ISBN 978-85-63049-02-5

Flvia Martins de Carvalho e Jos Ribas Vieira (Coordenadores)

Rio de Janeiro - 2011 1a. Edio

Universidade Federal do Rio de Janeiro Reitor: Carlos Antnio Levi da Conceio Vice-reitor: Antnio Jos Ledo Alves da Cunha Pr-reitora de Pesquisa e Ps-graduao: Debora Foguel Decania do Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas Decana: Maria Lcia Teixeira Werneck Vianna Faculdade de Direito Diretor: Flvio Alves Martins Programa de Ps-graduao em Direito - PPGD Coordenadora: Juliana Neuenschwander Magalhes Coordenador adjunto: Carlos Alberto Bolonha Comit Cientfico Jos Ribas Vieira Carlos Alberto Bolonha Ceclia Caballero Lois Margarida Maria Lacombe Camargo Vanice Regina Lrio do Valle Farlei Martins Riccio de Oliveira Flvia Martins de Carvalho Grupos de pesquisa participantes Direito Constitucional Contemporneo Direito e Realidade Social Direito e Sociedade Direitos Fundamentais Direitos Humanos, Poder Judicirio e Sociedade Estado de Direito e Sociedade de Risco Estado e Constituio Jurisdio Constitucional Laboratrio de Estudos Urbanos e Socioambientais - LEUS Novas Constituies na Amrica Latina Novas perspectivas em jurisdio constitucional Ncleo de Justia e Constituio da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas Ncleo de Pesquisa da Sociedade Brasileira de Direito Pblico sbdp/SP Ncleo de Pesquisa do Curso de Direito do Centro Universitrio de Barra Mansa Ncleo de Pesquisa e Exteno Poder Local, Poltica Urbana e Servio Social LOCUSS/UFRJ Observatrio da Justia Brasileira da Universidade Federal do Rio de Janeiro OJB/UFRJ Por dentro da reforma: Estudos sobre as melhorias do acesso justia desenvolvidas pelo Poder Judicirio aps a EC 45/2004 Teoria Constitucional Teoria da Constituio e Teoria das Instituies Universidade de Ensino Dom Bosco Produo Editorial Coordenao: Flvia Martins de Carvalho (flaviafnd@gmail.com) e Jos Ribas Vieira Projeto grfico, editorao e capa: Mrcia Carnaval Imagem da capa: iStokphoto Agradecimentos: FAPERJ, FND/UFRJ, UCAM, UNESA, IBMEC, PUC-Rio, UFSC

Tiragem: 500 exemplares

978-85-63049-02-5

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Apresentao Agradecimentos Leitura Preliminar: Metodologia Jurdica ou Cientfica e seu Aspecto Interdisciplinar PARTE I ESTUDOS SOBRE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Fundamentao e Previsibilidade no STF: uma Forma de Anlise da Argumentao dos Ministros em Recursos Extraordinrios A Audincia Pblica Jurisdicional no Supremo Tribunal Federal O Princpio da Liberdade de Expresso e Comunicao Social: uma Perspectiva de Circulao da Informao A Construo das Decises na Jurisdio Constitucional: Atores e Deliberao no Supremo Tribunal Federal Polticas de Acesso Justia: uma Anlise em Dois Tempos Um Voto de (des)Confiana: Breves Consideraes Acerca da Atuao do Supremo Tribunal Federal como rgo Garantidor do Princpio Democrtico Aproximaes e Estranhamentos entre as Teorias Constitucionais Contemporneas Brasileira e Norte-americana: um Debate Crtico Acerca do Papel Institucional do Supremo Tribunal Federal Segurana Jurdica e Ativismo Judicial nas Smulas Vinculantes PARTE II - ESTUDOS EMPRICOS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS Regulao Jurdico-urbanstica das Favelas Cariocas: Entre a Liberdade do Direito de Pasrgada e o Congelamento do Direito Estatal

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Jogos Olmpicos, Copa do Mundo e Interesse Pblico para Construo de Arenas Esportivas Desenvolvimento Econmico versus Custo Social: o (des)respeito ao Direito Fundamental Moradia O Papel do Estado na Efetivao do Direito Moradia no Rio de Janeiro Mulheres Incriminadas por Aborto no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Personagens, Discursos e Argumentos Controvrsias Constitucionais Acerca da Aplicabilidade da Lei Maria da Penha A Descriminalizao do Aborto A Questo de Cotas no Brasil: Dilogos Institucionais e Fundamentos ConstitucionaisDemocrticos PARTE III ESTADO E CONSTITUIO EM PERSPECTIVA

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Campos de Proteo Penal: Garantismo e Eficientismo Penal no Sculo XXI Estado e Constituio no Contexto da Internacionalizao do Direito a Partir dos Direitos Humanos Pacto Federativo Brasileiro e Autonomia Municipal: Anlise da Representao dos Municpios Diante da Atuao do Senado Federal O Novo Constitucionalismo Latino-americano

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A realizao do III Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito do Estado do Rio de Janeiro, em outubro de 2011, e a edio desta obra materializam o esforo de pesquisadores de instituies de ensino e de investigao cientifica fluminenses no sentido de agregar experincias nos campos de estudos delineados. O II Frum, ocorrido no segundo semestre de 2010, j apontava, pela acolhida da idia de um espao de dilogo terico e, principalmente, de metodologia e tcnicas de pesquisa, que essa concepo era um atrativo da presena de outros grupos de pesquisa, alm das instituies do Estado do Rio de Janeiro. Foi com grande receptividade que outros ncleos de pesquisadores mais no nvel nacional acabaram sendo integrados ao evento do ano vigente. A maior presena de outros grupos de pesquisadores consolidou a proposta contida na Carta do Rio de Janeiro do II Frum da necessidade de institucionalizar esse espao de debate. Assim, pode contar com o apoio financeiro da Fundao Carlos Chagas Filho de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro Faperj para um dos objetivos do III Frum. Alm de circular os Anais, os recursos financeiros patrocinados pela agncia de fomento de pesquisa do Estado do Rio de Janeiro foram de extrema importncia para concretizar a publicao desta obra com os textos mais representativos e expressivos apresentados durante o citado III Frum. Vale lembrar que a amplitude do nmero de participantes, cumprindo previamente critrios seletivos de edital, fortaleceu e explicitou mais a qualidade dos trabalhos apresentados. A grandeza do III Frum no ficou adstrita apenas ao aspecto qualitativo dos resultados obtidos pelos grupos de estudos. Houve necessidade de, por temticas prprias, dividir a apresentao dos trabalhos. Essa diviso ficou sob a responsabilidade de um coordenador e de relatores. Tal procedimento teve por objetivo a elaborao de um documento final com organicidade e expressando os prximos passos das preocupaes tericas e metodolgicas assumidas, publicado integralmente nos Anais do III Frum1. A organizao estrutural adotada no III Frum para a apresentao dos trabalhos foi preservada em grande medida na obra coletiva, divida em blocos temticos com o objetivo de aproximar diferentes anlises sobre um mesmo tema. Como leitura preliminar, apresentamos o artigo da profa. Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca,
_____________________________________________________________________________ 1 As publicaes eletrnicas decorrentes das trs edies do Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito esto disponveis no endereo http://pesquisaconstitucional.wordpress.com

que proferiu a palestra de abertura do evento, abordando a importncia da metodologia para a pesquisa jurdica e seu aspecto interdisciplinar. Na Parte I, reunimos artigos que consolidam diversos estudos sobre o Supremo Tribunal Federal, notabilizando a importncia daquela Corte na atualidade. A Parte II concentra uma srie de estudos empricos que tem como tema a concretizao e a efetividade dos diretos fundamentais. Por fim, na Parte III, os estudos trazem novas perspectivas envolvendo as categorias Estado e Constituio. A Coordenao do III Frum agradece a todos os integrantes que estiveram presentes ao evento, representando suas respectivas instituies, destacando o apoio da Faculdade de Direito Candido Mendes Centro, na pessoa do seu Diretor, Prof. Jos Baptista de Oliveira Jnior, e do Coordenador do Ncleo de Pesquisa Jurdica, Prof. Farlei Martins Riccio de Oliveira. Por derradeiro, no se pode deixar de registrar que a Profa. Flvia Martins de Carvalho, na qualidade de coordenadora do evento e da obra publicada, mais uma vez, deu provas de sua generosidade e dedicao a uma viso de um conhecimento coletivamente partilhado. Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2011. Jos Ribas Vieira Coordenador do III Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito

Em 2009, alguns grupos de pesquisa que tinham em comum a coordenao do prof. Jos Ribas Vieira, aceitaram o desafio de promover um Encontro, uma reunio de grupos de pesquisa cujo objetivo seria, em linhas gerais, a troca de conhecimentos e de experincias. Do Encontro, posteriormente batizado de Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito, nascia a semente do que hoje se materializa com a obra Desafios da Constituio: Democracia e Estado no sculo XXI. Ao longo dessa trajetria, alguns agradecimentos se tornaram necessrios e no poderiam deixar de constar, ainda que de forma breve, na presente obra. Primeiramente, um agradecimento especial aos trabalhadores da primeira hora, que iniciaram, h trs anos, o projeto que hoje se consolida, com especial destaque s professoras Margarida Maria Lacombe Camargo e Vanice Regina Lrio do Valle, participantes e organizadoras em todas as edies do Frum. Em 2011, a ampliao do nmero de grupos participantes tornou nossa responsabilidade ainda maior. Naquele momento, o apoio institucional da Universidade Candido Mendes e o incentivo financeiro da Fundao Carlos Chagas Filho de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro Faperj foram de fundamental importncia para que pudssemos trabalhar com tranqilidade, cultivando a certeza de que o evento lograria xito. Aos graduandos dos grupos de pesquisa Direito e Sociedade, da Universidade Candido Mendes, e Observatrio da Justia Brasileira, da Universidade Federal do Rio de Janeiro, nossos agradecimentos pela seriedade e dedicao com que trabalharam nos bastidores pelo sucesso do III Frum. A produo de uma obra coletiva com tamanha quantidade de autores demanda um esforo adicional para o cumprimento dos prazos. O comprometimento dos que participam dessa obra demonstra a maturidade dos grupos envolvidos, aos quais dedicamos nossos agradecimentos. Pessoalmente, no poderia deixar de agradecer ao prof. Jos Ribas Vieira, que muito mais do que um coordenador, um sonhador, algum que de maneira simples, pensa e realiza, idealiza e produz. Motiva e nos move, atravs dos diversos grupos de pesquisa que tem sob sua responsabilidade, para o crescimento pessoal e profissional, merecendo mais do que agradecimentos, reverncias. Por fim, peo licena para agradecer minha famlia, que nas lies do cotidiano me fez compreender a importncia do coletivo, do trabalho em grupo, do um por todos e todos por um. Que seus ensinamentos continuem rendendo bons frutos, como so os frutos que nascem regados pelo amor! Rio de Janeiro, novembro de 2011. Flvia Martins de Carvalho Coordenadora Adjunta do III Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito

LEITURA PRELIMINAR

Metodologia Jurdica ou Cientfica e seu Aspecto Interdisciplinar*

Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca**

O tema que me foi sugerido para esta palestra parece estar afirmando o carter cientfico do Direito e, ao mesmo tempo, a possibilidade de uma metodologia interdisciplinar para se acessar esse tipo de conhecimento. Na verdade, a afirmao contm dois aspectos polmicos: o estatuto cientfico do direito e a efetiva existncia da prtica da interdisciplinaridade nos estudos jurdicos. 1. Convm comear pela indagao sobre a cientificidade como o estatuto prprio do conhecimento do direito. De fato, a resposta a essa questo tem importncia fundamental para a pesquisa no campo do Direito. A investigao cientfica nos domnios do jurdico nunca foi um tema pacfico, pelo contrrio, h dvidas e controvrsias em torno do tema. Por que? Em primeiro lugar, porque admitir ou no a possibilidade da pesquisa jurdico-cientfica depende do que se entenda por direito. Trata-se aqui de escolher uma teoria explicativa da natureza do direito. Em seguida, a partir da, a realizao propriamente dita da pesquisa fica tambm na dependncia da deciso do pesquisador sobre como se posicionar em relao ao seu objeto de estudo. Ou seja, se tratar, no segundo momento desta reflexo, da escolha dos instrumentos da prtica da pesquisa. Embora hoje haja aceitao bastante difundida de que o direito enquanto objeto de conhecimento uma cincia, no h aceitao uniforme sobre de que tipo de cincia se trata. Quando se pensa que o reconhecimento do carter cientfico nos vrios campos do saber conseqncia da resposta certa e nica s indagaes levantadas pelo pesquisador, ento o direito no se encaixa nessa categoria. As perguntas feitas pelo estudioso do direito no mbito de um tema de pesquisa no recebem nunca uma nica resposta, uma resposta universal como ocorre em outros setores do saber cientfico. Esse fato, constitui uma sria razo para que se questione o estatuto cientfico do conhecimento do direito.1 Na verdade, as respostas levantadas pelo pesquisador jurista variam de acordo com a concepo de direito que prefere, ou seja, com uma das concepes consagradas teoricamente pelo que se convencionou chamar doutrina ou teoria do direito. E mais, as respostas s valem
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* Texto apresentado no III Forum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito, em 22 de outubro de 2011,na Universidade Candido Mendes. ** Professora do Ibmec-RJ. 1 Se o estudo do direito conduzisse a uma nica resposta vlida (cientfica) para cada problema apresentado, (...) a tarefa de separar a opinio vulgar da cientfica seria facilitada, Aguillar, Fernando Heren, Metodologia da Cincia do Direito, Ed. Atlas, SP, 2009, p.1. 2 Alm da lei, da jurisprudncia e mesmo da doutrina, outras fontes como os princpios gerais de direito e valores culturais podem ser teis para determinar sentidos ocultos pela linguagem dita por Hart de textura aberta das normas positivas.

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nos limites da concepo de direito que serviu de base ao desenvolvimento do estudo, e consequentemente (as) resposta(s) obtida(s). Assim, por exemplo, a resposta relativa licitude ou no do aborto de feto anenceflico ser uma se a referncia da resposta for apenas a lei e outra se alm da lei outras fontes reconhecidas como tendo influncia no direito2 tiverem sido consultadas na busca de uma soluo adequada questo. Outro exemplo: lcito consignar crdito bancrio em folha de pagamento de devedor assalariado ou essa medida abusiva? A variedade das respostas , pois, explicada pela filiao terica que determina o que se entende por direito. A diversidade de respostas, em principio vlidas todas desde que enquadradas nos imites de uma concepo de direito, cria uma sensao de insegurana como se se estivesse permanentemente em face de muitas opinies, mesmo que fundadas e diante da ausncia de algum critrio para determinar qual delas afinal a certa. Alm do que, a nota distintiva da cincia justamente a distncia que mantm das meras opinies. Se os resultados das pesquisas jurdicas so opinativas e se entre os pesquisadores predomina o dissenso, ento como defender o estatuto de cincia para o conhecimento do direito? O que comumente se entende por cincia no campo do conhecimento jurdico e a denominada cincia dogmtica do direito, um estilo de saber que toma por objeto o sistema normas jurdicas vigentes em determinada sociedade. A dogmtica jurdica consiste num conhecimento para prticos do direito, prticos da aplicao das normas para solucionar problemas. Do ponto de vista estritamente lgico a dogmtica no propriamente a cincia do direito, pois no discute o valor das normas, nem a sua eficcia relativamente s situaes sociais a que so aplicadas. A dogmtica jurdica e principalmente um conjunto de instrumentos tcnicos indispensveis ao exerccio das profisses jurdicas, embora esteja intimamente ligada a teoria do direito, esta sim um saber cientfico. Tem-se aqui, portanto, dois tipos de saberes jurdicos: o prtico e o terico, ambos teis e necessrios.3 O primeiro, porque atende as demandas de regulamentao do cotidiano das relaes sociais, o segundo porque consiste na construo e reconstruo de conceitos, categorias, sistemas classificatrios, unificadores das regra e princpios jurdicos, alm da reflexo sobre as condies de eficcia das normas sobre a sociedade. Ambos enfoques partem de pontos de vista distintos: o primeiro interno, de quem tem diante de si um dado ordenamento jurdico que cabe realizar, mediante tcnicas de interpretao e aplicao e o segundo externo, de quem observa o que historicamente o direito e, se ocupando de descrever o que h de comum na diversidade dos muitos ordenamentos jurdicos.4 O ponto de vista externo garante o carter cientfico do direito, pois no se atem a um determinado e histrico sistema de direito positivo, mas sim de estabelecer o que h de comum e geral em qualquer sistema jurdico histrico. Nenhuma dessas atividades mecnica, nem a do operador da dogmtica jurdica, nem muito menos da do terico do direito. O operador adapta as leis s circunstancias de fato, aceitando ao mesmo tempo os limites dessa adaptao.
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Alm da lei, da jurisprudncia e mesmo da doutrina, outras fontes como os princpios gerais de direito e valores culturais podem ser teis para determinar sentidos ocultos pela linguagem dita por Hart de textura aberta das normas positivas. 3 Aguilar,F. H., op. cit. p. 115. 4 Ver a esse respeito a concepo de Herbert Hart , em O Conceito de Direito, sobre os dois pontos de vista em face do direito: o de quem aplica um dado direito positivo, o de quem observa e descreve o que o direito e. A teoria jurdica concebida como sendo descritiva e geral..., O Conceito de Direito, p. 301.

Essa a razo porque a qualidade do trabalho do operador do direito vai depender de uma pesquisa bem orientada. No de pesquisa cientifica, mas de pesquisa tcnico-jurdica, a que se volta para a busca da interpretao adequada das normas, se ocupa em fundamentar a deciso e escolher a argumentao persuasiva e convincente, sem esquecer os princpios ticos inerentes a qualquer escolha. O terico do direito um pesquisador no sentido prprio da palavra, pois, as construes a que se dedica dependem, alm da disposio de abordagem geral e comum, tambm da qualidade e oportunidade dos mtodos adotados. Mtodos capazes de orientar a observao, avaliar o que est estabelecido oficialmente com o que a realidade social espera, promover uma base de apoio atividade do operador do direito. Teorias sobre o direito so vrias. Tentando, num esforo de sntese, destacar as principais, se poderia dizer que: a) o direito norma; b) o direito relao social; c) o direito um ideal de realizao da justia. No interior dessas grandes concepes h subdivises. No cabe no momento qualquer aluso a essas teorias, o que importa registrar que a teoria do direito v o direito como uma instituio poltica e social que, apesar das muitas faces que apresentou e apresenta culturalmente possui uma estrutura que no se alterou. E justamente essa estrutura que cabe teoria do direito explicar. Portanto, o campo do conhecimento terico e tambm prtico do direito uma espcie de arena onde os agentes pesquisadores tericos ou pesquisadores operadores do direito argumentam em favor da superioridade da sua concepo de direito ou da sua resposta a um caso concreto sobre outras possveis concepes ou solues. 2. O segundo ponto a ser tratado nesta palestra diz respeito possibilidade de aplicao do mtodo interdisciplinar ao conhecimento do direito. A cincia do direito ainda tem o carter fortemente disciplinar, como afinal outras cincias sociais. Contudo, a abordagem disciplinar e apenas o olhar interno (expresso de Hart) do operador do direito, centrado no direito positivo de determinada sociedade no d conta de uma realidade extremamente complexa e diversificada. Mesmo com relao pesquisa cientifica, s a construo terica com base em uma perspectiva apenas normativa coercitiva deixa a desejar H quem fale em mudana de paradigma, no sentido de Thomas Kuhn ao designar a formao da conscincia dos cientistas para necessidade de reorientar a cosmoviso segundo padres condizentes com a nova realidade. O que seria essa nova realidade? A pesquisa cientifica no campo do conhecimento do direito, em face das peculiaridades do mundo contemporneo precisa considerar a opinio de filsofos e cientistas a respeito da estreiteza e reducionismo da concepo de cincia, ainda vigente. O conhecimento continua a ser dividido em compartimentos, com pouca ou nenhuma comunicao entre si. certo que esse modelo cumpriu seu papel na fase de formao das cincias. Hoje o momento exige uma espcie de volta ao todo, ao holos, raiz grega da palavra holstica para designar a ligao intima entre os elementos do mundo observvel. Embora o holismo no seja uma completa novidade, a significao que hoje se lhe atribui diz respeito expectativa relacionada a uma nova maneira de pensar que seja capaz de atribuir sentido complementar aos objetos de conhecimento uns com relao aos outros. O pensamento holstico leva interdisciplinaridade, no sentido da possibilidade de comunicao entre saberes. Melhor do que a palavra interdiscipli-

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naridade transdisciplinaridade. Revela a inteno de atravessar nveis vrios da realidade nos quais o mesmo objeto de estudo pode ser encontrado. Diga-se que o tratamento transdisciplinar do direito seja aquele que localiza o fenmeno jurdico em espaos sociais diferentes: poltico, econmico, antropolgico, tico, normativo, psicolgico, psicanaltico, artstico. O pressuposto da transdisciplinaridade consiste na suposio da complexidade caracterizadora da realidade do objeto observado, no caso o direito. Para capt-la o pesquisador pode fazer uso de mtodos de outras cincias, mas cuidando para no se apropriar dos mesmos, apenas deles se valendo para obter uma viso cada vez mais completa, no caso do direito, de um fenmeno humano e social. Fenmeno multifacetado que se estende por nveis diferentes da realidade. A via da transdisciplinaridade parece ser a mais adequada para o estudo do direito, pois, abre espao para se pensar que os mtodos de outras cincias no devem ser apenas reproduzidos para o campo do conhecimento do direito, mas devem servir de estimulo construo de uma metodologia jurdica prpria, adequada ao tipo especial de fenmeno que o direito. Dir-se-ia que o mtodo aplicvel ao conhecimento do direito , alm de transdisciplinar, tambm scio-jurdico e crtico. A expresso scio-juridico no uma trivialidade, significa que no possvel tratar-se separadamente os aspectos social e jurdico do direito, separar as consideraes de uma sociologia do direito das consideraes sobre a tcnica normativa, salvo por motivos de organizao didtica. As pesquisas em cincias sociais em geral e a do direito em particular problematizam o mundo das condutas intersubjetivas. A palavra jurdico enfatiza os fatos sociais que interessam sociedade regular de forma obrigatria. Essa dimenso do mtodo lembra tambm o conhecimento acumulado sobre o direito, ou seja, construes tericas sedimentadas que no podem ser ignoradas no trabalho de reviso e reconstruo de categorias e conceitos do direito. Embora seja polmica a idia de conhecimento cientfico como um continuum, vale lembrar que prudente conhecer com antecedncia o estado da arte em qualquer esfera de levantamento de hipteses de estudo para no se estar a reproduzir simplesmente o j dito. Finalmente, a palavra crtica quer lembrar um especial tipo de olhar sobre o objeto de pesquisa. O enfoque crtico supe trs condies: a) conhecer a dogmtica e a teoria jurdica consagrada; b) ir alm da teoria mais conhecida e confront-la com as novas relaes sociais; c) tentar compreender os vnculos entre direito e poder, consequentemente a relao entre eficcia jurdica e as condies das instancias de poder institudas.5 Para terminar uma ltima observao: apesar dos valores da segurana e da certeza serem enfatizados pela teoria do direito como as expectativas mais fortes dos aplicadores e destinatrios das normas jurdicas, o fato que, o conhecimento do direito envolve questes extremamente polmicas, como as aqui abordadas muito sinteticamente, que de certa forma colocam em risco os valores acima.

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Piragibe da Fonseca, M.G. Iniciao a Pesquisa no Direito, Ed. Elsevier Campus, Rio de Janeiro, 2009, p. 62-70.

PARTE I ESTUDOS SOBRE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Fundamentao e Previsibilidade no STF: uma Forma de Anlise da Argumentao dos Ministros em Recursos Extraordinrios*
Andr Janjcomo Rosilho Carolina Cutrupi Ferreira Dalton Tria Cusciano Luciana de Oliveira Ramos Maria Laura de Souza Coutinho Paulo Andr Silva Nassar Rubens Eduardo Glezer Vitor Marins Dias Luciana Gross Cunha (Coord.)

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* Esse artigo fruto de uma pesquisa coletiva realizada no mbito do Ncleo de Justia e Constituio da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (DIREITO GV). Esse Ncleo de pesquisas agrega os estudos que a DIREITO GV desenvolve nas reas de Teoria da Constituio, Direito Constitucional, Direitos Fundamentais e Performance do Sistema de Justia. A partir dessas grandes reas possvel identificar trs eixos: (i) um primeiro refere-se a trabalhos que tratam da jurisprudncia constitucional e do papel que o Supremo Tribunal Federal vem exercendo, principalmente a partir da Constituio Federal de 1988, diante do desafio de garantir um rol amplo e complexo de direitos que muitas vezes esto em disputa por atores derrotados nas esferas polticas tipicamente representativas; (ii) um segundo eixo rene trabalhos que estudam a questo da interpretao e concretizao dos direitos fundamentais no direito nacional e estrangeiro a partir da perspectiva processual da justia constitucional e de questes pontuais de teoria (geral) do direito, especificamente no que diz respeito a opes metodolgicas sobre a interpretao do direito constitucional e problemas de teoria da norma; e (iii) o terceiro eixo tem como foco principal a performance das instituies do Sistema de Justia, a partir do acompanhamento e anlise das polticas pblicas que envolvem o acesso justia e a melhoria dos servios prestados pelas instituies judiciais. Com base nesses trs eixos, o Ncleo de Justia e Constituio apresenta trs linhas de pesquisa: (i) Constituio e Democracia; (ii) Direitos Fundamentais; e (iii) Performance do Sistema de Justia. Agradecemos ao professor Dimitri Dimoulis pelas constantes provocaes, que foram fundamentais para qualificar os debates feitos ao longo da pesquisa, e pelos comentrios que contriburam sobremaneira para o desenvolvimento das reflexes apresentadas nesse artigo. Agradecemos tambm a Lara Corts que, embora tenha ingressado recentemente no Ncleo de Justia e Constituio da DIREITOGV, contribuiu imensamente para o aprimoramento desse texto em virtude da cuidadosa reviso das ltimas verses deste artigo. Qualquer erro, contudo, de responsabilidade dos autores.

RESUMO Em um cenrio de incontestvel relevncia do papel do Supremo Tribunal Federal na arena poltica, importante conhec-lo em suas mais diversas dimenses de atuao. Esse artigo enfatiza a anlise da argumentao dos ministros do STF em sua atuao como Corte Recursal. O objetivo, aqui, apresentar fundamentos jurdicos para justificar o exame qualitativo da argumentao das decises do Tribunal ao julgar recursos extraordinrios, na medida em que se considera que a existncia de coerncia nas decises judiciais uma forma de contribuir para a previsibilidade do sistema judicial, aspecto fundamental do Rule of Law. Alm disso, prope-se uma metodologia de estudo dos julgados do STF que se funda na busca da coerncia das decises e no respeito ao histrico da interpretao judicial, inaugurando-se uma agenda de pesquisa de estudo das decises proferidas em recursos extraordinrios. PALAVRAS-CHAVE Fundamentao Incerteza Judicial Previsibilidade Supremo Tribunal Federal. ABSTRACT In a scenario in which the Supremo Tribunal Federal has an undeniable and important role in the political field, it is necessary to comprehend its way to decide in its various dimensions of performance. This paper emphasizes the analysis of Justices reasoning in its role as a Court of Appeals. The goal here is to provide legal grounds to justify the qualitative examination of Courts reasoning when it decides Recursos Extraordinrios, considering that the existence of consistency in judicial decisions is a way to contribute to the judicial predictability, which is a key element of the Rule of Law. Moreover, we introduce a methodology that is based on the search for consistency in judicial decisions and in the respect of judicial interpretation process, opening up a research agenda study of decisions in Recursos Extraordinrios. KEYWORDS Judicial Decision Making Judicial Uncertainty Predictability Brazilian Supreme Court.

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1. INTRODUO O Constituinte de 1988, seguindo um movimento mundial de valorizao do Direito e do Judicirio, positivou uma extensa Carta de Direitos e adotou um sistema complexo de controle de constitucionalidade, conjugando elementos tanto do sistema norte-americano quanto do sistema austraco. Como resultado, os tribunais e, especialmente, o Supremo Tribunal Federal (STF), passaram a ocupar posio central na conduo da vida econmica e poltica do pas. Por esta razo, desde 1988 observa-se um aumento no nmero de pesquisas que tm como objetivo melhor compreender o funcionamento do Judicirio brasileiro. O STF, como responsvel por dar a interpretao final do texto constitucional, tem sido objeto de estudo de grande parte dessas pesquisas. Notamos, no entanto, que tais estudos focam, essencialmente, a atuao do Tribunal no exerccio do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade e suas relaes com os demais atores polticos. Os estudos de Marcos Faro de Castro (1997), Oscar Vilhena Vieira (2002, 2008), Matthew Mac Leod Taylor (2008), Luiz Werneck Vianna (1999), Fabiana Luci de Oliveira (2008), Diogo Coutinho e Adriana Vojvodic (2009) seguem nessa linha. Alm do exerccio do controle de constitucionalidade, o Tribunal atua, tambm, de outras formas. De acordo com a nomenclatura proposta por Falco, Cerdeira e Arguelhes no I Relatrio Supremo em Nmeros (2011), o STF possui trs personas distintas. Ele atua como Corte Constitucional, como Corte Ordinria e como Corte Recursal, concentrando competncias que, como ressalta Vieira, em outras democracias modernas foram divididas entre trs tipos de instituies: tribunais constitucionais, foros judiciais especializados (ou simplesmente competncias difusas pelo sistema judicirio) e tribunais de recursos de ltima instncia (VIEIRA, 2008, p. 447). No entanto, vale ressaltar que a maior carga de trabalho do STF no resulta de sua atuao no controle de constitucionalidade concentrado, mas sim do exerccio de sua funo recursal, ao apreciar Recursos Extraordinrios (RE) propostos contra decises proferidas pelos tribunais inferiores, conforme aponta o recm publicado Relatrio Supremo em Nmeros (FALCO, CERDEIRA, ARGUELHES, 2011). De acordo com esse documento, a absoluta maioria dos processos recebidos pelo Supremo origina-se da Corte Recursal, correspondendo a quase 92% dos casos de 1988 at 2009. Em contrapartida, as instncias Ordinria e Constitucional so responsveis por 7,8% e 0,5% dos processos nos ltimos 21 anos, respectivamente. Segundo dados disponveis no site do prprio STF,1 entre os anos de 2003 e 2007, os RE responderam por quase metade do total de processos distribudos ao Tribunal. A partir de 2008, porm, houve uma diminuio dessa proporo, o que explicado pela regulamentao e aplicao do instituto da repercusso geral,2 criado
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Informaes disponveis na pgina eletrnica do STF, na seo de estatsticas: <http://www.stf.jus.br/portal/ cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido>.ltimo acesso em 09 de maio de 2011. 2 A repercusso geral um requisito preliminar de admissibilidade do RE. A repercusso geral reconhecida quando o recurso contar com a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (art. 543-A, 1, do CPC). Uma vez reconhecida a repercusso geral, a deciso proferida no RE valer para todos os outros recursos que versem matria idntica. H dois estudos exemplares a respeito da repercusso geral. O primeiro, de Mariana Cardoso de Freitas, objetiva compreender os efeitos da adoo do instituto da Repercusso Geral no STF (Anlise do julgamento da repercusso geral nos recursos extraordinrios). J o segundo estudo aborda no s o funcionamento do instituto da repercusso geral no STF como tambm a consequencia das decises do tribunal em RE nos tribunais de origem, com a finalidade de examinar se a repercusso geral produz um sistema brasileiro de precedentes (Repercusso geral e o sistema brasileiro de precedentes). Ambos os trabalhos foram desenvolvidos no mbito da Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP).

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pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, cujo objetivo tentar reduzir a imensa carga de trabalho da Corte na seara recursal. O instituto da repercusso geral deu, portanto, ainda maior relevncia ao conhecimento da atuao do STF como Corte Recursal, pois uma vez que o caso tenha sido reconhecido como de repercusso geral, a deciso proferida em um RE servir de guia para a deciso de outras demandas idnticas, orientando a atuao dos demais rgos judiciais em casos assemelhados. Considerando que uma das funes prprias do Direito a de guiar condutas e que os atores sociais utilizam as decises judiciais para orientar seu processo de tomada de deciso, manifestaes judiciais que geram incerteza3 no permitem que o Direito cumpra essa funo satisfatoriamente. Entendemos, consequentemente, que o instituto da Repercusso Geral impe uma maior preocupao com a atuao do STF como Corte Recursal e, ainda, pe em relevo a questo da coerncia das decises judiciais. A observao da atuao do STF como Corte Recursal traz inmeras dificuldades. Primeiro, h a questo do nmero elevado de processos. Soma-se a esse fator a dificuldade de acesso s informaes processuais. Para contornar tais problemas, decidimos realizar a pesquisa em um perodo determinado e nos ater s informaes disponveis no site do prprio STF. Para a realizao da pesquisa, selecionamos um perodo em que a composio da Corte permaneceu estvel. Assim, so analisadas as decises proferidas em RE no perodo compreendido entre 05 de setembro de 2007 e 1 de setembro de 2009, quando integravam o STF os ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Carlos Britto, Cezar Peluso, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Carmen Lucia e Menezes de Direito. O presente artigo tem por objetivos detalhar as razes pelas quais o Ncleo de Justia e Constituio da Direito GV elegeu como objeto de estudo o Supremo Tribunal Federal (STF) enquanto Corte Recursal; explicitar porque entendemos que buscar coerncia nas decises do STF juridicamente relevante; alm de apresentar uma proposta metodolgica inovadora de anlise das decises judiciais. Para tanto, o presente artigo est estruturado em duas partes: na primeira seo, tratamos brevemente das causas que levaram expanso do poder judicial, expondo as razes que justificam a observao do STF, com o intuito de fundamentar juridicamente a anlise de decises judiciais do STF; e, na segunda parte, apresentamos algumas reflexes metodolgicas que apontam para novas possibilidades de estudo da jurisprudncia constitucional. 2. EXPANSO DO PODER JUDICIAL E A JUSTIFICATIVA PARA ANALISAR A ARGUMENTAO DO STF Aps a promulgao da Constituio de 1988, o Poder Judicirio assumiu papel de destaque no desenho institucional brasileiro. O STF, em especial, como instncia mxima e final na esfera judicial e como intrprete privilegiado dos dispositivos constitucionais nas aes de controle de competncia exclusiva, tornouse locus de deciso de questes que, anteriormente e de acordo com uma viso clssica da Teoria de Separao de Poderes, deveriam ser decididas dentro do processo poltico majoritrio. A possibilidade de aborto de fetos anencfalos, a demarcao de terras indgenas e a exigncia da fidelidade partidria so apenas alguns
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O tema da incerteza ser abordado mais adiante, a partir do item 3 desse artigo.

dos exemplos de questes polmicas e delicadas que foram decididas pelo STF recentemente. Esse fenmeno explicado pela conjugao de dois fatores: a opo do constituinte brasileiro por um modelo de Estado de Bem Estar Social, que se traduz na adoo de uma linguagem principiolgica, com a proteo no s das liberdades individuais, mas tambm de inmeros direitos econmicos e sociais, e a fragilidade do sistema representativo (VIEIRA, 2008). Primeiramente, a adoo de um modelo constitucional que tem como principal caracterstica a utilizao de linguagem vaga e aberta a diferentes interpretaes impe novos desafios ao Judicirio. A noo de adjudicao como subsuno do fato norma perde sentido, j que antes de julgar necessrio, muitas vezes, dizer qual o Direito aplicvel no caso concreto. Dentro deste contexto, as decises judiciais e suas fundamentaes ganham enorme importncia, tendo em vista que a partir delas que o significado do texto constitucional , de fato, construdo. Ainda que teoricamente, em muitos casos, a atuao do Poder Judicirio possa ser criticada, certo que o texto constitucional pe os tribunais frente a uma nova realidade da qual no h como escapar (CAPPELLETTI, 1989). O modelo constitucional vigente no explica, porm, total e satisfatoriamente a enorme relevncia que o Judicirio brasileiro e o STF assumiram no cenrio poltico na ltima dcada. Como nota Arguelhes, o ativismo do Supremo de hoje politicamente construdo (ARGUELHES, 2009, p. 07). Seguindo na mesma linha, Neil Tate4 (1995) afirma que a expanso do poder judicial deve ser creditada, tambm, a uma combinao de fatores polticos, dentre eles a ideia de que o Judicirio seria mais receptivo a determinadas demandas por estar imune a presses polticas. Acima de tudo, apontam os mesmos autores (ARGUELHES, 2009, TATE, 1995), a expanso do poder judicial s se d em virtude da omisso deliberada dos outros atores polticos que ocorre por duas razes principais. De um lado, porque tentam evitar o desgaste poltico de decidir questes polmicas, de outro porque tentam obter, por intermdio do Judicirio, resultados que no conseguiram no processo poltico. Como exemplo, constata Vieira (2008) que, durante a presidncia de Fernando Henrique Cardoso, o partido que mais recorria ao STF contra decises do governo era o Partido dos Trabalhadores e que, aps a eleio do Presidente Luiz Incio Lula da Silva, tal posio passou a pertencer aos Democratas. Percebe-se, portanto, que a combinao de fatores polticos e jurdicos tem levado transferncia da deciso de questes que eram antes decididas nas arenas tpicas de participao poltica, como o Executivo e o Legislativo, para o Judicirio. neste cenrio que a observao do processo decisrio judicial, em geral, e do STF, em particular, ganha importncia. Como mencionamos inicialmente, observamos, porm, que h necessidade de diversificao das pesquisas para que tenhamos um quadro mais completo sobre o funcionamento do Judicirio e de sua influncia no processo de tomada de deciso dos demais atores polticos e do restante da sociedade. Entendemos, portanto, que, em primeiro lugar, observar o STF como Corte Recursal relevante simplesmente porque enquanto Corte Recursal que o STF
_____________________________________________________________________________ 4 Para Tate, ainda, a percepo pela populao de que os Poderes Executivo e Legislativo esto mais sujeitos corrupo e preocupados com a proteo de seus prprios interesses fator a ser levado em considerao quando buscamos explicar o aumento da influncia do Poder Judicirio.

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mais produz em termos de nmero de decises que profere. Paralelamente, a adoo da Repercusso Geral deu nfase jurisprudncia do STF produzida em RE, o que torna ainda mais importante conhecer como o Tribunal julga nestes casos. Mas no s a relevncia do STF no cenrio nacional que justifica o seu exame. importante lembrar, tambm, que acompanhar a forma pela qual os Tribunais decidem um meio de aferir a previsibilidade do sistema jurdico. A previsibilidade necessria no s para garantir a segurana jurdica das decises proferidas pelos tribunais, mas tambm caracterstica essencial do Rule of Law.5 A falta de previsibilidade das decises judiciais, portanto, alm de afetar a segurana jurdica, compromete a prpria existncia do Rule of Law. Uma ressalva merece ser feita quanto a essa caracterstica do Rule of Law: a questo da previsibilidade do sistema, aqui, no a mesma considerada pelas pesquisas6 que discutem a relao entre segurana jurdica e previsibilidade para o desenvolvimento da economia. Esses estudos, no entanto, oferecem argumentos aderentes ao escopo desta pesquisa, merecendo, portanto, uma breve anlise. Baseadas nos ideais da Nova Economia Institucional, assumindo como ponto de partida a obra de Douglass North (1990), essas pesquisas partem do pressuposto de que as instituies as regras do jogo so a causa primordial do desenvolvimento.7 No Brasil, isso originou uma srie de discusses entre economistas e juristas.8 Esse debate tenta demonstrar, cada autor com os seus argumentos, como o ambiente de segurana jurdica contribui ou no para o desenvolvimento econmico. Para esses autores, isso seria um dos requisitos do Rule of Law e, por isso, justificaria um estudo acerca dos fatores de previsibilidade das decises judiciais. Quando os juristas formularam a sua resposta aos economistas, eles construram seus argumentos a partir de caractersticas prprias da racionalidade jurdica de interpretao e de aplicao das normas. Entre essas caractersticas est a questo da incerteza, inerente ao ambiente normativo e da tomada de deciso judicial, onde normas gerais devem ser aplicadas a casos concretos. Para os autores do texto Jurisdio, incerteza e Estado de Direito (FALCO, SCHUARTZ, ARGUELES, 2006), o direito no estaria apto a dar uma resposta exata e uma nica interpretao sobre determinada questo levada ao Judicirio9 conforme parmetro utilizado nas cincias exatas. A interpretao econmica enxerga negativamente essa caracterstica, como um ambiente jurisdicional ruim, que aumenta a imprevisibilidade do ambiente de negcios no Brasil. Na perspectiva jurdica, Falco, Schuartz e Ar-

_____________________________________________________________________________ 4 Para Tate, ainda, a percepo pela populao de que os Poderes Executivo e Legislativo esto mais sujeitos corrupo e preocupados com a proteo de seus prprios interesses fator a ser levado em considerao quando buscamos explicar o aumento da influncia do Poder Judicirio. 5 O Rule of Law, de acordo com Joseph Raz, caracteriza-se pela presena de alguns princpios, dentre os quais se destacam: (i) todas as normas devem ser de aplicao possvel, abertas e claras; (ii) as leis devem ser relativamente estveis; (iii) a criao de determinadas leis [...] deve ser orientada por regras abertas, estveis, claras e gerais; (iv) a independncia do Judicirio deve ser garantida; (v) os princpios da justia natural devem ser observados; (vi) os tribunais devem ter poderes de reviso sobre a implementao dos outros princpios; (vii) os tribunais devem ser de fcil acesso. (Traduo livre de trechos do texto The Rule of Law and its Virtue. In: The Authority of Law: Essays On Law and Morality, pp. 210-229). 6 Ver, por exemplo, Armando Castelar Pinheiro (2000); Jos Eduardo Faria (1999; 2009); Arida, Bacha e Lara-Resende (2005). 7 interessante notar, entretanto, que essa premissa foi colocada em debate no s por juristas, mas tambm por cientistas polticos, como Adam Przeworski, no artigo As instituies so a causa primordial do desenvolvimento econmico? (2005). 8 Nesse sentido, ver, por exemplo: Arida, Bacha e Lara-Resende (2005), de um lado; e Falco, Schuartz, e Argueles (2006), de outro; aqueles apresentando os argumentos enquanto economistas, e estes sob a perspectiva jurdica dos aspectos da relao entre segurana jurdica e a previsibilidade no Brasil. 9 Cf. Falco, Schuartz, e Argueles (2006).

guelhes identificaram tratar-se de uma incerteza estrutural,10 natural e particular da cincia jurdica, presente no dia-a-dia jurisdicional, desde a formulao normativa at a sua aplicao pelos tribunais (FALCO, SCHUARTZ, ARGUELES, 2006). Sendo assim, a imprevisibilidade no deve ser vista, necessariamente, sob a tica negativa de que ela a responsvel pela insegurana jurdica no Brasil. Essa uma afirmao importante, mas que deve ser ponderada. H aspectos negativos, sim, na tomada de decises judiciais, mas que esto ligados a outros fatores que devem ser identificados e combatidos. Trata-se do que os autores denominam de incerteza patolgica, que difere substancialmente dos fatores da incerteza estrutural. Na incerteza patolgica, no so os aspectos normativos de normas gerais serem aplicadas a casos particulares os determinantes de incerteza, mas sim caractersticas de ordem pessoal que possam predominar sobre a tomada de deciso, viciando o processo decisrio e, consequentemente, aumentando a insegurana jurdica no ambiente jurisdicional brasileiro. 3. FUNDAMENTAO E INCERTEZAS Assim, de acordo com os conceitos propostos por Falco, Schuartz e Argueles,11 as decises judiciais esto sujeitas a dois tipos de incerteza. Temos, de um lado, o que os autores chamam de incerteza estrutural, ou seja, aquela incerteza que natural do direito constitucional contemporneo, baseado em princpios que, por sua vez, caracterizam-se justamente pela linguagem fluda, aberta a diferentes interpretaes. Essa incerteza, segundo os autores, inerente ao sistema jurdico e, portanto, no seria prejudicial ao Rule of Law. Temos, entretanto, outro tipo de incerteza, aquela que esses autores chamam de patolgica. Tal incerteza no resulta da fluidez da linguagem empregada nos textos jurdicos, mas, sim, de fatores de ordem pessoal que interferem no processo decisrio. Ao contrrio da incerteza estrutural, a incerteza patolgica produz insegurana jurdica, j que ela se caracteriza pela existncia de fatores desconhecidos que influem ou alteram o resultado da demanda. Por essa razo, os autores defendem que esse tipo de incerteza deve ser investigado. necessrio identificar suas caractersticas para embasar a elaborao de medidas a serem adotadas para seu controle. A incerteza estrutural deve ser reduzida para promover a previsibilidade, essencial ao Rule of Law, e garantir a integridade do sistema jurdico. Dentro dos parmetros propostos pelos autores, entretanto, a incerteza patolgica s es_____________________________________________________________________________ 10

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Sobre a incerteza estrutural, dentro desse contexto, os autores afirmam que: boa parte deste clamor para que os juzes sejam mais esclarecidos em outras palavras, para que pensem corretamente nas conseqncias econmicas de suas decises que desconf irmem as expectativas de determinadas categorias de agentes econmicos , pode-se dizer sem injustia, fruto de desconhecimento quanto realidade institucional e s restries de natureza cognitiva que, estruturalmente, afetam o ofcio do juiz. O ideal de atuao jurisdicional pressuposto por um subconjunto considervel dos crticos ignora as complexidades que os agentes envolvidos em um processo de argumentao jurdica enfrentam para aplicar normas gerais a casos particulares. A idia a de que nem toda deciso judicial que contraria as expectativas dos agentes privados pode ser validamente apontada como algo negativo, em particular, como fator de insegurana jurdica. Dadas certas caractersticas estruturais do tipo de raciocnio envolvido na aplicao do direito, em muitas situaes o juiz se v diante de um conjunto no unitrio de decises para o caso concreto que compatvel com o direito vigente. Mesmo que a escolha por uma dessas respostas frustre expectativas subjetivas das partes e ela quase sempre frustrar a da parte perdedora , estaremos diante de uma incerteza de um tipo que chamaremos de estrutural, no sentido de ser inerente ao normal funcionamento de um sistema jurdico moderno. Apenas a insegurana jurdica gerada por um tipo de incerteza que qualificaremos, em contraposio estrutural, de patolgica, que pode e deve ser combatida (FALCO, SCHUARTZ, ARGUELES, 2006: 80). 11 Cf. FALCO, Joaquim, SCHUARTZ, Lus Fernando e ARGUELHES, Diego (2006), Jurisdio, incerteza e Estado de Direito, Revista de Direito Administrativo - RDA, n. 243. So Paulo: Atlas, pp. 79-112.

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taria presente em casos limites de corrupo ou motivao ideolgica, por exemplo. Mesmo assim, a partir destes mesmos critrios, a observao emprica da existncia da incerteza patolgica pode tornar-se impossvel, caso a deciso tomada se amolde a uma das solues jurdicas legtimas, de forma que tal distino no nos auxilia na identificao de tais desvios. Por essa razo, utilizaremos, em nossa anlise da jurisprudncia do STF, apenas o conceito de incerteza estrutural utilizada pelos autores. A sua aplicao, no entanto, demanda ajustes e maior refinamento por parte dos estudiosos engajados nas pesquisas de cunho emprico. Para possibilitar a anlise da existncia dessa incerteza estrutural, introduzimos outro critrio, qual seja, o da coerncia argumentativa. De maneira simplificada, a coerncia determina que a concluso decorra logicamente das premissas adotadas. Em rgos colegiados, a observao da coerncia argumentativa traz, no entanto, grandes dificuldades. A coerncia deve ser observada no s internamente nos votos, mas tambm na construo da deciso final pelo processo deliberativo. Para Virglio Afonso da Silva,12 como no h, no processo decisrio do STF, uma deliberao interna, uma vez que os ministros levam seus votos prontos e a deciso final uma soma, uma colagem, das decises individuais, extremamente difcil verificar as razes que levaram deciso final. De qualquer forma, a proposta analisar cada um dos votos dos ministros buscando avaliar se h uma coerncia interna entre os argumentos. Caso a argumentao seja coerente com a parte dispositiva do voto, detectaremos que existe uma incerteza estrutural, inerente prpria existncia de regras vagas e abertas, no sendo considerada prejudicial ao sistema jurdico. Por outro lado, em contraposio ao conceito de incerteza estrutural, entendemos ser relevante examinar o que se denomina incerteza decorrente de falhas na argumentao. Esse tipo de incerteza poder ser averiguado por meio da existncia, ou no, de uma coerncia argumentativa entre diferentes decises judiciais. Para isto, cumpre observar se os ministros do STF respeitam os precedentes do prprio tribunal, atentando para o histrico da interpretao desenvolvida nesse rgo colegiado. A anlise das decises judiciais volta-se para o exame de respeito aos precedentes judiciais por duas razes: uma de ordem prtica e a outra de natureza terica. A primeira reside na possibilidade de se averiguar empiricamente se os ministros do STF, nos recursos analisados, atentam para as decises pretritas da Corte sobre o mesmo assunto que est sendo julgado pelo tribunal. A inteno verificar se, quando os ministros citam decises anteriores da Corte, tais decises so coerentes com os argumentos e com a justificao expressada nos votos. Do ponto de vista terico, por sua vez, a anlise do respeito aos precedentes justifica-se pela relao existente entre o potencial democrtico do processo decisrio do STF e a existncia de uma cultura de respeito ao precedente. Tal relao pressupe que o respeito ao precedente consiste em um importante elemento argumentativo, sobre o qual os ministros teriam que se debruar, dialogar e, eventualmente, afastar-se de maneira justificada do teor da deciso pretrita, a fim de formular um novo posicionamento.
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Cf. SILVA, Virgilio Afonso da (2009). O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao, dilogo e razo pblica. Revista de Direito Administrativo, v. 250, pp. 197-227.

Caso os ministros tenham mudado de posicionamento nas decises analisadas, fundamental que eles justifiquem porque tal entendimento no mais se aplica ao caso concreto sob julgamento. Ou seja, impe-se um nus argumentativo ao ministro que discorda da aplicao do precedente, de modo a levar em considerao o processo de interpretao pretrito da Corte. Se isso no ocorrer, estaremos diante de uma incerteza no desejvel, qual seja, a incerteza decorrente de falhas de argumentao. O respeito aos precedentes pressupe que o processo interpretativo judicial est sempre em construo. Segundo Ronald Dworkin,13 os autores envolvidos nesse processo devem estar preocupados em elaborar uma espcie de romance em cadeia, dando continuidade ao romance e no iniciando um novo captulo a cada exerccio interpretativo. Para o autor, h duas dimenses da interpretao que devem ser respeitadas: a primeira a de que o intrprete no pode adotar uma interpretao que represente sua leitura individual da obra, fugindo da figura de um romancista em cadeia; a segunda dimenso, por seu turno, consiste na escolha, entre as interpretaes adequadas, daquela que melhor se encaixe no desenvolvimento do romance como um todo.14 Demonstrada a relevncia da anlise dos precedentes judiciais e, portanto, da coerncia entre as decises de um tribunal, o exame da coerncia entre as decises citadas por um ou outro ministro imprescindvel ao conhecimento da atuao do STF enquanto Corte recursal. Assim, so dois os critrios de anlise das decises do STF propostos nesse texto: (i) o da incerteza estrutural e (ii) o da incerteza decorrente de falhas da argumentao. O primeiro tipo de incerteza inerente ao sistema jurdico, mas requer uma coerncia interna deciso quando analisados os votos de cada um dos ministros presentes no julgamento. J a incerteza decorrente de falhas argumentativas indesejvel do ponto de vista da legitimidade democrtica do tribunal e ser detectada, por exemplo, quando no houver o respeito aos precedentes da Corte, desconsiderando-se o constante processo de interpretao do STF. com base nesses critrios, construdos pela equipe de pesquisadores do Ncleo de Justia e Constituio da Direito GV a partir da literatura e da experincia em pesquisas empricas, que est sendo desenvolvida a anlise das decises do STF em recursos extraordinrios. Tal estruturao de critrios permite uma anlise mais apurada da atuao do STF enquanto Corte recursal e visa a contribuir para ampliar o conhecimento de todos sobre o que o mais importante Tribunal do pas faz. 4. CONSIDERAES FINAIS Na ltima dcada, por uma soma de razes polticas, o STF passou a exercer plenamente as funes que lhe foram conferidas pela CF/88, trazendo para o Brasil a discusso que j se observa em outros pases quanto legitimidade e limites da atuao judicial na soluo de questes polmicas. Para que possamos avanar nesse debate, faz-se necessrio um profundo conhecimento de como o Judicirio atua. Essa a razo para o aumento significativo do nmero de pesquisas empricas que tm como objeto a jurisprudncia dos tribunais. Entendemos, porm, que h, ainda, muitas lacunas a serem preenchidas.
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DWORKIN, Ronald (2003). O imprio do Direito, pp. 277-278. 14 Cf. bem descreveram VOJVODIC, Adriana M., CARDOSO, Evorah L. C. e MACHADO, Ana Mara F. (2009), no texto Escrevendo um romance, primeiro captulo: precedentes e processo decisrio no STF. Revista DireitoGV 9, v. 5 , n.1, pp. 21-44, jan./jun.

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Em relao ao STF, verificamos que as pesquisas realizadas tm como objeto mais comum a atuao da Corte no controle concentrado de constitucionalidade, pois, sem dvida, a atuao da Corte nestes casos tem um ntido potencial de conflito poltico entre os Poderes. Observamos, no entanto, que o STF tambm tem, em especial aps a adoo do instituto da Repercusso Geral, uma importante atuao no controle difuso. Se, por um lado, a observao da atuao do STF como Corte Recursal importante para a melhor compreenso de seu papel na vida poltica, constatamos, tambm, que seria necessrio justificar juridicamente a realizao de uma pesquisa emprica no temtica sobre recursos extraordinrios. Este foi o ponto de partida para a construo da metodologia que estamos aplicando nesse estudo e para a adoo do critrio de coerncia argumentativa como parmetro para a anlise dos julgados. Partimos de dois pressupostos, o primeiro o de que a falta de previsibilidade das decises judiciais pode comprometer a segurana jurdica e, em ltima instncia, a prpria existncia do Rule of Law; e o segundo o de que, em decises colegiadas, a observao do respeito aos precedentes fundamental para o exame da coerncia. A elaborao desses critrios pautou-se na constatao de que qualquer tentativa de conceituao do que uma deciso bem fundamentada, em termos abstratos, est fadada ao fracasso. No entanto, preciso que haja algum tipo de parmetro que possa ser verificado empiricamente. Por se tratar de uma pesquisa em andamento, os critrios do que entendemos por ausncia de coerncia esto em constante elaborao. Seu desenho definitivo est vinculado s descobertas durante a investigao do material emprico, mas, mesmo nesse estgio intermedirio, a pesquisa j nos permitiu achados importantes: (i) muito pouco tem se produzido para conhecer a atuao do STF como Corte Recursal, embora, at pela grandeza de nmeros, possa se perceber que sua atuao no controle difuso tem impacto jurdico e poltico; (ii) muito difcil a observao da atuao do STF como Corte Recursal em virtude de sua enorme produo, razo pela qual foi necessrio o desenvolvimento de uma metodologia prpria para a seleo dos julgados a serem efetivamente analisados dentro das limitaes temporais e de recurso da pesquisa; (iii) o critrio de incerteza patolgica como exposto teoricamente no serve como parmetro para a anlise emprica de decises, j que no nos auxilia na mensurao da falta de coerncia das decises. Finalmente, consideramos que essa pesquisa pode revelar fatos importantes sobre o processo deliberativo do STF e, portanto, fornecer subsdios para um possvel aprimoramento de seu funcionamento. A anlise do STF enquanto Corte recursal prope o desenvolvimento de uma nova agenda de pesquisa no mbito da jurisprudncia que merece ser explorada. Com a propositura de uma abordagem metodolgica diferenciada para a anlise das decises judiciais em recursos extraordinrios, espera-se contribuir para a superao de mais esse desafio no campo das pesquisas empricas em Direito.

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A Audincia Pblica Jurisdicional no Supremo Tribunal Federal*

Jos Ribas Vieira Letcia Frana Corra

RESUMO A pesquisa desenvolvida se concentrou no estudo do instituto da audincia pblica jurisdicional, que utilizada como meio de instruo probatria em processos de controle de constitucionalidade abstrato no Supremo Tribunal Federal. O trabalho pautou-se primordialmente em buscar a compreenso da audincia pblica jurisdicional em duas esferas complementares, a saber: terica e prtica. A parte terica envolveu a anlise das normas autorizadoras da audincia pblica: Leis n. 9.868/99 e 9.882/99, alm da questo da legitimidade democrtica da reviso jurisdicional das leis. J o aspecto prtico restou pautado na anlise do uso do instituto pelo Supremo Tribunal Federal, com especial ateno na postura dos Ministros atravs de seus votos no mbito da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3510. Foi possvel perceber os avanos j alcanados pelo uso do instituto assim como notar importantes aspectos nos quais ainda so necessrios ajustes para uma utilizao mais eficiente do instrumento. Ficou evidente que muito da contribuio dos expositores nas audincias pblicas acaba sendo perdido ao longo do processo de julgamento devido ao procedimento fragmentado e individualista de formao dos votos. A principal concluso da pesquisa de que a audincia pblica jurisdicional ainda se encontra em desenvolvimento e ascenso em meio ao contexto de maior proeminncia do STF no cenrio polticojurdico brasileiro, que demanda maior refinamento terico e prtico tendo em vista contornar as limitaes democrticas do controle jurisdicional da legislao. PALAVRAS-CHAVE Audincia Pblica STF Representao. ABSTRACT The present study was intended to understand the way in which the public hearing institute has been used since it became a new tool in the abstract judicial review process conducted by the Supreme Court of Brazil. The research was focused on two complementary aspects

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* Trabalho desenvolvido no mbito do grupo de pesquisa Estado de Direito e Sociedade de Risco, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio), sob a coordenao do Prof. Dr. Jos Ribas Vieira.

of the institute: the theoretical and the practical. The first aspect was developed by analyzing (i) the statues that enabled the Court to make use of the public hearing as a way to gather information on the issue subjected to its appreciation and (ii) theories regarding the problem of judicial reviews democratic legitimacy. On the other hand, the practical aspect was centered on the public hearing conducted as part of Courts the judicial review of the Biosafety Statue in 2007. The conclusions reached are that the public hearing institute is still being developed by the Brazilian Supreme Court nonetheless it represents a potentially beneficial instrument as it allows the people to be more actively engaged in the judicial review process before the Court. However, the way in which the Court builds its decisions is at this moment too fragmented in a way that the contributions made in the public hearings end up not being incorporated fully or at all. In this sense the Court needs to improve it procedures so it can make better use of the public hearing. KEYWORDS Brazilian Supreme Court Public hearing Judicial Review.

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1. INTRODUO A Constituio Federal do ano de 1988 marca, institucionalmente, o final de um processo autoritrio iniciado em 1964 no qual a sociedade brasileira se viu alijada de uma plena participao poltica Portanto, no causa surpresa o surgimento de uma vontade poltica renovada ao fim de tantos anos nos quais a mesma permaneceu sufocada. Neste sentido, o referido texto normativo foi Constituio Cidad,1 tanto pela participao popular em sua formulao, quanto pela estrutura democrtica fruto de suas normas voltadas para a plena realizao da cidadania.2 Em ateno ao esprito democrtico, a Carta de 88 trilhou um caminho de valorizao e qualificao da representao poltica e da cidadania, fortemente agredidas durante a ditadura. Em vista disso, estabeleceu garantias aos parlamentares no exerccio de suas funes, fortaleceu a separao de poderes, instituiu instrumentos de democracia direta como o plebiscito e o referendo, alm disso, abriu espao para comunicao entre a sociedade civil e o Poder Legislativo. nesse contexto que foi concebida a figura da audincia pblica no mbito das comisses permanentes e temporrias do Congresso Nacional, rgo mximo do Poder Legislativo brasileiro na esfera federal, no art. 58, 2, II da Constituio Federal. Por trs do referido instituto est a idia de otimizao da participao poltico-democrtica dos cidados, para alm do ato isolado de votar em representantes a cada dois anos, na poca das eleies. Para Jess Torres,3 a audincia integra o perfil dos Estados Democrticos de Direito inspirados no constitucionalismo europeu que comporta a participao direta do povo no exerccio do poder poltico. Nesse sentido, a audincia pblica foi ao encontro dos princpios informadores da Administrao Pblica previstos do art. 37 da CRFB como moralidade e publicidade. Com isso, o instituto naturalmente ganhou espao na Administrao Pblica, em vrios de seus procedimentos, como previsto, por exemplo, na Lei das Licitaes, 8.666/93, em seu artigo 39, que obriga a realizao de audincia pblica prvia licitao de grande porte: Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alnea c desta Lei, o processo licitatrio ser iniciado, obrigatoriamente, com uma audincia pblica () Posteriormente, com a edio das leis nmeros 9.868 e 9.882, no ano de 1999, deu-se outra ampliao de domnio para a aplicao da audincia pblica, desta vez como ferramenta de instruo para os processos de controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Com isso, a audincia pblica se fez presente em todas as esferas do poder estatal, seja na elaborao de leis, na execuo administrativa ou na atividade jurisdicional. E, nesta mais nova forma da audincia pblica do ordenamento jurdico brasileiro que est o foco do presente trabalho. Pretende-se ao longo do desenvolvimento do mesmo avaliar as circunstncias do surgimento da audincia pblica
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Expresso de Ulysses Guimares em Sesso da Assemblia Nacional Constituinte. Disponvel em: http:// www.fugrs.org.br/arquivo/ulysses_disc_a_constituicao_cidada.pdf Acesso em: 02 maio 2011 SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo.16a ed. So Paulo: Malheiros,1999. 871p. 3 JUNIOR, J. T. P. Comentrios a Nova Lei das Licitaes Pblicas. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. 489p.
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jurisdicional. Para tanto, a legislao pertinente deve ser abordada, assim como essencial ver como o Supremo Tribunal Federal vem se utilizando da ferramenta na resoluo das causas sob sua apreciao. 2. OBJETIVOS O presente trabalho tem como objetivo primordial abordar o tema das audincias pblicas jurisdicionais no mbito do Supremo Tribunal Federal, enquanto Corte Constitucional no exerccio de suas atribuies de controle de constitucionalidade dos atos normativos. Ao mesmo tempo, objetiva-se compreender o procedimento adotado pelo STF para a audincia pblica jurisdicional e o impacto efetivo do instituto no voto colegiado final do Tribunal, tendo como pano de fundo a questo da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional. 3. METODOLOGIA A metodologia da pesquisa consiste na leitura de textos, para embasamento terico, de autores brasileiros e estrangeiros sobre controle de constitucionalidade, legitimidade da reviso judicial, instrumentos de democratizao da jurisdio constitucional e o papel do STF no contexto jurdico-poltico do Brasil. Ademais, foi realizada anlise da legislao brasileira que trata da audincia pblica jurisdicional, assim como, estudo de caso sobre a Ao Direta de Inconstitucionalidade sobre o art. 5 da Lei de Biossegurana. Posteriormente, os dados assim obtidos foram analisados criticamente em conjunto com elementos tericos. 4. PERTINNCIA DO TEMA O surgimento da audincia pblica jurisdicional ocorreu no seio jurisdio constitucional exercida pelo STF sobre os atos normativos dos poderes eleitos. Por essa razo, esse instituto se localiza no centro de um intenso debate sobre a reviso judicial dos diplomas legislativos, cujos conceitos centrais so a judicializao da poltica, ativismo judicial, contramajoritarismo e legitimidade democrtica explicitados a seguir. A judicializao da poltica um fenmeno observado em vrias sociedades, e se caracteriza pelo redirecionamento de diversos assuntos da esfera poltica para a esfera judicial. Nas palavras de Luiz Roberto Barroso:4 ... questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo. O ativismo judicial,5 por sua vez, diz respeito postura dos magistrados frente os casos postos sob sua apreciao cujo pressuposto um papel de destaque reservado juiz no que tange fazer valer os princpios e normas constitucionais. A partir de tal tica, o julgador estaria legitimado a interpretar o ordenamento de modo menos formalista, cabendo at, em determinados casos, uma atuao verdadeiramente legislativa do aplicador do direito. J o contramajoritarismo reflete a idia de que o Judicirio seria muitas vezes um contrapeso essencial vontade da maioria do corpo social. A funo do juiz nesse caso envolve precipuamente a proteo dos interesses das minorias sociais e a efetivao de seus direitos, objetivando impedir a maioria de subjugar esses grupos.
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BARROSO, L. R. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4a ed. So Paulo: Saraiva, 2009. 388p. Ibidem. p.335.

