa (artigo 167/2 CRP).
14
Pressupostos de competncia de reviso, deliberao da Assembleia de assuno de poderes de reviso, entre outras.
No podem ser admitidos projetos de reviso ou propostas de alterao que desrespeitem os limites materiais da reviso constitucional (artigo 288 CRP) pois estes correspondem a princpios consignados na mesma (artigo 120/1, alnea a) do RAR). Os limites temporais e orgnicos da reviso encontram-se no artigo 284 da Constituio. O limite de maioria ou limite formal encontra-se previsto nos nmeros 1 e 3 do artigo 286 da CRP. Existem ainda limites circunstanciais previstos no artigo 289, e de acordo com os quais a Constituio no pode ser revista durante a vigncia do estado de sitio ou de emergncia. A reviso pode ser ordinria, bastando que um deputado tenha iniciativa pata comear (dois teros para aprovao) ou extraordinria (quatro quintos para o inicio do processo e dois teros para a aprovao). Apresentado um projeto de reviso constitucional, quaisquer outros tero de ser apresentados no prazo de trinta dias (artigo 285/2 CRP), contando-se como dia de apresentao daquele o da sua admisso definitiva Princpio da Condensao. A discusso dos projetos e a sua votao fazem-se sempre na especialidade, e s na especialidade, por referncia aos preceitos constitucionais em relao aos quais se proponham alteraes, e s a eles, e por referncia a um texto j adotado e vigente, a Constituio (artigo 286 CRP, alteraes Constituio). Tal votao faz-se em Plenrio, pois s a pode ser alcanada a maioria de dois teros dos deputados em efetividade de funes. A AR pode, por iniciativa de qualquer deputado, declarar a urgncia do processamento dos projetos de reviso (artigo 170/1 CRP). As alteraes da Constituio que forem aprovadas sero reunidas num nico decreto de reviso (artigo 286/2 CRP) e sero inscritas no lugar prprio da mesma, mediante as substituies e os aditamentos necessrios (artigo 287/1 CRP) esta tarefa cabe exclusivamente Assembleia da Repblica. A lei de reviso, ainda sob decreto da AR, promulgada pelo Presidente da Repblica, nos termos do artigo 286/3 da CRP como lei constitucional (artigos 119/1, alnea d) e 166/1 CRP). O PR no pode recusar a promulgao da lei de reviso. A Constituio no fixa um prazo para promulgao. Todavia, esta lacuna deve ser suprimida com recurso ao artigo 136/2, segunda parte: o prazo deve ser de oito dias. A promulgao no carece de referenda ministerial A reviso constitucional no est sujeita a fiscalizao preventiva da constitucionalidade (artigo 278/1 CRP), salvo em caso de omisso de requisitos de qualificao. Porm, est sujeita a fiscalizao sucessiva. Interessa ainda aludir aos requisitos de qualificao da reviso constitucional, para alm da inteno ou causa da reviso. Em primeiro lugar, s a AR pode fazer leis de reviso (artigos 161, alnea a) e 284 da CRP), tendo decorrido o prazo de cinco anos sobre a publicao da anterior lei de reviso ordinria (artigo 284/1 CRP) ou, Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
antes de decorrido, quando tenha assumido poderes de reviso por maioria de 4/5 dos deputados em efetividade de funes (artigo 286/2 CRP). A maioria de reviso encontra-se no nmero 1 do artigo 286 (2/3 dos deputados em efetividade de funes).
1. ESTRUTURA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS CLASSIFICAO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

QUANTO AO OBJETO QUANTO S RELAES ENTRE AS VRIAS NORMAS Normas gerais: Dispem para a generalidade dos casos. Normas especiais: Dispem para situaes especiais neles contidas. CLASSIFICAES COM ESPECIAL INCIDNCIA Normas materiais Normas de garantia
Normas de regulamentao Normas tcnicas
Normas permissivas: Facultam determinados atos ou comportamentos. Normas prescritivas: Prescrevem determinados atos ou comportamentos. Normas proibitivas: Vedam determinados atos ou comportamentos.
Normas gerais: Correspondem a princpios gerais. Normas excecionais: Correspondem a excees a esses princpios.
Normas Primrias Normas Secundrias
Normas Materiais Normas Remissivas
Normas materiais ou de fundo: Atinentes s relaes entre a sociedade e o Estado. Normas orgnicas: Definem os rgos do poder, a sua estrutura, competncia, relao e estatuto dos seus titulares. Normas formais: Relativas aos atos e atividades do poder, aos procedimentos ou processos jurdicos de formao e expresso da vontade normativa e funcional. Normas percetivas: Normas de eficcia incondicionada ou no dependente de condies institucionais ou de facto. Normas programticas: aquelas que, dirigidas a certos fins e a
Normas inovadoras Normas interpretativas
Normas exequendas Normas de execuo
transformaes no s da ordem jurdica mas tambm das estruturas sociais ou da realidade constitucional, implicam uma concretizao, incindvel dessa realidade. Normas exequveis: Aplicveis s por si, sem necessidade de lei que as complemente. Normas no exequveis por si mesmo: Carecidas de normas legislativas que as tornem plenamente aplicveis s situaes da vida.
Normas principais e supletivas e subsidirias Dentro das normas constitucionais, existem ainda princpios e disposies. De acordo com o Professor Jorge Miranda, os princpios podem ser: Substantivos o Axiolgicos Fundamentais: Correspondem aos limites transcendentes do poder constituinte, ou seja, todos os reconduzveis dignidade da pessoa humana (artigo 19/6 CRP). o Poltico Constitucionais: Correspondem aos limites imanentes do poder constituinte, aos limites especficos da reviso constitucional, prprios e imprprios, e aos princpios conexos ou derivados de uns e de outros, os quais refletem as grandes marcas caraterizadoras de cada Constituio material diante das demais. Adjetivos o Instrumentais: Correspondem estruturao do sistema constitucional, em moldes de racionalidade e operacionalidade (por exemplo, artigo 112 e 112/2 da CRP). Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
2. INTERPRETAO, INTEGRAO E APLICAO 2.1. INTEGRAO

H sempre que interpretar a Constituio, como h sempre que interpretar a lei. S desta forma de passa da leitura poltica, ideolgica ou simplesmente emprica para a leitura jurdica do texto constitucional, seja ele qual for. S atravs da interpretao se encontra o sentido da norma constitucional. No possvel aplicao sem interpretao, tal como esta s faz sentido posta ao servio da aplicao. A interpretao constitucional tem de ter em conta condicionalismos e fins polticos irredutveis, mas no pode visar outra coisa que no sejam as normas jurdicas que lhe correspondem. Interessa, assim, aludir aos quatro postulados da interpretao constitucional, bem como aos elementos de interpretao que lhes correspondem: Postulados de Interpretao Unidade Identidade Efetividade Supremacia Elementos de Interpretao Gramatical/Literal Histrico Teleolgico Sistemtico
O artigo 9 do CC estabelece as regras de interpretao da lei. No entanto, h que dar especial ateno no campo do Direito Constitucional. As leis de reviso constitucional devem ser interpretadas em conformidade com os princpios fundamentais. No entanto, o problema da interpretao conforme com a Constituio tem sido posto, sobretudo, a respeito das leis ordinrias. Trata-se, antes de mais, de conceder todo o relevo, dentro do elemento sistemtico, referncia da Constituio. Assim, cada norma legal tem de ser captada no conjunto das normas da mesma lei e no conjunto da ordem legislativa, mas tambm no contexto da ordem constitucional. A interpretao conforme a Constituio implica uma posio ativa e quase criadora do controlo constitucional e de relativa autonomia das entidades que a promovem, em face dos rgos legislativos. No entanto, no pode deixar de estar sujeita a um requisito de razoabilidade, implicando um mnimo de base na letra da lei. Interessa ainda distinguir a interpretao autntica, isto , feita pelo autor da norma e que vale mais do que todas as outras por ter efeito vinculativo, e a simples interpretao, em qualquer intrprete pode determinar o sentido da norma. Para o Professor Gomes Canotilho, os princpios da interpretao constitucional so: princpio da unidade da Constituio, princpio do efeito integrador, principio da mxima efetividade, especialmente no que respeita aos Direitos Fundamentais, Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
principio da conformidade funcional, principio da concordncia prtica ou da harmonizao e o principio da fora normativa da Constituio. Este autor, no que concerne interpretao da legislao ordinria, fala de um princpio da interpretao conforme Constituio para a escolha de um sentido que seja mais compatvel com o texto constitucional este o princpio usado pelo TC, mas em muitos casos pode revelar-se forado. fundamentalmente um princpio de controlo que ganha relevncia autnoma quando a utilizao dos vrios elementos interpretativos no permite a obteno de um sentido inequvoco dentre os vrios significados da norma.
2.2. INTEGRAO
A lei constitucional no regula tudo quanto dele deve ser objeto. Existem ento lacunas intencionais e no intencionais, tcnicas e teleolgicas, originrias e supervenientes e h mesmo situaes extrajurdicas por vezes chamadas lacunas absolutas, que correspondem a situaes deixadas deciso poltica ou discricionariedade do legislador ordinrio. Assim, a integrao das lacunas de normas formalmente constitucionais deve ser feita no interior da Constituio formal e luz dos valores da Constituio material, sem recurso a normas de legislao ordinria. E os critrios do artigo 10 do CC aplicam-se pelas mesmas razes por que se aplicam os do artigo 9. O artigo 10 do CC exige o recurso a casos anlogos e, na sua falta, norma que o intrprete criaria se houvesse de legislar dentro do espirito do sistema. Por exemplo, o artigo 286/3 da CRP contm uma lacuna, visto que no prev um prazo para a promulgao das leis de reviso constitucional. Neste sentido, deve aplicar-se, eventualmente, por analogia, o prazo previsto no artigo 136 da Constituio. As lacunas constitucionais no se confundem, ainda, com as omisses legislativas, as quais correspondem a normas constitucionais no exequveis por si mesmas e cujo no preenchimento determina a inconstitucionalidade por omisso (artigo 283 CRP). As lacunas so situaes constitucionalmente relevantes no previstas, enquanto as omisses se reportam a situaes previstas, mas a que faltam as estatuies adequadas a uma imediata exequibilidade. As lacunas so verificadas pelo intrprete e pelos rgos de aplicao do direito, enquanto as omisses, se podem ser por eles tambm verificadas, s podem ser declaradas especificamente pelos rgos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso. O preenchimento de lacunas significa a determinao da regra para aplicao ao caso concreto e tarefa do intrprete e do rgo de aplicao. A integrao de omisses inconstitucionais reconduz-se edio da lei pelo legislador, a no ser que se trate de omisses parciais e relativas e seja possvel ao tribunal emitir sentenas aditivas. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
2.3. APLICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 2.3.1. NO TEMPO

