PROVA PENAL

Fabiano Dallazen

A norma penal em abstrato e o direito de punir em abstrato se torna em concreto quando o agente imputvel incide no suporte ftico da norma penal. A sentena encerra um silogismo, sendo a premissa maior uma norma jurdica e a premissa menor o fato que enseja o direito de punir. Para sentenciar o juiz deve recorrer ao direito para aferir a premissa maior e s provas para aferir a premissa menor. Provas so todos os elementos que so produzidos dentro do processo, pelas partes ou excepcionalmente pelo juiz, visando estabelecer a verdade sobre determinado fato. Assim, o objeto da prova o fato, no o direito, pois iura novit curia (salvo direito estrangeiro, costumeiro e estadual). No processo penal todos os fatos devem ser comprovados, mesmo os tido por incontroversos (tanto alegados por um e no controvertidos por outro, ou at mesmo admitidos pelo outro). Porm h quatro classes de fatos que no precisam de prova: a) os evidentes ou intuitivos (verdade axiomticas, indiscutveis - ex.: 23h noite); b) os fatos notrios (no precisa ser do conhecimento do juiz, mas basta que seja facilmente apurvel ex.: perodos de colheita); c) os fatos inteis (os que nada acrescentam) e; d) os decorrentes da presuno legal (ex.: a violncia presumida ou ficta contra menor de 14 anos que havia no crime de estupro antes da reforma).

NUS DA PROVA estabelecido no art. 156 do CPP:

Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

Acusao: Materialidade e autoria. Incumbe-lhe a prova de configurao do direito de punir, demonstrando a ocorrncia do fato punvel (crime ou contraveno - ilcito penal) e a autoria do acusado. Defesa: Comprovar fato extintivo (art. 107 do CP e normas especiais), modificativo (excludentes de ilicitude) ou impeditivo (dirimentes de culpabilidade) do direito de punir (pretenso punitiva). Portanto, no verdade que o nus da prova recai somente sobre os ombros da acusao, devendo a defesa fazer prova de fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito de punir. A presuno de inocncia somente se aplica para o juiz na hora de aferir as provas constantes nos autos - o juiz deve estar convencido das provas da acusao, e quanto s provas da defesa, se as mesmas forem o suficiente para balanar o nimo de convico do juiz j o suficiente para a absolvio (vejam-se os ns. II, V e VII do art. 386 do CPP). A acusao tem de gerar certeza e a defesa tem que gerar dvida na convico do juiz, mas essa baseada em prova.

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A certeza no processo no aquela infalvel, acima da capacidade humana, mas a certeza processual. No caso de crime doloso, comprovadas a materialidade e autoria, o dolo presumido, devendo a defesa afasta-lo (com o nus de comprovar a culpa). Dolo a soma da conscincia e vontade (inteno). A inteno a regra, sendo a no inteno (culpa) a exceo. Veja-se que no caput dos artigos que descrevem as condutas criminalizadas o dolo a regra, sendo a modalidade culposa prevista nos pargrafos, o que estampa o princpio da excepcionalidade da conduta culposa:
Art. 18 - (...) Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Assim, se a modalidade culposa no estiver expressamente prevista em lei, no fato punvel, caso em que cabe defesa afastar o dolo e comprovar a culpa. Por outro lado, no caso de crime culposo, a acusao deve provar a culpa. Determinao de provas pelo juiz: H quem diga que o art. 156 do CPP no foi recepcionado pela CF quando fala que o juiz poderia determinar a produo da prova. Porm a posio que no h inconstitucionalidade, posto que o juiz no sabe qual vai ser o resultado da prova requerida, pois se souber j estar provado. Ex.: sangue ou catchup? Se for sangue condena, se for catchup absolve. Vide Misrias do Processo Penal de CARNELUTTI, que diz que absolvio por ausncia de provas a pior misria do processo penal. PROCEDIMENTO PROBATRIO Em regra tem quatro fases: proposio; admisso; produo e; avaliao. 1. Proposio: A prova testemunhal da acusao proposta na denncia, ou no prazo do art. 422 no caso do jri. O rol de testemunhas da defesa apresentado com a defesa escrita, ou cinco dias antes da audincia no caso do Jecrim. Documentos no processo penal podem ser juntados a qualquer tempo - salvo casos expressos (por ex. no jri devem ser juntados com trs dias de antecedncia). Depende do meio de prova e do procedimento. Vejam-se tambm os arts. 177 e 158 do CPP, bem como o art. 5, LIV da CF. 2. Admisso: A prova tem de ser admissvel (so inadmissveis as obtidas por meios ilcitos). Como tudo deve ser provado, so admissveis no processo penal tanto os meios de prova nominados (regulamentados no CPP) ou inominados (no regulamentados - desde que lcitos so admissveis, v.g., o reconhecimento fotogrfico, que no est regulamentado no CPP).
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

