Constitucin y modelo econmico en Colombia: hacia una discusin productiva entre economa y derecho1

Rodrigo Uprimny Y.2 Csar Augusto Rodrguez G.3

I. INTRODUCCIN Uno de los debates acadmicos y pblicos ms interesantes de la ltima dcada en Colombia ha girado en torno a los alcances y la aplicacin de las normas constitucionales sobre la economa. Establece la Constitucin de 1991 un modelo econmico preciso? El equipo econmico del gobierno est limitado por las normas constitucionales que consagran derechos afectados por las polticas econmicas? Qu normas constitucionales debe respetar el Congreso al expedir leyes en materias como la reforma tributaria, el Tratado de Libre Comercio (TLC) y la reforma laboral? En qu medida debe intervenir la Corte Constitucional en la poltica econmica para garantizar la supremaca de la Constitucin? Estos y otros difciles interrogantes han enfrentado a economistas y juristas durante los ltimos aos. La controversia reaparece peridicamente a propsito de fallos importantes de la Corte Constitucional sobre derechos econmicos, desde el derecho a la vivienda, afectado por el sistema UPAC, hasta los derechos fundamentales de los desplazados vulnerados por las deficiencias en las polticas sociales que buscan atender las necesidades de esta poblacin. Tras casi diez aos de discusin, cul es el balance de este interesante intercambio disciplinario? Desde nuestro punto de vista, el debate ha tenido tres etapas. La primera fue una fase de observacin mutua, en la que juristas y economistas comenzaron a acercarse al tema y a discutirlo dentro de sus respectivos crculos disciplinarios, pero sin establecer mayor contacto con sus pares en la otra disciplina. Muestra de estos esfuerzos pioneros y aislados -que tuvieron lugar desde la expedicin de la Constitucin de 1991
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1 Este artculo es el resultado preliminar de un trabajo ms amplio, an en curso, sobre la Constitucin y la poltica econmica en Colombia. Esta versin est basada en Uprimny, Rodrigo, "Modelo Econmico y Constitucin", ponencia presentada en el seminario sobre el tema organizado por el Ministerio de Hacienda (Bogot, septiembre de 2004), complementada por la ponencia de Csar A. Rodrguez en el seminario "Constitucin y Modelo Econmico", organizado por Fedesarrollo y el Observatorio de Justicia Constitucional de la Universidad de Los Andes (Bogot, 22 de noviembre de 2005). Los comentarios son bienvenidos a ruprimny@djs.org.co y cerodrig@uniandes.edu.co.

Profesor de la Universidad Nacional y Director del Centro Derecho, Justicia y Sociedad.

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Profesor y Director del CIJUS de la Universidad de Los Andes, y miembro fundador del Centro Derecho, Justicia y Sociedad.
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hasta finales de la dcada pasada- fue, de hecho, el Observatorio de Justicia Constitucional de la Universidad de Los Andes (1998), que hoy es uno de los coorganizadores del dilogo contenido en esta revista. Tras estos primeros intentos, surgi una candente discusin entre acadmicos y profesionales de ambas disciplinas, que se extendi aproximadamente desde 1998 hasta 2004. Esta segunda fase se caracteriz por el tono polmico y defensivo de la conversacin, animada por el deseo de unos y otros de reivindicar los supuestos metodolgicos y las tesis sustantivas de sus respectivas disciplinas. Aunque muy fructfera en trminos de publicaciones4 y foros, esta etapa se aproxim ms a un dilogo de sordos que a un intercambio de ideas y propuestas genuino y constructivo. Sin embargo, las acaloradas discusiones sobre fallos controvertidos que la Corte Constitucional expidi en ese perodo, sirvieron para que economistas y juristas entraran en contacto y comenzaran, al fin, a leerse mutuamente. Aunque lejos de provocar una sntesis que reconcilie las posiciones de unos y otros, este contacto ha dado lugar a una muy saludable incorporacin de consideraciones ticas y jurdicas en los anlisis de los economistas abiertos a esta discusin, y una muy productiva inclusin de elementos de juicio econmicos en el trabajo reciente de los juristas interesados en asuntos de poltica econmica y derechos sociales. Creemos, por tanto, que estamos en el inicio de una tercera fase de la discusin, marcada por un intercambio ms fructfero, desde el punto de vista terico y prctico, que el que domin en las fases anteriores. Esta edicin de Debates de Coyuntura Econmica es un ejemplo de ello. En este y otros trabajos buscamos contribuir a esta nue-

va fase de la conversacin. Para ello, incorporamos de manera explcita y crtica los aportes de la economa a la discusin sobre las instituciones y tendemos puentes con aportes sobre el mismo tema que ofrecen el derecho y otras ciencias sociales (vase Rodrguez y Uprimny, 2006; Uprimny, Rodrguez y Garca, 2006). El resultado es una aproximacin que hemos denominado "institucionalismo social" que -en lugar de subordinar una disciplina a la otra, como se hace en la corriente de derecho y economa (law and economics ), que incorpora temas jurdicos pero deja intacto el paradigma econmico neoclsico- busca establecer un dilogo de iguales entre las diferentes disciplinas involucradas (Rodrguez y Uprimny, 2006). Desde esta perspectiva, en este texto nos concentramos en dos preguntas: consagra la Constitucin colombiana un modelo econmico? y cules son los efectos jurdicos y prcticos de las normas constitucionales sobre temas econmicos? La tesis que defendemos es la siguiente: la Constitucin colombiana es vinculante como norma jurdica, en cuanto establece lmites legales a la accin de los poderes pblicos, y es valorativa porque consagra principios y valores especficos. Sin embargo, sostenemos que la Constitucin es tambin abierta, porque no constitucionaliza un modelo econmico preciso, sino que admite polticas econmicas diversas, aunque dentro de ciertos lmites normativos y valorativos. Para sustentar esta tesis, organizamos el artculo en cinco partes. En la primera parte proponemos una tipologa de las constituciones que permite identificar la naturaleza de la Constitucin de 1991 y su efecto jurdico sobre temas econmicos. En la segunda parte nos concentramos en las relaciones entre la Constitucin y los modelos econmicos. En la tercera seccin analizamos estos conceptos desde el punto de vista de la Constitucin de 1991, tratando de ver los mrgenes de la poltica econmica, pero

Vanse, entre muchos otros, Arango (2001), Carrasquilla (2001), Clavijo (2001) y Kalmanovitz (2001).

