[ DALLOZ.fr : Titre de la popup ] Recueil Dalloz 2003 p.

779 La loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 : un nouveau regard port sur le droit pnal des mineurs Jocelyne Castaignde, Matre de confrences l'universit de Pau et des Pays de l'Adour, UJP (Unit de sciences criminelles compares Jean Pinatel)

L'essentiel Par la loi du 9 septembre 2002, le lgislateur a revu les rgles relatives au droit pnal des mineurs dans le sens d'une clarification mais aussi d'un durcissement, l'objectif vis tant de rpondre au dfi lanc par la dlinquance juvnile. La responsabilit pnale du mineur est aujourd'hui affirme par le lgislateur, responsabilit qui est attnue du fait de l'ge. Ce rappel ncessaire s'accompagne toutefois d'une svrit accrue tant au niveau des sanctions que de la procdure : entre les mesures ducatives et les peines, s'insrent maintenant les sanctions ducatives applicables ds l'ge de dix ans, les conditions de la retenue policire sont largies, le contrle judiciaire est ractiv et le non-respect de ses obligations pourra entraner l'incarcration des moins de seize ans qui fugueront des centres ducatifs nouvellement crs, le jugement dlai rapproch permettra d'acclrer le cours des procdures, les juges de proximit auront vocation traiter les infractions mineures. Malgr certains aspects positifs, la loi du 9 septembre 2002 manifeste un rapprochement regrettable de la procdure applicable aux mineurs de celle applicable aux majeurs, dmarche qui traduit une rosion sensible des principes fondateurs de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 relative l'enfance dlinquante.

Le lgislateur n'en finit pas de s'intresser au droit pnal ; le rythme accru du vote de lois pnales l'atteste, tout autant que la frquence de dispositions pnales incluses dans des textes finalit sociale, conomique ou autre. Mais voil six ans qu'il n'avait pas modifi le contenu de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 relative l'enfance dlinquante ; cette priode de rpit s'achve avec la loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice (1), dont un volet important, le titre III, traite des dispositions portant rforme du droit pnal des mineurs, les autres volets concernant essentiellement la justice de proximit, la procdure pnale et l'aide aux victimes (2). La loi du 9 septembre 2002 s'inscrit dans la mouvance d'un contexte national la fois singulier dans sa forme et rptitif dans son expression, la campagne lectorale d'une lection prsidentielle aux donnes particulires ayant mis l'accent, une fois de plus, sur l'inscurit ambiante. Le Gouvernement install la mi-juin annona clairement les axes de l'action mener : rapidit et fermet seraient les matres mots au regard de la scurit et de la justice ; l'ordre public doit devenir la proccupation majeure des gouvernants soucieux de rpondre l'attente suppose des gouverns, dont l'un des sujets d'inquitude serait la recrudescence de la dlinquance juvnile. A la mme priode, la Commission d'enqute cre en vertu d'une rsolution du Snat du 12 fvrier 2002 remettait le 26 juin 2002 un rapport au titre loquent, La Rpublique en qute de respect (3). Malgr certains aspects invitant une rpression accrue, le rapport du Snat se rvlait critique, notamment en ce qui concerne les conditions d'incarcration des mineurs, et raliste comme en tmoigne le constat effectu : La justice des mineurs en France n'est pas particulirement laxiste, elle est erratique .

Le projet de loi relatif la justice fut labor rapidement et prsent par le garde des Sceaux au Conseil des ministres du 17 juillet 2002 : la loi d'orientation et de programmation pour la justice constituera la premire tape de rconciliation des Franais avec leur justice . La fracture est partout, il est urgent de ragir dans certains domaines, d'autant plus que la dlinquance des mineurs est l'un des dfis majeurs poss la socit franaise aujourd'hui . Le dcor est plant : les nouvelles classes dangereuses seraient les jeunes, plus prcisment les adolescents. C'est ainsi dans un contexte passionnel et marqu par l'urgence que fut vot ce texte le 3 aot 2002, selon la procdure de l'article 45, alina 3, de la Constitution, procdure qui permet d'viter les navettes parlementaires. Le Conseil constitutionnel, invit examiner la constitutionnalit du texte approuv par le Parlement, fit pour le moins preuve de bienveillance son gard et n'mit aucune rserve en ce qui concerne les dispositions relatives au droit pnal des mineurs (4), alors que l'occasion lui tait peut-tre offerte de dgager un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique en matire de justice des mineurs (5). Les exigences constitutionnelles basiques qui caractrisent la procdure pnale doivent tre concilies avec la ncessit de rechercher les auteurs d'infractions et de prvenir les atteintes l'ordre public, et notamment la scurit des personnes et des biens, qui sont ncessaires la sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle . Le souci du lgislateur de prserver l'ordre public reoit l'onction du Conseil constitutionnel. Finalement, la nature du contentieux prime sur les caractristiques de l'auteur. Ce constat, pour tre lapidaire, n'en traduit pas moins la ligne adopte par le lgislateur dans un texte la tendance rpressive marque. L'une des ides force du volet de la loi du 9 septembre 2002 relatif au droit pnal des mineurs fut clairement exprime par le garde des Sceaux : le Gouvernement entend combler les insuffisances du dispositif pnal actuel . En bref, les outils mis la disposition de la police et de la justice ne seraient plus oprationnels face une dlinquance des mineurs dont les contours se seraient modifis. Dans le pass, nous avons connu le passage d'une dlinquance de transgression une dlinquance d'exclusion ; aujourd'hui, nous connaissons en plus la dlinquance d'expression, traduite notamment par des actes de vandalisme, dlinquance dont la visibilit deviendrait intolrable. Ds lors, la problmatique change : la question pose n'est plus pourquoi punir ? mais bien plutt comment punir ? face une dlinquance des mineurs dont les caractristiques appellent des rponses fortes de la part des pouvoirs publics , comme il est dit dans l'annexe de la loi. Est souligne toutefois la ncessit d' adapter l'ordonnance du 2 fvrier 1945 aux nouvelles caractristiques de cette dlinquance dans le respect de ses principes directeurs, savoir la spcialisation des magistrats et la primaut de l'action ducative . On regrettera que ne soit pas mentionne la personnalisation de la sanction, en esprant qu'il ne s'agit pas l d'un oubli rvlateur. Malgr cet engagement ne pas dnaturer le texte fondateur relatif l'enfance dlinquante, la rvision effectue signe un nouveau regard port sur le droit pnal des mineurs qui se traduit par des retouches significatives apportes au droit pnal de fond (I) et par des modifications substantielles apportes au droit pnal de forme (II). I - Des retouches significatives apportes au droit pnal de fond Le premier objectif affich par le garde des Sceaux lors de la prsentation du projet de loi d'orientation et de programmation pour la justice en ce qui concerne le droit pnal des mineurs tait net : raffirmer clairement le principe de la responsabilit pnale des mineurs dlinquants . La loi du 9 septembre 2002 procde ainsi des changements partiels de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 relative l'enfance dlinquante mais aussi de l'article 122-8 du code pnal. Les corrections effectues sont rvlatrices de la position adopte en la matire : clarification de cette responsabilit accompagne d'une aggravation de ses consquences. A notre sens, si le lgislateur a reformul la responsabilit pnale du mineur (A) en s'attachant au fondement juridique classique de la responsabilit, il a galement, en aggravant les sanctions, reconsidr la capacit pnale du mineur (B), concept criminologique dont il a peut-tre dvoy la porte. A - La responsabilit pnale du mineur reformule 2