As leis sucedem-se no tempo, pois a cada passo o legislador modifica os regimes jurdicos. O problema coloca-se em virtude de a entrada em vigor de uma nova lei, ou at de um sistema jurdico inteiramente novo, no provocar um corte radical na continuidade da vida social, pois existem factos e situaes que, tendo-se verificado antes da entrada em vigor da lei nova, tendem a continuar no futuro ou a projetar-se nele. Assim, interessa aludir s seguintes situaes: Relao entre as Normas Constitucionais Novas e o Direito Constitucional Anterior (Regra da Revogao) o Uma Constituio nova revoga a anterior. Esta uma revogao global ou de sistema Relao entre as Normas Constitucionais Novas e o Direito Ordinrio Anterior (Regra da Novao) o Uma Constituio nova no faz nunca tbua rasa do Direito ordinrio anterior. H sempre fatores de continuidade. Assim, o que a supervenincia de uma Constituio provoca a novao do Direito ordinrio anterior. Ou seja, como todas e cada uma das normas retiram a sua validade, direta ou indiretamente, da Constituio, a mudana de texto constitucional acarreta a mudana de fundamento de validade: as normas, ainda que formalmente intocadas, so novadas, no seu titulo ou na sua fora jurdica, pela Constituio. Assim, todas as normas ordinrias continuam como existiam desde que compatveis com a nova Constituio (artigo 290/4 CRP) e encontram na nova o seu novo parmetro de validade. o Esta novao apresenta trs corolrios principais: Os princpios gerais de todos os ramos de Direito passam a ser os que constem da Constituio ou os que dela se infiram, direta ou indiretamente. As normas legais e regulamentares vigentes data da entrada em vigor da nova Constituio tm de ser interpretadas de acordo com esta e apenas subsistem se forem conformes s suas normas e aos seus princpios. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
As normas anteriores contrrias Constituio no podem subsistir. o Interessa ainda fazer referncia ao princpio da desconstitucionalizao, cujos corolrios se encontram no artigo 290/1/2 da Constituio. Relao entre Normas Ordinrias e Normas Constitucionais (artigo 290/2 da CRP) o Vigora aqui o princpio tempus regit actum, de acordo com o qual os atos se regem pela lei em vigor data da sua prtica. o Se a norma ordinria contrariava a Constituio de 1933 e era conforme de 1976, no h sanao ou confirmao da norma, pois no por ter surgido uma nova Constituio que esta deixa de ser inconstitucional face Constituio da altura. o No caso de a norma ser conforme Constituio de 1933 e desconforme de 1976, podem surgir trs situaes: se est em causa uma inconstitucionalidade orgnica irrelevante; se est em causa uma inconstitucionalidade formal irrelevante; mas se se tratar de uma inconstitucionalidade material relevante. Galvo Telles relembra, porm, a existncia de casos em que as inconstitucionalidade orgnicas e formais no so irrelevantes, nomeadamente no que respeita aos Direitos Fundamentais, introduzindo aqui o conceito de inconstitucionalidade pretrita, em que faz relacionar uma norma ordinria em vigor com uma Constituio que j no vigora ou relaciona uma norma ordinria que no est em vigor com uma Constituio que vigora. Apesar de a norma cessar a vigncia no deixa necessariamente de produzir efeitos.
2.3.2. NO ESPAO
As normas constitucionais portuguesas aplicam-se territorialmente em Portugal, tal como prev o artigo 5 da Constituio. Tambm o artigo 14 da CRP faz referncia aplicao da lei no espao, consagrando que aos cidados portugueses fora do pas se aplicam as normas portuguesas. A questo que se coloca consiste em saber se haver Constituies de outros pases que se podem aplicar em Portugal. A questo : dever deixar de se aplicar regras materiais estrangeiras quando tais colidirem com os preceitos e princpios
constitucionais no domnio dos quais vive o juiz? Poder o tribunal no aplicar uma regra material estrangeira contrria Constituio do respetivo Estado estrangeiro? O artigo 204 da Constituio da Repblica Portuguesa probe a aplicao pelos tribunais de normas inconstitucionais, pelo que o juiz no pode aplicar a lei estrangeira. De acordo com o Professor Jorge Miranda, trata-se de contrariar ou no um princpio fundamental, pelo que estas questes colocam nas mos do juiz a tarefa de indagar sobre quais so os princpios fundamentais de uma Constituio estrangeira.
1. FUNES DO ESTADO
As funes do Estado podem ser vistas sob dois sentidos diferentes: por um lado, como fim, tarefa ou incumbncia, correspondente a certa necessidade coletiva ou a certa zona da vida social; por outro, como atividade com caractersticas prprias, passagem a ao e modelo de comportamento. Como fim, tarefa ou incumbncia traduz um determinado enlace entre a sociedade e o Estado, assim como um princpio de legitimao do exerccio do poder. a crescente complexidade das funes assumidas pelo Estado decorre do alargamento das necessidades humanas, das pretenses de interveno dos governantes e dos meios que se podem dotar. uma maneira de o Estado ou os governantes justificarem a sua existncia ou a sua permanncia no poder. Tem a ver com o Estado enquanto poder, mas tambm enquanto comunidade. A tarefa mais no do que um fim do Estado concretizado numa certa poca histrica, numa determinada situao polticoconstitucional, num certo regime ou Constituio material. Como atividade corresponde aos atos e atividades que o Estado constantemente vai desenvolvendo, de harmonia com as regras que o condicionam e conformam. Define-se atravs das estruturas e das formas desses atos e atividades. E revela-se indissocivel da pluralidade de processos e procedimentos, de sujeitos e de resultados de toda a dinmica jurdico-publica. Corresponde manifestao do poder politico, um modo tipificado de exerccio do poder. A atividade mais no do que um meio para atingir o fim (tarefa), qualificado sob certo aspeto. Numa e noutra acees existe um elemento finalstico: diretamente, na funo como tarefa, e indiretamente, na funo como atividade. Os dois sentidos encontram-se previstos na Constituio da Repblica Portuguesa: nos artigos 9, 58 e seguintes e 81 da CRP encontram-se as tarefas fundamentais do Estado; e nos artigos 161, 162, 164 e 198 da CRP encontram-se as funes-atividades. As tarefas que o Estado se prope prosseguir so postas em prtica por meio das funes previstas na Constituio. Enunciam-se, correntemente, como funes do Estado: 1 2 3 4 5 Legislativa Governativa Jurisdicional Administrativa Tcnica
O Estado tem o monoplio destas, e s com o seu consentimento ou pela sua delegao, outras coletividades ou entidades do corpo a atos cuja natureza se reconduza a uma ou outra dessas funes. No que concerne s outras duas, o Estado no seno um dos sujeitos que as podem promover.
Este problema das funes no , porm, recente, pelo que vem de h muito analisado por diversos autores. Importa, ento, aludir a algumas das perspetivas mais marcantes no mbito dos fins e funes do Estado: Aristteles, Bodin e Montesquieu foram os primeiros a falar desta temtica. No entanto, destaca-se o ltimo: para Montesquieu, a ideia de funo do Estado complementa-se com a interdependncia entre os rgos que tm estas funes. No fundo, os poderes legislativo, executivo e jurisdicional referidos pelo autor correspondem a funes, sendo que em cada poder, h uma facult de statuer e uma facult dempcher. Jellinek, Duguit e Kelsen so outros autores cujas perspetivas merecem destaque. Para o primeiro, as diferentes funes resultam da articulao entre os fins do Estado, que podem ser jurdicos ou culturais, e os meios que esse tem ao seu dispor para os prosseguir, e podem ser abstratos ou concretos. De acordo com o segundo autor, as caractersticas de cada funo assentam no tipo de atos que resultam de cada uma. Por fim, para Kelsen no h verdadeiramente diferenas entre funes do Estado, visto que no se diferencia o plano de elaborao de regras e de aplicao correta das mesmas, e existe uma relativa indistino entre criao, aplicao e observncia do Direito. Karl Loewenstein procede a uma tripartio: deciso poltica conformadora fundamental; execuo da deciso poltica fundamental atravs de legislao, administrao e jurisdio, e fiscalizao poltica. A novidade est nesta atividade fiscalizadora.
Marcello Caetano apresenta uma Teoria Integral das Funes do Estado, pretendendo abranger todas as categorias de funes e de atos a partir da distino entre funes jurdicas e no jurdicas. o Funes Jurdicas (as de criao e execuo do Direito) Legislativa (criao do Direito estadual); Executiva: jurisdicional (caraterizada pela imparcialidade e passividade) e administrativa (caraterizada pela parcialidade e pela iniciativa). o Funes no Jurdicas (aquelas que no tm contedo jurdico) Poltica Tcnica Jorge Miranda distingue funes primrias e secundrias. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
o Primrias (Funo Poltica lato sensu) Funo Poltica stricto sensu ou Governativa Funo Legislativa o Secundrias (subordinadas s primrias) Funo Administrativa Funo Jurisdicional o Esta a posio adotada, pelo que interessa fazer uma incidncia maior, como a que se segue. No h aqui nenhuma hierarquia, nem um grau de relevncia. uma questo de precedncia lgica de umas em relao s outras. Enquanto a funo administrativa tem uma postura volitiva, de vontade, a funo jurisdicional tem uma postura intelectual. A primeira como objeto essencial o interesse pblico, a segunda tem como causa da sua atividade a norma jurdica, a norma que resulta da funo legislativa. Cada uma das funes do Estado pode caracterizar-se por elementos formais, orgnicos e materiais, e estes acabam por auxiliar na distino entre as vrias funes. As funes do estado enquanto tarefa dependem das orientaes teorias gerais. As funes do estado enquanto atividade tm uma estruturao mais permanente.
CARATERIZAO DAS FUNES E DOS RESPETIVOS ELEMENTOS

ELEMENTOS FUNES ELEMENTOS MATERIAIS
(fins/objeto)
ELEMENTOS FORMAIS
(Modos/Formas de Manifestao/Princpios)
ELEMENTOS
ORGNICOS
(rgos/Instituies que praticam os atos)
FUNO POLTICA LATO SENSO
Definio primria e global do interesse pblico; Interpretao dos fins do Estado e escolha dos meios adequados para os atingir; Direo do Estado.
Discricionariedade mxima ( Arbitrariedade); Liberdade de escolha quanto ao contedo, tempo e circunstncias; Oportunidade: ningum pode dizer a um rgo qual o momento adequado para fazer uma lei (exceto: prazo de transposio das diretivas artigo
rgos polticos ou governativos e colgios em conexo direta com a forma e o sistema de Governo. Havendo pluralidade de rgos, ausncia de hierarquia e apenas relaes de responsabilidade poltica. Governo + AR
FUNO ADMINISTRATIVA
Satisfao das necessidades coletivas; Prestao de bens e servios.
283 CRP). Iniciativa (vai ao encontro das necessidades); Parcialidade (na prossecuo do interesse pblico) Imparcialidade (no tratamento dos particulares)
FUNO JURISDICIONAL
Declarao do Direito; Deciso de questes jurdicas, seja em concreto perante situaes da vida, seja em abstrato.
Passividade (implica o pedido de outra entidade, o objeto define-se atravs do pedido e da necessidade de deciso); Imparcialidade (posio super partes); Independncia.
Dependncia funcional, com sujeio a ordens e instrues e a recurso hierrquico. Coordenao e subordinao, com mais ou menos centralizao e concentrao ou descentralizao (d origem a novas pessoas coletivas) e desconcentrao (rgos novos). Independncia de cada rgo, sem prejuzo de recurso para rgos superiores; Atribuio a rgos especficos, os tribunais, formados por juzes.
As funes do Estado enquanto tarefa significam os fins ao que o estado se dedica e, por isso, competem poltica e no ao Direito. s funes do estado enquanto atividade correspondem tambm atos especficos:
FUNES E ATOS JURDICO-PBLICOS

FUNO POLTICA (LATO SENSU)
Atos Constituintes + Leis de Reviso Leis Constitucionais Atos de Contedo Leis Eficcia Externa: Leis stricto sensu
FUNO
LEGISLATIVA FUNO POLTICA

STRICTO SENSU OU
Normativo Leis Atos de Contedo no Normativo Atos Polticos
Infraconstitucionais/ Lei Ordinria Atos do povo ativo
GOVERNATIVA
Atos dos rgos governativos
Eficcia Interna: Regimentos de rgos Polticos Eleies + Atos de Referendos Direito (no Interno normativos) Atos Atos de Polticos Direito stricto sensu Internacional ou de governo Regulamentos Instrues, Estatutos, Regimentos de rgos administrativos, Regulamentos internos de servios. Atos administrativos + outros Atos da administrao Contratos administrativos (contratos pblicos, mais amplamente) Declaraes de inconstitucionalidade e de ilegalidade + Assentos15 Sentenas medio sensu (sentenas + acrdos) e decises interlocutrias
FUNO ADMINISTRATIVA
Atos de Contedo Normativo
Externos Internos
Atos de Contedo no Normativo
Unilaterais (por imposio e autoridade) Bilaterais (por negociao) Atos de Contedo Normativo Atos de Contedo no Normativo
FUNO JURISDICIONAL
Atos Jurisdicionais ou Sentena latssimo sensu
Estamos, atualmente, num Estado de Direito, bem mais exigente do que o mero Estado de Legalidade e cujo contedo mnimo da Constituio se representa pelo princpio da separao de poderes, por uma limitao recproca entre esses, pelo respeito pelos Direitos Fundamentais e pelo cumprimento da legalidade. Assim, interessa referir que a separao de poderes mais do que a mera diviso de poderes: necessrio que o poder limite o poder. Da a importncia das funes do Estado, bem como dos atos jurdico-pblicos que lhes so inerentes.
15
Com estes, procura-se resolver conflitos de orientaes jurisprudenciais de tribunais superiores. Ver pgina 40 do Tomo V, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional.
2. RGOS DO ESTADO
rgo do Estado o centro autnomo institucionalizado de emanao de uma vontade que lhe atribuda sejam quais forem a relevncia, o alcance, os efeitos que ela assume. Corresponde ao centro de formao de atos jurdicos, instituio tornada efetiva atravs de uma pessoa fsica de que o Estado carece para agir. Distingue-se do agente (que colabora na prestao de funes pblicas), expressando a vontade da pessoa coletiva Estado. O conceito de rgo implica a existncia de quatro elementos inseparveis, mas a cuja distino importa proceder: Elemento Institucional: Corresponde ao ofcio, ideia de permanncia, de durao, visto que os rgos contribuem para a durao das pessoas coletivas. Competncia: Tambm designado conjunto de poderes funcionais cometidos ao rgo, ou seja, a parcela de poder que lhe cabe, resultando da concretizao de determinada norma jurdica. Quanto competncia releva o artigo 112/7 da CRP, que parece fazer a distino entre competncia objetiva e subjetiva. No se confunde com a capacidade. Titular: Pessoa fsica ou conjunto de pessoas fsicas que, em cada momento, encarnam a instituio e formam a vontade que h-de corresponder ao rgo. Cargo/Mandato: Mandato quando se trate de um rgo eletivo. Corresponde funo do titular, ao papel institucionalizado que lhe distribudo, relao especfica dele com o Estado, traduzida em situaes subjetivas, ativas e passivas.
2.1.
CLASSIFICAES DE RGOS
2.1.1. CLASSIFICAES ESTRUTURAIS CLASSIFICAO

rgos Singulares Titulares rgos Colegiais rgos Simples Forma de Funcionamento
CARATERIZAO
Apenas um Titular. Por exemplo, o Conselho de Ministros. Mais do que um Titular. Por exemplo, o Governo. Todos os rgos singulares so necessariamente simples. Sejam colegiais ou singulares, formam uma vontade unitria. Aqui, o rgo funciona com vrios rgos na
rgos Complexos
Existncia
rgos de Existncia Obrigatria rgos de Existncia Facultativa rgos Eletivos
sua esfera de competncia. Dentro do mesmo rgo encontramos outros. Todos os rgos complexos so colegiais, mas um rgo colegial no precisa de ser necessariamente complexo O Governo e o Conselho de Ministros, por exemplo. Regra geral. Pode admitir-se a criao ou constituio de outros. Derivam de uma modalidade especfica de designao dos titulares de cargos polticos, que o sufrgio. Presidente da Repblica, por exemplo. Eleio no o modo de designao dos titulares Assembleia da Repblica, por exemplo. Tem de ser de ser um rgo colegial para que possamos ter varias correntes de representao. Tm-se em conta a pluralidade de expresses. A eleio constitui um vnculo de representao poltica. rgos no eletivos sem representao poltica. Provedor de Justia e, em parte, o Tribunal Constitucional, cujos titulares so independentes. Esto na CRP. Destacam-se os de soberania: AR, Governo, PR e Tribunais. Mas existem outros, como o Conselho de Estado, por exemplo. No esto na CRP.
Eleio como modo, ou no, de designao dos titulares rgos no Eletivos rgos Representativos
Representatividade rgos no Representativos
rgos Constitucionais CRP rgos no Constitucionais
2.1.2. CLASSIFICAES FUNCIONAIS CLASSIFICAO

Tomada de Decises Esta a regra do Direito Pblico, mas pode haver excees. A diferena entre estes dois caracteriza-se pela regra de que o parecer dos segundos obrigatrio rgos Deliberativos
CARATERIZAO
Concerne tomada de decises. No obrigatrio seguir o parecer do rgo consultivo. Respeita ao auxlio de preparao das decises finais. Deve emitir o seu parecer.
rgos Consultivos
mas no vinculativo. rgos a se rgos Auxiliares So independentes, pelo que funcionam a se. A ttulo consultivo ou deliberativo, coadjuvam outros, de modo a habilita-los melhor a decidir ou mesmo a funcionar. Competncia diretamente provinda da norma jurdica. Competncia delegada ou atribuda por outro rgo.
Auxilio ou no Auxilio
Competncia
Funes do Estado que desempenham ou em que intervm
rgos de Competncia Originria rgos de Competncia Derivada rgos Legislativos rgos Governativos rgos Administrativos rgos Jurisdicionais rgos de Deciso rgos de Controlo
Competncia Prtica
Competncia prtica de atos finais na vida poltica ou nas situaes das pessoas. Competncia para apreciao desses atos, sejam quais forem os resultados da apreciao.
2.1.3. CLASSIFICAES ESTRUTURAIS-FUNCIONAIS CLASSIFICAO

rgos Externos rgos Internos rgos Polticos rgos no Polticos rgos Primrios Lugar rgos Vicrios Competncia Territorial rgos Centrais rgos Locais rgos Hierarquizados
CARATERIZAO
Critrios de Movimento
Integrados, ou no, em estruturas hierarquizadas rgos no Hierarquizados
Movem-se segundo critrios polticos. Movem-se segundo outros critrios (jurdicos, administrativos ou tcnicos). Tm determinadas competncias atribudas diretamente pela CRP ou pela Lei. Em determinadas circunstanciais substituem os rgos primrios. Abrange todo o territrio. Abrange parte do territrio. Poder tpico numa hierarquia administrativa h um dever e um poder que so caractersticos da hierarquia: o dever de obedincia e o poder de direo. Tribunais, por exemplo. Provedor de Justia, por exemplo.
2.2.
FORMAS DE DESIGNAO DOS TITULARES
Os modos de designao dos titulares dos rgos de Estado so variadssimos, quer no passado, quer no presente. Interessa ento fazer uma aluso aos diferentes modos de designao, bem como a uma caraterizao dos mais relevantes: Herana: Modalidade caracterstica das formas de governo monrquicas, cuja base a transmisso hereditria das funes, ou seja, o titular do rgo vai desempenhar o cargo em funo da aplicao das regras de sucesso numa mesma famlia. Rotao: Modalidade de designao de titulares de cargos polticos, pelo que a lei determina a ordem pela qual o cargo vai ser ocupado. Nomeao: Um titular de um rgo designado pelo titular de um rgo diferente. Vejam-se os artigos 187/1, 231/3/2 parte, 187/2 e 231/4 CRP. Inerncia: atribudo a um titular de um rgo a possibilidade de participar num outro rgo. o De Titularidade (artigos 142, alneas a) a e) e 251 CRP). o De Exerccio (artigos 132/1 e 230/3 CRP). o Sucessiva (artigo 142, alnea f) CRP). Cooptao: Alguns dos titulares de um rgo escolhem os restantes membros desse rgo (artigo 222/1/2 parte CRP). Eleio: Escolha do titular atravs de votos de uma pluralidade de pessoas (eleitores) que no seu conjunto formam o colgio eleitoral (ativo pessoas que votam e passivo pessoas que podem ser eleitas). Vejam-se os artigos 10/1, 114/1, 121 e seguintes, 149 e seguintes, 231/2, CRP (entre outros).
Interessa, porm, fazer uma anlise mais especfica quanto eleio. Isto porque na atual Constituio portuguesa, de fundamento democrtico (prembulo e artigos 1, 2, 3 e 108 da CRP) prevalece a eleio direta, porque o povo exerce o poder atravs do sufrgio universal, igual, direto, secreto e peridico (artigo 10/1 CRP) e os partidos participam nos rgos baseados no sufrgio universal e direto de acordo com a sua representatividade eleitoral (artigo 114/1 CRP). O sufrgio pode ser: universal ou restrito (censitrio ou Capacitrio); igualitrio ou no igualitrio; obrigatrio ou facultativo; direto ou indireto; individual ou de listas; e uninominal ou plurinominal.
2.3.
RGOS DE SOBERANIA
2.3.1. PRESIDENTE DA REPBLICA