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tambin sus lmites constitucionales. En la cuarta parte ofrecemos una ilustracin prctica del argumento a propsito del debate actual sobre la constitucionalidad del TLC entre Colombia y Estados Unidos. Finalmente, en la quinta seccin presentamos unas breves conclusiones. II. TIPOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES La tipologa que proponemos es una reformulacin de las visiones clsicas sobre las constituciones, que ofrecen numerosas taxonomas (ver, entre muchos otros, Schmitt 1934). Las dos variables bsicas de nuestra tipologa son i) la fuerza normativa de la Constitucin y ii) su contenido. Con respecto a la primera variable, existen dos opciones: la Constitucin puede ser entendida como una norma vinculante y aplicable o como un documento poltico importante pero sin fuerza normativa. La posicin adoptada frente a estas dos posibilidades opone a las dos tradiciones clsicas del constitucionalismo liberal del siglo XIX. La tradicin europea, y en especial la francesa, tenda a concebir la Constitucin como un documento poltico sin fuerza normativa. Desde este punto de vista, las cartas constitucionales son entendidas como documentos polticos no vinculantes, en cuanto no tenan mecanismos para asegurar que la ley o las decisiones del poder ejecutivo respetaran la Constitucin, lo que se deba al temor que tenan los constituyentes franceses a un eventual gobierno de los jueces. A esta posicin se contrapone la visin normativa de la Constitucin. De acuerdo con ella, la Constitucin no es slo un documento poltico, sino una norma que vincula especialmente al legislador y por va indirecta al ejecutivo, y que, por consiguiente, debe tener algn mecanismo que garantice su supremaca y su carcter obligatorio -esto es, alguna forma de justicia constitucional para proteger la norma fundamental contra vulneraciones por parte del

legislador o del ejecutivo. Esta concepcin normativa de Constitucin fue desarrollada esencialmente por el constitucionalismo estadounidense, en especial a partir del fallo Marbury versus Madison de 1803. En esa sentencia, la Corte Suprema de Estados Unidos concluy que los jueces tenan la facultad de declarar la nulidad de las leyes contrarias a la Constitucin de Filadelfia de 1787, precisamente como consecuencia del carcter supremo y normativo de esta ltima (Blanco Valds, 1994). De otro lado, desde el punto de vista de su contenido, se pueden distinguir dos tipos de Constitucin: procedimental y valorativa. La visin procedimental sostiene que la Constitucin, ms que establecer un orden de valores que tiene que aplicarse directamente, consagra slo un marco de actuacin de los poderes pblicos y de los particulares. En otras palabras, la Constitucin regula instituciones y procedimientos, pero no seala imperativamente el derrotero que deben seguir las autoridades y los particulares. Las constituciones valorativas, por el contrario, no se limitan a disear instituciones y establecer procedimientos, sino que consagran un orden de valores que debe ser aplicado y realizado. Por eso, algunos autores las llaman "constituciones programa", en la medida en que la Constitucin contiene, en germen, un programa que tiene que ser ejecutado por las autoridades. Si se cruzan las dos variables mencionadas, se obtiene una tipologa de cuatro modelos de Constitucin, representada en el Cuadro 1. En l, las columnas diferencian los ordenamientos jurdicos segn la fuerza jurdica de la Constitucin, mientras que las filas distinguen las constituciones segn su contenido normativo5.

Una tipologa similar se encuentra en Prieto Sanchos (2003).

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Cuadro 1. UNA TIPOLOGA CLSICA DE LAS CONSTITUCIONES

Fuerza Normativa de la Constitucin Documento poltico Normativa II. Visin de Kelsen y Constitucin austriaca; Constitucin de EE.UU. despus del New Deal IV. Alemania; Italia; pases con "neo-constitucionalismo"

Contenido de la Constitucin

Procedimental o marco

I. Francia antes de 1958

Valorativa o programa

III. Antiguos pases comunistas

En la casilla I se encuentran constituciones que son pensadas ms como un documento poltico y cuyo contenido es esencialmente procedimental. Un ejemplo es la visin francesa de la Constitucin antes de 19586. En la casilla II encontramos constituciones normativas procedimentales. Hans Kelsen, uno de los grandes tericos del constitucionalismo y del derecho en el siglo pasado, es uno de los representantes ms ilustres de esta concepcin. Kelsen defenda el carcter normativo de la Constitucin, bajo la condicin de que sta no contuviera valores y principios abstractos. El riesgo de una Constitucin normativa, y a la vez valorativa y abstracta, segn Kelsen, es el gobierno de los jueces y la marginacin de la deliberacin poltica democrtica. Kelsen defenda, entonces, una Constitucin vinculante, con un tribunal constitucional que asegurara su fuerza normativa, pero que fuera esencialmente procedimental. Un ejemplo de esta clase de Constitucin es la Constitucin austriaca de 1920, o la Carta de los Estados Unidos despus del New Deal, como lo explicaremos ms adelante. En la casilla III encontramos las constituciones valorativas o programa, que contienen un orden de valores explcito, pero que no son ms que documentos

polticos por carecer de un tribunal constitucional para aplicarla. El ejemplo clsico es el de los antiguos pases comunistas antes de la cada de la Cortina de Hierro. Las constituciones de estos pases proclamaban todo un orden poltico, social y econmico que deba ser realizado, pero no eran normativas porque no haba ninguna instancia ante la cual se pudiera exigir que las acciones de las autoridades se ajustaran a lo preescrito en la Constitucin. Finalmente, en la casilla IV, encontramos constituciones valorativas y normativas, entre las cuales destacan las cartas europeas de la posguerra -en particular las de Italia, Alemania, Espaa y, en menor medida, la Constitucin francesa de 1958. Estas constituciones reconocen derechos y valores y establecen un orden social a ser realizado, as como algn mecanismo para lograr este propsito, esto es, alguna forma de justicia constitucional. La tipologa que ofrecemos es importante por dos razones. De un lado, desde el punto de vista metodolgico, permite distinguir conceptualmente modelos diversos de ordenamientos constitucionales. De otro lado, desde un punto de vista histrico, la tipologa permite apreciar el hecho que durante los ltimos cincuenta aos -esto es, desde la segunda posguerra-, y en especial despus de la cada del muro de Berln, la mayora de los regmenes constitucionales tienden a ubicarse en la casilla IV. Esto se traduce en constituciones que, adems de esta-

Despus de 1958, el constitucionalismo francs gir parcialmente hacia la visin normativa, tras la creacin del Consejo Constitucional.

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blecer reglas institucionales, reconocen una amplia gama de derechos y principios y, adems, establecen formas de justicia constitucional para hacerlos efectivos. Entre estos casos se encuentra todo el constitucionalismo de los pases de la periferia mundial, como la Constitucin de Surfrica o la de India, pero tambin la de pases centrales como Espaa, Alemania o Italia. Esta tendencia es tan notoria que muchos autores hablan de la existencia de un "neo-constitucionalismo" (Prieto Sanchos, 2003), precisamente para insistir en las particularidades que tienen ahora los ordenamientos constitucionales en contraste con el constitucionalismo liberal clsico. Esta razn histrica nos conduce a nuestra primera conclusin: dado que en la actualidad predominan los regmenes constitucionales valorativos y normativos, en la mayora de pases la Constitucin impone lmites a la poltica econmica. Esto no implica constitucionalizar un modelo econmico, pero s que la poltica econmica tiene restricciones normativas. Sin embargo, es importante moderar el alcance de esta conclusin, dado que, a pesar de esta tendencia reciente a que las polticas econmicas tengan lmites normativos, subsisten diferencias de grado entre los ordenamientos constitucionales. As, se suele oponer el constitucionalismo contemporneo estadounidense, considerado ms procedimental, al constitucionalismo alemn, que se considera ms valorativo. Por ejemplo, en los Estados Unidos no hay ningn lmite material a la capacidad de reformar la Constitucin, mientras que en Alemania la jurisprudencia ha reconocido estos lmites. III. RELACIONES ENTRE CONSTITUCIN Y MODELOS ECONMICOS Cmo se refleja esta tipologa clsica de las constituciones en la relacin entre Constitucin y economa? Ahora que sabemos que las constituciones contemporneas tienden a ser valorativas y norma-