Por fim, a legitimidade democrtica pode ser considerada o conceito-chave de todo o sistema, pois o ponto de partida e tambm de chegada de toda a discusso acerca do papel do Judicirio no regime democrtico. A grande questo saber sob quais circunstncias, se alguma, aceitvel, democraticamente, o controle judicial sobre a constitucionalidade dos atos normativos elaborados pelos poderes eleitos, Executivo e Legislativo. Conrado Hbner argumenta que a defesa de direitos fundamentais, fruto da supremacia da Constituio, na democracia no implica automaticamente na adoo de um modelo que se utilize do controle jurisdicional de constitucionalidade.6 Por conseguinte, h uma inevitabilidade em abordar mltiplas questes de fundo para que seja possvel entender qual a importncia da audincia pblica jurisdicional. Assim sendo, definir seu surgimento como acaso legislativo e observar seu desenvolvimento posterior independentemente das circunstncias fticas conduziria a um retrato simplista da realidade. Em linhas gerais, possvel estipular que o ncleo da controvrsia gira em torno da ltima palavra, ou seja, qual interpretao constitucional que prevalece, e qual rgo responsvel por ela. Levando-se em conta que a constituio traduz um processo poltico institucional cuja finalidade estabilizar o corpo social. Assim, a sua interpretao ponto essencial para o funcionamento do Estado, tendo em vista a necessidade de se promover continuamente o desenvolvimento scio-econmico frente aos novos desafios inerentes a uma realidade ftica em constante modificao. Num outro ponto, foroso reconhecer que a sociedade invariavelmente discorda sobre os temas relevantes socialmente, seja em maior ou menor proporo. Tendo isso em vista, e sendo necessrio tomar uma deciso em meio discordncia, inevitvel que se faa uma escolha por determinada interpretao dentre outras tantas. neste momento que se impe a reflexo sobre qual rgo estatal pode e/ou deve efetivamente tomar tal deciso final, ter a palavra final. Vislumbra-se aqui a diviso em dois grandes grupos: os que defendem a supremacia da interpretao constitucional judicial e os que advogam pela supremacia da interpretao legislativa concretizada nas normas aprovadas. Logo, a legitimidade da reviso judicial dos atos normativos elaborados pelos poderes eleitos encontra-se no ncleo do debate entre essas duas correntes. E, embora, esse tema venha sendo abordado pela doutrina nacional nos ltimos anos em decorrncia da crescente proeminncia do Supremo no cenrio poltico-jurdico brasileiro, as maiores contribuies vm de pensadores europeus e norte-americanos. Os ltimos, em especial, so profcuos, visto a reviso judicial ser de construo jurisprudencial, sem assento constitucional expresso, cujo surgimento se deu no famoso julgamento Marbury v. Madison. Enquanto, no caso do Brasil, a Constituio Federal, nos dispostos do art. 102 e seguintes, institui expressamente o STF como guardio do texto constitucional e responsvel exclusivo pelo controle de constitucionalidade abstrato face Constituio Federal. Com isso, a existncia da jurisdio constitucional no Brasil no despertou, inicialmente, estranhamento maior por parte da sociedade. Porm, nos ltimos anos, se tornou evidente que cada vez mais os casos sub judice perante o STF em controle de constitucionalidade concentrado referem-se a situaes controversas
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MENDES, C. H. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. 200p.

e mobilizadoras da sociedade, tendo em vista a larga abrangncia temtica da Carta de 1988, combinada com incentivos institucionais, que no dizer Oscar Vilhena Vieira, gerou uma enorme esfera de tenso constitucional: A equao simples, se tudo material constitucional, o campo de liberdade dado ao corpo poltico muito pequeno. Qualquer movimento mais brusco dos administradores ou legisladores gera um incidente de inconstitucionalidade, que, por regra, desgua no STF.7 Dentre os referidos incentivos institucionais esto duas emendas constitucionais: 3/93 e 45/05.8 A EC 3/93 institui o remdio constitucional da Ao Declaratria de Constitucionalidade - aumentando os instrumentos de controle de constitucionalidade disposio outrossim, previu o efeito vinculante das decises em ADC9 Enquanto, a EC 45/05 trouxe duas inovaes servio da ampliao da efetividade das decises do STF, quais sejam: a smula vinculante e a repercusso geral. Igualmente, ela consolidou constitucionalmente a eficcia erga omnes das decises em ADC e ADI, j prevista na lei n. 9.869/99, assim como, ampliou o rol de legitimados a propor ADC. Tambm ilustrativo da necessidade da problematizao da questo da legitimidade da jurisdio constitucional brasileira so os altos ndices de invalidao de atos normativos atravs do controle constitucional concentrado conforme ser mostrado adiante. No quadro abaixo, esto as estatsticas, fornecidas pelo STF em sua pgina eletrnica,10 em relao aos julgamentos da Corte das aes que compem o cenrio do controle concentrado de constitucionalidade brasileiro (ADI, ADO, ADC e ADPF): Aes Diretas de Inconstitucionalidade: 1988/2011

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VIEIRA, O. V. Supremocracia. Revista GV Direito, v.4, n.2, p.441-464, jul./dez. 2008. Ibidem. p. 447. CORRA, D. M. O Controle de Constitucionalidade das Leis a partir da Constituio de 1988. mbito Jurdico, Rio Grande do Sul, jul. 2011 Disponvel em: http://www.ambito-juridico.com.br/siteindex.php?n_link=revista_artigos_lei tura&artigo_id=9845. Acesso em: 01 jul. 2011. 10 Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=adi/ Acesso em: 01 mar. 2011.
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Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Omisso: 2008/2011

Aes Declaratrias de Constitucionalidade: 1993/2011

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Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: 1993/2011

Os nmeros a seguir foram encontrados a partir da anlise dos dados apresentados supra, na qual foram consideradas somente as decises finais do STF nas quais houve avaliao do mrito, logo, com excluso das aes no conhecidas. O objetivo foi determinar a freqncia com a qual a Corte invalida os atos normativos quando estes so colocados sob sua apreciao em sede de controle direto de constitucionalidade.

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Nas aes diretas de inconstitucionalidade, o percentual de decises nas quais o Supremo Tribunal Federal invalidou total ou parcialmente os atos normativos impugnados foi de 83,16%. J nas hipteses de argio de descumprimento de preceito fundamental, o referido percentual foi de 62,50%. Portanto, a percentagem na qual os atos normativos ficaram completamente imunes a qualquer invalidao em ADI foi de 16,84% e em ADPF de 37,50%.11 Ressalte-se que dentro do percentual de 16,84% se encontra o julgamento da ADI 3510 que foi o primeiro caso com uso de audincia pblica, cuja deciso foi pela improcedncia total da ao em face do art. 5 da Lei 11.105/05. Outro ponto relevante tem ligao com a distribuio de competncia legislativa estabelecida pela constituio entre os entes federados (Unio, Estados e Municpios). A referida repartio propicia a concentrao em torno da Unio da maioria dos temas, com isso, as matrias que podem ser objeto de criao legislativa por parte dos Estados e Municpios so poucas ou subordinadas s regras gerais emanadas do Congresso Nacional. E, tendo em vista, que cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre a constitucionalidade dos atos normativos estaduais (art. 103, I, a), muitas vezes, a invalidao, por parte da Corte, ocorre devido inconstitucionalidade formal fruto da invaso do legislador estadual sobre temas reservados ao legislador federal. Esse dado poderia ser uma explicao para a porcentagem expressiva de invalidao identificada anteriormente. Em que pesem essas consideraes, a Corte Constitucional est inevitavelmente numa posio relevante no cenrio poltico nacional, tornando-se cada vez mais uma arena onde se debatem alguns dos principais anseios sociais contemporneos. Tal proeminncia levou alguns integrantes do Poder Legislativo a expressarem contrariedade frente certas decises tomadas pelo Supremo. Em ocasies recentes, deputados e senadores se pronunciaram na tribuna de ambas as Casas do Congresso Nacional e divulgaram seu descontentamento com a posio de destaque do STF: No dia 27 de abril, o Supremo decidiu que cabe Ao Direta de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF quando se trata de discutir a permisso para o aborto em caso de fetos anencfalos. Ora, tal deciso ocorre num momento em que esto tramitando no Congresso 7 projetos tratando de aborto,inclusive sobre os casos de anencefalia. Ao se antecipar deciso, o STF deu um passo que caracteriza uma clara invaso da competncia de legislar do Congresso Nacional.12 Entretanto, curiosamente, alguns ministros da Corte Constitucional tambm tm se mostrado sensveis a esse protagonismo dos julgamentos realizados no tribunal. Por essa razo, se empenham em justificar tal papel, e a audincia pblica jurisdicional parece ser uma ferramenta importante nesse processo.
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Embora a procedncia em parte da Ao Direta de Constitucionalidade resulte por previso legal (Lei 9.868/99, Art.24) em procedncia de inconstitucionalidade, a ADC que consta dos dados, ADC n 1 foi parcialmente conhecida e no procedente, e por isso no foi includa na anlise. J as ADO no foram consideradas j que no resultam em impugnao de ato normativo. 12 Discurso do Deputado Federal Osmnio Pereira (PTB-MG) em 02 jun. 2006 na Tribuna da Cmara dos Deputados. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/internet/plenario/notas/ordinari/v020605.pdf Acesso em: 15 nov. 2010.

Por tudo isso, adentrar no quesito legitimidade das decises do STF se faz necessrio para que possamos entender melhor as implicaes em torno da audincia pblica, tanto em sua justificao quanto em sua utilizao por parte dos ministros. 5. TEORIAS SOBRE A REVISO JUDICIAL A polmica terica a respeito da legitimidade da jurisdio constitucional vem se desenvolvendo ao longo de vrias dcadas e uma soluo definitiva para a questo parece longe de existir. Ao longo do tempo, os autores tm abordado as vantagens e desvantagens de um modelo no qual um grupo de juzes detm a prerrogativa de atuar como reformadores de escolhas legislativas fundadas na representao poltica. No presente item, a controvrsia sobre o judicial review ser abordada sob uma perspectiva um tanto quanto simplificada na medida em que no se pretende esgotar aqui um tema de tamanha complexidade e magnitude. O que se intentar uma apresentao simplificada a partir de duas vises diametralmente opostas sobre o assunto. Para tanto, lanaremos mo das teorias de dois autores: Jeremy Waldron13 e Robert Alexy14. Jeremy Waldron autor em teoria constitucional e filosofia do direito, que defende a primazia da atividade do Poder Legislativo. Para este professor, decises sobre direitos devem, em ltima instncia, ser tomadas pelos representantes eleitos pelo povo e no por um grupo de juzes dando-se, de tal forma, relevncia material ao princpio democrtico. A proposio de Waldron parte da noo de que em qualquer sociedade, a definio acerca de quais interesses so direitos exigveis juridicamente ou at o limite dos mesmos inevitavelmente objeto de controvrsia. Ademais, necessrio reconhecer que as discordncias no se baseiam necessariamente em interesses pessoais; elas podem muito bem acontecer em decorrncia de uma avaliao individual que transcende uma preocupao estritamente particular. Contudo, ao aceitarmos que controvrsias so inevitveis, Waldron afirma que surge outra questo relevante: quem dever ter o poder para decidir entre essas posies conflitantes sobre direitos? Segundo o autor, nesse ponto, preciso haver referncia a uma teoria de autoridade, cujo objetivo identificar a avaliao sobre os direitos que dever prevalecer. A concluso de Jeremy Waldron que a melhor soluo encontra-se em legar ao Poder Legislativo, representante eleito democraticamente, a deciso final sobre quais direitos existem e como. Isso porque, o fundamento maior da democracia a participao dos cidados nas decises polticas, princpio que restaria ameaado caso prevalecesse a viso dos juzes, imunes ao controle dos eleitores at deve-se considerar que, em sendo impossvel garantir a correo da deciso tomada, seja pelo Parlamento ou pela Corte Constitucional, mais democrtico deixla a cargo dos parlamentares. No outro lado da questo est Robert Alexy, filsofo do Direito, que construiu uma teoria de constitucionalismo discursivo cuja estrutura conjuga os conceitos de ponderao, direitos fundamentais, discurso, jurisdio constitucional e representao. O objetivo primordial do jusfilsofo alemo dotar o processo deci_____________________________________________________________________________ 13 WALDRON, J. A Right-based Critique of Constitutional Rights. Oxford Journal for Legal Studies, v. 13, n. 1, p. 18-51. 1993. 14 ALEXY, R. Constitucionalismo Discursivo. 3 ed. rev. Porto Alegre: Do Advogado, 2011. 168p.

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srio jurdico-constitucional de ferramentas capazes de sustent-lo racionalmente e, em conseqncia, justific-lo tambm democraticamente. O ponto relevante, para o presente trabalho, do constitucionalismo proposto por Alexy a sua abordagem unificadora da jurisdio constitucional com a democracia e a representao. O argumento central, para tanto, identificar os juzes como dotados de representao argumentativa ou discursiva do povo dentro de um conceito de democracia deliberativa. Primeiramente, Alexy afirma que o conceito mais adequado de democracia no pode se limitar a um procedimento de deciso centrado somente em eleies e regra da maioria, chamado por ele de modelo puramente decisionista de democracia; em seguida, alega que democracia precisa abarcar o argumento como elemento constitutivo, concretizando-se assim a democracia deliberativa que tenta institucionalizar o discurso, to amplamente quanto possvel, como meio da tomada de deciso pblica. Indo alm, Alexy reavalia o conceito de representao democrtica, dizendo que esta mais que normativa e ftica, tambm orientada para um ideal, no caso, o de correo, uma vez que se trata de uma representao racional. Portanto, um conceito pleno de representao democrtica deve ter o discurso como elemento ideal nesse contexto a representao puramente argumentativa dos juzes no s encontra amparo, como tambm primazia, sobre a exercida pelos parlamentares. Em suma, a conciliao entre jurisdio constitucional e democracia um tema to controverso quanto instigante. Muitos pases fizeram a opo por dotar o Judicirio de supremacia decisria sobre as escolhas legislativas, fazendo com que a interpretao constitucional se situe conformada, em ltima instncia, pelos limites impostos atravs da avaliao judicial. O Brasil parece assim ter optado, seja pelas disposies constitucionais originrias como a do caput do art. 102 que afirma ser competncia precpua do Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio combinada com o inciso I do mesmo artigo que institucionaliza a reviso judicial, ou por modificaes posteriores, como a Emenda Constitucional 45. E, em meio, ao papel cada vez mais relevante do Supremo Tribunal Federal no cenrio poltico brasileiro, a reviso judicial est na ordem do dia, inclusive para os prprios Ministros, que pensam ter encontrado na audincia pblica, mais uma ferramenta legitimadora dessa posio de destaque. 6. BREVE CONTEXTUALIZAO DA AUDINCIA PBLICA JURISDICIONAL O surgimento da audincia pblica jurisdicional no se deu num vazio conceitual, ao contrrio, teve como fonte inspiradora a constituio e at certo ponto se mostrou como conseqncia natural da expanso do esprito democrtico por todas as instncias do poder estatal. O novo instituto foi normatizado conjuntamente com outro instrumento que visa abertura da jurisdio constitucional sociedade: o amicus curiae (amigo da corte) que simplificadamente, um terceiro interveniente no processo de controle de constitucionalidade, que oferece sua perspectiva sobre a questo constitucional controvertida Corte julgadora.15 No obstante, esse contexto factual mais amplo, existe tambm uma influncia terica importante: por trs dos diplomas legais, que disciplinam o cabi_____________________________________________________________________________ 15

DAMARES, M. Amicus Curiae: amigo da corte ou amigo da parte? So Paulo: Saraiva, 2010. 202p.

mento da audincia pblica jurisdicional, perceptvel o influxo das idias de Peter Hberle sobre jurisdio constitucional, consolidadas no seu livro A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Portanto, o entender o pensamento de Hberle de singular importncia para a compreenso do papel legado pela prtica dos Ministros do Supremo audincia pblica jurisdicional no controle de constitucionalidade brasileiro como fator de abertura democrtica pluralidade. Ainda que, em geral, a jurisdio constitucional fornea a ltima palavra, Peter Haberle prope o que ele chama de democratizao da interpretao constitucional: Isso significa que a teoria da interpretao deve ser garantida sob a influncia da teoria democrtica. Portanto, impensvel uma interpretao da Constituio sem o cidado ativo e sem as potncias pblicas mencionadas. O ponto principal das idias de Hberle sobre jurisdio constitucional e pluralidade, cristalizado na utilizao da audincia pblica jurisdicional e do amicus curiae, de que no funo exclusiva dos juzes a interpretao das normas constitucionais. Para ele, uma vez que a Constituio estrutura no s o Estado, mas tambm a esfera pblica, dispondo sobre a esfera privada, as foras sociais e privadas no podem ser encaradas pelos juzes como meros objetos elas precisam ser integradas ativamente enquanto sujeitos. Todos integrantes de uma sociedade, sob o abrigo de uma ordem constitucional, esto aptos a concretizar os seus preceitos e, ao fazerem isso, elas interpretam a constituio, seriam co-intrpretes da mesma. Isto , a sociedade aberta dos intrpretes reconhece os diversos entes sociais como construtores legtimos de significao constitucional e a necessidade de inseri-los no processo jurdico de interpretao. A autora Carolina Suptitz, em sua tese de mestrado, evidencia a relao entre esse posicionamento quanto pluralidade de intrpretes constitucionais com a existncia das audincias pblicas: Segundo Hberle, o efetivo reconhecimento de que todos os que se encontram submetidos s normas constitucionais so seus intrpretes est a exigir a conformao do direito processual constitucional, ampliando e aperfeioando-se os instrumentos de informao dos juzes no que se refere as formas de participao e prpria possibilidade de participao. Ao fim e ao cabo, portanto, Hberle defende a adoo de instrumentos processuais que permitam ao juiz ser informado dos interesses dos cidados, grupos, parlamentares, partido polticos, etc, como o caso das audincias.16

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SUPTITZ, C. E. O instrumento jurisdicional da audincia pblica e os movimentos de sincronia e anacronia com relao comunidade contempornea. So Leopoldo, 2008. 204p. Dissertao Mestrado Programa de Ps Graduao em Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos.

7. ANLISE DAS NORMAS AUTORIZADORAS DA AUDINCIA PBLICA JURISDICIONAL A Lei no 9.868/99 dispe sobre o processo e julgamento a Ao Direta de Inconstitucionalidade, a Ao Declaratria de Constitucionalidade e a Ao de Inconstitucionalidade por Omisso, que foi includa posteriormente atravs da Lei no 12.063/09, perante o Supremo Tribunal Federal. No caso da ADI e ADC facultado expressamente ao ministro relator a convocao de audincia pblica, conforme os artigos 9, 1 e 20, 1, que possuem idntica redao: Art. 9 Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. 1 Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. (...) 3 As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do relator.

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No que tange o procedimento da ADO, no Captulo II-A da Lei no 9.868/ 99, especificamente no caput do art. 12-E, afirma-se que so aplicveis ao procedimento daquelas as disposies da Seo I, do Captulo II. Contudo, at o presente momento, o STF no realizou nenhuma audincia pblica na esfera de uma ao de inconstitucionalidade por omisso sendo, portanto, uma questo aberta a possibilidade da aplicao do instituto nesses casos. Por fim, a Lei n. 9.882/99 completa o regramento atual da audincia pblica jurisdicional, regulando o processo e julgamento da Argio de Descumprimento de Princpio Fundamental e tambm disponibiliza ao relator a convocao de audincia pblica, nos termos do 1 do art. 6, embora, o faa, com simplificao de redao em comparao com os dispositivos da Lei 9.868/99: Art. 6o Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de dez dias. 1o Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2o Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

Passa-se, agora, a uma avaliao dessas disposies. Primeiramente, cabe observar que a redao das Leis n. 9869/99 e 9.882/99, no que concerne a audincia pblica no mbito da jurisdio constitucional a cargo do STF, quase idntica. No obstante, as diferenas existentes no devem ser descartas a priori. Nesse sentido, a seguir, se pretende destacar os pontos principais de ambos os artigos supracitados. Quanto s semelhanas, trs aspectos podem ser enfatizados: o primeiro se refere aplicabilidade da audincia pblica jurisdicional, o segundo, competncia para a convocao da mesma e, por ltimo, aos participantes da audincia pblica. Em relao aplicabilidade, a audincia pblica ocorre no bojo dos processos de controle de constitucionalidade, assim como, atua como ferramenta de instruo do julgamento tanto em ADI e ADC quanto ADPF, subsidiando formulao dos votos, pelo menos, num primeiro momento. J a competncia para a convocao foi explicitamente alocada, de forma exclusiva, na figura do Ministro relator, ele deve fazer uma juzo do caso em tela e convocar a audincia caso lhe parea necessrio. E, por fim, as pessoas que participam da audincia pblica devem ter autoridade e experincia na matria. Entretanto, a Lei n. 9.868/99 delimita a avaliao pela convenincia da audincia pblica pelo Ministro relator necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos. Por outro lado, a Lei 9.882/99 lanou mo de uma redao mais simplificada que omitiu esses parmetros, utilizando somente a expresso se entender necessrio. Quanto aos indivduos autorizados a participar como expositores na audincia pblica, os artigos se referem a pessoas com experincia e autoridade na matria e quando o fazem no especificam parmetros rgidos para a aferio do que se entende por experincia e autoridade. De qualquer forma, uma interpretao tradicional parece apontar para a escolha de expositores que subsidiem os Ministros com informaes tcnicas sobre a matria sub judice, o que por sua vez traduziria tambm a finalidade do instituto, conforme pondera Carolina Suptitz em sua dissertao de mestrado: A finalidade prevista legalmente para a audincia pblica jurisdicional, portanto, colher informao de pessoas com experincia e autoridade na matria com o intuito de que forneam informaes tcnicas relacionadas ao objeto do processo, contribuindo, com isso, para o julgamento, j que os julgadores sero supridos de informaes especializadas que desconhecem. 17 Em fevereiro de 2009, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foi alterado pela Emenda n. 29 e com ela foi regulamentada a audincia pblica jurisdicional. A referida emenda afetou trs artigos do RISTF, quais sejam: art. 13, art. 21 e art. 154 que tratam respectivamente das atribuies do Presidente, das atribuies do relator e das audincias cuja realizao pblica. A emenda no representou grandes inovaes procedimentais para audincia pblica jurisdicional, sendo que partes dela so mera repetio dos termos empregados nas leis n.9.868/99 e 9.882/99 ou de disposies do Regimento Interno
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Ibidem, p. 36.

da Cmara dos Deputados. O tempo de exposio de cada participante ficou a cargo de determinao do ministro que presidir a audincia pblica, j eventuais interpelaes pelos ministros no foram formalmente disciplinadas. Contudo, a regulamentao dada traz uma possibilidade de aplicao da audincia pblica jurisdicional no aventada pela legislao. Tal a previso de que a audincia pode ser convocada pelo Presidente do STF, conforme o art. 13, XVII do Regimento Interno: Art. 13 So atribuies do Presidente: (...) XVII convocar audincia pblica para ouvir o depoimento de pessoas com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que entender necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, com repercusso geral e de interesse pblico relevante, debatidas no mbito do Tribunal. Com isso, as audincias pblicas podem ocorrer no STF independentemente da existncia de um processo especfico de controle direto de constitucionalidade, como ocorreu na audincia da Sade. Nessa audincia pblica, convocada pelo Presidente do Tribunal poca, Ministro Gilmar Mendes, houve a participao de profissionais da sade, alm de procuradores de Estado entre outros profissionais. Essa audincia objetivou esclarecer questes tcnicas, cientficas, administrativas, polticas, econmicas e jurdicas relativas s aes de prestao de sade.18 E a justificativa para a realizao repousou na existncia de diversos pedidos de Suspenso de Segurana, de Liminar e de Tutela Antecipada em trmite, no mbito da Presidncia do Tribunal, relacionados com o fornecimento de prestaes de sade pelo SUS. Inegavelmente, neste ponto, o Regimento Interno do Supremo inovou e ampliou o papel da audincia pblica jurisdicional em relao ao previamente estabelecido nas leis ordinrias analisadas nos pargrafos anteriores. Essa nova possibilidade de audincia pblica no STF tende a crescer caso a postura do Presidente do Tribunal adote uma postura pr-ativa na resoluo dos casos perante a Corte, muitos deles repetitivos e de massa. 8. A AUDINCIA PBLICA JURISDICIONAL SOB A TICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Desde a aprovao da Lei 9.868/99 at o ano de 2007 houve nenhuma audincia pblica realizada no Supremo Tribunal Federal. Somado a isso, inexistia qualquer regulamentao no Regimento do STF at a entrada em vigor da j aludida Emenda n. 29, o que s foi ocorrer em 2009. Esquematicamente falando, nos ltimos cinco anos aconteceram as cinco audincias pblicas da histria do Supremo em controle concentrado de constitucionalidade: (1) em 2007, ADI 3510 sobre a Lei da Biossegurana; (2) em 2008, ADPF 101 sobre importao de pneus usados e (3) ADPF 54 acerca da Interrupo da gravidez de fetos anenceflicos; e, em 2009, (4) da Sade e (5) ADPF 186 sobre cotas no sistema nacional de educao. Portanto, ao longo de mais de uma dcada, o
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Audincia pblica: Sade. Braslia: Secretaria de Documentao, Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia. 2009. 324p.

STF realizou todas as suas audincias pblicas em apenas um tero desse tempo o que representa uma adeso significativa ao instituto nos ltimos anos. Trao comum a todas as audincias realizadas at hoje tem sido a exaltao dada ao instrumento pelos prprios Ministros. Pelo menos nas manifestaes destes, seja na abertura das audincias ou durante o prprio voto, encontram-se inmeras colocaes que enaltecem a audincia pblica como meio de participao popular na jurisdio constitucional: MINISTRO CARLOS BIRTTO (RELATOR): Portanto, ns do Supremo Tribunal Federal, queremos com esta audincia, homenagear a prpria sociedade civil organizada que passa a contribuir constitutivamente, por certo para a prolao de um julgado que repercutir profundamente na vida de todas as pessoas, sabido que o Supremo Tribunal Federal mesmo uma corte, uma Casa de fazer destino, destino brasileiro.19 Em certa medida, essa mudana comportamental da Corte guarda relao com o aprofundamento do fenmeno da judicializao da poltica. Os Ministros sabem da complexidade crescente das demandas constitucionais cuja resoluo repousa em suas mos, devido especialmente aos efeitos que se irradiam a partir das mesmas para toda a sociedade brasileira. Como afirmou o Ministro Gilmar Mendes na audincia pblica da ADPF 54 sobre aborto de fetos anenceflicos20, os Ministros passaram a ter mais segurana em suas decises com a prtica desses eventos. Entretanto, essa participao mais prxima de membros da comunidade no processo de controle de constitucionalidade pode ser dar de diversas formas. Nesse sentido, questes como o procedimento adotado para a realizao da audincia pblica jurisdicional, a escolha dos expositores e aproveitamento das informaes obtidas atravs do procedimento se tornam relevantes. A partir desses elementos possvel aferir em que medida a audincia pblica desempenhou a abertura da jurisdio constitucional pluralidade. Portanto, uma abordagem prtica se torna inevitvel, e a seguir, intenta-se aprofundar na prtica do STF, atravs do estudo de caso do julgamento sobre a constitucionalidade da Lei de Biossegurana. 9. APRESENTAO DO ESTUDO DE CASO DA AUDINCIA PBLICA DA ADI 3510 DF O foco neste momento est no estudo da audincia pblica realizada quando da ADI 3510, no ano de 2007. Esta foi a primeira vez que o instituto foi colocado em prtica no mbito do Supremo Tribunal Federal e, por essa razo somente, j seria digna de ateno especial. Porm, ela tambm importante na medida em que permite vislumbrar as expectativas e impactos da audincia pblica jurisdicional sobre o funcionamento do processo de controle de constitucionalidade direto no STF, antes de qualquer conceitualizao prvia doutrina ou jurisprudencial. Inicialmente ser feita uma contextualizao sobre o processo no qual a referida audincia pblica se insere. Neste ponto, deveremos explicitar a temtica da ADI 3510, os argumentos de sua proposio, a norma impugnada e outras caractersticas de interesse.
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Notas taquigrficas da ADI 3510/DF. p.913-914. Notas taquigrf icas da ADPF 54/DF. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaAdpf54/anexo/ADPF54__notas_dia_26808.pdf Acesso em: 06 jul. 2011.

Em seguida, atentaremos para o resultado da ADI 3510, em especial, os votos individualmente considerados. A partir deles, pretendemos avaliar o real impacto da audincia pblica na argumentao dos Ministros, assim como no resultado final em geral. 9.1 Contextualizao do caso examinado A Ao Direta de Inconstitucionalidade 3510 foi proposta pelo Procurador Geral da Repblica, poca Claudio Fonteles, em 30/05/2005. A petio inicial requeria a declarao de inconstitucionalidade do artigo 5 e pargrafos da Lei 11.105/ 05, conhecida como Lei de Biossegurana: Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-ronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. A controvrsia subjacente ADI 3510 seria a inadmissibilidade na ordem jurdica brasileira da utilizao de clulas-tronco embrionrias, no utilizadas nos procedimentos de fertilizao artificial, em pesquisas cientficas e terapias. O alicerce para tal concluso, com base nos argumentos da petio inicial, de que o embrio humano vida humana, logo sua manipulao constituiria atentado ao direito vida e dignidade humana, ambos protegidos pela Constituio de 88. Ao fim da petio inicial o PGR, com base na parte final do 1 do artigo 9 da Lei 9868/99, solicitou a realizao de audincia pblica para depoimento de dez de professores, alguns dos quais citados anteriormente na fundamentao da inconstitucionalidade material do artigo 5 da Lei n. 11.105/05, sobre o tema das clulas-tronco embrionrias. No dia 19/12/06, o ministro relator do processo Carlos Ayres Britto em deciso monocrtica designou audincia pblica para depoimento de pessoas com reconhecida autoridade e experincia no tema, com base no art. 9, 1. A justificativa do ministro para a realizao dessa audincia pblica expressada na mesma deciso foi a saliente importncia da matria que subjaz a esta ADI. Nos itens seguintes, sero avaliados procedimento e contedo, respectivamente, dessa audincia jurisdicional, a primeira da histria do Supremo Tribunal Federal, ocorrida no dia 20/04/2007.

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9.2 Procedimento utilizado na audincia pblica da ADI 3510 Primeiramente, podem ser divisados dois momentos procedimentais distintos no processo da ao direta de inconstitucionalidade n. 3510 quais sejam: (i) procedimento pr-audincia pblica com aes preparatrias e (ii) procedimento da audincia pblica propriamente dita. O primeiro momento se consubstancia na deciso do Ministro relator pela convocao da audincia pblica jurisdicional: Daqui se deduz que a matria veiculada nesta ao se orna de saliente importncia, por suscitar numerosos questionamentos e mltiplos entendimentos a respeito da tutela do direito vida. Tudo a justificar a realizao de audincia pblica, a teor do 1 do artigo 9 da Lei n. 9.868/99. Audincia, que, alm de subsidiar os Ministros deste Supremo Tribunal Federal, tambm possibilitar uma maior participao da sociedade civil no enfrentamento da controvrsia constitucional, o que certamente legitimar ainda mais a deciso a ser tomada pelo Plenrio desta nossa colenda Corte.21 Foi intimado o requerente para apresentar o endereo dos expertos elencados em sua petio inicial, assim como tambm foram intimados os requeridos e interessados (amici curiae) para indicar as pessoas com autoridade e experincia na matria, com as respectivas qualificaes dos mesmos. Alm disso, houve expedio de ofcio aos demais Ministros sobre a realizao da audincia, convidandoos a participar do evento. J o procedimento da audincia pblica propriamente dita diz respeito s regras adotadas pelo Ministro Carlos Britto para a conduo dos trabalhos. A escolha foi pela utilizao do Regimento Interno da Cmara dos Deputados como linha mestra de estruturao da audincia pblica uma vez que inexistia poca tratamento especfico no Regimento Interno do Supremo. Entretanto, a adeso s regras da Cmara no foi integral, uma vez que foram feitas pequenas modificaes. O Ministro Carlos Britto optou por dividir os expositores em dois grupos: um a favor da constitucionalidade do artigo contestado e outro pela inconstitucionalidade do mesmo. Por sorteio, foi decidida a ordem das apresentaes, sendo que a parte da manh foi iniciada pelo grupo pr-constitucionalidade e a da tarde pelo pr-inconstitucionalidade. Foi grande a preocupao a respeito da igualdade de tempo para cada um dos blocos, tendo em vista impedir o favorecimento de qualquer um deles em detrimento do outro. A cada bloco de opinio concedeu-se uma hora e meia na parte da manh e tarde, sendo que a cada especialista podia se manifestar sem limite pr-estabelecido de tempo, em oposio ao que ocorre nas audincias pblicas nas comisses das Casas do Congresso, onde o cada expositor tem um limite de 20 minutos. Alis, essa diviso entre defensores e opositores da constitucionalidade foi replicada em audincias pblicas posteriores no STF, como, por exemplo, a da ADPF n. 101 sobre importao de pneus usados. Todavia, o Regimento Interno do STF,
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Despacho ordinatrio do Min. Carlos Britto, de 19.12.2006, publicado no D.J. de 01.02.2007.

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depois da emenda n. 29, no especifica como essa diviso deve ser feita, somente aponta a necessidade de que as diversas correntes de opinio sejam ouvidas no caso de existirem defensores e opositores da matria objeto da audincia. Outro cuidado recorrente do relator foi evitar a instalao de um debate, mais propriamente, um contraditrio.22 No entanto, para avaliar tanto a pertinncia desse posicionamento quanto sua efetiva implantao no referido procedimento, preciso antes entender de que se constitui o contraditrio. Alexandre Freitas Cmara afirma que o princpio do contraditrio deve ser entendido sob dois enfoques, um poltico e outro jurdico.23 Juridicamente falando, portanto, o contraditrio poderia ser definido como a cincia bilateral dos atos e termos do processo com a conseqente possibilidade de manifestao. J sob a tica poltica do referido princpio, este pode ser compreendido como direito de participao no processo que tem por fim legitimar a tutela jurisdicional estatal. Diante de tais consideraes, apesar de o ministro relator da ADI 3510 ter, mais de uma vez, afirmado que no haveria contraditrio entre os dois blocos da audincia pblica, possvel fazer uma aproximao entre a sistemtica procedimental adotada no evento e o princpio do contraditrio, pelo menos sob sua tica poltica. Ao final de todas as manifestaes dos especialistas, o Ministro relator passou a fazer perguntas elaboradas por ele mesmo e pelos Ministros Lewandowski e Eros Grau, estes dois ltimos no estavam presentes, mas enviaram os questionamentos pelos respectivos gabinetes. Para responder foram colocados disposio de cada grupo dez minutos, sendo que cada um deles teve que eleger representantes para falar. 9.2.1 Crticas em relao ao procedimento adotado para a audincia pblica Conforme afirmado anteriormente, a audincia pblica em anlise foi a primeira realizada no mbito do STF e poca no havia regulao da matria no Regimento Interno da Corte. Por isso, o Ministro relator utilizou-se de um procedimento similar ao da Cmara dos Deputados. Dois pontos se destacam em relao ao procedimento adotado efetivamente: a diviso dos expositores em dois grupos e a interao entre os participantes e os Ministros. A diviso entre dois blocos, um pela constitucionalidade e outra pela inconstitucionalidade, embora intuitivo, pode prejudicar as exposies feitas. Isso porque, ao ser traada uma linha definitiva entre os tipos de participantes, as manifestaes dos mesmos tambm podem acabar confinadas em um modelo rgido, de modo a evitar a exposio de posicionamentos tcnicos inconvenientes defesa da posio representada pelo bloco.24 Igualmente a interao dos Ministros com os participantes da audincia pblica restou prejudicada, tanto pela ausncia fsica de muitos dos integrantes da Corte ao evento quanto pelas escassas oportunidades para a realizao de perguntas por parte dos julgadores. Esses dois fatores empobreceram o contato com a sociedade civil que o Ministro relator declarou ser a conseqncia da audincia pblica.
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Notas taquigrficas da ADI 3510/DF. p.915 CMARA, A. F. Lies de Direito Processual Civil. vol. I, 4a. ed. 2000, Rio de Janeiro: Lmen Jris. 458p. LIMA, R. S. B. de. A Audincia Pblica realizada na ADI 3510-0: A organizao e o aproveitamento da primeira audincia pblica da histria do Supremo Tribunal Federal. So Paulo, 2008. 79p. Monografia Escola de Formao, Sociedade Brasileira de Direito Pblico.
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A questo das ocasies para as perguntas, por exemplo, poderia ser contornada com uma dinmica mais flexvel. Nesse sentido, os Ministros deveriam poder questionar livremente os participantes da audincia pblica. O formato com perguntas ao final que foi utilizado poderia ser aprimorado de modo que a troca de informaes entre os expositores e os Ministros seja mais rica e refinada. Portanto, o procedimento da audincia pblica no deve ser encarado como simples formalidade, na medida em que ele capaz de influir na qualidade da participao da sociedade no seio da jurisdio constitucional do Estado-juiz. luz da emenda n. 29 no Regimento Interno do STF, a audincia pblica jurisdicional no restou regulamentada de forma excessivamente rgida, o que permite aos Ministros uma margem de manobra importante de acordo com a situao enfrentada. Por isso, cabe a eles estabelecerem da maneira mais efetiva possvel os pormenores do procedimento da audincia pblica jurisdicional, tendo em vista a qualidade da participao da sociedade nos processos sub judice. 9.3 Deciso final do STF na ADI 3510 Inicialmente, cabe destacar que os pronunciamentos dos Ministros mostraram que eles percebiam o momento do julgamento da referida ADI como significativo e definidor do prprio papel do STF no cenrio poltico-jurdico brasileiro. E a realizao da audincia pblica teve destacado papel em aumentar a importncia da apreciao da ADI 3510, seja ao mobilizar mais ateno da sociedade ou por acrescentar mais presso argumentativa sobre a causa, no sentido de que os Ministros se viram diante de uma grande quantidade de informaes complexas. O resultado alcanado ao final da ao foi pela constitucionalidade, sem quaisquer restries, do art. 5 da Lei 11.105/05, conforme o voto do relator Ministro Carlos Britto. Entretanto, a definio formal do resultado final suscitou dvidas entre os Ministros visto que alguns dos votos continham condicionamentos constitucionalidade do ato normativo em maior ou menor grau, de forma que a ata, ao final, assim disps: Deciso: Prosseguindo o julgamento por maioria e nos termos do voto do relator, julgou improcedente a ao direta, vencidos, parcialmente, em diferentes extenses, os senhores Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cesar Peluso e o Presidente, Gilmar Mendes. Plenrio, 29/05/2008.25 Os Ministros Carmen Lcia, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Celso de Mello, Ellen Gracie e Marco Aurlio votaram pela constitucionalidade de forma irrestrita. J os Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso tambm votaram pela constitucionalidade, entretanto, lanaram mo da interpretao conforme a constituio. Por fim, o Ministro Eros Grau votou pela constitucionalidade, no entanto, colocou trs condies que denominou de termos aditivos, que tiveram natureza de interpretao conforme. Por outro lado, o Ministro Carlos Direito declarou partes do artigo impugnado inconstitucionais e outras parcialmente inconstitucionais sem reduo de texto, impondo seis condies para a interpretao do texto. Assim como o fez o Ministro Ricardo Lewandowski, que imps cinco restries ao texto considerado parcialmente inconstitucional.
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Voto do Min. Carlos Britto no processo da ADI 3510. p.659.

9.3.1 ANLISE SOBRE OS VOTOS INDIVIDUAIS Levando em considerao a controvrsia que se instalou no julgamento em relao deciso final, no basta avaliar esse resultado isoladamente, sem levar em conta os pormenores dos votos individuais. de especial interesse para este trabalho o posicionamento dos Ministros vencidos, parcialmente, em diferentes extenses. Cada um deles estipulou condies interpretao do texto normativo impugnado de forma a garantir, segundo eles, sua concordncia com os preceitos constitucionais. Alm disso, existe outra questo interessante: a deferncia ao Poder Legislativo e suas escolhas normativas. Em especial nos votos que dispuseram pela constitucionalidade da norma impugnada, sem qualquer restrio, ficou evidente uma maior deferncia ao legislativo brasileiro, com destaque para os Ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Ayres Britto: MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Essa lei, conforme amplamente demonstrado nos autos e na audincia pblica realizada em 2007 sobre o tema, foi fruto de debate social no mbito prprio de discusso de questes dessa natureza que o Congresso Nacional. Este, ao ponderar entre as vrias faces de um mesmo direito o direito vida-, optou por aquela que alia proteo da vida num sentido mais amplo e coletivo com o desenvolvimento cientfico dentre de determinadas balizas.26 Esses mesmo tendo, efetivamente, procedido avaliao da constitucionalidade do ato normativo, apoiaram amplamente as escolhas legislativas feitas no caso concreto, elogiando a ateno dispensada pelo legislador visando alcanar um equilbrio entre os princpios constitucionais em jogo. Enquanto outros adotaram uma postura mais incisiva e desafiadora das escolhas feitas pelo Legislativo o que resultou em decises com condicionamentos constitucionalidade. Ainda que na realizao da audincia o ministro relator tenha buscado reprimir argumentao de cunho jurdico por parte dos participantes, as informaes tcnicas fornecidas acabaram inevitavelmente sendo inseridas na argumentao jurdica dos juzes. Em especial, na avaliao de alguns Ministros quanto proporcionalidade do artigo impugnado. Nos votos dos Ministros, de uma forma ou outra, possvel perceber referncias, diretas ou indiretas, ao que foi exposto na audincia pblica e ao evento em si. Apesar de a maioria das referncias audincia terem sido positivas, o Ministro Eros Grau, por exemplo, rechaou o que ele percebeu como manifestao impertinente de foras sociais27: Foras sociais manifestaram-se intensamente de modo mesmo impertinente, algumas delas em relao matria objeto da presente ao direta de inconstitucionalidade. Ainda que no o tenha feito diretamente, uma suposio razovel que o procedimento da audincia esteja includo nesta crtica, at porque o prprio Eros Grau em outra ocasio, a ADPF 153 sobre a Lei da Anistia do perodo militar, negou o pedido de realizao de audincia pblica para o caso. Dentre todos os votos, o do Ministro relator foi certamente o que mais prestigiou a audincia pblica, como seria de se esperar j que o procedimento da audincia convocado pelo arbtrio individual do relator. possvel que uma re_____________________________________________________________________________ 26 27

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Voto do Min. Joaquim Barbosa no processo da ADI 3510.p.463. Voto do Min. Eros Grau no processo da ADI 3510. p.450.

forma legislativa que determine a convocao da audincia pblica por uma deciso colegiada atenue esse desequilbrio. Com essa audincia houve um aporte considervel de informaes disponibilizadas aos juzes. Se a audincia no tivesse sido realizada, os Ministros provavelmente teriam buscado algum conhecimento tcnico sobre o assunto, como fizeram, utilizando outras fontes para alm do exposto na audincia pblica. Os argumentos trazidos pelos expositores foram utilizados para sustentar avaliaes dos julgadores assim como tambm foram citados para em seguida serem rebatidos. Com isso, existe em certa medida um dilogo com os participantes da audincia pblica, mesmo que posterior audincia pblica propriamente dita. Em certos momentos, alguns Ministros contra-argumentavam as manifestaes dos participantes da audincia pblica. Um exemplo disso foi com a questo das pesquisas com outras clulas-tronco, que no as embrionrias, em busca de curas para doenas motoras, cardacas, etc. O bloco a favor da inconstitucionalidade da Lei citou diversas vezes a conduo de estudos, segundo eles, bem-sucedidos que advogariam pela desnecessidade da utilizao de clulas-tronco embrionrias os ministros Lewandowski e Mendes, em seus votos, levaram isso em considerao, por exemplo. O ministro que iniciou a divergncia no julgamento foi Carlos Menezes Direito, em voto-vista. Ele demonstrou especial interesse em avaliar o procedimento de reproduo in vitro, que, embora, fosse uma questo subjacente ao processo, no era o centro da controvrsia, tanto que os demais Ministros como tambm os expositores no se aprofundaram nesse ponto. No que se refere s restries impostas por parte dos julgadores, as mais recorrentes foram as seguintes: (i) controle por um rgo centralizado federal, (ii) necessidade de extrao das clulas-tronco embrionrias sem a destruio do embrio e (iii) entendimento da fertilizao in vitro como mtodo exclusivamente destinado a reproduo de casais infrteis. Para alm dessas, existiram outras que, entretanto, foram colocadas isoladamente por um ou outro julgador. 9.3.2 CRTICAS AO RESULTADO ALCANADO COM O USO DA AUDINCIA PBLICA PELO STF Levando-se em considerao as expectativas acerca do julgamento da ADI 3510, cujo peso somente se viu aumentado pela realizao da audincia pblica, os juzes constitucionais procuraram em grande medida racionalizar suas decises evitando posicionamentos que se sustentassem em extremos como um apego ao cientificismo ou moral/religio. At certo ponto, foram todos bem sucedidos nesse intento, contudo, os que optaram por interpretaes conforme/sem reduo de texto, desceram a um detalhamento, por vezes, surpreendente. Com isso, certos votos se aproximaram ou at foram ao encontro de verdadeira atividade legislativa. Essa criatividade presente em alguns votos pode ser relacionada com a realidade, apontada por Conrado Hbner Mendes, de que os Ministros do Supremo Tribunal se comportam como onze ilhas. As conseqncias so de duas ordens, embora, inevitavelmente intrincadas entre si. Uma um impedimento consecuo de uma deciso verdadeiramente colegiada e a outra diz respeito ao enfraquecimento da propalada efetividade da Constituio. Com efeito, se o objetivo dos Ministros do Supremo dar maior peso as suas decises e atravs delas fazer valer as normas constitucionais, tal propsito alijado no prprio processo de formao da deciso. Como pode a deciso final re-

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fletir algo mais substancial quando os argumentos construdos muitas vezes se diluem numa mera contagem aritmtica para a formulao do placar final? Isso observvel na resoluo do julgamento do processo em questo, uma vez que embora tenha havido em determinados votos em suas partes dispositivas, consideraes extensas quanto diversas sobre a constitucionalidade da lei, nenhuma foi aproveitada na deciso final do colegiado pela constitucionalidade do art. 5 da Lei n 11.105/05. O efeito negativo disso sobre o aproveitamento real das audincias pblicas pode ser significativo, pois factvel pensar que variadas contribuies apresentadas nas mesmas acabem sendo desperdiadas. Com isso, toda a complexidade do pluralismo social, que se pretende transmitir atravs do instituto no processo de interpretao constitucional, pode terminar sem impactar a deciso final em qualquer grau. Portanto, h uma deficincia do prprio procedimento do STF que precisa ser superada para que a audincia pblica exera sua funo democratizadora. Ela por si s no poder legitimar o papel desempenhado pela Corte Constitucional visto que no contexto atual ela serviria somente formalmente e no materialmente ao processo decisrio. 10. CONCLUSO Tendo em vista que a audincia pblica jurisdicional realizada no mbito do processo da ao direta de inconstitucionalidade n. 3510 foi a primeira, o seu arranjo foi pioneiro e teve influncia no s nas audincias pblicas jurisdicionais posteriores, como tambm para a redao do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que regulamentou os procedimento em linhas gerais. O que se percebeu com o presente trabalho foi que o instituto da audincia pblica veio ao encontro do anseio do Tribunal Constitucional brasileiro por maior legitimidade das suas decises no mbito do controle de constitucionalidade, no obstante a Carta Poltica de 88 ter consagrado um modelo institucional no qual o STF detm efetivamente a prerrogativa de derrubar os atos normativos que entender inconstitucionais. Esse processo se iniciou e continua a se desenvolver num ambiente poltico onde as mais variadas controvrsias sociais so judicializadas. Com isso, o Supremo Tribunal Federal tem enfrentado questes que mobilizam grande parte da sociedade e, portanto, arena de discusses que a priori deveriam ocorrer no Poder Legislativo. E em meio a esse contexto, tanto a sociedade deseja interferir nos processos perante a Corte, como os magistrados percebem se vem numa posio delicada de dar a ltima palavra em temas to importantes. De certa forma, realizou-se uma transferncia do debate democrtico, e a audincia pblica jurisdicional, pelo menos externamente, vista pelos Ministros como uma ferramenta adequada para concretizar essa alterao. No entanto, ainda no possvel determinar at que ponto essa nova realidade desejvel seja para o prprio STF quanto para a sociedade brasileira como um todo. Entretanto, independentemente de um juzo de valor definitivo sobre o tema, a audincia pblica jurisdicional tende a ser cada vez mais utilizada. Por isso, o refinamento deste novo instrumento essencial para que a coletividade participe ativamente da reviso judicial empreendida pelo Tribunal, como teorizado por Peter Hberle. Por fim, foroso reconhecer que a prpria representao argumentativa da jurisdio constitucional brasileira no se encontra desenvolvida suficien-

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temente. Ainda que, sem dvida, os ministros se esforcem, em seus votos individuais para legitimar suas posies, a deciso colegiada final e o modo como ela formada parecem no serem aptos a lidar com questes mais complexas, nem a aproveitar as contribuies das audincias pblicas de forma abrangente.

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O Princpio da Liberdade de Expresso e Comunicao Social: uma Perspectiva de Circulao da Informao*

Henrique Rangel Carolina Barbosa Chiara de Teff [**]

RESUMO O presente artigo analisa a liberdade de expresso de maneira conexa atividade de comunicao social. Entende-se que estes seriam, na verdade, elementos, respectivamente, subjetivo e objetivo, relativos a um nico direito fundado na circulao da informao: a liberdade de expresso e comunicao social. A construo desta concepo se desenvolveu com o apoio da teoria constitucional norte-americana e, em particular, com a contribuio de Ronald Dworkin. A liberdade de expresso e comunicao social foi analisada a partir de seus elementos subjetivo e objetivo e das dimenses que a caracterizam dimenso democrtica, dimenso pluralstica, dimenso subjetiva e dimenso instrumental, o que possibilitou estabelecer um conceito analtico da mesma. Por fim, buscou-se analisar com maior detalhamento o prprio fundamento adotado na concepo deste princpio: a circulao da informao. Para tanto, desenvolveu-se um estudo sobre os veculos de informao radiodifuso, imprensa e internet e sobre os diversos contedos da informao contedos informacionais tcnico-cientfico e ftico e manifestaes religiosa, filosfica, artstica e cultural, humorstica, de magistrio e corporal. PALAVRAS-CHAVE Liberdade de Expresso Comunicao Social Circulao da Informao.
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* Este trabalho foi elaborado no mbito do Observatrio da Justia Brasileira da Universidade Federal do Rio de Janeiro (OJB/UFRJ), grupo de pesquisa com nfase em direito constitucional e teoria do direito. Os coautores deste artigo agradecem a participao de todos os integrantes do grupo pelo companheirismo e pela ateno dispendida. Em particular, agradecem a orientao, as crticas e as discusses obtidas, em relao anlise da teoria americana, do Prof. Dr. Carlos Bolonha e, em relao anlise do perfil brasileiro sobre o tema, do Prof. Dr. Jos Ribas Vieira, ambos do Departamento de Direito do Estado da Faculdade Nacional de Direito (FND) da UFRJ e do Programa de Ps-Graduao em Direito da FND/UFRJ, sem os quais este trabalho seria invivel. Agradecemos, ainda, a especial ateno obtida pelos graduandos Mike Douglas Muniz Chagas e Fbio de Medina da Silva Gomes, que contriburam significativamente com o grupo no levantamento de dados, na elaborao de analises e na promoo de discusses em diversas e incansveis vezes. Agradecemos, por fim, aos professores Flvia Martins de Carvalho e Jos Ribas Vieira, pela iniciativa de organizar o livro e imortalizar o III Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito do Estado do Rio de Janeiro. [**] Henrique Rangel graduando em Direito da UFRJ, bolsista IC-FAPERJ, e-mail: henrique rangelc@ gmail.com; Carolina Barbosa graduanda em Direito da UFRJ, e-mail: carolina. almb@hotmail.com; Chiara de Teff graduanda em Direito da UFRJ, e-mail: chideteffe@hotmail.com.

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1. INTRODUO Com as recentes demandas encontradas no plano social e perante os tribunais, em particular no Supremo Tribunal Federal, um tema altamente relevante veio evidenciando uma dificuldade prtica existente no Brasil: a liberdade de expresso carece de uma disciplina terica sistemtica e aprofundada. Desta maneira, este artigo representa uma tentativa de enunciar alguns aspectos tericos que podem reduzir os problemas prticos que tem afligido a condio dos cidados como livres e iguais. Para tanto, entendeu-se necessrio o recurso de alguns elementos presentes na teoria constitucional americana. Em primeiro lugar, foi necessrio observar se o perfil poltico do Brasil se distanciava do norte-americano de modo a impedir a mera importao de conceitos e orientaes. O fato de haver, neste ltimo, um carter liberal mais saliente fez com que as anlises buscassem o que o modelo poltico brasileiro exige alm do plano libertrio para que definisse uma teorizao da liberdade de expresso. Um dos pontos caractersticos deste artigo, como resultado, foi a concepo da liberdade de expresso de maneira muito conexa atividade de comunicao social, podendo se observar, at mesmo, que a ideal cognio do prprio modelo poltico brasileiro deveria ocorrer por meio de um princpio de liberdade de expresso e comunicao social um nico direito relacionado diretamente com a circulao da informao. Desta maneira, foi necessrio sugerir uma mudana de perspectiva terica que pudesse atender circulao da informao como seu parmetro na garantia de seu plano libertrio e na promoo da tutela de interesses transindividuais. Ao longo do trabalho, observou-se como elementos tericos de Ronald Dworkin complementado, em um ltimo momento, por Owen Fiss, seriam capazes de contribuir para uma sistematizao das dimenses que possui este direito. Entendeu-se necessrio analisar com maior detalhamento o prprio plano da circulao da informao, visto que este fator representa o prprio exerccio da liberdade de expresso e comunicao social. Desta maneira, construiu-se a ideia de formas de veiculao da informao e a ideia de contedo da informao. Por fim, foi possvel conceber em que medida deveria ser garantido o exerccio deste direito. Entre os principais problemas que se apresentaram sobre a liberdade de expresso, havia a divergncia sobre sua abrangncia e sobre a admissibilidade de seu controle ou regulao, seja mediante instrumento legal ou institucional. Portanto, buscou-se avaliar a necessidade deste posicionamento, quais seriam suas implicaes e, da mesma forma, quais seriam os possveis regramentos a se observar no desenvolvimento desta atividade reguladora. 2. A PERSPECTIVA AMERICANA Com uma Constituio tipicamente liberal, os Estados Unidos passou por transies que motivaram o desenvolvimento das liberdades civis e polticas do cidado. Em 1776, em um documento sinttico, foram trazidas as diretrizes orgnicas do Estado, mas ainda era pendente a consagrao de determinados princpios que a tornaria objeto de inspirao para muitas outras Constituies advindas das revolues liberais. As emendas conhecidas como Bill of Rights1 so um marco
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A noo de Declarao de Direitos surgiu na Inglaterra. Com o fim das Revolues Inglesas, o pas viu sua Bill of Rights ser declarada em 1689. A United States Bill of Rights uma Declarao de Direitos de iniciativa de James Madison, aprovada por trs quartos dos Estados, qurum exigido para emendar a Constituio norte-americana em seu artigo 5, no ano de 1791. Trata-se das dez primeiras emendas Constituio dos EUA que defendem um conjunto de direitos do cidado de natureza negativa.

histrico no ramo da primeira dimenso de direitos fundamentais e, logo com a Primeira Emenda Constituio dos EUA, tem-se, entre outros princpios, o primado da liberdade de expresso. O debate norte-americano costuma se dividir entre posies pragmticas, comumente estruturadas sobre variveis de cunho econmico, e posies com carter mais moralista. Esta diviso pode ser observada com a comparao de autores como Owen Fiss e Ronald Dworkin. De um lado, Fiss apresenta uma posio pragmtica, ao lado das anlises que levam a discusses de vis econmico. De outro lado, Dworkin encara uma perspectiva terica, focada em questes sobre moral, responsabilidade individual e democracia. Ressalte-se que no h aqui uma tentativa de buscar lados opostos. Tais autores, quando coadunados, formam uma viso mais completa da teoria majoritria norte-americana sobre o tema. Assim sendo, a pesquisa, no vis norte-americano dividida em dois pontos essenciais: (I) a Primeira Emenda e seu vnculo com a interpretao sobre o contedo da liberdade de expresso; e (II) o hate speech. 2.1 A Primeira Emenda A Primeira Emenda Constitucional norte-americana de natureza liberal e objetiva proibir a interveno do governo em liberdades fundamentais do cidado2. Garante-se, com ela, liberdades como a religiosa, de expresso, de reunio e de imprensa. Esta no deve ser, no entanto, interpretada em termos absolutos, pois, mesmo em uma sociedade liberal, certos limites devem se impor perante o interesse pblico. Questes que envolvem, por exemplo, a honra de terceiros e a segurana nacional, portanto, apresentam determinados limites para a exposio. A Emenda estimada como smbolo, tanto normativo, quanto cultural dos Estados Unidos, embora desperte uma srie de controvrsias e debates sobre quais formas de discurso devem ser limitadas. A partir deste enunciado constitucional, debate-se sobre a criao de princpios e diretrizes de interpretao que distingam quando a expresso deva ser protegida pela Primeira Emenda. Ronald Dworkin entende que a liberdade de expresso um direito humano fundamental que se choca com demais princpios3. Observando a concepo coparticipativa de democracia, defendida por este terico, que representa uma parceria no autogoverno coletivo, tendo todos os cidados a oportunidade de ser ativos e parceiros iguais, tal conceito pode ser aproximado da democracia. possvel afirmar que a dignidade que tal direito protege componente primordial desta ideia de democracia. possvel encontrar em Dworkin4 a liberdade de expresso sendo discutida em trs relevantes aspectos, alm de sua relao com a democracia apresentada
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In verbis: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances (O Congresso no editar leis estabelecendo uma religio oficial ou proibindo o livre exerccio religioso; ou cerceando a liberdade de expresso ou de imprensa; ou o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de peticionarem ao governo para a reparao de danos traduo livre). UNITED STATES OF AMERICA CONSTITUTION, 1776. Visando assegurar a liberdade de expresso em carter genrico e de imprensa em particular, a Emenda contempla a liberdade religiosa, a separao entre Igreja e Estado, o direito de reunio pacfica e o direito de petio. 3 Na teoria constitucional americana, h quatro correntes distintas fundamentando a liberdade de expresso como direito fundamental: (I) a liberdade de expresso necessria para o auto-governo (selfgovernance) por parte do povo; (II) ajuda na descoberta da verdade atravs do mercado de ideias; (III) permite que se avance na autonomia do cidado; e (IV) promove a tolerncia. Cf. CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies. Third edition. New York: Aspen Publishers, 2006. 4 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Martins Fontes. So Paulo. 2006. p. 311-343.

acima, tendo particular importncia o precedente da Suprema Corte New York Times v. Sullivan (1964)5: (I) o overrule da jurisprudncia americana mantido at este momento Sullivan Rule; (II) os dois aspectos legitimatrios da liberdade de expresso apresentados como suas formas de justificao instrumental e construtivista; e (III) a abrangncia de sua proteo pelas duas interpretaes da Primeira Emenda profiltica e discriminatria6. No primeiro ponto, ressalta o pensamento da viso tradicional britnica de Willian Blackstone, que, durante o sculo XVIII, entendia que o Estado no podia impedir os cidados de publicar o que bem entendessem, mas era livre para puni-los depois da publicao, caso a matria publicada fosse afrontosa ou perigosa. Essa ideia repercutiu, durante muito tempo na interpretao da Primeira Emenda, permanecendo vetado apenas o que hoje chamado de censura prvia. O novo paradigma, entretanto, estatuiu que o Estado s poderia castigar o discurso poltico quando este impusesse um perigo evidente e imediato sociedade. Nesta ocasio, a Suprema Corte estabeleceu a Sullivan Rule: nenhum servidor pblico ou ocupante de cargo pblico pode ganhar uma ao contra a imprensa, a menos que prove no s que a acusao feita contra ele era falsa e nociva, mas tambm que o rgo de imprensa fez essa acusao com malcia efetiva. No segundo ponto, Dworkin traa duas categorias de justificao para a liberdade de expresso a importncia instrumental e a importncia construtivista. A primeira justificao afirma que a liberdade de expresso no importante porque as pessoas tm o direito moral intrnseco de dizer o que bem entenderem, mas porque a permisso de que elas o digam produzir efeitos benficos para o conjunto da sociedade7. Esta liberdade garantiria o prprio poder de autogoverno do povo, pois, quando o Estado no pode punir quem o critica, fica submetido a um comportamento de menor reprovao popular. A legitimao da liberdade de expresso, segundo o autor, adviria de sua imprescindibilidade ao governo democrtico. A segunda justificao, afirma sua importncia no s pelas consequncias que ela tem, mas porque o Estado deve tratar todos os cidados adultos como agentes morais responsveis8. O Estado ofenderia seus cidados quando nega sua responsabilidade moral. Pode-se considerar que o controle desta liberdade admitido como uma decretao de ausncia de qualidade moral suficiente para ouvir certas opinies, evitando a persuaso de convices e ideologias perigosas ou, at mesmo, detestveis. Este seria um trao construtivista e essencial de uma sociedade poltica justa em uma perspectiva liberal kantiana. O governo fica impedido de, por um lado, designar quais so as ideias dignas de ser expressas e de, por outro lado, silenciar as pessoas por causa de suas convices, excluindo-as do debate pblico. A responsabilidade moral dos cidados envolve no apenas o direito de formar suas prprias convices, mas tambm o direito de express-las aos outros.
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Tal caso enuncia os fundamentos contemporneos para o amplo espectro de liberdade conferido imprensa no pas. Vide New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). O autor, ao discutir estas duas formas de interpretao, no chega a nomear a segunda como discriminadora em uma primeira oportunidade. Defende que esta forma de interpretao, diferentemente da profiltica, deva se basear em uma estratgia discriminadora e, somente ao final do texto, faz clara meno ao que seria esta interpretao discriminadora. Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Martins Fontes: So Paulo, 2005. p. 493-542. 7 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Martins Fontes. So Paulo. 2006. p. 318-319. 8 Idem, p. 319.
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Dworkin deposita maior crdito neste segundo aspecto legitimatrio da liberdade de expresso, pois considera a instrumental limitada e incompleta. Entende o autor que, em certos momentos, as metas estratgicas parecem acabar exigindo uma limitao da liberdade de expresso, ao invs de garanti-la, colocando em risco a prpria democracia. Ressalte-se que, apesar desse ponto de vista, Dworkin compreende a importncia de ambas as justificativas para uma cognio mais satisfatria deste direito. No terceiro ponto, em relao abrangncia da proteo da liberdade de expresso, admite-se a existncia de duas formas de interpretao da Primeira Emenda relativamente liberdade de expresso: a interpretao profiltica e a interpretao discriminadora. Pela primeira interpretao, o governo no poderia, jamais, restringir o discurso, mesmo que tenha boas razes para tomar esta atitude. Representa uma interpretao que pode ser aproximada da chamada aposta democrtica. A aposta democrtica afirma que a melhor garantia para a democracia proibir o governo de limitar ou de controlar qualquer tipo de expresso poltica. Isto significa que a justia do debate poltico no pode ser confiada ao governo, considerando-se que este faria recurso de censura para se proteger e que os cidados perderiam sua soberania democrtica. Em geral, entende-se que casos de reputao pessoal e segurana nacional so prejudiciais, mas ao esta interpretao presumir que as restries expresso poltica prejudicam a democracia, torna-se alvo de severas crticas. A segunda forma de interpretao, porm, aceita a regulamentao da liberdade de expresso em prol da igualdade entre os cidados. Exige-se, contudo, que se evitem os abusos por parte do governo pelo respeito a regras de uma estratgia discriminadora: em primeiro lugar, a regulamentao e a legislao no devem evitar que o povo receba informaes; e, em segundo lugar, no podem manipular o sistema de maneira a favorecer determinados setores ou grupos. Esta segunda forma de interpretao remonta o debate com maior flexibilidade e pode ser aproximada da concepo coparticipativa de democracia. Neste sentido, haveria duas formas de leitura para a Primeira Emenda. A apresentao destas duas formas de interpretao sobre a liberdade de expresso representa a oposio de dois posicionamentos a seu respeito: com a interpretao profiltica, o direito adquire uma natureza absoluta; e, com a interpretao discriminadora, sua natureza relativa, admitindo sua regulamentao na defesa da segurana nacional e da incolumidade moral do indivduo. A questo saber qual destas duas vises estaria mais apta a promover uma ordem democrtica. 2.2 O Hate Speech O discurso do dio marca um aspecto polmico na esfera de proteo da liberdade de expresso. caracterizado como a manifestao preconceituosa contra minorias tnicas, sociais, religiosas e culturais, capaz de gerar conflitos com outros valores e direitos igualmente assegurados pela Constituio. Despertando uma srie de debates ao redor do mundo, a legitimidade do discurso do dio pode ser compreendida por meio de dois lados diametralmente opostos. Por um lado, h uma tica liberal, mais prxima vertente norte-americana. Entende-se que a proteo liberdade de expresso deva contemplar a difuso de qualquer ideia, independentemente de seu contedo. Por outro lado, h uma tima de carter mais republicano, assumindo uma postura protecionista. Com esta perspectiva, defende-se que, em um Estado Democrtico de Direito, no so concebveis manifestaes de intolerncia por violarem importantes princpios constitucionais.