A figura do Presidente da Repblica encontra-se prevista nos artigos 120 e seguintes da Constituio da Repblica Portuguesa. O PR representa a unidade da comunidade nacional, assumindo-se como o representante jurdico do Estado perante a comunidade internacional (artigo 135 CRP). O PR eleito por sufrgio direto, pelo que um rgo autnomo legitimado pela popularidade e tem poderes mais alargados do que um Chefe de Estado legitimado por sufrgio indireto. A sua modalidade de designao faz aumentar os seus poderes prprios. Constitui um rgo singular e com legitimidade direta (artigo 121/1 CRP), pelo
que um rgo eletivo representativo.
O Presidente da Repblica o Chefe de estado, ou seja, o lder mximo do Estado soberano, cujo estatuto uma repblica. Todavia, a nossa Constituio utiliza a designao de PR, e no a de Chefe de Estado. As suas funes constitucionais so a representao da repblica portuguesa, garantir a independncia nacional, a unidade do Estado e a regulao do funcionamento das Foras Armadas, pelo que constitui, ainda, por inerncia, o Comandante Supremo das Foras Armadas. Durante o impedimento temporrio do PR, bem como durante a vagatura do cargo at o novo Presidente eleito tomar posse, assumir as funes o Presidente da AR ou o seu substituto. Assim, a substituio do PR cabe ao PR interino, nos termos e com os poderes definidos nos artigos 132 e 139 da CRP. O PR possui, assim, quatro tipos de poderes: Poderes Prprios (artigo 133 CRP) o Destacando-se a nvel exemplar a dissociao da AR, a demisso do
Governo, a nomeao de cinco membros do Conselho de Estado.
Poderes Partilhados (artigos 140 e 136 CRP) Poderes de Direo Poltica (artigos 133, 134 e 190 CRP) Poderes de Controlo (artigos 136 e 278 CRP) o Promulgao e veto poltico (artigos 134, alnea b) e 136 da CRP); o Poderes de fiscalizao preventiva (artigos 134, alnea g) e 277 e
seguintes da CRP) e sucessiva abstrata (artigo 281/2, alnea a) da CRP) da constitucionalidade e verificao da inconstitucionalidade por omisso (artigos 134, alnea h) e 283 da CRP). Poderes de exteriorizao poltica (artigo 133, alnea d) CRP); Poderes de representao da Repblica Portuguesa (artigo 120 CRP).
O Presidente da Repblica tem, ainda um rgo auxiliar o Conselho de Estado , cuja figura vem prevista nos artigos 141 e seguintes da Constituio. Este o rgo poltico de consulta do PR. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
2.3.2. ASSEMBLEIA DA REPBLICA