tivas, pasemos a analizar qu tipo de vnculo establecen estas constituciones con la poltica econmica. Las dos preguntas fundamentales en este debate son, a nuestro juicio, las siguientes: primero, qu tipo de derechos reconocen esas constituciones? Y segundo, en qu medida constitucionalizan un modelo econmico para realizar esos derechos? La distincin clsica diferencia entre los derechos econmicos de libertad y los derechos sociales de prestacin. Los primeros son garantas, como la propiedad o el cumplimiento de los contratos, que buscan proteger el funcionamiento del mercado y la autonoma privada. Son los derechos de libertad del liberalismo clsico que se reconocen como derechos de defensa porque en principio establecen esencialmente obligaciones negativas para el Estado -por ejemplo, la obligacin de no expropiar sin indemnizacin previa. Por su parte, los derechos sociales de prestacin son derechos como la educacin, la salud y la vivienda, que implican polticas pblicas para el suministro de ciertos bienes o servicios7. En este sentido, hay que diferenciar, en primer lugar, entre las constituciones que reconocen nicamente los derechos de libertad y aquellas que, adems, reconocen los derechos sociales. Hoy en da casi todas las constituciones del mundo reconocen los derechos econmicos liberales, como la propiedad y la posibilidad de contratar, pero no todas reconocen los derechos sociales.

Es importante, sin embargo, no radicalizar la distincin entre las obligaciones del Estado frente a cada uno de esos derechos. En efecto, todos los derechos constitucionales implican un conjunto complejo de obligaciones negativas y positivas a cargo del Estado, que se traducen en obligaciones de respeto, de proteccin y de garanta, de satisfaccin o de cumplimiento. Las diferencias entre ambos tipos de derechos son diferencias de grado. No obstante, son diferencias importantes porque es indudable la existencia de derechos sociales cuyo contenido es esencialmente prestacional y la existencia de libertades econmicas cuyo contenido es esencialmente de abstencin.
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En segundo lugar, hay que establecer en qu medida las constituciones institucionalizan un modelo econmico o, por el contrario, tienden a ser abiertas. Entendemos por una Constitucin que institucionaliza un modelo econmico aquella que no slo establece lmites a la accin del Estado y que proclama objetivos que seran deseables, sino que adems incide en la poltica econmica en la medida en que desde el texto constitucional estaran prefigurados los instrumentos para alcanzar dichos objetivos. Por el contrario, una Constitucin puede ser considerada abierta si a pesar de ser valorativa y normativa, y de establecer lmites a las polticas econmicas, e incluso objetivos deseables a los cuales las sociedades deben llegar, no prefigura los instrumentos para alcanzar esas metas. Tomemos como ejemplo el derecho a la educacin universal. Una Constitucin cerrada es aqulla que no slo establece que todas las personas tienen derecho a la educacin, sino que adems precisa el medio para alcanzarla y estatuye una forma nica de educacin pblica universal. En ese caso, la Constitucin, adems de establecer el objetivo deseable, determina el instrumento para alcanzarlo: el suministro pblico del servicio de educacin. Lo mismo puede suceder en relacin con la salud (y otros servicios y bienes). Una Constitucin que instaure un modelo de gestin y un modelo econ-

mico es aqulla que establece no slo que las personas tienen derecho a la salud, sino que determina que este servicio debe ser prestado directamente por el Estado. Por el contrario, una Constitucin abierta, que no constitucionaliza un modelo econmico, es aqulla que admite una pluralidad de formas para llegar a un mismo objetivo. Ese tipo de constituciones establece que ese objetivo es deseable y hasta cierto grado normativamente vinculante, pero ofrece la posibilidad de utilizar polticas, instrumentos y medios diversos para alcanzarlo. En el Cuadro 2 resumimos los tipos de Constitucin que resultan de cruzar la clase de derechos reconocidos por la Constitucin (en las filas) con el grado de apertura o de institucionalizacin de un modelo econmico (en las columnas). Veamos algunos ejemplos. En primer lugar, tomemos la casilla I, que corresponde a constituciones que reconocen nicamente derechos econmicos liberales y que constitucionalizan un modelo econmico. El ejemplo clsico es la Constitucin de los Estados Unidos antes del New Deal. Dicha Constitucin no slo reconoca los derechos de libertad econmica, como la propiedad y la libertad contractual, sino que constitucionalizaba un modelo liberal de poltica econmica, de acuerdo con la interpretacin del tribunal constitucional de ese pas hasta ese entonces. En efecto, es bien conocido que la Corte Su-

Cuadro 2. CONSTITUCIN Y MODELO ECONMICO

Grado de apertura

Derechos que reconoce la Constitucin

Institucionaliza un modelo econmico o Constitucin "cerrada" Reconoce slo derechos econmicos liberales Reconoce tambin derechos sociales de prestacin I. Estados Unidos antes del New Deal

Reconoce cambios de modelo econmico o Constitucin "abierta" II. Estados Unidos despus del New Deal

III. Antiguos pases comunistas

IV. Italia

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prema declar inconstitucionales la mayora de las leyes de intervencin econmica aprobadas por el Congreso entre 1900 y 1937. En este escenario, la Corte consideraba que, por ejemplo, unas polticas de salario mnimo o de jornadas laborales mximas anulaban la libertad contractual consagrada en la Constitucin y, por tanto, las declaraba inconstitucionales de manera sistemtica. En este sentido, durante ese perodo en los Estados Unidos no slo se reconocan unos tipos de derechos, sino que haba un constitucionalismo cerrado, que en la prctica planteaba un modelo de gestin de la economa y de polticas econmicas estrictamente liberales. En lo que algunos autores denominan una verdadera "Revolucin Constitucional" (Sunstein, 1993), la Corte Suprema del New Deal cambi su orientacin jurisprudencial y comenz a admitir polticas sociales. A pesar de que la Constitucin de los Estados Unidos segua reconociendo nicamente derechos liberales, la jurisprudencia abri la posibilidad de disear polticas y dictar leyes para realizar derechos sociales. Aunque la Constitucin reconoca nicamente un tipo de derechos, se abri a modelos de poltica econmica distinta y, en ese sentido, en nuestra tipologa, pas a ser una Constitucin abierta, que se ubica en la casilla II. En la fila inferior del cuadro encontramos constituciones que reconocen derechos sociales. Algunas de ella cierran el modelo econmico, mientras otras adoptan un modelo abierto. Dentro de las primeras se encuentran las de los antiguos pases comunistas. A pesar de su escasa fuerza normativa, dichas constituciones establecan un modelo econmico especfico de planificacin y suministro pblico y centralizado de los bienes y servicios necesarios para satisfacer los derechos sociales. Entre las constituciones abiertas, encontramos la italiana que, aunque reconoce derechos sociales, no determina los instrumentos para satisfacer esos derechos8.