L'article 11 de la loi du 9 septembre 2002 relatif la nouvelle rdaction de l'article 122-8 du code pnal signe le terme d'une volution, largement influence par la doctrine, que l'on retracera brivement (6). Le dogme de l'irresponsabilit pnale du mineur a tout d'abord domin pendant de longues annes (7), mme s'il tait parfois assorti de rserves : au sens du moins o le mineur ne peut tre condamn une peine (8), et les auteurs dissidents taient franchement minoritaires (9). Mais dire que les moins de treize ans, parce qu'ils ne pouvaient tre condamns une peine stricto sensu, taient irresponsables pnalement procdait d'une lecture errone ou pour le moins htive de la lettre des articles 1er et 2 de l'ordonnance du 2 fvrier 1945, perception lourde de consquences dans l'inconscient collectif. C'tait galement oublier la distinction effectue par la doctrine en matire de sanctions pnales entre peines et mesures de sret, dont l'un des exemples types est prcisment les mesures ducatives prises l'gard des mineurs, qui constituent le corps le plus complet des mesures de sret de notre droit positif (10). Il est vrai que la question du discernement n'avait pas t reprise par les rdacteurs de l'ordonnance du 2 fvrier 1945. Mais le fameux arrt Laboube rendu par la Chambre criminelle le 13 dcembre 1956 ne l'avait-il pas, en quelque sorte, ressuscite en prcisant que tout auteur doit avoir agi avec intelligence et volont ? L'impasse ne peut tre faite sur l'imputabilit, c'est--dire la possibilit de mettre l'acte antisocial au compte de celui qui l'a commis (11). La promulgation du nouveau Code pnal en 1992 fut l'occasion d'un recentrage lgislatif opr par l'unique article concernant les mineurs, l'article 122-8 ; inclus dans un chapitre intitul des causes d'irresponsabilit ou d'attnuation de la responsabilit , cet article renvoie la loi particulire , l'ordonnance du 2 fvrier 1945 relative l'enfance dlinquante. L'article 1228 du code pnal n'occulte pas la rfrence la faute, la diffrence des anciens articles 66 et 67, le lgislateur ayant intgr la jurisprudence Laboube lorsqu'il parle de mineurs reconnus coupables d'infractions pnales . La disparition de la rfrence au discernement n'a pas pour consquence une responsabilit devenue objective, car l'imputabilit suppose une faute. Seule la petite enfance sera une cause de non-imputabilit : ici, la maturit du mineur est insuffisante pour comprendre et vouloir l'acte. Ainsi le mineur sera responsable dans les mmes conditions qu'un majeur lorsque la prvention sera tablie son gard. Ce qui diffre, fort heureusement, ce sont les consquences de son acte au regard du droit pnal de fond - la sanction - et au regard du droit pnal de forme - la procdure. Jug par des juridictions spcialises, il ne pourra faire l'objet d'une peine, obligatoirement minore s'il a moins de seize ans, que s'il est g de plus de treize ans au moment des faits. En de, il ne pourra faire l'objet que de mesures ducatives, mesures ducatives qui devront nanmoins tre privilgies pour les plus de treize ans. Des auteurs ont affirm le principe de la responsabilit pnale du mineur, plus prcisment celui d'une responsabilit attnue (12), point de vue qui permet d' abandonner la fiction infantilisante de l'irresponsabilit pnale (13). La reconnaissance de la responsabilit pnale du mineur permettra d'envisager la responsabilisation de ce dernier, processus tourn vers l'avenir. C'est en ce sens que la responsabilit est un concept oprationnel en matire de droit pnal des mineurs. Une telle logique conduit reformuler la dfinition de la responsabilit pnale du mineur (14), tche effectue par le lgislateur du 9 septembre 2002, mme si les motivations qui l'ont anim ne se calquent peut-tre pas sur le cheminement voqu. L'article 122-8 du code pnal a t rcrit et enrichi par plusieurs prcisions notables. La premire concerne la rfrence au discernement, notion oublie depuis longtemps par le lgislateur. A vrai dire, il ne s'agit pas l d'une rvolution (15) puisque notre droit positif l'intgrait depuis longtemps. La position prise par le lgislateur n'en est pas moins raliste et doit tre salue. Toutefois, ce dernier n'a pas saisi l'occasion qui lui tait offerte de satisfaire aux exigences de l'article 40-3-a de la Convention internationale des droits de l'enfant qui demande aux Etats parties d'tablir un ge minimum au-dessous duquel les enfants seront prsums n'avoir pas la capacit pnale d'enfreindre la loi pnale . Le problme des seuils d'ge, qui ne concerne pas seulement la France mais aussi l'Europe (16), mriterait d'tre rsolu comme l'avait propos l'avant-projet portant rforme du droit pnal des mineurs et de la procdure pnale du 27 juin 1990, dont l'article 2 tait ainsi formul : le mineur de dix ans ne peut faire l'objet de poursuites pnales . Mais l'air du temps ne semble pas aller en ce 3