A prova deve ser pertinente, pois no se deve admitir provas inteis. A prova deve ser concludente (tem de esclarecer). A prova tem de ser possvel (ex.: se o nico laboratrio que faz tal percia pegou fogo no d mais para faz-la, se o revlver foi destrudo por erro do judicirio, no mais possvel fazer percia sobre o mesmo). 3. Produo: O prprio ato de fazer a prova. 4. Avaliao: O nosso sistema predominantemente do livre convencimento motivado:

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4.1 Sistema de prova tarifada: O sistema utilizado no direito cannico na Idade Mdia. No nosso sistema h casos de prova tarifada tambm. Por exemplo o casamento se prova mediante certido, a idade tambm, o estado das pessoas deve ser provado de acordo com o pargrafo nico do art. 155 . 4.2 ntima convico: Sistema aplicvel ao jri. No h como saber qual a prova que o jurado escolheu, por isso que s se pode recorrer quando a deciso manifestamente contrria prova dos autos. 4.3 Sistema da persuaso racional ou livre convencimento motivado: Sistema aplicvel ao juiz (vide art. 155 do CPP e art. 93, IX da CF). Qualquer das provas serve para condenar ou absolver sendo que nenhuma delas vale mais ou menos que outra, somente devendo o julgador dar as razes de eleger uma ou outra prova e excluir uma ou outra. PRINCPIOS PROBATRIOS 1. Responsabilidade (ou autorresponsabilidade) da prova: Quem alega tem a responsabilidade de provar. 2. Audincia contraditria ou bilateralidade da audincia: Toda a prova est sujeita ao conhecimento da parte contrria e sua contraprova. a aplicao do contraditrio. 3. Comunho das provas: Ingressada no processo a prova passa a ser do processo e no da parte. Arrolada a testemunha a desistncia dela s pode ocorrer se aceita pela contraparte. 4. Publicidade: 5. Convencimento motivado: aplicao da persuaso racional. 6. Concentrao e oralidade: Os atos probatrios, tanto quanto possvel, devem ser realizados num ato s, numa s audincia, e, tanto quanto possvel, produzidos de forma oral (para o juiz ter imediatidade no contato com a prova):
Art. 400. (...) 1o As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

7. Identidade fsica:
Art. 399. (...) 2o O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

Esta regra vem sendo muito flexibilizada pela jurisprudncia, pois se mostra impossvel a sua aplicao.

A PROVA PROIBIDA A prova pode ser vedada porque foi obtida por meios ilcitos (prova ilcita conseguida com a violao de norma de direito material e geralmente de carter constitucional) ou de forma irregular, isto , ilegtima (colocada no processo com violao das normas processuais). Tanto a prova pode ser lcita mas ilegtima (posta fora do prazo), quanto legtima, mas ilcita (juntada no prazo, mas decorrente de violao do sigilo de correspondncia, por exemplo). O caput do artigo 157 tem texto terrivelmente mal elaborado:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

O art. 5 do n. LVI da CF tem redao muito melhor:

LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

prova ilegtima se aplica a teoria das nulidades (art. 572).