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Nos Estados Unidos, a liberdade de expresso um valor de grande preocupao e relevncia na sociedade. Na maioria das vezes, os mpetos de limitao so encarados com desconfiana. Prevalece, na jurisprudncia americana, uma distino entre a sustentao de discursos racistas e a incitao violncia. Esta analtica dentro do discurso do dio representa a admissibilidade, nos EUA, de discursos de ordem racista, por exemplo, sob o espectro da Primeira Emenda. O limite deste speech seria o momento em que atos de violncia fossem fomentados. Ressalte-se que, no pelo fato de ser discriminatrio o hate speech pode ser combatido nesta jurisprudncia, e sim pelo fato de afligir a prpria segurana dos indivduos. O Estado deve adotar uma postura de completa neutralidade no chamado mercado de ideias, mesmo diante da expresso de discursos radicais, hediondos ou preconceituosos. A questo do hate speech tratada por Dworkin com base em duas ideias centrais: (I) democracia coparticipativa; e (II) independncia tica e moral do indivduo. Em meio as grandes discusses tericas sobre o significado e a amplitude da democracia, considera como mais acertada sua concepo coparticipativa, em contraposio majoritria, entendendo que cada cidado deva encontrar-se em uma mesma posio na construo da vontade poltica do autogoverno coletivo. Sob esta viso, os cidados participam ativamente da formao e da constituio da opinio pblica9. Em princpio, todos os cidados devem ter o direito de se expressar, de forma que nenhum grupo fique em desvantagem, independentemente do contedo deste discurso, mesmo que a opinio proferida seja repudiada ou odiada por outros cidados. Dworkin explica que esta posio visa a garantir tambm um terceiro aspecto legitimatrio da liberdade de expresso: um discurso democrtico repleto de informaes e diversidade. Seguindo este entendimento, seria contraditrio supor que algum teria o direito de determinar o que pode ou no ser divulgado, tendo como base um juzo oficial capaz de assegurar aquilo que ir edificar ou destruir o carter das pessoas, ou ainda, lev-las a ter posies incorretas em relao a questes de interesse social. A edio de leis que probam a expresso de opinies perigosas ou agressivas, como passeatas racistas ou marchas neonazistas, para Dworkin, desfiguraria a democracia, posto que, tal limitao diminuiria a sua influencia na competio argumentativa pelo poder. Defende-se, ao que parece, que os discursos de maior reprovabilidade, em um processo poltico justo, so incapazes de convencer os indivduos a ponto de alcanar o poder poltico. A legitimao de leis contra a violncia ou a discriminao encontra-se na derrota do hate speech pelo voto10. Embora a Suprema Corte dos EUA partilhe desta orientao, j houve precedente em sentido contrrio. No caso Brandenburg v. Ohio (1969) 11, por exemplo, um membro da Ku Klux Klan foi condenado por defender o dio por negros e judeus. Dworkin entende que tal punio violou seu direito liberdade, uma vez que o cidado ficou proibido de reunir outros cidados que partilhassem da mesma opinio. Alm disso, seu direito independncia tica tambm teria sido afetado,
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DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Martins Fontes: So Paulo, 2005. p. 503. () we must not try to intervene further upstream, by forbidding any expression of the attitudes or prejudices that we think nourish. . . inequality, because if we intervene too soon in the process through which collective opinion is formed, we spoil the only democratic justification we have for insisting that everyone obey these laws, even those who hate and resent them. DWORKIN, Ronald. Foreword to Extreme Speech and Democracy (Ivan Hare & James Weintein, eds., 2009). p. v/viiiix. Para uma leitura crtica do pensamento de Dworkin sobre o assunto: Cf. WALDRON, Jeremy. Dignity and Defamation: the Visibility of Hate. Harvard Law Review, Vol. 123, p. 1596, 2010. 11 A Suprema Corte acabou revertendo esta convico. Vide Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
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visto que o testemunho pblico de certa convico poltica fundamental. Em relao segregao existente no interior do discurso do dio, por mais que tenha se configurado como um discurso preconceituoso, no se caracterizou a incitao de qualquer ato de violncia contra terceiros, podendo ser afirmado que no houve iminente risco segurana. Alm disto, ressalta o autor que a acusao foi motivada no pelo medo da violncia, e sim pelo baixo apreo dos indivduos vtimas da discriminao12. Dworkin critica a existncia de um juzo oficial sobre as questes que edificariam ou destruiriam o carter dos seres humanos, levando-os a ter opinies incorretas sobre assuntos relevantes para a sociedade. Um problema que se apresenta sobre este pensamento, alm da ofensividade destes discursos, a possibilidade de este afligir a igualdade dos cidados. O problema representa o possvel prejuzo que pode haver sobre as minorias em sua participao poltica. O que explica Dworkin sobre isto que a extenso de tais danos no clara e encontra-se em um campo subjetivo. A busca pela igualdade dos cidados no poderia ser to absoluta que contemplasse a censura, mesmo em relao a opinies e convices que poderiam vir a dificultar a expresso de tais grupos abalados em uma disputa poltica justa. No possvel afirmar que o autor defende o hate speech. Critica-se a intolerncia sem, porm, compreender o uso de certos instrumentos censores como adequado13. Com uma linha de pensamento relativamente distinta, Owen Fiss baseia o seu estudo sobre o hate speech acentuando a ligao deste com a regulao Estatal. Acredita-se que tais manifestaes possam denegrir o valor daqueles contra quem so dirigidas e dos grupos sociais a que pertencem. Dessa maneira, fundamenta a necessidade de controle estatal para a defesa da incolumidade moral dos cidados. Fiss observa o discurso do dio, ao invs de representar uma prerrogativa de liberdade, ao contrrio, prejudica este prprio direito de maneira mais direta e imediata. No afirma que o discurso capaz de persuadir aqueles que o escutam, mas considera, em particular, a ofensividade destas manifestaes. O perigo identificado como central o risco de a mensagem tornar impossvel ou reduzir drasticamente a participao de grupos historicamente marginalizados nos debates pblicos. Trata-se o efeito silenciador14. O hate speech, segundo Fiss, tende a diminuir o sentido de valor prprio de suas vtimas, contendo, desta maneira, uma participao plena do cidado em muitas atividades da sociedade civil como, por exemplo, o debate pblico. Um resultado negativo desta questo seria o fato de grupos minoritrios, ao se manifestar, demonstrarem pouca autoridade, como se, de fato, no estivessem transmitindo mensagem nenhuma. Acredita Fiss, que no o Estado quem ameaa os valores de expresso. Uma ameaa no precisaria derivar do Estado para chamar a ateno do pblico. A interveno estatal, para o autor, consiste na ideia de proteo da integridade do discurso pblico. Tanto em Dworkin, quanto em Fiss, possvel encontrar o mesmo referencial de autogoverno pelo povo. Isto significa dizer que todos devem possuir o poder de se expressar e orientar a vontade poltica do Estado. Pode-se afirmar

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_____________________________________________________________________________ 12 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press, 2011. p. 371-374. 13 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Martins Fontes: So Paulo, 2005. p. 515. 14 FISS, Owen. El Efecto Silenciador de la Libertad de Expresin. Faculty Scholarship Series, Paper 1325, 1996. Disponvel em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1325>. Acesso em: 06 de novembro de 2011.

que em ambos h uma averso regulao de contedo. O que deve, para o segundo autor, ser regulado o espao pblico de discusso como um interesse do prprio Estado. A divergncia entre eles encontra-se no momento em que se defende a impossibilidade, no primeiro, e a possibilidade, no segundo, de o hate speech influenciar a disputa de governo. Somente em Fiss h a preocupao sobre um efeito silenciador das minorias. 3. A PERSPECTIVA BRASILEIRA O tema liberdade de expresso tem se apresentado na ltima dcada como uma das questes de maior demanda social. Como exemplo disto, o Supremo Tribunal Federal tem sofrido forte presso da sociedade na expectativa de observar uma atuao poltica com um carter mais garantidor de direitos do que o demonstrado pelos demais poderes. No s as instituies, mas a opinio pblica tem se mobilizado sobre esses casos ao lado da mdia de massa. Esta exigncia dos cidados, entretanto, no est sendo acompanhada por um debate significativo sobre os principais aspectos deste direito fundamental. Os acontecimentos polticos recentes parecem indicar uma demanda por uma sistematizao que atenda a estas lacunas relativas a concepo e efetivao de um direito de liberdade de expresso. Quando se procura analisar a liberdade de expresso pelos elementos doutrinrios nacionais, a mesma costuma ser encontrada como uma das diversas espcies do espectro de liberdades do indivduo. Trata-se de uma evidncia de que a tradio brasileira enxerga esse direito como uma das facetas da liberdade geral que cada cidado possui. Tambm compartilha dessa perspectiva a viso norteamericana, fundada numa estrutura poltica com forte carter liberal. A liberdade de expresso, assim, concebida a partir de um referencial liberal, como um direito constitucionalizado que encontra seu fundamento na noo de autonomia. Uma proposta de sistematizao poderia ser feita sobre essa perspectiva, mas, ao que parece, a realidade brasileira no compatvel com um modelo de tal postura poltica. No se tem como posicionamento tpico da tradio brasileira uma orientao de ordem liberal. Pelo contrrio, em diversos mbitos de poltica, sobretudo econmica e social, caracterstica marcante a presena de um Estado interventor e integrado na modificao do quadro social como um sujeito agente e positivo, com uma srie de responsabilidades perante seus cidados. Isto fortalece a ideia de que a perspectiva pela qual se enxerga a liberdade de expresso, no Brasil, deva ser repensada e, com isso, apresenta-se a proposta de uma sistematizao da liberdade de expresso fundada sobre a noo de circulao de informao. A concepo de tal direito somente por uma perspectiva de liberdade resulta em uma leitura marcada pela presena de um tpico direito de natureza individual. A postura liberal norte-americana tem esse posicionamento, mas segue uma tradio diversa da brasileira. Por outro lado, entender a liberdade de expresso pelo paradigma da circulao de informao significa fundamentar um direito e estruturar seu regime jurdico sobre um parmetro que compreende a postura liberal, entendendo o teor de liberdade individual desse direito, mas, ao mesmo tempo, compreende uma vertente de interesses transindividuais. A amplitude deste outro fundamento capaz de concretizar uma vertente de statvs negativus sem que se percam os compromissos estabelecidos constitucionalmente do Estado em favor do cidado. Essa viso no seria compatvel com o modelo poltico de atuao norte-americana, pois a absteno do governo superior a ponto de que no se reconhea a essncia de deveres estatais no sentido de promover positivamente direitos fundamentais que to presente no Direito brasileiro.

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3.1. Conceituao A mudana de paradigma influencia diretamente a conceituao de liberdade de expresso. Esta no representa somente a atitude de se expressar, inserida num plano subjetivo15. necessrio observar, uma vez que se adote a perspectiva da circulao da informao, noes de comunicao vinculadas quele direito. Esta alterao de pensamento reflete um conceito mais amplo, envolvendo as noes de manifestao do pensamento e de difuso de informaes. Dessa forma, a terminologia liberdade de expresso torna-se insuficiente para abarcar por completo os elementos que estariam integrados em sua conceituao, sendo mais apropriado cham-lo de liberdade de expresso e comunicao social16. O conceito precisa, portanto, envolver dois elementos, cada um correspondente, de maneira mais direta, a uma forma de exerccio. Por um lado, predomina, na manifestao do pensamento, a externalizao de concepes subjetivas. Por outro lado, predomina, na difuso de informao, a publicao e divulgao de ocorrncias de maneira mais adstrita, mais relacionada, portanto, ideia de comunicao social. Com base na obra de Edilsom Farias, a liberdade de expresso e comunicao social possui dimenses subjetiva e institucionais, desdobrando-se este ltimo em trs dimenses. Com isto, a caracterizao deste direito pela perspectiva da circulao de informao se d a partir de quatro dimenses: (I) dimenso institucional democrtica; (II) dimenso institucional pluralstica; (III) dimenso subjetiva ou individual; e (IV) dimenso institucional instrumental17. A liberdade de expresso e comunicao social, analisando sua dimenso institucional democrtica, apresenta-se como um instituto jurdico intrnseco dos regimes democrticos contemporneos. Sem esse fundamento, o paradigma de Estado instaurado no se configura como um Estado Democrtico de Direito, tamanha a importncia do princpio na luta contra a tirania e a represso. Trata-se da liberdade como princpio de direito pblico. Da mesma forma que essencial Democracia, esta seu maior fundamento, devendo atender essencialmente ordem democrtica. A prpria Democracia seria um limite s limitaes sobre a liberdade de expresso, evitando que tal postulado seja suprimido. Isto significa que nesta dimenso, em particular, que a censura pode ser entendida como uma prtica anti-democrtica. Durante o governo militar, as limitaes sofridas pela liberdade de expresso e comunicao social no atendiam ordem democrtica, servindo de instrumento de controle social e manuteno irregular do poder poltico. Atentar contra esse direito acaba configurando um desrespeito prpria democracia, sendo ele um de seus pilares. Essa dimenso capaz de evidenciar como no h um conflito, mas uma compatibilizao entre a democracia e direitos fundamentais, seguindo a noo de democracia constitucional de Dworkin18. A atual ampliao do debate poltico no poderia ser alcanada sem que houvesse um primado dessa liberdade. Analisando sua dimenso institucional pluralstica, v-se que a liberdade de expresso e comunicao social um pressuposto
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Em Liberdade de Expresso e Comunicao: Teoria e proteo constitucional, Edilsom Farias, influenciado pelos trabalhos de Jonathas Machado, percebe a impossibilidade de se enxergar a liberdade de expresso somente em um plano subjetivo. Segundo ele, haveria uma dimenso institucional referente liberdade de comunicao. Cf. FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e Comunicao: Teoria e proteo constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. 16 Mais correto seria a terminologia direito de manifestao do pensamento e comunicao social, mas a manifestao do pensamento uma conduta diretamente relacionada com o plano individual e subjetivo desse direito da informao. A nomenclatura liberdade de expresso e comunicao social pode ser encontrada em FARIAS, Edilsom. Idem. 17 Ordem utilizada para facilitar a explicao. 18 DWORKIN, Ronald. Op. Cit.

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para o pluralismo poltico, fundamento da repblica19. Sem a livre manifestao do pensamento, nenhum debate poltico plural porque as diversas posies contrapostas no poderiam exercer, em plenas condies, a luta poltica. Rompe-se, assim, com uma concorrncia ampla pela conquista do aparato estatal, acarretando em um domnio que marginalizaria as posies contrrias. a dimenso poltica da liberdade de expresso, relativa participao e representao, remontando a ideia de espao pblico e implementando a noo de cidadania em uma democracia coparticipativa. Quando se fala sobre uma dimenso individual desse direito, tem-se o predomnio do modelo liberal em mente. Entende-se como o direito de no ser obrigado a esconder aquilo que sabemos, aquilo que pensamos e aquilo que sentimos. Rene o direito incondicionado de se expressar com o direito de exercer a atividade de comunicao social esta, por sua vez, condicionada obteno de licena, nos termos da Constituio. Caracteriza-se, historicamente como um direito de absteno do Estado, de primeira dimenso. A liberdade de expresso e comunicao social possui, por fim, uma dimenso de carter instrumental. Existem direitos implcitos como a formao natural de uma opinio pblica e o direito ao livre desenvolvimento intelectual do indivduo que somente podem ser concretizados de maneira satisfatria se a liberdade de expresso e comunicao social estiver sendo amplamente exercida. preciso que as informaes circulem de forma robusta e que opinies de diversos posicionamentos distintos possam ser encontrados sem empecilhos. Seja por uma viso de que a liberdade de expresso permite que se alcance a verdade, seja pela viso de um mercado de ideias aberto ao indivduo, seja por qualquer outra viso alternativa, o provimento da informao conecta-se a um interesse coletivo que permite que se desenvolvam a opinio pblica e a capacidade intelectual dos indivduos. Isso fortalece a necessidade de compreender o interesse pblico presente da vertente coletiva da perspectiva informacional da liberdade de expresso e comunicao social, pois esta serve de instrumento essencial ao alcance daqueles dois outros direitos. Passando-se por essa anlise das dimenses da liberdade de expresso e comunicao social, possvel afirmar que haja momentos de maior exerccio da manifestao do pensamento e momentos de prevalncia da difuso da informao. Na atividade de comunicao social, destaca-se a circulao da informao. possvel dizer que a comunicao social um elemento da liberdade de expresso e comunicao social, referente, por sua vez, ao plano coletivo de obteno de informaes. Entende-se comunicao como uma prtica de interao, em que um emissor transfere uma mensagem a um receptor. Por um lado, o polo receptor da mensagem pode ser algum ou um grupo de pessoas especfico comunicao dirigida. Essa uma forma de comunicao que pode ser vista como interpessoal, pois pessoas informam outras. Por outro lado, quando a mensagem no tem um alvo determinado, e sim receptor genrico para obter aquela informao, possvel dizer que houve difuso da informao. O resultado disso a possibilidade de que os indivduos se informem de acordo com o seu interesse, realizando-se a atividade de comunicao social e, atravs dessa prtica, o meio tcnico-cientfico e informacional difundido. A comunicao social, portanto, deve ser observada por dois ngulos: (I) como um direito de emitir o meio informacional e (II) como um direito
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CONSTITUIO DA REBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: V - o pluralismo poltico.

de receb-lo. Adquirida por um indivduo a informao, h o direito de transmiti-la, promovendo sua difuso e, por outro lado, de os demais a receberem. Dessa forma, a comunicao social o direito de promover a circulao do meio informacional, entendendo-se esse termo de uma maneira ampla, abrangendo tanto a espcie tcnico-cientfica, quanto a informacional num sentido mais estrito, ftico. Sendo uma circulao objetiva da informao preciso que, ou se atenda imparcialidade na propagao, ou que se garanta um ambiente de multiplicidade de vozes, com uma circulao de interpretaes robusta e plural. Tal questo est diretamente ligada dimenso instrumental da liberdade de expresso e comunicao social, uma vez que essencial para que se alcance a formao natural de uma opinio pblica crtica e isenta da influncia de grupos de poder com interesses particulares e para que se desenvolva de maneira ntegra a capacidade de inteleco do cidado. extremamente arriscada a concentrao da comunicao em uma ou poucas vozes, facilitando a manipulao da opinio pblica e a alienao do indivduo. J no campo da expresso, destaca-se o exerccio da manifestao do pensamento. Enquanto a comunicao social refere-se ao elemento correspondente difuso informativa, entende-se expresso o elemento responsvel pela emisso do pensamento, da opinio, da crena e demais fatores de ordem subjetiva. Neste elemento, pressupe-se somente o emissor da mensagem, mas com precpua funo de propagar esses fatores pessoais, buscando a persuaso e o convencimento. Por mais que seja possvel o exerccio da expresso por mero intento de extravasar alguma emoo, ou at mesmo pela vontade de deixar claro o que se pensa ou se sente, comum que haja um propsito fundamental em seu exerccio de receber adeso, alterando-se convices alheias. A expresso do pensamento se d a partir de uma informao ou um conjunto de informaes que se toma por base. Tendo uma base de informaes, um objeto qualquer para o pensamento, o indivduo constri uma viso prpria sobre ela e, em seguida, busca manifest-la. O meio informacional passa, ento, por um processo de filtragem intelectual pessoal antes de sua pretensa transmisso. , ento, elemento subjetivo da liberdade, marcado por caractersticas que foram agregadas por esse procedimento individual quela base objetiva de informaes. Esse processo pressupe, para um pleno exerccio, uma comunicao efetiva, que traga objetos e informaes sobre os prprios objetos alvos da filtragem intelectual do manifestante. Ressalte-se, este procedimento caracterstico da manifestao do pensamento, mas no se aparta da difuso da informao, embora se aplique em escala reduzida neste. Tendo-se em mos os elementos que, juntos, materializam as formas de concretizao deste direito informacional, bem como as dimenses que o caracterizam, possvel promover uma conceituao genrica sobre o direito da liberdade de expresso e comunicao social pela perspectiva da circulao de informao: um conjunto de prerrogativas do cidado que se envolvem com a manuteno e o desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito, permitem uma representao poltica pluralista, viabilizam a formao natural de uma opinio pblica e o desenvolvimento intelectual do indivduo, alm de permitir que a pessoa humana concretize sua liberdade de informao, por um lado, manifestando pensamentos num plano mais subjetivo e, por outro lado, exercendo atividade de comunicao social, difundindo o meio informacional mais objetivamente. 3.2 Circulao da Informao Ao se afirmar que a liberdade de expresso e comunicao social se estabelece com a natureza de um direito da informao, trata-se de um nico direito.

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Um direito da informao que pode se desdobrar, em determinados momentos, com caractersticas de seu elemento subjetivo e, em outros momentos, prevalecendo caractersticas de seu elemento objetivo. Quando, durante a circulao da informao, busca-se mera difuso informativa, portanto com carter notificatrio, concretiza-se, mais estritamente, um exerccio da comunicao social. Caso, ao contedo da informao, integre-se uma opinio crtica, personalista, ou representativa de um grupo, ideologia, cultura ou etnia, pode-se afirmar que houve um exerccio mais profundo do elemento de expresso pelo emissor da mensagem. No possvel dizer que um profissional do ramo da comunicao social seja capaz de noticiar fatos de maneira completamente isenta de expressividade. Faz parte do processo cognitivo humano uma filtragem das informaes antes que elas sejam repassadas adiante. Quando, porm, a carga pessoal contida na notcia for insuficiente para retirar sua objetividade, sobrepese o carter de atividade de comunicao social. Por outro lado, impossvel que um pensamento seja manifestado sem que se passe qualquer informao num plano objetivo. Por mais que esteja marcada a mensagem por opinies e doutrinas de qualquer matria, nunca se ter um pensamento manifestado isento de informaes objetivas, pois impossvel se expressar sobre nada. No processo de formao de opinio, anterior ao momento da expresso em si, a filtragem intelectual que feita pelo sujeito emissor da mensagem tem, necessariamente, uma base de informaes sobre a qual se estruturar seu pensamento. possvel afirmar, dessa forma, que, por uma limitao humana, nenhuma informao isenta de opinio e de um carregamento, por menor que seja, de subjetividade. Da mesma forma, em funo de uma fase necessria que d incio ao processo cognitivo, , tambm, irreal um pensamento sem informao num sentido mais objetivo. Este o sentido da afirmao de que h um direito da informao, e no uma liberdade de expresso que se distingue da comunicao social. H um direito da informao. Esse, por sua vez, pode se manifestar com a prevalncia de um ou de outro de seus elementos. H uma grande confuso, no Brasil, de que tudo aquilo que venha da imprensa seja um exemplo de comunicao social. Com os argumentos acima citado, possvel compreender que, seja na imprensa ou em qualquer outro veculo de circulao de informao, o que se ter como exemplo a circulao da informao, isto , a concretizao do direito da manifestao do pensamento e comunicao social. H dois campos independentes que podem ser avaliados na matria da circulao da informao. H o campo das formas de veiculao da informao e o campo do contedo da informao veiculada. So questes conexas, porm independentes uma da outra. A notificao de um fato com contedo religioso no significa que houve manifestao religiosa. Se uma forma de veiculao da informao divulgar que houve um incndio numa igreja, por exemplo, no h que se falar em manifestao religiosa. Assim, houve circulao de uma informao de maneira objetiva, sem uma carga de filtragem relevante. Repare-se, nenhum juzo religioso foi formulado, mas o teor da notcia de interesse para uma classe de religiosos, o que significa que de contedo religioso. Com este exemplo, possvel compreender que o contedo da informao no indica um nexo obrigatrio a determinado elemento da liberdade de expresso e comunicao social. A informao, dessa forma, pode ser de uma matria que costuma apresentar manifestaes e juzos de pensamento, mas tal fato no vincula a ocorrncia de ato de expresso. Isso fortalece a ideia de que o contedo da informao no evidencia qual o elemento prevalece na questo. Igualmente, o fato de uma informao circular em um canal em que comumente

h predomnio da atividade de comunicao social no caracteriza per se a prevalncia desse elemento objetivo do direito da informao. Tem-se como exemplo disso os casos de comentaristas temticos que so levados aos noticirios televisivos. A imprensa televisiva um local de predomnio do elemento da comunicao social, entretanto, h um exemplo de predomnio da expresso, da manifestao do pensamento, quando um comentarista poltico, formula crticas ao governo, por exemplo. No faltam exemplos de pessoas, algumas nacionalmente conhecidas, que so contratadas para fazer comentrios temticos, sejam eles polticos, esportivos, jurdicos. Apesar do local de natural atividade de comunicao social, o exemplo de predomnio do elemento subjetivo do direito da informao confirma a independncia entre a natureza da informao e a forma de veiculao utilizada. Da mesma forma que o contedo da informao no vincula a prevalncia do elemento subjetivo do direito, a forma de veiculao da informao tambm no restringe ao elemento objetivo. preciso lembrar, ainda, que, em qualquer momento da programao da forma de veiculao da informao, h concretizao do direito da informao. Basta que haja informaes, e o direito da informao estar sendo exercido, mesmo que a programao esteja difundindo contedo de entretenimento embora a real efetivao no se limite a isto. Prova disso se tem com o recente caso do humor. Em funo de Lei Federal, era proibido o uso de imagem de polticos em poca de campanha eleitoral, o que foi entendido como censura, recebendo forte resistncia dos profissionais da rea e de toda a populao. O mero fato de satirizar uma figura pblica j consiste em informao. Se houver meno a algum acontecimento ou plano de fundo qualquer que envolva aquela figura, h um contingente forte de informaes objetivas. Algum que no tenha tido contato com os fatos at ento poder deduzir que aquilo, apesar da stira, ocorreu ou ocorre com certa regularidade. Embora seja mais marcante o elemento subjetivo da informao nesses casos, no se pode excluir a possibilidade de o outro elemento ganhar relevo. Os principais veculos de circulao de informao20 so: (I) a radiodifuso difuso de sons e de sons e imagens; (II) a imprensa; e, ganhando cada vez mais fora atualmente, (III) os recursos de comunicao da rede mundial de computadores, a internet. A forma de veiculao da informao utilizada com maior intensidade e mais popularizada no pas o servio de radiodifuso, seja atravs dos aparelhos de rdio ou de televiso. De acordo com o site do Ministrio da Cultura, no Portal das Comunicaes, a definio de radiodifuso a seguinte: transmisso de ondas de radiofreqncia que se propagam eletromagneticamente atravs do espao21. Quando se propagam nessas ondas somente informao em via sonora, tem-se a radiodifuso sonora. A radiodifuso por televiso, por sua vez, propaga sons e imagens. A radiodifuso vista, no Brasil, como servio pblico, inserido na categoria
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Ressalte-se, no h incoerncia terica com o termo veculo de comunicao. Tal seria o caso de veculo de comunicao social. Mesmo naqueles casos de manifestao do pensamento citados em veculos que, normalmente, mas no exclusivamente, servem comunicao social, h uso da comunicao. 21 Disponvel em: <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:25aY_lhE2sYJ:www.mc.gov. br/ radiodifusao+def ini%C3%A7%C3%A3o+de+radiodifus%C3%A3o&cd=5&hl=en&ct=clnk&source= www.google.com>. Acesso em: 15 de abril de 2011. Para uma definio legal e de carter mais tcnico, v. Lei de Direitos Autorais, Lei n 9.610 de 1990: Art. 5. Para efeitos dessa lei, considera-se: XII - radiodifuso - a transmisso sem fio, inclusive por satlites, de sons ou imagens e sons ou das representaes desses, para recepo ao pblico e a transmisso de sinais codificados, quando os meios de decodificao sejam oferecidos ao pblico pelo organismo de radiodifuso ou com seu consentimento. Embora tenha o dispositivo restringido a eficcia da definio legal, nada impede que seja explorada por instrumentos de analogia.

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das telecomunicaes, sendo a forma de veiculao de informao mais explorada e comum. Possui um regime jurdico especial, uma vez que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 determinou suas bases pelos artigos 221 a 223 e seus pargrafos, dentro do ttulo Da Ordem Social. O artigo 221 enumera os princpios que devem reger o funcionamento da radiodifuso sobre sua programao e produo22. No artigo seguinte, restringe-se a propriedade destas formas de veiculao da informao. Trata-se de uma das distines entre brasileiros natos e naturalizados de nossa ordem constitucional23. Podem, ainda, as pessoas jurdicas registradas e com sede no pas. Enquanto um servio pblico, a radiodifuso tem suas condies de funcionamento, no setor privado, mediante os instrumentos administrativos de delegao da atividade da administrao. Tais regimes de execuo so disciplinados pelo regime jurdico instaurado pelo artigo 223 da Constituio e seus pargrafos. A imprensa , entre as formas de veiculao da informao, o mais antigo. Deriva da inveno de Johannes Guttemberg, a prensa mvel. Com ela, houve um maior e mais relevante desenvolvimento da comunicao social, pois as informaes passariam a se propagar com maior efetividade. A imprensa, de forma genrica, costuma ser usada como referncia para qualquer instrumento de funo jornalstica, sendo, porm, mais preciso o entendimento de que a imprensa uma forma de veiculao da informao baseada em matrizes textuais. O Brasil colonial, apesar de toda sua atividade econmica em sustento da metrpole teve iniciada sua imprensa em 1808. Os jornais Correio Brasiliense e Gazeta do Rio de Janeiro foram os primeiros jornais impressos do pas, sendo este segundo organizado pela Imprensa Rgia. A imprensa se caracteriza pela circulao de informao escrita, mas preciso observar uma questo de ordem tecnolgica em relao a isto. Atualmente, os meios de comunicao que mais se desenvolvem so os meios virtuais. Com os fenmenos do mundo globalizado, em que se aniquilam as barreiras entre espao e tempo, a informao pode circular em tempo real e atingir o outro lado do globo instantaneamente atravs de um mecanismo de carter informal da comunicao. O uso da internet, a rede mundial de computadores, desenvolveu-se com grande velocidade e, hoje, representa o mais eficiente mecanismo de difuso de informaes. Os principais jornais nacionais e internacionais possuem um domnio eletrnico para cobrir acontecimentos no menor tempo possvel. H, portanto, uma espcie de imprensa virtual na internet, mas no somente esse modelo usado no meio eletrnico. A comunicao social e a expresso so amplamente usadas em recursos como blogs e redes sociais. Os blogs so espcies de dirios virtuais, abertos a qual_____________________________________________________________________________ 22

Os incisos, at ento, no receberam a especificao devida pela legislao infraconstitucional. Isso foi um dos motivos para a Confederao Nacional dos Trabalhadores em Comunicaes e Publicidade, CONTCOP, entidade supra-sindical e, portanto, entidade de classe, moveu, sob os servios de Fbio Konder Comparato como procurador, Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO n 11) em 2011 contra o Congresso Nacional. Alm dessa omisso, atacou-se a falta de regulamentao do direito de resposta, desde a declarao de inconstitucionalidade da ltima Lei de Imprensa (Lei n 5.250 de 1967), e a omisso relativa regulamentao da vedao ao monoplio no campo das comunicaes sociais (artigo 220, 5) que, por ser matria extrajurdica, necessita de definio legal para sua concretizao. Cf. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 130. Distrito Federal. Relator Min. Carlos Britto. Julgamento em 30.04.2009. rgo Julgador: Tribunal Pleno. 23 A regra a igualdade entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados (artigo 19, II). Veda-se que as entidades federativas faam distines, mas a prpria Constituio traz os casos de diferenciao. So eles, a possibilidade da perda da nacionalidade do naturalizado cancelamento da nacionalidade , encontrado no artigo 15, I; a possibilidade de extradio de brasileiro naturalizado posteriormente ao cometimento de crime comum no poltico ou participao em trfico ilcito de entorpecentes ou drogas afins, artigo 5 LII; a composio do Conselho da Repblica, contendo seis brasileiros natos, artigo 89; cargos pblicos exclusivos para brasileiros natos, artigo 12, 3; e a regra de que o brasileiro naturalizado somente pode ter a propriedade de empresas de radiodifuso aps dez anos de sua obteno da nacionalidade, artigo 222, caput. Cf. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

quer indivduo. Podem receber postagem de textos, vdeos e imagens, sejam eles mera difuso de informaes que j circulam neste ou em outros canais ou domnios ou informaes de sua autoria. J as redes sociais so organizaes de integrao interpessoal que permite a comunicao e a manifestao de diversas formas, normalmente permitindo tambm que informaes como imagens, vdeos e textos sejam exibidas. Outra caracterstica essencial para as formas virtuais de circulao de informao a flexibilidade. No apenas esto abertas a toda a populao, mas so instrumentos de alta flexibilidade pelo fato de as informaes poderes ser divulgadas e retiradas do meio com rapidez e facilidade. A renovao do ambiente de rede contnua e intensa. H que afirme que [r]edes no so, portanto, apenas uma outra forma de estrutura, mas quase uma no estrutura, no sentido de que parte de sua fora est na habilidade de se fazer e desfazer rapidamente24. A regulao jurdica das informaes propagadas virtualmente, at ento, acompanha essa desorganizao. A internet ainda um meio sem grande controle, dificultoso quando observado seu recente desenvolvimento e sua alta volatilidade. Observados os veculos de informao acima, o estudo sobre a circulao da informao exige que tambm se faa um mapeamento sobre os diversos contedos que podem revestir a informao. Observando-se que a liberdade de expresso e comunicao social se constri a partir de dois elementos, faz-se necessrio compreender que cada um deles se integra mais estritamente a um padro de informaes objetivas ou subjetivas, como j fora visto. O mapeamento, assim, deve ser feito respeitando essas duas espcies de informao, trazendo uma classificao para cada. Analisa-se com base numa diviso inicial entre, de um lado, informao objetiva e, de outro lado, informao subjetiva, com base no critrio da relevncia da filtragem pela qual ela passou. Existem mensagens que so difundidas com uma marcante objetividade, embora se defenda, no presente texto, a impossibilidade de uma informao circular sem que tenha passado por um processo de filtragem indispensvel ao processo cognitivo por mais nfimo que seja. No a funo do jornalista divulgar notcias de maneira emotiva e carregada de subjetividade. Ele busca preservar a objetividade que o fato tem, por mais que seja impossvel uma informao completamente isenta de marcas do emissor. At mesmo as palavras escolhidas, a entonao da fala, o comportamento mantido, entre outros detalhes indicam isso. Desta forma, podese afirma que, de um lado, as informaes objetivas representam um conjunto de informaes derivadas da atividade de comunicao social, em regra, caracterizadas pela veracidade, ou certeza, e pela imparcialidade, com uma minimizao do juzo pessoal. Com isto, comum que essas informaes transmitam-se em linguagem descritiva ou narrativa. O recurso expresso, por sua vez, pressupe que a filtragem intelectual seja mais marcante. Observando-se o pensamento como uma etapa anterior expresso, este no pode ser vinculado a qualquer tipo de condicionamento ou limitao. H interpretaes sobre a liberdade de expresso que procuram limitar a expresso, mas impossvel cogitar uma restrio jurdica sobre o prprio pensamento humano. No somente inexiste hiptese de lesividade com o mero pensamento, como os recursos tecnolgicos, mdicos e psiquitricos ainda no alcanaram meios para tal prtica. O pensamento o processo de filtragem intelectual de uma base de informaes objetivas e antecede o que exteriorizado pelo indivduo. Desta forma, possvel afirmar, por outro lado, que as informaes
_____________________________________________________________________________ 24 DUARTE, Fbio e KLAUS, Frei. Redes urbanas. In: DUARTE, Fbio, KLAUS, Frei, QUANDT, Clarlos e SOUZA, Queila (Orgs.). O tempo das redes. So Paulo: Editora Perspectiva S/A, 2008. p. 156.

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subjetivas derivam da manifestao do pensamento e se caracterizam, em regra, pela incerteza e pela parcialidade incerteza no induz que o emissor esteja mentindo, somente que aquela informao representa uma verso dentro de um vasto campo de possibilidades. As informaes objetivas podem ser divididas em duas espcies: (I) contedo informacional tcnico-cientfico; e (II) contedo informacional ftico. Na primeira espcie de informaes objetivas, observa-se uma informao caracterizada por uma comprovao metodolgica ou por uma sustentao terica coesa. Quando um texto cientfico, por exemplo, descreve informaes sobre um procedimento inovador de combate ao cncer, o foco da circulao de informao ser o procedimento desenvolvido, metodologicamente comprovado ou capaz de se sustentar de maneira teoricamente coesa. Na segunda espcie de informaes objetivas, h uma natureza notificativa. Estas informaes so caracterizadas como descrio de ocorrncias e acontecimentos, desde os mais cotidianos at os mais relevantes vida pblica. O exemplo usado acima receberia um enfoque diverso. Seria divulgado que novos procedimentos podem combater o cncer. Nesse momento, sem a especificao de qual o procedimento usado para tanto, o foco da informao objetiva seria a cincia ter dado um passo a mais no combate ao cncer, no mais as tcnicas empenhadas para esta finalidade. As informaes subjetivas, por sua vez, podem ser divididas em seis espcies: (I) manifestao religiosa25; (II) manifestao filosfica; (III) manifestao artstica e cultural; (IV) manifestao humorstica; (V) manifestao de magistrio; e (VI) manifestao corporal. A manifestao religiosa se caracteriza pela expresso de informaes marcadas por elementos advindos de dogmas religiosos, encontrados, por exemplo, em textos e pregaes litrgicas. A manifestao filosfica caracterizada pea expresso de informao marcada por elementos advindos de juzos de valor, tais como, poltico, moral, esttico e ideolgico. A manifestao artstica e cultural podem se caracterizar com o exerccio de uma profisso artstica26 ou com o compartilhamento de referenciais tnicos comuns. possvel afirmar que so manifestaes relacionadas ideia de self-understanding, seja em um nvel mais individual ou em um nvel mais coletivo, que atuam, mais diretamente, na construo da identidade27. A manifestao humorstica pode ser caracterizada por sua finalidade especfica de entretenimento28. A manifestao de magistrio pode ser caracterizada pela finalidade especfica de construo do conhecimento por meio de
_____________________________________________________________________________ 25 A primeira espcie de informao subjetiva, a manifestao religiosa, no se confunde com liberdade religiosa. A manifestao religiosa, neste texto, vincula-se circulao da informao, enquanto a liberdade religiosa se considera como outra liberdade, construda em um diverso panorama histrico. A liberdade religiosa compreende (I) uma liberdade de crena, (II) uma liberdade de culto e (III) uma liberdade de organizao religiosa25. A liberdade de crena seria a parte mais basilar da liberdade religiosa, permitindo-se escolher entre ter uma religio, mudar de religio e no ter uma religio. A liberdade de culto seria o exerccio de prticas litrgicas e, ainda assim, no pode ser identificada como uma manifestao do pensamento. Trata-se da observncia de procedimentos de determinada doutrina. Em relao auto-organizao, a distino mais ntida, pois se relaciona com a fundao de instituies de ordem religiosa. Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2007. 26 Uma maneira de estabelecer o sentido de arte observar os segmentos que so considerados como arte tradicionalmente: pintura, escultura, arquitetura, literatura, msica, teatro e cinema. 27 importante lembrar que h casos em que pode haver uma aproximao entre a manifestao artstica e a cultural. Isso porque, muitas vezes, um grupo cultural pode possuir dentro de suas prticas e comportamentos compartilhados uma manifestao artstica prpria. Vem crescendo, no Brasil, uma identidade concentrada em torno dos valores do movimento negro. Trata-se de uma identidade cultural que se desenvolve no pas, sobretudo na Regio Sudeste e seus principais centros urbanos. So exemplos de sua arte urbana o grafite, o hip hop e o break. 28 Um dos principais mecanismos do humor a stira, que retira uma situao concreta ou uma personagem determinada do plano em que ela se encontra para coloc-la dentro de uma situao cmica. Alguns efeitos negativos imagem de seu alvo podem ser alegados, como o descontentamento da prpria figura

atividades como ensino, pesquisa e extenso29. Por fim, a manifestao corporal pode ser caracterizada pelo recurso a elementos comportamentais de linguagem30. Identificar os veculos de informao e o contedo da informao permitem uma melhor cognio do prprio princpio da liberdade de expresso e comunicao social especificamente no que tange a seu exerccio pelos cidados. Um enfoque analtico sobre a circulao da informao torna-se imprescindvel quando se pretende alocar sobre ele uma nova perspectiva terica. 4. CONCLUSO Analisando o atual debate em termos de liberdade de expresso, necessrio ressaltar que o assunto precisa receber, no Brasil, um tratamento um pouco mais compatvel com o perfil poltico do Pas. Muitos elementos tericos e muitas crticas extradas da discusso americana so de grande valia construo de um olhar mais sistemtico sobre este direito, porm, alguns elementos de ordem institucional devem ser concebidos para uma disciplina jurdica desse direito. Acreditase que, somente a partir de uma mudana de perspectiva, isto seja possvel e, portanto, sugere-se a adoo de um paradigma de pensamento para a liberdade de expresso pela circulao da informao. Este paradigma permite que, tanto um campo individual e subjetivo seja garantido, quanto um campo transindividual seja tutelado. Resulta, porm, desta nova tica, a necessidade de se repensar a liberdade de expresso, pois somente sua prerrogativa de natureza libertria no se apresenta como suficiente. Defende-se a necessidade de observar um nico princpio que atenda a dois elementos correspondentes queles dois campos elemento subjetivo e elementos objetivo: o princpio da liberdade de expresso e comunicao social. A concepo deste princpio se faz atravs de um processo de cognio e comunicao que pode ser dissecado em trs etapas. A primeira a obteno de uma base de informaes objetivas. A segunda a filtragem intelectual exercida pelo indivduo sobre esta base objetiva de informaes. A terceira a exteriorizao deste contedo, ou seja, a prpria manifestao do pensamento. Observa-se que, tanto a atividade de comunicao social, quanto a expresso do pensamento, passam por este prosatirizada ou de um pblico que com ele se identifique. Uma charge satirizando o profeta Maom, em 2006, recebeu severas crticas dos pases com orientao islmica contra os pases que publicaram a imagem em seus jornais. Mais recentemente, o Brasil viu outro exemplo no ano de 2010. Todo o cenrio poltico, sobretudo o federal se encontrava num estado de ateno para as propagandas polticas e para a obteno de seu eleitorado. A stira de figuras polticas, no Brasil, comum nos programas de humor, mas, em funo da legislao eleitoral (Lei n. 9.704 de 1997), a circulao de trucagens, montagens e demais formas de manifestao em prejuzo de polticos em perodo de eleio foi proibida. O fato gerou grande polmica, mobilizando a opinio pblica e os profissionais do ramo. Diversas manifestaes contra a proibio foram feitas at que a prtica foi legalizada. Cf. Referendo na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.451 (MC/REF-ADI). Distrito Federal. Relator Min. Ayres Britto. Julgamento em 02.09.2010. rgo Julgador: Tribunal Pleno.
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O direito de transmitir o conhecimento se desenvolveu historicamente a partir da liberdade de ctedra. Somente aqueles investidos nestes cargos especiais no ensino teriam tal prerrogativa. Hoje, no s os catedrticos, mas qualquer atuante dessa ordem possui o direito de se manifestar fundado na finalidade especfica de difundir o conhecimento, sendo permitido escolher e organizar as matrias, as vises pelas quais sero passadas as aulas, os assuntos que se seguiro entre outros aspectos. Silva indica, porm, haver um balizamento dessa atividade. Quando a instituio monta um programa pedaggico, os profissionais do magistrio devem adequar suas manifestaes a essas pretenses previamente definidas. Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2007. 30 A linguagem no se restringe fala e escrita. Linguagem representa transmisso de uma mensagem, atravs de um padro de recursos e instrumentos que lhe possibilitem atribuir sentido. Na fala, o sentido se d por meio de um padro fontico de linguagem. Na escrita, por meio de um padro grfico. Embora esses sejam os mais tradicionais meios de linguagem, um indivduo pode comunicar suas convices por outros sistemas de semntica. No campo do comportamento humano, as formas de agir, de se vestir e de utilizar adereos representam linguagem.

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cedimento, sendo diferenciados pelo nvel da carga de subjetividade atribuda pela filtragem intelectual. Quando observado o quadro brasileiro recente de conflitos sociais e jurisprudncia envolvendo a liberdade de expresso, possvel concluir pelo predomnio de uma orientao antiquada. dominante, no Brasil, a orientao tradicional de William Blackstone. Por mais que se abomine a censura prvia, h a ideia de que a informao pode ser alvo de indenizao em quaisquer circunstncias. Esta orientao foi aprimorada com o caso New York Times v. Sullivan, nos EUA. Com a criao da Sullivan Rule, ainda que posteriormente divulgao, surgiram fatores condicionantes indenizao, tais como a falsidade, a nocividade e a malcia efetiva. possvel observar, entretanto, que o chamado caso do humor, no Brasil, pode ser considerado como uma aproximao desta orientao mais recente da Suprema Corte dos EUA31. possvel observar que Ronald Dworkin contribui com elementos tericos na construo desta perspectiva da circulao de informao da liberdade de expresso e comunicao social. Quando este autor discute, em um primeiro momento, a justificao da liberdade de expresso, institui sua importncia instrumental. possvel observar a defesa, na verdade, de duas dimenses deste direito: a dimenso democrtica e a dimenso instrumental. Aquela representa a relao indissocivel entre este direito e a prpria ideia de liberdade. Esta representa a necessidade deste direito para a promoo de outros direitos como, por exemplo, a formao natural de uma opinio pblica e o livre desenvolvimento intelectual do indivduo. Quando, em um segundo momento, Dworkin analisa a importncia construtivista na justificao deste direito, contribui para o desenvolvimento daquilo que aqui se designou como dimenso individual ou pessoal. Em um terceiro momento, Dworkin discute uma terceira importncia da liberdade de expresso. Trata-se da mesma preocupao de Owen Fiss tinha quando discutiu o efeito silenciador do hate speech. A partir destas anlises, possvel identificar o que ficou aqui estabelecido como a dimenso pluralstica da liberdade de expresso e comunicao social. A partir da obra de Dworkin, foi possvel observar subsdios, ainda, para uma anlise da abrangncia da liberdade de expresso e comunicao social. possvel afirmar que, no Brasil, predomina a orientao cujo contedo se apresenta na interpretao profiltica deste direito. Defende-se a impossibilidade de qualquer espcie de controle da manifestao do pensamento e da difuso de informaes, temendo-se uma influncia ilegtima sobre o poder de autogoverno do povo. O quadro brasileiro vem apontando alguns abusos no exerccio deste direito como, por exemplo, pela grande concentrao dos meios de comunicao social. Sugerese, portanto, que, perante os problemas de ordem prtica existentes no pas, seja necessria a adoo de uma interpretao discriminadora. Esta, por sua vez, encontrada na teoria americana apoiada sob duas regras que devem ser associados ao Sullivan Rule. Portanto, defende-se uma interpretao discriminadora fundada nos seguintes parmetros: (I) a regulamentao e a legislao no devem evitar que o povo receba informaes; (II) no podem manipular o sistema de maneira a favorecer determinados setores ou grupos; e (III) o Judicirio no pode contemplar agentes pblicos alvos da liberdade de expresso e comunicao social exceto que configurada falsidade, nocividade e malcia efetiva.
____________________________________________________________________________ 31 Cf. referendo na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.451 (MC/REF-ADI). Distrito Federal. Relator Min. Ayres Britto. Julgamento em 02.09.2010. rgo Julgador: Tribunal Pleno.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS CANOTILHO, Gomes. MACHADO, Jnatas. Reality Shows e Liberdade de Programao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies. Third edition. New York: Aspen Publishers, 2006. DUARTE, Fbio e KLAUS, Frei. Redes urbanas. In: DUARTE, Fbio, KLAUS, Frei, QUANDT, Clarlos e SOUZA, Queila (Orgs.). O tempo das redes. So Paulo: Editora Perspectiva S/A, 2008. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Martins Fontes: So Paulo, 2005. ______. Foreword to Extreme Speech and Democracy (Ivan Hare & James Weintein, eds., 2009). ______. Justice for Hedgehogs. Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press, 2011. ______.O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Martins Fontes. So Paulo. 2006. FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e Comunicao: Teoria e proteo constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. FISS, Owen. El Efecto Silenciador de la Libertad de Expresin. Faculty Scholarship Series, Paper 1325, 1996. Disponvel em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/ fss_papers/1325>. Acesso em: 06 de novembro de 2011. MACHADO, Jnatas. Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social. Studia Jurdica, 65. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. MENDES, Gilmar. COELHO, Inocncio. BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 4a. ed. So Paulo: Saraiva Editora, 2009. PERELMAN, Cham. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao: a Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2000. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29a. ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2007. WALDRON, Jeremy. Dignity and Defamation: the Visibility of Hate. Harvard Law Review, Vol. 123, p. 1596, 2010.

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A Construo das Decises na Jurisdio Constitucional: Atores e Deliberao no Supremo Tribunal Federal*
Adriana de Moraes Vojvodic Bruna Romano Pretzel Guilherme Forma Klafke Luiza Andrade Corra Natlia Pires de Vasconcelos Victor Marcel Pinheiro

1. INTRODUO As mais recentes pesquisas sobre jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tm apontado a insuficincia de um modelo tradicional de pesquisa jurisprudencial no Brasil: a anlise predominantemente qualitativa de decises dos tribunais, geralmente lidas isoladamanete ou agrupadas em conjuntos temticos e frequentemente afastadas de seu contexto institucional. Em contraposio a esse modelo, so crescente as propostas de anlise predominantemente quantitativa da jurisprudncia do STF, que cubram um grande nmero de processos judiciais dentro de um determinado recorte temporal, buscando atender a finalidades que a pesquisa qualitativa por si s no consegue cumprir. Uma ilustrao bastante atual dessa segunda proposta o I Relatrio Supremo em Nmeros: O Mltiplo Supremo, publicado pela FGV Direito Rio em abril de 2011. O relatrio da pesquisa ressalta que o vis quantitativo permite uma melhor compreenso do posicionamento institucional geral do Poder Judicirio, na medida em que se busca conhecer os andamentos dos processos, seu tempo, seus atores, suas origens geogrficas e as regularidades e correlaes entre esses e outros elementos1. Neste relatrio do projeto Supremo em Nmeros, o exame dos tipos e da frequncia das aes ajuizadas perante a corte permite identificar particularidades do que foi chamado de diferentes personae incorporadas pelo STF: as Cortes Constitucional, Ordinria e Recursal. A existncia desses diferentes perfis, definidos a partir do tipo de ao que o Tribunal decide, deixa evidente a dificuldade em se compreender a atuao do Tribunal com base em um nico parmetro de anlise2.
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* Artigo apresentado pelos autores no III Frum de Grupos de Grupos de Pesquisa de Direito Constitucional e Teoria do Direito, em 22 de outubro de 2011, representando os trabalhos desenvolvidos pelo Ncleo de Pesquisas da Sociedade Brasileira de Direito Pblico - sbdp.
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FALCO, Joaquim; CERDEIRA, Pablo de Camargo; ARGUELHES, Diego Werneck. I Relatrio Supremo em Nmeros: O Mltiplo Supremo, pp. 8-9. Disponvel em: http://www.supremoemnumeros.com.br/wpcontent/uploads/2011/05/I-Relat%C3%B3rio-Supremo-em-N%C3%BAmeros.pdf. Acesso em: 14 out. 2011. 2 A multiplicidade de funes atribudas ao STF e a consequncia disso nos padres decisrios da Corte cada vez mais percebido por pesquisadores e estudiosos do tema. Ver, por exemplo, VERSSIMO, Marcos Paulo. A constituio de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial brasileira, Revista Direito GV, vol. 8, p. 407-440, jul-dez 2008.

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O presente artigo busca dialogar com essa proposta de anlise da jurisprudncia do STF, da qual o projeto da FGV apenas um exemplo, principalmente a partir dos resultados de duas pesquisas conduzidas pelo Ncleo de Pesquisas da Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP): Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis institucionais e a estrutura das decises3 e Controle de constitucionalidade dos atos do Poder Executivo4. As duas pesquisas analisaram diferentes variveis de um grande nmero de processos de controle concentrado de constitucionalidade, unindo mtodos qualitativos e quantitativos para examinar mais de perto a persona Corte Constitucional do STF. A partir dessa definio de escopo, foi possvel enxergar aspectos especficos das decises de controle concentrado, especialmente quanto participao de diferentes atores nos processos perante o Tribunal e quanto argumentao empregada pelos ministros nos acrdos analisados. Esses dois aspectos foram selecionados por representarem dois momentos essenciais na formao da jurisprudncia do STF: a introduo (input) de argumentos atravs de atores parciais e o resultado (output) dos processos, representado pelo dispositivo decisrio dos acrdos e sua respectiva fundamentao. Com base nos resultados das referidas pesquisas da SBDP, o objetivo deste artigo refinar algumas concepes comumente atreladas aos momentos de input e output na atuao do STF como corte constitucional.5 premissa deste trabalho que a pesquisa de jurisprudncia pode ser realizada de modo que seu objeto seja mais amplo do que simplesmente identificar o posicionamento geral da Corte com base nos processos admitidos ou nos resultados dos julgamentos, embora estas ainda sejam variveis essenciais compreenso da sua atuao. A partir de uma anlise que agregue mtodos quantitativos e qualitativos, a fim de examinar outros elementos alm do nmero de processos e principalmente alm dos dispositivos decisrios, pode-se ter um retrato institucional mais preciso do STF. Esse retrato institucional um instrumento importante para maior accountability do Tribunal, entendida como a possibilidade de controle democrtico da atuao de seus ministros e da corte como um todo6, permitindo tambm o
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A pesquisa Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis institucionais e a estrutura das decises foi realizada pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico com financiamento do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq e finalizada em 2011. Ela criou um banco de dados (http://www.observatoriodostf.org.br/acoes) referentes a todas as ADIs, ADCs e ADPFs julgadas pelo STF no perodo entre 21 de junho de 2006 e 11 de janeiro de 2010 (um universo de 266 aes), no qual foram identificadas e catalogadas diversas variveis (dentre elas os temas das aes, as partes, eventuais amici curiae, e citaes de precedentes, legislao e doutrina pelos ministros) presentes nos acrdos e votos dos ministros em todas as decises. A pesquisa volta-se, assim, ao mapeamento do contedo das decises do tribunal a fim de compreender seu funcionamento como Corte Constitucional de um modo mais pleno. 4 A pesquisa Controle de constitucionalidade dos atos do Poder Executivo foi realizada pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico com financiamento da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ) em parceria com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e finalizada em 2010. A pesquisa foi feita com base em todas as aes de controle concentrado de constitucionalidade (ajuizadas posteriormente Constituio Federal de 1988 at 21 de julho de 2009) em que atos normativos do Poder Executivo Federal foram questionados. Foram analisadas 831 aes, universo composto por 766 ADIs, 52 ADPFs e 13 ADCs. 5 Vale ressaltar que as pesquisas conduzidas pela SBDP no se limitaram a examinar os atores processuais e a argumentao dos ministros no universo de acrdos definido, mas tambm abordaram diversas outras variveis, ensejando interessantes concluses sobre a atuao do STF: analisou-se o tempo processual; citaes de legislao, doutrina, precedentes e pareceres de especialistas nos votos dos ministros; referncias ao histrico legislativo dos atos normativos impugnados ou citados; e assim por diante. Em razo da limitao de espao e para um maior aprofundamento do tema, este artigo se limitar anlise das variveis ligadas aos atores processuais e argumentao e dilogo entre ministros no STF, por representarem mais claramente os momentos de input e output nas decises da Corte. 6 No objetivo deste artigo oferecer uma definio peremptria de accountability, visto que o termo utilizado no contexto da cincia poltica em diversos outros sentidos alm do controle do poder judicial. O intuito apenas sintetizar a ideia de controle democrtico da atuao do STF por meio de uma expresso j consagrada.

desenvolvimento de novas propostas para o aprimoramento da atuao do Tribunal7. A primeira frente que se busca examinar a dos atores envolvidos nos processos de controle concentrado. Nesse mbito, importante detectar no apenas os sujeitos responsveis pela propositura da ao, mas tambm aqueles que contribuem trazendo argumentos jurdicos e extrajurdicos para o debate. o exemplo dos amici curiae, visto que o exame das entidades e dos rgos interessados no desfecho da causa pode indicar o grau de repercusso social da matria em pauta no Tribunal, mostrando quais grupos sero afetados e como eles reagem. A participao de representantes da sociedade civil que trazem novos argumentos ao processo tida como positiva por aqueles que defendem uma maior abertura da corte e a colaborao de todos os segmentos da sociedade para a concretizao da Constituio8. Nas pesquisas realizadas pela SBDP, foi possvel obter uma noo de quem acessa o STF e sobre o que esses atores se manifestam. Buscarse- mostrar, assim, se (e em que medida) a participao dos diferentes atores do controle concentrado de constitucionalidade correspondeu, at o momento, ao ideal de abertura do STF s razes da sociedade civil. A segunda frente deste artigo diz respeito ao modelo decisrio do Supremo Tribunal Federal, isto , ao modo como suas decises so tomadas e fundamentadas. comum a crtica de que ele no toma decises colegiadas como uma corte, mas como onze ilhas que no dialogam entre si. O grande problema desta constatao estaria no fato de que as decises podem conter, potencialmente, onze razes de decidir distintas mesmo para um dispositivo final unnime, o que torna difcil a compreenso do julgado e sua aplicao como precedente. O termo onze ilhas foi utilizado por Cobrado Hbner Mendes em um artigo no qual argumenta que no h nas decises do STF razes de decidir do Plenrio como um todo, mas apenas de cada ministro separadamente. Em suas palavras, o aperfeioamento da deliberao colegiada do STF contribuiria para a qualidade do debate pblico. E o Supremo se apresentaria no somente como autoridade que toma decises a serem obedecidas, mas tambm como frum que oferece razes a serem debatidas. Criaria uma oportunidade de reforar sua legitimidade9. O modelo de deciso agregativo, no deliberativo, tambm para Lus Roberto Barroso, que sustenta argumentos semelhantes ao de Mendes 10. Em sua tese de doutorado, Conrado Hbner Mendes defende, na mesma linha, que uma corte constitucional deliberativa possui vantagens comparativamente s cortes no deliberativas11. Alm disso, o autor identifica trs fases
_____________________________________________________________________________ 7 Nesse sentido, entende-se que a observao, por meio de pesquisas empricas, do modo como o Tribunal funciona possibilita a identificao de elementos institucionais _ formais e informais _ que fomentam ou dificultam a realizao satisfatria do trabalho desenvolvido pela Corte. 8 Nesse sentido, afirma Elosa Machado de Almeida: ao permitir o ingresso de atores sociais diversos como amicus curiae mas aes de controle de constitucionalidade, as diversas razes e perspectivas apresentadas por estes exercem o papel de melhor informar os juizes sobre a questo em pauta e suas implicaes e, ao mesmo tempo, permite a legitimao da deciso pelo processo. (ALMEIDA, Elosa Machado. Sociedade civil e democracia: a participao da sociedade civil como amicus curiae no Supremo Tribunal Federal. Dissertao (Mestrado em Cincias Sociais) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2006, p. 31.) Na mesma linha, cf. LAURENTIIS, Thais Catib de. A caracterizao do amicus curiae luz do Supremo Tribunal Federal. Monografia apresentada Escola de Formao da SBDP, 2007. Disponvel em: http:// www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/106_Thais%20Catib%20De%20Laurentiis.pdf. Acesso em: 14 out. 2011. 9 MENDES, Conrado Hbner. Onze Ilhas. Disponvel em: http://www.osconstitucionalistas.com.br/onzeilhas. Acesso em: 24 set. 2011. 10 Entrevista Conversas Acadmicas: Luis Roberto Barroso (II). Disponvel em: http://www.osconstitucio nalistas.com.br/conversas-academicas-luis-roberto-barroso-ii. Acesso em: 24 set. 2011. 11 MENDES, Conrado Hbner. Deliberative Performance of Constitutional Courts. Tese (Doutorado em Direito) Universidade de Edimburgo, 2011.