sens. On a peine imaginer l'ventualit d'un tel dbat devant le Parlement une poque o le thme du rajeunissement de la dlinquance juvnile est rebattu par nombre d'hommes politiques. Aprs avoir indiqu le pralable obligatoire l'imputabilit, le discernement dont la juridiction de jugement doit rapporter la preuve, est rappele la ncessit de la reconnaissance de la culpabilit. L'expression les mineurs reconnus coupables d'infractions pnales fait place celle de crimes, dlits ou contraventions dont ils ont t reconnus coupables , changement de formulation qui n'affecte pas le sens et la porte de cette expression : de mme que pour les majeurs, une dclaration de culpabilit est indispensable avant d'envisager une ventuelle sanction. Seul le cumul de la culpabilit et de l'imputabilit peut conduire la responsabilit. Le caractre impratif de la prsence de la faute, lment moral de l'infraction, est une garantie : si le droit des mineurs doit prsenter des aspects drogatoires au droit commun, la spcificit ne peut conduire des errements aux consquences insupportables pour l'enfant et sa famille, telle une sanction au fondement incertain. Toujours l'alina 1er de l'article 122-8 du code pnal, le lgislateur du 9 septembre 2002 inscrit le principe de la responsabilit pnale du mineur, nouveaut particulirement remarquable. Les mineurs ayant commis une infraction alors qu'ils taient aptes mesurer la porte de leurs actes seront pnalement responsables . La nouvelle rdaction de l'article 122-8 est explicite : il n'y a plus lieu de faire rfrence une prsomption simple d'irresponsabilit pnale, encore moins une prsomption irrfragable. L rside, notre sens, un apport majeur de la nouvelle loi, d'autant plus louable que l'ambigut qui rgnait tait source de discussions byzantines dont l'aboutissement ne jouait pas, en dfinitive, en faveur du mineur. A l'alina 2 de l'article 122-8, on notera enfin, l'actif du lgislateur, la mention de l'attnuation de la responsabilit pnale du mineur. La minorit est bien une cause lgale de diminution de peine, indique aux articles 20-2 et suivants de l'ordonnance du 2 fvrier 1945, et il est tout fait justifi que cette cause soit explicitement signale dans le texte de l'unique article du code pnal consacr aux mineurs. Mais, personnellement, nous souhaitons que cette perspective soit reprise en cho par celle de responsabilit progressive (17) qui gomme l'ide sous-jacente de personne en rduction et illustre davantage le processus de responsabilisation. On ne peut que souscrire, ds lors, l'ensemble des retouches prcdemment analyses, car elles s'inscrivent dans un courant doctrinal qui recevait notre approbation. D'autres retouches concernent le droit pnal de fond relatif aux mineurs, mais celles-ci portent nettement l'empreinte de la logique rpressive qui caractrise l'ensemble du texte. Le passage du champ juridique au champ criminologique rvle l'intention du lgislateur : offrir aux juges une palette de sanctions plus svres. B - La capacit pnale du mineur reconsidre Anim par la volont d'offrir aux magistrats les moyens de rprimer plus efficacement la dlinquance des mineurs, et particulirement les comportements perptrs par de jeunes mineurs, le lgislateur a peut-tre confondu deux notions : celle de responsabilit pnale et celle de capacit pnale, dfinie comme l'aptitude d'un dlinquant tirer profit de la sanction. A la diffrence de l'imputabilit, de la culpabilit et de la responsabilit qui sont des concepts juridiques, la capacit pnale est un concept criminologique, concept entirement tourn vers l'avenir. Si l'imputabilit permet de vrifier s'il y a lieu sanction, la capacit pnale guide le juge dans le choix du type de sanction (18). Et la position du lgislateur du 9 septembre 2002 est claire : la sanction doit revtir davantage de fermet si l'on veut que le mineur cesse de commettre des actes illicites. Du reste, la tonalit des motivations gouvernementales et des dbats parlementaires s'inscrivait dans le registre plus vite, plus tt, plus fort (19), triptyque ducatif dont on retrouve des manifestations diffrents niveaux de la nouvelle loi. La pnalisation est renforce, notamment en ce qui concerne les plus jeunes, censs devoir tirer profit d'une sanction aux contours raffermis. Parmi les nouveauts de la loi du 9 septembre 2002 se dtachent les sanctions ducatives , association terminologique proccupante dans la mesure o ces sanctions sont applicables 4