No creemos que hoy en da exista en el mundo una Constitucin totalmente abierta o plenamente neutra frente a la poltica econmica, porque en la medida en que el ordenamiento superior tenga fuerza normativa y reconozca derechos constitucionales, impone lmites a la poltica econmica. Por ello, es indudable que ciertas polticas econmicas son inconstitucionales. Sin embargo, esto no significa que la Constitucin institucionalice un modelo econmico determinado y excluya la posibilidad de que existan mltiples alternativas de desarrollo dentro del marco fijado por los derechos constitucionales. La Constitucin de un Estado Social, fundado en los derechos sociales, debe ser entonces abierta pero no neutra , sin que eso acabe el pluralismo y socave la legitimidad del ordenamiento jurdico. Como lo sostiene la doctrina espaola, "una Constitucin abierta no es lo mismo que una Constitucin vaca y desprovista de fuerza jurdica" (Asenjo, 1984; Pg. 69), pues si tuviera tal carcter, dejara de ser una Constitucin. Nuestra tesis es que la Constitucin colombiana de 1991 se ubica en la casilla IV de los cuadros 1 y 2: es una Constitucin normativa y valorativa de constitucionalismo social, en la medida en que no slo reconoce derechos liberales, sino tambin reconoce derechos sociales y les da fuerza normativa; y es una Constitucin abierta porque admite polticas econmicas muy diversas para alcanzar esos derechos sociales. As, desde sus primeras sentencias, la Corte Constitucional seal que si bien las mayoras pueden optar por muy diversas polticas econmicas (lo que muestra que la Constitucin de 1991 es abierta), no es "un texto neutro que permita la aplicacin de cualquier modelo econmico, pues las

Aunque durante algn tiempo se argument que la Constitucin italiana adoptaba un modelo econmico cerrado, toda la jurisprudencia de la Corte Constitucional de ese pas desde los aos setenta admite polticas pblicas muy diversas para realizar los derechos sociales.
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instancias de decisin poltica deben de una parte respetar los lmites impuestos por el conjunto de derechos" (Sentencia C-040 de 1993). IV. MRGENES Y LMITES CONSTITUCIONALES DE LA POLTICA ECONMICA EN COLOMBIA Dada la amplitud de posibilidades de poltica econmica y el reconocimiento de dicha amplitud por parte de la Corte Constitucional, sostenemos que el control constitucional de la economa es -para expresarlo en trminos de derecho constitucional- un control de razonabilidad, es decir, un control no estricto sino leve (Rodrguez, 1998). Un control leve es aquel en que el juez constitucional debe mirar nicamente si el objetivo que persigue una poltica es constitucionalmente admisible y si el medio para lograrlo es potencialmente adecuado para alcanzar dicho propsito. Es, por tanto, un control relativamente suave, en virtud del cual nicamente las polticas econmicas manifiestamente irrazonables son declaradas inconstitucionales. Este es el tipo de control de la poltica econmica que domina en Estados Unidos desde el New Deal y que ha conducido a que muy pocas decisiones de poltica econmica hayan sido declaradas inconstitucionales. Por el contrario, un control constitucional estricto, que opera en otros mbitos, implica que no basta con que la finalidad perseguida por las autoridades sea admisible sino que debe ser imperiosa, y el medio usado

por la ley o el poder ejecutivo para alcanzar dicho propsito debe ser no slo potencialmente adecuado sino estrictamente necesario (Rodrguez, 1998). El Cuadro 3 muestra esos amplios mrgenes de la poltica econmica en Colombia. El cuadro ilustra este argumento a propsito de temas centrales de poltica econmica en los que la Corte Constitucional ha reconocido la libertad poltica del Congreso y del Ejecutivo para disear, dentro de ciertos lmites, estrategias econmicas diversas. Resaltamos dos grandes tipos de casos. En primer lugar, la Corte Constitucional reconoce que la Constitucin le otorga al Legislativo y al Ejecutivo amplitud y libertad de intervenir en la economa y de disear las polticas econmicas y, por consiguiente, afirma que el juez constitucional debe admitir un juego de polticas cambiantes. Un segundo ejemplo est relacionado con los derechos sociales. La Constitucin consagra derechos sociales que implican imperativos o deberes para las autoridades en el sentido de desarrollar polticas orientadas a satisfacer esos derechos. No obstante, la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte admiten medios diversos para realizar dichos derechos sociales. Contra nuestro argumento se podra objetar que el deber de las autoridades econmicas de realizar unos determinados derechos sociales constitucionaliza un modelo econmico, en la medida en que definen

Cuadro 3. MRGENES CONSTITUCIONALES DE LA POLTICA ECONMICA EN COLOMBIA

Temas 1. Amplitud de posibilidades de polticas econmicas Ejemplos jurisprudenciales Sentencias C-265 de 1994, C-445 de 1995 y C-093 de 2001 que precisan que el control judicial de las polticas econmicas debe ser "suave" o deferente con los rganos polticos. Sentencias C-408 de 1994 y C-1489 de 2000 que sealan la amplia libertad del legislador para disear el sistema de seguridad social y declaran constitucionales los mecanismos bsicos previstos en la Ley 100 de 1993.

2. Amplitud de posibilidades de realizacin de derechos sociales

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una funcin de bienestar general y unas orientaciones bsicas a la poltica econmica. Sin embargo, diferimos de esta tesis porque la Constitucin ofrece mltiples posibilidades para alcanzar esos objetivos. Por ejemplo, la Constitucin establece el derecho a la salud, pero no especifica que deba ser un servicio prestado directamente por el Estado, un subsidio a la oferta o a la demanda, o un servicio de gestin privada. Todas estas posibilidades son constitucionalmente admisibles. Lo mismo aplica en el caso de la educacin o la vivienda. Por eso, encontramos numerosas sentencias de la Corte que han avalado el diseo del sistema de seguridad social en salud y en pensiones de la Ley 100 de 1993, el cual podra ser un sistema incompatible con una Constitucin que estableciera un modelo econmico ms cerrado. En reiteradas ocasiones, la Corte ha dicho que esa ley establece una de las posibles regulaciones en pensiones y salud, pero que podra haber otras, como un modelo de oferta exclusivamente pblica en salud, un modelo de pensiones exclusivamente estatal, o uno privado. Siempre y cuando esos modelos sean razonables para satisfacer el derecho a la salud, son constitucionales. Por ello, por ejemplo, la sentencia C-1489 de 2000 declar la constitucionalidad del sistema de las ARS previsto por la Ley 100 de 1993. Estos ejemplos son muestras de una gran amplitud de estrategias econmicas y de desarrollo dentro de los lmites valorativos que impone la Constitucin. Pero aunque la Constitucin de 1991 es abierta, no es neutra y tiene fuerza normativa. De ah que imponga lmites a la poltica econmica, que han sido reconocidos por la jurisprudencia constitucional. En el Cuadro 4 hemos incluido nueve de esas restricciones constitucionales a la poltica econmica. Este nfasis numrico en las restricciones busca detallar los lmites del margen de actuacin de las autoridades. Dividimos los lmites a partir de una distincin clsica en teora constitucional y teora del derecho con-