A Assembleia da Repblica vem prevista nos artigos 147 e seguintes da Constituio. Esta figura rege-se, assim, pela CRP, mas tambm pelo seu Regimento (artigo 175, alnea a) CRP), assumindo um poder de auto-organizao. A AR tem um carater permanente enquanto rgo representativo de todos os cidados portugueses. A AR constitui um rgo constitucional de soberania (artigo 110/1 e
147 e seguintes da CRP) e representativo por isso se diz que uma Assembleia Representativa, eletiva, permanente, unicameral, colegial e complexa. O rgo principal da AR o plenrio, composto por 230 deputados (artigo 148 CRP), e como rgos auxiliares destacam-se a mesa da AR, o presidente da AR, as comisso e grupos parlamentares. Fora do perodo normal de funcionamento da AR, funciona a Comisso Permanente, prevista no nmero 3 do artigo 179 da CRP, e que, apesar de tudo, tem competncias diminudas face Assembleia da Repblica. As legislaturas tm a durao de quatro sesses legislativas e cada uma destas corresponde aproximadamente a um ano (artigo 174 CRP). Funciona, entre ns, o mandato representativo, nos termos do nmero 2 do artigo 152 da Constituio (ao qual se ope o mandato imperativo. Trata-se, ento, de um parlamento unicameral, que pode funcionar em Plenrio, em Comisses (artigo 178/2 CRP) e eventuais comisses criadas a propsito de uma determinada matria (ad hoc).
A AR tem as seguintes funes: Funo legislativa (artigos 161, 164 e 165 da CRP); Funo de controlo e fiscalizao (artigos 161, alneas l) e m), 162 e 190 da CRP); Funo eletiva (artigo 163, alneas g) e h) da CRP); Funo autorizante (artigo 161, alneas d), h), l) e m) da CRP).
2.3.3. GOVERNO
O Governo um rgo constitucional de soberania (artigo 110/1 CRP), colegial, constitudo por vrios membros (artigo 183, articulado com o 189 da Constituio), complexo e constitudo por vrios rgos, sejam estes singulares (como o caso dos membros do Governo), ou colegiais (como o caso do Conselho de Ministros). tambm solidrio, uma vez que os Ministros so responsveis no s pelas decises que tomam, mas tambm pelas decises tomadas nos demais colgios, o que se explica pela sujeio ao programa geral do Governo e s deliberaes tomadas em Conselho de Ministros (artigo 189 CRP). O Governo est estruturado hierarquicamente, no em sentido jurdico, mas como subordinao poltica de supremacia pelo 1 Ministro (artigo 201/1, alnea a) CRP). Este rgo tem ainda poder de auto-organizao, sendo notrio da sua organizao e funcionamento da competncia legislativa exclusiva do Governo (artigo 198/2 e 183/3 CRP). Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Quanto s funes que exerce, indicam-se as seguintes: Funo poltica (artigo 197 CRP); Funo legislativa (artigo 198 CRP); Funo administrativa (artigo 199 da CRP).
A demisso do Governo est prevista no artigo 195 da Constituio, e no deve ser confundida com o ato de exonerao, que consiste no ato do PR quando faz terminar as funes do Governo. A causa da demisso pode ser qualquer uma das previstas no nmero 1 do mesmo artigo, que opera a demisso automtica, e a que se segue o ato formal de exonerao. As causas previstas nas alneas d), e) e f) do nmero 1 do artigo 195 justificam-se tendo em conta o facto de o Governo der responsvel, tambm, pela Assembleia da Repblica. Para que a demisso seja efetuada, deve preencher dois requisitos: o formal, que respeita audio do Conselho de Estado (cujo parecer obrigatrio mas no vinculativo), e o material, de acordo com o qual a situao tem de perturbar o regular funcionamento das instituies democrticas artigo 195/2 CRP.
2.3.4. TRIBUNAIS
A figura dos Tribunais vem prevista na Constituio nos artigos 202 e seguintes. Os tribunais apresentam as seguintes caractersticas fundamentais: independncia interna (dentro da funo jurisdicional) e externa (face a outros rgos e a outros poderes) e imparcialidade. Acresce ainda que s h hierarquia dentro da funo jurisdicional para efeitos de recurso, j que no vigora a regra do precedente, ao contrrio do que acontece em pases como os EUA. De acordo com a Constituio da Repblica Portuguesa encontramos: Supremo Tribunal de Justia (artigos 209/1, alnea a) e 210/1/2/5 CRP): rgo superior da hierarquia dos tribunais judiciais em Portugal. Cabe ao seu Presidente exercer os poderes administrativos e financeiros. o Tribunais Judiciais de 1 e 2 Instncia (artigos 209/1, alnea a), 210/3/4 e 211 CRP): So os tribunais comuns em matria cvel e criminal, e exercem jurisdio em todas as reas no atribudas a outras ordens judiciais. Na 1 Instncia pode haver tribunais com competncia especfica e tribunais especializados para o julgamento de certas matrias. Tribunal Constitucional (artigo 221 e seguintes CRP): responsvel pela fiscalizao das leis dos decretos das leis. um rgo de soberania, independente e autnomo, no estando dependente nem funcionando Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
junto de outro rgo, pelos que os juzes so independentes e inamovveis, e as suas decises se impem a qualquer outra autoridade. Tribunal de Contas (artigo 214 CRP): este o rgo supremo de fiscalizao da legalidade das despesas pblicas e de julgamento das contas que a lei mandar submeter-lhe, competindo-lhe, nomeadamente: dar pareceres sobre a conta geral do Estado e das Regies Autnomas, incluindo a da segurana social; e efetivar a responsabilidade por infraes financeiras, nos termos da lei; o O mandato do Tribunal de Contas tem a durao de quatro anos, e pode funcionar por seces regionais, nos termos da lei. o Nas regies autnomas dos Aores e da Madeira h seces do Tribunal de Contas com competncia plena. Tribunais Administrativos (artigo 212 CRP): O Supremo Tribunal Administrativo o rgo superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, sem prejuzo da competncia prpria do Tribunal Constitucional. O Presidente do STA eleito entre os respetivos juzes. Existem ainda os Tribunais Centrais Administrativos e os Tribunais Administrativos e Fiscais. Tribunais Militares (artigo 213 CRP): Durante a vigncia do estado de guerra sero constitudos tribunais militares com competncia para o julgamento de crimes de natureza estritamente militar.
1. A LEI EM GERAL
So mltiplos os sentidos do termo lei em Cincia Jurdica. Aproximando a ideia de lei, num primeiro sentido, noo de norma, encontram-se as caractersticas da generalidade (os seus efeitos abrangem mais do que uma pessoa) e a abstrao (nmero de casos ou situaes abrangidas pela norma). A cada tipo histrico de Estado corresponde uma certa configurao da lei no mbito das ordens jurdicas positivas, e em cada uma das grandes fases de desenvolvimento de cada tipo histrico a lei aparece com caractersticas incontornveis. A partir do Estado Constitucional, Representativo e de Direito, a lei tende a dominar todo o ordenamento jurdico estatal. A lei assim o critrio de atuao do poder poltico que permite a transposio do Despotismo Esclarecido para o Estado Constitucional, Representativo e de Direito. A lei vem substituir o papel da razo no exerccio do poder poltico, integrando-se na viso de uma sociedade de indivduos livres e iguais, homognea, bem estruturada face ao poder e cujo funcionamento se pauta de acordo com a razo. A lei assenta na majestade da razo, e por isso, a racionalidade o seu limite intrnseco, nico e necessrio. Desde a Antiguidade Clssica que a lei tem sido objeto de indagao constante, nomeadamente acerca da sua essncia, do seu fundamento e dos seus limites, da sua relao com o bem comum ou com o princpio da unidade poltica, e a autoridade de onde deve emanar. As mais significativas conjeturas sobre o Estado e o Direito conduzem, necessariamente, a diversos entendimentos do que seja, ou deva ser, a lei: Thomas Hobbes afirma que a lei est relacionada com uma ideia de efetividade e de manifestao de poder soberano do Estado. John Locke defende que o essencial a funo da lei enquanto garantia dos direitos dos cidados (liberdade, propriedade e segurana). Kant apoia que a lei a expresso da vontade racional, incorporando assim a razo. Rousseau afirma que a lei corresponde expresso da vontade geral, formulando a Teoria Contratualista da Constituio. Afirma que a lei aplicvel a todos (generalidade) e querida por todos (quem a elabora o Parlamento, que representa todos os cidados). No Constitucionalismo Portugus a ideia de lei identifica-se, durante o sculo 19, com um entendimento estrito do Princpio da Separao de Poderes caracterstico da poca, pelo que o Parlamento detm a funo legislativa. O Princpio Democrtico justifica esta opo no sentido em que assenta na representatividade: o Parlamento Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
representa todos os cidados, pelo que a populao que intervm, ao menos indiretamente, na elaborao das leis que se lhes vo aplicar. No sculo 20, dada a necessidade de interveno e voluntarismo do Estado social de Direito, o Governo passou necessariamente a ser visto como rgo legislativo, visto ser impossvel que o Parlamento leve a cabo toda a interveno legislativa necessria. Trata-se aqui de uma necessidade e no de uma figa ao Principio da Legalidade que, alis, vem justificar e fundamentar esta interveno do Governo e implica outros dois princpios ou fundamentos importantes: por um lado, o Princpio da Primazia da Lei, de acordo com o qual a lei tem um papel fundamental e a regulao de uma dada situao cabe-lhe inquestionavelmente; por outro, o Principio da Reserva de Lei, visto que a Constituio prev que determinadas matrias so reservadas lei, tendo efetivamente que surgir com forma de lei. No se deve confundir, porm, a reserva de lei (pode ser lei da AR ou decreto de lei do Governo) com a reserva de Parlamento (frmula legislativa tem que resultar da AR artigos 164 e 165 CRP). Nas Constituies liberais, a competncia era exclusivamente do Parlamento, mas formou-se um costume constitucional de o Governo tambm legislar. Na Constituio de 1911, a competncia era originria do Parlamento (que detinha o primado da funo legislativa) e derivada do Governo (mantm-se o costume constitucional com um reforo: o Parlamento pode conceder autorizaes legislativas ao Governo). No regime da Constituio de 1933, at 1945, a competncia era originria do Parlamento, mas na prtica quem legisla o Governo. Devido s autorizaes legislativas concedidas pelo Parlamento, pelo facto de no haver fiscalizao da constitucionalidade orgnica e por urgncia e necessidade pblica, o Governo que assume, na prtica, a funo legislativa. A Reviso de 1945 estabelece que o Governo e o Parlamento esto num mesmo nvel de paridade legislativa. De 1945 e 1974, a competncia era originria e concorrencial do Parlamento e do Governo, salvo determinadas matrias reservadas ao Parlamento. De 1974 a 1976, o Governo legisla. E no regime da Constituio de 1976, a competncia era originria e concorrencial, mas verifica-se uma reserva parlamentar muito mais ampla. No entanto, o Governo tem tambm competncias legislativas e, por causa da forma de Estado, as Assembleias Legislativas das Regies Autnomas exercitam, igualmente, poderes legislativos. Fala-se, aqui, de uma proliferao de centros de competncia legislativa ou, na expresso do Professor Gomes Canotilho, de um Estado com pluricentrismo legislativo. Apesar da diversidade de rgos e formas de lei, pode falar-se, luz da Constituio, no primado legislativo da Assembleia da Repblica como assembleia representativa de todos os cidados portugueses (artigo 147 CRP). Quanto competncia legislativa da AR, pode dizer-se o seguinte: Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
A AR dispe de uma competncia legislativa genrica (artigo 161, alnea c) CRP) que apenas no atinge a organizao e o funcionamento do Governo (artigo 168/2 CRP) e o contedo essencial da autonomia legislativa das regies autnomas (artigos 112/4, 227/1, alnea a) e 228 CRP). A AR dispe, face ao Governo, de uma larga reserva de competncia, seja em termos absolutos (artigos 161, alneas b) e seguintes, 164, 163, alneas f) e i), 167/1, 227/1, alnea i), 225, 256 e 293 CRP) ou relativos (artigo 165 CRP). Quando a AR, no mbito da reserva relativa, conferir uma autorizao legislativa ao Governo ou a uma ALR, tem de definir o seu sentido (artigos 265/2 e 227/1, alnea b)/2 CRP), o qual se impe em decreto autorizado (artigo 112/2 CRP). Fora da reserva de competncia, sempre que a AR estabelea as bases gerais dos regimes jurdicos, dos decretos-leis e os decretos legislativos de desenvolvimento esto-lhes subordinados (artigo 112/2 CRP). Todos os decretos-leis do Governo, exceto os da sua reserva de competncia (artigo 198/2 CRP) esto sujeitos a apreciao, com eventual recusa de cessao de vigncia, suspenso ou alterao pela AR (artigos 162, alnea c) e 169 CRP). O mesmo se aplica aos decretos legislativos regionais autorizados e de desenvolvimentos de leis de bens. O prazo para a promulgao de leis de 20 dias e para promulgao de decretos-leis de 40 dias (artigo 136/1/4 CRP). Em suma: (1) a reserva legislativa cabe AR, nos termos dos artigos 164 e 165 da CRP; (2) o Governo pode legislar, mas apenas com autorizao, em matria de reserva relativa, nos termos do artigo 165 da CRP; e (3) a AR pode apreciar alguns decretos-leis do Governo, como prev o artigo 169 da Constituio.
O Governo continua a ser rgo legislativo, mas a sua competncia aparece em diversos graus por referncia da Assembleia da Repblica. Este tem assim: Competncia legislativa reservada quanto sua organizao e funcionamento (artigo 198/2 CRP) e, designadamente, ao nmero, designao e s atribuies dos Ministrios e Secretarias de Estado, bem como s formas de coordenao entre eles (artigo 183/3 CRP). Competncia legislativa concorrencial com a da AR em matrias a esta no reservada (artigo 198/1, alnea a) CRP).
Competncia legislativa derivada ou autorizada em matrias de reserva relativa da AR (artigos 198/1, alnea b) e 165 CRP). Competncia legislativa complementar de desenvolvimento dos princpios ou das bases gerais dos regimes jurdicos contidos em leis que a eles se circunscrevam (artigo 198/1, alnea c) CRP). A competncia legislativa do Governo exercida atravs do Conselho de Ministros (artigo 200/1, alnea d) CRP). Fala-se de decretos-leis que, de acordo com o princpio da prevalncia de lei, exercem tambm uma funo primria sobre os regulamentos, resultado da funo administrativa. Estes ltimos tm de estar subordinados a uma lei e no podem ser inovadores, porque a funo legislativa secundaria face legislativa. A competncia legislativa das Assembleias Legislativas Regionais encontra-se nas pginas 187 a 190 do Tomo V, Manual de Direito Constitucional, de Jorge Miranda. FORMAS DE REGULAMENTOS (ORDEM DECRESCENTE DE IMPORTNCIA) 1 Decretos Regulamentares: so os mais solenes e importantes, de acordo com o artigo 112 da Constituio. Quando o contrario no resulte da lei, podem apenas ser aprovados pelo Primeiro-Ministro, no sendo necessrio submete-los a Conselho de Ministros. 2 Resolues do Conselho de Ministros: Adotadas por este rgo, diferem das resolues da AR. 3 Portarias e Despachos Normativos: ambos da competncia individual dos Ministros, e a sua frmula inicial sugere que este ajam em representao do Governo. As portarias tm um carater mais solene. 4 O Princpio da Tipicidade, que vem consagrado no artigo 112/1 da Constituio, consagra que no nosso ordenamento encontramos apenas trs formas de lei, ou de lei em sentido formal: Lei (Assembleia da Repblica), Decreto-Lei (Governo) e Decreto Legislativo Regional (Assembleias Legislativas das Regies Autnomas). As leis orgnicas surgem como uma subcategoria dentro da categoria geral das leis (ordinrias da Assembleia da Repblica. A ideia de lei esteve tradicionalmente sempre ligada de criao ou de revelao do Direito e, de modo direto ou indireto, norma, prescrio ou regra. A questo que se coloca consiste em saber se a Constituio, quando no seu artigo 112 refere a
expresso atos normativos, est a utilizar este conceito. De acordo com o Professor Jorge Miranda, h que distinguir os dois conceitos. Vejamos: Lei em Sentido Material: Corresponde lei como ato da funo legislativa e sempre, necessariamente, tambm lei em sentido formal. No apenas a lei enquanto dotada de generalidade, mas tambm a lei como ato da funo poltica sujeita imediatamente Constituio. Esta deve conter o elemento normativo, o elemento de deciso politica, que se relaciona com o princpio da oportunidade e da liberdade) e deve obedincia s normas constitucionais. Lei em Sentido Formal: Esta implica a considerao da fora de lei, que pode ser positiva (os atos com essa fora podem revogar atos inferiores, ou seja, a lei pode revogar um regulamento) ou negativa (nenhum dos trs atos legislativos se deixa revogar por um ato inferior, ou seja, no podem ser revogados por um regulamento) e ativa (os trs atos legislativos podem impor uma determinada forma de regulao da vida dos cidados) ou passiva (por causa da imposio anterior, a lei imune ao de outros atos inferiores).
LEI EM
SENTIDO MATERIAL
LEI EM SENTIDO FORMAL
Laband estabeleceu a dicotomia entre lei material e formal, conseguindo diferenciar trs possibilidades: o Situao Desejvel: Lei simultaneamente material e forma. Por exemplo, uma lei da AR geral e abstrata contm o elemento normativo, a deciso poltica e o enquadramento constitucional. o Lei Formal, mas no Material: Lei da AR que confere um subsidio a algum, por exemplo. o Lei Material, mas no Formal: Por exemplo, uma postura municipal, com forma de regulamento. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Na Constituio da Repblica Portuguesa, os conceitos de lei material e forma entrecruzam-se, pelo que o conceito de lei surge alternadamente como todo o ordenamento jurdico (artigos 13 e 203 CRP), como fonte de Direito Internacional deliberadamente criada, como normas criadas pelos rgos do poder poltico (lei associada ao conceito estadual) e como norma com efeitos externos, que se aplica aos cidados e no penas dentro da pessoa coletiva Estado. De qualquer forma, daqui resulta que a expresso atos normativos utilizada na epgrafe do artigo 112 mais abrangente do que a expresso atos legislativos que surge no nmero 1 do mesmo artigo. Isto porque atos legislativos so todos os tendencialmente normativos, mas nem todos os atos normativos so legislativos. Por exemplo, o regulamento no pertence ao artigo 1121. Neste aspeto releva, mais uma vez, os conceitos de fora positiva ou negativa (ideia de hierarquia) e ativa ou passiva (ideia de contedo). Outra questo se coloca a este respeito: se a lei em sentido formal corresponde previso do artigo 112/1 da CRP e se a lei em sentido material implica um elemento normativo que parte de uma deciso politica com sujeio a enquadramento constitucional, como se classificam os tratados internacionais, as convenes e ou regulamentos? Visto que o Parlamento e o Governo exercem outras funes para alm da legislativa, como a poltica e a administrativa, os tratados e as convenes inseremse na funo poltica e os regulamentos na administrativa. A Constituio no estatui, direta e formalmente, a generalidade quanto a todas as leis. Assim, oferecem-se dois graus de generalidade na nossa lei fundamental: um precetivo e outro programtico. Assim, pode haver leis gerais e concretas ou leismedida, desde que no sejam sobre direitos, liberdades e garantias e aplicao de sanes, designadamente penais. A Constituio consente tambm a existncia de leis individuais, desde que sejam puros atos administrativos, leis que obedeam a critrios gerais de normao, apesar de formuladas para certo ou certos destinatrios. As leis-medida visam prever, para uma situao concreta, providencias legislativas necessrias e, de acordo com o Professor Jorge Miranda, as leis-medida so leis em sentido material, porque das duas caractersticas, a generalidade sobressai mais do que a abstrao. Ou seja, mesmo que uma norma no tenha abstrao, ainda que tenha a generalidade, lei em sentido material, norma. ATOS LEGISLATIVOS
Princpio da Tipicidade (artigo 112/1/5 CRP) e Principio da Paridade Legislativa (artigo 112/2/1 Parte CRP)
LEIS Leis constitucionais (Artigo 166/1 CRP)
DECRETOS-LEIS Competncia Legislativa do Governo
DECRETOS LEGISLATIVOS REGIONAIS sempre necessrio que:
Leis ordinrias Reserva absoluta Artigo 164 CRP Reserva relativa Artigo 165 CRP Leis orgnicas: Artigos 166/2 e 255, com as especificidades dos artigos 136/3, 168/5 e 278/4 e 5 da CRP. Leis de autorizao: Artigo 165 CRP Leis de bases Leis estatutria: Artigos 161/b e 226 CRP Leis de valor reforado: Genrico (112/3) Leis orgnicas Leis estatutrias LEOE (artigos 105 e 106 CRP) Lei das Regies administrativas (artigo 255 CRP) Agravamento pela maioria (Artigo 168/6 CRP) Especfico (112/2/2 parte e 112/3) Leis de autorizao Leis de bases Violao Leis de valor reforado gera dois vcios: Ilegalidade Inconstitucionalidade indireta por desrespeito do artigo 112/ 2/ 2 parte.
Concorrencial, Originria ou Independente (artigo 198/1, alnea a) CRP. Derivada Autorizada (artigo 198/1, alnea b) CRP) DL Autorizados. Complementar (artigo 198/1, alnea c) CRP) DL de Desenvolvimento. Exclusiva (artigo 198/2 CRP). Ateno ao instituto da apreciao parlamentar de decretos-leis (artigo 169 CRP).
Seja matria prevista nos estatutos polticoadministrativos das Regies Autnomas. No seja matria reservada aos rgos de soberania (artigos 164, 165 e 198/2 da CRP), salvo o disposto na alnea b) do nmero 1 do artigo 227 da CRP. Pode haver decretos legislativos regionais autorizados nos termos da alnea b) do nmero 1 do artigo 227 da CRP
Quanto competncia, vejam-se os artigos 227 e 232 da CRP.
Ateno ao papel do Representante da Repblica, nomeadamente no artigo 233 da CRP (assinatura e no promulgao)
2. LEIS DA ASSEMBLEIA DA REPBLICA 2.1. COMPETNCIA LEGISLATIVA DA ASSEMBLEIA DA REPBLICA
A competncia legislativa genrica a competncia legislativa sem aceo ou determinao de matrias, ou seja, a competncia atribuda pela Constituio ao Parlamento relativamente a quaisquer questes, relaes ou situaes da vida, e s com limites do Direito Comunitrio e, em geral, do Direito Internacional. A competncia legislativa reservada conferida unicamente Assembleia (reserva absoluta), com possibilidade de conceo de autorizaes ao Governo e s Assembleias Legislativas Regionais (reserva relativa). A competncia legislativa concorrencial a que pode ser exercida tanto pela Assembleia, como pelo Governo, tanto pela AR, como pelas ALR. Relativamente matria concorrencial, tanto a Assembleia da Repblica como o Governo podem legislar, visto que apresentam iguais pretenses legiferantes. De facto, o Governo, nos termos do artigo 198/1, alnea a), pode fazer decretos-leis em matria no reservada AR. Por seu turno, a AR, nos termos do artigo 161, alnea c), pode fazer leis em todas as matrias, salvo as do 198/2 da Constituio. Assim, fazem parte da matria concorrencial todos os contedos que, por excluso de partes, se no encontrem nos artigos 164, 165 e 198/2 da Constituio. Neste sentido, a lei da AR e o decreto-lei do Governo valem o mesmo, de acordo com o princpio da paridade legislativa (artigo 112/2/1 Parte). Isto vai implicar uma mtua revogabilidade, com as devidas excees ao artigo 112/1/2 parte da CRP. A competncia legislativa imediata a que se manifesta na direta e autnoma feitura de preceitos legislativos. A competncia legislativa mediata ou por conexo a que se reporta a atos legislativos do Governo e, em certa medida, tambm das ALR. Esta ltima pode ser a priori (leis de autorizao legislativas, que devem definir o sentido a observar pelos decretos-leis e pelos decretos legislativos regionais) ou a posteriori (alterao dos decretos submetidos ao processo de apreciao ou se ratificao). As competncias legislativas relacionadas com competncias polticas constam do artigo 161 da CRP. As competncias essencialmente legislativas encontram-se nos artigos 164 (de reserva absoluta) e 165 (de reserva relativa).
2.2.
PROCEDIMENTO LEGISLATIVO PARLAMENTAR16
Seja qual for o rgo competente para a emanar, a lei resulta necessariamente de um processo ou procedimento, de uma sucesso de atos de varia estrutura e relativamente autnomos encadeados para um fim, correspondendo ao momento conclusivo desse processo ou procedimento. As normas ordenadoras do procedimento legislativo parlamentar constam da Constituio (artigo 167 e seguintes) e do Regimento (artigo 131 e seguintes) e,
16
Ver Anexo 3.
ainda, quanto a aspetos relativos interveno de certos rgos ou de certas organizaes, de algumas leis ordinrias avulsas. O RAR, que dispes sobre as suas alteraes, as quais devem ser aprovadas por maioria dos deputados presentes (artigo 288/4 do RAR) distingue entre o processo legislativo comum e processos legislativos especiais (aprovao dos estatutos das regies autnomas e ratificao da declarao de estado de sitio ou de estado de emergncia, autorizao para declarar guerra e para fazer paz e autorizaes legislativas), a que acrescem os processos das leis do plano e do oramento (artigo 215 e seguintes do RAR). A iniciativa legislativa cabe aos Deputados ou aos Grupos Parlamentares - neste caso chamam-se projetos de lei e tambm ao Governo ou s Assembleias Legislativas Regionais - neste caso chamam-se propostas de lei. Tambm grupos de cidados eleitores podem exercer o direito de iniciativa legislativa junto da Assembleia da Repblica, bem como participar no procedimento legislativo a que derem origem, nos termos do artigo 167. da Constituio e da Lei n 17/2003 de 4 de junho. Os projetos de lei assim apresentados devem ser subscritos por um mnimo de 35.000 cidados eleitores. Depois de ser admitida pelo Presidente da Assembleia, a iniciativa objeto de um parecer da Comisso especializada a quem foi distribuda, seguindo-se o seu debate na generalidade, sempre feito em reunio Plenria, que termina com a votao na generalidade (sobre as linhas gerais da iniciativa). Segue-se um debate e votao na especialidade (artigo por artigo), que pode ser feito em Plenrio ou em Comisso. H matrias cujo debate e votao na especialidade obrigatrio em Plenrio. So, por exemplo, as que se referem s eleies para os titulares dos rgos de soberania, ao referendo, aos partidos polticos, criao ou modificao territorial das autarquias locais. O texto final submetido a uma votao final global sempre feita em Plenrio. A iniciativa aprovada chama-se Decreto da Assembleia da Repblica. O Decreto, assinado pelo Presidente da Assembleia da Repblica, enviado ao Presidente da Repblica para promulgao. Aps a promulgao o decreto assume a designao de Lei, enviado ao Governo para referenda (assinatura do Primeiro Ministro) e depois remetido Imprensa Nacional para publicao na 1 srie do Dirio da Repblica. O Presidente da Repblica pode exercer o seu direito de veto, ou por considerar que o diploma aprovado pela Assembleia da Repblica contem normas que contrariam a Constituio (requerendo ento o parecer do Tribunal Constitucional), ou por razes polticas que devero constar de mensagem fundamentada. No caso de haver normas consideradas inconstitucionais, a Assembleia pode aprovar alteraes ao diploma, enviando-o, de novo, para promulgao. No entanto, qualquer que seja a razo do veto, a Assembleia pode sempre confirmar o texto do diploma anteriormente aprovado por maioria absoluta dos Deputados em funes (ou Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
maioria de 2/3 para certas matrias). Se assim for, o Presidente da Repblica tem, obrigatoriamente, de promulgar o diploma, no prazo de 8 dias.
PROCEDIMENTO LEGISLATIVO PARLAMENTAR (FASES) CRP + RAR INICIATIVA