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no estanques do processo decisrio, quais sejam, pr-decisional, decisional e psdecisional12. A pesquisa Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis institucionais e a estrutura das decises identificou importantes variveis, tratadas adiante neste artigo, em todas essas fases. Procura-se oferecer, assim, uma avaliao mais detalhada do modelo decisrio da corte e verificar em que medida o atributo das onze ilhas lhe aplicvel. 2. A PARTICIPAO DOS ATORES PROCESSUAIS NO STF Como afirmado na introduo, um aspecto essencial para o estudo de qualquer Tribunal o relativo a quem participa dos processos ajuizados perante ele. O pesquisador pode, por exemplo, verificar quem ajuza mais aes e quem tem mais sucesso em suas demandas13. A partir dos dados, pode discutir se existe uma agenda de atuao prpria para cada participante e como isso influencia as manifestaes do Tribunal, principalmente em casos de litgios estratgicos14. Identifica, assim, quais grupos possuem maior grau de mobilizao para defender seus interesses e como eles agem para atingir seus objetivos15. Ademais, pode compreender a leitura que o Supremo Tribunal Federal faz a respeito da Constituio e de como o acesso jurisdio pode ser filtrado por critrios como, por exemplo, a legitimidade e a pertinncia temtica dos requerentes16. importante destacar que o fato de um determinado ator oferecer argumentos perante o STF no significa que esses argumentos iro, necessariamente, influenciar o Tribunal em sua tomada de deciso. De todo modo, uma primeira etapa da anlise de quem influencia as decises da Corte passa, invariavelmente, por aqueles que atuam perante ela. Essa primeira etapa o objeto do presente item. O tpico trata das possveis mudanas causadas pela Constituio Federal de 1988 no julgamento de questes que no eram levadas diretamente ao STF no modelo
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A fase pr-deciso (Pre-decisional) tem como dever a contestao pblica (Public contestation), ou seja, a participao de todos os atores interessados. Esta fase a que est em anlise na primeira parte do presente artigo. A segunda fase, a da deciso (Decisional), tem como dever a interao do colegiado (Collegial engagement), o que reduz o risco de opresso e controle. Nesta fase, deve haver um debate que escute e incorpore a argumentao alheia. No necessariamente formar o consenso, mas resultar em uma boa deciso. Por fim, a fase aps deciso (Post-decisional) tem como dever a formulao de uma deciso responsiva e acessvel ao pblico em geral. A deciso deve possibilitar a identificao da ratio decidendi, ou seja, das razes de decidir. Cf. MENDES, Conrado Hbner, Deliberative Performance of Constitutional Courts, op. cit. 13 Veja-se, por exemplo, no I Relatrio Supremo em Nmeros: O Mltiplo Supremo, da Fundao Getlio Vargas, a informao de que a maioria dos recursos julgados pelo Supremo Tribunal teve sua origem no Executivo Federal acompanhada por uma identificao das dez entidades que eram responsveis por mais da metade desses recursos (Cf. Fundao Getlio Vargas, I Relatrio Supremo em Nmeros: O Mltiplo Supremo, p. 71). 14 Um exemplo de estudo nesse sentido pode ser encontrado dentre os trabalhos resultantes da Escola de Formao, da Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Cf. GUIMARES, Lvia Gil. Direitos das mulheres no Supremo Tribunal Federal: possibilidades de litgio estratgico?, Monografia apresentada Escola de Formao da SBDP, 2009. Disponvel em: http://sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=146.,Acesso em: 19 out. 2011. Nesta monografia, abordou-se a forma como ONGs de proteo de direitos humanos, em especial das mulheres, veem o STF e as vantagens e desvantagens de transferir as discusses sobre os direitos femininos do Legislativo para a arena judicial. 15 Veja-se, por exemplo, ROSILHO, Andr Janjcomo. O perfil das associaes de classe no controle constitucional de emendas constitucionais. Monografia apresentada Escola de Formao da SBDP, 2007. Disponvel em: http://sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=108. Acesso em: 19 out. 2011. Nesta monografia, o autor estudou os motivos que levaram as associaes de classe a participar do controle de emendas e como o STF reagiu a essa participao. 16 Analisando o Tribunal sob essa perspectiva, Carolina Cutrupi Ferreira mapeou os requisitos fixados para que confederaes sindicais e associaes de classe fossem consideradas legitimadas a ajuizar as aes do controle principal de constitucionalidade. O estudo foi feito com acrdos do perodo entre 1988 e 2007 (FERREIRA, Carolina Cutrupi. Os critrios de legitimidade reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal para propositura de ao direta de inconstitucionalidade. Monografia apresentada Escola de Formao da SBDP, 2007. Disponvel em: http://sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=95. Acesso em: 19 out. 2011).

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constitucional anterior, bem como identificar a respectiva atuao institucional dos novos atores legitimados, como os governadores e os partidos polticos. Nesse sentido, foram verificados dois momentos de participao: a) ajuizamento das aes de controle abstrato; e b) participao de amici curiae nessas demandas17. 2.1 A ampliao dos legitimados para propositura de demandas de controle abstrato na Constituio Federal de 1988 Em primeiro lugar, os dados comprovam a afirmao comum de que a Constituio de 1988 produziu efeitos significativos no controle de constitucionalidade a partir da ampliao no rol de legitimados ativos18. Das aes julgadas em meados de 2006 at o final de 2010, quase 3 em cada 4 foram iniciadas por um autor que no tinha legitimidade para faz-lo antes de 1988.19 Veja-se a figura 1 a seguir:20

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Figura 1. Fonte: SBDP, Observatrio do STF, disponvel em: http://www.observatoriodostf.org.br/acoes
_____________________________________________________________________________ 17 Deve-se destacar que h um novo importante instrumento de participao nas demandas de controle abstrato de constitucionalidade perante o STF que no ser examinado no presente trabalho. Trata-se do instituto da audincia pblica, cujo fundamento legal encontra-se no art. 9, 1, in fine, da Lei 9.868/99. Embora j tenham sido realizadas cinco audincias, em apenas uma ao j houve julgamento final o caso da ADI 3510/DF, sobre a constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias humanas. Em monografia especfica sobre os resultados da audincia, Rafael Bellem de Lima analisou a influncia das manifestaes dos tcnicos para a deciso final da Corte. Concluiu que o procedimento melhorou a argumentao dos ministros, mas essa contribuio no teria sido plena porque vrias questes de ordem tcnica que serviram para a fundamentao de alguns deles no foram contempladas ou foram mesmo rechaadas pelos especialistas. Ao final, afirma que se a audincia pblica fez do Supremo Tribunal Federal uma Casa do Povo, nela a voz do dono foi pouco ouvida (Cf. LIMA, Rafael Bellem de. A Audincia Pblica realizada na ADI 3510-0: A organizao e o aproveitamento da primeira audincia pblica da histria do Supremo Tribunal Federal. Monografia apresentada Escola de Formao da SBDP, 2008. Disponvel em: http://sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=125. Acesso em: 19 out. 2011). 18 Conforme legislao vigente sob a Constituio de 1967 com a Emenda Constitucional 1/1969, somente o Procurador-Geral da Repblica era titular de legitimidade ativa para propor a representao de inconstitucionalidade (art. 119, I, l, da EC 1/69). Atualmente, o art. 103 da Constituio apresenta como legitimados:I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa; V - o Governador de Estado; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o ProcuradorGeral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 19 No se ignora a possibilidade de que tais atores tivessem acesso ao Tribunal por intermdio do Procurador-Geral da Repblica antes da nova Constituio. Contudo, essa possibilidade no significativa diante da largueza de acesso que eles possuem atualmente, luz dos dados recolhidos. 20 O universo de pesquisa de 266 acrdos, mas so apresentados 275 resultados. Isso decorre da existncia de aes ajuizadas por mais de um legitimado, como, por exemplo, na ADI 3112, ajuizada por dois partidos polticos, dois sindicatos e trs entidades de classe, ou na ADI 1969, ajuizada por um partido poltico e trs sindicatos.

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Verifica-se que os Poderes Executivos Estaduais, com 34% das demandas examinadas, apresentam alto grau litigiosidade em comparao com os demais legitimados. Tambm se destacam partidos polticos, sindicatos e entidades de classe ou de direitos difusos, que respondem, juntos, por aproximadamente 33% das aes. O Ministrio Pblico outro ator importante (27%). Essa constatao inicial do aumento do nmero de demandas de controle abstrato ajuizadas pelos legitimados a partir da Constituio Federal de 1988 permite que se questione o perfil dessas demandas. Em outras palavras, deve-se examinar de que modo esses atores se utilizam da prerrogativa concedida pelo novo regime constitucional. Nesse sentido, significativo que cerca de um tero de todas as aes examinadas tenha origem nos Executivos estaduais. Os governadores recorreram ao STF muito mais do que o Presidente da Repblica ou mesmo as Assembleias estaduais. Tambm foram mais ativos do que os partidos polticos, os sindicatos e as entidades consideradas. Os dados acima evidenciam uma modificao no perfil do federalismo brasileiro. sabido que as Constituies de 1967 e 1969 favoreceram a centralizao do poder da Unio em detrimento da autonomia dos Estados membros. A Carta de 1988, ao contrrio, pretendeu conferir maior autonomia para os entes descentralizados, alando, inclusive, a figura dos Municpios a parte integrante da Federao brasileira. Nesse contexto de transformao, a permisso para que Governadores e Assembleias Estaduais ajuizassem aes de controle abstrato garantiria que diversos atos ligados diretamente aos interesses dos Estados pudessem ser discutidos no STF. Seria possvel, ento: (i) questionar a validade de atos normativos estaduais editados no mbito do prprio ente federativo (instrumento de governabilidade); (ii) questionar a higidez de atos normativos de outros Estados da Federao (instrumento de proteo frente aos outros Estados); e (iii) questionar a constitucionalidade de atos normativos federais que afetem a repartio constitucional de competncias de alguma forma (instrumento de proteo frente Unio). Esse leque de possibilidades, porm, submetido a um filtro de legitimidade ad causam ativa: trata-se da exigncia de pertinncia temtica21. Essa exigncia pode ser um dos fatores determinantes da quantidade de aes julgadas entre 2006 e 2010, ajuizadas por Governadores ou Legislativos Estaduais, que tm como objeto um dos trs tipos de atos normativos. Veja-se a figura 2. De 97 aes, em apenas 9 foi impugnado um ato normativo que no se limitava ao mbito do prprio Estado. Em relao s aes que se voltaram contra atos federais, em trs delas houve questionamento de Emendas Constitucionais (ADI 2024, ADI 2395 e ADO 3682), o que demonstra a grande relevncia das demandas, pelo menos para a estruturao dos entes estaduais. Esse potencial, no entanto, consideravelmente restringido a partir do momento em que o STF passa a exigir um vnculo entre o objeto da ao e os interesses dos Estados. No parece ser outro o motivo pelo qual as trs aes que se voltam contra leis de outros Estados versam apenas sobre ICMS (ADI 3389, ADI 3410 e ADI 2548). Logo, a ampla possibilidade de atuao dos Governadores e das Assembleias Legislativas sensivelmente restringida, na medida em que eles encontram maiores dificuldades para impugnar atos de outros entes e da Unio.
_____________________________________________________________________________ 21 O STF, pouco tempo depois da promulgao da Constituio Federal de 1988, passou a exigir dos governadores e assembleias estaduais, de confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional o requisito de pertinncia temtica para reconhecer a essas entidades legitimidade ad causam ativa. Tal requisito um vnculo entre os objetivos estatutrios ou as finalidades institucionais da entidade autora e o contedo material da norma questionada em sede de controle abstrato (ADI-MC 1157-0/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01.12.1994).

Figura 2. Fonte: SBDP, Observatrio do STF, disponvel em: http://www.observatoriodostf.org.br/acoes

Essa situao aponta para uma caracterstica peculiar do sistema de controle concentrado de constitucionalidade brasileiro no que se refere atuao dos governadores estaduais, que j fora observada em outras pesquisas e permanece at o momento presente22. Trata-se do fato de que os governadores, em geral, no utilizam as prerrogativas de iniciar o controle abstrato de constitucionalidade das leis em face das leis federais que possivelmente invadam a competncia dos Estados membros. De modo diverso, o que se observa que os governadores questionam, em sua grande maioria, atos legislativos estaduais, mais especificamente atos de seus prprios Estados. Isso aponta para a utilizao do controle abstrato de constitucionalidade como instrumento de governabilidade perante a ausncia de maiorias legislativas consolidadas nas Assembleias estaduais, como, por exemplo, no caso de derrubada de veto do Executivo pelo Legislativo ou na tentativa de revogao de legislao promulgada em outros governos. Outro impacto evidente da abertura da legitimidade ativa para a propositura de demandas de controle abstrato perante o STF a partir da Constituio Federal de 1988 pode ser encontrado na impugnao dos atos do Executivo Federal. Vejam-se os dados no grfico (Figura 3) a respeito dessas demandas. Verifica-se que 81% das aes contra atos normativos do Executivo Federal so propostas por partidos polticos, sindicatos e entidades de classe ou de direitos difusos. Essa informao aponta para a grande litigiosidade anteriormente represada pelo monoplio do ajuizamento da Representao de Inconstitucionalidade nas mos do Procurador-Geral da Repblica, que, como autoridade diretamente ligada ao Presidente da Repblica, estava mais sujeito s presses governistas. Isso evidencia pelo menos dois reflexos da abertura da legitimao para os partidos polticos: (i) a utilizao do Supremo Tribunal Federal como arena de combate s polticas adotadas pelo governo, especialmente quando elas provm de um ncleo de poder perante o qual h oposio organizada, como no caso do Poder Executivo Federal23; (ii) os reflexos que as possveis diferenas ideolgicas ou de perfil entre os partidos tm na agenda de litgios de cada um e, consequentemente, nas questes levadas Corte Suprema.
_____________________________________________________________________________ 22 Cf. VIANNA, Luiz Werneck et al. A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 73 e ss. 23 Nesse mesmo sentido, TAYLOR, Matthew M. e ROS, Luciano da. Os partidos dentro e fora do poder: a judicializao como resultado contingente da estratgia poltica, Revista DADOS, vol. 51, p. 825-864, 2008.

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Figura 3. Fonte: SBDP, Relatrio Controle de Constitucionalidade dos atos do Poder Executivo, p. 30.

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Outro exemplo que ilustra importantes informaes extradas a partir da anlise dos legitimados diz respeito atuao das entidades de classe ao questionarem atos que emanam do Poder Executivo Federal: enquanto as entidades profissionais de carreiras pblicas ajuzam um nmero maior de aes sobre servidores pblicos e servio pblico (mais de 50% dos casos), entidades econmicas do setor de servios apresentam mais demandas sobre seguridade social, tributrio, direito trabalhista e econmico (quase 60% dos casos)24. Assim, tambm no tocante s entidades possvel vislumbrar uma agenda temtica e uma organizao em torno de interesses mais consentneos com seus objetivos institucionais. Isso permite afirmar que a Constituio Federal de 1988 facilitou que esses atores utilizassem o STF como instncia de debates sobre suas pautas especficas que, como afirmado anteriormente, dependiam do Procurador-Geral da Repblica para serem judicializadas no regime constitucional anterior. 2.2 A participao dos amici curiae As possibilidades de anlise dos atores processuais perante o STF no se esgotam, porm, no exame de quem demanda perante a Corte. Na tentativa de se democratizar o acesso jurisdio constitucional, no apenas o rol de legitimados para o ajuizamento das aes de controle principal foi consideravelmente alargado, como tambm se previu uma abertura para que outros atores pudessem participar dos processos. o caso da figura do amicus curiae ou das audincias pblicas25. Assim, nas pesquisas mencionadas procurou-se saber quem era admitido como amigo da Corte. Essa informao de fundamental importncia para que se qualifique a afirmao de que o Supremo Tribunal Federal uma jurisdio aberta para a sociedade26. A avaliao de quem realmente consegue participar do processo deliberativo das aes torna-se, ento, um debate sobre o grau de permeabilidade do Supremo Tribunal Federal s razes trazidas por esses novos atores e sobre a pluralidade de fundamentos em uma deciso.
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Cf. SBDP, Relatrio Controle de Constitucionalidade dos Atos do Poder Executivo, p. 43-44. Como disposto nos artigos 7, 2, e 9, 1, da Lei Federal 9.868/99 (Lei da ADI, da ADC e da ADO). Cf., por exemplo, MENDES, Gilmar Ferreira e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade: Comentrios Lei n. 9.868, de 10-11-1999. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 270; LAURENTIIS, Thais Catib de, A caracterizao do amicus curiae luz do Supremo Tribunal Federal, op. cit.
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Numa primeira aproximao, no mbito da pesquisa Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, foram identificados 51 casos, num universo de 266 julgados, com participao desses atores (cerca de 19%). Neles, entidades de classe (34,78%), sindicatos (29,35%), entidades de direitos difusos e coletivos27 (10,87%) foram os principais requerentes para ingressar nas aes como amigos da Corte28. Suscitou-se, diante desses nmeros, a seguinte questo: haveria uma sobrerrepresentao de atores j legitimados para a propositura de demandas de controle abstrato perante o STF? Em outras palavras, as entidades que participam perante o Tribunal como amici curiae seriam os mesmos legitimados do art. 103 da Constituio Federal? O exame desse problema foi realizado em duas etapas. Em um primeiro momento, identificaram-se quais amici curiae j eram titulares de legitimidade ativa para propositura das aes em controle abstrato. Em segundo lugar, apontaramse quais deles no deteriam legitimidade ativa, mas seriam vinculados a instituies ou entidades de classe ou econmicas que a possuam. Vejam-se as informaes no grfico a seguir, figura 4:

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Figura 4. Fonte: SBDP, Observatrio do STF, disponvel em: http://www.observatoriodostf.org.br/acoes

Os dados sinalizam duas situaes distintas. De um lado, realmente 81% dos amigos da Corte so entidades que no podem ajuizar aes de controle abstrato perante o STF, pois no so legitimadas nos termos do art. 103 da Constituio Federal. Nesse sentido, parece haver uma clara abertura da Corte para novos atores que, anteriormente, no poderiam participar do processo de fiscalizao dos atos que lhes interessavam. Todavia, de outro lado, a maior parte dos amici curiae: (i) legitimada de acordo com o texto constitucional (19% do total), (ii) integra a estrutura de instituio ou entidade que, em mbito nacional, j possui legitimidade para tanto29, ou (iii)
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So entidades como CONECTAS e MOVITAE. Cf. SBDP, Relatrio Controle de Constitucionalidade dos Atos do Poder Executivo, p. 47-48; SBDP, Relatrio Repercusso geral e o sistema brasileiro de precedentes, pp. 27-30. Veja-se tambm o site do Observatrio do Supremo Tribunal Federal. 28 Alm deles, houve participao do Ministrio Pblico ou Defensoria Pblica (6,52%), de Executivo estadual (4,35%), de Executivo municipal (4,35%), de indivduo (2,17%), de Judicirio estadual (2,17%), de partidos polticos (2,17%), da OAB (2,17%) e de ONGs (1,09%). 29 Como exemplo, cite-se o Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios, que atuou como amicus curiae na ADI 2794, ou o Ministrio Pblico da Paraba, que figurou nessa posio nas ADIs 3777 e 2990. Embora esses rgos no sejam titulares de legitimidade ativa para propositura de uma ADI, eles esto vinculados ao Ministrio Pblico, cujo rgo de cpula a detm.

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representa uma classe de pessoas fsicas ou jurdicas que j so representadas por outras instituies ou entidades de carter nacional com essa legitimidade30 (as duas ltimas categorias soman 41% do total). Desse modo, ainda que exista uma efetiva diversificao no tocante aos atores, h, contudo, uma sobrerrepresentao de instituies e entidades que, por meio de rgos de cpula ou de mbito nacional, j podem demandar perante o STF. Em outras palavras, os mesmos atores aptos a questionarem o ato em juzo so, em ltima anlise, aqueles que figuram nos processos como amicus curiae. Assim, deve-se ter em mente que a admisso de um amicus no significa, automaticamente, que o Tribunal receba argumentos de atores diferentes dos j legitimados ativos ou de um de seus rgos ou entidades vinculadas. 2.3 Concluses sobre a participao de atores nos processos de controle abstrato perante o STF Conhecer quem traz novos argumentos perante a Corte um elemento imprescindvel para o controle social sobre as decises tomadas por ela. Por outro lado, tambm possvel saber como o Tribunal filtra essa participao e em que medida esse direcionamento tem reflexos para a proteo da Constituio. Nesse sentido, as respostas encontradas pelas pesquisas realizadas oferecem maiores detalhes acerca da opinio comum de que a jurisdio constitucional brasileira se abre para a sociedade. Nesse sentido, so importantes os impactos que a Constituio de 1988 trouxe para o sistema de controle abstrato de constitucionalidade, permitindo que partidos polticos, entidades de classe, sindicatos e governadores pudessem ser responsveis por quase duas de cada trs demandas, com reflexos evidentes para a pauta de julgamentos do Supremo Tribunal. Verificou-se que os entes estaduais poderiam ensejar um maior controle sobre a configurao federativa do Estado brasileiro e dos atos dos demais entes da federao, mas essa potencialidade, na prtica, no se verificou. Identificou-se que grande maioria de atos impugnados pelos governadores estaduais foram emanados de seus prprios Estados, o que refora a compreenso dessa atuao como defesa de governabilidade. J a atuao dos partidos polticos destaca-se como um grande fator de controle dos atos do Poder Executivo Federal, que utilizam o Tribunal como arena de oposio aos respectivos atos desse Poder. Portanto, no tocante ao acesso Corte, foi possvel perceber que, no obstante a adio do requisito de pertinncia temtica para determinados legitimados, importantes barreiras de acesso ao controle abstrato de constitucionalidade foram efetivamente superadas com o advento da Constituio de 1988. Questes que antes poderiam no ser trazidas para a jurisdio constitucional tambm passaram a ser amplamente abordadas no STF. Em relao aos amici curiae, deve-se ter cautela com a interpretao dos dados obtidos. Isso porque a afirmao de que a maioria dos amigos da Corte composta por no legitimados para a propositura de demandas de controle abstrato de constitucionalidade pode levar a concluses apressadas. De fato, se h uma variedade maior de atores no processo de fiscalizao da constitucionalidade, a maior parte deles relaciona-se a uma instituio ou entidade de carter nacional
_____________________________________________________________________________ 30 Como exemplo, cita-se a Associao dos Advogados de So Paulo (AASP). Embora essa entidade no seja legitimada para a propositura de aes de controle abstrato, ela congrega advogados do Estado de So Paulo, cuja classe profissional j contemplada em entidade de representao nacional (Ordem dos Advogados do Brasil OAB) para a propositura dessas aes.

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que j possui legitimidade para acessar o STF. Assim, a desejada abertura do Tribunal a novos argumentos exige que se avalie com maiores rigores as potencialidades do amicus curiae. 3. ARGUMENTAO E DILOGO ENTRE OS JUZES Alm da abertura participao de diferentes atores, outro elemento igualmente importante a ser analisado tendo em vista a accountability do STF a argumentao presente em seus acrdos. A anlise da fundamentao apresentada pelos juzes um dos instrumentos mais relevantes de que se dispe para a crtica de suas decises e para a busca de controle de suas atividades. Isso porque o Poder Judicirio muitas vezes toma decises de alto impacto poltico e social sem que seus membros tenham sido democraticamente eleitos para tanto. Desse modo, determinar o perfil argumentativo da Corte e como os votos dos ministros dialogam entre si reflete uma preocupao com a consistncia e a coerncia das decises, de modo a promover em maior ou menor medida este efetivo controle democrtico dos posicionamentos do Tribunal. Ao examinar o modo de julgamento adotado nos tribunais brasileiros, em especial do STF, pode-se perceber facilmente que a deciso final obtida se d, normalmente, pela soma simples dos dispositivos dos votos, no havendo necessidade de comunicao entre os elementos presentes na fundamentao empregada pelo magistrado para atingir um ou outro posicionamento31. Entre outras coisas, esse modelo oculta o fato de que, por exemplo, os votos individuais em votaes unnimes podem guardar grandes diferenas substanciais entre si. Ser um tribunal composto por onze ilhas uma das crticas comumente feitas ao STF em funo dos efeitos gerados pelo procedimento deliberativo por ele adotado32. Entre essas ilhas no se costuma identificar qualquer consenso ou nem mesmo dilogo. Ao contrrio, a elaborao dos votos individuais se d isoladamente, demonstrando um baixo grau de preocupao com a construo conjunta de uma deciso, um posicionamento nico identificvel da Corte. A deciso final se constri, dessa forma, pela soma do dispositivo dos votos, que tm em comum apenas a palavra final para a questo, sem ser possvel aferir uma nica ratio decidendi que sustente o resultado33. A metfora das onze ilhas ilustra a forma como o Tribunal se organiza e como suas decises colegiadas so elaboradas. Entretanto, adot-la como nica explicao para o modo como ele funciona limita o tipo de conhecimento que pode ser gerado sobre sua dinmica e, consequentemente, no leva identificao de possveis solues para as prticas atualmente adotadas. Diante dessa constatao, foram reunidos neste artigo alguns elementos da pesquisa realizada pela SBDP, capazes de permitirem a identificao de um quadro mais preciso de como delibera e argumenta o STF34. Ainda que no seja possvel chegar a uma relao estrita de causalidade entre argumentos e resultado de votaes, esses dados permitem um
_____________________________________________________________________________ 31 Modelo agregativo de votos, e no deliberativo, nas palavras de Luis Roberto Barroso, na entrevista Conversas Acadmicas: Luis Roberto Barroso (II). Disponvel em: http://www.osconstitucionalistas. com.br/conversas-academicas-luis-roberto-barroso-ii. Acesso em: 24 set. 2011. 32 MENDES, Conrado Hbner, Onze Ilhasop. cit. 33 Ainda que seja questionvel a exigncia de uma nica ratio para a deciso, ou at mesmo a tentativa de identificao de uma ratio, separada dos elementos no transcendentes da deciso, o que se aponta aqui no se refere a uma multiplicidade de argumentos, mas para a existncia de fundamentos contrastantes nos votos dos ministros. 34 Trata-se da pesquisa realizada pela SBDP, publicado no relatrio Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, op. cit.

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refinamento na compreenso do processo deliberativo do STF e das consequncias nas suas decises finais. Para verificar o padro deliberativo e argumentativo seguido pelo STF, foram destacados trs elementos principais nas decises analisadas, por meio dos quais se entendeu possvel uma anlise mais precisa do comportamento deliberativo da Corte e da construo de suas decises: a unanimidade em relao ao dispositivo do acrdo, a convergncia dos votos dos ministros em relao fundamentao do relator e a existncia de debates durante a tomada de deciso. 3.1 Os casos julgados por unanimidade As crticas voltadas ao modo no agregativo das manifestaes dos ministros surgem por conta do tipo de resultado que ele gera. Isso faz com que decises tomadas com potencialmente onze razes diferentes no sejam integralmente compreendidas e representem um grande dficit democrtico. A fim de verificar a dificuldade de compreenso do resultado final das decises do Tribunal, buscou-se verificar, em primeiro lugar, como se d a multiplicidade de dispositivos apresentados pelos ministros nos julgamentos. O exame do dispositivo dos acrdos permitiu-nos identificar que, em mais de 2/3 das decises do Tribunal, o julgamento tomado em unanimidade pelos ministros. Foram contabilizados como casos de unanimidade aqueles em que todos os ministros concordam com um determinado resultado, ainda que discordem total ou parcialmente da fundamentao utilizada para tanto. De todo modo, os dados mostram a existncia de um alto grau de consensualidade quanto ao resultado final dos julgamentos, conforme figura 5.

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Figura 5. Fonte: SBDP, Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis institucionais e a estrutura das decises, 2011.

3.2 A existncia de uma nica fundamentao adotada pela maioria dos ministros A partir da constatao da baixa variao do resultado final apresentado pelos ministros, cabe compreender como se comportam essas decises em termos de fundamentao. O segundo elemento utilizado para examinar o padro deliberativo e argumentativo do STF a existncia de uma nica fundamentao utilizada pela maioria dos ministros, por meio da identificao das decises nas quais ao menos metade dos ministros votantes acompanhou o voto do relator in-

tegralmente, tanto em relao ao resultado quanto sua fundamentao35. Essa informao permite perceber em qual frequncia a deciso, compreendida como concluso e fundamentos, apresentada de modo a no oferecer uma multiplicidade argumentativa que prejudique o entendimento do que foi decidido pelo Tribunal. Os dados pesquisados mostram que mais de 90% das aes examinadas foram decididas pelo STF com fundamentao nica36. Em outras palavras, a maioria do Tribunal adotou como fundamento apenas os argumentos apresentados pelo relator do caso, sem acrescer nenhum novo argumento ou refutar qualquer argumento apresentado. Nesses casos, verificada uma posio nica que no suscita dvidas quanto s razes que sustentam a deciso final. Com esse dado, possvel contestar a caracterizao do Tribunal como um rgo que produz decises caticas, em que h grande dificuldade em se extrair algo alm do dispositivo decisrio. Associado ao dado anterior, que demonstra um alto grau de unanimidade quanto ao dispositivo decisrio, na grande maioria dos casos possvel identificar um posicionamento nico, tanto em relao deciso em si quanto aos seus fundamentos37. Esse perfil de unanimidade e de falta de interao entre os ministros - que normalmente atribuda massa de processos decidida pelo STF em sua persona de Corte Recursal - pode gerar uma jurisprudncia menos confusa, j que nesses casos a deciso final e seus fundamentos aparecem claramente. Entretanto, importante levar em considerao nesse momento qual o papel atribudo aos ministros em termos de construo decisria. Esse tema, que ainda ser tratado com mais ateno, no pode passar despercebido. 3.3 Os debates no STF Ainda com base na fundamentao apresentada pelo Tribunal, o ltimo aspecto a ser considerado se refere existncia ou no de debates registrados no documento que compe o acrdo. A caracterizao do STF como um Tribunal que trabalha em onze gabinetes separados feita com base, especialmente, na pequena quantidade de dilogo entre os ministros no momento de tomada de deciso, deixando evidente o seu baixo grau de preocupao em construir coletivamente a deciso final. Diante desse fator relevante, buscou-se identificar, no universo de aes pesquisadas, como se deu a interao entre os ministros nesses casos. Diferente do que se imaginaria, verificou-se que em 51% dos casos38 h debates registrados entre os ministros. Considerados pela pesquisa apenas quando
_____________________________________________________________________________ 35 Para tanto, foram examinados os extratos de ata dos julgamentos selecionados a partir dos seguintes critrios: quando havia a indicao de que um ministro estava presente e votou no julgamento, mas no havia nenhum registro escrito de sua participao, computou-se que tal voto acompanhou integralmente o relator nos termos acima. 36 No total, 243 das 266 aes tiveram uma nica fundamentao apresentada pelo Tribunal. Este dado foi obtido contabilizando em quantas aes a maioria da Corte decidiu pela posio do relator apenas resgitrando seu voto por meio da ata de julgamento. 37 Isso no significa, evidentemente, que a argumentao desenvolvida pelo relator no possa, em alguns casos, ser contraditria e apresentar incoerncias, mas apenas que, nessa grande maioria de decises, no h uma pluralidade de fundamentos oferecidos por diversos ministros, pois a maioria do Tribunal concorda com um conjunto de argumentos que fundamenta uma deciso. Resultado semelhante foi alcanado por Maria Fernanda Jaloretto e Bernardo Pinheiro Machado Mueller (cf. JALORETTO, Maria Fernanda e MUELLER, Bernardo Pinheiro Machado. O Procedimento de Escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal uma anlise emprica, Economic Analysis of Law Review, vol. 2, n. 1, p. 170-187, jan-jun 2011. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=189003. Acesso em: 24 set. 2010). 38 Para ser classificado como debate, as conversas entre os ministros deveriam no s fazer parte dos dilogos identificados como debates nos acrdos mas poderiam estar tambm em apartes de qualquer ministro em meio a leitura de voto por seu colega. Alm disso foi feito um filtro qualitativo nesses dilogos, sendo identificado como debate a troca de argumentos sobre algum aspecto contido na deciso.

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se travaram dilogos entre os ministros sobre elementos em deciso, numa ntida tentativa seja de convencimento dos demais, seja de obteno de um detalhamento mais preciso dos conceitos jurdicos em jogo, esses debates relativizam um pouco a percepo de que os ministros do Tribunal no interagem durante a sesso de julgamento. Esse dado de grande relevncia, pois demonstra que metade dos processos de controle concentrado no STF decidida com troca registrada de argumentos por seus membros. Considerando a prtica pouco frequente dos ministros conversarem sobre os casos antes do julgamento em plenrio, pode-se construir a hiptese de que, nesses casos, apesar de se prepararem individualmente para os casos a serem julgados, pretendendo proferir seus votos separadamente, os ministros se preocupam em trocar argumentos uns com os outros e buscam, em grande medida, o convencimento dos demais. Nesse sentido, se na grande maioria dos casos a fundamentao a ser adotada pela Corte ser a do Relator, pode-se entender que, quando da presena de debates, os ministros buscaram uma consensualidade para assim adotar a posio do Relator ou, de modo completamente independente dos argumentos trazidos pelos demais, para os casos em que no h debates, apenas acompanham o relator sem contribuir com novos argumentos, por diversas razes possveis. 3.4 O STF e as ilhas O conjunto dos fatores apresentados acima permite que se faa uma imagem mais precisa do modelo deliberativo efetivamente seguido pelo STF. Destacase que, em geral, o processo deliberativo do Tribunal marcado por uma quantidade expressiva de troca de argumentos entre os ministros, mais do que se costuma imaginar. O curioso, entretanto que mesmo havendo debates entre os ministros, na grande maioria dos casos, em mais de 90% deles, os ministros aderiram fundamentao do relator sem que nenhum dos ministros que integraram a maioria viesse a contribuir com qualquer novo argumento. Soma-se a isso a relativa frequncia com que as decises so tomadas por unanimidade no Tribunal. Em quase 70% dos casos, ainda que apresentem fundamentao diversa, todos os ministros concordam com relao ao dispositivo. Com estes dados, verifica-se que, do ponto de vista deliberativo, o Tribunal, mesmo quando se encontra diante de casos de controle concentrado de constitucionalidade, acompanha o modo de decidir das demais instncias recursais brasileiras, nas quais, usualmente, os magistrados tendem a acompanhar o entendimento do relator e raramente divergem de sua fundamentao. Esse cenrio permite um refinamento da crtica, acima citada, de que o STF seria um conjunto de onze ilhas. O que se pode dizer, mesmo a partir dos dados apresentados, que em uma pequena parcela de casos a fundamentao das decises no nica, sendo possvel encontrar neles uma pluralidade de justificaes para a deciso final adotada pelo Tribunal. Apenas numa minoria de casos, o modelo deliberativo seguido pela Corte leva a que ela se comporte por meio de onze entidades distintas cada qual com sua argumentao prpria, o que dificulta a compreenso das razes de decidir de uma deciso. O exame de um conjunto maior de julgados, entretanto, permite uma segunda compreenso dessa imagem. O dia-a-dia do Tribunal marcado por uma frequente troca de argumentos entre os ministros, o que contraria crticas que entendem inexistir qualquer troca. Na maioria dos casos, dessa forma, a adeso fundamentao do relator se d de forma mais consensual do que se imaginaria a partir da crtica das onze ilhas. No

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entanto, nos casos em que no houve debate (49% deles), ainda que contenham um conjunto de argumentos defendidos pela maioria do Plenrio, a fundamentao a ser despendida no construda de forma dialogada, mas simplesmente a partir da adeso posio individual do relator, mesmo que se trate de casos de controle abstrato de constitucionalidade. As razes que justificam tal cenrio podem ser diversas e, neste ponto, pretende-se apenas apresentar uma das possveis hipteses que podem ser investigadas para melhor explic-lo. Trata-se da hiptese de que os ministros concentram seus esforos argumentativos em casos mais relevantes e polmicos, deixando que casos de menor expresso ou casos repetitivos sejam analisados, decidindo, nessas situaes, exclusivamente com base na manifestao do relator do caso39. Independentemente das razes favorveis ou desfavorveis ao atual modelo deliberativo seguido pelo STF, trata-se de importante aspecto que deve ser examinado para que se aperfeioe uma Corte com competncia ltima para julgar questes constitucionais e que impactam diretamente a conduo da vida poltica nacional. 3.5 Perfis argumentativos da Corte em controle de constitucionalidade A partir dos dados observados acima, foi possvel traar dois perfis argumentativos da Corte, tendo por base seu processo deliberativo. Ainda que se constate que na maioria dos casos o dispositivo final das decises foi adotado por unanimidade pelos ministros, a construo dos fundamentos das decises, que em grande parte sofre a crtica das onze ilhas, deve ser observada mais atentamente. Observou-se que em 90% dos casos analisados os ministros aderiram integralmente fundamentao do Relator, de modo que o STF, nestes casos, apresentou uma posio institucional nica, no apenas quanto procedncia ou no da ao, mas em relao aos seus fundamentos, a ratio decidendi que sustenta esta deciso. A unanimidade quanto ao resultado final, no entanto, alcanada por meio de dois caminhos diferentes, um mais consensual e outro menos consensual. Como constatado, em 51% de todos os casos houve debates registrados, com efetiva troca de argumentos entre os ministros, enquanto que em pouco menos que a metade a deciso foi tomada sem qualquer tipo de debate. Dentre os casos em que houve a adeso da maioria da Corte posio do Relator, fazendo com que unicamente os argumentos apresentados por ele compusessem a deciso final, essa proporo no se altera muito, j que em 53% deles houve debates, como pode ser melhor compreendido pelo grfico, figura 6. Essa proporo quase igualitria da existncia de debates, tanto nos casos em que a deciso do relator a adotada pelo Tribunal quanto para os casos em que outros argumentos so inseridos no posicionamento definitivo da Corte, permite dizer que a existncia desses debates durante o processo de tomada de deciso pouco, ou quase nada, interferem no perfil decisrio do STF. Estes dados apontam, assim, para uma Corte que se comporta de duas maneiras distintas que levam a um mesmo modo de chegar ao resultado final de suas decises. Havendo ou no debates entre os ministros, o que se observa a adoo da posio final do Relator em quase todos os casos. Na primeira forma de decidir, que se observa em pouco menos da metade dos casos aqueles em que no houve debates a maioria adotou a posio do
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Cf. VOJVODIC, Adriana; MACHADO, Ana Mara Frana; CARDOSO, Evorah Lusci Costa. Escrevendo um Romance, Primeiro Captulo: Precedentes e Processo Decisrio no STF, Revista Direito GV, vol. 9, 2009, p. 22.

Figura 6.

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Relator como sua posio final, mas de forma, assim entendida por este estudo, menos consensual. Neste cenrio, a ausncia de debates pode indicar que a posio do Relator foi adotada de forma cega e sem sofrer quaisquer acrscimos ou esclarecimentos, como se comporta normalmente em sua funo de Corte Recursal. O segundo caminho adotado pela Corte mostra que em quase a metade dos casos a adoo da posio do Relator se deu por meio de debates entre os ministros. Este primeiro caminho pode ser entendido como mais consensual, j que o resultado final, a construo da posio da Corte por meio da adoo dos argumentos do Relator se deu com a troca de argumentos e razes entre os ministros, o que indica sua maior preocupao em convencer uns aos outros da posio adotada e esclarecer possveis omisses ou obscuridades na argumentao despendida pelo Relator. A adoo da posio do Relator, nesses casos, pode ser entendida como fruto de algum tipo de deliberao entre os ministros, num comportamento mais esperado de um colegiado. 4. CONCLUSO Como j tratado anteriormente, a jurisprudncia do Tribunal constantemente dividida pelos estudiosos especialmente em funo das tarefas atribudas aos ministros em relao ao tipo de deciso que tomado pelo Tribunal. Marcos Paulo Verssimo, por exemplo, afirma que em mais de 90% dos casos decididos anualmente pelo STF, as decises so tomadas sem que os casos passem por qualquer tipo de colegiado, seja nas Turmas seja no Pleno do Tribunal, por se tratarem de decises monocrticas40. Nelas as razes atribudas s decises so exclusivamente aquelas apresentadas pelos Relatores, sem que sofram qualquer tipo de interferncia por parte dos demais ministros. Pode-se afirmar assim que a esmagadora maioria das decises tomadas pelo STF so construdas de modo individual. Diante dessa diviso, buscou-se aqui refinar o tipo de avaliao que feita das decises tomadas de modo colegiado, dentro da persona de Corte Constitucional do STF, segundo a classificao utilizada no Relatrio I do projeto Supremo em Nmeros. Com relao ao modo de decidir do STF nos casos de controle concentrado de constitucionalidade, foi possvel perceber, e diferente do que se esperaria das decises da Corte Constitucional, que a adoo integral do voto do Relator na grande maioria dos casos d a entender que tambm nesse grupo de de_____________________________________________________________________________ 40 VERSSIMO, Marcos Paulo, A constituio de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial brasileira, op. cit.

cises o resultado final dos casos se d individualmente. Ainda que as regras do processo decisrio determinem a votao colegiada do Tribunal, as decises so construdas, em 90% dos casos, de modo no colaborativo. Os debates existentes nesses casos no levam a qualquer alterao no contedo da deciso final, sem qualquer preocupao com uma convergncia nas posies, exatamente como se constri a critica do STF como um tribunal composto por onze ilhas. Nesse sentido, a crtica das onze ilhas toma uma nova forma pois ainda que o tribunal no apresente diferentes razes de decidir na maioria dos casos, a corte continua distante do ideal deliberativo, uma vez que o dilogo no faz diferena no resultado final. A adoo da posio do Relator na grande maioria dos casos pode ter muitas explicaes, que contemplam principalmente razes ligadas grande demanda de trabalho da Corte, o que no permitiria a cada ministro debruar-se detidamente sobre o caso em apreo, levando-os a confiar na posio relatora ou assumi-la como certa na maior parte dos casos. Entende-se, contudo, neste estudo, que a promoo de um processo deliberativo mais consensual prefervel a um menos consensual, mesmo que o resultado dos julgamentos venha a ser quase sempre o mesmo, a adoo da posio do Relator. Esse modelo de tomada de deciso, em que o posicionamento apresentado pelo Relator acaba sendo pouco ou em nada alterado pelos argumentos trazidos pelos demais ministros durante os debates, tornando-se a deciso final do tribunal (output), parece se confrontar com a imagem de um Tribunal cada vez mais aberto a receber argumentos de diferentes atores, que acessam a Corte seja para apresentar diretamente novas demandas, seja para atuar como amici curiae (input). A Corte abre-se, tornando-se no s um novo palco para decises polticas mas um locus de discusso que incorpora atores que antes no participavam dessas decises. No entanto, duas concluses deste estudo so especialmente relevantes para repensar esse diagnstico de abertura democrtica. Em primeiro lugar, verificou-se que a maior parte dos amici curiae admitidos nos processos analisados relacionada a uma instituio ou entidade de carter nacional que j possui legitimidade para acessar o STF. Em segundo lugar, o perfil argumentativo do Tribunal, mesmo no controle concentrado de constitucionalidade, mantm-se apoiado no padro verificado na sua persona de Corte Recursal, j que as decises so virtualmente individuais, havendo pouca incorporao de argumentos que no aqueles apresentados pelo relator. A combinao das variveis pesquisadas, em especial a predominncia de fundamentao nica aliada unanimidade na deciso final, mostra uma Corte ainda pouco acostumada a uma construo colaborativa de decises, o que parece se contrapor ao crescente nmero de atores que so admitidos pelo Tribunal a fim de colaborarem com a pluralidade argumentativa das suas decises.

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Polticas de Acesso Justia: uma Anlise em Dois Tempos

Matheus Monteiro Rodolfo Noronha Bianca Ferreira Belan de Oliveira Etelvina Lana de Oliveira Evelliny Thais Neves Magalhes Luiza llena de Souza Maria Laura Lambert [*]

RESUMO O presente artigo tem como objeto as polticas judiciais para a promoo do acesso justia; o problema de pesquisa a relao entre o quadro terico clssico entendido como principal referncia sobre acesso justia e as polticas atuais desenvolvidas para este fim. Para responder a este problema, procura coletar, sistematizar e analisar dados a partir dos projetos desenvolvidos pelo Conselho Nacional de Justia, de um lado, o que pode ser chamado de estratgia de cpula; e de outro pelas prticas finalistas e premiadas pelo Prmio Innovare, como uma estratgia de base. PALAVRAS-CHAVE Acesso Justia Polticas Judiciais Reforma do Judicirio. ABSTRACT This article is subject to judicial policies promoting Access to Justice, the research problem is the relationship between the classical theoretical framework understood as the main reference on access to justice and current policies are developed for this purpose. To answer this problem, seeks to collect, organize and analyze data from the projects developed by the Conselho Nacional de Justia, on the one side, what might be called the strategy summit and other practices by the finalists and awarded the Prmio Innovare as a strategy of base. KEYWORDS Access to Justice Legal Policy the Judicial Reform.

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[*] Matheus Monteiro especialista em Direito Privado pela UVA, mestre em BioDireito, tica e Cidadania, pelo UNISAL, pesquisador e professor do Centro Universitrio de Volta Redonda - UniFOA, advogado, Email: matheus.monteiro2009@yahoo.com.br; Rodolfo Noronha mestre e doutorando do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense - UFF/PPGSD, especialista em Polticas Pblicas de Justia Criminal e Segurana Pblica pela Universidade Federal Fluminense - UFF, especialista em Gesto de Direitos Humanos pela Universidade Cndido Mendes - UCAM, pesquisador e professor do Centro Universitrio de Volta Redonda - UniFOA, E-mail: noronhar@gmail.com; Bianca Ferreira Belan de Oliveira, Etelvina Lana de Oliveira, Evelliny Thais Neves Magalhes, Luiza llena de Souza, Maria Laura Lambert so acadmicas do 4o. perodo do Curso de Direito do UniFOA.

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1. INTRODUO O que estudamos sobre o mais bsico dos direitos fundamentais, o direito a ter direitos, ainda se aplica? At que ponto as idias clssicas sobre as formas de promoo da entrada e da sada de demandas no Judicirio ainda servem para orientar polticas pblicas judiciais? Dito de outra forma, os juzes, desembargadores, ministros das cortes superiores, defensores, promotores, auxiliares da administrao da justia e advogados tem produzido como acesso justia se comunica e se aproveita da discusso clssica sobre o tema? A Emenda Constitucional 45/2004 foi chamada de emenda da Reforma do Judicirio no toa; ela procurou traduzir os anseios por um Judicirio mais aberto; procurou abrir possibilidades para o aprofundamento na prtica de discusses havidas no campo terico ao menos desde a dcada de 70 do sculo passado. Assim, necessrio compreender e problematizar as diferentes polticas pblicas judiciais que tem sido desenvolvidos no mbito do sistema de justia brasileiro. De um lado, importante compreender o papel que tem sido desempenhado pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), partindo das polticas que procura estimular visando a promoo do acesso justia (um recorte que pode em muito ajudar analiticamente a presente explorao) at a prpria concepo de papel do Poder Judicirio expressa nas entrelinhas destas aes. De outro, necessrio estender esta anlise para que ela compreenda um olhar no apenas de cima, mas tambm de baixo; no apenas a partir do vrtice institucional, mas tambm preciso observar o que est sendo desenvolvido cotidianamente, nos corredores dos tribunais, por juzes, advogados, desembargadores, promotores, defensores e auxiliares de justia, com a finalidade de aprofundar o acesso justia. Para atingir este outro ponto de entrada, utilizaremos as polticas judiciais destacadas pelo Prmio Innovare, dedicado a destacar as prticas inovadoras desenvolvidas por estes atores judiciais. O manancial de informaes bem amplo: o CNJ, ao longo da atuao dos quatro presidentes que j ocuparam esta posio, j colocou em prtica diversas agendas1, atravs de medidas, campanhas, projetos, etc. Essas agendas podem ser decodificadas e comparadas com as iniciativas que so desenvolvidas espontaneamente por quem est na base das instituies judiciais: juzes de primeira instncia, defensores pblicos, funcionrios de cartrio... Todos eles desenvolvem polticas judiciais. A comparao entre o que tem sido estimulado de um lado (de cima) e desenvolvido de outro (de baixo) pode em muito ajudar a compreender as polticas de acesso justia, identificando-as e trazendo valiosas informaes sobre estes rumos tomados pelo Judicirio brasileiro. Este o objetivo do presente trabalho. Esta investigao se insere no mbito do Programa de Iniciao Cientfica PIC do Centro Universitrio de Volta Redonda, o UniFOA. A instituio estimula que seus estudantes tenham contato com atividades de pesquisa cientfica, para isso, desenvolvendo revistas (como a Cadernos UniFOA e a Revista do Curso de Direito), Semanas de Debates Cientficos, Colquios Cientficos e outras atividades. A presente pesquisa foi proposta por dois professores ligados instituio e conta com a valiosa contribuio de um grupo de estudantes de direito empenhados no apenas em conhecer melhor o campo profissional na qual escolheram atuar como tambm preparar um material que d condies para se preparar melhorias na
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Como exposto por SADEK, 2010.

realizao de justia atravs da reflexo sobre as polticas judiciais de promoo de acesso justia. 2. QUADRO CLSSICO DE ACESSO JUSTIA OS PROBLEMAS E AS SOLUES Dizer que o Judicirio brasileiro est em transformao j virou lugar comum; os sinais de mudana so muito claros, e podem ser percebidos de diferentes maneiras. Seja pelo anncio em horrio nobre em um conhecido canal televisivo de uma iniciativa de premiao de novas prticas judiciais, seja com o prprio contato com essas novas polticas (como usurio ou como operador), ou ainda atravs das reflexes produzidas na academia. Tudo isso mostra que o terceiro poder tem assumido uma posio cada vez mais ativa e presente. Ato contnuo, necessrio perguntar: afinal, o que essas mudanas significam? Talvez seja pouco dizer que h um Judicirio conservador, antigo, tradicional, e outro progressista, moderno, gil; por mais que possam parecer idias comuns, seu significado vai variar de acordo com o interlocutor. Assim como a noo de crise muda de acordo com a funcionalidade atribuda instituio (ZAFFARONI, 1995). No basta dizer que o Judicirio est mudando, necessrio tentar capturar, afinal, qual o sentido desta mudana. necessrio entender qual a noo de funcionalidade (e claro, de crise) de quem promove essas mudanas e onde se quer chegar, qual o Judicirio que se pretende construir. preciso, portanto, decodificar estas transformaes para lhes atribuir inteligibilidade. Do ponto de vista terico, podemos tatear algumas abordagens construdas ao longo das ltimas dcadas acerca do sistema de justia; cada uma parte de um ponto de vista e busca estabelecer uma agenda de reflexes utilizandose de objetivos especficos. possvel montar um quadro de tentativas de abordagem sobre as instituies do sistema de justia. Essas abordagens mais comuns sobre o Poder Judicirio so suficientes para analisar apenas algumas dessas transformaes; existem dimenses dessas mudanas ainda muito pouco exploradas. Se verdade dizer que o Judicirio est longe de ser um novo objeto de investigaes, tambm verdade que necessrio lanar novos enfoques sobre ele, para melhor compreender essas outras dimenses. Pelo lado do Direito, a abordagem , normalmente, preocupada com o contedo das decises: estuda-se as teorias, as correntes e as doutrinas a serem mobilizadas. J pelo lado das demais Cincias Sociais (especialmente a Sociologia e Cincia Poltica), as abordagens giram em torno do ator (seja procurando entender, a partir especialmente de surveys, o perfil scio-econmico dos profissionais como em SADEK, 2008 e 2006; e VIANNA et alli, 1997 -, seja tentando captar as percepes sobre o papel social como em CUNHA, DINIZ, SCARPI e FERNANDES, 2003; CASTELAR PINHEIRO, 2000; e JUNQUEIRA et alli, 1997) ou da ao (tentando-se entender padres em decises, como em MARANHO, 2003); as formas de preparao desta jurisdio e o conseqente redesenho institucional do Judicirio no so exatamente o foco destas investigaes. Por fim, no podemos nos esquecer do quadro terico clssico acerca dos desafios ao acesso justia, especialmente os desenvolvidos por CAPPELLETTI e GARTH, 2002, a partir do chamado Projeto Florena, uma tentativa de reunir experincias de enfrentamento de obstculos reivindicao de direitos e administrao de conflitos no interior do estado. Nesta obra, os autores sistematizam tanto os obstculos enfrentados quanto as tentativas de soluo desenvolvidas. O Quadro 1 pode nos ajudar a entender melhor essas diferentes abordagens:

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Quadro 1: Algumas das abordagens sobre o sistema de justia.

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Cada uma dessas linhas de investigao abriria uma gama diversa de possibilidades. No presente trabalho, procuraremos trabalhar uma perspectiva especfica: as polticas pblicas com as quais o sistema de justia tem procurado enfrentar os problemas relacionados ao acesso justia e podem em muito nos ajudar a melhor compreender os novos contornos da instituio. Ou seja, neste trabalho, interessa saber como os diferentes atores do sistema de justia juzes, ministros, desembargadores, auxiliares da justia, defensores pblicos, promotores de justia, advogados, etc. tem, em primeiro lugar, localizado obstculos a serem vencidos para se promover um acesso justia efetivo, e em segundo lugar, quais so as polticas desenvolvidas por estes atores. Estas novas polticas podem indicar novos rumos por parte das instituies, ou seja, podem indicar novos desenhos institucionais. Dito de outra maneira, podemos apresentar o objetivo do presente trabalho como realizar uma investigao para saber se o paradigma clssico acerca do acesso justia encontra eco nas iniciativas mais recentes neste sentido. Como paradigma, estamos utilizando o conceito trabalhado por KUHN, 1992: um paradigma uma plataforma de observao de uma realidade, compartilhado por uma comunidade cientfica. Ele traz uma srie de problemas e solues-modelo que nos ajudam a compreender um objeto. Paradigmas so necessrios como modelos, referncias tericas, que informam e preparam nossas aes, nossas atitudes. No partimos do zero, partimos sempre de concepes pr-concebidas; como salienta BECKER, 2007, esse quadro prvio precisa ser bem informado, para que tenhamos noes precisas sobre nosso objeto de anlise. Por isso, paradigmas so necessrios seja para a realizao de um trabalho de investigao cientfica, seja mesmo para o desenvolvimento de aes prticas. Em relao obra de CAPPELLETTI e GARTH, 2002, podemos localizar estes elementos com muita clareza, seja na obra em si, seja nos efeitos produzidos na discusso sobre acesso justia. Os autores nos oferecem trs elementos fundamentais: uma conceituao historicamente orientada da idia de acesso justia; um conjunto de problemas-modelo, consubstanciados em obstculos a este acesso; e um conjunto de solues desenvolvidas em diversos pases, as ondas. Quanto ao conceito, os autores nos mostram como a passagem de um modelo medieval de

organizao do poder (centrado na figura do monarca, caracterizado por uma sociedade dividida em trs grupos nobreza, clero e plebe praticamente sem mobilidade social, na qual a noo de privilgio antecedia a noo de direito e onde o sistema jurdico era marcado pela desigualdade formal) para o estado moderno consolidou a idia de acesso justia como um direito bsico do cidado o direito a ter direitos, nas palavras dos autores; da mesma forma, a passagem do modelo de estado liberal para um modelo de estado de bem-estar social (embora, seja muito importante dizer, os autores estejam descrevendo um processo histrico tipicamente europeu, que nem sempre pode ser automaticamente transplantado para um contexto brasileiro, por exemplo) deslocou o papel do estado, de passivo, dedicado a apenas receber as demandas e reivindicaes por direitos, a ativo, responsvel no apenas por receber demandas e dirigir o processo judicial, mas tambm a promover polticas pblicas de acesso justia. A segunda grande contribuio do trabalho dos autores o estabelecimento de situaes-problema, ou como eles definem, obstculos ao acesso justia, os quais so definidos na referida obra na forma de trs conjuntos: obstculos econmicos, envolvendo custas processuais, honorrios advocatcios e a relao tempo gasto x valor da causa (ou ainda, esforos empreendidos o que envolve tempo e recursos x expectativa de sucesso); as possibilidades das partes, entendidas tanto como o capital cultural das pessoas envolvidas em uma situao que envolva direitos e deveres que torne possvel reconhecer esta relao como uma relao de direitos e deveres logo, exigvel perante o estado, na forma do Judicirio, quanto como os diferentes graus de relao entre as partes e o sistema de justia, o que pode proporcionar possibilidades de resultados bem diferentes; e por fim, o que os autores chamam de interesses coletivos e difusos, situaes onde o direito que est sendo discutido no tem titularidade individual, ou seja, afeta a grupos de indivduos no identificados mas identificveis (no caso de direitos coletivos), ou mesmo indivduos no identificados e no identificveis (no caso dos interesses difusos), cujos problemas relativos a representao (quem representa estes interesses?) e custos (quem paga a conta de interesses que, no extremo, pertencem a todos ns?) se configuram como desafios ao acesso justia. Vrios so os problemas que impedem ou dificultam o acesso justia que podem ser encaixados em um ou em mais de um conjunto de obstculos descritos acima. Por fim, o terceiro elemento trazido pela citada obra (e que ajuda a caracteriz-la como um paradigma clssico) um conjunto de solues, de meios de enfrentamento a estes obstculos localizados na prtica, ou seja, atravs da coleta de informaes sobre meios de acesso justia em diversas partes do globo. Segundo os autores, essas solues modelares podem ser caracterizadas em forma de ondas, exatamente porque, segundo eles, essas medidas foram se constituindo ao longo do tempo de forma sucessiva nestes pases. Seriam ento trs as ondas de acesso justia: a primeira onda seria caracterizada pela assistncia judiciria, possibilitando a entrada no sistema de justia com o auxlio de instituies pblicas ou advogados gratuitos, o que minimizaria os efeitos das dificuldades em se lidar com os custos que envolvem o processo; j a segunda onda poderia ser pensada como a preocupao especfica com interesses coletivos e difusos, tentando-se resolver os problemas envolvendo representao e custos, alm apresentar um cardpio de opes que envolve direitos desta natureza (seja do ponto de vista material, ou seja, o direito a ser protegido ou reparado em si, seja do ponto de vista processual, ou seja, as opes de ao judicial para proteger ou reparar estes direitos); e a terceira onda seria o chamado novo enfoque de acesso justia,

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que pode ser pensada como formas de informalizao e aproximao das instituies do sistema de justia da populao em geral, diminuindo as barreiras geogrficas, culturais, etc. Este conjunto de idias pode ser complementada pelas reflexes de mais dois autores, para a montagem do que se pode chamar de quadro clssico. O primeiro seria ECONOMIDES, 1999; uma contribuio muito especial, j que tanto de fora quanto de dentro: alm de professor e autor no campo das discusses sobre acesso justia, ele participou como pesquisador do Projeto Florena, ou seja, oferece tambm uma perspectiva interna ao resultado do trabalho, tanto quanto externa. ECONOMIDES nos proporciona reflexes muito importantes, procurando problematizar alguns destes elementos. Apesar de criticar a prpria concepo de ondas para caracterizar estes exerccios de enfrentamento dos obstculos de acesso justia (por dizer que no so sucessivos, no ocorrerem em todos os lugares nos mesmos momentos nem a partir dos mesmos processos), ele prope o que pode ser uma quarta onda: o acesso dos operadores do direito justia. Esta nova perspectiva oferecida pelo autor se articula como um deslocamento das preocupaes tradicionais de acesso justia da questo do acesso, da entrada, para a questo da justia, sobre o qu se acessa, se tem contato. Neste sentido, o que ele prope uma reflexo no mais sobre como se propicia este contato, mas a qu se d acesso. Ou seja, ele oferece uma reflexo mais ampla sobre os desafios propostos, articulando de um lado a formao do operador do direito, e de outro, seu ingresso nas carreiras jurdicas, pblicas e privadas; a te que ponto a preocupao com o acesso justia uma preocupao dos advogados, dos graduandos, dos operadores? Outra problematizao importante trazida pelo autor acerca da terceira onda de acesso justia, o que foi chamado pelos autores de novo enfoque, mas que tambm pode ser pensado como esforos no sentido de informalizao da administrao da justia. O alerta que ele faz sobre os riscos de estarmos, nestas iniciativas de auto-composio e simplificao da administrao da justia, trocando acesso justia por acesso paz. O problema colocado pelo autor o de estarmos concordando que celeridade, agilidade, velocidade, so mais importantes que a realizao da justia em si, que a proteo a direitos, propriamente. Por fim, importante destacar a articulao feita pelo autor sobre as trs preocupaes necessrias sobre a questo do acesso justia: necessrio saber sobre a demanda por acesso justia, que tipo de acesso o cidado usurio do sistema precisa; tambm preciso saber qual a oferta de acesso fornecida pelos servios pblicos oficiais, o que o sistema de justia pode oferecer; e por derradeiro fundamental saber qual a expectativa de acesso justia por parte do usurio, que experincias ele imagina ter e que resultados pretende receber. Enquanto as questes acerca de uma quarta onda e preocupao com as crticas informalizao da administrao da justia se incorporam ao quadro de problemas de acesso justia, estes trs elementos demanda, oferta e expectativa nos ajudam a pensar em possveis solues. A este conjunto de idias que podemos chamar de quadro clssico da questo do acesso justia, podemos somar as preocupaes de SOUZA SANTOS, 2006, pois ao analisar os rumos recentes da sociologia do direito, o autor localiza a constituio e desenvolvimento de um campo especfico e emergente, que ele intitula de sociologia dos tribunais. Esta preocupao da sociologia do direito com tipos especficos de instituio prprias do direito se deve a dois conjuntos de fatores: de um lado a fatores tericos, de outro a fatores scio-polticos.