tempornea -la distincin entre reglas y principios-, que es central para comprender la lgica de la argumentacin constitucional contempornea (Alexy, 1993). Tanto las reglas como los principios son normas, pero tienen una estructura lgica distinta. Las reglas son las normas jurdicas clsicas, en donde a una hiptesis normativa se le atribuye necesariamente una consecuencia jurdica. Su estructura sigue la forma: "si ocurre A entonces debe hacerse B", y por eso se considera que las reglas son mandatos jurdicos definitivos. Por el contrario, los principios establecen una orientacin sobre lo que es deseable o indeseable jurdicamente, pero no determinan cmo se debe alcanzar ese fin ni en qu casos tiene que lograrse. Su estructura, por tanto, sigue la forma: "las autoridades deben tratar de realizar al mximo el valor A". Por eso, un principio no es mandato definitivo sino prima facie, que est sujeto a ser ponderado o balanceado con principios concurrentes. Por ello, no siempre tiene que ser cumplido cabalmente. Si, en cierta circunstancia, al balancear y ponderar un principio a la luz de otro, se muestra que ste tiene mayor fuerza, el primero cede ante el segundo en el caso concreto. Esta decisin no constituye una violacin del primer principio, sino su inaplicacin al caso especfico en virtud de la mayor fuerza del principio con el que choca. Este es el anlisis de ponderacin o de proporcionalidad, esencial en la interpretacin y argumentacin constitucional contemporneas (Alexy, 1993; Dworkin, 1977). El Cuadro 4 est organizado de tal forma que los temas van de aqullos en los que se aplica la lgica de las reglas a aqullos en los que predomina la lgica de los principios. En los primeros, los lmites a la poltica econmica se refieren a normas que tienen la estructura clsica de reglas que restringen las actuaciones de las autoridades econmicas. Entre tanto, los casos del segundo tipo involucran normas ms comRODRIGO UPRIMNY Y. - CSAR AUGUSTO RODRGUEZ G . 31

Cuadro 4. LMITES DE LA POLTICA ECONMICA EN COLOMBIA

Temas Reglas imperativas de manejo y prohibiciones constitucionales Competencias institucionales diferenciadas
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Ejemplos jurisprudenciales Normas sobre transferencias y Sentencia C-151 de 1995. Impuestos no retroactivos y sentencia sobre bonos forzosos de seguridad. Sentencia C-149 de 1993. Sentencia C-481 de 1999 que declar inexequible la expresin "que debern ser siempre menores a los ltimos resultados registrados" del pargrafo del artculo 2 de la Ley 31 de 1992, por desconocer la autonoma del Banco de la Repblica. Prohibicin de que la ley establezca exenciones a impuestos territoriales, Sentencias C-160 de 2000, C-1333 de 2000 y C-315 de 2004. Inconstitucionalidad del Plan de Desarrollo (Sentencia C-557 de 2000) o de la Ley de Regalas (Sentencia C-737 de 2001) por vicios de procedimiento en su aprobacin. Sentencia C-122 de 1998 que limit el alcance de la declaratoria de emergencia econmica y estableci que los recursos deban ir a los sectores realmente afectados por la crisis financiera: banca pblica y cooperativa. Nocin de gasto social: Sentencia C-317 de 1998 que consider que el gasto en deporte y recreacin no poda ser considerado gasto social y declar inexequible la expresin "y constituyen gasto pblico social" del artculo 4 de la Ley 181 de 1995. Principio de "adecuacin" en la financiacin de vivienda y sentencias 383 de 1999 y C-747 de 1999 sobre el sistema UPAC. Principios de igualdad y equidad tributaria: sentencia C-136 de 1999 sobre el impuesto del dos por mil y sentencia C-776 de 2003 sobre extensin del IVA a productos de primera necesidad. Reactivacin econmica, acuerdos de reestructuracin y derechos de acreedores. Sentencia C-586 de 2001. Sentencia C-754 de 2004 que declar inexequible la reduccin del rgimen de transicin en materia pensional por violar derechos adquiridos. Defensiva: Sentencia C-671 de 2002 sobre seguridad social de miembros de la Fuerza Pblica y sentencia C-038 de 2004 sobre reforma laboral. Progresiva: Tutelas sobre el POS y el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna.

Competencias derivadas de la estructura autonmica y descentralizada Respeto a los procedimientos de produccin normativa

Excepcionalidad econmica limitada

Conceptos constitucionales indeterminados

Principios constitucionales de manejo econmico y Hacienda Pblica

! !

Proteccin de derechos de propiedad y derechos adquiridos

! !

Proteccin de derechos sociales

! !

plejas que tienen la estructura de principios y que generan debates constitucionales ms intensos. En la primera fila encontramos como restricciones a la poltica econmica a las normas sobre transferencias anteriores al Acto Legislativo 01 de 2001, derivadas de reglas constitucionales. Dichas reglas eran muy estrictas, de rgido cumplimiento y deja32 DEBATES DE COYUNTURA ECONMICA

ban poco margen de maniobra a las autoridades econmicas, de tal manera que si se incumplan, la inconstitucionalidad era casi automtica. As, la sentencia C-151 de 1995 constat que el legislador haba extendido el rgimen de transicin de dos a cuatro aos y concluy que eso era inconstitucional porque la Constitucin estableca un rgimen de transicin ms corto.

Un segundo ejemplo es la prohibicin de los impuestos retroactivos. Al ser una regla de cumplimiento estricto, no hay espacio, por ejemplo, para argumentos sobre graves crisis fiscales que pudieran justificar un tributo retroactivo. Esto fue lo que sucedi con el fallo sobre los bonos forzosos de seguridad del ao 1993, en el que la Corte consider que estos no eran bonos sino impuestos y que haban sido retroactivos. De ah que la sentencia C-149 de 1993 los declar inconstitucionales y orden la devolucin de los dineros que haban sido pagados por los contribuyentes. La tercera fila se refiere a reglas que establecen las competencias de los distintos rganos estatales. El caso clsico son los lmites que la autonoma del Banco de la Repblica implica sobre la capacidad regulatoria del Congreso o sobre las posibilidades de intervencin del Gobierno. La sentencia C-481 de 1999, por ejemplo, declar inconstitucional la obligacin que estableca la Ley del Banco de la Repblica de que todos los aos la inflacin proyectada tena que ser menor a la inflacin causada el ao anterior. La Corte consider que era un lmite legislativo que invada la discrecionalidad del Banco de la Repblica en el manejo de la poltica monetaria, y que adems impeda una adecuada coordinacin de la poltica monetaria con el conjunto de la poltica econmica del pas. Otra ilustracin prctica de reglas sobre competencias se encuentra en las normas sobre la relacin entre las facultades de las autoridades nacionales y aquellas atribuciones propias de las entidades territoriales que derivan de la estructura autonmica del Estado. En virtud de dichas reglas, se establecen competencias y prohibiciones a las autoridades nacionales que, por ejemplo, les impiden establecer exenciones sobre tributos territoriales o gravar la propiedad de inmuebles, dado que estas facultades le corresponden a las autoridades municipales. Por ejem-