Artigo 167 CRP
APRECIAO
Artigo 168 CRP
DELIBERAO
Artigos 116 e 168 CRP
CONTROLO
Artigos 136 e 137 CRP
EFICCIA
Artigo 119 CRP
Iniciativa da Lei 1. Registo 2. Admisso 3. Publicao e Envio Comisso Parlamentar 4. Possvel Recurso
Apreciao da Lei 1. Apreciao Interna e Externa 2. Apreciao Genrica e Especifica
Debate e Votao da Lei 1. Debate na generalidade e votao. 2. Debate na especialidade e votao. 3. Publicao Integral dos debates do DAR. 4. Redao final do Decreto da AR.
Controlo da Lei 1. Promulgao 2. Referenda
Publicao da Lei no Dirio da Repblica, 1 Srie
I. Fase da Iniciativa As coisas comeam necessariamente como resulta do artigo 167 pela apresentao de um projeto ou de uma proposta de lei. A iniciativa dos Deputados, dos grupos parlamentares e dos cidados interna, traduzindo-se em projetos de lei. A do Governo e das Assembleias Legislativas Regionais externa, que toma a forma de proposta de lei. O projeto e a proposta de lei significam iniciativa originria ou de abertura do processo legislativo: com qualquer projeto ou proposta de lei desencadeia-se um processo legislativo, com vista a uma modificao de ordem legislativa. Existe tambm a iniciativa superveniente, que se traduz em propostas de alterao (artigo 142 do RAR e em textos de substituio (artigos 167/8 CRP e 149 RAR). A inicitica de lei dos Deputados, dos grupos parlamentares e do Governo, assim como a dos cidados, uma iniciativa genrica: pode versar sobre quaisquer matrias, salvo as reservas e os limites que a Constituio estabelea. A iniciativa de leis das AL especfica: somente pode versar sobre matrias concorrentes s respetivas regies autnomas (artigos 167/1, 226/1/4 e 227/1, alneas e) e f) da CRP), nunca sobre lei de mbito nacional. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Em princpio, a iniciativa legislativa concorrencial, sendo que os projetos e as propostas de lei podem versar sobre as mesmas matrias. Mas existem situaes de iniciativa reservada a certos rgos. Os Deputados, os grupos parlamentares e o Governo podem, pois, apresentar propostas de alterao s propostas de estatutos das regies autnomas e outras propostas de lei delas provenientes, incluindo as de autorizao legislativa. Os deputados, os grupos parlamentares e as ALR podem apresentar propostas de alterao s propostas de lei das grandes opes dos planos e do oramento. Os Deputados, os grupos parlamentares e, eventualmente, as ALR, se se tratar de legislar s para elas, podem apresentar propostas de alterao s propostas de lei de autorizao legislativa provenientes do Governo. A restrio ao referido afeta a iniciativa superveniente sobre propostas de lei de alterao do Oramento. Aqui, os deputados, os grupos parlamentares e as ALR no podem apresentar propostas de alterao, tendo efetivamente que ser o Governo a determinar as possveis alteraes a introduzir. O artigo 167/2 consagra, assim, o chamado dispositivo travo: no pode haver apresentao das iniciativas que envolvam, no ano econmico em curso, o aumento das despesas ou a diminuio das receitas do Estado previstas no Oramento. O governo no est sujeito ao dispositivo travo porque compete ao governo executar o oramento assim, se o governo entender que pode aumentar e reduzir as receitas, pode faz-lo. Isto no significa que no o possam fazer para terem efeito no ano econmico subsequente, desde que contemplados no prximo oramento. Esta regra vale ainda para as propostas de alterao a decretos-leis submetidos a processo de apreciao parlamentar (artigo 169 CRP) e para os projetos de proposta de referendo (artigo 167/3 CRP). A iniciativa, primeira fase do procedimento legislativo, comporta, ela prpria, quatro subfases: a entrega, a admisso, o envio comisso competente em razo de matria, e eventualmente, o recurso para Plenrio. Os projetos e as propostas de lei entregues na mesa da AR, para efeito de admisso pelo Presidente e publicao do Dirio da Assembleia (artigo 139/1 RAR). No prazo de 48 horas, o Presidente comunica ao autor ou ao primeiro signatrio a deciso de admisso ou rejeio (artigo 139/2), tendo em vista as normas constitucionais e regimentais. Admitindo um projeto ou uma proposta de lei e distribudo comisso competente, o Presidente comunica o facto Assembleia (artigo 140/1 RAR). At ao termo da reunio subsequente, qualquer deputado pode recorrer, por requerimento escrito e fundamentado, da distribuio ou da rejeio (artigo 140/2 RAR). Interposto o recurso, o Presidente submete-o apreciao da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e garantias pelo prazo mximo de 48 horas (artigo 140/3 RAR) e a Comisso elabora um parecer Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
fundamentado, o qual agendado para votao na reunio plenria subsequente ao termo daquele prazo (artigo 140/4 RAR). Sublinhe-se ainda que quando a iniciativa vem de grupos parlamentares, existem normas internas dos grupos ou dos partidos polticos que procuram regular o modo de formao dos projetos. Quando esta vem das ALR, a formao da proposta de lei postula um processo pr-legislativo disciplinado pelos Estatutos das regies autnomas e pelos Regimentos das Assembleias. Finalmente, quando a iniciativa vem do Governo, a proposta de lei tem sempre se ser aprovada em Conselho de Ministros (artigo 200/1, alnea c) da CRP), observadas as normas regimentais do Conselho aplicveis. Interessa, por fim, analisar algumas vicissitudes da iniciativa: Se, por qualquer motivo, no tiver havido votao at ao termo da sesso legislativa, os projetos e as propostas de lei subsistem na sesso legislativa seguinte, porque os projetos e as propostas de lei no votadas na sesso legislativa em que tiverem sido apresentados no carecem de ser renovados na sesso legislativa seguinte, salvo termo legislativo (artigo 167/5 CRP). A renovao da iniciativa ter de haver na passagem de uma legislatura para outra, na ocorrncia de qualquer causa de caducidade, ou quando tenha havido rejeio do projeto ou da proposta de lei, mas neste caso, possvel apenas na sesso legislativa seguinte. Os projetos e as propostas de lei definitivamente rejeitados no podem ser renovados na mesma sesso legislativa, salvo nova eleio da AR (artigo 167/4 CRP). Em geral, todos os projetos e propostas de lei caducam com o temo da legislatura (artigo 167/5). As propostas de lei do Governo caducam com a sua demisso (artigo 167/6 CRP) e as das ALR com o termo das respetivas legislaturas, mas, se j tiverem sido objeto de aprovao na generalidade, caducam apenas com o termo da legislatura da AR (artigo 167/7 CRP).
II. Fase da Instruo ou da Apreciao Esta fase encontra-se prevista (essencialmente) nos artigos 168 da Constituio da Repblica Portuguesa e nos artigos 129 e seguintes do Regimento da AR. Este o momento em cabe distinguir entre a apreciao interna (a que se desenvolve no seio do Parlamento, atravs do exame em comisso) e apreciao Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
externa (a que se realiza noutros rgos constitucionais ou mesmo em organizaes da sociedade civil). A apreciao interna genrica, pois d-se em todos os casos, quanto a todos os projetos e propostas de lei. A apreciao externa especfica: s se d quanto s matrias previstas na Constituio, na lei ou no Regimento. O exame em comisso cabe comisso especializada permanente da AR, competente em razo da matria (artigos 38, alnea a) e 143/1 do RAR), ou a uma comisso eventual quando a importncia e a especialidade do projeto ou da proposta o justifiquem (artigo 143/2 do RAR). Os rgos de soberania tm de ouvir, sempre, relativamente s questes da sua competncia respeitante s regies autnomas, os rgos de governo regional (artigos 227/1, alnea v) e 228/2 CRP). nesta fase que podem chamadas, por exemplo, organizaes da sociedade civil que tenham de ser ouvidas. Quanto ao exerccio da competncia legislativa da AR, trata-se ou de legislao dirigida apenas a uma das regies, ou de legislao de mbito mais vasto, mas que assumam relevncia regional; e os rgos a ouvir so as ALR. III. Fase Constitutiva de Deliberao ou de Discusso e Votao Esta fase encontra-se, essencialmente, nos artigos 116 e 168 da Constituio da Repblica Portuguesa. Ora, a discusso dos projetos e das propostas de lei compreende um debate na generalidade e outro na especialidade (artigo 168/1 CRP). O primeiro versa sobre os princpios e o sistema de texto (artigo 158/1 do RAR) e o segundo sobre cada artigo, podendo a Assembleia deliberar que se faa sobre mais de um artigo simultaneamente ou, com fundamento na complexidade da matria ou das propostas de alterao apresentadas, que se faa por nmeros (artigo 161/1 CRP). A discusso feita na generalidade implica que se discutam as grandes questes, pelo que feita em Plenrio. J da realizada na especialidade, implica uma discusso artigo a artigo, sendo que feita em comisso. A dificuldade prtica consiste em obter o agendamento de um projeto ou de uma proposta de lei, perante a sobrecarga de tarefas da AR, as deficincias das condies de trabalho parlamentar e outras condicionantes da funo legislativa. Assim, interessa referir, antes de mais, que o perodo de funcionamento da AR vai de 15 de Setembro a 15 de Junho (artigo 174/2 CRP e tem conhecido sempre prorrogaes (artigo 174/3 CRP). A votao compreende, igualmente, uma votao na generalidade (feita em Plenrio), uma votao na especialidade (feita em Comisso), acrescendo uma votao Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
final global, feita em Plenrio (artigo 168/2 CRP). A deciso de legislar (ou de no legislar) tomada na votao na generalidade, e as restantes votaes so consequenciais. Assim, h uma discusso na generalidade e uma votao na generalidade; uma discusso na especialidade e uma votao na especialidade; e uma votao final global. A exceo regra encontra-se no artigo 168/4 da CRP: as leis que versam sobre as alneas a) a f), h), n) e o) do artigo 164 e da alnea q) do artigo 165/1 da CRP) tm de ser votadas na especialidade no Plenrio. Interessa ento saber, qual a maioria utilizada para aprovao, ou seja, interessa aludir ao Qurum Deliberativo (quantidade mnima de deputados necessria para a tomada de deliberaes no Plenrio e nas comisses. Nos termos do artigo 58/2 do RAR, conjugado com o artigo 116/2 da CRP, requerida a presena de mais de metade dos seus membros em efetividade de funes). Vejamos: Principio Geral de Aprovao: Maioria17 Relativa o Artigo 116/3 da Constituio o Pluralidade de votos, no contando as abstenes para o apuramento da maioria. Regra Especifica: Maioria Absoluta o Artigo 168/5/6 da Constituio o As leis orgnicas carecem de aprovao na votao final global por maioria absoluta dos Deputados em efetividade de funes. o Existem ainda excees ao artigo 116/3, consagradas no nmero 6 do artigo 168. Posto isto, releva tambm fazer uma ressalva quanto ao Qurum de Funcionamento, ou seja, quantidade mnima de deputados exigvel para a Assembleia da Repblica poder funcionar em reunio plenria. Nos termos do artigo 58/1 do RAR, conjugado com o artigo 148 da CRP, necessria a presena de, pelo menos, um quinto do nmero de deputados em efetividade de funes. Notese que, de acordo com o artigo referido constante da Lei Fundamental da Repblica Portuguesa, a Assembleia da Repblica tem o mnimo de cento e oitenta e o mximo de duzentos e trinta Deputados, nos termos da lei eleitoral. Por seu turno, as comisses s podem funcionar com a presena de, pelo menos, um tero dos seus membros.
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Pode ser simples (basta um voto a mais num sentido) ou qualificada (pode ser absoluta, ou podemos ter por dois teros, trs quintos, entre outras).
No final desta fase temos um diploma de que foi aprovado mas que ainda no lei: temos um Decreto. Este ser enviado para o Presidente da Repblica, dando inicio fase seguinte do procedimento. IV. Fase de Controlo Esta fase de controlo encontra-se prevista nos artigos 136, 137 e 140 da Constituio da Repblica Portuguesa. O Presidente da Repblica, aps a receo do decreto, pode fazer uma de trs coisas18: Promulgar: Nos termos do artigo 134, alnea b) da CRP, por promulgao deve entender-se o ato pelo qual o Presidente da Repblica confirma a existncia de lei, decreto-lei ou decreto regulamentar, atestando a sua perfeio. Para tal, verifica que o diploma legal proveio do rgo competente, cumprido o regular procedimento legislativo. A ausncia de promulgao implica a inexistncia jurdica do ato, tal como se encontra plasmado no artigo 137 da Lei Fundamental. Note-se que o Presidente da Repblica pode recusar a promulgao do ato, exercendo o direito de veto que lhe conferido pelo artigo136., n.1 da CRP o A promulgao do Presidente da Repblica pode ser obrigatria, quanto s leis de reviso constitucional (artigo 286/3 CRP) e quanto s leis, verificadas certas vicissitudes, como o prazo constitucional para o veto ser sido ultrapassado sem que este tenha sido exercido, ou quando, exercido o veto politico, o diploma venha a ser confirmado pela maioria constitucionalmente estipulada (artigo 136/2/3 CRP). o Pode ainda ser uma promulgao vedada: Quanto ao decreto enviado para promulgao como lei orgnica (artigo 278/4 CRP): o PR no o pode promulgar sem que decorram oito dias aps a sua receo (n 7), visto que, quanto a tais decretos, a fiscalizao preventiva pode ser pedida no s pelo prprio Presidente, mas tambm pelo Primeiro-Ministro ou por um quinto dos deputados AR em efetividade de funes (n4). O PR tem 20 dias para promulgar o decreto da AR. E pode promulgar no prprio
Se o PR no faz uma das 3 coisas verifica-se aquilo a que se costume designar veto de bolso ou veto de gaveta. A lei no avana enquanto no houver promulgao. Existem consequncias polticas mas no jurdicas. S no final desta fase que temos uma lei j existe mas no produz efeitos.
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dia em que recebe, exceto no caso das leis orgnicas artigo 278/7. Quando o TC se pronuncia pela inconstitucionalidade de qualquer norma, devendo ento o PR devolver o diploma AR (artigo 279/1 CRP). Quando, sendo o diploma ento submetido a nova deliberao, no logre atingir a seu favor a maioria de dois teros dos deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos deputados em efetividade de funes (artigo 279/4 CRP). Quando o diploma seja confirmado por essa maioria e o PR no o promulgue em certo prazo. o Pode ainda falar-se em promulgao temporalmente vedada quanto ao diploma submetido a fiscalizao preventiva antes de o TC se pronunciar (artigo 278/7/2 parte CRP). Veto: O veto consiste na recusa de promulgao, pelo Presidente da Repblica, dos decretos da Assembleia da Repblica ou do Governo. O veto pode justificar-se por questes de mrito ou de mera convenincia poltica (veto poltico) ou pode ter como fundamento a declarao de inconstitucionalidade de normas do diploma (veto jurdico), constante do acrdo de pronncia do Tribunal Constitucional, solicitado pelo Presidente da Repblica, nos termos dos artigos 134, alnea g), 136/5 e 278/1 da CRP, relativos fiscalizao preventiva da constitucionalidade. o O decreto vetado politicamente devolvido Assembleia da Repblica pelo Presidente, solicitando nova apreciao do diploma ao Parlamento em mensagem fundamentada (artigo 136., 1 CRP). Contudo, se a Assembleia confirmar o veto anterior por maioria absoluta dos deputados em efetividade de funes, o Presidente da Repblica dever promulgar o decreto no prazo de oito dias a contar da sua receo (artigo 136., 2 CRP). Quanto a certas matrias sensveis politicamente, exige-se uma maioria de dois teros dos deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos deputados em efetividade de funes (artigo 136/3 CRP). o O decreto vetado juridicamente devolvido ao rgo que o tiver aprovado (artigo 279., 1 CRP), podendo contudo ser confirmado por uma maioria qualificada de 2/3 dos deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos deputados em efetividade defunes Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
(artigo 279/2/2 parte CRP). Nestas circunstncias, pode o Presidente da Repblica promulgar ou proceder ainda ao veto poltico do diploma. o Ao veto poltico precede o veto por inconstitucionalidade: a questo jurdica necessariamente prvia em relao politica. O prazo para ser requerida a apreciao preventiva de oito dias a contar da data da receo do diploma (artigo 278/1 CRP) e a iniciativa no preclude o veto poltico: no caso de o TC no se pronunciar pela inconstitucionalidade, o PR pode ainda exercer o veto, solicitando nova deliberao parlamentar. Ao contrrio, o exerccio do veto poltico preclude a iniciativa de fiscalizao preventiva: uma vez concretizado, ainda que antes de decorridos os oito dias, j o TC no pode ser chamado a emitir o seu juzo. o Relativamente s leis orgnicas verifica-se o veto politico vedado (artigos 136/3, 168/5 e 278/4/5/7). Confirmar: Neste caso, o PR obrigado a promulgar e, quando assim , temos uma fase especial presente no artigo 140 - referenda ministerial (o que objeto de referenda a promulgao) , ou a enviar para o tribunal constitucional (artigos 278 e 279 da CRP). O PR tem 20 dias para fazer isto a contar da receo de qualquer decreto da AR para ser promulgado como lei, ou da deciso do TC que no se pronuncie pela inconstitucionalidade de norma dele constante (artigo 136/1 CRP). o importante no confundir as maiorias de aprovao (116/3 +168/5/6) com as maiorias de confirmao (136/5/6). o Se no houver promulgao o diploma inexistente (artigo 137 CRP). Se no houver referenda no h promulgao (artigo 140/2 CRP). O objeto da promulgao o diploma e o objeto da referenda a promulgao. Assim, se no h promulgao no h diploma. E se no houver referenda no h promulgao. Interessa, neste mbito, aferir temtica da fiscalizao preventiva. O objetivo evitar que entrem em vigor determinadas normas que quase grosseiramente podem violar a Constituio. Este instrumento posto em causa por alguns autores que entendem que no deveria haver um momento de fiscalizao. No nosso sistema, este instrumento existe. A CRP trata esta matria nos artigos 278 e 279 (efeitos da deciso da inconstitucionalidade). A Constituio tem designaes diferentes: Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Acrdo de fiscalizao preventiva Acrdo de pronncia Acrdo de fiscalizao sucessiva abstrata Acrdo de declarao Acrdo de fiscalizao sucessiva concreta Acrdo de julgamento Acrdo de fiscalizao por omisso Acrdo de verificao
Vamos estudar o primeiro, sendo que interessa saber quem tem iniciativa. Aqui, releva o artigo 278/1/2 da CRP quanto aos decretos legislativos regionais e o nmero 4 do mesmo artigo quando haja diplomas que estejam revestidos pro lei orgnica, sendo que neste ltimo h um alargamento da iniciativa, remetendo para o nmero 2 do artigo 166 da CRP. O nmero 3 diz respeito ao prazo (8 dias). O Presidente da AR quando fica com o diploma final, na data em que o envia para o PR para promulgao final, avisa. O nmero 7 diz respeito promulgao vedada. Quanto ao objeto da fiscalizao, dentro do conjunto de normas possveis dentro do ordenamento jurdico, sabemos que o nosso sistema no h fiscalizao de atos, mas mesmo dentro da fiscalizao das normas, h algumas que no podem constituir objeto de fiscalizao preventiva. S pode, aquilo que chega ao PR ou aos representantes da repblica. Neste sentido, as normas que so objeto de fiscalizao preventiva so aquelas que chegam ao PR e aos representantes. H aqui uma relao entre o objeto e a iniciativa de fiscalizao preventiva (por exemplo, um regulamento no pode ser objeto de fiscalizao preventiva). Interessa aqui o artigo 278/1 da CRP. O PR tem de se referir a normas: a fiscalizao no todo o diploma, mas de normas especficas pertencentes ao diploma. No pode arguir a constitucionalidade geral do diploma, mas tem de especificar a norma e qual o artigo da Constituio que est ser violado. Se o PR estiver interessado em que se verifique a inconstitucionalidade de todas as normas do diploma, pode faze-lo, mas tem de se referir a normas, e no ao diploma. Tambm importante o facto de o PR pedir a verificao da constitucionalidade e no da inconstitucionalidade. No nosso sistema, este instrumento uma faculdade. Em Frana, uma obrigatoriedade. Quanto ao prazo, as entidades tm 8 dias. Para o caso do nmero 4 esses 8 dias contam nos termos do artigo 278/5/6, ou seja, a partir do momento que tem o conhecimento de que o decreto foi enviado. Nos termos do artigo 278/8 o TC deve pronunciar-se no prazo de 25 dias, o qual no caso do nmero 1 pode ser encurtado pelo PR por motivo de urgncia (remisso para o artigo 60 da lei do TC). De todos os processos de fiscalizao da constitucionalidade, este o nico que tem prazo de deciso. Isto significa que o tempo mximo que este processo pode durar so 33 dias. A pronncia do TC : Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
De no inconstitucionalidade De inconstitucionalidade (artigo 279/1/4 da Constituio) O que acontece depois da pronncia do Tribunal Constitucional? A este respeito releva o artigo 279 da Constituio. Requerida a fiscalizao preventiva, e tendo-se o TC pronunciado pela inconstitucionalidade de qualquer norma do diploma, o decreto da AR no pode ser promulgado e -lhe devolvido pelo PR (artigo 279/1 CRP). O prazo para a devoluo deve ser razovel, correspondente, no mximo, ao decurso de tempo at publicao da deciso do tribunal. Recebido o diploma, a Assembleia tem vrias possibilidades: No fazer nada: o procedimento legislativo extinguir-se-. Expurgar: o PR poder depois ainda exercer o veto poltico no prazo constitucional, seno, transcorrido esse prazo, ter de promulgar. Confirmar: o PR ter a faculdade de promulgar ou no promulgar. Reformular: o PR poder requerer a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer das suas normas (artigo 279/3 CRP) ou exercer o veto poltico. Se o TC no se pronunciar pela inconstitucionalidade, o PR dispor, ainda, de um prazo de vinte dias para optar entre a promulgao e o veto poltico (artigo 136/1). Se no exercer o veto politico, somente poder promulgar. Mas se o exercer, a AR tem ao seu alcance trs possibilidades: No fazer nada Confirmar Reformular: Estar-se- perante um novo diploma e abrir-se- outro processo de promulgao e de eventual veto jurdico e/ou poltico (artigo 171/2 RAR). De que forma a Lei do Tribunal Constitucional entra nesta matria? Desta Lei interessam os artigos 51 a 61. No artigo 51/1/3/5 da LTC consagra-se o Principio do pedido e principio do duplo nus de impugnao especificada, de acordo com o qual o autor da iniciativa tem de especificar duas coisas. Percebendo o principio do duplo nus de impugnao especificada percebe-se o porque de o TC se pronunciar pela no inconstitucionalidade ou pela inconstitucionalidade. Aps o diploma entrar em vigor, pode haver um processo de fiscalizao sucessiva, sendo que pode eventualmente vir a arguir-se a Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
inconstitucionalidade da norma. O TC nunca d nenhuma deciso certificativa da constitucionalidade. V. Fase de Integrao ou Eficcia Esta fase encontra-se prevista no artigo 119 da Constituio da Repblica Portuguesa, e relaciona-se com a publicao da lei no Dirio da Repblica (I Srie), sob pena de ineficcia jurdica.
2.3. PROCEDIMENTO LEGISLATIVO GOVERNAMENTAL