Quanto aos fatores tericos, o autor destaca o desenvolvimento da antropologia do direito e da descoberta dos tribunais pela cincia poltica. A antropologia do direito teria contribudo de um lado pelo deslocamento do foco das anlises no campo do direito: da norma para os conflitos; de outro lado contribuiu pela localizao de tipos exticos (no sentido mais bsico da expresso, como estrangeiros) de administrao de conflitos, em um duplo movimento: primeiro o de localizar meios alternativos (ao padro europeu/norte-americano), em seguida de trazer estas novas possibilidades, adaptando e recriando modelos. J a cincia poltica tem importante contribuio neste contexto por explicitar o papel poltico das cortes, dos tribunais e das instituies do sistema de justia. Ao lanar luzes sobre as aes destes diferentes atores, a cincias poltica evidencia que seu papel muito mais do que o legalmente institudo; os tribunais no so meras instituies jurdicas, pois a aplicao/interpretao do direito seria, neste sentido, constituda por aes polticas. Por isso, de um lado a antropologia, de outro a cincia poltica, teriam contribudo para o destaque destes elementos do campo jurdico, tradicionalmente isolados e estudados apenas por juristas (e sob o ponto de vista estritamente jurdico), a ponto de tornar possvel se formular do ponto de vista terico um campo especfico, essa sociologia dos tribunais. J do ponto de vista scio-poltico, o autor destaca um deslocamento do lugar social e poltico ocupado tradicionalmente por estes rgos: de marginais s discusses polticas para o centro das atenes e dos debates de grande relevncia poltica e social. SOUZA SANTOS descreve uma trajetria que se completa com a narrativa histrica estabelecida por CAPPELLETTI e GARTH. O estado de bemestar social, alm de estabelecer um papel mais ativo do estado no tocante ao acesso justia, tambm propiciou um processo que pode ser chamado de juridificao das relaes sociais (uma tima anlise deste fenmeno no caso brasileiro a produzida por WERNECK VIANNA, 1999 e 2002), que pode ser definida como um aumento nas opes jurdicas, no cardpio de direitos, de situaes transformadas em norma jurdica ou seja, em opes de exigibilidade junto ao estado, mais exatamente no Judicirio. O estado de bem-estar social tinha como objetivo a promoo plena de direitos, mas mudava-se o comportamento poltico sem se estabelecer novos modos de produo que no o capitalismo; assim, a conseqncia deste processo foi um esgotamento das prprias opes do estado de bem-estar; ele no se mostrou capaz, do ponto de vista econmico, de prover os direitos que declarava, que normatizava, as relaes que juridificava; sendo assim, este processo de juridificao teria originado um processo de judicializao da poltica e das relaes sociais: de um lado, inflao normativa, mais e mais normas se dedicando a proteger e fornecer possibilidades ao cidado inclusive de exigibilidade destes direitos; de outro um estado incapaz (pois economicamente incapaz) de promover o que declarava obrigao fazer. O resultado desta equao uma procura cada vez maior pelos tribunais para exigir aqueles direitos, seja do ponto de vista das relaes privadas, seja do ponto de vista da realizao dos direitos sociais. A judicializao do direito sade um exemplo muito claro deste processo de deslocamento das discusses polticas das suas arenas tradicionais para o Judicirio. O Judicirio passa de marginal, de boca da lei, ao centro do debate poltico. Alm disso, o autor tambm tece crticas terceira onda, o novo enfoque de acesso justia. Mas de forma um pouco diferente do alerta desenvolvido por ECONOMIDES, SOUZA SANTOS destaca que essa informalizao pode significar democratizao da administrao da justia, mas apenas quando possvel

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lidar com relaes de poder minimamente equilibradas. Quando estes meios so aplicados em relaes de poder desequilibradas, podem representar aprofundamento das desigualdades. O autor reconhece, portanto, um potencial importante nestes meios, mas seu alerta de grande importncia: alm de podermos estar trocando justia por paz, mrito por celeridade, tambm podemos estar contribuindo para agravar os problemas que se pretende resolver. Com essas trs reflexes, temos um quadro terico bem completo sobre o acesso justia. Este quadro nos fornece conceitos (acesso justia como direito a ter direitos, como mais bsico dos direitos humanos; juridificao e judicializao da poltica e das relaes sociais; sociologia dos tribunais; etc.) para entender as questes envolvendo nosso objeto; tambm temos um quadro de problemas bem variado (obstculos econmicos; possibilidades das partes; interesses coletivos e difusos; riscos da informalizao; diferena entre acesso justia e acesso paz; deslocamento do lugar do Judicirio, de instncia jurdica neutra para arena poltica; etc.); e por fim, temos possibilidades de solues neste campo (assistncia judiciria;; articulao entre oferta, demanda e expectativa; informalizao como forma de democratizao da justia; etc.). No h dvida da contribuio da obra de CAPPELLETTI e GARTH, 2002, para a questo do acesso justia: at hoje nenhuma investigao conseguiu o mesmo alcance, a mesma envergadura da desenvolvida por eles, mas essa coletnea de problemas e solues relacionadas ao acesso justia foi realizada no incio dos anos 70; o relatrio final do Projeto Florena foi publicado em 1973; a obra original, em 1978; a primeira edio brasileira saiu em 1988. Mesmo os trabalhos de ECONOMIDES, 1999, e SOUZA SANTOS, 2006, esto localizados nos anos 90 e ainda assim compartilham uma viso retrospectiva. Assim, se de um lado estas obras nos trazem referncias muito importantes para a compreenso dos problemas e a produo de solues, de outro lado carecem de uma atualizao. Esta atualizao poderia ser feita de vrias maneiras, e vale dizer, produzida hoje por diversas delas. Do ponto de vista doutrinrio, temos no Brasil uma preocupao intensa com as reformas processuais ora em curso. Do ponto de vista terico, cada vez mais so pensados novos problemas acerca deste objeto, problemas que remodelam e so remodelados pelas mais atuais discusses no campo da Teoria do Direito. Mas o caminho que se escolheu aqui um caminho nem sempre traado; a pesquisa jurdica no Brasil est marcada por uma preponderncia da pesquisa bibliogrfica (especialmente doutrinria), que privilegia as idias acerca do objeto de estudo (como trao marcante da dogmtica jurdica, a norma), em detrimento da pesquisa emprica, que por sua vez privilegia os dados, as informaes, as evidncias acerca de um objeto. Entendendo a pesquisa emprica como aquela baseada em evidncias coletadas sobre o mundo atravs de observaes e experincias sistemticas, conforme RIBEIRO, 2010, imaginamos que neste caso o segundo caminho pode trazer um panorama mais completo, mais inovador. Mesmo sabendo das crticas possveis a ma investigao emprica (como nas trabalhadas em BACHELARD, 1968), uma abordagem que sistematize os esforos destes atores do sistema de justia para localizar e resolver problemas pode ser muito til para atualizar as formulaes tericas neste sentido. Desta forma, o presente trabalho destina-se a preparar caminho para um esforo maior, o de coletar informaes sobre novas polticas judicirias (aqui entendidas no apenas como aquelas desenvolvidas por atores do Poder Judicirio, mas tambm do sistema de justia de forma mais ampla), que nos permitam identificar quais so os problemas identificados por estes personagens, se eles se co-

municam com o quadro terico clssico ou se estes so novos problemas, novos desafios a serem enfrentados. Da mesma maneira, tambm se buscar identificar como estes problemas tm sido enfrentados pelas diferentes iniciativas desenvolvidas no seio do sistema de justia no Brasil, verificando a presena e o grau de comunicao ou de inovao em relao ao quadro montado pelas ondas de acesso justia, desenvolvidas pelos citados autores. O que se pretende saber se possvel, atravs da observao destas polticas e projetos que visam promover o acesso justia, atualizar este quadro terico para melhor orientar novas aes. Por onde comear? Qualquer resposta a esta pergunta teria alguma dose de arbitrariedade; um campo to complexo merece atenes variadas. No prximo item procuraremos estabelecer dois pontos de entrada no sistema de justia que, espera-se, nos ajude a localizar estes indicadores que buscamos. 3. ATUALIZANDO A TEORIA: LOCALIZANDO ESTRATGIAS DE CPULA E ESTRATGIAS DA BASE Em 08 de dezembro de 2004 tivemos a aprovao da Emenda Constitucional n. 45, a qual gerou, conforme inmeras vozes na doutrina, a chamada Reforma do Judicirio (BARROSO, 2005; SADEK, 2010). Em decorrncia dessa Reforma criaram-se diversos rgos e efetuaram-se modificaes profundas no cenrio jurdico nacional, especialmente a Smula Vinculante, a Repercusso Geral, a ampliao da competncia da Justia do Trabalho, a criao das Escolas Nacionais da Magistratura e, tratando-se do objeto do presente estudo, o Conselho Nacional de Justia (CNJ). Anos atrs2 talvez fosse correto estabelecer a Emenda Constitucional 45/ 2004 como nosso marco terico-normativo para essas mudanas a estrutura do Judicirio poderia ser descrita de forma muito simples: um vrtice (Supremo Tribunal Federal), seguido (descendentemente), pelo Superior Tribunal de Justia, ao lado das estruturas das diversas Justias (especiais ou comuns), divididas de forma hierrquica em Tribunais Superiores (no caso das Justias Especiais), Tribunais Regionais/ de Justia, e os juzes de primeira instncia (em sua regra geral). A Figura 1 pode ajudar a visualizar com maior preciso este desenho institucional. Ps-2004, temos dois blocos de atores que so inseridos no topo desta estrutura e tornam este desenho bem mais complexo: o CNJ (Conselho Nacional

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Interessante notar que, mesmo aps o advento da EC 45/2004, o site institucional brasileiro por excelncia (www.brasil.gov.br), que descreve a estrutura do Poder Judicirio, no se atualizou com as modificaes da Reforma ocorrida: A funo do Poder Judicirio garantir os direitos individuais, coletivos e sociais e resolver conflitos entre cidados, entidades e estado. Para isso, tem independncia e autonomia administrativa e financeira garantidas pela Constituio Federal. So rgos do Poder Judicirio o Supremo Tribunal Federal ( STF) , Superior Tribunal de Justia (STJ) , Tribunais Regionais Federais(TRF), Tribunais e Juzes do Trabalho, Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes Militares e os Tribunais e Juzes dos estados e do Distrito Federal e Territrios. O STF e STJ tm jurisdio sobre a Justia comum federal e estadual. Em primeira instncia, as causas so analisadas por juzes federais ou estaduais. Recursos de apelao so enviados aos Tribunais Regionais Federais, aos Tribunais de Justia e aos Tribunais de Segunda Instncia, os dois ltimos rgos da Justia Estadual. Quando se trata de matria constitucional, cabe ao Supremo Tribunal Federal analisar recursos de decises proferidas por Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justia e Tribunais de Segunda Instncia. No caso de matria infraconstitucional, o recurso encaminhado ao Superior Tribunal de Justia. H, ainda, a Justia Militar, a Eleitoral e a Trabalhista, que so especializadas.Das decises dos Tribunais de ltima instncia, Militar, Eleitoral e do Trabalho, cabe recurso, em matria constitucional, para o Supremo Tribunal Federal. A funo do Superior Tribunal de Justia zelar pela autoridade e uniformidade da interpretao da legislao federal. Cabe tambm a ele julgar causas criminais de relevncia, governadores de estados, Desembargadores e Juzes de Tribunais Regionais Federais, Eleitorais e Trabalhistas e outras autoridades.. (grifo nosso) (BRASIL 2010).

Figura 1: Representao do Poder Judicirio brasileiro Pr-Emenda 45/2004.

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de Justia) e as Escolas da Magistratura3 (ENFAM4 Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados, funcionando junto ao STJ; ENAMAT5 Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho, funcionando junto ao TST). Quanto ao primeiro bloco (composto unicamente pelo CNJ), compe-se de rgo independente, fruto das discusses pr-2004 quanto necessidade de um controle externo do Judicirio. A instituio resistiu idia trazida pelo adjetivo, e a emenda Constituio criou um conselho composto por quinze membros, das quais nove oriundos do Judicirio stricto sensu, dois membros do Ministrio Pblico e quatro integrantes no-judiciais, por assim dizer (indicados pelo Conselho Federal da OAB, pelo Senado e pela Cmara dos Deputados). Este conselho responsvel pelo controle administrativo, financeiro e disciplinar do Judicirio, sobrepondo-se s demais estruturas. J a ENFAM e a ENAMAT (constantes do segundo bloco inserido pela EC 45/2004), constituem rgos vinculados ao STJ e ao TST, com a funo de regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoo na carreira da magistratura, conforme o inciso I do pargrafo nico do art. 105, e inciso I do artigo 111-A, ambos da Constituio que tratam dos respectivos Tribunais. A Figura 2 ajuda a ilustrar este novo contexto:
_____________________________________________________________________________ 3 Cumpre ressaltar a existncia, h cerca de 50 anos, da Escola Nacional da Magistratura (ENM), que consiste em rgo vinculado Associao dos Magistrados do Brasil (AMB), desempenhando o papel de orientao da atuao das demais Escolas da Magistratura do Pas. Com o advento da EC 45/2004 criaramse dois novos rgos vinculados a Tribunais Superiores do Poder Judicirio brasileiro, mantendo-se, contudo, a ENM. 4 Criada pela Resoluo n. 3 do STJ, em 30 de novembro de 2006, tendo como principais competncias: As principais competncias da Enfam so: - Def inir as diretrizes bsicas para a formao e o aperfeioamento de magistrados; - Fomentar pesquisas, estudos e debates sobre temas relevantes para o aprimoramento dos servios judicirios e da prestao jurisdicional; [...] - Formular sugestes para aperfeioar o ordenamento jurdico; - Definir as diretrizes bsicas e os requisitos mnimos para a realizao dos concursos pblicos de ingresso na magistratura estadual e federal, inclusive regulamentar a realizao de exames psicotcnicos; [...] (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA). 5 Criada pela Resoluo n. 1140 do TST, em 1 de junho de 2006, tendo por principais competncias: A Enamat tem como objetivo promover a seleo, a formao e o aperfeioamento dos magistrados do trabalho, que necessitam de qualificao profissional especfica e atualizao contnua, dada a relevncia da funo estatal que exercem. Para tanto, a Escola promove as seguintes atividades bsicas: 1) Cursos de formao inicial presencial, em sua sede em Braslia, dirigidos aos juzes do trabalho substitutos recmempossados; 2) Cursos de formao continuada, sob a forma de seminrios e colquios jurdicos, presenciais ou a distncia, dirigidos a todos os magistrados trabalhistas em exerccio, de qualquer grau de jurisdio; 3) Cursos de formao de formadores, dirigidos a juzes-formadores das escolas regionais de magistratura, para a qualificao de instrutores no mbito regional;

Figura 2: Novo desenho institucional Ps-2004.

De pirmide, o Poder Judicirio torna-se um polgono com a mesma base, mesmo centro mas vrtices diferentes; o STF continua como instncia mxima do ponto de vista jurisdicional; o CNJ assume hierarquicamente a posio mxima em termos administrativos e disciplinares, isto , determina como deve ser o desenvolvimento da prestao jurisdicional; e as Escolas da Magistratura estabelecem o contedo dos cursos oficiais para ingresso e promoo na carreira. Observando-se os debates pr-2004, pode-se perceber seus traos, suas marcas, bem impressas na criao destes dois blocos de atores (por exemplo, no debate mostrado em INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS, 1997) mesmo que no correspondendo exatamente aos anseios ali mostrados. Prevaleceu a viso dos prprios magistrados e membros dos rgos de justia sobre as crticas a eles dirigidas. A questo que, no ps-2004, a instituio passou a ter no apenas um vrtice, mas um rgo com a primazia jurisdicional; outro rgo com a primazia administrativa e um terceiro bloco de rgos (mesmo que vinculado a outro rgo do Poder Judicirio, de natureza jurisdicional) munido de competncia para dizer o que os agentes jurisdicionais precisam ler para progredir na carreira. Do outro lado da instituio, e mais ou menos na mesma poca da Emenda 45/2004, comeou a se tornar cada vez mais perceptvel a transformao pela qual passa o Judicirio, mas desta vez a partir de baixo, das formas de preparao da jurisdio; tratam-se de novas polticas pblicas judiciais, novas formas destes atores organizarem sua agenda e suas aes, novas arquiteturas institucionais. Cada vez mais se tornaram comuns iniciativas como expressinhos, atendimentos volante, cmaras de conciliao e mediao, varas informatizadas e outras inovaes. No se trata de dizer que essas iniciativas somente surgiram nesta poca, mas sim de destacar que este momento se mostrou muito mais propcio ao surgimento de intervenes desta natureza; estas transformaes construdas a partir da base da instituio, de onde ela se encontra com mais freqncia com o pblico ao qual seu produto se destina, se tornaram mais comuns e visveis. Para analisar o que esses novos desenhos institucionais nos informam sobre aquele quadro terico clssico, se ele ainda vigora como paradigma ou se as referncias de problemas e solues so outras, podemos seguir dois caminhos distintos: um caminho terico, caracterizado pelo levantamento de idias sobre nosso objeto; ou um caminho emprico, caracterizado por dados sobre nosso objeto.

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Para realizar esta verificao a partir da segunda perspectiva, por consider-la uma contribuio mais rica e diversa neste momento, optamos por localizar esses dois focos de produo e estmulo a novas arquiteturas judiciais; de um lado o CNJ, e de outro as iniciativas destacadas pelo Prmio Innovare. Abaixo apresentaremos estes dois pontos de entrada, construindo conceitualmente sua insero neste modelo de anlise, e procurando estabelecer um mtodo de trabalho que nos informe sobre os novos desafios para a realizao do acesso justia e as novas solues apresentadas por estas polticas judiciais. 3.1 CNJ: a criao de uma nova postura ps-2004 O CNJ, criado com a EC 45/2004, possui suas funes atreladas no ao mbito jurisdicional do Poder Judicirio, ou seja, no possui a tpica funo da soluo dos conflitos/pacificao social. Trata-se de rgo criado com a tpica funo de controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio, do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes e de receber e conhecer as reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio (SADEK, 2010). As atribuies entregues pela EC 45/2004 ao CNJ, descritas no 4 do art. 103-B, consistem, especialmente em: - zelar pela autonomia do Poder Judicirio; - apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio; - elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio; - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso legislativa; 3.1.1 A COMPOSIO DO CNJ De todos os rgos do Poder Judicirio previstos no artigo 92 da CF/88, o CNJ consiste no rgo com a composio mais heterognea, comparando-se com os demais rgos colegiados do Poder Judicirio brasileiro, sendo composto por 15 membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma reconduo, sendo: 1. um Ministro do STF; 2. um Ministro do STJ; 3. um Ministro do TST; 4. um desembargador de Tribunal de Justia; 5. um juiz estadual; 6. um desembargador federal de TRF; 7. um juiz federal; 8. um desembargador federal do trabalho de TRT; 9. um juiz do trabalho; 10. um membro do Ministrio Pblico da Unio; 11. um membro do Ministrio Pblico estadual;

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12. dois advogados; 13. dois cidados; Apesar de consistir num rgo de cpula do Poder Judicirio, a regra para a escolha dos membros do CNJ no acompanha a regra entregue para a escolha de juzes6 de Tribunais Superiores, ou seja, a nomeao do Presidente da Repblica aps determinado procedimento de escolha que, normalmente, consiste na aprovao pelo Senado Federal. 7 No caso do CNJ, a regra que, como a CF/88 reservou aos membros do CNJ, em sua maioria, a escolha de juzes investidos na funo jurisdicional, a regra para a escolha que o respectivo Tribunal o qual o juiz esteja vinculado realize a sua indicao para membro que ir ocupar o CNJ. Isso ocorre, acompanhando a relao acima, com os itens 1, 2 e 3. Porm, diante dos Tribunais Superiores procederem indicao de outros membros que no sejam juzes vinculados ao seu tribunal, convm esclarecermos com o Quadro 2:

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Quadro 2: Composio do CNJ.

Portanto, em termos percentuais, o STF procede escolha de 20% dos membros do CNJ; o mesmo ocorrendo com relao ao STJ e ao TST, apesar de nem todos os membros escolhidos serem juzes vinculados aos respectivos tribunais superiores. Mas, ressalta-se, a escolha de 60% (equivalente a 9 conselheiros) da composio do CNJ realizada pelo STF / STJ / TST. Em outras palavras, todos os membros do Poder Judicirio que compe o CNJ so escolhidos, ou pelo STF, ou pelo STJ, ou pelo TST.
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Est a se utilizar, neste momento, a categoria de juiz para denominar no somente os juzes de 1 instncia, mas tambm, os juzes dos Tribunais e de Tribunais Superiores, apesar da nomenclatura comumente utilizada ser, respectivamente, desembargador e Ministro. Porm, mesmo a CF/88, em alguns artigos, utiliza genericamente a palavra juiz para referir-se aos membros dos tribunais descritos acima, como, por exemplo: art. 107; 115. 7 Com relao ao STF, temos o art. 101, p.; com relao ao STJ, temos o artigo 104, p.; com relao ao TSE, mesmo que parcialmente, temos o artigo 119, inciso II; com relao ao STM, temos o artigo 123; com relao ao TST temos o artigo 111-A.

Analisando a heterogeneidade, o CNJ composto por: - 60% de juzes investidos - 13,3% de membros do Ministrio Pblico - 13,3% de advogados - 13,3% de cidados Com isso, chega-se concluso de que o CNJ, rgo de cpula do Poder Judicirio no sentido de controle financeiro-administrativo-disciplinar, composto pela escolha da cpula jurisdicional desse mesmo Poder. 3.1.2 UMA ANLISE QUANTO S ATRIBUIES DO CNJ Como visto, o CNJ, dentro do Poder Judicirio no possui funo jurisdicional, e sim, de controle administrativo-financeiro (precipuamente) deste Poder. Acompanhando sua criao, passou tal rgo a consistir, dentro do mbito de suas atribuies administrativas, o ltimo nvel dentro do Poder Judicirio, como j demonstrado quando da adoo do polgono em contraposio estrutura triangular clssica. No desenvolvimento do presente trabalho nos interessa, dentro das vrias atribuies do CNJ, analisar a sua atribuio especfica de controle administrativo, especificamente, no exerccio de seu papel de criador de polticas pblicas judiciais corporificadas em inmeros projetos que envolvem desde a elaborao e documentao de estatsticas at fixao de diretrizes de atuao pelos membros do Poder Judicirio (SADEK, 2010). Como j demonstrada inicialmente a inteno do presente trabalho, tentase estabelecer dois pontos de entrada em nosso sistema de justia atual, visando obter, num primeiro momento, dados que nos permitam analisar as vrias polticas judicirias que surgiram /surgem com essa nova estrutura do Poder Judicirio, verticalizada no CNJ, permitindo-nos identificar os problemas por eles identificados e se estes comunicam-se com o quadro terico clssico, ou se constituem novos problemas a serem enfrentados. Num segundo momento, busca-se identificar os problemas identificados e de que forma tem sido enfrentados, tanto pela cpula administrativa do Poder Judicirio, quando por sua base. Escolhe-se, deste modo, o CNJ como ponto de entrada no sistema de justia brasileiro para anlise das principais polticas publicais judiciais, desenvolvidas pelo prprio rgo, que consistem em atitudes desenvolvidas pelo prprio Poder Judicirio no sentido de melhorar sua atuao administrativa, consistente na prestao da tutela jurisdicional. Consistente, o CNJ, na cpula administrativa do Poder Judicirio, e com composio escolhida (em sua maioria) pela cpula jurisdicional, justifica-se o ponto de entrada superior para incio da pesquisa. Dentre inmeras aes/projetos criados, destacam-se: - Campanha Conciliao tem por objetivo o fomento da conciliao, difundindo a cultura da paz e do dilogo; - Campanha Lei Maria da Penha tem por objetivo facilitar o acesso Justia por parte da mulher que sofre violncia domstica, e, tambm, contribua para a implantao, nos tribunais de iniciativas que envolvem aes diversas referentes eficcia da referida lei; - Campanha Casas de Justia e Cidadania tem por objetivo oferecer assistncia jurdica gratuita, informaes processuais, audincias de conciliao em sentido pr-processual, emisso de documentos, etc; - O Cadastro Nacional de Adoo tem por objetivo auxiliar juzes das varas da infncia e juventude na conduo dos procedimentos de adoo;

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- O Cadastro Nacional de Crianas e Adolescentes Acolhidos (CNCA) tem por objetivo consolidar os dados de crianas e adolescentes acolhidos em abrigos e/ou estabelecimentos mantidos por ONGs, igrejas, instituies religiosas em todo o Pas. Com a coleta das informaes poder se responder indagaes como: o Poder Judicirio (corporificado na estrutura do CNJ) possui, atualmente, a mesma viso identificada pelo quadro clssico acerca dos obstculos de acesso justia? O Poder Judicirio identifica, atualmente, as mesmas solues (ondas) para a superao dos obstculos encontrados? 3.2. Estratgias de base: o Prmio Innovare como porta de entrada Inicialmente, procuramos desenvolver a idia de que o CNJ pode significar uma interessante porta de entrada para se localizar, sistematizar e analisar informaes sobre essas polticas judiciais de acesso justia; afinal, a deciso sobre a organizao administrativa do Poder Judicirio brasileiro de sua responsabilidade. Por outro lado, tambm se pde perceber que o CNJ representa a cpula da instituio, no a sua totalidade. Ele nos apresenta duas limitaes, do ponto de vista analtico: 1. Diz respeito apenas ao ponto de vista do Poder Judicirio e no do sistema de justia como um todo, que envolve defensores pblicos, promotores de justia, advogados, dentre outros; 2. Representa uma viso a partir de cima da instituio, ou seja, no necessariamente conectada ao que acontece na primeira instncia. H participao na composio do CNJ de juzes de primeira instncia, tanto quanto de advogados, mas ainda assim essa participao reduzida em relao dimenso do Judicirio brasileiro. Por isso uma anlise que vise atualizar o quadro terico clssico precisa efetuar uma abordagem no apenas a partir da cpula, mas tambm da base da instituio. Mas ento como capturar essas estratgias tendo em vista este mesmo problema a grande dimenso do sistema de justia brasileiro? FRAGALE FILHO, 2010, nos d um retrato desta dimenso: Consoante o relatrio Justia em nmeros de 2006, haveria 1.346, 2.892 e 10.936 magistrados, respectivamente, nas Justias Federal, do Trabalho e Estadual. No total, seriam 15.174 magistrados. Entretanto, esse nmero no inclui as cortes superiores, nem tampouco a Justia Militar. Como acessar as experincias de acesso justia de uma instituio desta envergadura? Na impossibilidade de proceder pesquisa emprica, visitando in loco as iniciativas, fez-se uso de um instrumento que possibilitou captar algumas dessas experincias. Embora relativamente novas e em diferentes graus de institucionalizao, as novas arquiteturas de prestao de justia j so alvo de variadas atenes. Uma dessas novidades o Prmio Innovare, iniciativa de premiao a boas e novas prticas de atores judiciais8. O Prmio foi criado pelo CJUS - Centro Justia e Sociedade, da Escola de Direito Rio da Fundao Getlio Vargas. A idia era receber prticas desenvolvidas por juzes em todo o pas, submet-las a avaliao por uma comisso de notveis, representantes de diversos campos (poltico, acadmico, judicial) e premi-las, a partir de categorias pr-definidas.
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O prprio Prmio incluiu, ao longo de sua histria, os rgos essenciais justia, Defensoria Pblica e Ministrio Pblico; mais tarde, incluiu tambm iniciativas de advocacia pblica. Assim, tratou todos esses atores pelo mesmo ttulo, prticas judiciais inovadoras. Este movimento ser repetido aqui: nem sempre se estar falando de uma prtica cujo autor juiz ou membro do Poder Judicirio em sentido estrito, mas por se tratarem de instituies e agentes que orbitam o judicirio e que portanto influenciam em seus contornos -, optou-se por mant-los na anlise.

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Foram realizadas sete edies do prmio, e as prticas candidatas, finalistas, vencedoras e menes honrosas podem ser conhecidas no stio eletrnico do Instituto Innovare (www.premioinnovare.com.br). As trs primeiras edies foram publicadas em forma de livro; os resultados das demais est disponvel apenas no stio eletrnico. O Prmio Innovare possui como objetivo identificar, difundir e estimular a realizao de aes de modernizao no mbito do Poder Judicirio9. Os critrios que norteiam a avaliao das prticas (e que em ltima anlise dizem quem ser premiado e quem no ser) so: eficincia; qualidade; criatividade; exportabilidade; satisfao do usurio; alcance social; e desburocratizao. Curioso notar que, segundo relatado em entrevista10, o Prmio nasceu em 2004 como uma espcie de pesquisa invertida: desejava-se investigar sobre prticas inovadoras, novas formas de organizao e produo de justia, desempenhadas por agentes judicirios, o que estava sendo feito independente de alterao legislativa, alterao constitucional, pra melhorar a prestao jurisdicional11. Ainda nas palavras da entrevistada, investigar o que h de novo, o que h de diferente. A prpria idia de reforma silenciosa nasce da percepo de que o Prmio se destinava a evidenciar iniciativas j existentes, mas pouco conhecidas. A composio da Comisso Julgadora (que escolhe as prticas finalistas, vencedoras e menes honrosas) e do Comit Executivo (que determina as estratgias do Prmio) mostra que ele bem representativo; alimentados por consultores em cada estado, que vo at as prticas candidatas e preenchem um questionrio, essa Comisso estuda e debate essas polticas produzidas a partir da base das instituies do sistema de justia e decide quais sero destacadas. O Quadro 3 ajuda a ilustrar no apenas a composio como a trajetria destas instncias, nas 5 primeiras edies. Nas cinco primeiras edies, foram um total de 971 candidaturas encaminhadas ao Prmio, sendo 289 na 1 edio; 153 na 2 edio; 152 na 3 edio; 181 na 4 edio e 195 na 5 edio, conforme mostra o Grfico 1. Segundo o relato da coordenadora executiva do Innovare, a tendncia de encontrarmos um nmero muito maior de candidaturas na sexta e stima edies, com a entrada da Rede Globo como apoiadora do Instituto. Na entrevista, a perspectiva era de que na sexta edio as candidaturas somassem 780 prticas, quase o nmero total das iniciativas entre a primeira e a quinta edies. 3. PREPARANDO O CAMPO: COMO EXTRAIR INFORMAES SOBRE AS POLTICAS JUDICIAIS A PARTIR DO CNJ E DO INNOVARE? O primeiro esforo empreendido no presente artigo foi o de estabelecer um quadro terico que podemos chamar de clssico; uma obra (ou um conjunto de idias) se caracteriza como clssico exatamente pelas suas permanncias; quando o tempo passa, mas as idias ali apresentadas ainda se mostram representativas,
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Disponvel em: www.premioinnovare.com.br, acesso realizado em 17 de outubro de 2011. Realizada com a ento gerente executiva do Prmio; os dados quantitativos e qualitativos referentes ao Prmio Innovare foram coletados por ocasio da dissertao de mestrado de um dos autores do presente artigo, Rodolfo Noronha, intitulada Nos corredores do Tribunal: um estudo sobre novas arquiteturas judiciais, defendida junto ao PPGSD Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da UFF Universidade Federal Fluminense em 2009. 11 No dia 11 de agosto de 2009, foi realizada entrevista com Raquel Khichfy, gestora executiva do projeto, para produo da referida dissertao de mestrado. Muitas das informaes sobre a histria do Prmio e do Instituto foram obtidas nesta conversa.
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Quadro 3: Trajetria e composio da Comisso Julgadora e do Comit Executivo do Prmio Innovare.

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Grfico 1.

dado o seu alcance12. muito difcil imaginar uma obra, uma pesquisa ou mesmo um curso que ao menos no passe pelas questes colocadas por estes autores. Mas o problema de pesquisa aqui assinalado exatamente a necessidade de se saber se este quadro ainda representativo, se ele ainda oferece problemas modulares e solues de certa maneira, se ainda clssico. Este um caminho que pode ser trilhado de duas maneiras, como exposto mais acima; aqui, escolheu-se o caminho da verificao emprica. Para isso foram localizados dois pontos de entrada: uma estratgia de cpula, observando as iniciativas produzidas e estimuladas no mbito de uma das principais inovaes
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Como diz CALVINO, 1993.

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trazidas pela Emenda 45/2004, o CNJ; e uma estratgia de base, representada pela anlise de polticas criadas a partir de baixo do sistema de justia. Essas duas dimenses de dados podem ser acessadas pelo stio eletrnico de cada instituio (www.cnj.jus.br e www.premioinnovare.com.br), mas ainda assim, o universo de dados ali presente ainda muito vasto. necessrio organizar critrios de coleta e sistematizao destes dados. Embora este objeto as polticas judiciais e este mtodo o estudo dessas novas arquiteturas judiciais sejam bem diferentes das investigaes atuais sobre o sistema de justia, j se possui uma noo bem apurada do mtodo a ser utilizado. Na pesquisa sobre as candidaturas para o Prmio Innovare, tambm era necessrio decodificar um cenrio repleto de significaes. Para isso, foram desenvolvidos eixos de anlise que se mostraram bem teis ao longo do processo de coleta e sistematizao de dados. Para analisar as prticas finalistas, premiadas e menes honrosas (onde se chegou a um universo mais limitado de 75 prticas), foram estruturadas categorias na forma de conjuntos de indicadores. Foram 4 eixos: autoria, problema, objetivos e meios. No eixo autoria, foram sistematizadas informaes sobre o proponente da prtica juiz, desembargador, tribunal, advogado, etc. Informaes como rgo ao qual pertence, estado e ano de incio da prtica ajudaram a conhecer melhor os personagens. J no eixo problema, foram sistematizadas as formas de anlise na qual a poltica atuava (como chegou ao problema), bem como se verificou a relao com outras instituies (especialmente de fora do sistema de justia, como centros de pesquisa e universidades) neste processo e a presena de dados quantitativos nesta anlise. Por fim, neste eixo, se procurou identificar afinal qual era o problema, a situao que se desejava transformar, alterar. No terceiro eixo, objetivos, foram localizadas as intenes dessas prticas, o que elas procuravam desenvolver. Por fim, no eixo meios, foram identificadas as formas pela qual a poltica procurava enfrentar o problema. Uma verso adaptada deste modelo de anlise est sendo produzida para realizar a presente pesquisa, procurando identificar alguns destes traos problemas localizados e solues propostas nas polticas desenvolvidas pelo CNJ e nas prticas realizadas cotidianamente pelos atores do sistema de justia. Espera-se assim poder contribuir tanto com uma descrio mais precisa do momento pelo qual a discusso do ponto de vista prtico sobre o acesso justia est passando, quanto para a atualizao das teorias sobre este fenmeno, to importante para o aprofundamento democrtico e da realizao de justia em nosso pas.

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Um Voto de (des)Confiana: Breves Consideraes Acerca da Atuao do Supremo Tribunal Federal como rgo Garantidor do Princpio Democrtico*
Flvia Martins de Carvalho** Andressa Storck Antonio Pedro Braga Bryan Lins Cludia Aguiar Joyce Nogueira Schmitt Eliton da Silva Fortes Rassa Monteiro Torres Barboza Guilherme Ribeiro Machado***

RESUMO O presente trabalho rene concluses preliminares sobre a atuao do Supremo Tribunal Federal como rgo garantidor da democracia. O estudo consiste em analisar a deciso liminar proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4307, que ataca a Emenda Constitucional n. 58/09 (PEC dos Vereadores), e sua repercusso para o resultado do processo eleitoral brasileiro. O mtodo dialtico foi utilizado na comparao entre os argumentos apresentados nas decises judiciais e os paradigmas procedimental e substantivista de controle de constitucionalidade. PALAVRAS-CHAVE Supremo Tribunal Federal Segurana Jurdica Processo Eleitoral. ABSTRACT The present work gathers preliminary conclusions over the Federal Supreme Court as a democracy guard organ. The study consists in analyzing the liminary decision pronounced in the Direct Action of Unconstitutionality n. 4307, which attacks the Constitutional Amendment n. 58/09 (PEC of the councilmen), and its repercussion on the brazilian electoral process result. The dialectic method was used on the comparison between the argumentation presented in the judicial decisions and the paradigm of procedural and substantivist control of constitutionality. KEYWORDS Brazilian Supreme Court Juridical Security Electoral Process.
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* Grupo Direito e Sociedade UCAM. ** Mestre em Direito pela UFRJ. Pesquisadora e Professora da Universidade Candido Mendes (UCAM). ***Graduandos em Direito da UCAM e alunos-pesquisadores do grupo Direito e Sociedade.

1. INTRODUO A Constituio de 1988 fincou no Estado brasileiro os alicerces para o desenvolvimento de um Estado Democrtico de Direito. No obstante, a sociedade brasileira ainda tenta encontrar um caminho seguro para o desenvolvimento do princpio democrtico, cuja melhor expresso encontra amparo no art. 60, 4 da Constituio Federal, que institui o voto secreto, direto, universal e peridico e o protege como clusula ptrea, colocando-o fora do alcance das sereias1 do Parlamento. No que tange ao processo eleitoral, alm das normas estabelecidas pela Carta Magna, no mbito infraconstitucional merecem destaque as leis 9.096/95 e 9.504/97, que instituem, respectivamente, as normas para o funcionamento dos partidos polticos e das eleies. Os referidos diplomas, embora relativamente recentes, so verdadeiras colchas de retalho em razo da quantidade de alteraes sofridas, talvez em decorrncia da incapacidade do Congresso Nacional para realizar, de forma efetiva, a reforma poltico-eleitoral que a sociedade tanto espera2. Tal inrcia pode ser atribuda estratgia parlamentar de transferir a esfera decisria sobre assuntos polmicos e conflitantes para os tribunais, se desonerando dos custos polticos que teriam de enfrentar por suas decises3, o que feito no sem conseqncias para a democracia. 2. ELEIES: UMA CAIXINHA DE SURPRESAS No perodo compreendido entre 2006 e 2010, a sociedade brasileira pode eleger representantes para todos os cargos eletivos tanto do Poder Executivo quanto do Poder Legislativo. (Figura 1) No mesmo perodo, o STF foi provocado por diversas vezes para se pronunciar sobre questes envolvendo a constitucionalidade das leis que regulam o processo eleitoral4 e, at mesmo, sobre a tentativa de se mudar o resultado das eleies pretritas por fora de Emenda Constitucional5. O resultado de suas decises, evidentemente, trouxe reflexos ao sistema de representao poltica brasileiro. Para o III Frum, optamos por apresentar as primeiras anlises sobre a deciso, ainda em carter liminar, do Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4307, que questiona a Emenda Constitucional 58/09, conhecida como a PEC dos Vereadores. A ao, com pedido de medida cautelar, foi ajuizada em setembro de 2009, pelo Procurador-Geral da Repblica, contra o inciso I do art. 3 da referida Emenda, que alterou o inciso IV do caput do art. 29 e do art. 29-A da Constituio Federal, disposies relativas recomposio das Cmaras Municipais. Com a Emenda, o
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Referncia ao texto Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado, de Luis Virglio Afonso da Silva, em que o autor critica a teoria da dupla reviso, defendida, dentre outros, por Manoel Gonalves Ferreira Filho, segundo a qual seria possvel a modificao das clusulas ptreas, atravs de dupla modificao constitucional. Em sntese, na primeira reviso, a clusula protegida deixaria de figurar no rol das clusulas ptreas para, em seguida, atravs de nova reviso, permitir a alterao de acordo com a vontade do constituinte derivado. Cf. SILVA, Luis Virglio Afonso da. Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado. Disponvel em: <http://teoriaedireitopublico.com.br/pdf/2001-RDA226-Ulisses_e_as_sereias.pdf>. Acesso em: 26 mar 2010. 2 O apoio popular ao projeto que se converteu na Lei da Ficha Limpa, no se discutindo aqui sua constitucionalidade, pode ser interpretado como evidente demonstrao do quanto a sociedade brasileira anseia por mecanismos institucionais que assegurem um processo eleitoral mais tico e transparente. 3 Cf. VIEIRA, Jos Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; GARRIDO, Alexandre. Anais do I Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito. Disponvel em: <http://pesquisaconstitu cional.wordpress.com/apresentacoes>. Acesso em: 30 jul 2011. 4 O exemplo mais recente diz respeito chamada Lei da Ficha Limpa (RE 633.703. Rel. Min. Gilmar Mendes).

Figura 1. Fonte: Site do TSE (www.tse.gov.br)

clculo de vereadores por municpio sofreu alterao e, em decorrncia, o Estado brasileiro passou a contar com aproximadamente sete mil novas vagas para o cargo de vereador. O cerne da questo, porm, no est no aumento do nmero de cargos eletivos na esfera municipal, mas sim na retroatividade da Emenda, cujos efeitos, de acordo com seu texto, alcanariam as eleies pretritas, realizadas em 2008, portanto, antes da aprovao da Proposta de Emenda Constitucional (PEC)6. Embora ainda pendente de deciso definitiva, possvel a anlise do caso a partir da deciso liminar, proferida monocraticamente pela Ministra Carmen Lcia e referendada pelo Pleno do Supremo, conforme determina o Regimento Interno. A seguir, apresentamos os principais aspectos abordados na deciso: a) Da possibilidade de interveno de terceiros A questo da interveno de terceiros em sede de controle abstrato de constitucionalidade j esteve bem mais nebulosa, mas a jurisprudncia do Supremo, amparada pelas Leis 9.868/99 e 9.882/99 e pelo Regimento Interno, tem contribudo para definir a aplicao do instituto. Atualmente, o Supremo Tribunal Federal admite que nas aes de controle abstrato possa haver a participao de terceiros, seja na condio de amicus curiae ou como especialistas ouvidos em audincia pblica, o que no so sinnimos7. Ainda assim, alguns aspectos permanecem controvertidos, como, por exemplo, o critrio de seleo dos participantes das audincias pblicas,
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Cf. BRASIL. Constituio Federal (1988). Emenda Constitucional n. 58, publicada em 29 de setembro de 2009. Art. 3 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgao, produzindo efeitos: I o disposto no art. 1, a partir do processo eleitoral de 2008. 7 Para um estudo sobre a prtica das audincias pblicas no Supremo Tribunal Federal, ver: CARVALHO, Flvia Martins. Audincias pblicas no Supremo Tribunal Federal: uma alternativa democrtica? (Dissertao de Mestrado). Rio de Janeiro: UFRJ, 2011. Ver tambm: MEDINA, Damares. Amicus curiae: amigo da Corte ou amigo da parte? Rio de Janeiro: Saraiva, 2010.
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a merecer estudos que possam contribuir para o aperfeioamento do instituto. Entretanto, tendo em vista os limites do presente trabalho, o tema no ser aprofundado. No caso em tela, os pedidos de interveno de terceiros foram baseados em fundamentos distintos, motivo pelo qual, alguns foram deferidos e outros no. Na primeira hiptese, sobrevieram pedidos de assistncia litisconsorcial por parte de candidatos que, beneficiados pela Emenda e, conseqentemente, prejudicados pela ADI, alegavam direito ampla defesa de seus interesses subjetivos. Tais pedidos foram indeferidos pela Ministra, haja vista que a natureza subjetiva dos interesses, no est[] em questo no controle abstrato de constitucionalidade. No entanto, os pedidos de ingresso na condio de amicus curiae apresentados por partidos polticos sem referncia a situao de candidatos especficos foram deferidos, indicando o acolhimento de entidade representativa da sociedade. Por fim, a contestao apresentada pelo Diretrio Municipal do Partido dos Democratas tambm no logrou xito, uma vez que nem h contestao na ao direta de inconstitucionalidade, nem h direitos subjetivos nela possveis de serem discutidos8. b) Do Devido Processo Eleitoral Na deciso, a ministra refora o carter de clusula ptrea conferido ao art. 60, 4, da Constituio brasileira, ressaltando que o voto a manifestao maior da liberdade poltica; instrumento da democracia construda pelo cidado, motivo pelo qual qualquer tentativa de transgredir, cercear ou mutilar esta liberdade de manifestao agride [...] o ordenamento jurdico em sua inteireza9, o que implicaria em afetao ao Princpio da Segurana Jurdica. Neste ponto, a ministra faz uso da doutrina clssica para amparar seus argumentos, citando Ruy Barbosa e Jos Afonso da Silva. O processo eleitoral regido pelas normas vigentes data de sua preparao e realizao, com previso, inclusive, de interposio de recursos em caso de irresignao diante do resultado. Uma vez concludo, o processo se aperfeioa, constituindo o que a ministra chamou de processo poltico juridicamente perfeito. Por isso, a ministra evoca o ato jurdico perfeito e a segurana jurdica para justificar sua deciso no sentido de acolher o pleito da PGR e suspender os efeitos da EC 58/09. O voto demonstra preocupao com a repercusso do caso na sociedade e com a violao no apenas ao Princpio da Segurana Jurdica, mas tambm a outros de igual relevncia para a preservao da democracia, decorrncia da incerteza que a EC 58/09 trouxe quanto aos resultados das eleies de 2008. Mais uma vez, a necessidade de se conferir segurana ao sistema sobressai no voto da ministra, preocupao expressa atravs da proteo ao Princpio da Confiana e da Moralidade, conforme se depreende do seguinte trecho: [...] os cidados esto perplexos quanto ao que aconteceu antes e ao que est acontecendo agora. Sem cincia dos fatos no h confiana nos atos das instituies. Sem confiana, no h democracia. At mesmo o princpio constitucional da moralidade poltica estaria posta em xeque.
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Cf. Transcrio do voto da ministra Carmen Lcia. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4307. Min. Rel. Carmen Lcia. Disponvel em: <http://redir.stf.j us.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608994>. Acesso em: 11 de jan. 2011. 9 Idem.

c) Do Princpio da Segurana Jurdica A interpretao gramatical utilizada no voto para ressaltar a impropriedade da Emenda, que no obstante fazer uso do termo a partir de que em bom portugus representaria um marco temporal futuro , utiliza a terminologia para dizer de uma data passada, qual seja, o ano de 2008, quando ocorreram as eleies municipais. O descuido gramatical motivo de considerao bem humorada, para no dizer irnica, por parte da relatora, que assevera terem sido descumpridos no apenas princpios e regras constitucionais [...], seno tambm as regras da boa linguagem10. Porm, a interpretao principiolgica que predomina na deciso. Embora cite diversos princpios, o ponto fulcral da controvrsia reside na ofensa ao Princpio da Segurana Jurdica. Tal como o conceito de democracia, possvel encontrar definies variadas para o referido princpio. Para um estudo mais detalhado, remetemos o leitor ao artigo do professor Almiro do Couto e Silva, intitulado O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99)11. Em seu voto, com tom de certa indignao, a ministra expressa em termos inteligveis a qualquer leigo, em que consiste o Princpio da Segurana Jurdica, atacado frontalmente pela Emenda Constitucional: Se nem certeza do passado o brasileiro pode ter, de que poderia ele se sentir seguro no Direito? [...] no seria dever do Estado, acatando a Constituio, que tem na segurana jurdica e no respeito incontornvel e imodificvel ao ato jurdico perfeito, garantir a certeza, pelo menos quanto ao passado e acabado, como o processo eleitoral de 2008? Tal afronta, como dito anteriormente, o argumento principal utilizado pela ministra para suspender, em carter liminar, os efeitos da EC 58/09, embora tambm se verifique o uso da doutrina e da jurisprudncia do Supremo como fundamentos da deciso. O voto da relatora foi referendado pelo Pleno do STF, com a divergncia apenas do Ministro Eros Grau, substitudo em razo de sua aposentadoria pelo Ministro Luiz Fux. Para o ministro dissidente, no houve afronta aos princpios do devido processo legal nem da segurana jurdica, uma vez que a jurisprudncia do prprio STF reconheceria que no h direito adquirido contra emenda constitucional. A anlise da deciso preliminar apenas confirma a tendncia hermenutica do Supremo Tribunal Federal no sentido de acolher a interpretao principiolgica como tcnica decisria. A interpretao principiolgica da Carta Magna tem em Ronald Dworkin um de seus maiores expoentes e ganha centralidade no perodo ps-45, impulsio-

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Ibdem. COUTO E SILVA, Almiro. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista Eletrnica de Direito de Estado. Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, abril/maio/junho, 2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 2 fev 2011.

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nada pelo movimento neoconstitucional12. Com isso, ampliaram-se as possibilidades interpretativas da norma constitucional e foram retomadas com maior vigor as discusses, inauguradas em 1803, com o Caso Marshall x Madison, quanto aos limites da jurisdio constitucional. Nesse sentido, duas teorias discutem os limites do controle de constitucionalidade empreendido pelas cortes constitucionais, quais sejam: a teoria substantivista e a teoria procedimental. Os mecanismos estabelecidos no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade fortalecem o papel do Supremo Tribunal Federal, cujo entendimento de que respeitar a ordem constitucional no se limita a manter a integridade do texto inscrito na Carta Maior, mas tambm em dar-lhe a efetividade necessria para a garantia dos direitos nela insculpidos. E na hiptese de violao ao mandamento constitucional, no dizer do ministro Celso de Mello, [] competncia do Poder Judicirio, vale dizer, dever que lhe cumpre honrar, julgar as causas que lhe sejam submetidas, determinando as providncias necessrias efetividade dos direitos inscritos na Constituio13 (grifo nosso). As palavras do ministro evidenciam uma proximidade com a tese do controle de constitucionalidade substantivista, que vem sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal. O controle de constitucionalidade substantivista, endossado pela Teoria da Justia, de Rawls, preconiza que garantir a democracia atravs de decises judiciais no se resume a garantir procedimentos democrticos (como defendem os procedimentalistas). Com base em princpios de justia, o controle de constitucionalidade deve assegurar a defesa material (e no apenas procedimental) de direitos, notadamente de direitos fundamentais. No sentido oposto est a tese procedimental que, com Habermas, defende que o controle de constitucionalidade deve assegurar condies procedimentais para o exerccio da democracia, sem adentrar aspectos materiais. Sebastian Linares sofistica o debate apresentando os seguintes modelos: i) procedimentalismo radical; ii) substantivismo radical; iii) substantivismo fraco; e iv) procedimentalismo fraco. Segundo Linares, o procedimentalismo radical apregoa que os desacordos substantivos so to amplos, to profundos e to persistentes, que apenas atravs de procedimentos possvel justificar uma teoria da legitimidade. Por outro lado, o substantivismo radical entende que a nica maneira de garantir a legitimidade de uma deciso atravs de uma correo substantiva, sendo indiferentes questo do procedimento. Neste caso, no importante quem toma a deciso e como toma; o nico aspecto relevante capaz de garantir a legitimidade da deciso que cumpra com determinados critrios de justia. Linares entende que, nem o procedimentalismo radical nem o substantivismo radical se sustentam como critrios de legitimidade poltica. Ou radicalizam suas posturas e renunciam a construir um critrio de legitimidade poltica plausvel, ou admitem o valor irrenuncivel das consideraes procedimentais e substantivistas, o que os faria convergir para uma posio mista.
_____________________________________________________________________________ 12 Sobre Neocontitucionalismo, Cf. CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003; BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (REFE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 9, maro/abril/maio, 2007; MAIA, Antnio Cavalcanti. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. Disponvel em: http://www.mundojuridico.adv.br; MOREIRA, Eduardo. Neoconstitucionalismo a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008. OLIVEIRA, Maria Lucia de Paula; QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de. (Org.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 583.264. Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina. Agravado: Municpio de Florianpolis. Relator: Ministro Celso de Mello. Publicado em 12 de abril de 2010.

Na concepo de Linares, uma proposta mista a nica capaz de abordar com inteligncia os casos de desacordo e as circunstncias da poltica. Nesse sentido, as teorias fracas procedimental e substantivista estariam mais adequadas a uma realidade plural. No substantivismo fraco, h uma primazia da dimenso substantiva, aceitando-se os valores irrenunciveis do procedimento democrtico. J no procedimentalismo fraco, predomina o procedimento democrtico, embora se reconhea a importncia das questes substantivas. Autores como Dworkin e Alexy filiam-se ao substantivismo fraco que parece ter mais adeptos na atualidade reconhecendo que os direitos fundamentais devem efetivamente limitar o procedimento democrtico. No Brasil, Lnio Streck e Paulo Bonavides, dentre outros, alinham-se tese substantivista que, em geral, ser adotada por aqueles que defendem o ativismo judicial como forma de garantir a efetividade da Constituio, embora esta no seja o caso de Streck14. Na linha do que prope Linares, embora no referencie este autor, Cludio Pereira de Souza Neto apresenta o modelo cooperativo de democracia deliberativa, que rene elementos da perspectiva habermasiana condies procedimentais de democracia e da Teoria da Justia, de Raws. Para o modelo cooperativo de democracia deliberativa, o ncleo material da Constituio composto pelas condies para a cooperao na deliberao democrtica, i.e., pelas condies que permitem a criao de um contexto em que todos se vejam motivados a cooperar objetivando a realizao do bem comum. Formulado dessa maneira, o modelo cooperativo converge com a perspectiva habermasiana, ao sustentar a impossibilidade de se estabelecer, previamente deliberao, o contedo de decises pblicas, e com a perspectiva rawslsiana, ao enfatizar a noo de cooperao social, afastando, com isso, a possibilidade de se formular uma justificao democrtico-funcional para as condies de deliberao democrtica.15 O embate entre as teses procedimental e substantivista pode ser considerada uma outra perspectiva das questes que envolvem a jurisdio constitucional, repleta de dualidades como: Democracia x Constitucionalismo; Majoritarismo x Contramajoritarismo; Minimalismo x Ativismo Judicial; Positivismo x Neopositivismo; para citar apenas alguns exemplos. Em torno de todas essas dicotomias, est a questo da legitimidade da jurisdio constitucional que, conforme a corrente a que se filie, ser defendida em maior ou menor grau. Sobre todas estas questes repousa a hermenutica constitucional, que busca respostas satisfatrias capazes de pacificar a diversidade de conflitos prpria das sociedades plurais. 3. Concluso Preliminarmente, o estudo desenvolvido demonstra que, no caso em tela, houve predomnio da teoria mista, suscitada por Linares, uma vez que, a partir de argumentos principiolgicos foi possvel garantir a manuteno do princpio
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Cf. STRECK, Lnio Luis. Verdade e consenso. 3a. edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Deliberao Pblica, Constitucionalismo e Cooperao Democrtica. p. 86. In: SARMENTO, Daniel (coord). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
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democrtico, conforme evidenciado no trecho a seguir, extrado do voto da ministra relatora: Tudo para garantir o respeito Constituio brasileira e, em especial, para se assegurar o respeito ao cidado eleitor, sua deciso e ao seu direito de saber das regras do jogo democrtico antes do seu incio e da certeza do seu resultado. Sem isso no h garantia da Constituio. E sem respeito Constituio, no h democracia. O carter parcial do estudo ora apresentado no se presta a consideraes conclusivas, haja vista o muito que ainda existe a ser analisado e compreendido sobre a atuao do Supremo Tribunal Federal como rgo garantidor do Princpio Democrtico, mas antes, serve de estmulo para que possamos prosseguir com os trabalhos no mbito do grupo de pesquisa Direito e Sociedade.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. ______. Limites do Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1998: atualizada at a Emenda Constitucional n. 67, de 23 de dezembro de 2010. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 6 de jan. 2011. BRASIL. Lei Complementar n. 135, de 4 de junho de 2010. Disponvel em: <http://www. planalto. gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp135.htm>. Acesso em: 11 de jan. 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4307. Min. Rel. Carmen Lcia. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Extraordinrio n. 633.703. Reclamante: Leondio Henrique Correa Bouas. Reclamado: Ministrio Pblico Eleitoral. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Publicado em 18 de novembro de 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 583.264. Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina. Agravado: Municpio de Florianpolis. Relator: Ministro Celso de Mello. Publicado em 12 de abril de 2010. BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. CARVALHO, Flvia Martins. Audincias pblicas no Supremo Tribunal Federal: uma alternativa democrtica? (Dissertao de Mestrado). Rio de Janeiro: UFRJ, 2011. COUTO E SILVA, Almiro. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista Eletrnica de Direito de Estado.

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Aproximaes e Estranhamentos entre as Teorias Constitucionais Contemporneas Brasileira e Norte-americana: um Debate Crtico Acerca do Papel Institucional do Supremo Tribunal Federal
Deo Campos Dutra Letcia Garcia Ribeiro Dyniewicz Odair Jos Barbosa Freitas Rogrio Pacheco Alves Slvia Maria da Silveira Loureiro Taiguara Lbano Soares e Souza [*]

RESUMO O presente artigo pretende esboar reflexes no mbito da Teoria Constitucional Contempornea, observando possveis aproximaes e distanciamentos entre as realidades brasileira e norte-americana. Tal empreitada objetiva analisar o papel institucional do Supremo Tribunal Federal, a partir do marco terico dos Dilogos Institucionais campo doutrinrio que enseja inovadores estudos sobre a Corte Suprema dos EUA. Destarte, problemas constitucionais brasileiros sero abordados luz de intensos debates travados na academia estadunidense e que passam a ser citados em algumas decises do STF. Ser analisada a pertinncia da controvrsia entre as correntes majoritria e contra-majoritria acerca do papel do Poder Judicirio, atravs do emblemtico julgamento do caso Ficha Limpa. A polmica entre as perspectivas originalistas e no-originalistas acerca do texto constitucional tambm ser visitada. Nesta esteira, busca-se empreender novos olhares sobre a teoria constitucional a fim de compreender de maneira crtica a atual dinmica na qual se insere o STF. PALAVRAS-CHAVES Teoria Constitucional Suprema Corte Controle de Constitucionalidade Direito Constitucional Majoritarismo Originalismo. ABSTRACT This article seeks to establish reflections in the Contemporary Constitutional Theory, looking at possible similarities and differences between the realities of Brazil and the U.S. This task objectifies to analyze the institutional role of the STF, from the theoretical framework of institutional dialogues doctrine that perfoms innovative studies on
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[*] Doutorandos em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUCRio).

the U.S. Supreme Court. Thus, brazilian constitutional issues will be analyzed from the perspective of debates observed in the American academy that become cited in some decisions of the STF. The relevance of the current dispute between the majoritarian and counter-majoritarian about the role of the judiciary will be analyzed, through the symbolic judgment of the case Ficha Limpa. The controversy between the perspective originalist and non-originalist on the constitutional text will also be visited. In this sense, it seeks to take new perspectives on the constitutional theory in order to critically understand the current dynamics in which STF can be studied. KEYWORDS Constitutional Theory Supreme Court Judicial Review Constitutional Law Majoritarism Originalism.

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INTRODUO O presente artigo fruto das reflexes suscitadas a partir do programa elaborado pelo Professor Doutor Jos Ribas Vieira, para a disciplina Teoria Constitucional Contempornea, oferecida no Curso de Doutorado em Teoria do Estado e Direito Constitucional do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, no segundo semestre de 2011. O referencial bibliogrfico proposto na disciplina estava centrado no estudo do pensamento constitucional norte-americano contemporneo, objetivando com este estudo, sobretudo no que se refere ao seu instrumental metodolgico, contribuir com a compreenso da presente realidade poltico-institucional brasileira. Para tanto, houve um direcionamento deliberado em torno do denominado institucionalismo com suas bases na Cincia Poltica. Sob esta perspectiva institucional, as primeiras duas partes do programa buscaram o estudo do papel da Corte Suprema americana e o significado da constituio. Na parte final, afastando-se desse debate de aplicao metodolgica, foi dado nfase ao exame da crise do estado americano com o fortalecimento do Poder Executivo. Os debates semeados pelo Professor Jos Ribas Vieira, que cultivou em ambiente de plena liberdade e estmulo a pesquisa acadmica, frutificam, hoje, neste artigo coletivo, que busca com fundamento em vasto referencial terico, abarcando tanto obras clssicas como estudos recm-publicados, traar as aproximaes e os estranhamentos entre as teorias constitucionais brasileira e norteamericana nesta primeira dcada do sculo XXI. Em vias de consolidao de seu regime democrtico, o Estado brasileiro parece buscar tambm o amadurecimento de suas instituies, fragilizadas e desacreditadas depois de dcadas de experincias de regimes autoritrios. Dentre estas instituies, o Poder Judicirio e, particularmente, o Supremo Tribunal Federal se destacam por ser, ao contrrio dos demais Poderes constitudos, aquele que, frequentemente, colocado em suspeita por no receber diretamente a sua legitimao democrtica por intermdio do voto popular. Por conseguinte, o presente artigo, em suas trs sees, examina os principais temas dos debates que permeiam a teoria constitucional norte-americana atual e, na medida em que se utiliza o mtodo comparativo, busca-se traar as possveis semelhanas e diferenas com a realidade brasileira, para, ao final, concluir-se pela adequao, ou no, desses debates e teorias no campo do renascente direito constitucional ptrio. Com esse vis terico e metodolgico, este texto inicia com a busca de parmetros para o desenho institucional do Supremo Tribunal Federal bem como seu papel poltico e em seguida, na seo subseqente, centra sua anlise no confronto entre as teorias que defendem um papel majoritrio, ou ao revs, contramajoritrio para a Suprema Corte, finalizando-se o artigo com outro debate constante e atual acerca do embate entre originalistas e no originalistas, em face do texto da vetusta, e ao mesmo tempo jovial, Constituio norte-americana. 1. UM POSSVEL DESENHO INSTITUCIONAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A QUESTO POLTICA DECORRENTE Grande parte da literatura constitucional norte-americana contempornea aborda a Suprema Corte como uma instituio1, que decorrente da teoria de sepa_____________________________________________________________________________ 1

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preciso ressaltar que um estudo mais aprofundado institucional deve ser feito neste sentido. Seria necessrio para tanto a partir das teorias sociolgicas do neo-institucionalismo definir de forma mais precisa o significado de instituio. Para tanto, uma primeira leitura que pode ser realizada a do texto: HALL, Peter; TAYLOR, Rosemary. As trs verses do neo-institucionalismo.