plo, la sentencia C-160 de 2000 indic que las exenciones previstas en el tratado de cooperacin entre Italia y Colombia no se aplicaban a los tributos territoriales sino nicamente a los tributos nacionales, debido a la prohibicin constitucional del artculo 294, segn el cual la ley no puede conceder exenciones ni tratamientos preferenciales respecto de los tributos pertenecientes a las entidades territoriales9. No obstante, aunque en la Constitucin esa prohibicin tiene una estructura normativa de regla, algunos fallos de la Corte la han aplicado ms como un principio, al admitir que ciertas exenciones a tributos territoriales podran tener justificacin en objetivos nacionales de enorme trascendencia. Por ejemplo, la sentencia C-315 de 2004 seal que los tratados podan imponer exenciones a los tributos territoriales, por la importancia de promover las relaciones internacionales. En estos eventos, sin embargo, la Corte aclar que la Nacin debe compensar a la entidad territorial por las prdidas de ingresos que puedan derivar de dichas exenciones. Un ltimo tipo de reglas sobre poltica econmica est representado por normas sobre procedimientos para la produccin de leyes, incluidas en la cuarta fila del cuadro. El incumplimiento de estas reglas ha hecho que algunas leyes de importancia econmica hayan sido declaradas inconstitucionales, tal como la Ley del Plan de Desarrollo (Sentencia C557 de 2000) o la Ley de Regalas (Sentencia C-737 de 2001), dado que la aprobacin de una y otra estuvo marcada por graves irregularidades en su proceso de aprobacin. Siguiendo con el Cuadro 4, pasemos ahora a examinar los lmites normativos en el

En el mismo sentido, ver la sentencia C-1333 de 2000, que condicion la constitucionalidad del artculo 2, ordinal 6, de la "Convencin sobre prerrogativas e inmunidades del organismo para la proscripcin de las armas nucleares en Amrica Latina (OPANAL)", a que se entendiera que las exenciones otorgadas deban limitarse a aqullas que traten sobre tributos nacionales.
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mbito de los principios. Si bien la Constitucin admite la excepcionalidad econmica y una cierta discrecionalidad y margen de apreciacin del Ejecutivo en la declaracin de un estado de emergencia, esta facultad es limitada y slo puede usarse para superar las crisis que motivan dicha declaracin. Por ello, en la polmica sentencia C-122 de 1998 sobre emergencia econmica, la Corte consider que si bien la declaratoria de emergencia econmica estaba justificada porque exista una crisis financiera, esta justificacin slo aplicaba para algunas entidades del sector financiero -esto es, la banca pblica y cooperativa-, por lo cual las medidas de emergencia deban estar dedicadas a enfrentar la crisis en esos componentes especficos. En este caso, la Corte valid la declaracin de emergencia, pero consider que el Gobierno se haba excedido parcialmente al destinar los recursos de emergencia a la totalidad del sector financiero, y por ello condicion el alcance de la emergencia econmica a los sectores afectados. Un sexto lmite est relacionado con la existencia de conceptos constitucionales abiertos que limitan el margen de actuacin de las autoridades econmicas. La Constitucin establece, en ciertos mbitos, conceptos constitucionales indeterminados, cuyo alcance, aunque impreciso, tiene un ncleo mnimo que debe ser respetado por las autoridades y cuyo control corresponde a las autoridades judiciales (ver Rodrguez, 1997). Un ejemplo, entre muchos otros, es la nocin de "gasto pblico social", que, en virtud del artculo 350 de la Carta, tiene efectos normativos, en la medida en que ese tipo de gasto tiene prioridad sobre otras asignaciones presupuestales. La Corte ha reconocido un margen amplio de libertad para que el Legislador decida qu se entiende por gasto social, pero ha afirmado que dicha libertad tiene lmites y que, en consecuencia, no se puede considerar como gasto social cualquier tipo de partida presupuestal. En esos trminos, la sentencia C-317
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de 1998 consider que era desproporcionado incluir como gasto social partidas destinadas al deporte o a la recreacin, porque ello exceda la nocin que derivaba de la Constitucin. Un sptimo lmite, an ms complejo, est constituido por los principios constitucionales que enmarcan la actuacin de las autoridades econmicas. Por ejemplo, el artculo 51 establece que las polticas econmicas de financiacin de vivienda a largo plazo tienen que ser adecuadas, mientras que el artculo 363 seala que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Estos principios constitucionales de manejo econmico y de hacienda deben ser respetados por las autoridades y, por ello, la Corte ha anulado regulaciones fundamentales cuando ha concluido que desconocen estos estndares normativos. As, las polmicas sentencias sobre la inconstitucionalidad del sistema UPAC (a saber, la sentencia C383 de 1999 que seala que la UPAC deba estar atada a la inflacin y no a las tasas de inters, y la sentencia C-747 de 1999, que decret la inconstitucionalidad de la capitalizacin de intereses, en los programas de adquisicin de vivienda), se fundaron en el principio de adecuacin de las polticas econmicas. Por su parte, los principios de igualdad y equidad tributaria, que son abiertos y muy complejos, han tenido una importancia central en el control constitucional de numerosas medidas tributarias. Ellos han dado lugar, por ejemplo, a que la sentencia C-136 de 1999 declarara la inexequibilidad parcial del primer gravamen a los movimientos financieros (el llamado dos por mil)10, y a que la senten-

Esa sentencia consider que violaba el derecho a la igualdad el hecho de que el decreto legislativo estableciera una tarifa diferencial a favor de las transacciones efectuadas entre las entidades financieras.
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cia C-776 de 2003 declarara la inconstitucionalidad de la extensin, sin la debida deliberacin democrtica, de la base gravable del IVA a los productos de primera necesidad. Otro tipo de limitacin surge de la proteccin de los derechos liberales clsicos y, en especial, del derecho de propiedad y de los derechos adquiridos. Ntese aqu que, en nuestra opinin, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos deben ser aplicados como principios y no como reglas, lo que significa que en ciertos casos pueden desconocerse si hay argumentos de inters general suficientes para justificar esa restriccin. Esta opinin difiere de la de otros autores que sostienen que estos derechos deben ser aplicados estrictamente como reglas. Ejemplo de la aplicacin de estos principios es la sentencia C-586 de 2001, en la que la Corte consider que la ley de reactivacin econmica que estableca los acuerdos de reestructuracin empresarial no violaba derechos adquiridos de los acreedores (a pesar de que limitaba su posibilidad de perseguir ciertos bienes para hacer efectivas las deudas), aduciendo que haba razones de poltica econmica general que justificaban esa restriccin. Por el contrario, en la sentencia C-754 de 2004, declar inexequible la reduccin del rgimen de transicin pensional, por considerar que sta desconoca el derecho adquirido de los trabajadores a jubilarse, conforme a las reglas previstas por el rgimen anterior. Por ltimo, encontramos la proteccin de los derechos sociales, en donde distinguimos entre la proteccin defensiva y la proteccin progresiva. Esta distincin est fundada en la idea de que estos derechos son de realizacin progresiva, en cuanto es deber de los Estados dedicar recursos para lograr gradualmente la plena realizacin de stos. Cuando los derechos sociales ya estn garantizados, la aplicacin de la proteccin defensiva indica en qu casos y condiciones puede haber retrocesos, que en princi-