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Tecnicamente no existe prova ilcita, pois ilcito o meio que se utilizou e no o contedo em si da prova. Se aplica a teoria da rvore dos frutos envenenados. A teoria da fonte independente pode se contrapor da rvore dos frutos envenenados, dizendo-se que a prova obtida por meio ilcito de qualquer forma teria sido conseguida por outro meio, este lcito. Quando do choque de dois bens jurdicos defendidos constitucionalmente, aplicando-se o juzo de proporcionalidade (teoria da proporcionalidade) uma prova pode ser permitida de se produzir, mesmo que eventualmente contra uma norma especfica. Ex.: inviolabilidade do domiclio x segurana (mandado a ser cumprido de noite). O sigilo do telefone tutelado no art. 5, XII da CF, sendo que se v quatro tipos de sigilos a, mas o STF j disse que h duas espcies de sigilo, uma de natureza absoluta (correspondncia e comunicao telegrfica) e outra de natureza relativa (dados e telefone). Mesmo assim, qualquer uma, em juzo de proporcionaldade, podem ser afastados (ex. quando o Fernadinho Beiramar comandava o trfico por meio de cartas). A Lei 9.296/96, no seu art. 2 traz as hipteses de proibio de interceptao telefnica (quando no pode): tem que ser crime com recluso, a prova no pode ser feita de outra forma, haver indcio de participao de participao do indivduo que vai ser interceptado. Interceptao telefnica se d quando terceiro tem acesso a conversa de dois interlocutores em conhecimento destes (grampo), na escuta um dos interlocutores permite e a gravao clandestina se d quando um liga e o outro grava. A Lei 9.296/96 no se aplica gravao clandestina, pois no h violao do sigilo telefnico, mas se a divulgao do contedo causar dano imagem do interlocutor desconhecedor da gravao, haver violao do art. 5, X da CF, portanto ser ilcita, do contrrio ser lcito. O mesmo se aplica na gravao ambiental (vide art. 2, IV da Lei 9.034/ 95). A Lei 9.296/96 permite aplicao comunicao eletrnica. O sigilo bancrio no est no n. XII, mas no X do art. 5 da CF (privacidade e intimidade) e a Lei-complementar 105/01 autoriza a quebra do sigilo para qualquer ilcito (no s penais), conforme seu art. 1, 4. O juiz, as CPIs e autoridades da Fazenda podem quebrar, contudo o STF tem decidido reiteradamente que inconstitucional a quebra por parte da Fazenda. O MP no teria esse poder de acordo com a vasta jurisprudncia do STF. A PROVA EMPRESTADA Quando se pega a prova produzida num processo e se usa noutro. Para que a prova emprestada tenha pleno valor probatrio necessrio (art. 155): a) que tenha sido produzida fundada no contraditrio judicial (as mesmas partes deveriam ter participado no outro processo judicial, ou pelo menos a participao de contra quem ela faa efeito); b) validade; c) deve entrar como prova documental (art. 231). Se a prova emprestada no observar um dos requisitos acima, serve como indcio para o MP propor ao penal, mas no serve para o juiz condenar exclusivamente sobre ela. PROVA PERICIAL Feita sobre os elementos (rastros) deixados pelo crime. Perito terceiro equidistante das partes (auxiliar da justia), dotado de conhecimento tcnico, cientfico ou artstico, necessrio para a soluo da lide. Tem as mesmas causas de suspeio e impedimento que o juiz. Diferentemente do processo civil, no penal sequer se pode indicar os peritos (art. 275 e ss.). O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior (art. 159). Note-se que perito est no singular (antes de 2008 estava no plural). O perito oficial o servidor pblico com este cargo. Assim, hoje ser feito o exame de corpo de delito por apenas um perito oficial. No podendo, poder ser feito