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rao dos poderes, atua, ora em conjunto, ora separadamente das outras instituies constituintes do regime democrtico daquele pas2. Dentro do objetivo traado para o presente artigo, qual seja, aproximar o referencial terico e metodolgico da teoria constitucional norte-americana dos problemas constitucionais brasileiros, cabe a seguinte pergunta: possvel compreender, a partir da metodologia usada pelos autores norte-americanos aqui elencados, o Supremo Tribunal Federal como uma instituio? Para tanto, procurou-se identificar nos textos a forma como os autores se referem Corte Constitucional norte-americana como instituio, ou melhor, como instituio poltica, e neste sentido, sero elencados os elementos que a caracterizam como tal. Primeiramente, refira-se que, dentre os elementos mais citados pelos autores3 para identificar e valorar a Suprema Corte como instituio esto: a no elegibilidade direta de seus membros, bem como a estabilidade destes; a corte como lugar de anlise de questes de princpio, mesmo que isso no exclua a possibilidade de juzos de convenincia e oportunidade; a Corte faz anlise caso a caso; a deciso necessariamente passa por um processo deliberativo, no qual se avalia a razoabilidade dos argumentos; os membros escolhidos para a corte, na maioria das vezes, devido s suas opinies polticas; a corte como instituio de contrapeso poltica majoritria; e como instituio com a oportunidade de inserir um argumento moral na agenda poltica. Tais elementos que aqui so usados para definir a Corte constitucional como uma instituio na qual se fala em nome do povo sobre assuntos de princpios, ou seja, a instituio responsvel por dirimir conflitos de princpios constitucionais, podem tambm ser utilizados como forma de avaliar o papel da corte. Neste sentido, autores iro se inclinar tanto em defesa da corte como lugar de resistncia maioria, defendendo o controle de constitucionalidade, como tambm percebero nestas caractersticas um vis anti-democrtico. Decorre da uma das principais discusses que ser tratada no prximo item: o papel majoritrio ou contra-majoritrio da Corte. Sendo assim, ao se considerar, por exemplo, a no elegibilidade direta de seus membros4, possvel afirmar um vis autoritrio que decorre do prprio desenho institucional da corte. Isso porque como afirma Hbner, para testar a legitimidade de uma determinada instituio, ou seja, responder a pergunta por que obedecemos decises dela decorrentes, devemos fazer um juzo comparativo. Realizando tal juzo, percebe-se que tanto legislativo quanto executivo teriam lastro maior de legitimidade popular, j que so escolhidos diretamente pelo povo. No entanto, o mesmo argumento pode ser usado por aqueles que defendem esta instituio. Isso porque exatamente o fato de a corte no ser eleita de forma direta, torna-a mais distante do jogo democrtico que se concretiza nas elei_____________________________________________________________________________

Isso pode ser constatado em uma ampla literatura, mas principalmente dentre os autores que tratam dos dilogos institucionais. Dentre os quais o primeiro a utilizar o termo, foi Alexander Bickel nos conturbados anos 60 quando a Suprema Corte Norte-Americana atuou como protagonista, principalmente nas questes raciais. Ver mais em BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bars of Poltics. 3 Essa busca pela expresso usou tambm como base a obra de MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2.011, j que esta parece fazer uma grande compilao, dentro do seu propsito propor uma teoria normativa que atenda tanto a teoria da ltima palavra quanto a proposta dos dilogos institucionais , uma grande reviso da literatura norteamericana mais contempornea. 4 Tal fato tambm ocorre no Brasil, o que nos permite, pelo menos momentaneamente, pensar no STF como instituio.

es, o que lhe retira do calor dos acontecimentos polticos. Assim como no precisa do respaldo dos eleitores para agir, teria condies de agir com uma autonomia maior e assim resguardaria os direitos das minorias. Percebe-se dessa dualidade de juzo valorativo do mesmo argumento, o quanto considerar a Corte como uma instituio a partir das caractersticas acima citadas, pode gerar discusses infindveis e, quem sabe, insolveis, como o caso das da decorrentes em torno da questo majoritrios versus contra-majoritrios. Alm disso, dar a corte status de instituio poltica, permite que a reconheamos como um ente poltico, o que desmistifica qualquer pretenso de consider-la como um rgo do governo, que atravs de procedimentos, tomar decises neutras. Posta assim, preliminarmente a questo, passa-se reviso bibliogrfica do tema da Suprema Corte norte-americana como instituio poltica, na qual se verifica que defensvel seu papel poltico e no meramente tcnico e interpretativo. Note-se que, em recente entrevista publicada pelo Jornal Valor Econmico, o Ministro aposentado Moreira Alves criticou a atual postura do Supremo Tribunal Federal brasileiro, uma postura, a seu ver, mais poltica, de um ativismo irreversvel que estabelece novas relaes com os demais Poderes, inclusive com o Congresso Nacional.5 As preocupaes manifestadas por Moreira Alves expressam a prevalncia, entre ns, do entendimento de que a poltica deprecia o direito e de que o Judicirio o fiador da pureza constitucional. Uma viso que confere deciso judicial uma dimenso puramente tcnica, de pura interpretao e de representao argumentativa, colocando-a num territrio no qual a poltica no ingressaria. Ou seja, prevalece uma certa ideologia da dominao jurdica, na feliz expresso de Antnio Carlos Alpino Bigonha e Luiz Moreira.6 Da a importncia do debate norteamericano, que ultrapassa a preocupao puramente hermenutica para reconhecer que as discusses constitucionais so discusses polticas. J no texto de Robert Dahl (1957)7 a Suprema Corte aparece como uma instituio poltica pois est obrigada a analisar, sempre, as conseqncias de suas decises. E decises consequencialistas a respeito de questes controversas so, em essncia, decises polticas. A Corte faz parte de uma grande coalizo poltica nacional, ao lado do Executivo e do Legislativo, e atua, portanto, como uma instituio majoritria, o que confere legitimidade s suas decises. Uma legitimidade que no resulta, assim, da fico de que a Corte seja uma instituio estritamente legal e no poltica. Para Dahl a justificao moral das decises fica em segundo plano e o vis poltico da Suprema Corte aparece com clareza no processo de escolha de seus membros pelo Executivo e pelo Legislativo, momento no qual a habilidade tcnica dos justices secundria, valendo mais a dimenso poltica do currculo dos candidatos, ou seja, suas posies acerca de questes controvertidas (aborto, discriminao etc). Mesmo em Pildes8, que em recente estudo sustenta, em contraposio, que a Corte exerce um papel contramajoritrio, h o reconhecimento da importn_____________________________________________________________________________

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Entrevista publicada na edio de 23 de agosto de 2011. Limites do Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 1-8. DAHL, Robert A. Decision-Making in a democracy: the Supreme Court as a national policy Maker in mimeo Role of the Supreme Court Symposium n. 1 8 PILDES, Richard H. Is the Supreme Court A Majoritarian institution? http://ssm.com/abstract=1733169. Ser publicada em maio de 2011 pela Supreme Court Law Review.
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cia de Dahl em desromantizar o Judicirio e, para alm, de que em vrios momentos o Parlamento deliberadamente entrega ao Judicirio a soluo de algumas questes polmicas, que so sempre questes polticas, sobretudo, em momentos de grandes polarizaes, como se d hoje nos Estados Unidos. A dimenso poltica da atuao da Suprema Corte tambm est presente nas reflexes de Cristopher Eisgruber9, que defende o judicial review em razo do desinteresse do Judicirio na tomada de decises difceis, desinteresse que decorreria da estabilidade dos juzes e de sua maior responsabilidade moral. No ponto que nos interessa, merece destaque a dimenso que Eisgruber d ao Judicirio, a quem confere o papel de construo do melhor julgamento para o povo americano, o que no deixa de ser a defesa de um papel majoritrio e poltico da Corte, muito embora num sentido diferente do defendido por Dahl. O Judicirio, e no apenas o Legislativo e o Executivo, representa a vontade do povo, o que confere significativa ampliao ao conceito de democracia. Tambm em Balkin10, que defende um constitucionalismo democrtico, h uma dimenso poltica no papel de aplicao da Constituio pela Corte, sobretudo por intermdio da forte influncia que os movimentos sociais exercem sobre os justices na interpretao do texto constitucional. A dimenso poltica da aplicao da Constituio vai alm do judicial review para reconhecer a relevncia de outros atores constitucionais (movimentos sociais, partidos polticos, cidados etc), o que insere todo o debate constitucional na arena poltica. A dimenso poltica, e no meramente tcnica, do papel da Corte aparece tambm, de forma bastante enftica e crtica, em Chemerinsky11, que a partir da anlise de julgamentos na rea criminal aponta a ocorrncia de um assalto Constituio representado pela composio conservadora da Corte a partir do final da dcada de 60 como forma de ultrapassar os avanos da Corte Warren. Tal processo inicia-se durante o Governo Nixon e se estende aos mandatos de Reagan e da famlia Bush. Para o autor, tal composio conservadora representa uma estratgia poltica deliberada de utilizao do direito penal como diretriz do Executivo. Mais amplamente, o assalto conservador resulta do esforo deliberado em alterar os princpios fundacionais da Constituio, o que afeta a vida de toda a sociedade americana. Enfim, a leitura da doutrina constitucional norteamericana abre uma imensa possibilidade de interpretaes, dentre as quais, segundo nos parece, ganha destaque a que revela a face poltica da atuao da Suprema Corte e a inegvel dimenso poltica dos debates constitucionais, sejam travados no mbito do Legislativo e do Executivo, sejam no mbito do Poder Judicirio ou mesmo no interior dos movimentos sociais. 2. MAJORITARISMO OU CONTRA-MAJORITARISMO NA SUPREMA CORTE BRASILEIRA: EIS A QUESTO? Com um Supremo Tribunal Federal dividido em 6-5, foi julgado, em maro de 2011, o Recurso Extraordinrio 633.703, que decidiu pela no aplicao da Lei Complementar n. 135 (Lei da Ficha Limpa) s eleies de 2010, por prevalecer o en_____________________________________________________________________________ 9

EISGRUBER, Christopher L. Constitutional Self-Government. Cambridge. Harvard University Press. 2001. p. 10-78 BALKIN, Jack M & Siegel, Reva (organizadores) The Constitution in 2010.New York. Oxford University Press 2009 p. 11-44. 11 CHEMENRINSKY, Erwin. The Conservative assault on the Constituion. New York. Simon & Shuster. 2010. capitulo 2.
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tendimento de sua incompatibilidade material com a garantia constitucional da anterioridade em matria eleitoral, contida no artigo 16 da Constituio Federal de 1.988. Dentre os vrios aspectos que a anlise deste julgamento poderia ensejar, destaca-se para o escopo do presente trabalho, a discusso que comeou a ser travada com mais intensidade, transbordando os limites do plenrio da Corte Suprema brasileira e alcanando a imprensa e a opinio pblica, sobre o suposto papel majoritrio ou contra-majoritrio do Supremo Tribunal Federal, tendo como ponto de partida o posicionamento do Relator do citado Recurso Extraordinrio, Ministro Gilmar Mendes, que defendeu, expressamente, no final de seu voto, o papel contramajoritrio da Jurisdio Constitucional. Em que pese, segundo o Ministro Relator, a manifestao da opinio pblica desfavorvel declarao de inconstitucionalidade da lei complementar n. 135 e, apesar de mais de um milho e seiscentas mil assinaturas apostas ao projeto de lei que desencadeou a sua propositura perante a Cmara dos Deputados, o Tribunal deve decidir a favor da Constituio. Quando ainda mal se acomodou a opinio pblica brasileira com o resultado desse julgamento, a Corte volta a enfrentar a referida lei de iniciativa popular e, desta vez, no campo do controle abstrato de constitucionalidade pela via das Aes Declaratrias de Constitucionalidade 29 e 30 e da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.578, nas quais se coloca em discusso em face da lei as garantias da irretroatividade e presuno de inocncia bem como de sua aplicabilidade nas eleies municipais de 2.012. Assim, ao ensejo deste confronto entre o Supremo Tribunal Federal e a opinio pblica, em mais um desafio constitucional da Lei da Ficha Limpa, a presente seo deste trabalho se prope a oferecer parmetros acadmicos, a partir do estudo da teoria constitucional norte-americana, para a compreenso do debate que aparentemente se estabelece entre majoritaristas e contra-majoritaristas, buscando-se, ao final, questionar se e em que medida tais parmetros so aplicveis realidade constitucional brasileira. Para tanto, inicialmente, centra-se a presente anlise, do lado dos majoritaristas, no texto referencial de Robert A. Dahl, intitulado Decision-Making in a Democracy: the Supreme Cout as a national policy-maker de 1957 que, no campo da cincia poltica, faz um estudo crtico e emprico das decises da Suprema Corte norte-americana at a primeira metade do sculo XX, para sustentar que este Tribunal um rgo poltico e, como parte da coalizo de Poderes, ao lado do Legislativo e do Executivo, participa do processo de tomada de decises polticas em controvrsias constitucionais submetidas ao judicial review. Por outro lado, tem-se como contra-majoritarista a obra sempre citada de Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch:the Supreme Cout at de bar of politics, de 1962, que analisa a questo moral obsessivamente perseguida pelos constitucionalistas norte-americanos em prol da legitimao do judicial review: como uma minoria de nove juzes no eleitos pelos meios democrticos pode definir a interpretao ou a aplicao da Lei Fundamental? Avanando-se, cronologicamente, para outras abordagens contemporneas do tema, tem-se na pesquisa de Richard H. Pildes,12 intitulada Is the Supreme Court a MajoritarianInstitution?, publicada em 2011, uma proposta de rediscusso
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PILDES, Richard H. Is the Supreme Court A Majoritarian institution? http://ssm.com/abstract=1733169. Ser publicada em maio de 2011 pela Supreme Court Law Review.

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das diversas posies majoritaristas que surgiram a partir do clssico estudo de Robert A. Dahl. Buscando atualizar as bases da pesquisa cientfica da jurisprudncia da Suprema Corte, Pildes recolhe novos dados e argumentos que levam-no a desqualificao das diversas teses majoritaristas atuais. Mesmo depois de mais de cinqenta anos Pildes ressalta que essas teorias continuam a invocar o estudo de Dahl, sem qualquer renovao. Outra crtica dura de Pildes aos tericos majoritaristas refere falta de preciso do conceito cerne de suas teses, qual seja, o que deve ser entendido por maioria. Ainda segundo Pildes, os majoritaristas escorregam em conceitos vagos como o de opinio pblica, coalizo nacional de governo com poder de fazer leis, ou at mesmo o de coalizo de foras polticas existente quando do processo de indicao dos juzes da Suprema Corte, para tentar justificar a premissa de que a Suprema Corte constrangida pela maioria, entendida esta conforme o caso-acaso. Ao fim do seu estudo, sem privilegiar, no entanto, o posicionamento contra-majoritrio, Pildes sugere em sua anlise uma Suprema Corte semi-autnoma, porquanto no encontra bases para provar que a Corte seja invariavelmente constrangida por qualquer um dos fatores ou atores apontados pelas teorias majoritaristas e nem tampouco entende que a Corte seja absolutamente indiferente s presses polticas ou sociais do contexto histrico em que decide. Seguindo um vis mais historiogrfico, com o mesmo perfil da obra precursora de Dean Alfange de 1937, intitulada The Supreme Court and the National Will, o livro The Will of the People13 de Barry Friedman faz uma crtica aberta ao que denomina de counter-majoritarian dfficulty em aluso expressa obra de Alexander M. Bickel. Para Barry Friedman, a reconstruo de dois sculos de histria atravs de fontes como cartas pessoais, dirios, relatos de juzes aposentados, editoriais jornalsticos, demonstrou que os juzes da Suprema Corte norte-americana tendem a se alinhar opinio pblica e, dessa forma, infere que a vontade do povo em regra geral expressa no judicial review. Tal como ocorreria em um casamento duradouro, Barry Friedman entende que a experincia histrica ensinou aos juzes da Suprema Corte a no se afastarem permanentemente da opinio pblica pois esta quem legitima a fora obrigatria de suas decises e impede seu desmonte institucional nos perodos de crise com os demais poderes e foras polticas. Como se denota desta breve reviso bibliogrfica, pode se ponderar sobre a dificuldade de enquadramento, ao menos precipitadamente, da experincia da jurisdio constitucional brasileira como majoritria ou contra-majoritria, mesmo porque no possvel um confronto direto entre ambas as teses sustentadas por Dahl, Bickel e seus sucessores, as quais implicam metodologias de anlise bastante diferente uma da outra. Se for a inteno sustentar como majoritria a atuao da jurisdio constitucional brasileira por intermdio do Supremo Tribunal Federal, a primeira dificuldade que se apresenta a falta de determinao de quais maiorias se est tratando, o que uma crtica ao prprio complexo de teses que sustentam o majoritarismo na teoria constitucional norte-americana.
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FRIEDMAN, Barry. The will of the People. New York. Farrar ,Strauss and Giroux. Capitulo 10 e concluso.

Mas, se a proposta majoritria a mesma de Dahl, no sentido de participao da Suprema Corte do processo de deciso poltica, ao lado dos Poderes Legislativo e Executivo, ento a falta de estudos empricos no Brasil que reproduzam a metodologia de Dahl ser um primeiro obstculo. Outrossim, se a atuao contra-majoritria da jurisdio constitucional o que se pretende atribuir ao Supremo Tribunal Federal, defronta-se o pesquisador com a evidente diferena entre o constitucionalismo norte-americano e o brasileiro, que faz com que o debate gerado a partir da referida questo moral posta pelos contra-majoritrios tenham desdobramentos completamente diversos. Apenas para citar um exemplo preliminar, do qual decorre tantos outros possveis, o constitucionalismo brasileiro pontuado por constituies outorgadas e promulgadas. A atual Constituio Federal brasileira completou pouco mais de vinte anos, aps outros quase vinte anos de regime ditatorial. J a Constituio norte-americana completa mais de duzentos e vinte anos, com releituras, certo, mas sem rupturas democrticas. Portanto, no se afigura tarefa simples posicionar o Supremo Tribunal Federal como majoritrio ou contra-majoritrio, pois talvez seja esta, atualmente, a prpria questo existencial da jurisdio constitucional brasileira. 3. ORIGINALISMO, NO ORIGINALISMO E O CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO Um dos grandes debates que permeiam a comunidade jurdica norte americana est centrado na forma de interpretao dada pelos operadores do direito a sua Constituio.14 Este conflito se d basicamente com a constituio de duas grandes clssicas correntes doutrinrias que possuem vises antagnicas sobre qual seria a melhor hermenutica para o texto constitucional americano. De um lado temos o originalismo/textualismo do outro encontramos o no originalismo.15 O antagonismo entre as correntes de interpretativistas norte americanos se d fundamentalmente nas diferenas entre os originalistas, que vem como possvel a identificao do sentido original e verdadeiro do texto constitucional, encontrando a vontade fundante que levou o legislador (founding fathers) a construir determinada norma constitucional16 ao oposto que, para os no originalistas, essa norma deve ser entendida de uma maneira contextualizada e, portanto, interpretada de acordo com a contemporaniedade de sua aplicao, qual seja, com as adaptaes cabveis no momento de sua aplicao.17 Para os originalistas a busca pelo sentido correto da constituio requer uma srie de mecanismos. Quando no contemplados com uma afirmao normativa literal no texto constitucional em que possam fundamentar suas decises, os originalistas recorrem a uma srie de recursos como a histria, a lingstica e antropologia.18 Esses mecanismos evitariam uma mudana na interpretao dos textos constitucionais e somente poderiam ser alterados de acordo comas previses
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Para mais detalhes ver: Bobbit, Phillip. Constitutional Interpretation. Os termos utilizados no presente texto seguem a tradio jurdica norte americana. So diversas as tradues j realizadas por autores ptrios ao tratar dos termos. 16 Scalia, Antonin. Originalism: the Lesser Evil, 57 u. cin. L. Rev. 849, p. 862-64. 17 Strauss, David A. The living constitution. New York: Oxford, 2010. 18 BUENO, R. Interpretao Constitucional: a Polmica entre Originalismo e No-Originalismo. Revista Eletrnica da Faculdade de Direito da PUC-SP - ISSN 1984-1094, Amrica do Norte, 0, abr. 2011. Disponvel em: http://revistas.pucsp.br/index.php/red/article/view/2803/3958. Acesso em: 11 Nov. 2011.
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j nomeadas no artigo catorze do texto constitucional, qual seja, atravs das emendas formais.19 J os no originalistas possuem como caractersticas principais a conscincia de que uma norma no possui necessariamente um nico sentido. Seria, portanto, impossvel a identificao de um significado correto e nico, tal qual apregoam os originalistas, para a norma constitucional no momento de sua interpretao. Isso seria possvel ao realizar uma atualizao do seu contedo ao concretizar a norma jurdica. Uma das correntes20 no originalistas evoca uma living constitution que entendida como one that envolves, changes over time, and adapts to new circumstances, whitout being formally amended21. Neste caso a aceitao de que a constituio viva justifica-se pela conscientizao de que as mudanas na sociedade americana so uma constante que podem ser melhor traduzidas no mundo jurdico atravs dos precedentes que, ao permitirem ao mesmo tempo a mudana no entendimento do texto tambm agem como uma limitao desta mudana. A alteraes do mundo ftico, no podem ser percebidas, argumentam os defensores da living constitution, pelas constituies escritas e tampouco as emendas possuiriam a velocidade adequada de acompanharem essas inovaes, ao contrrio dos precedentes. Os crticos dessa corrente hermenutica alertam, por sua vez, que a apregoada necessidade de adequao da constituio aos nossos dias pode levar a uma manipulao do sentido dela de acordo com as vontades pessoais de seus aplicadores.22 Esse debate entre o originalismo e o no originalismo na hermenutica constitucional norte americana no est passvel de contestaes e, para seus crticos, representam na verdade lados diversos de uma mesma moeda. Para esse conjunto de autores23 o originalismo na verdade utilizado como instrumento para a realizao de uma dominao ideolgica conservadora na corte norte americana. Os no originalistas, por sua vez, no foram bem sucedidos em frear esse movimento. Numa sntese apertada poderamos afirmar que o cerne dos questionamentos dos crticos as teorias clssicas se resumem ao fato de que o originalismo tradicional no pode ser sustentado como teoria jurdica e apenas utilizado como instrumento de efetivao de uma ideologia conservadora ao passo que os no originalistas no conseguem formar uma corrente ideologicamente forte para se contrapor aos conservadores e se resumem a argumentos jurdicos para defender sua forma de interpretao.24 Como alternativa a esse dualismo at ento preponderante no debate americano prope-se o chamado constitucionalismo redentivo, baseado numa interpretao redentora e restaorativa voltada para o futuro e no mais para o passado

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Strauss, David A. The living constitution. New York: Oxford, 2010. p. 4. Barroso elenca outras duas correntes: a leitura moral da constituio e o pragmatismo. Ver: Barroso, Luis Roberto.Curso de Direito Constitucional contemporaneo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 283. 21 Strauss, David A. The living constitution. New York: Oxford, 2010 p. 1. 22 Strauss, p. 2. 23 Liderados atualmente por uma equipe de professores da Universidade de Yale onde destacamos os professores Jack Balkin e Reva Siegel 24 Post, Robert e Siegel, reva. Originalism as a political practice: the rigths living constitution. Fordham Law Review, 75: 545, 2006. Ver tambm: Barroso, Luis Roberto.Curso de Direito Constitucional contemporaneo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 282.
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como os originalistas pretendem25. A constituio seria, portanto, um trabalho em constante desenvolvimento.26 Essa nova forma de entender a interpretao constitucional coaduna-se com a viso do living constitution quando afirma que o originalismo praticado pela suprema corte americana, assaltado pelo conservadorismo que marca toda segunda metade dos anos 90 em diante27 acaba sendo um instrumento para a prtica de injustias em nome do passado.28 Entretanto no deixam de admitir que diversas tcnicas adotadas pelos conservadores e expressados pelo originalismo foram bem sucedidas e merecem ateno por parte da nova doutrina. Essa nova forma de interpretao constitucional fundamenta o chamado Constitucionalismo Democrtico. O constitucionalismo democrtico seria uma nova forma de abordagem que busca superar a preponderncia do modelo originalista ao aliar uma teoria preocupada com a mobilizao popular, com uma participao da sociedade civil onde os compromissos progressistas possam ser expressos atravs da lei, utilizando os founding fathers sem, entretanto, desautorizar novas formas de autoridade constitucional. Trata-se de uma abordagem inovadora que marca um novo momento no debate norte americano onde a reao liberal procura aliar argumentos jurdicos e polticos para se contrapor de forma eficaz a interpretao conservadora que atualmente prepondera na suprema corte americana. O desenlace de tal movimento e a reao da academia j podem ser observados29 mas ainda cedo para sabermos qual ser o desfecho ou se teremos um desfecho nesse clssico debate da teoria constitucional estadunidense. Diante de todo o exposto, no nos parece uma tarefa fcil transplantar os debates norte-americanos entre originalistas e no-originalistas para o palco do constitucionalismo brasileiro. A Constituio Federal de 1988 ainda est por completar apenas um quarto de sculo e, por conseguinte, seus princpios e regras ainda buscam realizao na prtica dos Poderes Pblicos. Afigura-se-nos, portanto, que nossa Constituio no teve o amadurecimento suficiente para que os seus intrpretes e aplicadores a ela se refiram como um documento atrs da vitrine do museu, e por isso talvez ter uma postura originalista no Brasil seja equivalente a defesa da Constituio Cidad ainda no plenamente concretizada. CONSIDERAES FINAIS A preocupao fundamental na exposio desenvolvida nesse breve artigo foi analisar a pertinncia (para a teoria constitucional brasileira) de um fenmeno que vem crescendo no mbito de decises do STF, qual seja, a crescente importao de discusses que vem se desenvolvendo no mbito da teoria constitucional norte americana, sendo cada vez mais recorrente no debate e na justificao de algumas decises daquele tribunal. Aspectos tais como a controvrsia entre os tericos majoritrios, contramajoritrios e os que buscam fazer uma espcie de meio-termo entre as duas; a controvrsia entre originalistas, no originalistas e (aqui tambm) aqueles que defendem um meio-termo entre as duas e ainda um fenmeno que ocorre para_____________________________________________________________________________

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Balkin, Jack. Constitutional Redemption. Cambridge: Harvard University Press. 2011. Balkin, Jack e Siegel, REva (org). Constitution in 2020. New york,: Oxford. 2010, p. 2. Para detalhes do processo de apossamento da Suprema Corte Americana por parte dos conversadores, Ver :The conservative assualt of constitution de Erwin chemerisky. New York: Simon & shuster,2010. 28 Balkin, Jack e Siegel, Rva (org). Constitution in 2020. New york,: Oxford. 2010, p.4. 29 Alexander, Larry. The Method of text: Jack Balkins Originalism whit no regrets. Legal Studies Research Paper series. n. 11-067. 2011.
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lelamente, mas que interage diretamente e que emana suas influncias sobre do judicirio americano, que a crescente concentrao de poderes no poder executivo, fazendo dele um super-poder e, para muitos, o mais perigoso. Embora tenha-se clareza de se tratar de um fenmeno nem um pouco indito em se tratando de naes ocidentais, muito especialmente aps o acirramento da chamada globalizao, essa aproximao da teoria constitucional brasileira americana, causa uma certa preocupao em razo das condies em que ocorre e, fundamentalmente, conforme um olhar mais detalhado nos proporciona concluir, em razo das disparidades em termos de realidade socioeconmica, culturais e da tradio histrica e constitucional, prprias de cada uma dessas duas naes. Essas especificidades necessitam de uma anterior e profunda reflexo antes de qualquer importao/aplicao pura e simples, pois certamente devero revelar a necessidade do desenvolvimento dos corpos tericos prprios. No perceptvel, por exemplo, na tradio do debate constitucional brasileiro, a franqueza (ou pelo menos uma mais clara identificao poltica) que evidente nos posicionamentos de parte parte nas rusgas jurdicas vivenciadas nas terras de Tio Sam. No Brasil, as razes deixadas pelo positivismo incutem no pensamento jurdico nacional a idia de que no h espao para as decises polticas nos tribunais, que seriam rgos eminentemente tcnicos. J na tradio constitucional norte-americana, as controvrsias entre majoritrios e contramajoritrios, entre originalistas e no-originalistas e at mesmo as preocupaes que pairam sobre a crescente concentrao de poder em torno do executivo americano, todas podem muito bem ser resumidas num acirrado embate entre conservadores e progressistas e que assumido e/ou denunciado constantemente. O fato que em cada uma daquelas disputas, os defensores de cada lado, no se pautam por uma pretensa defesa de neutralidade, mas por tentar convencer a sociedade americana de que seus valores, com base nas suas respectivas lgicas explicativas, so os mais justos e que possuiriam o potencial de melhor realizar os desgnios do povo americano. Fica mais claro, portanto, que tambm na seara jurdica, o que se vivencia um claro embate poltico e no uma mera discusso heurstica e tecnicista, para a qual a pretensa imparcialidade (poltica) seria uma condio fundante. No resta dvida de que essa franqueza e aprofundamento do debate, com o respectivo amadurecimento dos institutos, haja vista que esto sendo continuamente expostos crtica, constitui-se em um elemento determinante para que as respectivas matrias tenham maior xito e enraizamento nos EUA, j que muitas delas j tiveram oportunidade de terem sido testadas, tanto no mbito do judicirio em si, quanto politicamente, ao se proporcionar tempo e espao para se medir sua eficcia no mbito da sociedade americana em geral. Em contraposio, diante da tradio e da realidade poltica e jurdica brasileira, atesta-se que h poucas condies de se comparar, em particular no staff do Poder Judicirio, o nvel de maturidade das instituies americanas com as brasileiras. Dentre outros aspectos, nunca se deve perder de vista que h ainda uma incipiente tradio democrtica no Brasil, que a plena autonomia do nosso poder judicirio tem menos de um sculo e que, por conseguinte, o aprofundamento e amadurecimento dos debates de questes relacionados realizao da justia, das instituies nacionais e a da determinao dos papis de cada um dos poderes ainda recente e caminha a passos muito lentos tanto na sociedade quanto na prpria academia jurdica brasileira. Da mesma forma, no h como ignorar as mudanas polticas que vem ocorrendo no Brasil e em muitos pases da Amrica Latina nos ltimos 10 anos.

Tendendo-se esquerda e, de certa forma, distanciando-se politicamente da influncia americana (o que por certo tambm implica em alguma influncia sobre as afinidades institucionais e dos papis atribudos ao judicirio em particular). Em terras da latino-amrica, h tanto mudanas mais radicais, como as que vem ocorrendo na Bolvia, na Venezuela e no Peru, como tambm mais moderadas como as que protagonizam Argentina e Brasil. No nosso caso, por exemplo, os novos ares polticos importam para o poder judicirio, na crescente introduo, nas respectivas pautas, de debates de cunho social e na prpria ampla renovao do quadro de ministros do STF, cujos perfis, por exemplo, devem significar algum tipo de transformao nos contornos polticos das decises tomadas (e que necessitam de estudos mais aprofundados). Nem tampouco se pode negar de todo as contribuies daqueles debates analisados, haja vista que, sem dvida, o recente distanciamento no foi capaz de criar um abismo entre as duas naes e restam ainda muitas proximidades institucionais, bem como debates jurdicos e polticos comuns, cujo intenso debate americano, expresso numa rica e diversa produo acadmica poder demonstrar-se pertinente e servir de base terica para apoiar uma melhor compreenso de nossos desafios, interpretarmos nossa Constituio e ainda para apontar caminhos a serem seguidos. De toda sorte, os aspectos aqui suscitados, j deixam evidente que no s preciso atentar para as especificidades do nosso pas (e de nossa regio), incluindo demandas (sociais, polticas e econmicas) reprimidas historicamente, que nos lanam desafios prprios para a realizao da justia em nossa nao; como tambm, ao se absorverem algumas daquelas idias _ o que imaginamos ser quase inevitvel, afinal de contas tantas influncias desse porte j ocorreram em nosso pas e em vrias regies do planeta em outras pocas e circunstncias histricas (desde grandes influncias como a difuso de teorias contratualistas, constitucionalistas, de separao de poderes, at influncias mais recentes com a difuso de teorias relativas aos direitos difusos e coletivos, por exemplo). Em anlise ltima, necessrio que se faa a devida ponderao e um esforo de adequao, considerando nossas especificidades e nossos desafios prprios, mirando a materializao dos nobres objetivos propostos. Esse cuidado necessrio, dentre outros aspectos, como medida preventiva para no se incorrer novamente, como comum em momentos como esses, no absurdo de se implantar ideias fora do lugar e, equivocadamente, se aplicar o direito e si, sem contudo se fazer justia. Se isso volta a ocorrer, acaba-se por ampliar o fosso sciojurdico em nosso pas e amplia-se o sentimento de ilegitimidade do direito e de suas instituies, o que certamente no salutar.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ACKERMAN, Bruce The Decline and Fall of the American Republic. Cambridge. Harvard University Press. 2010. Parte 1 e Parte 2. BALKIN, Jack M. Constitutional Redemption Political Faith in an unjust world Cambridge. Harvard University Press. 2011. How I became an originalist.. http:// www.tnr.com/book/review/constitutional-redemption-jack-balkin resenha de Adrian Vermeule

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BALKIN, Jack M & SIEGEL, Reva (organizadores) The Constitution in 2010.New York. Oxford University Press 2009, p. 11-44. BICKEL, Alexander M. Establishment and General Justification of Judicial Review in Garvey, John H e Aleinnikoff, T. Alexander. Modern Constitucional Theory:a reader. St. Paul. West Group, 1999, p. 230-235. BIGONHA, Antonio Carlos Alpino, MOREIRA, Luiz (organizadores). Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro. Lmen Jris Editora/ANPR. 2010. BIGONHA, Antonio Carlos Alpino, MOREIRA, Luiz (organizadores). Limites do controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro. Lmen Jris Editora/ANPR. 2009 CHEMENRINSKY, Erwin. The Conservative assault on the Constituion. New York. Simon & Shuster, capitulo 2, 2010. DAHL, Robert A. Decision-Making in a democracy: the Supreme Court as a national policy Maker in mimeo Role of the Supreme Court Symposium n 1 EISGRUBER, Christopher L. Constitutional Self-Government. Cambridge. Harvard University Press. 2001. Pginas 10 a 78. ESKRIDGE, Jr. William N. e Ferejohn. A republic of Statues The New American Constitution. Leitura da concluso da obra FRIEDMAN, Barry. The will of the People. New York. Farrar ,Strauss and Giroux. Capitulo 10 e concluso. HALL, Peter A e TAYLOR, Rosemary C.R. As trs verses do neo-institucionalismo in Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica n 58. So Paulo, 2003. LEVINSON, Daryl J. Parchment and Politics: The positive puzzle of Constitutional Commitment. Havard Law Review vol 124. jan. 2011 numero 3 657:746. MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. PILDES, Richard H. Is the Supreme Court A Majoritarian institution? http:// ssm.com/abstract=1733169. Ser publicada em maio de 2011 pela Supreme Court Law Review. POSNER, Eric A & Vermeule, The Executive Unbound after the Madisonian Republic. New York Oxford University Press 2010. capitulos 1 a 3 STRAUSS, David A. The Living Constitution New York. Oxford University Press. 2010.Capitulo 6. http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol12-No7/PDF_Vol_12_No_07_15451552_Developments_Rostorotski.pdf. WHITTINGTON, Keith E. Constitutional Construction Divided powers and constitutional meaning Cambridge.Harvard University Press. 1999.

Segurana Jurdica e Ativismo Judicial nas Smulas Vinculantes*

Vanice Regina Lrio do Valle Igor Ajouz

RESUMO O presente texto pretende analisar a incidncia da segurana jurdica, enquanto vetor axiolgico, na experincia do Supremo Tribunal Federal, especificamente no campo da apreciao de propostas de smulas vinculantes (PSVs). O estudo demonstra que a referida categoria jurdica, no obstante apresentada como o suporte legitimador da formulao de enunciados de observncia compulsria, no tem estado presente com a densidade desejada nas deliberaes havidas na apreciao de propostas de smulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal. PALAVRAS-CHAVES Smula Vinculante Jurisdio Constitucional Segurana Jurdica. ABSTRACT This paper seeks to examine the relationship of legal certainty, as a axiological vector, with the Brazilian Supreme Court experience on the binding precedents appreciation. The study argues that the legal certainty, although it would be the legitimating support of a binding decision, is not substantially present on the binding precedents deliberations. KEYWORDS Binding Precedent Supreme Courts Binding Decisions Legal Certainty.

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1. INTRODUO O presente estudo se destina ao exame da incidncia axiolgica da segurana jurdica na experincia do Supremo Tribunal Federal, especificamente na apreciao de smulas vinculantes1. O objetivo perseguido verificar como se tem realizado o emprego argumentativo e o dimensionamento da segurana jurdica nas deliberaes relacionadas admissibilidade ou aprovao dos referidos enunciados pela Suprema Corte, na busca de confirmao para a hiptese que supostamente legitimaria o instituto, a saber, aquela de que ele pudesse se prestar estabilizao jurdica e conteno judicial, especialmente na base do Poder Judicirio, sendo, ademais, um importante elemento seletivo da pauta deliberativa das smulas vinculantes.
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* Artigo produzido no mbito do grupo de pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdio Constitucional, da Universidade Estcio de S. 1 Este texto traduz concluses parciais da reflexo em curso no ano de 2011, no Grupo de Pesquisa Novas Perspectiva em Jurisdio Constitucional, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Estcio de S.

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Importa, para a empreitada, resgatar algumas premissas tericas fundamentais a respeito da segurana jurdica, o que auxiliar na compreenso de seu manejo pretendida no trabalho ora iniciado. A segurana consiste em expresso plurissemntica, varivel no tempo e no espao,2 razo pela qual no pode ser elucidada apenas pelo vis do Direito. Ela, contudo, um fator especialmente relevante na arquitetura jurdica referida por Hernndez,3 influindo na gnese, na interpretao e na aplicao das normas jurdicas. Trata-se de um valor4 instrumental, em funo do qual se estabelece a conexo entre um produto cultural e as dimenses ontolgica e teleolgica do universo jurdico. No h como, portanto, dissociar o Direito da permanente preocupao social com a segurana,5 porquanto sobre ele recaem expectativas de estabilidade e previsibilidade nsitas natureza humana.6 Neste sentido que Prez Luo vislumbra a comunicao entre as acepes popular e tcnica da segurana, e identifica sua promoo como uma inexorvel funo do Direito. Disso decorre, pois, a natureza axiolgica da segurana jurdica, como un valor jurdico intimamente vinculado a modelo de legitimacin poltica que representa el Estado de Derecho.7 natural, neste quadro, que o Supremo Tribunal Federal, no exerccio da funo expressamente veiculada no caput do art. 102 da Carta de 1988 de guarda da Constituio, empregue o princpio da segurana jurdica, a assegurar que o ordenamento jurdico alcance o mximo nvel possvel de estabilidade e previsibilidade, observada a compatibilidade constitucional das normas. Mas o tema da segurana jurdica, particularmente no sistema brasileiro de jurisdio constitucional, no se apresenta exclusivamente como um vetor de construo da deciso judicial ou da argumentao. A estratgia de diversificao dos institutos processuais destinados ao exerccio da judicial review e a cumulao de mecanismos de controle difuso e concentrado abriu espao para decises conflitantes havidas em toda a hierarquia judiciria circunstncia que determina, ao revs da estabilidade e previsibilidade desejvel no Estado Democrtico de Direito, um estado de incerteza em relao ao contedo da constituio e do ordenamento jurdico em si. No combate a esse efeito malfico do sistema amplo de jurisdio constitucional, deu-se a formatao de vias de ao tpicas, e ainda de modalidades de pronunciamento jurisdicional, orientadas especificamente ao estabelecimento, em temas controversos, da segurana jurdica.8
_____________________________________________________________________________ 1 Este texto traduz concluses parciais da reflexo em curso no ano de 2011, no Grupo de Pesquisa Novas Perspectiva em Jurisdio Constitucional, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Estcio de S. 2 Para Guimares Rocha o vis etnocntrico da segurana configura situao de conforto que pode ser abandonada pela relativizao dos modelos e valores em uso. (ROCHA, Everardo P. Guimares. O que etnocentrismo. Ed. Brasiliense, 1991, p. 5 e 69). 3 HERNNDEZ, Jos Ramn Narvez. Arquitectura jurdica, certeza y seguridad en el Derecho. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n. 6, 2002-2003, p. 247-264. 4 Para Radbruch o valor jurdico qualifica uma ao como boa para a vida em comum: o valor moral, como simplesmente boa. In: RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Marlene Holzhausen. 2 ed. So Paulo : Martins Fontes, 2010, p. 59/60. 5 Ao tratar sobre o processo Radbruch reconhece a justia, a finalidade e a segurana jurdica como os trs aspectos da ideia de direito (...). In : RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Marlene Holzhausen. 2 ed. So Paulo : Martins Fontes, 2010, p. 260. 6 La seguridad es, sobre todo y antes que nada, uma radical necessidad antropolgica humana (LUO, AntonioEnrique Prez. La seguridade jurdica. Barcelona: Ariel, 1991, p. 8). 7 LUO, Antonio-Enrique Prez. La seguridade jurdica. Barcelona: Ariel, 1991, p. 61-62. 8 Identifica-se como ao tpica orientada consolidao da segurana jurdica, a Ao Declaratria de Constitucionalidade, includa na Carta de Outubro pela Emenda Constitucional n 3. A prtica judicial desenvolvida no manejo dessa particular via de ao, e a anlise da argumentao desenvolvida tendo em conta os riscos estabilidade e previsibilidade do sistema normativo foram objeto igualmente de texto que expressa concluses parciais, submetido ao XX Congresso Nacional do CONPEDI: VALLE, Vanice Regina Lrio e SILVA, Alfredo Canellas Guilherme. Ativismo judicial e segurana jurdica na ao declaratria de constitucionalidade.

Se, de um lado, os referidos mecanismos orientados cunhagem de provimentos jurisdicionais vinculantes, seja Administrao Pblica, seja ao Judicirio podem se afigurar como efetivamente pacificadores das contendas interpretativas, de outro lado, eles promovem um reforo na posio institucional do STF, que passa a subordinar outros rgos da estrutura do poder poltico organizado que ho de ser independentes e harmnicos entre si. Nesses termos, investigar qual a prtica da Corte no manejo desses mesmos institutos se constitui relevante teste de legitimidade desse tipo de deciso, especialmente quanto se tem em conta um Tribunal Constitucional que afirma a viabilidade, ou mesmo a necessidade, do desenvolvimento de uma prtica ativista para fins de garantia da efetividade constitucional.9 Nesses termos, analisa-se no presente texto, a prtica de proposio, debate e aprovao das smulas vinculantes, sempre sob a perspectiva de sua real orientao ao estabelecimento de um estado de segurana jurdica. 2. A SEGURANA JURDICA E AS SMULAS VINCULANTES O instituto da smula vinculante, introduzido no rol de atribuies do Supremo Tribunal Federal por fora da Emenda Constitucional n. 45/2004, encontra sua ratio essendi na aspirao de promoo da segurana jurdica. A formulao de enunciados subordinantes aos demais rgos jurisdicionais e a todas as esferas administrativas atende ao escopo de sedimentar a interpretao de normas sobre as quais haja controvrsia,10 tornando mais estvel e previsvel o enfrentamento das matrias subjacentes. Observe-se que, no af de ter por claro a extenso da vinculatividade do pronunciamento da Corte Constitucional, a redao conferida ao art. 103-A da Carta de Outubro foi expressa em aludir aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O mister de elaborao dos referidos enunciados, inequivocamente, atende a um propsito estabilizador acoplado segurana jurdica, acentuando a imperatividade da interpretao constitucional atribuda a determinada norma jurdica pelo guardio do Texto Fundamental. Deixando de lado o vis puramente persuasivo que era prprio dos verbetes de smula dos Tribunais em geral, para assumir carter obrigatrio na modalidade smula vinculante, afasta-se a possibilidade a que Saulo Ramos qualificou de esdrxula de juzes e administradores insistirem na aplicao de regras em sentido destoante da posio ditada pelo Supremo Tribunal Federal.11 O instituto da smula vinculante pode ele materializar, por outro lado, um poderoso instrumento de conteno de demandas e recursos,12 o que lhe torna
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Nem se censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omisso dos poderes pblicos. CELSO DE MELLO, Discurso na posse do ento Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, em 23 de abril de 2008; disponvel em < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/ noticiaNoticiaStf/anexo/discursoCMposseGM.pdf> acesso em 16 de janeiro de 2011. 10 Cabe ao prprio Supremo Tribunal Federal avaliar se a controvrsia relacionada proposta de smula vinculante implica, de fato, em grave insegurana jurdica, requisito fixado no art. 103-A, 1, da Carta de 1988 (SALLES, Jos Carlos de Moraes. Smula vinculante: soluo ou retrocesso? Revista dos Tribunais, vol. 864, 2007, p. 11 11 RAMOS, Saulo. Questes do efeito vinculante. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 16, 1996, p. 25. 12 A eficcia erga omnes e o efeito vinculante vo impedir a eternizao das demandas e, sobretudo, a repetio de recursos j decididos (VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Do Poder Judicirio: como torn-lo mais gil e dinmico. Efeito vinculante e outros temas. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 25, 1998, p. 11).

uma ferramenta com potencial para a reduo do nmero de processos submetidos apreciao do Poder Judicirio e, em especial, do prprio Supremo Tribunal Federal. Tambm esse argumento embora se identifique primariamente como medida de poltica judiciria guarda suas implicaes com o reforo da segurana jurdica, vez que a reduo da litigiosidade expressa um sistema normativo apto a gerar a chamada segurana de aplicao. O transcurso do tempo embora ainda curto j permite uma anlise das propostas veiculadas e aprovadas de smulas vinculantes, viabilizando uma aferio da compatibilidade entre seus critrios de avaliao e os objetivos por elas supostamente servidos; bem como de qual seja o resultado que se esteja priorizando alcanar com o manejo do referido instituto. 2.1 Estatsticas acerca da edio das Smulas Vinculantes o Judicirio como autor principal Nos termos do permissivo constante da redao conferida ao art. 103-A CF, a proposta de edio de smula vinculante pode se dar de ofcio, ou, ainda, por provocao. Essa concorrncia de iniciativas foi disciplinada em particular no Regimeno Interno da Corte, objeto da recente Emenda Regimental 46 de 6 de julho de 2011, que incluiu os arts. 354-A a 354-G, cogitando das propostas originrias de pblico externo e as veiculadas no mbito do prprio STF. Observe-se que a disciplina regimental no meramente formal, e instituiu pelo menos uma importante distino entre as PSVs originrias do Supremo e aquelas veiculadas por agentes externos: na ltima hiptese, a proposta de smula vinculante veiculada por intermdio de edital no stio do Tribunal e no Dirio da Justia Eletrnico, para cincia e manifestao de interessados no prazo de cinco dias, encaminhando aseguir os autos ao Procurador-Geral da Repblica (art. 354-B RISTF); ao passo que aquelas originrias do prprio STF admitem veiculao de pronto, no curso do julgamento, logo aps a anlise de mrito da matria revestida de repercusso geral, para deliberao imediata pelo Tribunal na mesma sesso (art. 354-E RISTF). Desde a regulamentao do instituto, foram formalmente autuadas 61 propostas de smulas vinculantes entre as provocadas pela prpria Corte e aquelas originrias de agentes externos; do total de proposies verificadas, includas as que no foram formal e procedimentalmente rotuladas como PSVs, restaram aprovadas 32 smulas vinculantes.13 A anlise estatstica das 61 propostas de smulas vinculantes formalizadas pode auxiliar a compreenso da experincia deliberativa desses enunciados. Um primeiro foco de observao compreende a fonte da proposio, sendo de se destacar que, do total j referido de 61 indicaes, 30 delas cerca de 50% portanto tem por origem o prprio Supremo Tribunal Federal, por qualquer um de seus Ministros, o que est a sugerir no obstante detenha a Corte posio privilegiada para identificar, a partir do objeto dos meios de impugnao que lhe so dirigidos, a existncia do risco segurana jurdica que possa reclamar a edio da pronncia vinculativa; nem por isso tem a sociedade civil se furtado de empreender seus indicativos de temticas merecedoras do reforo estabilidade e previsibilidade. Uma relevante observao que se extrai da anlise estatstica reside no fato de que, dentre os agentes externos veiculadores de PSVs, desponta aquele segmento que congrega entidades representativas confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional, como se verifica do grfico abaixo:
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Fonte: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 28/09/2011.

Grfico 1. Distribuio por origem das propostas de smulas vinculantes (PSVs)

Essa suposta simetria de participao na edio de smulas vinculantes entre proponentes externos e Ministros, se tem por afastada de forma cabal, quando verifica o percentual de aproveitamento das propostas:

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Grfico 2. Aproveitamento das PSVs formuladas por Ministros do STF

Quando se tem em conta que sobrestadas e aguardando deliberao14 so classificaes que traduzem a ainda possibilidade da aprovao do enunciado, o que constata que s mesmo em relao s PSVs arquivadas se tem uma rejeio da provocao originria do prprio STF. J no universo de propostas originrias de agentes externos ao Judicirio, a proporo se inverte de forma absoluta, como se verifica no grfico 3. A inverso de perfil no desprovida de justificativa como se verificar no subitem 3.1 adiante. A Corte tem se mantido fiel a uma inclinao autocontida em matria de aprovao de smulas vinculantes, o que determina um escrutnio mais aprofundado no tema da legitimao e da admissibilidade das propostas exgenas. nessa analise que se culmina por entender pelo arquivamento das propostas originrias de membros externos Corte, que justamente pela menor familiaridade com a casustica, por vezes veiculam enunciados que no tem arrimo no acervo de decises j construdas no STF. O nmero total de smulas vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal manifestamente baixo (32), o que, sob o ponto-de-vista poltico, se explica
_____________________________________________________________________________ 14 No mais das vezes, essas so hipteses em que o tema central da PSV se tem por veiculado em demanda em concreta submetida apreciao da Corte, optando os Ministros pela deciso em conjunto do mrito da ao ou recurso e da smula vinculante.

Grfico 3. Aproveitamento das PSVs formuladas por proponentes externos.

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porque a aplicao do instituto repercute sobre o delicado equilbrio entre os poderes republicanos15 e sobre as prerrogativas relacionadas independncia funcional da magistratura16 destinatria, na base da estrutura desse mesmo Poder, da enunciao vinculante que ali se tenha expressa. Sob o aspecto prtico, importa recordar que a reclamao constitucional (art. 102, I, l, da Constituio Federal de 1988) foi eleita pela Lei 11417/2006 como o principal instrumento jurdico de controle da aplicao das smulas vinculantes pelos rgos a elas coartados17. Esse fator pode ser determinante para justificar o baixo nmero de smulas vinculantes aprovadas, vez que, com a edio de cada uma delas, a Suprema Corte assume um compromisso de controle direto acerca de sua aplicao, o que se reveste de um potencial efeito multiplicador de demandas sujeitas sua apreciao.18 2.2 Presena da segurana jurdica na deliberao quanto edio de smula vinculante Quanto ao contedo deliberativo, a experincia do Supremo Tribunal Federal nos debates que resultaram na aprovao das 32 smulas vinculantes tem revelado acanhada preocupao com a segurana jurdica, ao menos quanto ao dimensionamento dos dissdios hermenuticos sobre as matrias apreciadas, que pudesse justificar a constrio livre deciso ou interpretao constitucional por outras estruturas do poder poltico, inclusive do Judicirio. Os dados coletados a partir do exame do inteiro teor dos debates ocorridos por ocasio das deliberaes do amparo ao diagnstico: referncias diretas ao elemento segurana jurdica estiveram presentes nas discusses atinente a apenas trs, entre as trinta e duas smulas vinculantes aprovadas. Antes de examinar cada uma das referncias, cabe especular as razes pelas quais o tema da segurana jurdica pouco explorado nas deliberaes sobre smulas vinculantes.
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NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurana jurdica e smula vinculante. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 9. Arts. 35, I, e 40 da Lei Complementar 35/79. Art. 7o Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao. 18 possvel estabelecer um nexo entre a aplicao da reclamao como instrumento de controle de cumprimento das smulas vinculantes e o movimento de expanso do alcance daquele instituto, noticiada por Valle et alii (VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juru, 2009, p. 46-47).
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Uma justificativa plausvel, sob a perspectiva do tratamento normativo conferido ao instituto, diz respeito ao estabelecimento de um pressuposto material no bojo do art. 2 da Lei 11417/2006, diploma que disciplina a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal: a preexistncia de reiteradas decises sobre o tema sumulando: Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, editar enunciado de smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. A deliberao sobre a edio de smula vinculante, segundo o ensinamento de Nunes, deve ser precedido pelo amadurecimento da questo constitucional em jogo, o que se materializa depois que a Corte sedimenta o seu entendimento sobre o tema.19 Ora, se o Supremo Tribunal Federal j proferiu reiteradas decises sobre a matria, de se supor o arrefecimento do estado de insegurana jurdica cogitado no art. art. 103-A, 1, da Constituio Federal de 1988.20 Quanto mais volumoso e uniforme o acervo de precedentes da Suprema Corte sobre a matria em discusso, maiores sero a estabilidade e a previsibilidade em torno da matria, o que torna despiciendas as ponderaes a respeito da segurana jurdica por ocasio da aprovao de smulas vinculantes.21 O raciocnio todavia pode se revelar falacioso, ou quando menos autocentrado j que se assim fosse, no haveria necessidade da edio de um pronunciamento de cariz vinculante. A verdade que ainda que assentada uma determinada temtica no mbito da Corte, isso no significa necessariamente adeso a esse entendimento por parte dos demais braos de poder mesmo no prprio mbito do Judicirio o que eventualmente pode estar a reclamar uma providncia que se revele cogente no sentido de coibir uma resistncia localizada ou disseminada, ao j deliberado pelo STF. Passando ao exame das trs smulas vinculantes por cujas deliberaes transitou a temtica da segurana jurdica, pode-se perceber quanto de influncia h dos precedentes do prprio Supremo Tribunal Federal sobre os enunciados aprovados. Nas discusses relacionadas aprovao da Smula Vinculante n. 2,22 a Ministra Ellen Gracie, relatora da proposta, asseverou que o enunciado ora em deliberao, relativo a tema atual e capaz de acarretar, inegavelmente, grave insegurana jurdica provm do que decidido por esta Suprema Corte. Observe-se
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NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurana jurdica e smula vinculante. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 160. O preceito contido no art. 103-A, 1, da Carta de 1988, reiterado no 2, 1, da Lei 11417/2006: O enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo. 21 sintomtica dessa certa despreocupao com a segurana jurdica a constatao de que, nas 32 smulas vinculantes aprovadas, o Supremo Tribunal Federal jamais manejou a possibilidade de modulao temporal da eficcia, estatuda no art. 4 da Lei 11417/2006: Art. 4o A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico. 22 inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.
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que para alm da referncia isolada e breve (in)segurana jurdica a ser coibida pela manifestao da Corte, a relatora destacou a posio da Casa sobre o tema, j veiculada em vrios precedentes,23 sem outras referncias aos termos da controvrsia jurdica subsistente seja o nmero de dissidncias, seja a tese jurdica divergante nos rgos judicirios que estaria a reclamar a edio da smula vinculante. Idntica abordagem nos mesmos e exatos termos da interface entre precedentes j consolidados e risco segurana jurdica vislumbrado na no vinculatividade das decises j havidas se tem nas discusses relacionadas aprovao da Smula Vinculante n. 3, que versou sobre a necessidade de observncia do contraditrio e da ampla defesa, pelo Tribunal de Contas da Unio, quando da apreciao inicial da legalidade dos atos de admisso de pessoal e de concesso de aposentadorias, reformas e penses, incidindo cogitaes em torno da natureza complexa de tais atos administrativos e da anterioridade do controle, pelo TCU, em relao ao aperfeioamento dos atos. Aqui, verifica-se claramente que, a despeito da existncia de precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre a matria,24 restava ainda resistinda a orientao fixada, donde se pode afirmar que a edio da Smula Vinculante n. 3 teve um alvo certo: o Tribunal de Contas da Unio.25 A deliberao ocorrida por ocasio da aprovao da Smula Vinculante n. 2426 foi, decerto, aquela em que mais foram explorados elementos axiolgicos relacionados segurana jurdica. A matria decidenda ostentava natureza penal. Embora houvessem precedentes da Corte, notadamente a partir do leading case consubstanciado no HC 81611DF, restou manifesta uma relevante divergncia entre os Ministros quanto ao teor do enunciado, bem como questes laterais, como a prescrio penal nos crimes contra a ordem tributria. O Tribunal retratava uma desinteligncia comungada pela totalidade dos operadores jurdicos do sistema penal. O voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski invocou o princpio da segurana jurdica como o pressuposto fundamental para a elaborao do enunciado de smula vinculante sob deliberao, tendo asseverado que a redao da proposta era harmnica jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Logo em seguida, paradoxalmente, afirmou que as smulas vinculantes podem se revestir de um carter rebus sic standibus, refletindo o pensamento atual da Corte, o que abriria espao posterior revogao ou modificao da smula. O dissenso sobre o tema debatido ocupou a ateno da Ministra Ellen Gracie, em cujo voto se percebe que a aprovao de smula vinculante para a regncia de matria sobre a qual no havia o necessrio consenso afigurava-se incongruente com as caractersticas e escopos institucionais das smulas vinculantes. Transcrevese excerto de sua manifestao:
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Foram citados os seguintes precedentes: ADI 2.847/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.11.2004; ADI 3.147/ PI, rel. Min. Carlos Britto, DJ 22.09.2006; ADI 2.996/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 29.09.2006; ADI 2.690/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 20.10.2006; ADI ADI 3.183/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 20.10.2006; ADI 3.277/PB, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 25.05.2007; ADI 2.995/PE, rel. Min. Celso de Mello; ADI 3.148/TO, rel. Min. Celso de Mello; ADI 3.189/AL, rel. Min. Celso de Mello; ADI 3.293/MS, rel. Min. Celso de Mello; ADI 3.060/GO, rel. Min. Seplveda Pertence. 24 Foram citados: MS 24.268, rel. Min. Gilmar Mendes; MS 24.728, rel. Min. Gilmar Mendes; MS 24.754, rel. Min. Marco Aurlio; MS 24.742, rel. Min. Marco Aurlio. 25 Questo quando menos curiosa que resta irresolvida, reside na circunstncia de que, nos termos do art. 103-A CF, a Smula Vinculante no alcana com seus efeitos restritivos, ao Legislativo brao de poder poltico no qual se integra, como se sabe, o Tribunal de Contas. 26 No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo.

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Quero rememorar que a smula vinculante foi obtida depois de grandes esforos levados a efeito no sentido de se trazer a este Pas um mnimo de segurana jurdica. A smula vinculante, portanto, deve ser usada com economia j fui at acusada de no gostar de propostas de smula vinculante, o que uma enorme injustia, porque h mais de vinte anos batalho por essa ideia. No entanto, concordo, sim, com o Ministro Joaquim Barbosa, e agora com a manifestao do Ministro Dias Toffoli, que a matria penal no a matria de preferncia para que haja sumulao. E nem a smula pode surgir com a vocao de ser alterada. Se o seu objetivo justamente a segurana jurdica, ela deve, na medida do possvel, ser escrita em mrmore, para ser permanente, perene, para demonstrar rumos para o futuro. evidente que at as pedras de mrmore caem dos edifcios mais ilustres e que modificam e que se alteram. No entanto, ela no pode partir, ela no pode ter como ponto inicial, uma necessidade de alterao. Esse tema com todas as vnias aos ilustres Colegas que a defendem, e de modo muito especial ao Ministro Cezar Peluso, que o proponente -, no est perdoem-me cristalizado no Tribunal. Contudo, inobstante a divergncia dos Ministros e a ausncia de sedimentao do entendimento da Corte a Ministra Ellen Gracie declinou expressamente que o tema no estava maduro para ser apresentado sob o formato de smula vinculante o enunciado restou aprovado. O Supremo Tribunal Federal assumia, assim, o risco da chancela de uma smula vinculante em funo da qual se poderia se ter um estado provisrio de segurana jurdica, dadas as chances de prxima reviso. Identifica-se nesse particular precedente, um primeiro indcio de que a estabilidade como elemento intrnseco da segurana jurdica era um conceito sob reanlise na medida em que a complexidade de temas ou mesmo o reconhecimento dos imperativos de atualizao de sentido do texto constitucional poderiam estar a identificar mais segurana na mudana que reverencie justia, que na cristalizao de uma compreenso originria27. Percebe-se, no entanto, diante do acervo de smulas vinculantes aprovadas, que as referncias segurana jurdica nas deliberaes em Plenrio so numericamente reduzidas e substancialmente superficiais, o que denota certo desinteresse sobre os aspectos axiolgicos que envolvem a conexo entre segurana jurdica e os enunciados vinculantes. 3. ALGUMAS OBSERVAES SOBRE A AFIRMADA RELAO DE INSTRUMENTALIDADE ENTRE A SEGURANA JURDICA E AS SUMULAS VINCULANTES, LUZ DA PRTICA JUDICIAL DO STF O universo de anlise hoje disponvel e a visualizao da estatstica acima indicada j permite avanar em algumas concluses no tema da relao entre o
_____________________________________________________________________________ 27 O tema desenvolvido pela Min. Csrmen Lucia, em na anlise da tenso intrnseca existente na chamada coisa julgada inconstitucional: ANTUNES, Carmem Lucia. Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. in _____. (coord.). Constituio e segurana jurdica. Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. 2 ed., rev. e ampl., 1 reimp. Belo Horizonte: Editora Forum, 2009, p. 165-191.