pio se presumen inconstitucionales pero pueden llegar a ser admitidos si existen poderosas razones que justifiquen la restriccin. Un ejemplo de proteccin defensiva es la sentencia C-671 de 2002, que condicion la constitucionalidad del pargrafo 3 del artculo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, y precis que los padres de ciertos miembros de la Fuerza Pblica podan continuar siendo beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Polica, siempre y cuando no tuvieran la posibilidad de ser beneficiarios de otro sistema de seguridad social en salud. Esa sentencia consider que "la exclusin del sistema de salud de un grupo poblacional que ya haba sido incluido en el mismo, y ya haba alcanzado unos niveles de proteccin determinados, implica un retroceso en la realizacin del derecho a la salud", y que como no exista "ninguna justificacin imperiosa" de dicha exclusin, entonces se haba dado "un retroceso, que implica una vulneracin del derecho a la salud". Por su parte, la sentencia C-038 de 2004 sobre reforma laboral admiti retrocesos en la legislacin laboral porque consider que haba una argumentacin de poltica econmica en trminos de fomento del empleo que justificaba esa restriccin. Finalmente, la proteccin progresiva hace referencia a casos en los que el juez constitucional estudia si el Legislador o las autoridades econmicas tienen o no la obligacin de avanzar en la realizacin de derechos sociales. Las sentencias de tutela sobre el derecho a la salud son ejemplos de esta proteccin progresiva. En esos casos, la Corte ha tomado numerosas decisiones para hacer avanzar la proteccin del derecho a la salud, al considerar que, aunque no estn previstos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), las personas tienen derecho a aquellos tratamientos y medicamentos que son indispensables para proteger su derecho a la vida digna.
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V. UN EJEMPLO PRCTICO: EL DEBATE SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL TLC Como lo muestran los ejemplos anteriores, la tipologa que hemos ofrecido en este artculo, lejos de ser un ejercicio puramente terico, tiene consecuencias directas sobre la evaluacin de la constitucionalidad de polticas econmicas fundamentales. Para explicar con mayor detalle las implicaciones de nuestra tipologa y nuestra tesis, en esta seccin las aplicamos a la principal discusin actual en materia econmica y constitucional, esto es, la que versa sobre la constitucionalidad del TLC firmado por el gobierno colombiano con el gobierno de Estados Unidos tras casi dos aos de negociaciones. Como se sabe, tras la firma del tratado, corresponde al Congreso aprobar o improbarlo (artculo 150 de la Constitucin Poltica). Si el TLC supera esta prueba de control poltico, pasa a revisin automtica de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional. En efecto, de acuerdo con el artculo 241 de la Carta, corresponde a la Corte "decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben [...] Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podr efectuar el canje de notas; en caso contrario no sern ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la Repblica slo podr manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva". Dos puntos destacan en esta disposicin constitucional. En primer lugar, la norma recoge la lgica de la Constitucin valorativa y abierta que, segn hemos mostrado en las secciones anteriores, caracteriza a nuestra Carta. Ello es as porque, de un lado, reitera la potestad del Presidente de la Repblica de firmar tratados internacionales (artculo 189 de la Constitucin Poltica), pero, de otro lado, establece lmi36 DEBATES DE COYUNTURA ECONMICA

tes constitucionales a dicha potestad. En relacin con tratados como el TLC, esto significa que, aunque el Gobierno tiene facultades amplias para pactar mecanismos de integracin econmica internacional, corresponde a la Corte Constitucional evaluar si ellos violan algn principio o regla que encaja dentro de las tipologas precedentes. En resumen, dada la supremaca normativa de la Constitucin (artculo 4 de la Constitucin Poltica), los tratados comerciales firmados por el Gobierno deben sujetarse a las reglas y principios constitucionales. El segundo punto destacable del artculo 241 son las consecuencias de una eventual declaratoria de inconstitucionalidad. Cuando la Corte encuentre que un tratado viola la Constitucin, el Gobierno no podr ratificarlo. Si se trata de un tratado multilateral (esto es, si es celebrado entre tres o ms Estados), la Constitucin permite que el Gobierno lo firme con reservas que inapliquen las normas inconstitucionales del acuerdo, porque entiende que la renegociacin de un tratado complejo de este tipo sera inviable -pinsese, por ejemplo, en el Tratado de Roma que cre la Corte Penal Internacional en 2002 y que a finales de 2005 haba sido ratificado por 100 pases. Dado que la excepcin se refiere slo a tratados multilaterales, qu sucedera si la Corte Constitucional concluye que alguna de las disposiciones del TLC -que es un tratado bilateral con Estados Unidos- es contraria a la Constitucin colombiana? De acuerdo con el espritu de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados y la doctrina jurdica internacional, en este caso el Gobierno colombiano no podra hacer una reserva, sino que debera renegociar las disposiciones controvertidas para hacerlas compatibles con la Constitucin. Como lo ha sostenido la Comisin de Derecho Internacional de la ONU, "las reservas a los tratados bilaterales [...] equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanuden las negociaciones entre los dos Estados [...] Si llegan a un

acuerdo aceptando o rechazando la reserva, se celebrar el tratado; de lo contrario, no se celebrar"11. Como se ve, la pregunta sobre los lmites constitucionales a las polticas econmicas no se limita a la escala nacional, sino que se extiende a la discusin sobre las condiciones de insercin de Colombia en la economa global. Pero esta no es una particularidad del ordenamiento jurdico colombiano, sino una consecuencia directa del modelo de Constitucin valorativa y abierta que, como explicamos, predomina en el constitucionalismo contemporneo. De ah que el debate sobre la constitucionalidad de los tratados comerciales se haya dado en otros pases que han pasado por procesos similares en pocas recientes. Por ejemplo, en Estados Unidos, la aprobacin del NAFTA (por sus siglas en ingls) por el Congreso de ese pas en 1993, no slo fue precedida de un debate pblico intenso, sino que dio lugar a una de las controversias acadmicas y jurdicas ms intensas de los ltimos aos. Esta ltima gir alrededor de la competencia del entonces Presidente Clinton para firmar el NAFTA mediante facultades especiales que limitaban el control poltico del Congreso (fast track legislation). En otras palabras, la controversia que tuvo al NAFTA en vilo en ese pas se refera precisamente a una de las clases de reglas incluidas en nuestra tipologa esto es, las reglas sobre las competencias que le da la Constitucin a diferentes rganos y agentes del Estado. El debate enfrent a algunos de los constitucionalistas estadounidenses ms connotados, incluyendo a Laurence Tribe, de la Universidad de Harvard, del lado de los detractores del NAFTA, y Bruce Ackerman, de Yale, del lado de los defensores de la constitucionalidad del tratado (ver Ackerman y Golove, 1995). La disputa se extendi hasta 1999, cuando un juez la dirimi al decidir que el tratado era constitucional.