ds l'ge de dix ans. On se souvient que l'ordonnance du 2 fvrier 1945, dont la substance fut cet gard reprise par l'article 122-8 du code pnal en 1992, privilgiait les mesures ducatives, consacrant ainsi la primaut de l'ducatif sur le rpressif. Seuls les mineurs de plus de treize ans pouvaient tre condamns une peine lorsque les circonstances et la personnalit du dlinquant paratront l'exiger . Tout sera une question d'opportunit ; la capacit pnale du mineur sert de rfrence la dmarche du juge. Le choix tait ainsi limit aux mesures de protection, d'assistance, de surveillance et d'ducation pour les moins de treize ans et s'exerait, pour les plus de treize ans, entre les mesures ducatives et les peines, avec une priorit accorde aux premires. Le lgislateur vient de modifier cette architecture en crant un troisime type de sanctions, insr entre les mesures ducatives et les peines, que les juges pourront choisir lorsque les circonstances et la personnalit des mineurs l'exigent et non plus leur paratront l'exiger , et ce ds l'ge de dix ans. Le ton est la fermet. Cette nouvelle classe de rponses la dlinquance juvnile, et des jeunes mineurs notamment, sduisante en apparence, pose nanmoins question au vu de la liste des sanctions ducatives dont le nouvel article 15-1 de l'ordonnance de 1945 fait tat. Sur six possibilits, on trouve tout d'abord la confiscation de l'objet ayant servi la commission de l'infraction ou qui en est le produit, mesure qui tait certainement dj applique. Sont numres ensuite trois interdictions calques sur le sursis avec mise l'preuve : interdiction de paratre dans certains lieux, l'exception des lieux dans lesquels le mineur rside habituellement , prcaution tout fait utile ; interdiction de rencontrer les victimes de l'infraction dsignes par la juridiction, mais aussi interdiction de rencontrer les coauteurs ou complices. La dure de la mesure ne peut excder un an, maigre rconfort face des interdictions qui peuvent tre cumules, se rvlant ds lors encore plus difficiles contrler. On peut dj souhaiter que les juges des enfants usent modrment de ce texte, la potentialit ducative d'une telle liste d'interdits n'tant pas vidente. En effet, pour que le droit soit porteur d'une responsabilisation, encore faut-il qu'il soit peru et compris comme tant une somme de repres avant d'tre une somme d'interdits (20). Et la liste s'enrichit d'une contrainte peu banale : obligation de suivre un stage de formation civique, d'une dure qui ne peut excder un mois, ayant pour objet de rappeler au mineur les obligations rsultant de la loi . On a tendance frmir et l'on attendra le dcret en Conseil d'Etat fixant les modalits d'application du stage pour prendre peur. Est incluse enfin, dans cette liste, la mesure d'aide ou de rparation mentionne l'article 12-1 dont on peut dire qu'elle est la mesure ducative par excellence, tout fait adapte afin de faire clore le sentiment de responsabilit chez les mineurs. Le risque n'est-il pas, ds lors, de semer la confusion par un mlange des genres aux effets pernicieux ? Il serait tout fait regrettable que le lgislateur gche ainsi le travail effectu en 1993. Le Conseil constitutionnel, appel se prononcer sur ce point, a soulign que ces sanctions ont toutes, au demeurant, une finalit ducative et qu'elles prendront naturellement en compte les obligations familiales et scolaires des intresss , prcision qui n'tait pas indispensable si l'on veut bien faire confiance aux juges des enfants. Cette motivation ne rassure pas pour autant, et ceci pour deux raisons. Le lgislateur n'aurait-il pas cr, par le biais de cette nouvelle catgorie, un rceptacle pour de futures sanctions, assimilables des peines mais baptises ducatives ? La fin de l'exclusivit de la mesure ducative pour les moins de treize ans ouvre une brche fcheuse dans la philosophie de l'ordonnance du 2 fvrier 1945. De plus, le dernier alina de l'article 15-1 indique que, en cas de non-respect par le mineur du contenu de la sanction ducative prononce, une mesure de placement dans l'un des tablissements viss l'article 15 - c'est--dire une mesure ducative - pourra tre prononce. Il s'agira en quelque sorte d'un placement - punition (21), formule originale qui n'emporte pas la conviction car elle s'apparente un contrle judiciaire dguis applicable aux moins de treize ans. La progression mesure ducative - sanction ducative - peine, inscrite en filigrane de la loi, ne trouve pas ici application : la logique mathmatique, en ce qui concerne le traitement de la dlinquance juvnile, relve davantage du discours mdiatique que de la ralit oprationnelle. Et, plus inquitant, la sanction pnale prend le pas sur l'aide ducative : la capacit pnale du mineur a bien t reconsidre et largie. Si le jeune adolescent a t la cible privilgie du lgislateur au regard de la capacit pnale, 5