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por dois peritos no oficiais (tm de ter conhecimento sobre o objeto da percia, diploma de curso superior, mas no necessariamente da rea da percia - ex. policial formado em direito que faz percia sobre arma de fogo). Geralmente um laudo pericial (ou auto de percia) tem: - prembulo: Quem determinou a percia, a data da percia, quem fez a percia. - exposio: Material examinado, mtodo utilizado. - discusso: A fundamentao do laudo e explicao de como sero respondidos os quesitos. Deve estar bem fundamentado, sob pena de nulidade absoluta. - concluso: A resposta dos quesitos. - encerramento: Data e assinatura dos peritos. Laudo mal feito no pode ser refeito e as vezes gera absolvio por ausncia de provas por fora da smula 160 do STF: NULA A DECISO DO TRIBUNAL QUE ACOLHE, CONTRA O RU, NULIDADE NO ARGIDA NO RECURSO DA ACUSAO, RESSALVADOS OS CASOS DE RECURSO DE OFCIO . O art. 158 diz que havendo vestgios indispensvel a percia. Os crimes materiais deixam vestgios, deixam resultado que se pode perceber pelos sentidos. Os vestgios o que se chama de corpo de delito, ou seja, o conjunto de elementos sensveis deixados pela infrao penal. O exame do corpo de delito a percia que se faz sobre esses vestgios e o auto do exame pericial o documento que representa as concluses do perito. Percia percipendi: Relata observaes, to somente. Percia deducendi: Relata observaes e deduz concluses a partir delas. Percia direta: Os peritos tm o objeto para periciar. Percia indireta: Quando os peritos no tm o objeto para periciar, portanto periciam a partir de entrevista de testemunhas, prova documental, etc. O juiz pode rejeitar o laudo (art. 182), desde que o faa fundamentadamente. Ento, no caso de crimes materiais, por fora do art. 158, necessria a percia, porm, no sendo possvel realiz-la (desaparecimento de vestgios, to somente), no ser realizado o exame de corpo de delito (art. 167). Do texto do art. 167 no necessrio fazer a percia, nem indireta, quando desaparecerem os vestgios, porm o juiz no poder condenar to somente por base na confisso, neste caso (precisar de mais alguma prova). Algumas percias tm elementos obrigatrios, como o incndio, conforme o art. 173 (o perigo do fogo - para esse quesito tem de ter uma resposta sim para configurar o crime de incndio). No crime de leses corporais necessrio uma percia complementar no caso de incapacitao por mais de 30 dias - necessrio diagnstico, no prognstico, conforme doutrina (vide art. 168 do CPP). No caso de txicos necessrio laudo pericial demonstrando a presena do princpio ativo da droga. No art. 50, 1 da Lei de txicos diz que a prova de materialidade para fins de flagrante e recebimento da denncia, basta um laudo preliminar (auto de constatao da natureza da substncia), firmado por perito oficial ou por pessoa idnea. No se homologa flagrante nem se recebe denncia sem o auto de constatao em pauta. O laudo definitivo cai na regra do art. 159 do CPP, chamado, neste caso, de laudo toxicolgico. A lei diz que tem que chegar at trs dias antes da audncia (art. 52, I), porm no h problema de se faz-la sem o laudo, s no se pode encerrar a instruo (se abrir prazo para memoriais j encerrou a instruo). O INTERROGATRIO meio de prova e tambm meio de defesa. A ampla defesa tem duas faces: defesa tcnica e a defesa pessoal, sendo que esta se consubstancia no direito de presena no direito de audincia. O interrogatrio penal um ato pessoal, diferentemente do processo civil que advogado tendo poderes especiais pode confessar. O interrogatrio um ato judicial. O que se faz perante a polcia no