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manejo pela Corte das PSVs e a consolidao do iderio de estabilidade e previsibilidade das relaes. 3.1 Predominncia da autoconteo no manejo das smulas vinculantes Primeiro elemento que se destaca que, na sua grande maioria, as PSVs aprovadas fundam-se, efetivamente, num acervo de precedentes, se nem sempre volumoso, quando menos expressivo; dado ftico que milita em favor da afirmao de que esse particular instrumento no tem se prestado inovao no contedo de suas decises. Assim, possvel afirmar ao menos pelo uso do instituto at o momento que ele no tem veiculado um padro particularmente ativista de conduta, eis que a Corte se mantm fiel a seus prprios precedentes. Corrobora essa afirmao de que no manejo das smulas vinculantes, o STF se esteja revelando mais afinado com a autoconteo do que com o ativismo sua resistncia no acolhimento de PSVs de origem exgena que, segundo a compreenso daquela Corte, no encontrem respaldo em precedentes que viabilizem o pronunciamento vinculativo. Esse foi o caso, por exemplo, da PSV 2.28 De outro lado, foi justamente a indicao da existncia dos referidos precedentes que determinou a proclamao da regularidade formal da PSV 18, que pretende ver enunciada a exclusividade do exerccio da funo da advocacia pblica federal, estadual e municipal pelos advogados pblicos concursados e organizados em carreira. Ainda sob a perspectiva do vis nitidamente de self-restraint que se identifica na apreciao pelo STF nas propostas de smulas vinculantes, tm-se a ntida preferncia que a Corte tem manifestado, quando o contedo da proposio no conta ainda com um conjunto de precedentes que permita a deliberao em favor do pronunciamento vinculante, pela promoo do apensamento da proposta a feito judicial que porventura se tenha em curso versando sobre a mesma temtica. Esta foi a soluo, por exemplo, na PSV n 4, veiculada pela Defensoria Pblica Geral da Unio, que buscava a afirmao da solidariedade entre os entes federados no fornecimento de medicamentos e tratamento mdico a pacientes carentes, quando comprovada a necessidade, teve sobrestado seu processamento at a deciso no RE 566.471, de relatoria do Ministro Marco Aurlio, cuja repercusso geral foi reconhecida em 3/12/2007.29 Na mesma linha, tm-se ainda a PSV n 14, proposta pelo Governador do Estado de Santa Catarina, objetivando que se enuncie que a aposentadoria espontnea dos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista perante o Regime Geral de Previdncia Social provoca, dada a vedao constitucional de acumulao, a extino compulsria de seus contratos de trabalho (apensada Reclamao n. 8168, ainda em curso).
_____________________________________________________________________________ 28 Proposta pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro CONSIF, a PSV 2 versava sobre proposta de edio de smula vinculante que enuncie a inconstitucionalidade de ato normativo estadual, distrital ou municipal que disponha sobre poltica de seguros, por se tratar, nos termos do art. 22, VII, da Constituio Federal, de matria de competncia legislativa privativa da Unio. A proposio foi rejeitada nos seguintes termos: Este Supremo Tribunal sequer tem sido chamado a se manifestar sobre alguma questo constitucional envolvendo a competncia privativa da Unio para legislar sobre seguros. Como bem notou o eminente Ministro Joaquim Barbosa em sua douta manifestao, h, no momento, um nico caso pendente de apreciao, a ADI 3.925, de sua relatoria. (... omissis ... ) A deliberao sobre a edio de enunciado de smula a respeito do assunto ora tratado dependeria, dessa forma, da existncia de uma inequvoca consolidao jurisprudencial da matria no sentido pretendido pelo ora proponente. Falta, portanto, o apontamento de reiteradas decises sobre uma questo especfica e concreta envolvendo a interpretao do art. 22, VII, da Carta Magna, que pudesse embasar a edio de uma smula vinculante. 29 Ementa: Dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doena grave que no possui condies financeiras para compr-lo. O Tribunal concluiu pela repercusso geral do tema versado neste processo, relativo obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo.

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3.2 A busca pela segurana jurdica em temas j submetidos ao controle de constitucionalidade difuso ou mesmo abstrato Outro elemento relevante que exsurge da anlise das PSVs j apreciadas, diz respeito importncia do instituto para a superao dos impasses relacionados extenso da vinculatividade da deciso firmada em sede de controle concreto de constitucionalidade. No elenco de PSVs aprovadas, so s 6 (seis) as proposies que contam dentre os precedentes que arrimam seu enunciado, decises havidas em sede de ADI ou ADC e portanto, revestidas por si s de vinculatividade no seu provimento. Todas as demais apontam como fundamento, decises havidas no mbito do STF no exerccio de sua competncia recursal e portanto, despidas do efeito vinculante. Em tais hipteses, evidentemente, o nico mecanismo apto a gerar a adeso tese j fixada pela Corte Suprema seria a veiculao da smula vinculante, como se veio efetivamente a fazer, Mesmo as decises que indicam precedentes firmados em sede de controle abstrato, esbarram ainda na dificuldade atinente tese da chamada transcendncia dos motivos determinantes que no obstante veiculada na Corte como mecanismo possvel de conteno da reiterao de pronunciamentos, no alcanou ainda o aval do Colegiado. No ocioso relembrar que a provocao da temtica da viabilidade da adoo da transcendncia dos motivos determinantes, veiculada pelo Min. Maurcio Corra na RCL 192/RG, reiterada pelo Min. Gilmar Mendes na RCL 2126/SP, veio a Plenrio em discusso mais alentada nos autos da RCL 1987/DF. Na ocasio, o Min. Seplveda Pertence, divergindo da possibilidade de se conferir aplicao dos motivos fundantes de uma ADI a outra demanda que tivesse por objeto lei de mesmo contedo ainda que distinta da antes controlada invocava por argumento justamente a afirmao de que isto estaria a determinar deciso em ADI um alcance mais amplo que aquela possvel smula vinculante. Isso porque para a subordinao das decises em sede sumular, haveria o requisito especfico da reiterao das decises enquanto a transcendncia dos motivos deteminantes no estaria a exigir essa consolidao de jurisprudncia.30 Vale ainda consignar que, tambm em sede de controle difuso, no conhecido voto do Min. Gilmar Mendes, proferido no julgamento da Rcl 4335/AC,31 j se veiculara igualmente a tese da eficcia vinculante e erga omnes da deciso do STF. A concluso, todavia, no veio a merecer ainda o placet da Corte a Reclamao ainda pende de julgamento e foi ainda objeto de veemente reao por parte da comunidade jurdica, que via na afirmao uma abertura para uma excessiva flexibilidade em relao chamada mutao constitucional.32
_____________________________________________________________________________ 30 Explicitando a seqncia e contedo de decises no mbito do STF que cogitam da transcendncia dos motivos determinantes, consulte-se VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Laboratrio de anlise jurisprudencial do STF. Curitiba: Juru, 2009. p. 48-52. 31 A Reclamao em causa apontava suposta violao autoridade da deciso proferida pelo STF no julgamento do HC n 82.959, que reconheceu a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2o da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), que proibia a progresso de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. Isso porque, requerida a progresso de regime em favor de apenados com fundamento naquela mesma norma jurdica, a pretenso foi indeferida pelo Juzo de Execues Penais ao argumento de que o precedente citado era revestido de carter inter partes. Para prover a Reclamao, afirmou o Min. Gilmar Mendes em seu voto que a compreenso quanto aos efeitos da pronncia da inconstitucionalidade, mesmo em controle difuso, progredira para compreender efeitos erga omnes. 32 No tema, consulte-se o incisivo texto de STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; e LIMA, Martnio MontAlverne Barreto, A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutao constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio Constitucional. [on line], disponvel em < http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40>, acesso em 17 de outubro de 2011.

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Soa coerente, portanto, que, mngua de acordo em relao s antes experimentadas estratgias de ampliao do carter vinculantes de seus prprios pronunciamentos, o Supremo Tribunal tenha retomado uma trajetria mais pacificada, da traduo dessas mesmas concluses por intermdio do instituto destinado especificamente subordinao dos demais rgos judicirios e da Administrao Pblica, aos precedentes que se tenha formatado previamente na Corte. Nesse sentido, possvel afirmar que a aplicao pelo STF do instituto sob anlise esteja orientada, efetivamente, consolidao da segurana jurdica seja pela vinculatividade que se busca concretizar em relao aos demais aplicadores da lei; seja pela adoo de um mecanismo menos polmico para a obteno desse mesmo efeito. 4. CONCLUSO Menos de uma dcada de aplicao do instituto sob anlise no permite, decerto, concluses definitivas mas j revelam tendncias que contribuem para a compreenso do relacionamento da Corte com os instrumentos orientados concretizao da segurana jurdica que se ponham sua disposio. Uma primeira observao est em que, ao que tudo indica, diferentemente dos temores externados quando da consagrao do instituto, possivelmente se revela excessiva a crtica de Sarlet de que as smulas vinculantes, a pretexto de resguardar uma segurana jurdica cujo contedo estritamente reduzido absoluta previsibilidade das decises judiciais e inteira sujeio interpretao constitucional tecida pelo Supremo Tribunal Federal, desvirtuariam a atuao da Corte para o exerccio de funes de cunho tipicamente legislativo.33 Afinal, se na sua utilizao, no se tem verificado um afastamento das suas condies ex vi constituitionis; mais ainda, se a referncia aos precedentes anteriormente construdos tem se mantido fiel, no na aprovao em si das smulas vinculantes que se pode identificar um trao inovador ou ativista mas sim (eventualmente) nas decises que amparam o enunciado vinculativo. De outro lado, o pouco espao de deciso dedicado anlise da real existncia de risco segurana jurdica a exigir um pronunciamento vinculante parece estar a sugerir que no resida nesse tema, o principal elemento motivador da Corte para a aprovao do enunciado com fundamento no art. 103-A CF. A soma da pouca ateno nos debates aos critrios identificadores do risco estabilidade e pre-visibilidade, com a fidelidade aos precedentes anteriormente constitudos, parece estar a sugerir que o grande motivador da edio de smulas vinculantes sejam os efeitos desse tipo de pronunciamento sob a perspectiva de poltica judiciria, reprimindo uma multiplicao indesejada de demandas.34 Ainda que seja essa a perspectiva como j se disse anteriormente neste texto possvel afirmar haja uma tutela, mesmo que indireta, ao iderio de segurana jurdica. Afinal, a litigiosidade em si, como j se teve oportunidade de afirmar, revela uma inaptido do sistema normativo para gerar a chamada segurana de aplicao. Isso no afasta todavia crtica no sentido de que o tema em si da incerteza que deu causa pronncia vinculante no seja suficientemente explorado. Afinal,
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no Direito Constitucional brasileiro. Revista Brasileira de Direito Pblico, ano 3, n. 11, 2005, p. 119. 34 Alguns reflexos desse propsito de atenuao da multiplicao de processos que versem sobre matria decidida pelo STF j tm sido verificados: no mbito da Advocacia-Geral da Unio, o Parecer PGFN/CRJ/N 492/2010 e a Portaria PGFN 294/2010 sinalizam a absteno de recursos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ao STF, diante de matrias reiteradamente decididas em desfavor da Fazenda.

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a importncia da interveno do Supremo em hipteses que tais no reside propriamente no argumento de autoridade, mas sim na sua capacidade de gerar segurana jurdica substantiva aquela relacionada aceitabilidade racional da construo da deciso judicial;35 especialmente quanto se tem em conta seu destinatrio, que na edio da smula vinculante, ser o prprio Judicirio e a Administrao Pblica. Nesses termos, identificar a divergncia apontando quais seja os pontos em que os precedentes invocados para fins de edio da smula vinculante se distanciem da compreenso traada pela Corte parece um exerccio argumentativo relevante, e que tem sido pouco considerado. A lgica prevalente culmina por ser um tanto verticalizada, enunciando-se puramente uma frase, que se anuncia, de observncia obrigatria, num suposto quase que naive de que o carter mandatrio do pronunciamento que agora se veicula seja mais impositivo do que o foi a deciso anterior, traada nos precedentes citados, onde se desenvolveu em detalhe a tese jurdica que se busca prestigiar... mais do que claro o processo ainda em curso de construo do instituto e dos termos de sua aplicao a recente edio da Emenda Regimental 46/11 evidencia isso. Para que tal desenvolvimento prossiga, numa perspectiva efetiva de aptido a gerar segurana jurdica, no sentido substantivo a que j se referiu, parece indispensvel que, no exerccio de uma compreenso realista (e no normativa) da judicial review, se reconhea a necessidade da incorporao de uma dimenso poltica que reconhea os crculos concntricos de influncia com que luta o juiz constitucional comeando pela interao estratgica entre os membros do colegiado, at o reconhecimento das presses impostas pelos demais juzes que integram a hierarquia judiciria, que tm a sua prpria viso sobre como as coisas deveriam ser.36 Sem essa sensibilidade institucional, o risco est em que tambm os enunciados em sede de smula vinculante se transformem num pronunciamento a mais incapaz de gerar a previsibilidade das relaes e decises que a verdadeira segurana jurdica pretende oferecer.

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_____________________________________________________________________________ 35 PAUNIO, Elina. Beyond predictability - reflections on legal certainty and the discourse theory of law in the EU legal order. Germand Law Journal, Vol. 10, N 11, pp. 1470-1493. 36 FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, Volume 84, Number 2, December 2005, p. 257-337.

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PARTE II - ESTUDOS EMPRICOS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Regulao Jurdico-urbanstica das Favelas Cariocas: entre a Liberdade do Direito de Pasrgada e o Congelamento do Direito Estatal
Alex F. Magalhes Rafael Soares Gonalves [*]

RESUMO Artigo que busca conhecer e qualificar o aparato regulatrio do uso e ocupao do solo em favelas da cidade do Rio de Janeiro, estruturado a partir da dialtica entre regras estabelecidas pelos prprios moradores e aquelas estabelecidas pela Prefeitura, na esteira de suas aes de urbanizao. Baseia-se especialmente em fontes empricas, oriundas de trabalho de campo em favelas urbanizadas, e documentais, retiradas de jornais da cidade e de fragmentos de sua legislao. Como resultado, busca-se uma anlise crtica dos padres regulatrios atualmente vigentes e aqueles que os rgos estatais desejam impor, discutindo as suas relaes com projetos democrticos e emancipatrios das classes populares, bem como identificando tendncias reveladas por comparaes entre perodos histricos mais amplos. Como principal referncia terica toma-se algumas das formulaes elaboradas no campo da chamada teoria do pluralismo jurdico, em especial aquelas de autoria de Boaventura de Sousa Santos, especialista que ampla e mundialmente estudou as estruturas jurdicas vigentes em favelas e outros espaos sociais marginalizados. PALAVRAS CHAVE Favelas Direito Urbanstico Pluralismo Jurdico. ABSTRACT This paper aims knowing and qualifying the land use and building regulatory apparatus in Rio de Janeiros slums. Such apparatus has been formed through a dialectic process between different normative patterns, some of them established by slum dwellers and other

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[*] Alex F. Magalhes advogado, doutor em Planejamento Urbano e Regional e professor adjunto de Direito Urbanstico da UFRJ. Rafael Soares Gonalves advogado e historiador, doutor em Histria pela Universidade de Paris VII e professor do Departamento de Servio Social da PUC-RJ.

ones by the City Hall, as a consequence of its slum upgrading policy. The papers bases are empirical field researches done in slums already upgraded and documental ones pieces of Rios newspapers and urban legislation. As results, a critical analysis of current regulatory patterns and of those that public authorities try imposing is aimed. Beside, the relations between Official Law and folk emancipatory and democratic projects are discussed. Finally, the authors try to identify the main trends revealed for historical and comparative long term analysis. As their most important theoretical reference, they take some concepts and hypothesis from legal pluralism theories, especially those from Boaventura de Sousa Santos, social scientist who has widely and worldwide studied the juridical structures ruling in slums and other socially marginalized zones. Keywords Slums Urban Law Legal Pluralism.

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INTRODUO Tomando como base pesquisas empricas realizadas em favelas urbanizadas pela Prefeitura do Rio de Janeiro e documentais centradas em jornais e na legislao urbanstica editada para as favelas cariocas desde o sculo XIX este artigo tem por objeto conhecer e discutir criticamente o aparato regulatrio do uso e ocupao do solo em favelas. Nele, procura-se desvendar as estruturas da relao, dialtica e conflituosa, entre regras estabelecidas pelos prprios moradores ao longo do processo de formao da favela e aquelas estabelecidas pelo Estado, especialmente os entes municipais, na esteira de suas aes de urbanizao e demais intervenes em favelas. A anlise crtica dos padres regulatrios, aqui proposta, busca desvendar os significados jurdico-sociais da legislao editada pelo Estado, a fim de estabelecer algum tipo de controle do processo de desenvolvimento das favelas, que mui frequentemente procura estabelecer constrangimentos ao crescimento dessas formaes urbanas. Entre outros enfoques, o quadro regulatrio estatal interpelado com respeito s suas relaes com projetos democrticos e emancipatrios das classes populares, buscando-se identificar tendncias reveladas por comparaes entre perodos histricos mais amplos, a fim de que o olhar no fique refm de circunstncias conjunturais. Para o desenvolvimento do artigo, buscou-se estabelecer alguns dilogos com a literatura cientfica relacionada ao seu objeto, especialmente a obra de Boaventura de Sousa Santos, considerada como uma das pioneiras disponveis, bem como dentre as mais relevantes, especialmente no que tange s favelas da cidade do Rio de Janeiro, e que aqui comparece como um de nossos principais referenciais terico-metodolgicos. A propsito do dilogo com a obra de Santos, procura-se, como resultados ltimos da anlise, ampliar e atualizar o desenho da institucionalidade jurdica operante nas favelas, bem como recuperar e rediscutir algumas das formulaes elaboradas no campo da chamada teoria do pluralismo jurdico, debatendo as relaes entre formas jurdicas estatais e populares, no contexto das relaes contemporneas entre Estado e favelas cariocas. 1. FAVELAS E IMAGINRIO URBANO As primeiras referncias aos barraces de madeira nos morros da cidade datam ao menos de meados do sculo XIX (Gonalves, 2010). O termo favela entra no lxico da cidade somente no final do sculo XIX para designar as construes do Morro situado na rea da Central do Brasil, outrora denominado Morro da Favella. Tal termo passa a ser usado de forma genrica somente nos anos 10 do sculo passado. A expanso das favelas se d de modo bastante sincronizado com o processo de dissoluo do sistema escravista, que no foi realizado de modo a garantir aos escravos recm-libertos o acesso terra, moradia adequada, proteo no trabalho e aos demais direitos humanos fundamentais. Estes espaos so tambm refgios dos imigrantes internos e externos que adotam o pas e a cidade como novo local de moradia, contando tambm com o enorme xodo interno cidade, provocado pelas obras de reforma urbana da cidade e a poltica higienista de destruio dos cortios, outrora lugar de moradia por excelncia da classe trabalhadora da capital. As representaes impostas s favelas, desde sua origem, ainda se fazem presentes e se apresentam com as marcas que at hoje so imputadas aos chamados assentamentos irregulares, tais como:

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- moradores pobres, em sua maioria negros ou provenientes de famlias migrantes das regies mais pobres do pas (notadamente o Nordeste) - ausncia de infra-estrutura e de servios pblicos essenciais - construes realizadas pelos prprios moradores, sem orientao tcnica - traado irregular das ruas e lotes - acesso terra, em sua origem, mediante invaso Tais representaes merecem uma profunda reviso. A classificao genrica de favela no condiz com a realidade concreta da formao de muitos desses aglomerados. Muitas favelas se originaram a partir de prticas mercantis, seja pela compra e venda de lotes ou benfeitorias, seja por aluguel. Assim, ao longo do sculo XIX, vrios proprietrios de cortios escapavam das brigadas sanitrias explorando suas atividades nas encostas das colinas. Da mesma forma, muitas favelas se originaram de loteamentos clandestinos ou mesmo irregulares, ou seja, os moradores pagaram pela aquisio de seus lotes, em que o pese o fato de que nunca conseguiram obter ttulos que comprovassem os seus respectivos domnios, tais como o registro da compra junto ao Registro Imobilirio. Muitas das favelas situadas em terras pblicas tiveram a chancela de funcionrios pblicos, dentre os quais figuram militares de alta patente, como pode se observar no processo de ocupao dos morros de Santo Antnio e Providncia (Gonalves, 2010). De outro lado, desde suas origens, as favelas apresentam uma forte heterogeneidade social e jurdica. O conceito jurdico de favelas no d conta dessa heterogeneidade e generaliza certas caractersticas, que so muito distintas de uma favela para outra. O Estado em todas as suas expresses no esteve propriamente ausente das favelas, mas procurou manter a precariedade e provisoriedade desses espaos. As favelas eram toleradas, mas condenadas a desaparecer, sobretudo a partir da promulgao do Cdigo de Obras da cidade do Rio de Janeiro, de 1937. No caso dessa lei, o importante no era a sua aplicao, mas a possibilidade de sua aplicao. Da mesma forma, o fato de serem consideradas como espaos ilegais impossibilitava a instalao de redes de servios pblicos, mas nem por isso os rgos municipais deixaram de instalar bicas dgua, assim como foram concedidas autorizaes para a venda privada de energia eltrica, tanto por comisses de luz ou por aqueles que poderiam ter um relgio de energia, em virtude de residirem na rua dita formal. As mudanas ocorridas nas favelas, nas ltimas dcadas, impem, com ainda mais veemncia, a necessidade de se relativizar tais representaes, exigindo um processo de renovao do imaginrio social a respeito desses espaos, da mesma ordem daquele que ocorreu a partir da clebre Semana de 1922, um marco importante na crtica da imagem tradicional das favelas como chagas urbanas. 2. PRTICAS JURDICAS EM FAVELAS No caso brasileiro, pode-se considerar que as favelas constituem um dos espaos sociais nos quais se desenvolve uma peculiar prtica jurdica e onde nasceram instituies jurdicas, ambas de grande relevncia para os estudos sciojurdi-cos, especialmente para aqueles orientados pela perspectiva do pluralismo jurdico. Santos identificou ainda no incio da dcada de 1970 o crucial papel desempenhado pelas Associaes de Moradores no controle da propriedade da terra nas favelas e no arbitramento de conflitos entre seus moradores (Santos, 1977). O seu trabalho uma das mais antigas pesquisas sociojurdicas sobre as favelas

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cariocas.1 A tese que Santos concluiu em 1973 para seu PhD na Yale Law School (Law against Law: Legal Reasoning in Pasargada Law), seguida de diversos outros trabalhos de grande relevncia, a despeito das inmeras crticas que recebeu, converteu-se em trabalho clssico dos estudos sociojurdicos no Brasil, representando at hoje uma referncia importante para os debates a respeito do pluralismo jurdico. quela poca, j era claro o relevante papel poltico desempenhado pelas Associaes de Moradores, tanto que o Estado autoritrio instalado no Brasil desde 1964 j envidava esforos no sentido de control-las, editando leis e criando rgos para essa finalidade, sobretudo no contexto das remoes. Era preciso controlar o papel reivindicativo dessas associaes, reprimindo ou cooptando as lideranas locais em prol do projeto de desfavelizao da cidade, que teve grande fora nos anos 60 e 70. Essas organizaes so herdeiras de um processo de organizao popular que remontaria ao incio do sculo XX quando surgiram as primeiras organizaes sindicais que se aprofundou ao longo do perodo posterior 2 guerra, influenciado pela presena de lideranas do Partido Comunista que moravam em favelas, por setores da Igreja Catlica e por educadores populares. J possvel encontrar referncias s primeiras Associaes Pro-melhoramentos de favelas na dcada de 20, verificando-se uma exploso no surgimento dessas organizaes a partir da dcada de 30, sobretudo com a chegada do mdico Pedro Ernesto prefeitura do Distrito Federal. As Associaes de Moradores se generalizaram no contexto psEstado Novo e, em algumas localidades, atuavam de modo bastante articulado aos sindicatos. Foi o caso, por exemplo, da Unio dos Trabalhadores Favelados (UTF), organizada, em 1954, pelo advogado Antoine de Magarinos Torres, com o objetivo inicial de angariar fundos para pagar as custas processuais do processo de reintegrao de posse da favela do Borel, movida pela imobiliria Borel Meuren. O bairro da Tijuca era, at meados do sculo passado, um bairro proletrio, com forte presena das agremiaes sindicais. A UTF se expandiu para outras favelas da cidade, tendo exercido um importante papel na consolidao do movimento associativo nas favelas. A partir da dcada de 70, com a perda de fora das remoes e a consolidao fsica das favelas cariocas, o papel exercido por essas associaes se alterou consideravelmente. Elas passaram a assumir uma srie de servios no interior da favela. Neste contexto, uma das grandes contribuies de Santos foi no sentido de revelar o papel de agncia jurdica desempenhado pelas Associaes de Moradores, que passaram a atuar como uma espcie de cartrio de notas e/ou de registro de imveis, isto , como rgo localmente reconhecido como competente para lavrar os documentos de compra e venda de imveis e, logo, de certificar a quem pertence um determinado imvel situado nos limites da favela. Pode-se dizer que Santos foi o primeiro pesquisador ou expert a reconhecer as instituies jurdicas que existem e operam nas favelas brasileiras. Na pesquisa desenvolvida por Magalhes (2010) procurou-se retomar a abordagem de Santos, buscando realizar um mapeamento mais amplo da funo das Associaes no controle da propriedade da terra. Detalhando-se o atual modus operandi do exerccio dessas funes pelas Associaes de Moradores, tal trabalho pode acrescentar uma srie de tpicos queles apontados por Santos, que aqui sumarizamos em 8 pontos:
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Ao lado de Santos, deve ser lembrado o trabalho, tambm pioneiro, de Stephen Conn (CONN, 1968).

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1. A maior parte da venda de imveis realizadas nas favelas se d por meio de um contrato elaborado pela Associao de Moradores. Nos dois casos estudados por Magalhes (2010), o percentual das vendas feitas por este mecanismo superior a 80%. Embora amplamente majoritrio e visto pelos moradores e outros agentes internos, e at externos, como o procedimento correto de aquisio de um imvel, este sistema no o nico, convivendo com outros que variam conforme o maior ou menor envolvimento de rgos do Estado e da prpria Associao. Pode-se afirmar, portanto, a vigncia, nas favelas, de uma pluralidade de sistemas de validao, registro e publicidade das transmisses imobilirias. 2. A Associao de Moradores no somente redige o contrato, como tambm o arquiva, detendo uma espcie de memria das transmisses imobilirias na favela. Ela concentra papis que, na ordem legal estatal, so atribudos a dois rgos diferentes o Tabelionato e o Registro. 3. As Associaes de Moradores tm desempenhado esses papis apenas no caso das favelas. Muito embora existam Associaes de Moradores nas reas comumente definidas como bairros da cidade, nesse caso elas jamais se ocuparam de tal sorte de atribuies, sendo sua atuao a centrada na representao dos interesses gerais dos moradores dessas reas e nos lobbies polticos sobre as autoridades constitudas. 4. O contrato de compra e venda de um imvel em favelas assinado pelas partes e seus respectivos cnjuges (ou parentes prximos, como filho ou irmo, em caso de pessoas solteiras), na sede da Associao, na presena e com a assinatura de seu Presidente, ou no mximo de seu Vive-Presidente, alm de duas testemunhas, o que simboliza o reconhecimento dessa venda pela comunidade local. Conforme os entendimentos jurdicos dominantes nas favelas cariocas, esse conjunto de assinaturas, especialmente a do Presidente e das duas testemunhas, indispensvel validade dos atos ali celebrados, em que pese o fato de o Cdigo Civil Brasileiro, desde o ano de 2003, no mais exigir a formalidade relativa s testemunhas, bem como desconhecer inteiramente o papel que, na juridicidade popular, atribudo ao lder comunitrio. Isto significa que o Direito Consuetudinrio vigente nas favelas possui maiores exigncias formais do que o chamado Direito legislado. Aqui, temos uma evidncia que serve para contestar o senso comum segundo o qual as relaes jurdicas nas favelas seriam tendencialmente deformalizadas, ou menos formais, do que aquelas encontradas no asfalto, isto , na assim chamada cidade formal (ou no mercado formal). 5. H uma srie de analogias entre as instituies estatais oficiais e aquelas surgidas nas favelas. Estas frequentemente observam procedimentos similares quelas, bem como utilizam em seus documentos termos retirados da ordem legal em vigor. Nisto consiste um dos pontos centrais das trocas de juridicidades s quais Santos aludiu em seus trabalhos. Tais trocas, como ele corretamente assinalou, so estruturalmente desiguais, uma vez que suas respectivas agncias dispem em graus muito distintos dos elementos que classifica como essenciais da ordem jurdica: retrica, burocracia e violncia. 6. Apesar das similaridades e analogias, o controle realizado pelas Associaes de Moradores no se caracteriza como um controle burocrtico, organizado em bases racionais e formais, tais como definidas por Max Weber, mas operam fortemente baseadas nas relaes pessoais. H um

formalismo popular nas prticas jurdicas nas favelas, porm substancialmente diverso daquele prprio dos rgos estatais. 7. Os contratos realizados perante as Associaes de Moradores so contratos vlidos sob a tica da ordem legal estatal. Considerando o que a ordem legal brasileira exige para a validade de um contrato de venda de imvel, verificamos que todos os requisitos legais se fazem presentes nos contratos aos quais tivemos acesso, nos casos estudados. Supomos que, possivelmente, o mesmo deve ocorrer em todos os demais, uma vez que so constantes os intercmbios entre favelas. Ou seja, trata-se de atos jurdicos relevantes, vlidos e eficazes no somente como revelao da ordem legal comunitria, ou seja, na perspectiva jurdico-pluralista, mas, ao mesmo tempo, da ordem legal estatal, produzindo efeitos nessa seara, tal como qualquer contrato realizado no mercado imobilirio formal. 8. No obstante o senso comum que nega validade aos contratos realizados nas Associaes de Moradores, esses ttulos tm sido aceitos por diversos rgos do Estado, uma vez que constituem a nica ou a principal documentao disponvel a respeito da propriedade fundiria nas favelas, no havendo como se prescindir delas para qualquer interveno do Estado em favelas, bem como para a prpria deciso de lides a respeito dessa matria pelos rgos judiciais. 3. NOVAS FRONTEIRAS ENTRE O DIREITO DAS FAVELAS E O DIREITO ESTATAL Um dos produtos mais comuns no processo de desenvolvimento das favelas a elaborao pelos moradores em geral, de modo no escrito de Cdigos Urbansticos, a fim de disciplinar a abertura de novas ruas, definir os limites entre os lotes, reservar reas para uso comum, e, acima de tudo, regular a realizao de construes, de modo a prevenir conflitos entre vizinhos. Tais Cdigos expressam os consensos e tambm as imposies! realizadas entre seus moradores com relao ao uso do espao, processo que normalmente no possui outros mediadores que no os prprios moradores e as organizaes sociais fixadas nas favelas, sendo um processo mui escassamente arbitrado pelo Estado. Em que pese o fato de que as favelas so espaos da cidade cuja formao se deve em grande medida aos esforos de seus prprios moradores, no a consideramos como espaos formados de maneira estritamente autnoma, mas sim que se inserem em uma dinmica complexa de negociao com as autoridades estatais, na qual no deixam de estar presentes relaes de tipo clientelista. Como j mencionamos, as bicas dgua e ligaes de luz comeam a ser instaladas a partir da relao com vereadores e com funcionrios da prefeitura, assim como a Fundao Leo XIII e a Cruzada So Sebastio fizeram inmeras intervenes de urbanizao em vrias favelas da cidade. Muitas dessas intervenes foram, inclusive, criticadas por induzirem a um reconhecimento de fato das favelas. Neste sentido, manter a precariedade das favelas se manifestava pelo controle urbanstico das construes internas. Os moradores eram proibidos de construir em alvenaria e de melhorar ou expandir suas habitaes. Da mesma forma, as intervenes urbansticas tinham que se resumir somente a minorar as pssimas condies de habitabilidade, evitando provocar a consolidao desses espaos. O fato de manter a precariedade das favelas se manifestava tambm no plano jurdico, na criminalizao de certas relaes jurdicas no interior das favelas, como foi o caso do mercado de aluguel ou do comrcio interno das favelas.

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Esta espcie de congelamento urbanstico j foi aplicada nos casos dos cortios, procurando manter a precariedade desses espaos, o que justificaria a destruio dessas construes. Tal procedimento tambm foi aplicado para as favelas, o que permitiu manter a baixa qualidade das moradias e das construes durante a maior parte do sculo XX. Neste contexto, os Cdigos Urbansticos locais preencheriam o vcuo deixado pela legislao estatal, que elaborada de olhos voltados exclusivamente s chamadas reas formais da cidade, os seus bairros, sendo totalmente inadaptada s favelas. Assim, pode-se questionar a idia de que, nas favelas, vigoraria um sistema catico de anomia, ou de uma liberdade urbanstica absoluta ou organizada, ou desorganizada, no qual os moradores poderiam edificar em seus imveis como bem entendessem. A pesquisa documental e de campo realizada por Magalhes (2010) revelou que as favelas so espaos altamente regulados pelo Estado e pelos prprios moradores, bem como que, apesar desta ltima se tratar de uma regulao interna a princpio, autctone ela no pacfica ou consensual entre os moradores, estando sujeita a um constante e difuso processo de reviso. Qual o elemento novo, surgido aps as pesquisas de Santos? Desde meados da dcada de 1990, quando a Prefeitura do Rio de Janeiro passou a desenvolver um amplo programa de urbanizao de favelas, veio sendo elaborada, em sua esteira, uma legislao urbanstica oficial para as favelas, com a pretenso de substituir os Cdigos locais, julgados inadequados. Os trabalhos de Santos,2 obviamente, no fazem referncia a esse fenmeno. No entanto, o quadro conceitual por ele proposto nos parece ainda til na anlise do mesmo, uma vez que se refere s negociaes de fronteiras entre as vrias formas jurdicas, em nosso caso, entre o que ele chama de Direito Estatal, de um lado, e Direito de Pasrgada, de outro. Este ltimo se refere aos costumes, prticas jurdicas e instituies formais desenvolvidas nas favelas cariocas.3 Esses conceitos seriam os de: (i) interpenetrao de estruturas; (ii) interlegalidade; (iii) troca desigual de juridicidades; (iv) constelao de juridicidades; (v) zonas de contato; todos amplamente presentes em suas obras. Dentro do processo de regularizao urbanstica das favelas, desenvolvido a partir do projeto de urbanizao Favela-Bairro, a Prefeitura do Rio procurou elaborar Decretos especficos para cada favela que havia sido urbanizada, o que ocorreu para 28 delas entre 2000 e 2010, conforme Quadro 1, na pgina seguinte, sendo que este projeto tinha urbanizado ao menos 150 favelas. Esse tipo de legislao jamais havia sido elaborada antes, uma vez que no havia a preocupao de estabelecer normas especficas para as favelas, sobretudo normas que dessem condies de consolidao das favelas, dispondo sobre como legalizar as propriedades dos lotes e construes, significando o reconhecimento desses espaos como partes da cidade, determinando que os servios pblicos essenciais sejam estendidos at eles. Ver Quadro 1. Trata-se de uma legislao de contedo bastante simplificado, que pode ser resumido em poucos itens, muitos deles se repetindo de maneira uniforme para todas as favelas, transmitindo, primeira vista, a impresso de tratar-se de uma legislao minimalista, inspirada na noo liberal de laisser faire. Numa outra hip_____________________________________________________________________________ 2 3

Relacionados nas referncias bibliogrficas deste trabalho, tendo sido publicados entre 1982 e 2007. Optamos por denominar Direito da Favela o que Santos costuma chamar Direito de Pasrgada, uma vez que consideramos no mais subsistirem as razes que levaram aquele autor a adotar essa expresso (uma estratgia para ocultar o nome do local em que desenvolveu sua pesquisa), bem como em nome de uma buscar por objetivar os enunciados empregados em nossa anlise.

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Quadro 1 - Decretos de uso e ocupao do solo em favelas da cidade do Rio de Janeiro. Fontes: SMU e SABREN.

tese, pode revelar a falta de informaes mais amplas sobre cada favela, bem como um menor investimento pblico numa regulao cuidadosa e adequada para essas reas. O Plano Diretor da cidade e as leis federais determinam que essa legislao para favelas deva ser adaptada s especificidades locais. Contudo, ela tem sido planejada e elaborada na contramo dos cdigos locais elaborados pelos prprios moradores, visando elimin-los, no reconhecendo neles a nova racionalidade urbana que se deseja implementar. Assim, o contexto no qual surge a legislao urbanstica oficial para as favelas um contexto marcado pela tentativa de reordenamento do espao pelo Estado e de deslegitimao das prticas normativas anteriores desenvolvidas pelos moradores. Em nossas pesquisas temos verificado quo conflituoso esse processo. Percebe-se que os moradores das favelas, muitas vezes, tambm no reconhecem legitimidade s aes do Estado, numa espcie de resposta ao modo como este intervm nas favelas.

Como elemento agravante desse conflito, observamos que o mesmo muitas vezes no reconhecido pelos agentes envolvidos. Assim, os agentes pblicos o atribuem ao baixo nvel de escolarizao ou m educao dos moradores de favelas, ou, ainda, a uma certa cultura poltica viciada em esquemas clientelistas, na qual estaria ausente a noo de interesse pblico. Ou seja, o comportamento dos agentes do Estado constitui uma projeo da imagem que boa parte da sociedade historicamente desenvolveu a respeito das favelas e de seus moradores, imagem que se estruturou de modo a no reconhecer-lhes o poder de agncia, em outras palavras, a no v-los como agentes polticos autnomos, legtimos, responsveis e capazes de escolhas adequadas no campo poltico e da moradia. Avaliamos que o que est em jogo uma redefinio normativa, uma tenso entre duas diferentes fontes de normatividade, a local e a estatal, no sendo possvel avaliar, nesse momento, como este conflito se resolver, dado que estamos diante de processos bastante recentes a rigor, datam de pouco mais que uma dcada. possvel, no entanto, relacionar alguns problemas que marcam a edio dessa legislao para favelas por parte do Estado: 1. Ter nascido desatualizada ela estabelece parmetros defasados, j superados pelo crescimento das favelas, o que, em alguns casos, se deve ao desconhecimento do stio, pela ausncia de levantamentos de campo completos ou, ao menos, mais abrangentes, alm de periodicamente atualizados. 2. Repromover o que chamamos de congelamento urbanstico trata-se de normas que visam impedir que novas edificaes sejam realizadas nas favelas, tratadas como reas sujeitas a crescimento zero e at mesmo a serem reduzidas, o que vem sendo chamado de desfavelizao. Buscam, assim, revogar o direito de construir, bem como a possibilidade de regularizao das moradias edificadas pelos moradores. 3. No passar pelo crivo da casa legislativa no so atos debatidos e aprovados pelos parlamentares, mas editados unilateralmente pelo Prefeito, na forma de Decretos, no havendo nenhum caso de sua reviso pela Cmara Municipal ou converso em projeto de lei. 4. Ausncia de consulta/oitiva dos moradores so muito limitados os mecanismos participativos disposio dos moradores de favelas para a elaborao e reviso dessa legislao. A rigor, eles no existem. Esse processo aprofundado com as mudanas ocorridas no plano poltico a partir de 2009. O incio do mandato do prefeito Eduardo Paes significou a implantao de um modelo de interveno urbanstica pautado pelo chamado choque de ordem, reforando mecanismos de controle do controle do crescimento das favelas, assim como trouxe novamente tona o auspcio das remoes. Esta orientao poltica tomou contornos mais graves com as chuvas de abril 2010 e as inmeras intervenes urbansticas para preparar a cidade para os grandes eventos internacionais previstos para o perodo 2011-2016. As remoes so tambm evocadas no contexto do novo projeto de urbanizao de favelas, o Morar Carioca. Este projeto pretende urbanizar um grande nmero de favelas da cidade nos prximos anos, promovendo remoes nas reas consideradas de risco e tambm para permitir o que vem sendo chamado de desadensamento dessas reas. Enfim, existe um objetivo claro de reduo da populao favelada seja pela remoo total ou

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parcial desses aglomerados, a fim de atender aos compromissos polticos assumidos desde a campanha eleitoral de 2008, no sentido de estancar o crescimento das favelas, horizontal e verticalmente. No que tange regularizao urbanstica, a Prefeitura editou, em maio de 2010, uma norma geral para todas as favelas urbanizadas, o Decreto n 33.648, de 11 de abril de 2011, abaixo transcrito, que revoga todos os decretos editados desde 2000, relacionados no Quadro 1, supra. Alm disso, impe severas restries aceitao de novas edificaes. Se as legislaes especficas editadas para cada favela j apresentavam o problema de reproduzir prescries parecidas para realidades bem distintas, agora, um s decreto regulamenta o padro de ocupao do solo em mais que uma centena de reas favelizadas da cidade, o que afasta ainda mais a legislao do princpio de Direito Urbanstico de considerao da especificidade local, previsto no Plano Diretor. Artigo 1: Fica vedado iniciar a construo de novas edificaes em favelas declaradas por Lei como reas de Especiais de Interesse Social AEIS. Pargrafo nico: Excetuam-se as construes de iniciativa e responsabilidade do Poder Pblico destinadas ao reassentamento de populao situada em reas de risco, de preservao ambiental e em reas de objeto de projeto de urbanizao de comunidade, que podero ser licenciadas observando os decretos especficos. Artigo 2. Sero permitidas apenas reformas nas edificaes existentes, comprovadamente para melhoria das condies de higiene, segurana e habitabilidade, desde que: I Seja comprovada sua existncia na data da publicao da Lei que declarou a respectiva rea como de especial interesse social; II No promova acrscimo de gabarito ou expanso horizontal e vertical; III No se constituam em novas unidades habitacionais; IV No se situam em Zona de Risco ou de preservao. 4. DIREITO DAS FAVELAS E O DIREITO ESTATAL: QUAL O ATUAL ESTADO DA ARTE DAS RELAES ENTRE ELES? As prticas e normas jurdicas adotadas nas favelas com relao administrao da propriedade fundiria tm caminhado fortemente no sentido de incorporar fragmentos de instituies do sistema legal, no se desenvolvendo de maneira apartada da oficialidade estatal. Assim, nos documentos de compra e venda de imveis elaborados por moradores de favelas e por suas Associaes de Moradores, encontra-se diversos termos tcnicos utilizados por advogados ou por rgos pblicos como tabelies e registradores imobilirios. Entre as razes para esse processo de apropriao, pode-se relacionar: a. o fato de que alguns moradores de fora da favela esto indo residir nelas, por exemplo, em funo de casamentos ou pelo encarecimento dos imveis fora das favelas;

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b. a presena, nas favelas, de advogados e corretores imobilirios, alguns deles moradores, lideranas comunitrias ou que abrem seus escritrios nesses locais; c. a busca de maior legitimao dessas prticas, que o senso comum v como ilegais, levando-as a absorver uma srie de smbolos de legalidade. No entanto, nada disto tem feito do Direito da Favela um captulo ou apndice do Direito Estatal, possuindo um grau de autonomia em relao a ele, at mesmo em funo das limitaes do Estado em desenvolver uma legislao que venha ao encontro das justas expectativas dos moradores de favelas, como exposto na seo anterior. Assim, na medida em que a poltica urbana passa a buscar a dissoluo dos Cdigos Urbansticos costumeiramente adotados nas favelas, editando legislao que revoga o direito de construir de seus moradores e impede que suas propriedades sejam regularizadas, isto significa um bloqueio significativo das trocas de juridicidades entre Estado e favelas. De fato, especialmente nos ltimos trs anos, verifica-se que a poltica para favelas e, logo, a legislao municipal vieram progressivamente se afastando da diretriz, que consta do Plano Diretor do Rio de Janeiro, de 1992,4 de respeito tipicidade local e de regularizao da propriedade imobiliria e das edificaes. O atual Plano Diretor, apesar de evocar a legislao de regularizao fundiria e de prever que os projetos de intervenes urbansticas devem respeitar as caractersticas locais, se voltou, sobretudo, para o controle e delimitao do crescimento e adensamento das favelas. Ele traz, inclusive, diretrizes para o processo de reassentamento da populao que so abertamente contrrios aos princpios da Constituio Estadual e da Lei Orgnica, quando prev que o reassentamento pode ser realizado em reas distantes da moradia anterior.5 Assim, no somente fica limitado o intercmbio de instituies acima referido, como a poltica pblica torna-se ilegal, passvel de ser questionada com base no prprio Direito Estatal. Uma justa poltica de regularizao fundiria em favelas poderia sugerir uma paulatina absoro do Direito da Favela pelo Direito Estatal. Contudo, dadas as escolhas polticas feitas recentemente, outras hipteses ganham mais fora, como a de um progressivo aumento das contradies entre cdigos normativos oficiais e no-oficiais. Tais colocaes nos levam a debater um ponto bastante presente nas obras de Santos: h ou no paralelismo entre os sistemas legais das favelas e do Estado? Muito embora Santos trabalhe com a idia de um permanente processo de articulaes entre esses sistemas, em outros momentos ele alude a uma situao de paralelismo, o que parece ir na direo contrria quela idia, sugerindo que, em determinados momentos, essas articulaes podem se ver comprometidas ou, ao menos, limitadas, uma vez que seria prprio dos paralelos o fato de no possurem ponto de interseo. De modo geral, a ocorrncia de combinaes e trocas mtuas entre esses sistemas parece ser confirmada pelas evidncias empricas. Isto , apesar dos pro_____________________________________________________________________________ 4 Este Plano Diretor vigorou at janeiro de 2011, quando foi revogado pela Lei Complementar n. 111, de 1/ 02/2011, que institui um novo Plano Diretor para o municpio do Rio de Janeiro. 5 Artigo 211: O reassentamento das populaes de baixa renda compreender: 1 No caso de necessidade de remanejamento de construes sero adotadas, em ordem de preferncia, as seguintes medidas, em conformidade com o disposto na Lei Orgnica do Municpio: I- reassentamento em terrenos na prpria rea; II- reassentamento em locais prximos; III- reassentamento em locais dotados de infraestrutura, transporte coletivo e equipamentos urbanos. (grifos nossos)

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cessos de segregao social e espacial que jazem por trs da formao das favelas, elas no representam espaos excludos ou apartados das dinmicas urbanas, sociais, econmicas e jurdicas mais gerais, no representando absolutamente novas espcies de guetos ou enclaves urbanos. No entanto, Santos nos recorda, acertadamente, que essa articulao est no contexto do desenvolvimento capitalista, que integra determinadas classes de maneira subordinada. Assim, as articulaes das quais trata no devem jamais ser tomadas como modos de apagar a posio subordinada dos moradores de favelas no campo urbano, o que sugere que no estaremos, necessariamente, diante de dinmicas positivas, democrticas e promotoras do que ele chama de emancipao. Na pesquisa de Magalhes (2010), a teoria da pluralidade jurdica figurou enquanto uma importante ferramenta analtica no sentido de favorecer a anlise das articulaes entre fontes estatais e comunitrias na regulao jurdica das favelas, a fim de evitar um olhar externo, etnocntrico ou meramente formal a respeito desse fenmeno, buscando apreend-lo em sua materialidade. Apesar das crticas opostas a essa teoria, que apontam para as debilidades na concepo do que Santos chamou Direito de Pasrgada, chegando ao ponto de questionar a juridicidade desse sistema de controle social, consideramos que tais crticas no so de molde a descartar a aludida teoria como uma ferramenta adequada para tratar dos problemas aqui discutidos, sobretudo se considerados os processos de segregao socioespacial que envolvem as favelas brasileiras. Magalhes distingue trs situaes fundamentais, no tocante crtica teoria da pluralidade: 1. As crticas que tm sido contempladas nas elaboraes mais recentes dessa teoria, contribuindo para sua atualizao e refinamento, a exemplo da crtica viso de que as manifestaes jurdicas nas favelas teriam um carter vanguardista, estando natural ou automaticamente comprometidas com a ruptura revolucionria da ordem instituda. 2. As crticas que repelem a teoria da pluralidade enquanto resposta aos problemas atuais do funcionamento dos sistemas jurdicos, mas que no a invalidam enquanto ferramenta de conhecimento, anlise e interpretao desses mesmos sistemas e de seus problemas, como parece ser o caso daquela oposta por autores como Marcelo Neves (Neves, 2003) e Luciano Oliveira (Oliveira, 2003). 3. As crticas que podem ser relativizadas com base em evidncias empricas, como aquelas que vem o Direito das Favelas de modo reduzido chamada Lei do mais forte, em outras palavras, quilo que Santos chamou de privatizao possessiva do Direito, isto em funo da dominao local exercida por agentes como traficantes de drogas ou milicianos. Embora se trate de fator atual e grave, no o consideramos de molde a suprimir outras dimenses da experincia jurdica das favelas, profundamente diversas desta. Entendemos que a teoria da pluralidade se mostra til no esforo de compreenso da concretude das relaes jurdicas estabelecidas, tanto no caso das favelas como de outras regies ou campos sociais, na medida em que estimularia o pesquisador a liberar-se das limitaes tericas representadas pelas abordagens formalistas ou, ainda, etnocntricas, ambas de especial (e negativa) influncia no pensamento social e jurdico.

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Assim, a teoria da pluralidade pode constituir uma inspirao terica vlida, desde que acompanhada de uma constante vigilncia epistemolgica, que siga diretivas como as seguintes, propostas por Magalhes: 1. Evitar noes a priori ou determinismos ideolgicos, que conduzam, por exemplo, a vises maniquestas (Estado bom, favela ruim, ou viceversa), a uma apologia do Direito da Favela ou do Direito Estatal, ou, por fim, a uma viso mecanicista das relaes de dominao. 2. Distinguir o debate a respeito do ser em relao ao debate a respeito do dever ser, dos sistemas jurdicos, em outras palavras, no passar, desatentamente, de uma abordagem descritiva e crtica a outra prescritiva e normativa. 3. Captar as nuanas da experincia jurdica em curso nas favelas, tanto em seus aspectos violentos como dialogais, quer nos mecanismos de acomodao como de resistncia, quer nos seus movimentos de apropriao ou imitao da ordem jurdica estatal como de real inovao. 4. Abandonar as abordagens evolucionistas a respeito dos sistemas jurdicos, nas quais o Direito da Favela caminharia, fatalmente, para sua absoro pelo Direito Estatal, vendo no mais do que uma linha de convergncia entre as distintas formas jurdicas. Isto parece buscar, no fundo, uma confirmao sociolgica para o postulado poltico do monoplio estatal da produo jurdica. Consideraes finais: troca desigual de juridicidades algumas hipteses sobre os mtuos condicionamentos entre Direito da Favela e Direito Estatal No que concerne ao debate a respeito das influncias do Direito Estatal na conformao do Direito da Favela, observamos a coexistncia de trs dinmicas distintas: 1. certas instituies do Direito Estatal so apropriadas e reproduzidas, pelo Direito da Favela, como smbolos da oficialidade estatal, que estariam estampados nesse; 2. no Direito da Favela criam-se instituies contrastantes com aquelas do Direito Estatal, incapazes de serem aceitas como vlidas, luz das normas nesse estabelecidas; 3. no Direito da Favela opera-se uma resignificao (isto , a produo de novos sentidos) de instituies criadas no mbito do Direito Estatal. Essas trs espcies de influncia do Direito Estatal sobre o da Favela podem se potencializar pelo fluxo, para a favela, de moradores vindos de reas externas a ela, isto , que residiram fora da favela e que se orientam pelos padres de sociabilidade predominantes nas regies da cidade classificadas como bairros. Com isso, comeariam a ser transpostas, para a favela, as referncias jurdicas predominantes em outros espaos urbanos, contribuindo para acelerar as transformaes das prticas jurdicas comunitrias. Outra hiptese frtil no sentido de compreender e explicar as analogias entre instituies estatais e aquelas da favela nos oferecida na obra de Norbert Elias, na qual se registraram as prticas de imitao que levaram pobres europeus de muitas geraes a se espelharem em figurinos aristocrticos ou socialmente mais elevados que o seu (Carvalho, 2009), configurando um movimento de emulao

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de cima para baixo. Os dados de nossas pesquisas apontam na direo da operao de processos de comunicao, de alguns rituais e procedimentos legais definidos pelo Estado, aos costumes vigentes na favela, hoje menos discreta e imperceptvel do que em contextos passados, no merecendo sequer o rtulo de um processo novo, uma vez que j estaria em curso h algum tempo. A despeito dos processos, histricos e estruturais, de segregao socioespacial, tal fator no tem sido impeditivo de que haja certo intercmbio e/ou apropriao, de instituies oficiais do Estado, por parte das coletividades favelizadas. O processo oposto tambm ocorreria, porm, possivelmente, em escala menor e de uma maneira mais racionalizada, exprimindo-se, por exemplo, no princpio do respeito tipicidade local nas intervenes do Estado em favelas, princpio incorporado ao Plano Diretor, que, como exposto, vem sendo esvaziado pela poltica urbana em curso e pela legislao especfica editada para as favelas cariocas. Em que pesem tais contradies, as favelas estariam mais integradas vida social do que aparentariam, primeira vista, com o que se reitera a crtica interpretao dualista da sociedade. medida que as estruturas jurdicas internas das favelas se institucionalizam, elas parecem tender a absorver algumas tcnicas e instrumentos de administrao da vida coletiva incorporadas ao ordenamento estatal, apropriadas h mais tempo pelos agentes que operam em espaos sociais integrados cidade de outra maneira. Cogitamos de tal processo sem deixar de frisar que ele ocorre em paralelo e em combinao com pelo menos outros dois, que identificamos, respectivamente, como processos de resignificao das instituies estatais e de criaes originais da experincia jurdica da favela, que assinalam o fato de que o Direito da Favela no se resume a uma cpia de segunda mo do Direito Estatal. Uma hiptese que nos parece mais rudimentar, a respeito dos intercmbios aqui debatidos, afirmaria que as semelhanas encontradas constituiriam uma espcie de necessidade lgica e/ou uma necessidade operacional, isto , as normas estatais, incorporadas prtica jurdica dos moradores de favelas, decorreriam do bom senso na administrao dos negcios imobilirios, sem o qual essa perderia a sua racionalidade. Mais forte, no entanto, parece-nos ser a perspectiva que toma esse movimento, de emulao e de reapropriao das instituies estatais, como estratgia, talvez no rigorosamente planejada, de pavimentao das relaes da favela com os mundos do Estado e da legalidade, conferindo, assim, maior fora sua posio. Tratar-se-ia de uma via de acesso cidadania, desenvolvida pelos segmentos sociais favelizados, que, por meio da apropriao das instituies do Estado, buscaria legitimar, interna e externamente, as suas prprias instituies. Tal hiptese confirmaria a percepo clssica do poder simblico do Direito Estatal nas relaes sociais modernas e contemporneas, reconhecida tanto por Santos, como por outros cientistas sociais (v. g., Bourdieu, 2004), que induziria os mais diversos agentes sociais (no somente aqueles das favelas, portanto!) a buscarem, sistematicamente, recobrir legalmente os seus interesses e instituies, produzindo uma narrativa jurdica a respeito deles, inspirada na institucionalidade jurdica dominante aquela oriunda do Estado. Em nossas pesquisas, deparamo-nos com uma srie dessas narrativas, nas quais os entrevistados (de moradores de favelas a tcnicos da Prefeitura) elaboravam as suas prprias leituras, representaes e interpretaes acerca daquilo que figuraria na legislao em vigor, as quais soavam para ns, enquanto advogados, como noes equivocadas e sem suporte legal objetivo, mas que demandam serem olhadas como resultado do processo social de apropriao jurdica a que aqui nos referimos. Uma questo terica a ser explorada futuramente,

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no sentido do aprimoramento terico da hiptese que aqui ensaiamos, consistiria em discuti-la luz de alguns conceitos, elaborados no mbito do pensamento social brasileiro, a fim de dar conta das relaes entre dominantes e subalternos no sistema social. A similitude de procedimentos aqui debatida, a princpio, surpreendeunos, na medida em que no supnhamos que as lideranas comunitrias tivessem qualquer formao jurdica. No entanto, apuramos, em mais de um dos casos estudados, que antigas lideranas comunitrias ex-presidentes e ex-diretores haviam cursado faculdades de Direito, alguns deles tendo obtido inscrio nos quadros da OAB e encontrando-se em franca atuao advocatcia. No perodo recente, tem aumentado a presena de profissionais do Direito nas favelas. Numa delas, verificamos que uma advogada a estabeleceu seu escritrio, que l funciona h quase dois anos, tendo o projeto de abrir uma sucursal em favela vizinha. No mesmo local, a Associao de Moradores oferece orientao jurdica gratuita aos moradores, atravs de um advogado que faz plantes semanais na sede da prpria associao. Por fim, identificamos a atuao de trs corretores imobilirios nessa mesma favela, um deles morador do local, alm de ex-dirigente associativo e atual pastor protestante. Em outras localidades observamos que advogados integram a prpria diretoria da Associao de Moradores. Nossas pesquisas legaram-nos a percepo de que antiga a presena de advogados nas favelas cariocas, os quais, a princpio, possuam vnculos com instituies externas a elas,6 e que, mais recentemente, passaram a se estabelecer na favela ou mesmo a serem moradores e lideranas comunitrias, num processo de progressiva internalizao do capital tcnico do Direito. Um dos casos mais emblemticos e remotos que encontramos recai sobre a figura do j citado Magarinos Torres, que, ao longo das dcadas de 1950 e 1960, alm de advogado, foi o fundador da Unio dos Trabalhadores Favelados, tendo liderado e organizado os processos de ocupao e parcelamento do solo em reas como Parque Unio e Rubens Vaz no complexo da Mar, alm de ter sido, provavelmente, quadro do PCB.7 Podemos citar tambm a presena ativa do advogado Geraldo Moreira, do PTB, nas favelas cariocas, neste mesmo perodo.8 A questo da participao de advogados em movimentos comunitrios de favelas, e a sua contribuio com esses movimentos no sentido da instrumentao jurdica das lutas dos moradores dessas localidades, se afigura como outra dentre as questes que resultaram de nossas pesquisas, e que ficam em aberto para sua retomada em pesquisas futuras. Face ao exposto, chegamos s seguintes proposies gerais, com relao s influncias do Direito Estatal, na conformao do Direito da Favela: a) As leis do Estado possuem uma vigncia relativa nas favelas, na medida em que: (1) encontram estruturas jurdicas que no se conformam facilmente s suas disposies; (2) o investimento institucional do Estado, em
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Tais como a Fundao Leo XIII, a Pastoral de Favelas da Arquidiocese do Rio de Janeiro, a Ordem dos Advogados do Brasil, a Fundao Bento Rubio e o Projeto Balco de Direitos, mantido pelo movimento Viva Rio. 7 O fundo de Polcia Poltica do Arquivo do Estado do Rio de Janeiro faz inmeras referncias a Magarinos Torres, assim como os jornais da poca. Classificado como perigoso comunista, o relatrio SAGMACS (1960) fez referncia ao seu trabalho na favela, criticando seus mtodos, considerados pelo relatrio como autoritrios e clientelista. No entanto, a memria de Magarinos continua bem viva na favela do Borel como protetor incansvel dos favelados. 8 Vrios jornais publicaram feitos e textos do vereador Geraldo Moreira. Ver, por exemplo, Gazeta de Notcias, de 5 de junho de 1959.

sua efetivao, revela-se, muitas vezes, limitado; e (3) a debilidade de espaos pblicos como fontes produtoras da normatividade estatal recm-estabelecida cria um dficit considervel entre os comandos legais e as expectativas normativas dos moradores de favelas. b) Se, em parte, o Direito da Favela absorve e/ou importa as instituies estatais, a anlise deve igualmente estar atenta ao processo inverso, no qual so as leis da favela que entram no Estado, passando os seus agentes a operarem e apoiarem a sua atuao nas instituies de origem comunitria. Muito embora se trate de uma troca desigual de juridicidade, como afirma Boaventura Santos, h que se ter em vista que se trata de um processo dialtico ou de mo dupla, no qual um sistema se alimenta, em parte, do outro. Tanto o Estado chegou s favelas, quanto aquelas, em diferente medida, esto nesse. A poltica urbana da Prefeitura do Rio de Janeiro, nos ltimos trs anos, apontaria para um forte cerceamento dessa possibilidade, havendo que se avaliar futuramente a sustentabilidade e os efeitos sociais dessa escolha poltica, com implicaes imediatas nas dinmicas sociojurdicas aqui debatidas. c) Pelas razes indicadas acima, as normas urbansticas promulgadas pelo Estado tm se revelado escassamente efetivas no espao das favelas, assim como ocorre em outras regies urbanas. A diferena, analiticamente relevante, entre os dois casos, seria dada pelo histrico no reconhecimento dos moradores de favelas como agentes numa relao poltica com o Estado, sendo encarados, antes, como um grupo que deve ser educado e/ ou culturalmente reformado, no sentido do cumprimento da normatividade estatal, o que configura uma negativa indireta de faculdades prprias da cidadania, a exemplo do poder colocar em questo essa prpria normatividade. Tal problema se veria agravado em funo de a regulao estatal operar, no caso das favelas, numa regio que ainda apresenta dficits considerveis no que concerne aos patamares mnimos de qualidade urbanstica da moradia. d) No encontramos evidncias de que a normatividade, presente no caso das favelas estudadas, caracterize-se, essencialmente, por traos marcantes de valores democrticos e cidados, que seriam estruturantes do ordenamento estatal ps-1988. Contudo, a sensibilidade jurdica comunitria, em alguns aspectos, estrutura-se com base em noes como a de tratamento equnime e isonmico de todos os moradores da favela, bem como nela adquire relevncia a considerao do estado de necessidade de determinados agentes, o que justificaria certa flexibilidade na exigncia das obrigaes a eles atribudas. Nesses casos, podemos afirmar que o cdigo valorativo adotado , em boa parte, harmnico com aquele que seria prprio do Estado democrtico. e) No encontramos evidncias que deem suporte adequado hiptese segundo a qual as favelas se caracterizam como regies em que as relaes jurdicas estariam dominadas, de maneira geral, por formas privatizadas de regulao social, muito embora possam ser encontradas situaes concretas que evocariam esse padro. Conforme j debatido, concebemos as relaes jurdicas, nas favelas, como sendo marcadas por trs distintas vertentes: a) os usos e costumes locais; b) as apropriaes do sistema legal estatal; c) as imposies e/ou solues arbitrrias.

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Uma das questes que se colocam, a partir do advento dos programas de regularizao e da guinada na poltica urbana do perodo recente, consistiria em saber que impacto esses fatores esto produzindo sobre esses trs determinantes. Na medida em que alguns dados apontam para uma interveno do Estado caracterizada pelo recurso violncia simblica, dando pouca consistncia aos espaos pblicos de negociao e deliberao do novo ordenamento anunciado para as favelas, poderamos cogitar dos seguintes possveis resultados, a ttulo de hiptese a ser verificada em pesquisa futura: - vertente a: seria enfraquecida, uma vez que o processo de instituio da legislao no buscou dialogar com ela, bem como foi estruturado de maneira a repelir e abolir tais parmetros, considerados como fonte de prticas negativas com relao aos espaos pblicos; - vertente b: ocorreria de maneira bastante seletiva, uma vez que estaria se aprofundando o gap entre a ordem legal e as expectativas normativas dos moradores da favela, que poderia realimentar dinmicas como as do comportamento ambivalente diante da lei, ou, ainda, as apropriaes com carter de resignificao, a fim de filtrar a normatividade estatal de seus aspectos mais contraditrios com as instituies, interesses e expectativas dos mesmos moradores; - vertente c: poderia, paradoxalmente, se ver reforada com a interveno do Estado, uma vez que constitui um elemento integrante da prpria tnica (ou metodologia) de sua operacionalizao, funcionando como pedagogia violenta e excludente, que engendraria os processos classificados na literatura como de privatizao do Direito.