le grand adolescent n'a pas t oubli dans cette dynamique rpressive. Les plus de seize ans pourront tre condamns une peine de travail d'intrt gnral lorsqu'ils auront trac des inscriptions sur des faades, des vhicules ou du mobilier urbain, infraction il est vrai souvent commise par des mineurs. Soucieux galement de rprimer certains agissements perptrs en milieu scolaire, le lgislateur a rajout une circonstance aggravante au dlit d'outrage de l'article 433-5 du code pnal par l'article 45 de la loi, situ dans le titre IV et plus prcisment dans le chapitre VII traitant des dispositions relatives certaines atteintes l'autorit de l'Etat . Il vise les personnes - majeures ou mineures - auteurs d'un outrage adress une personne charge d'une mission de service public, lorsque les faits ont t commis l'intrieur ou aux abords d'un tablissement scolaire ou ducatif. Un outrage envers un enseignant ou un surveillant est passible ainsi de six mois d'emprisonnement, peine certes diminue de moiti pour les mineurs mais qui n'en reste pas moins leve. La Rpublique en qute de respect se doit de protger ses fonctionnaires. Mais la rnovation du droit pnal de fond ne suffit pas lorsque la tendance est la rpression. L'efficacit de l'action de la police et de la justice sera en partie conditionne par les moyens que confrent leurs reprsentants les rgles de procdure pnale. Si dans la dialectique prservation de l'ordre public - garantie des liberts individuelles l'accent est mis sur la premire proposition, comme c'est le cas pour la loi du 9 septembre 2002, le renforcement de la procdure, c'est--dire du droit pnal de forme, sera l'objectif vis par le lgislateur. II - Des modifications substantielles apportes au droit pnal de forme La logique lgislative repre au niveau du droit pnal de fond va se concrtiser par des modifications procdurales substantielles, en ce sens qu'elles appartiennent l'essence mme du droit pnal de forme relatif aux mineurs. Les prtendues insuffisances du dispositif actuel ont t corriges par le lgislateur aux diffrents moments du processus pnal afin de faciliter la prparation du procs pnal tout autant que sa solution. Ainsi, l'accroissement des moyens au niveau de la mise en tat des affaires (A) accompagne le durcissement de la procdure au niveau du jugement des affaires (B), le tout signant une altration certaine de la philosophie de l'ordonnance du 2 fvrier 1945. A - L'accroissement des moyens au niveau de la mise en tat des affaires L'un des objectifs majeurs de la nouvelle loi fut d'ouvrir les possibilits offertes aux autorits charges de l'lucidation des affaires pnales, police judiciaire et justice, afin de leur permettre de lutter efficacement contre une dlinquance juvnile identifie la fois comme rajeunie, plus violente dans ses modes d'expression et dj ancre pour de nombreux mineurs. Tel tait en effet le constat dress par le garde des Sceaux lors de la prsentation d'un texte consistant en une loi d'orientation . La direction tait en effet indique : le temps n'est plus la clmence. La loi du 9 septembre 2002 modifie tout d'abord nettement le cadre juridique de la retenue des mineurs de dix treize ans mise en place par la loi du 1er fvrier 1994 l'article 4-I de l'ordonnance du 2 fvrier 1945. Les indices graves et concordants sont remplacs par des indices graves ou concordants pour motiver une retenue ; les qualificatifs ne sont plus cumulatifs mais alternatifs. Quant au rgime de la retenue, il apparat plus strict : le seuil de la peine d'emprisonnement encourue, rfrence oblige pour le placement en retenue du mineur, a t abaiss de sept cinq ans (en matire de vol, par exemple, la prsence d'une seule circonstance aggravante suffira) et sa dure porte de 10 12 heures. Si la retenue est prolonge, elle pourra durer 24 heures, soit la dure de garde vue prvue pour les majeurs. Ces changements, critiqus par les auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel, n'ont pas entran la censure de ce dernier au motif que la nouvelle rdaction n'apporte aux dispositions antrieures que des modifications relevant du pouvoir d'apprciation du lgislateur . L'apprciation du Conseil constitutionnel, quant elle, se caractrise, notre sens, par une certaine lasticit si on la met en correspondance avec celle qu'il avait porte dans sa dcision du 20 janvier 1994 (22) : il acceptait la retenue des mineurs de dix treize ans parce que la mise en oeuvre de cette procdure tait lie la gravit des infractions 6 concernes et parce que tait prvue une dure maximale de rtention de dix heures ,

ventuellement renouvelable il est vrai. Le Conseil constitutionnel rappelle toutefois un point fondamental : le texte subordonne le placement en retenue l'accord pralable et au contrle d'un magistrat spcialis dans la protection de l'enfance . Le magistrat remplira le rle de garde-fou. La mme remarque s'applique de manire encore plus nette en ce qui concerne le contrle judiciaire dont les consquences ont t revues et corriges. On sait qu'aux termes de l'article 8, alina 3, de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 le juge des enfants peut prononcer une mesure de contrle judiciaire, de mme que le juge d'instruction aux termes de l'article 9, lorsque s'avre ncessaire leurs yeux une restriction de la libert du mineur au cours de l'instruction prparatoire. Mais le non-respect des obligations du contrle judiciaire ne pouvait entraner l'incarcration d'un mineur de moins de seize ans souponn d'avoir particip la commission d'un dlit, pour la simple et bonne raison que la dtention provisoire des mineurs de seize ans n'est plus possible en matire correctionnelle depuis la loi du 30 dcembre 1987 (23). L'article 11, alina 1er, de l'ordonnance de 1945 prime sur l'article 141-2 du code de procdure pnale ; les rgles spcifiques drogent aux rgles gnrales. Afin de contourner cet obstacle, le lgislateur fait appel aux centres ducatifs ferms, novation la plus mdiatise de la nouvelle loi. Les centres ducatifs ferms, prvus l'article 33 de l'ordonnance du 2 fvrier 1945, auront pour vocation d'accueillir les mineurs placs en application d'un contrle judiciaire ou d'un sursis avec mise l'preuve ; les mineurs feront l'objet des mesures de surveillance et de contrle permettant d'assurer un suivi ducatif et pdagogique renforc et adapt leur personnalit . Ainsi, un nouvel article 10-2 concerne les mineurs gs de treize dix-huit ans, mais c'est au regard des moins de seize ans que son apport est rvlateur. En matire correctionnelle, les moins de seize ans ne pourront tre placs sous contrle judiciaire que si la peine d'emprisonnement encourue est gale ou suprieure cinq ans et lorsque le mineur a dj fait l'objet d'une mesure ducative ou d'une condamnation - le mot est lch - une sanction ducative ou une peine. La seule astreinte possible sera le placement dans un centre ducatif ferm. La dcision de placement sous contrle judiciaire ne pourra tre prise qu'aprs un dbat contradictoire au cours duquel le magistrat - juge des enfants, juge d'instruction ou juge des liberts et de la dtention - entend le ministre public, le mineur et son avocat, le cas chant le reprsentant du service qui suit le mineur. Ces garanties ne peuvent qu'tre approuves, de mme que la ncessit de motivation du contrle judiciaire, y compris lorsqu'il s'applique aux plus de seize ans. En revanche, nous serons plus rserve en ce qui concerne les consquences ventuelles du non-respect de l'obligation du contrle judiciaire lie au placement en centre ducatif ferm. En effet, le mineur qui fuguera du centre ducatif, pourtant ferm mais il est vrai par un verrou virtuel, pourra tre plac en dtention provisoire selon l'article 11, alina 3, de l'ordonnance de 1945, remanie ce niveau. Le nouvel article 11-2 indique que la dure maximale de dtention sera de quinze jours, renouvelable un mois, sauf s'il s'agit d'un dlit puni de dix ans d'emprisonnement, auquel cas elle pourra atteindre deux mois. Le lgislateur a bel et bien rtabli indirectement la dtention provisoire pour les moins de seize ans en matire correctionnelle, renvoyant quinze annes en arrire. Malgr cette rgression, il fut absout par le Conseil constitutionnel, sensible aux conditions procdurales tablies : les dispositions affrentes au contrle judiciaire des moins de seize ans n'ont priv de garantie aucune exigence de valeur constitutionnelle . On ne peut que souhaiter un usage modr du contrle judiciaire de la part des magistrats et esprer que la prise en charge ralise dans les centres ducatifs ferms satisfera aux exigences prvues l'article 33, le suivi ducatif devant vritablement tre personnalis afin de constituer un rempart contre la fugue. De plus, on n'oubliera pas que les mineurs gs de treize seize ans ne pourront, aux termes de l'article 11, alina 4, tre placs en dtention que dans les seuls tablissements garantissant un isolement complet d'avec les dtenus majeurs ainsi que la prsence en dtention d'ducateurs dans des conditions dfinies par dcret en Conseil d'Etat . Quant la fin de la dtention provisoire, elle devra s'accompagner de mesures ducatives ou de libert surveille, indique l'alina 5 du mme article, sauf motiver l'absence de ncessit de ces mesures. On doit reconnatre que la nouvelle loi n'a pas compltement lud la rponse ducative (24) et c'est heureux. Mais peut-tre seraitil plus pertinent de ractiver la mesure de libert surveille prjudicielle, qui permet un suivi 7 ducatif effectif si les moyens correspondants sont bien entendu mis en oeuvre. Le