a e o

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interrogatrio. ato que deve ser feito oralmente. ato pblico (aberto ao pblico ou restrito s partes - publicidade para as partes). ato obrigatrio, necessrio: exceto nos casos de revelia, obrigatrio nos termos do art. 185 (... ser qualificado e interrogado ...). Se o ru estava foragido e preso antes da prolao da sentena, o juiz obrigado a marcar audincia de interrogatrio. Em grau recursal no h mais obrigatoriedade. S se pode dispensar a realizao do ato se o ru expressa inequivocamente que no quer ser ouvido. O interrogatrio composto de trs partes: cientificaao da acusao; interrogatrio de qualificao e; o interrogatrio propriamente dito. As perguntas podem ser de trs espcies: sobre a vida pregressa (influencia na fixao da pena); sobre as provas do processo (oportunidade para contradita pessoal) e; sobre os elementos do fato. Agora, depois de 2008, com a nova redao do art. 188 do CPP, as partes podem perguntar diretamente s testemunhas. No interrogatrio o acusado pode: - confessar: - negar (art. 198): reloca o nus da prova para a acusao. - silenciar (art. 186 e CF): no se obrigado a fazer com que o acusado tenha conduta ativa a produo da prova, mas pode se o obrigar a ter conduta passiva para ser colhida a prova (ex.: ser segurado a fora para se proceder a reconhecimento). O ru no tem direito a mentir. Na verdade, se a conduta dele no interferir na esfera de direito de outrem, h crime de denunciao caluniosa, autoacusao falsa, falsidade ideolgica, etc. A mentira inclusive pode ser elemento de convico do juiz, por exemplo, quando se prova a falsidade do libi. A CONFISSO Admisso voluntria feita pelo ru de um fato que pode trazer-lhe consequncias jurdicas desfavorveis. Admisso voluntria: no precisa ser espontnea (na qual o sujeito espontaneamente auxilia no esclarecimento - reverte em atenuante), pode ser provocada mas deve ser livre de coao. Fato: ru confessa fato, no a culpa, o juiz que diz se o fato reverte num juzo de culpabilidade. Fato favorvel no confisso, alegao. uma prova divisvel (se pode acreditar apenas em partes) e retratvel. na confisso que pode surgir o meio de prova mais novo, que a chamada delao, tambm conhecida como chamada de corru, consiste no sujeito admitir sua participao e ainda indicar os partcipes e coautores. A delao premiada um prmio de diminiuio da pena ou sua extino (extino de pena por perdo judicial), no caso de quem colabora na recuperao do produto do crime. A delao premiada tem de ter base legal (a lei deve dizer no que ela importa - perdo, diminuio de pena). A delao s se perfectibiliza depois da condenao, quando o juiz extingue ou diminui a pena. Assim no h como existir acordo de delao, pois depende do juzo e no do MP - por isso o MP deve deixar a situao bem clara para o acusado. Vide art. 6 da Lei 9.034/95, art. 1, 5 da Lei 9.613/98, art. 16, p. n., Lei 8.137/90 e em especial os arts. 13 e 14 da Lei 9.807/99 (proteo a vtimas). Esta ltima lei estabelece critrios objetivos, diferentemente das anteriores, tornado o acordo com o MP mais estvel - alis, independentemente do acordo incidem as regras, pois trata-se de direito subjetivo. A PROVA TESTEMUNHAL Ler Captulo da Psicologia do Testemunho do Manual de psicologia jurdica. Emlio Mira y Lopez. Pessoa diversa das partes que depe sobre o fato que percebeu. Art. 202 - Loucos, crianas, toda pessoa pode ser testemunha.