Una ilustracin ms reciente tuvo lugar en Australia a comienzos de 2004, durante la culminacin de un TLC con Estados Unidos similar al firmado por Colombia. La controversia gir especficamente alrededor de las clusulas del acuerdo que -al aumentar la proteccin de las patentes sobre medicamentos esenciales y limitar el margen de maniobra del Estado australiano para garantizar el acceso de sus ciudadanos a ellos- pona en riesgo la tradicin pblica y universal del sistema de salud pblico de ese pas. Cuando el tratado lleg al Congreso australiano para ser aprobado, congresistas y analistas se hicieron las siguientes preguntas: prevalecen los acuerdos de comercio sobre las reglas y principios que encarnan el contrato social de un pas? Poda el gobierno obligarse a vulnerar el derecho a la salud garantizado por la Constitucin? El parlamento australiano decidi que no, y condicion su aprobacin a la renegociacin de las clusulas sobre propiedad intelectual. El gobierno tuvo, entonces, que convocar a nuevas negociaciones para solucionar el incidente, tras las cuales el acuerdo finalmente entr en vigencia el 1 de enero de 2005. Dados los propsitos especficos de este artculo y el hecho de que, al momento de escribirlo, an no se conoce el texto del TLC entre Colombia y Estados Unidos, no corresponde aqu adelantar un juicio sobre la constitucionalidad del TLC. En lugar de ello, buscamos dejar planteada la pregunta -que ha sido poco examinada en el debate sobre el tratado- e ilustrar nuestra tesis mediante la mencin de algunos de los principios y reglas constitucionales que probablemente estarn en el centro del examen de constitucionalidad de la Corte y del debate pblico sobre el tema. Nos limitamos, entonces, a mencionar tres de ellos. En primer lugar, el TLC incorpora una proteccin ms alta de los derechos de propiedad intelectual de las compaas farmacuticas estadounidenses que la
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Vase http://www.un.org/law/ilc/

actualmente existente. Segn han mostrado diversos estudios de la Organizacin Panamericana de la Salud, este tipo de clusulas tienden a extender la proteccin de las patentes sobre medicamentos ms all de lo que exigen las normas internacionales de la Organizacin Mundial del Comercio, y pueden impedir el acceso de la mayor parte de la poblacin a medicamentos y tratamientos mdicos vitales12. Estas disposiciones del TLC, por tanto, pueden entrar en colisin con la proteccin del derecho a la salud consagrada en el artculo 49 de la Constitucin, en los siguientes trminos: "la atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud." Ms all del resultado del juicio de constitucionalidad, lo que nos interesa resaltar aqu es la ubicacin de este potencial conflicto dentro de la tipologa presentada en la seccin anterior. Como se puede ver con facilidad en el Cuadro 4, las reglas del TLC sobre propiedad intelectual podran entrar en colisin con normas que protegen derechos sociales y que tienen la estructura de principios. Por ejemplo, dada la posibilidad de prdida de acceso ciudadano a medicamentos genricos baratos por efecto del TLC, se podra estar vulnerando uno de los tipos de principios mencionados previamente, esto es, el de proteccin defensiva de los derechos sociales. Corresponder a la Corte, entonces, evaluar si en este tema el Gobierno sobrepas las limitaciones a su margen de maniobra constitucional. Un segundo tema polmico sern las clusulas de estabilidad y seguridad para los inversionistas estadounidenses, inspiradas en el controvertido Cap-

tulo 11 del NAFTA. En virtud de este captulo, compaas canadienses, mexicanas y estadounidenses han demandado con xito a los gobiernos de los tres pases, alegando que cambios en normas como las de proteccin al medio ambiente les generan costos que implican "expropiaciones" (takings) indemnizables. Dependiendo de los detalles del texto del TLC entre Colombia y Estados Unidos, surgir la pregunta sobre la compatibilidad de este tipo de clusula con las reglas constitucionales sobre competencias del Congreso y el gobierno para establecer y modificar regulaciones en todo tipo de materias (artculos 150 y 189 de la Constitucin Poltica). Finalmente, un tercer tema disputado ser el del impacto del TLC sobre la agricultura nacional, y su posible incompatibilidad con el principio constitucional que establece que "la produccin de alimentos gozar de la especial proteccin del Estado" (artculo 65 de la Constitucin Poltica). Este rpido sondeo de la cuestin de la constitucionalidad del TLC incluye slo algunos de los tpicos de la discusin constitucional que se avecina y, por las razones anotadas, no implica juicios de fondo sobre ellos. Sin embargo, creemos que es suficiente para que sea posible apreciar la medida en que el debate ms general sobre la Constitucin y el modelo econmico tiene repercusiones actuales y hondas sobre el curso de la economa y la poltica colombianas. VI. CONCLUSIONES A lo largo de este artculo hemos sostenido que la Constitucin colombiana no es neutra en el manejo econmico, porque establece lmites a las polticas en esta materia. Se trata, por tanto, de una Constitucin valorativa y normativa que reconoce principios y derechos, as como formas judiciales para su proteccin, todo lo cual implica restricciones jurdicas a las actuaciones de las autoridades econmi-

Ver OMS, "Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio y acceso a medicamentos", en http://www.ops.org.gt/ast/medicamentos/Informe-2-2705.pdf
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cas. Sin embargo, es tambin una Constitucin abierta, porque no institucionaliza un modelo econmico rgido y otorga, dentro de los lmites estudiados, una amplia libertad de decisin al Legislador y un margen apreciable de actuacin al Ejecutivo y a las otras autoridades econmicas, como lo ha reconocido la Corte Constitucional en numerosas sentencias. En ese sentido, la Constitucin colombiana logra un equilibrio institucional y axiolgico adecuado entre los dos principios bsicos que sustentan la legitimidad de los ordenamientos polticos contemporneos: el principio de soberana popular, que aboga por un gobierno fundado en las decisiones de las mayoras, y el principio de la inviolabilidad de los derechos, que implica restricciones y obligaciones al poder pblico y a las propias mayoras, con el fin de amparar los derechos de la persona. En este sentido, la relacin entre Constitucin y modelo econmico en Colombia busca satisfacer al mximo ambos principios: las decisiones econmicas bsicas corresponden a los rganos polticos, que tienen origen en la votacin mayoritaria, pero dentro de los lmites impuestos por la proteccin judicial de los derechos constitucionales. Mientras que en virtud del primero la Carta protege el principio de representacin democrtica, mediante el segundo reconoce que los derechos de las personas, para ser verdaderos derechos, no pueden estar abandonados al

regateo poltico y al principio mayoritario. As, la Constitucin recoge las lecciones del constitucionalismo contemporneo, segn el cual los derechos constitucionales son cartas de triunfo contra las mayoras. Desde esta perspectiva, slo se puede decir que una persona A tiene derecho a hacer una conducta X si la mayora no puede evitar que A realice X an cuando la mayora considere que la realizacin de X disminuye su bienestar. Es, por tanto, lgico que tales derechos sean asegurados por una institucin que no pertenezca a las mayoras, como puede ser el tribunal constitucional (Dworkin, 1977). La Constitucin colombiana establece, en fin, el marco para un dilogo entre las mayoras democrticas, que encarnan la soberana popular, y los jueces constitucionales, que tienen a su cargo esencialmente la proteccin de los derechos. Como lo mencionamos en la seccin introductoria, en la prctica no siempre se ha logrado ese equilibrio postulado por la Constitucin, y en muchas ocasiones el dilogo entre los jueces, autoridades econmicas, juristas y economistas no ha sido fecundo y constructivo. De all la importancia de dilogos como el planteado en esta publicacin, que son sntomas del surgimiento de una etapa ms productiva de discusin interdisciplinaria sobre la relacin entre Constitucin y modelo econmico en una democracia como la colombiana.

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