1. Iniciativa: Cada um dos ministrios segue cordialmente as suas reas e apresenta as suas iniciativas Presidncia do Conselho de Ministros (PCM). Esta, quando recebe as iniciativas dos ministrios, pode fazer uma de trs coisas: pode mandar para trs, pode fazer as alteraes ou pode reunir-se com os ministros. 2. Discusso: Uma vez por semana h uma reunio com um dos secretrios de estado de cada Ministrio (Reunio dos Secretrios de Estado - RSE) que discutem em conjunto os diplomas que chegaram PCM. Podem acontecer 3 coisas: ou no entram em acordo, ou chegam a acordo mas necessrio mais discusso, ou chegam a acordo e pode ir para a frente. Normalmente, aquilo que vai RSE segunda, vai ao Conselho de Ministros quinta - artigo 116/2/3 da Constituio. 3. Controlo: O PR pode promulgar, vetar ou enviar ao TC. A nica diferena : artigo 136 (prazo de 40 dias). Os diplomas do Governo no podem ser confirmados porque o Governo no um rgo representativo. Se o presidente promulga segue-se a referenda. 4. Eficcia: temos um decreto-lei que existe mas no produz efeito at ser publicado nos termos do artigo 119 da CRP.
3. AUTORIZAES LEGISLATIVAS
A questo das autorizaes legislativas surge a propsito dos decretos-leis elaborados pelo Governo. Este pode, em matria derivada autorizada, elaborar decretos-leis autorizados previstos no artigo 198/1, alnea b) da CRP. Todavia, nos termos do mesmo artigo, estes decretos-leis pressupem leis de autorizao, previstas no artigo 165/2 e seguintes da Constituio. Tendo em conta a elevada importncia destas, interessa aludir aos requisitos que lhes subjazem:
Requisitos Substanciais o S pode haver autorizaes legislativas sobre matrias do artigo 165 da Constituio. o A lei de autorizao tem de definir tanto o objeto como a extenso da autorizao. o A cada matria objeto de autorizao no pode corresponder mais do que um ato legislativo do Governo ou da AR (artigo 165/3 CRP). Nos termos deste da Constituio, a lei de autorizao s pode ser utilizada uma vez, mas permitida a sua execuo parcelada.
Requisito Substantivo o A lei da autorizao tem de definir o sentido da mesma, que limite interno da autorizao, tanto para o Parlamento, como para o destinatrio, e elemento prospetivo para os cidados em geral.
Requisitos Formais o A autorizao legislativa tem de ser explcita e autnoma: tem de constar de uma lei de autorizao. o O ato autorizado tem de revestir a forma de decreto-lei ou de decreto legislativo regional (artigo 198/1/alnea b) CRP). o O ato autorizado tem de se reportar a determinada lei de autorizao (artigo 198/3 CRP).
Requisitos Subjetivos o S pode haver autorizao legislativa da AR ao Governo ou ARL. o A autorizao legislativa s pode ser concedida por uma Assembleia na plenitude de funes (artigo 172 CRP). o No pode ser exercida, e pedida, por um Governo demitido (artigo 195 CRP) nem por uma AL dissolvida (artigo 227/3 CRP). o Implica uma relao fiduciria entre a Assembleia e o Governo, porque este politicamente responsvel perante aquela.
Requisitos Temporais
o No pode ser para todo o tempo ou por tempo indeterminado, sob pena de se destruir a regra da competncia. Tem de ser a termo certo e final. o Nos termos do artigo 165/2 da Constituio, quando no esto preenchidos os requisitos, a lei de autorizao inconstitucional. o O artigo 165/4 resultado de uma regra geral de acordo com a qual quando h uma quebra da relao de confiana, no h sentido na manuteno da lei de autorizao da AR. o O artigo 165/5 consiste numa exceo regra geral: desde que se trate de matria fiscal includa na lei do Oramento (dois requisitos que so necessariamente cumulativos), sendo que as leis de autorizao da AR caducam apenas no fim do ano econmico em curso. s autorizaes inseridas na Lei do oramento, mas que no deviam verdadeiramente l figurar em razo do seu objeto d-se o nome de Cavaleiros ou Boleias Oramentais. Se a lei de autorizao no observar os limites a que se encontra adstrita, ser inconstitucional, por inconstitucionalidade orgnica, formal ou material, consoante as hipteses. Inconstitucionalidade orgnica no caso de preterio de limites substantivos, subjetivos e temporais. Inconstitucionalidade formal na hiptese de preterio de limites formais. E inconstitucionalidade material por desvio de poder legislativo, na falta ou insuficincia de sentido. Sublinhe-se ainda: nenhum decreto-lei ou decreto legislativo regional autorizado pode ser emitido antes de ser publicada e de entrar em vigor a lei de autorizao. Atualmente, a maioria dos autores considera que deve ser o Governo a solicitar uma lei de autorizao legislativa Assembleia da Repblica, apresentando para tal uma proposta de lei AR de autorizao legislativa. Na verdade, normalmente, o Governo envia desde logo o projeto do decreto-lei a elaborar no uso da autorizao a conceder.
4. RELAES ENTRE ATOS LEGISLATIVOS 4.1. LEIS DE VALOR REFORADO
A referncia s leis de valor reforado surge tambm no mbito das relaes entre atos legislativos e encontra-se no artigo 112/3 da Constituio da Repblica Portuguesa. Estas no constituem uma nova forma de lei ou ato legislativo, podendo ter uma justificao substancial, paramtrical ou formal. No se trata de estabelecer Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
uma hierarquia, mas de imprimir uma diferenciao funcional aos diplomas em causa. Estas leis de valor reforado podem ser: leis orgnicas; leis que carecem de aprovao de dois teros, ou seja, leis agravadas pelo procedimento; leis que sejam pressupostos normativos e outros atos legislativos, ou seja, leis de bases e leis de autorizao; leis que devam ser respeitadas por outras leis, como a lei do oramento do Estado (artigos 105 e 106 da CRP), os Estatutos Poltico-Administrativos das Regies Autnomas (artigos 226 e 255 da CRP). Pode ainda fazer-se uma distino entre as leis de valor reforado especfico (por exemplo, leis de autorizao e de bases), ou seja, que no se impem a todos os atos legislativos e apenas esto numa relao direta de subordinao com os respetivos decretos-leis de desenvolvimento ou autorizados; e leis de valor reforado genrico (por exemplo, leis orgnicas) que se impem genericamente a todos os atos legislativos. No caso da violao das leis de valor reforado, surgem cumulativamente dois vcios, aos quais importa aludir: Ilegalidade (apenas em casos que no so de matria concorrencial), tratando-se aqui de uma lei que primacialmente viola outra. Inconstitucionalidade Indireta (artigo 112/2/2 parte/3 CRP): no h um preceito material que esteja diretamente a ser violado, mas violada uma relao de compatibilizao imposta pela Constituio.
4.2.
DECRETOS REGULAMENTARES
No que concerne problemtica dos decretos regulamentares, afir-se, primeiramente, que at reviso de 2004 estes apenas podiam versar sobre matria no reservada aos rgos de soberania, sendo que se encontravam ainda limitados pela necessidade de existncia de interesse especfico. Acresce ainda que estes diplomas variavam quanto ao tipo consoante (1) respeitassem os princpios fundamentais das leis gerais da Repblica, (2) desrespeitassem princpios fundamentais das leis gerais da Repblica, necessitando de uma autorizao da AR e (3) respeitassem os princpios fundamentais, e desrespeitassem as disposies complementares. Todavia, pode aqui fazer-se uma crtica reviso de 1991, pois no faz sentido esta distino operar dentro do contedo das prprias Leis Gerais da Repblica. Estas deveriam ser definidas como relevantes no seu todo. Para alm disso, as Assembleias Legislativas Regionais poderiam referir que so (sempre) desrespeitadas as disposies complementares, cabendo ao intrprete descortinar o que so princpios fundamentais e o que so disposies complementares. Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
Porm, a reviso de 2004 veio fazer desaparecer as Leis Gerais da Repblica e a noo de interesse especfico (substitudo por um elenco de matrias constantes dos estatutos poltico-administrativos das regies autnomas) e permitir a possibilidade de autorizaes legislativas concedidas pela AR s ALRA nos mesmos termos em que so concedidas ao Governo, e assim, em matria de reserva relativa de competncia da Assembleia da Repblica (artigo 165 da CRP). Ainda no respeitante a esta questo, interessa o seguinte: 1 Nos termos do artigo 232/1 da CRP, cabe s ALRA a elaborao de decretos legislativos regionais. 2 Os decretos legislativos regionais so enviados para assinatura ao Representante da Repblica, e seguem o procedimento previsto no artigo 233 da Constituio.
1. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE
Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao: a relao que se estabelece entre a Constituio e um comportamento que lhe est, ou no, conforme, ou seja, que cabe no seu sentido, ou que atenta contra ele. Estes dois conceitos so, em sentido lato, conceitos de relao que entram na linha de conta com duas realidades: uma norma infraconstitucional e norma constitucional. Em sentido lato, podemos considerar que a inconstitucionalidade corresponde a uma contrariedade entre uma norma e a Constituio. Pode falar-se em legalidade para traduzir a conformidade do poder com o Direito a que deve obedincia. E, na nossa Constituio, afirma-se que o Estado se funda na legalidade democrtica (artigo 3/2). Assim, inconstitucionalidade e ilegalidade so ambas violaes de normas jurdicas por atos do poder, no divergindo quanto natureza, mas pela qualidade dos preceitos ofendidos. Se a violao for da Constituio, diz-se inconstitucional; na falta de requisitos na lei, fala-se em ilegalidade. Muitos autores tm considerado que as questes essenciais para avaliar um verdadeiro Estado de Direito so as que se reportam s matrias de (1) Estado de stio e de emergncia, visto que s atravs da declarao deste se podem suspender alguns Direitos, Liberdades e Garantias e (2) s matrias de inconstitucionalidade, porque se trata de saber de que forma o Estado reage perante uma contrariedade entre uma norma e a Constituio. Fala-se, neste contexto, numa disposio hierarquizada da ordem jurdica. necessrio recorrer a uma imagem de uma pirmide que preveja a Constituio, a Lei e o Regulamento, numa relao reciproca de subordinao, pois s assim se verificam quatro situaes relevantes para esta questo. Em primeiro lugar, a situao ideal seria aquela em que a lei obedece Constituio e o regulamento obedece lei. Em segundo lugar, a lei obedece Constituio, mas o regulamento ilegal, no havendo aqui inconstitucionalidade direta, mas ilegalidade e inconstitucionalidade indireta, desprezando-se em termos de fiscalizao da constitucionalidade. Seguidamente, se a lei inconstitucional e o regulamento legal, em funo da sua relao com a lei, o regulamento cai. Por fim, a lei pode ser inconstitucional e o regulamento ilegal. Neste contexto, as duas ltimas situaes vo relevar em sede de fiscalizao da constitucionalidade. Outra questo importante a este respeito consiste em saber se poder existir na Constituio normas que, fazendo parte da Constituio formal, contrariem a Constituio entendida em sentido material. De acordo com Otto Bachof, sim. Mas Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
para o Professor Jorge Miranda, a existncia dessas normas deve apenas ser admitida no caso da Reviso Constitucional. Se se est no domnio da Constituio originria, esse problema no se pe, porque implicaria aferir de uma contradio no domnio do mesmo poder constituinte que a fez. Admite-se antes essa possibilidade quanto a normas que vm de um poder derivado que surja por vicissitudes constitucionais, como o caso da Reviso de 2004. Existem aqui dois argumentos que podem ser invocados: por um lado, difcil, atualmente, encontrar princpios materiais objetivos, e talvez ainda mais difcil encontrar diferenas entre a Constituio material e formal; por outro, nas Constituies como a Portuguesa (compromissria) mais difcil chegar a esse juzo de inconstitucionalidade, porque h uma mistura de princpios que advm de vrias correntes de pensamento.
1.1. TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade no um vcio, embora em concreto resulte de um que inquina o comportamento de qualquer rgo do poder. No redunda, desde logo, em invalidade, embora a determine ou possa determinar. No , ainda, um valor jurdico negativo, embora a invalidade constitucional acarrete nulidades constitucionais. Para ser apreendida em todas as dimenses e manifestaes, importa recortar os vrios tipos de inconstitucionalidade. Vejamos: N Tipo de Inconstitucionalidade Ao Descrio Deriva de um comportamento positivo dos rgos polticos do Estado: algo que no devia ter sido feito, e foi. Resulta de um comportamento negativo, de uma absteno: algo que devia ter sido feito e no foi. Quando inquina todo o ato ou diploma. Quando atinge apenas uma das suas partes ou uma das suas normas. Quando h partes verbalmente separadas. Quando o preceito legal pode ser dividido em segmentos ideais relevantes para efeito de fiscalizao. A norma contraria a Constituio desde o momento em que surge no ordenamento No momento em que a lei aparece, no h problemas de inconstitucionalidade. Estes surgem
1 Omisso 2 Total Parcial Parcial Horizontal Parcial Vertical
Originria Superveniente
Material Formal Orgnica
Antecedente Consequente
depois, ora porque aparece uma nova Constituio, ora porque h uma reviso constitucional. Desrespeito por normas materiais. Desrespeito de normas que tm a ver com procedimentos. Desrespeito de normas que dizem respeito competncia do cargo. Norma que em si mesma contrria Constituio. No resulta diretamente de uma relao de desconformidade com a Constituio, mas depende de um determinado pressuposto normativo que contraria a Lei Fundamental.
2. GARANTIA DA CONSTITUCIONALIDADE
A garantia apresenta-se como algo de exterior norma, algo de acessrio, que se acrescenta e que refora a norma, imprimindo-lhe um poder ou um alcance maior. Na verdade, o contedo e o sentido de uma norma no se garantem de per si, mas antes atravs do contedo e do sentido de outra ou outras normas. A garantia da constitucionalidade reverte em garantia da prpria Constituio como um todo, em garantia da efetividade de normas constitucionais. Como formas de garantia da CRP encontram-se a fiscalizao da constitucionalidade e a reviso constitucional. Quando a garantia se exerce atravs de meios institucionais assume a forma de fiscalizao. Todavia, este conceito aparece em Direito Constitucional como distinto do conceito de garantia: a ltima mais do que o primeiro, assim como o primeiro existe para mais do que para a segunda. Pode haver uma fiscalizao ao servio da garantia fiscalizao da constitucionalidade , mas tambm uma fiscalizao independente da garantia fiscalizao de um rgo sobre outro, em especial quando os seus titulares so perante ele responsveis. A fiscalizao da constitucionalidade recai sobre atos ou omisses, sobre comportamentos certos e individualizados ou individualizveis. Esta feita pela positiva, e no pela negativa, da que se fiscalize a constitucionalidade e no a inconstitucionalidade. O que faz parte do conceito no a imposio da garantia da norma, mas a sua possibilidade de garantia. As normas em si recorrem a outras para a sua garantia, ou seja, normas substantivas (materiais) recorrem a normas adjetivas ou processuais (de garantia). De todo o modo, as mais ricas em garantia so as que asseguram a tutela jurisdicional.
A fiscalizao da constitucionalidade reveste diversas modalidades, defenindo-se de acordo com:
MODALIDADE 1. OBJETO 2. NATUREZA DOS RGOS QUE A PRATICA 3. NMERO DE RGOS