placement-sanction, tel que prvu en centre ducatif ferm dans le cadre d'une mesure de contrle judiciaire, a tendance dnaturer le placement. Le bon usage de ce type de placement relvera du pouvoir des magistrats en qui on doit avoir confiance, car en dfinitive c'est sur eux que reposera la mise en oeuvre mesure des aspects critiquables du texte. Comme l'crivait Platon, avec d'excellents magistrats, les mauvaises lois peuvent encore tre supportables . Notre confiance pourra, au demeurant, se manifester sur d'autres terrains, notamment au cours de la phase de jugement. B - Le durcissement de la procdure au niveau du jugement des affaires La solution du procs pnal, au regard des dispositions contenues dans la loi du 9 septembre 2002, apparat caractrise par deux impratifs : fermet et rapidit. Depuis quelques annes d'ailleurs, le lgislateur suit une progression qui a pour rsultat de rapprocher de plus en plus le droit pnal des mineurs du droit pnal des majeurs. Un bref rappel permettra de mieux saisir le sens de l'volution. La loi du 8 fvrier 1995institua une procdure de convocation comparatre devant le juge des enfants, convocation dlivre par le procureur de la Rpublique et notifie par un officier de police judiciaire. La loi du 1er juillet 1996 disposa que cette convocation pourrait tre dsormais dlivre aux fins de jugement, ds lors qu'il existait des charges suffisantes d'avoir commis un dlit et l'article 5 de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 fut refondu. Cette procdure n'tait pas sans rappeler la convocation par OPJ prvue pour les majeurs l'article 390-1 du code de procdure pnale. Nanmoins, elle comportait une garantie importante : seul le juge des enfants pouvait tre saisi, non le tribunal pour enfants ; en consquence, la sanction prononce ne pouvait tre qu'une mesure ducative. Pour les faits plus graves et commis par des rcidivistes, le lgislateur du 1er juillet 1996 mettait en place, l'article 8-2, la comparution dlai rapproch qui permettait au procureur de la Rpublique de requrir du juge des enfants qu'il ordonne la comparution du mineur devant le tribunal pour enfants ou devant la chambre du conseil dans un dlai qui ne pourra tre infrieur un mois ni suprieur trois mois , et ce condition que les diligences relatives la connaissance de la personnalit du mineur aient dj t accomplies. Le juge des enfants tait matre de la dcision de renvoi en jugement. Tel n'est plus le cas avec la procdure de jugement dlai rapproch instaure par le nouvel article 14 -2 de l'ordonnance de 1945. Certes, la procdure de jugement dlai rapproch n'est pas la procdure de comparution immdiate prvue l'article 395 du code de procdure pnale et impossible pour les mineurs en vertu de l'article 397-6 de ce code, mais elle lui ressemble : elle concrtise le souhait de frapper vite lorsque l'ordre public est en cause. En effet, elle permet au procureur de la Rpublique, en prsence de faits commis par un mineur g de seize dix-huit ans, de saisir directement le tribunal pour enfants dans un dlai de dix jours un mois. Par rapport la comparution dlai rapproch, dont une formule simplifie est maintenue l'article 8-2 la rdaction revue, le jugement dlai rapproch du nouvel article 14-2 prsente des diffrences notables : le dlai est raccourci, tant auparavant de un trois mois ; c'est le tribunal pour enfants qui est saisi et non plus le juge des enfants ; enfin et surtout, le mineur est renvoy devant la juridiction de jugement sans que le juge des enfants ait pu orienter la procdure. Le choix effectu par le parquet s'impose au juge des enfants. Dans de telles conditions, la personnalisation de la sanction sera-t-elle effectivement respecte au cours d'un processus aussi rapide, mme si l'article 14-2 prcise que la procdure de jugement dlai rapproch ne peut tre engage que si des investigations sur les faits ne sont pas ncessaires et que si des investigations sur la personnalit du mineur ont t accomplies, le cas chant, l'occasion d'une procdure antrieure de moins de un an . Mais quelle devra tre, vritablement, la teneur de ces investigations ? En ce qui concerne les autres garanties, qui ont contribu emporter l'adhsion du Conseil constitutionnel, elles nous paraissent relever soit du minimum exigible - peine d'emprisonnement encourue de trois ans en cas de flagrance et de cinq ans sinon - soit de la spcificit reconnue du droit pnal des mineurs, lesquels ont droit l'assistance d'un avocat ds le stade des poursuites en vertu de l'article 4-1. Quant au principe de spcialisation des juridictions, il nous semble subir une lzarde si l'on rappelle que la spcialisation des substituts aux mineurs n'est que partielle, ce que l'on regrettera une nouvelle fois (25). Paradoxalement, le juge des enfants rcupre, alors qu'il perd une partie 8