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Caractersticas da prova testemunhal: - judicialidade: - retrospectividade: deve se tratar de fato passado. - oralidade: art. 204 do CPP. Somente as pessoas do 1 do art. 221 podem depor por ofcio. - objetividade: art. 213. Testemunha no deve emitir juzo de valor, s relatar o que viu ou ouviu. Juzos de valor devem ser impugnados. Deveres da testemunha (arts. 218 e 219): - comparecer no dia e horrio (exceto o art. 220) Vide o art. 222 (sm. 273/STJ) e 2. - identificar-se e prestar compromisso (arts. 203), exceto art. 208. - depor: no tem direito ao silncio, se o fizer incide no falso testemunho - art. 342 do CP - exceto as pessoas do art. 206 do CPP, a no ser que sejam as nicas testemunhas, porm sem compromisso. - verdade: Art.342 do CP. Art. 214 do CPP. Qualquer que seja a contradita s se afastar o compromissamento testemunhal nos casos do art. 208 e a excluir no do art. 207. Para a pessoa do art. 207 depor, o ru tem que liberar e o prprio depoente querer, quando ento depor compromissada. - manter endereo atualizado por um ano: art. 224. DEPOIMENTO DA VTIMA Art. 201. Sempre que possvel ser ouvida. Ser notificada de entradas e sada do ru no sistema carcerrio e da resoluo da lide. Em tese, o valor de seu depoimento pode bastar para a condenao do ru. Em crimes cometidos sem testemunhas e a palavra da vtima for coerente, detalhada e segura, deve prevalecer sobre a palavra do acusado; porm quanto menos motivo a vtima tiver para incriminar injustamente o acusado, mais valor ter o seu depoimento. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS o meio utilizado para identificar pessoas e coisas. Art. 226. A pessoa ser colocada com outras de caractersticas semelhantes. O reconhecimento feito em audincia, fora das formalidades do art. 226, um meio de prova criado pela praxe, por isso no invlido. um meio de prova atpio e no ilcito. ACAREAO Art. 229. Trs requisitos: - tenham prestado depoimento formal: vtima e vtima, ru e testemunha, testemunha e testemunha, etc., basta que tenha prestado depoimento formal. - depoimentos tenham contradies - as contradies devem ser sobre fatos relevantes PROVA DOCUMENTAL Conceito no art. 232., alm de filmagens, gravaes, etc. Tudo que fixa o fato em alguma mdia. Por fora do art. 231 os documentos podem ser juntados a qualquer momento (exceto no caso do jri e outros previstos em lei). INDCIOS No Brasil no h diferena entre indcio e prova (art. 239). Prova direta considerada prova, sendo que a prova indiciria a prova indireta (se ouviu-se tiros e de l vinha Joo com uma arma na mo, pode ter sido ele que matou - no prova que atirou, mas foi

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a nica pessoa que estava nas imediaes e armado). A prova indiciria tambm chamada de prova circunstancial (lat. circunstare, estar ao redor). BUSCA E APREENSO No e meio de prova, uma diligncia para se obt-la. Pode ser de duas formas (art. 240) domiciliar ou pessoal. A busca pessoal a popular revista ou paredo, possvel quando houver fundada suspeita, porm no pode ser seu objeto cartas, abertas ou no. A busca pessoal independer de mandado - art. 244 - bastando atitude suspeita para que a polcia possa agir. A busca domiciliar o 1 do art. 240 diz que devem haver fundadas razes, devendo se cotejar com o art. 5 do n. XI da CF, flagrante (noite ou dia), socorro (noite ou dia), desastre (noite ou dia) e mandado (dia). O art. 241 est derrogado. Dia o horrio de luz do sol, dependendo do local e estao. Casa (art. 150, 4 e 5 do CP) qualquer compartimento habitado. O escritrio do advogado tem uma regra especifica no art. 7 do EOAB, somente se podendo proceder busca e apreenso para investigar o advogado, no o cliente. O mandado tambm deve ser pormenorizado, determinando exatamente o que ser apreendido (tal computador) e s podero ser utilizadas as provas constantes para comprovar os fatos investigados contra o advogado, as provas referentes aos seus clientes ou de outras situaes devem ser desconsideradas. Tambm um representante da OAB pode acompanhar a diligncia.

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