QUE EXERCE A FISCALIZAO
DESCRIO
Fiscalizao de quaisquer atos. Fiscalizao apenas de normas Fiscalizao por rgos Polticos. Fiscalizao por rgos Jurisdicionais (Tribunais). Fiscalizao Difusa: A que compete a vrios rgos. Fiscalizao Concentrada: A que compete a um s rgo.
4. TEMPO 5. CIRCUNSTNCIAS
6. INTERESSES
7. PROCESSO
Fiscalizao Preventiva: Manifesta-se antes de haver ato. Fiscalizao Sucessiva: Manifesta-se quando j h ato. Fiscalizao Abstrata: Surge independentemente do caso, podendo a norma em causa nunca ter sido aplicada. Fiscalizao Concreta: Surge no seio de um processo judicial, como consequncia para um caso concreto. Fiscalizao Objetiva: O ato de fiscalizao visa a preservao e a integridade do ordenamento jurdico. Fiscalizao Subjetiva: Verifica-se uma relevncia direta e individual para quem decide arguir a inconstitucionalidade. Fiscalizao Principal: O objeto do processo decidir se uma norma tem vcios de inconstitucionalidade. Fiscalizao Incidental: H um incidente no processo, porque surge o propsito de um caso concreto durante o processo judicial. Invocao de uma exceo para evitar a aplicao de determinada norma. Fiscalizao por Ao: Abrange quase todas as modalidades Fiscalizao por Omisso: Necessariamente sucessiva, objetiva, principal e abstrata.
VCIOS DO ATO DO PODER POLTICO INCONSTITUCIONAL (CORRESPONDEM VIOLAO DE:) PRESSUPOSTOS ELEMENTOS
(necessrios para que um ato exista e seja vlido) Subjetivos Existncia do Autor Subjetivo-Objetivados Competncia Objetivos No essenciais
Essenciais
Vontade Real Forma e Contedo da Declarao Fim Vinculativo Acidentais
DESVALORES DO ATO DO PODER POLTICO INCONSTITUCIONAL INEXISTNCIA Inidentificabilidade formal. Inidentificabilidade material. Improduo total de efeitos jurdicos. Insanabilidade. Totalidade. Inconvertibilidade. Inexecutoribilidade pelo poder poltico. Motiva o direito de resistncia. No necessita de declarao jurisdicional. No vincula ao princpio do respeito dos casos julgados. INVALIDADE Nulidade. Anulabilidade.
IRREGULARIDADE
INEFICCIA
Imediatidade. Existe ato. No produo Insanabilidade. O vcio respeita de efeitos. Redutibilidade. competncia ou Incaducabilidade. forma. Absolutidade. Menor gravidade Necessidade de do vcio em conhecimento e comparao com declarao invalidade. jurisdicionais. Relevo de Suscetibilidade de interesse julgado em apreciao por concreto. qualquer Tribunal. Oficiosidade. Natureza declarativa da interveno jurisdicional no tocante apreciao da inconstitucionalidade e da invalidade. IN: Marcelo Rebelo de Sousa. O valor Jurdico do Ato Inconstitucional.
FISCALIZAO DA CONSTITUCIONALIDADE NA CRP Por Ao Concreta Sucessiva Difusa Concentrada Tribunais TC Comuns Todos os tribunais. Partes na causa. MP Abstrata Preventiva Sucessiva TC TC Por Omisso
RGO COMPETENTE INICIATIVA
TC
OBJETO
EFEITOS DA FISCALIZAO
LEGISLAO
PR PR Presidente Provedor AR Presidente PM ALR Provedor Proc. G. R. 1/10 Deputados Regies Autnomas Normas Normas Convenes Qualquer Falta de que aplicadas ou Internacionais. norma medidas infrinjam desaplicadas Leis e DL (artigo legislativas o em decises DLR 281/1/ necessrias disposto dos tribunais Decreto alneas a) a para tornar na CRP, (n 1, alneas Regulamentar d)/3 CRP) exequveis as ou os a) a d) e n normas princpios 5, artigo consttitucionais. dela. 280 CRP). Desaplicao da Veto dos Fora Aprecia, norma. decretos. obrigatria verifica e d Acrdo de Interdio geral. conhecimento Julgamento. de ratificao Acrdo aos rgos (tratados) de competentes. Acrdo de Declarao. Acrdo de Pronncia. Verificao. Artigo Artigo Artigos 278 Artigos Artigo 283 204 280 CRP. e 279 CRP. 281 e 282 CRP e 67 e 68 CRP. CRP LTC
PR RR (Dip Regs) PM (Leis Orgnicas). 1/5 Deputados da AR (Leis Orgnicas).
1. RELANCE COMPARATIVO E HISTRICO