de ses pouvoirs, celui de placer en dtention provisoire le mineur jusqu' l'audience de jugement, prrogative dvolue au juge des liberts et de la dtention depuis la loi du 15 juin 2000. Il importe d'ajouter que la procdure de jugement dlai rapproch est applicable aux mineurs gs de treize seize ans, toutefois dans un cadre procdural plus strict : la peine d'emprisonnement encourue doit tre d'au moins cinq ans sans pouvoir excder sept ans, l'audience doit se tenir dans un dlai de dix jours deux mois et en attente de cette audience le procureur de la Rpublique ne peut requrir que le placement sous contrle judiciaire du mineur. Mais l'article 14-2, VI, renvoie aux dispositions de l'article 10-2, III, qui prvoit le placement du mineur dans un centre ducatif ferm ; et si le mineur fugue, souvenons-nous qu'il pourra tre plac en dtention provisoire. Le durcissement de la procdure transparat une nouvelle fois, d'autant plus que la rapidit du processus n'offrira pas toujours au mineur l'opportunit de montrer un ventuel souhait d'amendement avant le jugement, ce qui risque fort de conduire une aggravation de la peine prononce. Si l'inquitude se fait jour en ce qui concerne le jugement des mineurs auteurs de dlits, elle n'est pas absente en ce qui concerne le jugement des mineurs auteurs de contraventions. En effet, le lgislateur a complt l'article 21 de l'ordonnance de 1945 par un alina qui donne comptence au nouveau juge de proximit pour les contraventions des quatre premires classes, dont la liste sera fixe par dcret en Conseil d'Etat. Rside certainement l une lzarde supplmentaire au principe de spcialisation des juridictions, pilier srieusement branl, mme si - comme le prcise le Conseil constitutionnel - le juge de proximit ne fait que remplacer le juge de police en la matire. Non seulement le juge de proximit n'est pas un magistrat spcialis, mais il est galement un magistrat non professionnel. Face des mineurs, souvent jeunes et pour la plupart primo-dlinquants, une vritable prvention de la rcidive doit tre couple avec une vritable spcialisation des juridictions. L'occasion d'une rforme aurait d favoriser le dveloppement de rponses adaptes tous gards, tant dans leur contenu que dans leurs modalits. Telle n'a pas t en ralit l'option privilgie. Le durcissement au niveau du jugement trouve enfin un dernier terrain d'panouissement : lorsque la peine encourue est suprieure ou gale sept ans et lorsque le mineur est g de seize ans rvolus, ce dernier doit tre obligatoirement renvoy devant le tribunal pour enfants par le juge des enfants (article 8) ou par le juge d'instruction (article 9-3). La cohrence de l'ensemble est certaine, mais le pari ducatif de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 n'est-il pas vritablement aujourd'hui en pril (26) ? Les parents n'ont pas t oublis par le lgislateur du 9 septembre 2002, l'outil privilgi leur encontre tant la menace : menace d'une amende civile pour ceux qui ne dfreront pas aux convocations judiciaires instaure par un nouvel article 10-1, menace de suspension des allocations familiales pour la part affrente l'enfant plac en centre ducatif ferm par le biais d'un nouvel article 34... qui ressemble fort l'article 40, alina 3. Quant l'article 22717 qui incrimine le fait de se soustraire ses obligations lgales, il ne sera plus ncessaire qu'un tel comportement compromette gravement la sant, la scurit, la moralit ou l'ducation de l'enfant mineur, dans la mesure o cet adverbe a t supprim, initiative qui laisse perplexe. La prvention au niveau familial passe d'abord par la revalorisation de la fonction parentale. A cet gard, on doit rappeler que la rcente loi n 2002-305 du 4 mars 2002 relative l'autorit parentale consacre une dfinition rnove de l'autorit parentale, axe sur l'intrt de l'enfant mais qui accentue la responsabilisation des parents (27). L'assistance ducative, qui prsente des ressources certaines, permet de faire le lien entre le droit civil et le droit pnal en restreignant les hypothses de mise en oeuvre de ce dernier. La prvention de la dlinquance prcoce doit certainement passer par une optimisation de l'assistance ducative en milieu ouvert ; le volet rpressif des rponses judiciaires ne peut tre surdimensionn l'envi. Alors, dans cette mouvance rpressive repre lors de la phase de solution du procs pnal, une seule lueur apparat, qui concerne non plus l'auteur prsum mais la victime. Celle-ci sera admise assister aux dbats, qu'elle soit ou non constitue partie civile , et l'article 14 de l'ordonnance de 1945, elle prend rang en premire position. Avant de clore ces dveloppements, il importe d'indiquer que ce texte de loi est accompagn 9