Os grandes pressupostos da fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos demais atos jurdico-pblicos vm a ser, primeiro, a existncia de uma Constituio em sentido formal e, em segundo, a conscincia da necessidade de garantia dos seus princpios e regras com a vontade de instituir meios adequados. No preciso que haja Constituio formal para que se produza inconstitucionalidade e, muito menos, que a Constituio seja rgida. Basta que haja constituio em sentido material, e no apenas em sentido institucional. Em contrapartida, no suficiente a emanao de uma Constituio em sentido formal para que o sistema se dote de um aparelho de fiscalizao e, muito menos, de uma fiscalizao jurisdiciona. necessrio, alm disso, que a supremacia da Constituio se revele um princpio jurdico operativo. A observao histrico-comparativa revela trs grandes modelos ou sistemas tpicos de garantia da constitucionalidade: Modelo de Fiscalizao Poltica: Frana o Aqui, deve distinguir-se a fiscalizao pelo prprio Parlamento e a fiscalizao por rgo politico especialmente constitudo para o efeito, o Conselho Constitucional. o Devido existncia do princpio da separao de poderes, os atos da funo poltica so apreciados por rgos polticos. Esta foi a fiscalizao poltica que vigorou em Portugal durante a vigncia das Constituies de 1822, 1826 e 1838. Modelo de Fiscalizao Judicial: Estados Unidos Amria o Baseia-se no poder normal do juiz de recursar a aplicao de leis inconstitucionais aos litgios que tenha de dirimir. o A existncia do Principio da separao de poderes implica que tenha de ser um rgo da funo jurisdicional a apreciar a conformidade com a Constituio dos atos legislativos. o Existem trs casos do Tribunal Federal dos EUA que determinam a evoluo da jurisprudncia do tribunal quanto a esta matria: (1) Madburry vs Madison, em 1803; (2) Fletcher vs Peck, em 1810; e (3) Martins vs Hunterless, em 1816. o A propsito da inconstitucionalidade, os temas que mais tm ocupado os tribunais americanos a propsito da Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
inconstitucionalidade so os Direitos, Liberdades e Garantias, as liberdades e a organizao econmica e o federalismo e a repartio das competncias entre estados federados e federao. o Exportao deste modelo: Mxico, Canad, Brasil, Argentina, Japo, Pases Escandinavos e Portugal (Constituio de 1911). Modelo de Fiscalizao Jurisdicional Concentrada em TC: ustria o Diz-se agregar elementos do modelo poltico e do judicial, por o Tribunal ostentar caractersticas de rgo jurisdicional, mas no ser um tribunal como os outros (devido sua composio e ao modo de recrutamento dos juzes). o A natureza do rgo jurisdicional Tribunal , mas esta tarefa est cometida apenas a um. o A Constituio austraca, na sua verso originria, no prev no entanto esta possibilidade, que surge apenas com a reviso de 1929. o Exportao deste modelo: Itlia, Espanha, Tunsia, Portugal (desde 1982). Entre a fiscalizao jurisdicional ou poltica, a que parece ser prefervel a primeira, dadas as garantias que so apresentadas pelo funcionamento de um rgo com as caractersticas de um Tribunal.
No mbito da fiscalizao jurisdicional, prefervel que ela seja difuso ou concentrada? Sobre esta questo a doutrina diverge. Os que so a favor da fiscalizao difusa acreditam que s dando esta competncia aos tribunais que se garante que estes tenham a sua parcela de soberania (estatuto de solenidade), afirmando ainda que este menos vulnervel a presses. Os que so a favor da fiscalizao concentrada defendem que um nico tribunal a fiscalizar garante uma harmonia de julgados e de decises, pelo que este sistema garante uma mais certeza do Direito. Afirmam ainda que, assim, h uma maior segurana pela ideia de que h uma jurisprudncia constante.
2. PERCURSO DA FISCALIZAO EM PORTUGAL (ABORDAGEM)

No constitucionalismo portugus podem ser assinaladas trs grandes perodos na evoluo e no desenvolvimento da fiscalizao da constitucionalidade:
1822-1911 Fiscalizao puramente poltica, a cargo das Cortes, ainda que com tentativas, nas dcadas finais, de abertura a certa interveno dos tribunais. As Constituies de 1822, 1826 e 1838 eram inspiradas no constitucionalismo de matriz francesa. 1911-1976 Fiscalizao poltica e, sobretudo, com pouca aplicao prtica. Este divide-se em trs subfases: a. 1911-1933 S fiscalizao judicial difusa. b. 1933-1974 Fiscalizao judicial difusa, mas limitada. c. 1974-1976 Fiscalizao judicial difusa, embora comprimida pela existncia de rgos-polticos revolucionrios. A partir de 1976 Prevalece a fiscalizao jurisdicional concentrada, mas integrada com a fiscalizao judicial difusa e, entre 1976-86, com fiscalizao poltica, dentro de um complexo sistema misto. Consideramse aqui trs rgos: os Tribunais, com poder de fiscalizao; o Conselho da Revoluo, com competncia na matria; e a Comisso Constitucional, funcionando junto do anterior ao qual dava pareceres no vinculativos. Tambm se sabe que a fiscalizao da constitucionalidade por ao ou omisso de normas jurdicas foi declarada limite material de reviso. a. 1976-1982 Fiscalizao judicial difusa, fiscalizao concentrada na Comisso Constitucional e fiscalizao politica cometida ao Conselho da Revoluo. b. Reviso de 1982 Fiscalizao judicial difusa e fiscalizao judicial concentrada no Tribunal Constitucional. A prevista extino do Conselho da Revoluo obrigou a reponderar o sistema e a haver uma mais ou menos clara conscincia de que o equilbrio dos rgos do poder e o sentido das normas constitucionais iriam depender do modo como a garantia viesse a ser estruturada e posta em ao. No se regressou, pois, pura e simplesmente, ao modelo da fiscalizao difusa, nem se substituiu o Conselho da Revoluo por um novo rgo politico, formando-se, antes, o Tribunal Constitucional como rgo contencioso de normas jurdicas que receberia as competncias do Conselho, da Comisso Constitucional e, relativamente a atos respeitantes s regies autnomas, do Supremo Tribunal Administrativo. c. Reviso de 1989: Esta tambm atingiu alguns aspetos da justia constitucional, quer no tocante ao TC, que no tocante ao regime substantivo e processual de fiscalizao. Para l de um regime especfico de fiscalizao preventiva das leis orgnicas e de outras Faculdade de Direito da Universidade do Porto 1 Ano, 1 e 2 Semestre Ano Letivo 2011/2012
modificaes de menor vulto, a reviso veio a instituir o controlo sucessivo, concreto e abstrato, da legalidade de normas jurdicas. d. Reviso de 1997: No essencial, atriburam-se ao tribunal novas competncias, nomeadamente quanto a referendos e a eleies, reduzindo-se o mbito possvel da ilegalidade e, portanto, da interveno do TC. e. Reviso de 2004: Esta procedeu a alteraes em matria de fiscalizao da constitucionalidade no sistema das regies autnomas.
3. O REGIME PORTUGUS ATUAL 3.1. QUADRO ATUAL DE COMPETNCIAS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A Constituio define o TC como o tribunal ao qual compete administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional (artigo 221 CRP). Este no se confina, assim, a rgo de fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade, possuindo outras competncias, sejam atribudas diretamente por normas constitucionais (artigo 223/2 CRP), sejam provenientes da lei (artigo 223/3 CRP). Em contrapartida, o TC no constitui o nico rgo de fiscalizao. So-no, igualmente, os restantes tribunais (artigo 204). Mais: o TC no nico rgo de defesa da Constituio, pois a par dele encontra-se o PR e a AR. No domnio da fiscalizao, compete ao TC fiscalizar preventivamente a constitucionalidade e a legalidade dos referendos nacionais, regionais e locais (artigo 223/2, alnea t), 1 parte). O TC um tribunal, o primeiro dos tribunais (artigo 209 CRP) e, por isso, aplicam-se-lhe as regras gerais respeitantes aos tribunais e a garantias e incompatibilidades dos juzes (artigo 206 CRP). No entanto, este no um tribunal como os outros, no s pela funo de garantia da constitucionalidade e da legalidade e pelas funes no contenciosas19, como tambm pela sua composio. Da um estatuto peculiar que o aproxima do estatuto dos rgos polticos de soberania. Assim: O TC consta de um ttulo autnomo da Constituio (artigo 221 e seguintes da CRP).
19
Ver pginas 159 a 161 do Manual de Direito Constitucional, Jorge Miranda, Tomo VI.
A CRP, alm de definir o essencial das suas competncias, estabelece a sua composio (artigo 222/1/2), o regime de mandato dos juzes (artigo 222/3) e o regime das seces por que pode funcionar (artigo 224/2 CRP). O seu presidente membro do Conselho de Estado (artigo 142, alnea c) da Constituio). Ao passo que a organizao e a competncia dos tribunais em geral e o estatuto dos respetivos magistrados consta da reserva relativa de competncia legislativa da AR (artigo 165/1, alnea p), 1 parte), a organizao, o funcionamento e o processo do TC entram na reserva absoluta (artigo 164, alnea c) CRP) e so objeto de lei de procedimento agravado, de lei orgnica (artigos 166/2, 168/5, 136/3 e 278/4 CRP). A Lei do Tribunal Constitucional vem ainda afirmar: o Publicao das principais das suas decises na 1 Srie-A do Dirio da Repblica (artigo 3 LTC) o A atribuio de autonomia administrativa e de oramento prprio (artigo 5 e 47-A LTC). o A posse e o juramento perante o PR (artigo 20 LTC). o A dependncia de deliberao da AR para seguimento de procedimento criminal contra quaisquer juzes por crime no exerccio das suas funes (artigo 26/2 LTC). o A aplicao aos juzes de regimes de penses de reforma e de declarao e riqueza e de rendimentos de titulares de cargos polticos (Lei 4/85, 9 Abril e Lei 4/83, 21 Abril).
3.2. REGIME ATUAL DE FISCALIZAO NO DIREITO PORTUGUS

Este regime tem por rgos os tribunais em geral (artigo 204 CRP) e o Tribunal Constitucional em especial (artigos 221 e seguintes, 278 e seguintes e Lei 28/82, com as modificaes introduzidas em 1985, 1989, 1995 e 1998). No processo de fiscalizao inserem-se, porm, outros rgos: aqueles (a comear pelo PR) com legitimidade para desencadear fiscalizao abstrata preventiva, sucessiva e de inconstitucionalidade por omisso (artigos 278, 281 e 283 CRP). Estes so rgos de iniciativa e no de deciso. O MP tem um papel muito relevante na fiscalizao concreta (artigo 280 CRP) e o Procurador-Geral da Repblica um dos rgos de iniciativa da fiscalizao sucessiva abstrata (artigo 281/2, alnea e) da CRP). O TC o rgo especfico e supremo de fiscalizao da constitucionalidade. Das suas decises no cabe recurso para mais nenhum rgo. O sentido de qualquer
deciso do TC , pois, insindicvel (no entanto, licito ao juiz retificar erros materiais, suprir nulidades, esclarecer duvidas existentes na sentena e reforma-la). O regime de fiscalizao toma por objeto exclusivamente atos normativos, quer no plano da inconstitucionalidade, quer no plano da ilegalidade. Vejamos com mais ateno. A norma sujeita a fiscalizao aparece sob a veste de um preceito ou disposio20, a partir do qual ela h-de ser encontrada atravs dos mtodos hermenuticos. Em fiscalizao preventiva, a pronncia pela inconstitucionalidade de uma s norma ou de um s segmento de norma arrasta a de toda a disposio e a de todo o diploma. Em fiscalizao sucessiva, pode perfeitamente subsistir a disposio desde que nela seja autonomizvel uma norma ou um segmento inconstitucional. Visto que um preceito pode permitir mais do que uma interpretao, o TC entende que a questo da inconstitucionalidade pode respeitar tanto norma como interpretao ou ao sentido com que ela foi aplicada no caso concreto. Norma implica generalidade e abstrao ou, pelo menos, generalidade, embora sejam admissveis diferentes gradaes de exigncia constitucional. Assim, se um ato sob a forma de lei tiver contedo no normativo (ato administrativo) escapa logicamente ao regime de fiscalizao. Excludos do controlo do TC encontram-se quase todos os atos polticos ou de governo e os demais atos normativos tpicos que so os atos administrativos e as decises judiciais. A fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade abrange: Normas constitucionais introduzidas por reviso constitucional ou normas transitrias ou outras constantes de leis de reviso; Atos legislativos (leis, decretos-leis e decretos legislativos regionais); Atos normativos da AR sem forma de lei ou conexos com atos de fiscalizao poltica (resolues que embora no criem novas normas, impeam a continuao da vigncia, provisoria ou definitivamente, de normas legislativas precedentes21);
20
A norma s no se apresenta atravs de um preceito ou disposio quando, no sendo possvel recorrer analogia para integrar uma lacuna, o juiz resolve segundo a norma que formularia se houvesse de legislar dentro do espirito do sistema (artigo 10/3 CC). 21 Artigos 179/3, alnea f), 166/5 e 138 CRP + artigos 135, alnea c), 161, alnea m), 166/3/5 e 179/3, alnea f) da CRP + artigos 162, alnea c), 166/5, 169 e 227/4/2 parte CRP. Pgina 172 e 173 Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Jorge Miranda.
Decretos normativos do PR (artigos 134, alnea d), 138 e 19 da CRP + 135, alnea c) e 19/5 da CRP + 133, alnea h) e 183/3 da CRP); Regimentos das assembleias e dos demais rgos colegiais do Estado, das regies autnomas e do poder local; Atos normativos da administrao pblica, quando violem diretamente a Constituio: todos os ramos da administrao, todos os regulamentos de qualquer tipo ou forma, estatutos de quaisquer pessoas coletivas de Direito pblico e atos para-regulamentares emitidos no mbito da estrutura interna da administrao; Normas de Direito estrangeiro aplicveis em particular, por virtude de regras de conflito; Normas emitidas por empresas concessionrias, quando no exerccio de poderes pblicos; Estatutos e normas reguladoras dos partidos polticos, mormente as normas internas dos grupos parlamentares; Os compromissos arbitrais, enquanto condicionantes das decises dos tribunais arbitrais (artigo 209/2); Os Acrdos proferidos pelo STJ em recursos de revista ampliada e em recursos extraordinrios para fixao de jurisprudncia. Estatutos e regulamentos para federaes desportivas.
Insuscetveis de fiscalizao so as normas e os atos normativos de Direito privado. As normas de Direito internacional geral ou comum situam-se num plano tal que no podem infringir a Constituio (ver pginas 178 a 184 tomo VI Jorge Miranda). A fiscalizao de: Normas aprovadas, embora ainda no publicadas Fiscalizao Preventiva. Normas publicadas, j juridicamente eficazes, embora ainda no em vigor Fiscalizao sucessiva abstrata. Normas aplicveis ou aplicadas Fiscalizao concreta.
3.2.1. PROCESSOS DE FISCALIZAO

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3 Repblica 4 Repblica 5 Repblica

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2. SISTEMAS CONSTITUCIONAIS NO INTEGRADOS EM FAMLIAS 2.1. O SISTEMA CONSTITUCIONAL SUO

OS SISTEMAS CONSTITUCIONAIS ALEMO E AUSTRACO

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3. OS SISTEMAS CONSTITUCIONAIS DO BRASIL E DOS PALOP 3.1. SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

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SISTEMAS CONSTITUCIONAIS DOS PALOP

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1. AS CONSTITUIES PORTUGUESAS EM GERAL

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2. AS CONSTITUIES LIBERAIS 2.1.

PLANO DE VIGNCIA: IDEAL E REAL

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