d'un rapport annex qui comprend, outre un rsum de ses grandes lignes, des lments relatifs aux moyens de mise en oeuvre de ses dispositions. Dans les cinq annes venir, prs de vingt mille emplois seront crs, dont les trois cinquimes au sein des services de Protection judiciaire de la jeunesse, afin de permettre une meilleure prise en charge de la dlinquance des mineurs : les capacits des centres ducatifs renforcs seront augmentes, les centres ducatifs ferms seront dvelopps et progressivement devraient tre crs des tablissements pnitentiaires autonomes pour mineurs. Autant de points positifs, mais qui ne gomment pas nanmoins des sentiments mitigs. Car la lecture de la loi du 9 septembre 2002 on ressent la fcheuse impression que le lgislateur a cout le chant des sirnes de la rpression, qu'il a t berc par l'illusion de l'efficacit naturelle des textes, alors que le problme fondamental est celui de leur effectivit. Les rgles de droit ne se mettent pas d'elles-mmes en mouvement (28), elles doivent tre mobilises par les acteurs, et peuttre toutes les ressources du droit existant n'taient-elles pas exploites. A l'humilit de ce constat, le lgislateur a prfr, une nouvelle fois, le renforcement des rgles pnales qui, en l'espce, a rod la philosophie de l'ordonnance du 2 fvrier 1945 et dgrad sa lisibilit. Mots cls : ENFANCE DELINQUANTE * Mineur * Ordonnance du 2 fvrier 1945 * Modification * Loi du 9 septembre 2002 * Responsabilit pnale (1) JO 10 sept. 2002, p. 14934 ; D. 2002, Lg. p. 2584. (2) F. Le Gunehec, Aperu rapide, JCP 2002, n 43, Actualit 450. (3) Snat, Rapport n 340 remis le 26 juin 2002, Annexe au procs-verbal de la sance du 27 juin 2002. (4) Cons. const., Dcis. n 2002-461 DC, 29 aot 2002, JO 30 aot, p. 14411. (5) V. J.-E. Schoettl, La loi d'orientation et de programmation pour la justice devant le Conseil constitutionnel, Petites affiches, 5 sept. 2002, n 178, plus part. p. 21. (6) Pour une vision plus complte, V. J. Castaignde, Les petits responsables. Rflexions sur la responsabilit pnale et la responsabilit civile du mineur, in Mlanges la mmoire du professeur Christian Lapoyade Deschamps, PU Bordeaux, 2003, paratre. (7) V. plus part. J. Pradel, Droit pnal gnral, Cujas, 2002, 14e d., p. 411 ; G. Stfani, G. Levasseur et B. Bouloc, Droit pnal gnral, Prcis Dalloz, 2000, 17e d., p. 373. (8) P. Conte et P. Maistre du Chambon, Droit pnal gnral, A. Colin, 2000, 5e d., p. 193. (9) En particulier J.-H. Robert, Droit pnal gnral, Thmis Droit priv, PUF Droit, 2001, 5e d., p. 301. (10) M.-L. Rassat, Droit pnal gnral, PUF, Droit fondamental, 1999, 2e d., p. 547, n 387. (11) R. Ottenhof, Imputabilit, culpabilit et responsabilit en droit pnal. Archives de politique criminelle, d. Pdone, 2000, p. 74, n 22. (12) C. Lazerges, De l'irresponsabilit pnale des mineurs dlinquants ou relecture des articles 1er et 2 de l'ordonnance du 2 fvrier 1945, Rev. science crim. 1995, p. 149 . (13) J.-F. Renucci, Le droit pnal des mineurs entre son pass et son avenir, Rev. science crim. 2000, p. 92 . V. galement R. Cario, Jeunes dlinquants - A la recherche de la socialisation perdue, L'Harmattan - Transdisciplines, 2e d., 1999, p. 260 s. (14) On signalera au lecteur que la responsabilit pnale des mineurs dans l'ordre interne et international sera l'un des quatre thmes traits par le prochain congrs international de droit 10

pnal qui se droulera Beijing (Chine) en 2004 sous l'gide de l'AIDP (Association internationale de droit pnal). (15) L. Gebler et Y. Guitz, Le bons sens et le mauvais sens, Journal du droit des jeunes, sept. 2002, n 217, p. 20 et plus part. p. 22. (16) V. C. Lazerges, Seuils d'ge et responsabilit pnale en Europe, Rev. science crim. 1991, p. 414 ; R. Cario, Jeunes dlinquants - A la recherche de la socialisation perdue, op. cit., p. 276 s. (17) D. Youf, Repenser le droit pnal des mineurs, Revue Esprit, oct. 2000, p. 87 et plus part. p. 105. (18) R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel, tome 1, Droit pnal gnral, Cujas, 7e d., 1999, p. 776, n 617. (19) J.-P. Rosenczveig, La loi d'orientation et de programmation sur la justice. Une promesse tenue ? Pas vident, D. 2002, Point de vue p. 2339 . (20) C. Lazerges, Processus de socialisation et apprentissage de la rgle de droit, Rev. science crim. 1993, p. 597 . (21) L. Gebler et Y. Guitz, op. cit., Journal du droit des jeunes, p. 22. (22) D. 1995, Somm. p. 340, obs. T. S. Renoux . (23) V. C. Gury, note sous CA Grenoble, 3 avr. 1998, D. 1999, Jur. p. 107 . (24) L. Gebler et Y. Guitz, op. cit., Journal du droit des jeunes, p. 25. (25) V. J. Castaignde, Le ministre public et le mineur : au-del de la rpression et de la prvention, la protection et la socialisation, in La protection judiciaire du mineur en danger. Aspects de droit interne et de droits europens. R. Nrac-Croisier et J. Castaignde (sous la dir. de), L'Harmattan, Sciences criminelles, 2000, p. 77 et plus part. p. 130. (26) Nous reprenons ici le titre d'un article publi par Madame le professeur F. DekeuwerDfossez, Petites affiches, 7 aot 1995, n 94, p. 22. (27) V. J. Castaignde, Les petits responsables, Rflexions sur la responsabilit pnale et la responsabilit civile du mineur, op. cit. (28) V. A. Jeammaud, La rgle de droit comme modle, D. 1990, Chron. p. 199 .

Recueil Dalloz Editions Dalloz 2012

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