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Jogos Olmpicos, Copa do Mundo e Interesse Pblico para Construo de Arenas Esportivas Desenvolvimento econmico versus custo social: o (des)respeito ao Direito Fundamental Moradia*
Josu Mastrodi (Cood.) Abner Duarte Alves Aline Cristina Bueno Ana Emlia Cunha Avelar Eugenia Thiemi Sacomoto Keusseyan Mrcia Maria Carvalho da Silva

RESUMO Busca-se avaliar o interesse que move os processos de desapropriao de imveis para a construo de obras necessrias realizao de eventos esportivos no Brasil. A desapropriao massiva causar deslocamentos populacionais e prejuzos cujos custos no so previstos no montante das chamadas justas indenizaes. Se h interesse pblico, os expropriados devem ter direito a valor que permita adquirir nova moradia, e no apenas o valor de suas casas antes da valorizao imobiliria. Se o interesse for menos pblico e mais de grupos econmicos, no se legitimam os processos expropriatrios. Em qualquer dos casos, o fato consumado das obras para realizao de Jogos Olmpicos e Copa do Mundo causar enorme prejuzo a um grande nmero de cidados que, impossibilitados de verem garantido seu direito fundamental moradia, tero no mximo indenizao pela perda da propriedade imobiliria. PALAVRAS-CHAVE Direito Fundamental Moradia Interesses Econmicos versus Direitos Fundamentais Luta pelos Direitos.

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1. INTRODUO A realizao dos Jogos Olmpicos e da Copa do Mundo de Futebol em territrio brasileiro tem sido apresentada como a oportunidade nica de promover projetos de reurbanizao e de desenvolvimento das cidades que sediaro tais eventos. Afirma-se que as obras, necessrias para que tais eventos ocorram a contento
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* Este artigo representa o marco terico da pesquisa que o Grupo de Pesquisa Direito e Realidade Social da PUC-Campinas iniciou e que pretende desenvolver ao logo do binio de 2012 a 2013.

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da comunidade internacional, em que pese o choque de transformar as cidades em verdadeiros canteiros de obras, promover crescimento econmico, gerao de empregos, revitalizao da indstria hoteleira e revoluo no sistema de transporte pblico urbano. Enfim, apresenta-se tal situao como a panaceia que resolver os grandes problemas brasileiros pois, ao final, alm de o pas ser agraciado como o palco dos jogos, todas as benfeitorias pblicas sero mantidas para o benefcio dos moradores. Tais eventos, em que pese o evidente interesse pblico envolvido, tambm despertam enorme interesse privado nas grandes corporaes que promovero as obras e os servios de reurbanizao. A realidade que se apresenta, nesta situao especfica, em especial nas cidades do Rio de Janeiro e de So Paulo, que tanto a direo quanto o desenvolvimento das obras no esto a cargo do Poder Pblico, mas de entidades privadas vinculadas muito mais ao Comit Olmpico Internacional (COI) e Federao Internacional de Futebol Associao (FIFA), cujo interesse primrio, seno nico, a realizao dos eventos, independentemente das consequncias e dos efeitos que os eventos causem na populao local. As obras necessrias realizao de tais megaeventos esportivos no sero realizadas em reas ermas da zona rural, mas em reas urbanas, e em muitos casos com altssima densidade demogrfica. Os processos de reurbanizao a ocorrerem nessas reas causaro, como j tm causado, alteraes significativas na vida de seus moradores. Alis, ex-moradores. As obras tendem a, num prazo de pouco mais de um ano e meio, causar verdadeiro xodo populacional, impondo a esses ex-moradores a busca por novos locais para fixarem moradia. Como haver muita procura por imveis em ambiente de oferta reduzida, h clara previso de aumento do custo de vida, decorrente da elevao do valor dos aluguis e do valor de venda de quaisquer imveis. A urgncia na realizao das obras tem sido apresentada como justificativa para a rpida remoo dos moradores das reas em que os megaeventos esportivos tero lugar. Porm, tal urgncia no deveria suplantar direitos fundamentais dos cidados, como o de propriedade e o direito moradia. Ainda que houvesse a retirada dos moradores, deveria haver claro e transparente processo de desapropriao, e no remoo sumria, o que denota clara violao a direitos constitucionais de populaes inteiras. Entre as violaes esto a falta de informao do poder pblico aos moradores dos lugares atingidos, a transferncia de moradores para regies at 50 quilmetros distantes de sua moradia original e o baixo valor pago como indenizao em um momento de alta valorizao imobiliria no pas. Somente com as remoes foradas devido aos eventos, de acordo com o dossi de maro de 2011, feito pela Relatora da ONU ao direito moradia da ONU, a urbanista brasileira Raquel Rolnik1, j so 70 mil pessoas afetadas, isso somente vindo de denncias de comunidades. Os projetos relacionados aos megaeventos esportivos tm sido definidos em reunies privadas entre agentes polticos e as corporaes envolvidas com o evento. A populao afetada no tem acesso a quaisquer informaes relevantes, tais como o nmero de pessoas a serem removidas, para onde elas vo ser removidas, o valor previsto para indenizao.
_____________________________________________________________________________ 1 Esse relatrio Organizao das Naes Unidas para o direito moradia pode ser encontrado em http:// raquelrolnik.files.wordpress.com/2010/11/mega_eventos_portugues1.pdf. Acesso em 10 de setembro de 2011.

2. PROBLEMA Os autores deste artigo iniciaram pesquisa sobre o problema da remoo forada de cidados de suas casas em decorrncia da realizao das obras necessrias para sediar eventos esportivos internacionais no Brasil, em especial na cidade do Rio de Janeiro, em que as obras de reurbanizao sero exponencialmente maiores, em virtude de ela ser a sede tanto dos Jogos Olmpicos de 2016 quanto da Copa do Mundo de Futebol de 2014. Referida pesquisa promover, ainda, um quadro comparativo entre a realidade que ora se impe no Rio de Janeiro e a situao similar ocorrida em Londres, sede dos Jogos Olmpicos de 2012. Houve efetiva reurbanizao em Londres? Houve necessidade de remoo de moradores? Como se deu tal remoo? O ponto central da pesquisa se volta para o problema da retirada compulsria de pessoas que se encontram nas reas definidas pelo Poder Pblico (ou seria pelo COI e pela FIFA?). Essa retirada legtima? constitucional? H indcios claros pelos quais essas aes violam fortemente direitos assegurados constitucionalmente, em especial o direito propriedade privada e o direito moradia. H realmente interesse pblico na realizao destas obras e evento ou atende-se apenas ao interesse de grupos privados, em detrimento dos direitos da populao afetada pelas obras? o Poder Pblico quem tem decretado as reas de utilidade pblica para desapropriao? Tem ocorrido processo regular de desapropriao? Ou, ao contrrio, tem-se procedido modos informais de remoo dos moradores, sob a justificativa de pouco tempo para realizar as obras? Por ora, por ocasio do III Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito, cabe deixar a pesquisa de dados e as comparaes materiais de lado para, no mbito deste artigo, estabelecer alguns limites conceituais, tomando como escopo o Direito Constitucional e a Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, alm de uma influncia do Direito Internacional Pblico. Desse modo, descortina-se a questo de identificao de quais direitos esto sendo afetados e a sua qualificao jurdica. A situao que se apresenta, ao menos na cidade do Rio de Janeiro, a de uma cidade que sofrer intenso processo de reurbanizao. Nada contra isso, nada contra o progresso. O ponto outro: a preparao para os Jogos Olmpicos e a Copa do Mundo de futebol impe um clima de urgncia nesse processo todo. Os eventos esportivos so postos como datas-limites em que tudo deve estar pronto. Uma situao diferente da que estamos acostumados: se nossa histria possui incontveis exemplos de obras que so inauguradas sem estarem prontas, agora as obras precisam estar prontas dentro do prazo, custe o que custar. Custe o que custar... esta expresso foi pontuada de forma proposital. A data limite para o trmino das obras causa um sentimento de emergncia que serve, entre outras coisas, para evitar o controle do processo de reurbanizao, sobre os custos e tambm sobre eventuais violaes de direitos. Tudo o que for feito, mesmo sem compromisso com os princpios constitucionais do regime jurdico-administrativo, passa a ser considerado vlido e adequado, pois o cumprimento dos prazos para entrega das obras passa a servir de justificativa. Vivemos no mbito de um Estado Democrtico de Direito, em que existem normas jurdicas que devem ser integralmente cumpridas. Neste caso especfico, as normas que protegem os (ex-)moradores esto dispostas na Constituio da Repblica, nos artigos 5, XXII (direito de propriedade), 5, XXIV (exigncia de lei para desapropriao de bens), 6 (direito moradia) e 182, 3 (sobre garantia do bem-estar dos habitantes da cidade e sobre a desapropriao urbana s poder se

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dar aps justa e prvia indenizao em dinheiro), bem como no Decreto-Lei .3365/ 1941 (que, recepcionado pela Constituio de 1988, regula as hipteses de desapropriao por interesse pblico e o processo judicial de desapropriao). Os locais em que grande parte das obras ser realizada j so ocupados por moradores, que sero removidos (alis, que j esto sendo removidos) para que as obras se iniciem. Muitas obras j comearam, apesar de os devidos processos legais de desapropriao sequer terem sido iniciados. Tudo isso objeto da pesquisa em andamento. Para fins deste artigo, o problema reduzido a uma questo terica envolvendo ponderao e sopesamento de direitos fundamentais. Segundo a teoria dos direitos fundamentais, estes devem sempre ser mantidos na maior medida possvel, ainda mais por serem o ncleo de proteo individual contra quaisquer interesses pblicos. Em regra, conforme a teoria dos direitos fundamentais mais abalizada, nenhum direito fundamental de primeira dimenso sofre perda de seu ncleo essencial seno quando em conflito com outro direito de igual dignidade. Caso um direito fundamental qualquer sofra interveno de um interesse pblico, no h que se falar em sopesamento, mas em indenizao integral. Da, no caso de direito de propriedade, a expressa referncia constitucional a uma justa e prvia indenizao em dinheiro em caso de perda desse direito por conta de interesse pblico. O problema no se refere apenas ao direito de propriedade, mas ao direito fundamental de moradia que, a exemplo do direito de propriedade, deve ser integralmente ressarcido pelo interesse pblico que o invadir, e no ser apenas sopesado proporcionalmente. 3. HIPTESES Em nossa pesquisa, questionamos se haver respeito aos direitos fundamentais dos (ex)moradores removidos de suas residncias por conta das obras. A pesquisa busca confirmar a hiptese, haja vista a instaurao de um verdadeiro estado de exceo dentro do Estado de Direito, que o interesse econmico, titularizado por um determinado grupo social, no respeita os direitos de membros de outro grupo (os moradores vtimas das remoes em regra no so capitalistas). Buscase confirmar, nesse sentido, que no h preservao de direitos quando tais direitos so contrrios aos interesses do capital. Busca-se confirmar, ainda, que tais interesses econmicos jamais ficaro aparentes; ao contrrio, estaro a todo o tempo ocultos sob o manto estatal do interesse pblico, como se este fosse o nico motivo da realizao dos eventos esportivos.2 J neste artigo, por conta do estgio inicial da pesquisa, apresenta-se um objeto eminentemente terico. Nesse sentido, busca-se a confirmao de duas hipteses, a saber: (A) se o valor da indenizao deve incluir a valorizao imobiliria provocada pela reurbanizao. Na situao especfica do Rio de Janeiro, bairros inteiros sero transformados pelas obras pblicas e, para tanto, os imveis privados devem ser desapropriados. Isso causa elevao do custo de vida e do valor dos imveis em toda a regio
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Algo que no faz parte deste trabalho, mas que no podemos deixar de comentar, o fato (previsvel) de que todos os desrespeitos aos direitos fundamentais dos ex-moradores sero ao final postos na conta da responsabilidade objetiva do Estado e no na dos empreiteiros.

metropolitana, j que (1) a desapropriao em massa causa aumento significativo de procura por imveis, numa situao em que a oferta por imveis reduzida, e (2) as obras de reurbanizao tendem a valorizar os imveis ainda mais. Se a Constituio determina justa e prvia indenizao, esta deveria incluir, por justia, o valor da nova moradia nessa nova situao provocada pelo mesmo interesse pblico que determinou a desapropriao. (B) se o direito moradia deve ser indenizado. Em que pese haver referncia normativa exclusivamente indenizao justa e prvia ao direito de propriedade, a perda da propriedade imobiliria leva tambm perda da moradia, com todos os danos da decorrentes (perda dos vnculos sociais de vizinhana, perda de identificao com certa comunidade etc.). No adequado resolver um direito fundamental em perdas e danos, mas a moradia possui valor e este deve ser levado em conta para fins de indenizao, independentemente da indenizao ao outro direito fundamental em jogo, o da propriedade. 4. SOBRE O DIREITO INDENIZAO DO DIREITO DE PROPRIEDADE A estrutura que est sendo construda para permitir a realizao de eventos esportivos internacionais em terras brasileiras, e a forosa remoo de um contingente populacional decorrente da construo dessa estrutura, tenciona no sentido de violar dois nveis de direitos: o direito propriedade privada com fundamento no art. 5, XXII, da Constituio Federal, e o direito moradia, disposto no art. 6 da Constituio Federal. Nesse contexto de remoo forada de famlias da sua propriedade pelo procedimento de desapropriao, estabelecido em lei, s ser regular se ocorrer em razo do interesse pblico e mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, conforme dispe o inciso XXIV do art. 5 da Constituio da Repblica.3 A presente discusso tambm passa pelo tema da Responsabilidade Civil da Administrao Pblica, que encontra seu fundamento no art. 37, 6 da Constituio Federal e, em nvel infraconstitucional, no artigo 43 do Cdigo Civil. 5. DO PROCEDIMENTO JUDICIAL PARA DISCUSSO DO VALOR DA INDENIZAO Desapropriao um instrumento Administrativo garantido em lei, pelo qual o governo, compulsoriamente, transfere para si a propriedade de um bem em troca de uma indenizao ao antigo proprietrio. O procedimento administrativo formado por duas fases: uma de natureza declaratria, na qual vai se indicar a necessidade, a utilidade pblica ou interesse social e a fase executria, em que ser feita a justa indenizao e a transferncia do bem expropriado para o expropriante. Esta fase executria pode ser amigvel e extrajudicial, quando o expropriado concordar com o valor da indenizao, ou judicial, em que as partes no concordaram com o preo ofertado, aqui, no havendo acordo o juiz quem ir arbitrar o valor. Seu procedimento est autorizado pela Constituio Federal, em seu artigo 5, XXIV, e regulamentado pelo Decreto-Lei 3.365/1941. Qualquer ente da federao,
_____________________________________________________________________________ 3 Conforme DI PIETRO (2010:159), trata-se de desapropriao o procedimento administrativo pelo qual o Poder Pblico ou seus delegados, mediante prvia declarao de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, impe ao proprietrio a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimnio por justa indenizao.

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seja, a Unio, os Estados, o Distrito Federal ou os Municpios, mediante declarao de utilidade pblica, pode desapropriar um bem imvel. O artigo 5 de tal decreto-lei expe um rol de hipteses para o que se considera utilidade pblica, e a que interessa ao presente estudo consta da alnea j, cuja redao foi dada pela lei n. 9785/1999: i) a abertura, conservao e melhoramento de vias ou logradouros pblicos; a execuo de planos de urbanizao; o parcelamento do solo, com ou sem edificao, para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica; a construo ou ampliao de distritos industriais. Portanto, essa declarao de utilidade pblica emitida pela Administrao precisa conter a fundamentao legal em que se embasa a expropriao, alm da descrio e identificao do bem e da sua futura destinao. Ato que vincula o Administrador Pblico, devendo ser objeto de controle pelo Poder Judicirio, na prpria ao de desapropriao, caso sua presumida legitimidade seja questionada. Surgem trs efeitos aps essa declarao: o bem fica submetido fora expropriatria do Estado; inicia o prazo de caducidade para a declarao de utilidade pblica e ingresso com ao de desapropriao, a saber, em cinco anos nas desapropriaes por necessidade ou utilidade pblica e, em dois anos quando desapropriao por interesse social; e por fim, as condies do bem ficam fixadas, podendo assim o Poder Pblico penetrar no bem para fazer avaliaes, desde que atue com moderao e sem excesso de poder. O artigo 15 do decreto-lei4 dispe que facultado ao Poder Pblico, em sede de ao judicial, a possibilidade de imitir-se provisoriamente na posse do imvel objeto da ao, sempre que alegar urgncia e depositar judicialmente determinada quantia,5 e que, no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), no precisa ser o valor da justa e prvia indenizao. O STF, em reiteradas decises o que tambm acabou por direcionar o entendimento do Superior Tribunal de Justia (STJ) nesse mesmo sentido , realizou a ponderao entre o interesse pblico e o direito justa e prvia indenizao. Nos termos do voto do ministro relator Menezes Direito, no recurso extraordinrio n. 191.97809 SP,6 a propriedade do bem somente transferida Administrao aps a justa e prvia indenizao em dinheiro. Porm, antes que isso ocorra, por conta da urgncia do interesse pblico, a Administrao pode se imitir na posse do imvel, removendo o proprietrio, mediante depsito de 50% do valor do imvel apurado em avaliao prvia, valor que no garante a este ltimo quaisquer condies de restabelecimento,7 especialmente em se tratando de proprietrio de nico imvel
_____________________________________________________________________________ 4 Art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens. 5 As alneas do pargrafo primeiro desse art. 15 tentaram definir essa quantia: 1 A imisso provisria poder ser feita, independente da citao do ru, mediante o depsito: a) do preo oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imvel esteja sujeito ao imposto predial; b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preo oferecido; c) do valor cadastral do imvel, para fins de lanamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior. 6 Esse julgado consolida esse entendimento, que existe desde e que foi reforado em 2002, por fora do julgamento do recurso extraordinrio 184.096-2 SP (ministro Nri da Silveira, cf. http://redir.stf.jus.br/ paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=227714), que faz referncias ao recurso extraordinrio 141.795-1 SP, cujo voto do ministro Ilmar Galvo j se posicionava dessa maneira em 1995), e tambm no STJ, conforme comprova o voto do ministro Luiz Fux no julgamento do recurso especial 837862, de 2002, em que desfia uma srie de precedentes, tais como os Resp.n. 692519/ES, DJ. 25.08.2006; AgRg no AG n. 388910/RS, DJ. 11.03.2002; Resp. n. 74131/SP, DJ. 20.03.2000; RE n. 184069/SP,DJ. 05.02.2002; RE n. 216964/ SP, DJ. 10.11.1997. (cf. https://ww2.stj.jus.br/revistaeletro nica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq =4565762&sReg=200702521064&sData=20090330&sTipo=91&formato=PDF). 7 Sobre o mesmo assunto, o Decreto-Lei 1.075/70 merece especial ateno. Ele regula a imisso provisria na posse em imveis residenciais urbanos, Vale o conhecimento das quatro consideraes constantes de

residencial. O proprietrio que tiver perdido a posse do imvel por ordem judicial s pode levantar at 80% desse valor enquanto durar a lide, a fim de discutir o valor da justa e prvia indenizao.8 O dever de indenizar a propriedade talvez j esteja pacificado. Entretanto, o Estado, aparentemente, no tem cumprido com o dever de seguir as regras constitucionais e legais do processo de desapropriao (algo a ser objeto de pesquisa mais aprofundada), em especial quanto definio do justo e prvio valor da indenizao. No obstante, a realidade no municpio do Rio de Janeiro tem levando em conta, nos processos de desapropriao, o valor real do imvel para realizao do depsito judicial para imisso provisria na posse e incio das realizaes das obras, nos termos do artigo 431 de sua Lei Orgnica. 6. SOBRE A DEVIDA UTILIZAO DA REGRA DE INDENIZAO PELA PERDA DO DIREITO DE PROPRIEDADE A desapropriao a transferncia da propriedade compulsoriamente ao Poder Pblico, fundada no interesse pblico e realizada mediante justa e prvia indenizao. A Constituio Federal prev algumas hipteses taxativas de desapropriao como: a utilidade publica, em que a obteno do bem vantajosa ao interesse publico; necessidade pblica, pela qual a Administrao Publica deve incorporar o bem do particular, e o interesse social, situao em que a desapropriao interfere nos interesses da populao carente. Da expropriao surge o dever indenizao, que a compensao paga a algum com o intuito de minimizar, reduzir algum dano, restituindo ao mximo a situao anterior. No que tange desapropriao por interesse pblico, a indenizao deve ser justa, prvia e paga em dinheiro, conforme preceituam os artigos 5, inciso XXIV, e 182, 3, da Constituio Federal. A justa indenizao refere-se no s ao valor atual e real do bem desapropriado, mas tambm os danos emergentes e os lucros cessantes do proprietrio, indenizao pelas benfeitorias, pela renda (ou seja, se produzido renda no estabelecimento, essa deve entrar no valor da indenizao), alm dos juros compensatrios e moratrios, despesas judiciais e correo monetria. Essa, enfim, a situao corriqueira de um processo de desapropriao por interesse pblico.
seu prembulo, que mostra que o Estado tem conscincia, h pelo menos quarenta anos, das terrveis consequncias sociais que desapropriaes em massa podem causar aos moradores dos imveis declarados de interesse pblico (o que no significa que a forma de soluo desse problema tenha sido satisfatria, j que estipulava que o valor do depsito prvio deveria ser o do valor venal do imvel): CONSIDERANDO que, na cidade de So Paulo, o grande nmero de desapropriaes em zona residencial ameaa desalojar milhares de famlias; CONSIDERANDO que os proprietrios de prdios residenciais encontram dificuldade, no sistema jurdico vigente, de obter, initio litis, uma indenizao suficiente para a aquisio de nova casa prpria; CONSIDERANDO que a oferta do poder expropriante, baseada em valor cadastral do imvel, inferior ao valor real apurado em avaliao no processo de desapropriao; CONSIDERANDO, finalmente, que o desabrigo dos expropriados causa grave risco segurana nacional, por ser fermento de agitao social, DECRETA (...)
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Em que pese o entendimento aparentemente pacificado dos tribunais superiores, merece encmio a deciso do Tribunal de Justia de So Paulo que foi objeto do recurso extraordinrio 184.096-2. Referido acrdo do TJSP possui passagem lapidar, que ora transcrevemos: O argumento de que s se indeniza a perda da propriedade e de que esta s se materializa com o registro imobilirio ou com o trnsito em julgado da sentena, ainda que juridicamente correta, no se aplica ao caso da desapropriao. A Constituio quer que se indenize a perda patrimonial no momento em que ela ocorre, e no quando se ultime o processo indenizatrio. A imisso rotulada de provisria na verdade definitiva, pois o processo arrasta-se a partir da to somente para apurao do valor da indenizao e no mais para discutir-se a justia da indenizao ou qualquer outra matria mais relevante, j que se trata de ato soberano do Estado. O expropriado , sem dvida alguma, desalojado definitivamente da posse e perde a disponibilidade do bem.Observe-se para reforo de argumentao que a Constituio somente autoriza a indenizao posterior no caso de requisio da propriedade particular para uso do Poder Pblico (art. 5, XXI). A tanto equivale a imisso provisria no caso de desapropriao, com depsito de valor nfimo, sem que esteja presente o requisito de iminente perigo pblico.

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A completude do valor da indenizao advm do fato de s ser possvel a ponderao (onde h aplicao dos princpios da mxima observncia dos direitos fundamentais em confronto, conjugando-a com sua mnima restrio) quando esto em conflito apenas direitos fundamentais previstos constitucionalmente. No caso dessas remoes, esto com confronto o alegado interesse pblico de o Estado realizar obras para a realizao dos eventos esportivos e o direito de moradia dos indivduos retirados de suas casas. Ou seja, o choque no ocorre entre dois direitos fundamentais, mas sim entre um direito fundamental (de moradia dos desapropriados) e um interesse pblico. No municpio do Rio de Janeiro, o artigo 431 da Lei Orgnica prev que o valor da indenizao deve ser justo, que deve levar em conta o valor real do imvel, mas no deve considerar o valor futuro do imvel, aps as benfeitorias pblicas no espao urbano.9 No entanto, numa situao em que o interesse pblico promove a desapropriao de grandes reas urbanas, surge o problema da especulao imobiliria, do aumento do valor dos imveis em toda a cidade ou mesmo na regio metropolitana inteira, aumento esse causado justamente pelo fato da desapropriao em massa. Como as pessoas desapropriadas devem buscar novas moradias, o preo dos imveis remanescentes aumenta na proporo direta do aumento da procura por esses mesmos imveis. Isso significa que o valor de uma justa e prvia indenizao, na hiptese de grandes desapropriaes, deve ter outro parmetro de clculo: no basta pagar o valor atual de mercado do imvel desapropriado, pois esse valor insuficiente para aquisio de nova residncia: o valor da indenizao deve, necessariamente, com base no princpio da justa restituio, equivaler ao preo de mercado de imvel de mesmas condies de habitabilidade. Nesse sentido, o artigo 431 da Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro deve ter interpretao conforme a Constituio, j que a indenizao deve servir manuteno da real situao do expropriado, o que s pode ocorrer se lhe for conferida condio para adquirir novo imvel de mesma qualidade do anterior. Num cenrio de aumento de valor de imveis decorrente do fato do processo de reurbanizao, a Administrao Pblica responsvel pelo pagamento de justa e prvia indenizao que considere essa nova realidade. At 2016, a cidade do Rio de Janeiro deve ter mais trs grandes vias urbanas, a Transcarioca, a Transoeste e a Transolmpica. Pela necessidade das obras visando a um fluxo mais rpido de transporte, muitas pessoas tiveram que deixar as suas casas. Mais de 3.600 imveis foram desapropriados para a construo da Transcarioca, gerando uma indenizao estipulada no valor de 300 milhes de reais, segundo dados no oficiais.10 Ainda que esse valor conste do oramento pblico, resta saber se ele suficiente para proceder o pagamento das indenizaes. O parmetro da indenizao deve ser, por fora do ordenamento jurdico, a integral restituio do expropriado, e numa situao de desapropriao em massa como a que ora acontece no Rio de Janeiro, altamente provvel que esse valor seja insuficiente, O que, em tese, impediria a realizao de todas as desapropriaes necessrias para a realizao das obras.
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Art. 431. O processamento para desapropriao por interesse social e utilidade pblica, para o atendimento da poltica urbana e das diretrizes do plano diretor, adotar como valor justo e real da indenizao do imvel desapropriado, o preo do terreno como tal, sem computar os acrscimos da expectativa de lucro ou das mais-valias decorrentes de investimentos pblicos na regio. 10 Cf. no portal de internet da prefeitura do Rio de Janeiro, http://www.rio.rj.gov.br/web/pgm/exibeconteu do?article-id=608497. Acesso em 17 de outubro de 2011.

O proprietrio do imvel no pode sofrer, em nome do poder pblico, nem perda patrimonial, nem perda das condies de moradia. Se a desapropriao ocorreu por interesse pblico, a Administrao integralmente responsvel pela restituio do morador condio anterior perda de seu imvel e sua moradia. Para tanto, numa situao como a que ora acontece na cidade do Rio de Janeiro, deveria o oramento pblico ter sido aprovado pelo Poder Legislativo com a incluso dos valores a serem pagos a todos os proprietrios e a todos os moradores. O dever de gastar apenas o que constar do oramento pblico decorre do artigo 165 e seguintes da Constituio Federal, bem como da lei n. 4320/1964 (oramento) e da lei complementar n. 101/2000 (responsabilidade fiscal). O sentimento de urgncia causado pelo curto prazo de entrega das obras de reurbanizao para os Jogos Olmpicos e Copa do Mundo no poderiam ter justificado ou autorizado qualquer processo expropriatrio sem prvia autorizao oramentria. E tal autorizao oramentria deveria, necessariamente, considerar os valores reais de mercado para promover a justa e prvia indenizao em dinheiro dos proprietrios. No que se refere aos megaeventos esportivos que acontecero no Rio de Janeiro, a cidade deve superar vrios desafios para que o direito fundamental propriedade no seja deixado de lado, e um dos passos o pagamento dessa justa indenizao nos termos ora apresentados.11 7. SOBRE O DEVER DE INDENIZAR DO PODER PBLICO A responsabilidade civil surge como forma de compensar a vtima pelo dano causado por quem praticou uma conduta reprovvel. Ela est baseada no princpio neminem laedere, no lesar ningum, ou seja, a ningum permitido causar leso a outrem. O direito assegura que aquele que causar dano a outrem obrigado a repar-lo. Do que se infere que a responsabilizao meio e modo de exteriorizao da prpria Justia, e a responsabilidade a traduo para o sistema jurdico do dever moral no prejudicar outra pessoa, ou seja, o neminem laedere. (STO-CO, 2007:114). A responsabilidade, que um dever jurdico sucessivo, a consequncia do descumprimento de um dever originrio, a obrigao, imposta a algum pela declarao de vontade ou pela lei. Enfim, responsabilidade obrigao secundum jus (STOCO, 2007:115). constitucionalmente assegurado o direito a indenizao, que no se limita aos danos materiais, como consequncia da responsabilidade pelo dano causado, conforme Art. 5, X, da Constituio Federal. A responsabilidade civil pode ser classificada em objetiva ou subjetiva, conforme a explicao a seguir. A responsabilidade subjetiva se caracteriza por ser aquela em que o agente tem o dever de indenizar a vtima, se com sua ao ou omisso, praticada com culpa (dolo ou culpa stricto sensu), e contrria lei, der causa a algum dano a vtima, sendo indispensvel a existncia de nexo causal entre a conduta do agente e o dano vtima. A responsabilidade subjetiva tornou-se insuficiente por conta do desenvolvimento da sociedade, sendo necessrios outros meios para garantir a reparao de danos. Dessa forma, o Cdigo Civil disciplinou hipteses em que para que se caracterize a responsabilidade, no necessrio considerar a culpa do agente, garantindo desta forma, que nas situaes expressamente previstas a vtima seja indenizada.
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Bem como, em relao ao direito de moradia, proporcionar condies de reassentamento na mesma rea, ou no muito longe dela, garantindo a continuidade dos laos da comunidade j constitudos pelos moradores. Algo, alis, que faz parte dos princpios norteadores do planejamento urbano.

Na responsabilidade objetiva no se leva em conta a culpa, sendo somente trs os pressupostos: ao ou omisso do agente, dano vtima e o nexo causal que liga a conduta ao dano. Trata-se de responsabilidade excepcional, que deve decorrer necessariamente de previso normativa. Em regra, portanto, toda responsabilidade por danos subjetiva. Em meados do sculo XIX, a responsabilidade do Estado era considerada como subjetiva, e se desenvolveu ao ponto de atualmente ser considerada objetiva. Indubitavelmente determinada no artigo 37, 6, da Constituio Federal conforme entendimento pacfico pela doutrina e jurisprudncia brasileira, sob a modalidade do risco administrativo, existindo assim a obrigao de indenizar pela ocorrncia do simples ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao Pblica, independente de seu dolo ou culpa, exigindo apenas a demonstrao do nexo causal entre a Administrao Pblica e o dano. Desta forma, quando o Poder Pblico causa prejuzos esfera juridicamente protegida de algum, gera a obrigao de ressarcir estes prejuzos causados por ao ou absteno lesiva. Assim, podemos falar em responsabilidade do Estado quando, mesmo praticando atos lcitos, provenientes de seu poder legtimo, estes possuem como consequncia leso a um direito alheio o que exatamente ocorre no presente caso em estudo. Porm, devido posio jurdica singular do Estado, a responsabilidade estatal por danos h de possuir fisionomia prpria MELLO (2004: 880). Assim, o Estado apenas ter dever de indenizar caso o dano causado, objetivamente considerado, seja anormal e especfico. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, para que o dano causado pelo Estado possa ser indenizvel necessrio que o dano causado:

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a) corresponda a uma leso a um direito da vtima (o fato de os direitos propriedade e moradia serem constitucionalmente garantidos j torna este requisito preenchido). b) seja certo, isto , determinado ou determinvel (o valor de mercado dos imveis pode ser identificado com toda a preciso). c) seja especial, que tenha sido gerado por uma situao particular a um grupo especfico de indivduos, no genericamente considerado (tendo em vista que apenas as pessoas que tm propriedade e moradia na rea desapropriada sofrero com as remoes, trata-se de situao clara de dano especial e no de dano geral. d) anormal, que no corresponda s situaes corriqueiras, comuns e esperadas da vida (nada tem de normal o dano causado por desapropriaes, ainda mais quando ocorre sem o devido processo legal ou mediante justa indenizao). Resta-nos claro que estas caractersticas esto presentes no caso em anlise, gerando para o Estado dever de indenizar integralmente as famlias atingidas pelas reurbanizaes foradas. Quanto ao dever do Estado em indenizar os desapropriados pela perda de sua propriedade, isto est claro, j que esta deve ser realizada pelo procedimento de desapropriao legalmente institudo, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro (CF, art.5, XXIV).12
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Porm, apenas um dos direitos fundamentais atingidos est sendo reparados com esta indenizao, ou seja, apenas a propriedade privada, deixando-se de considerar a violao do direito de moradia, que deve ser igualmente reparada.

Na realidade, mesmo sendo a indenizao certa e exigvel, nem mesmo o direito de propriedade est sendo respeitado; quando retiradas de suas residncias, o valor das indenizaes pagas impossibilitam materialmente as famlias de adquirirem outro imvel de iguais qualidades, ensejando assim, como explicitado acima, dano indenizvel, dada a anormalidade (no se refere a obras esperadas, em especial por no se esperar que obras pblicas atropelem direitos adquiridos) e especialidade do dano (por atingir apenas um grupo de pessoas que sofrem prejuzo material e extrapatrimonial pela desapropriao de seus imveis). Quanto garantia moradia adequada nos mesmos moldes a que o expropriado possua, assegurada como consequncia ao comando estruturante da ordem jurdica brasileira, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, e tambm pelo mnimo existencial, esta tambm deve ser indenizada. A segurana jurdica vai alm dos valores materiais que integram o patrimnio, alcanando os danos moralmente tidos pela violao a este direito. Primeiramente, tratemos de pessoas que tm desapropriadas suas residncias regularmente registradas. A explicitada responsabilidade objetiva do Estado deve proteger no apenas o direito de propriedade, mas tambm deve igualmente preservar a imutabilidade dos direitos imateriais: ou seja, deve resguardar indenizao pelos danos morais sofridos por quem tem sua moradia expropriada abruptamente, sem possi-bilidade de restabelecimento em iguais condies. Garantida est essa reparao pelo art. 5, X, da Constituio Federal: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Sendo constitucionalmente incorporados, o Estado responde civilmente pelos danos morais causados, no havendo ao Poder Pblico qualquer exceo ao dever de cumprir e preservar os bens e direitos protegidos pela ordem jurdica (TCITO, 2005:95-102). Em segundo lugar, h que se falar na situao de pessoas no-proprietrias, mas que possuam a posse dos imveis objeto das desapropriaes. Em regra, estas pessoas no possuem muito mais que direito de moradia. Costumava-se entender que estas possuiriam um direito muito frgil, j que no detm justo ttulo dos imveis em que residiam ou, ainda, por serem locatrios de imveis desapropriados, nenhum direito lhes assiste. Algo que est mudando, em especial por conta do atual estgio da Teoria dos Direitos Fundamentais, bem como pela aplicao no apenas da Constituio, mas dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos que hoje encontram-se integrados ao ordenamento brasileiro, No caso em estudo, trata-se da remoo de pessoas que possuam moradia e que, por conta do interesse pblico, deixaram de t-la. No se est, portanto, falando de um terico direito moradia, mas efetivamente de uma moradia concreta e singular, que ainda que de modo precrio, j se encontrava incorporada ao patrimnio dessas pessoas. Se o direito moradia um direito de natureza extrapatrimonial, o direito de moradia se refere efetivamente a uma situao jurdica estabilizada, a ser entendida como direito adquirido e no como expectativa de direito. Afinal, essas pessoas j possuam moradia, ainda que irregularmente. Tais irregularidades no tm fora para causar a nulidade desse direito. A Administrao Pblica tem tentado resolver esse problema conferindo abrigos e residncias emergenciais para as pessoas removidas do local das obras.13
_____________________________________________________________________________ 13 Cf. artigo da revista Carta Capital, na pgina de internet http://www.cartacapital.com.br/sociedade/no-valetudo-das-olimpiadas-2 (acesso em 10 de outubro de 2011), em que o Secretrio de Habitao do Municpio do Rio de Janeiro afirma que paga valores a ttulo de indenizao pela perda da moradia ou aceitarem remoes a residncias que esto em construo. No entanto, tais valores so irrisrios, em comparao com o real valor do direito violado, e as residncias em construo so ora distantes demais, ora de qualidade inferior a das moradias.

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Percebe-se claramente que a Administrao procura resolver o problema criado por ela mesma por meio de uma ponderao entre o direito violado e o interesse pblico. Algo inadequado e insuficiente. 8. SOBRE A INADEQUADA RESOLUO DE UM DIREITO FUNDAMENTAL EM PERDAS E DANOS Os direitos fundamentais referem-se a princpios que so reservados a designar, no nvel do direito positivo, as prerrogativas e instituies que concretizam as garantias de uma convivncia digna, livre e igual a todas as pessoas (SILVA, 2010:175). So garantidos constitucionalmente e, de acordo com seu artigo 5, 1, tm aplicao imediata. Esse dispositivo do 1 prescreve claramente que se refere no s aos direitos previstos no artigo 5, mas em todo o Ttulo II da Constituio, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, de forma que os direitos sociais, como o direito moradia,14 a exemplo do direito de propriedade, possuem aplicabilidade imediata. Entretanto, essa imediatabilidade de aplicao pode sofrer um impasse quando os mbitos de proteo de dois ou mais direitos fundamentais interpenetram-se, o que gera uma situao de coliso. Nessa circunstncia, h de ser considerada a caracterstica da limitabilidade dos direitos fundamentais, donde advm a constatao que eles no so absolutos j que possvel, no caso concreto, haver um conflito de interesses, em que a realizao de um direito interfira na esfera de proteo de outro. A soluo de tal conflito sempre dever levar em conta a regra da mxima observncia dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com sua mnima restrio, sendo evitado o sacrifcio total de um em relao ao outro, seguindo-se com isso o princpio da concordncia prtica ou harmonizao, pelo qual os direitos constitucionalmente previstos devem coexistir de forma pacfica e coerente. Com essa soluo tambm so observados os princpios constitucionais da proporcionalidade, da mxima efetividade e o da unidade da Constituio, que deve sempre ser interpretada como um todo, em que as normas representam um sistema nico de regras e princpios. A razo pela qual no se pode abrir mo da observncia de qualquer dos direitos fundamentais consiste no fato de, no obstante sua heterogeneidade, inexistir hierarquia jurdica entre eles. Um dos mais clssicos exemplos que podem ser citados de coliso entre direitos fundamentais advm do litgio envolvendo o direito de propriedade privada versus o de moradia. A soluo desse impasse entre os dois direitos em conflito deve seguir as regras mencionadas anteriormente, onde nenhuma das partes litigantes dever sair prejudicada, visto que seus direitos sero garantidos e ponderados visando a sua mais plena satisfao. Soluo diferente ocorre quando h uma desapropriao. De acordo com GASPARINI, esta pode ser definida como o procedimento administrativo pelo qual
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Em que pese o direito moradia ser um direito social nos termos do art. 6, no sentido de que todos que no possuem teto podem do exigir do Estado a prestao desse direito, este Grupo de Pesquisa considera que, no caso em estudo, as pessoas removidas, por j possurem teto, so titulares do direito de moradia. A preposio de posta no lugar da preposio e artigo faz toda a diferena. Neste caso em estudo, o fato de a moradia j integrar a esfera de direitos dos moradores removidos transforma a situao, devendo ser entendida como violao de direito fundamental de primeira dimenso, nas mesmas condies de direitos como de liberdade ou de locomoo. Trata-se de uma situao concreta e singular em que cada uma das pessoas removidas tinha o direito de permanecer nas suas prprias residncias, de modo que qualquer alterao desse quadro deve ser entendido como ato passvel de responsabilidade civil pela violao de um direito subjetivo.

o Estado, compulsoriamente, retira de algum certo bem, por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social e o adquire, originariamente, para si ou para outrem.15 Um dos mais relevantes princpios do direito brasileiro o da supremacia do interesse pblico sobre o privado, que proclama a superioridade dos interesses da coletividade, que se sobrepem aos dos particulares. Mas a aplicabilidade desse princpio, por certo, no deve significar o total desrespeito ao interesse privado, pois, alm de ter que respeitar o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito (consoante prescrito no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal), os interesses patrimoniais afetados pela prevalncia do interesse pblico devem ser indenizados cabalmente. Isto se d por conta de tanto o direito de propriedade quanto o de moradia serem direitos fundamentais contra os quais o interesse pblico no possui supremacia. Admitir a violao de um direito fundamental por um interesse pblico significa rejeitar os alicerces sobre os quais o Estado de Direito foi erguido. Por isso, ao ocorrer uma desapropriao ou remoo tendo por motivo um declarado interesse pblico tal como est ocorrendo com os moradores de comunidades a serem retirados de suas residncias visando s obras de construo da infra-estrutura da Copa do Mundo de 2014 e os Jogos Olmpicos de 2016, deve haver o resguardo de seus direitos de propriedade e de moradia. Como foi explanado anteriormente, a ponderao ocorre apenas quando esto em conflito dois direitos fundamentais previstos constitucionalmente. No caso dessas desapropriaes, esto em confronto, de um lado, o alegado interesse pblico do Estado de realizar obras para a realizao dos eventos esportivos e, de outro, o direito de propriedade e de moradia dos indivduos expropriados. Ou seja, o choque no ocorre entre dois direitos fundamentais, mas sim entre direitos fundamentais (dos cidados desapropriados ou removidos) e um interesse pblico. Devido ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, ao ser este confirmado pela real necessidade de execuo das construes planejadas, dever ele sobrepor-se a quaisquer outros interesses, uma vez que visa ao bem comum. Entretanto, no dever haver ponderao entre esses interesses e os direitos fundamentais violados, pelo motivo acima exposto. Da nossa discordncia com a soluo de compromisso definida pela jurisprudncia do STF e do STJ quanto ao pagamento de parte do valor do imvel para imisso provisria na posse, deixando a justa e prvia indenizao da propriedade para quando esta for solenemente transferida Administrao, ao final de um longo processo judicial de desapropriao. Desse modo, luz do artigo 182, 3, da Constituio Federal, os moradores das comunidades objeto de desapropriao deveriam ser previamente indenizados em dinheiro devido retirada de suas residncias pelo Poder Pblico, uma vez que tiveram seus direitos subjetivos de propriedade e de moradia diretamente afetados pela prevalncia do interesse pblico. Essa indenizao dever ser justa, tal como prev o citado dispositivo constitucional. Isso significa que os expropriados devero ter condies econmico-financeiras de se restabelecerem em outro local de mesmas condies que residiam anteriormente. No lhes cabe, portanto, simplesmente
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GASPARINI (2011:892).Decorrente dessa definio, tem-se que o motivo que fundamenta o processo expropriatrio o interesse pblico. Trata-se do interesse do todo, do prprio conjunto social, sendo uma forma especfica de manifestao do interesse das partes que o constituem, visto que inconcebvel um interesse de todos que fosse, ao mesmo tempo, contrrio aos interesses das partes que o compem. Por isso, o interesse pblico s se justifica na medida em que um veculo de realizao dos interesses das partes que integram a sociedade.

receber uma quantia referente a perdas e danos, digna de uma reparao advinda de uma ponderao de interesses, mas sim uma cabal indenizao que lhes garanta a aquisio de uma moradia digna. Cumpre salientar, por fim, que a devida indenizao aos moradores removidos deve ter duplo fundamento, ambos garantidos pela Constituio: seus direitos de propriedade e de moradia. Se, para fins indenizatrios, fossem considerados apenas os proprietrios dos imveis objeto de desapropriao, a imensa maioria dos moradores das regies a serem desapropriadas restaria desamparada, visto que sua condio social economicamente desfavorecida no lhes permitiu proceder qualquer regularizao imobiliria (seja por meio de usucapio, seja pelo registro do imvel).16 Em que pese muitos moradores no possurem justo ttulo de suas residncias, o fato de residirem em suas casas fato jurdico, comprobatrio da existncia de seu direito subjetivo de moradia. Pressupe-se que o interesse pblico tem grande fora na luta pelos interesses da coletividade. Entretanto, tal como foi conceituado anteriormente, esse interesse no poder ser desvirtuado do interesse de cada indivduo que compe o todo. Por isso, quando o interesse pblico est em exerccio, deve ser para garantir o bem estar de toda a sociedade, afirmando os direitos defendidos constitucionalmente, tal como o da moradia, de suma importncia para garantir uma existncia digna, basilar do princpio da dignidade da pessoa humana, e no para que injustias sejam cometidas e cidados se encontrem em situao pior da que estavam antes da interveno estatal em suas vidas.

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9. DA NECESSRIA INDENIZAO DO DIREITO DE MORADIA Como exposto anteriormente, a realizao dos Jogos Olmpicos e da Copa do Mundo de Futebol em territrio brasileiro tem sido apresentada como uma oportunidade nica de desenvolvimento econmico nacional, reestruturao urbanopaisagstica das cidades sedes e projeo no mbito internacional. Porm, tais eventos, em que pese o interesse pblico envolvido, tambm despertam enorme interesse privado de grandes grupos econmicos responsveis pela execuo das obras e dos servios necessrios implantao dessa estrutura desportiva. Esse fator. somado a circunstncias e condies de urgncia, em razo do estabelecimento de prazos e metas que devem ser cumpridos para a realizao dos eventos, conduz a um estado de exceo, que se manifesta no descontrole do processo de reurbanizao, atravs de flexibilizao de licitaes e de desapropriaes, no mnino, irregulares, traduzindo-se consequentemente em violaes a direitos. De maneira geral, possvel visualizar materialmente essas violaes de direitos na remoo forada de um enorme contingente populacional nas reas destinada s obras de reestruturao, contrastando com dois nveis de direitos: o direito propriedade privada e o direito de moradia.
_____________________________________________________________________________ 16

O proprietrio original talvez h dcadas no mais possuidor dos imveis ora objeto de desapropriao. Os moradores, em muitas situaes, no so os proprietrios, e por conta disso podem simplesmente no ser indenizados pela desapropriao. Esses detentores da posse precria, por deficincia at mesmo do acesso ao sistema judicirio brasileiro, no tiveram condies de legaliz-la. Numa estranha situao, o proprietrio que perdeu a posse para os atuais ocupantes volta a ser proprietrio de fato e de direito do imvel, por conta da remoo dos moradores. E este ser o sujeito do processo de desapropriao e quem receber o justo e prvio valor da indenizao. Aqueles que tm posse precria so retirados dos terrenos em que construram suas moradias sem receber a devida indenizao, enquanto o antigo proprietrio recebe o valor do terreno, acrescido do valor de mercado do imvel construdo.

A nica possibilidade, nesse contexto, de remoo forada de cidados da sua propriedade pelo procedimento de desapropriao que estabelecido em lei, e s ser regular se ocorrer em razo do interesse pblico e mediante justa e prvia indenizao em dinheiro.17 No caso da indenizao por desapropriao no deve ocorrer ponderao de interesses, pois h uma interveno do interesse pblico em um direito fundamental, e essa violao, autorizada, resolve-se em perdas e danos. Percebe-se ento que h uma legal, porm inadequada converso de um direito fundamental (propriedade) em perdas e danos; soluo que se mostra insatisfatria, pois reduz direitos de contedo histrico-material em mera quantificao monetria. 18 No obstante, essa indenizao repara apenas a expropriao estatal da propriedade particular, em nada resolvendo a situao dos no-proprietrios, mas moradores dos locais afetados pelas obras. H que se pensar na necessria indenizao pela violao do direito de moradia, e isto sem prejuzo da justa indenizao referente ao direito de propriedade. Em especial quanto ao direito moradia, quando seu conceito no se reduz ao mero direito a um compartimento habitvel mas, ao contrrio, entende-se o conceito como moradia adequada,19 que integra o direito a um padro de vida adequado. No se resume a apenas um teto e quatro paredes, mas ao direito de toda pessoa ter acesso a um lar e a uma comunidade seguros para viver em paz, dignidade e sade fsica e mental.20 Desse modo, ele se torna corolrio do prprio princpio da dignidade humana, qualificando-se como direito constitucional social (art. 6 da CF). Da proposio acima podem-se extrair dois corolrios: primeiro que, sendo considerado direito de segunda dimenso, exige do Estado uma prestao material positiva para sua realizao; em segundo lugar, uma vez prestados e concretizados os direitos sociais, eles se revestem de uma proteo negativa, decorrente do reflexo do princpio da proibio do retrocesso social. A primeira decorrncia no objeto desta pesquisa, j em relao segunda, cabe um maior aprofundamento. O princpio da proibio de no-retrocesso social refere-se a um instituto jurdico que amplia a proteo aos direitos sociais, visando a manuteno do atual nvel de prestaes sociais do Estado, condizente com o princpio da dignidade da pessoa humana, com o ncleo essencial dos direitos sociais, assim como com o princpio da segurana jurdica e da proteo da confiana legtima dos indivduos depositada nas instituies do Estado (ABRAMOVICH e COURTIS, 2002: 79-113). Nesse sentido, atos que conduzam ao retrocesso social, sero sempre prima facie inconstitucionais, carecendo de uma justificativa constitucionalmente adequada e que atenda ao princpio da proporcionalidade. Porm, uma noo absolutizada do princpio da proibio do retrocesso social inviabilizada, de pronto, tendo em vista a dinmica e a complexidade do processo social e a prpria natureza e estrutura dos princpios, em que as ideias de coliso e ponderao decorrem de sua prpria estrutura normativa.
_____________________________________________________________________________ 17 Ainda que haja imisso provisria na posse, o entendimento do STJ e do STF segue no sentido de autorizar depsito judicial de 50% do valor do imvel, apurado em avaliao prvia, com o que o proprietrio perde a posse de seu imvel e a Administrao fica autorizada a penetrar no imvel e proceder conforme determina o interesse pblico. O valor da justa indenizao ser discutido ao longo do processo judicial e pago ao final. A interpretao conforme a Constituio do artigo 15 da Lei de Desapropriao que a justa e prvia indenizao deve se dar antes da transferncia da propriedade, transferncia esta que somente ocorre ao fim do processo judicial. 18 Cf. Item 8 deste trabalho. 19 O Pacto Internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais de 1966 em seu artigo 11, reconhece o direito de toda pessoa a uma moradia adequada. 20 Cf. em http://direitoamoradia.org/pt/conheca/direito-a-moradia/componentes-da-moradia-adequada. Aceso em 17 de outubro de 2011.

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De qualquer forma, uma supresso cabal de direitos de contedo social, inclusive do direito moradia, sem nenhum tipo de compensao, se revela inadmissvel, devendo o responsvel promover a devida indenizao, no sentido de proporcionar o mximo possvel a restituio do lesionado ao status quo ante. Nesse contexto, h que se considerarem os casos em que o cidado, sujeito de direitos, possui no apenas direito moradia, mas tambm o direito de moradia, isto , possui o direito concreto e singular manuteno da moradia que j habita. Nesse sentido, a moradia no somente um direito social, de segunda dimenso, mas tambm um direito subjetivo que integra sua esfera jurdica, na forma de um direito de primeira dimenso. A manuteno de sua moradia no expectativa de direito, mas direito adquirido. Alis, direito fundamental, que no deve ser violado por terceiros, tampouco pelo Estado. No h que se falar em proporcionalidade entre um direito fundamental e o interesse pblico. Se h interesse pblico na extino de um direito fundamental, a Administrao civil e objetivamente responsvel pela integral indenizao pelo dano causado. Se houver remoes para alguma moradia de condies inferiores, isto apenas minimiza os danos causados, evitando que o dano causado tome maiores propores. Os moradores que forem removidos para abrigos ou mesmo conjuntos habitacionais continuam titulares de um direito fundamental que foi invadido pelo Estado, cuja obrigao no reparar na maior medida possvel, mas integralmente. Em nosso caso especfico, isso importa no necessrio restabelecimento de uma situao de moradia que seja equivalente em condies no que tange a possibilidade de acesso aos meios de vida (saneamento bsico, infraestrutura, transporte) e possibilite a preservao da convivncia harmnica, alm da garantia da identidade comunitria. 10. CONCLUSES O cerne da questo passa pelo tema da Responsabilidade Civil da Administrao Pblica, sob a modalidade do risco administrativo, que encontra seu fundamento no art. 37, 6 da Constituio Federal, e consiste na obrigao da Administrao Pblica de reparar danos patrimoniais causados a terceiro por agentes pblicos, no desempenho de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las, exaurindo-se essa obrigao com o pagamento da indenizao (MEIRELLES, 2010: 680693). No caso em discusso, evidente o nexo causal entre os atos dos agentes pblicos, empregados das empresas privadas na execuo de funo pblica, e os danos materiais causados aos administrados, ex-moradores das reas que esto sendo utilizadas pela Administrao para construo de obras necessrias realizao dos eventos esportivos internacionais. Quanto s duas hipteses levantadas neste trabalho, consideramos que ambas podem ser confirmadas: (A) sim, o valor da indenizao do direito de propriedade deveria ter por parmetro o valor de imvel de igual qualidade a ser adquirido e no o valor real do imvel desapropriado pois, devido ao processo de desapropriao em massa, a Administrao Pblica foi a responsvel direta pela valorizao imobiliria que, se no integrar o valor da indenizao, impede a restituio do proprietrio ao status quo ante. A indenizao deve levar em conta a possibilidade de aquisio de novo imvel de mesma qualidade,

e no simplesmente um valor monetrio sem relao com a realidade do expropriado. (B) sim, alm da indenizao pela perda da propriedade, a Administrao Pblica civilmente responsvel pela violao ao direito de moradia. No se trata de um direito geral e abstrato ou de mera expectativa moradia, mas direito de moradia relativo s reais e singulares residncias das quais os moradores foram removidos por fora do alegado interesse pblico. Tal indenizao no deve levar em conta apenas o mnimo existencial ou a reserva do possvel, j que a obrigao envolve devolver aos moradores ao mesmo estado em que antes se encontravam. Nesse sentido, a indenizao deve ser integral, de plena restituio, e qualquer valor a ser pago ou teto a ser concedido antes de haver restituio plena no impede o dever estatal de promover esta justa restituio aos cidados removidos. No obstante as consideraes acima, torna-se evidente que os grandes vitoriosos da Copa do Mundo e das Olimpadas j so os empresrios que, cobertos pelo manto do interesse pblico, apropriam-se dos instrumentos do Estado para enriquecimento prprio, enquanto milhares de cidados so removidos compulsoriamente de suas casas, sem a preservao dos seus direitos mais bsicos. Estabelecendo um paralelo histrico, o que parece ocorrer um retorno as prticas despticas do perodo colonial brasileiro em que, na prpria cidade do Rio de Janeiro, no ano de 1808, dezenas de moradores foram despejados de suas casas, com a simples inscrio P.R. (Prncipe Regente) em suas portas, para suportar a transferncia da famlia real e da sua luxuosa corte de nobres. Nesse momento no se mostra mais adequado resgatar a alcunha popular atribuda inscrio P.R, a saber: Ponha-se na Rua.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ABRAMOVICH, Vctor e COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibiles. Madri: Trotta, 2002. DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2010. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2011. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2010. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. TCITO, Caio. Responsabilidade do estado por dano moral. In Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp.95-102.

O Papel do Estado na Efetivao do Direito Moradia no Rio de Janeiro*

Gabriela Lema Icasuriaga (Coord.) Ludmila Ribeiro Paiva Luiz Eduardo Chauvet

RESUMO O direito moradia, direito social elencado no rol do artigo 6 da Constituio da Repblica por fora da Emenda Constitucional 26, de 14 de fevereiro de 2000, compreendido como direito humano fundamental, encontrando previso formal expressa em vrios instrumentos poltico-jurdicos de efetivao. O espao urbano, contudo, precisa refletir o exerccio material desse direito, que passa pela organizao e luta, de forma coletiva, das pessoas que ainda no tm moradia digna. Nesse sentido, o trabalho buscar uma reflexo sobre o papel do Estado, de um lado como responsvel pelo modo como est organizado o espao urbano e, de outro lado, como impulsionador de polticas pblicas eficientes e participativas que possam alterar o desenho urbano para concretizar o direito a moradia daqueles que so historicamente excludos da propriedade e da possibilidade de morar dignamente nas cidades. PALAVRAS-CHAVE Teoria do Direito Direito Moradia Espao Urbano. ABSTRACT Housing Right, a Social Right inserted in the article 6th of the Republican Constitution by the amendment number 26, of February, 14th 2000, is understood as a fundamental human right, facing express formal prevision in many political-juridical effectiveness instruments. Urban Space, however, needs to reflect the material exercise of this right, which passes through collective fight and organization of those people who doesnt have condign housing. Therein, the paper reaches a reflection about the State roll, by one side as the responsible for how is the urban space organized, and on the other hand as promoter of efficient and participative public policies able to change urban design to accomplish housing right of those who are historically excluded of property and possibility of condignly living into cities. KEYWORDS Law Theory Housing Right Urban Space.

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* Artigo produzido no mbito do Ncleo de Pesquisa e Extenso Poder Local, Poltica Urbana e Servio Social LOCUSS/UFRJ.

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1 INTRODUO Jos Afonso da Silva informa que a ordem social passou a ter dimenso jurdica a partir da sistematizao dos Direitos Sociais pela primeira vez na Constituio Mexicana de 1.917.1 Da mesma forma, a Constituio alem de Weimar, de 1.919, trouxe essa sistematizao, tendo sido grande influncia para a Constituio Brasileira de 1.934, a primeira na histria constitucional do pas a tratar da ordem econmica e social. Entretanto, conforme leciona o autor, no Brasil, foi somente com a Constituio da Repblica de 1.988 que se dedicou captulo prprio aos Direitos Sociais e outro separado para a ordem social, embora intimamente ligados, numa interpretao sistemtica, pela expresso na forma desta Constituio, contida no artigo 6 da Carta Magna. Visto esse importante resgate de Jos Afonso da Silva, em sede de conceituao, ele traz sua compreenso atual no sentido de que (...) os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos; direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.2 A partir desse conceito, o autor traz a sua idia de que, sendo os Direitos Sociais reflexos do Princpio da Igualdade (e, em ltima anlise, do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana mesmo), eles no podem mais ser entendidos como normas programticas, mas sim visando conferir maior eficcia a esses direitos, preordenando situaes jurdicas objetivas com vistas aplicao desses direitos.3 [grifos nossos] Cumpre ressaltar que a Constituio Brasileira de 1988 elenca um rol de direitos sociais, mais precisamente no seu artigo 6, includo, portanto, no captulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, a saber: Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. [grifos nossos] Visto isso e no tocante ao Direito Moradia, ressalta-se que foi este includo no rol dos Direitos Sociais da Constituio Federal brasileira apenas no ano de 2.000, por fora da Emenda Constitucional n. 26. Contudo, mesmo antes j se entendia o Direito Moradia como expresso dos Direitos Sociais, o que se baseava na anlise sistemtica do seu artigo 23, inciso IX, que reza: Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: (...) IX promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico; (...)
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SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 5 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2.008. p. 183. SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit. p. 184. 3 SILVA, Jos Afonso da. Loc. Cit.
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 certo que havia o entendimento de que o supramencionado artigo fosse compreendido como expresso do Direito Moradia, mas inegvel que o fato de ter sido elencado entre os Direitos Sociais tenha trazido um status maior de visibilidade na topografia constitucional e possibilidade de proteo. cedio na doutrina, a exemplo do que leciona Alexandre de Moraes4, que, a despeito de se utilizar da expresso direitos e garantias individuais, quis o legislador originrio garantir uma proteo especial a todos os direitos e garantias fundamentais, do que lhes deu o status de clusulas ptreas, ou seja, aquelas que no comporo propostas de emenda tendentes a lhes verem abolidas, por fora do artigo 60, pargrafo 4 da Constituio. Com isso, nenhum direito social poder ser suprimido do rol dos direitos sociais, do que se v impelido o Estado a cumprir o mandamento constitucional de ver objetivamente preservados direitos como o de moradia, dentre outros. Nesse contexto, como forma de efetivao dos mandamentos constitucionais e legais para a proteo ao Direito Social de Moradia no espao urbano das cidades, cumpre ressaltar o papel central do municpio na poltica urbana. A Constituio de 1988 alou o municpio a um patamar de importncia nunca antes observado, colocando-o em p de igualdade com estados, distrito federal e Unio, no rol dos entes federativos. Essa anlise pode ser feita pela combinao dos artigos 1, caput, 1 parte (A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal...) e do artigo 18, caput (A organizao polticoadministrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.) Nesse sentido, reconhecido como ente federativo, teve suas competncias constitucionalmente designadas elencadas no artigo 30, das quais destacamos: Art. 30. Compete aos Municpios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual; V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial; (...) VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; IX - promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.

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_____________________________________________________________________________ 4 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional 21 Edio. Editora Atlas Jurdico. So Paulo, 2007. P. 181. Nesse mesmo sentido: Jos Afonso da Silva (Comentrio Contextual Constituio) e Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional), dentre outros.

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Pela leitura legislativa apresentada, fcil perceber que a competncia municipal ser ditada, em grande medida, pelos interesses envolvidos nas medidas a serem tomadas, devendo o municpio ser reconhecido como o legtimo interessado para o trato das questes de mbito local. Cumpre ressaltar, neste ponto, que, embora o artigo 24 da Constituio Federal estabelea a competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre Direito Urbanstico, no se exclui da a competncia municipal, uma vez que, atravs de uma interpretao sistemtica da Constituio, deve-se conjugar tal artigo aos incisos I, II e VIII do artigo 30 supra transcrito. No se deve olvidar aqui, ainda, que a prpria Constituio Federal estabelece, em seu artigo 21, inciso XX, que compete Unio instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos. Tal leitura, igualmente, no deve excluir a competncia municipal, uma vez que as diretrizes aqui tratadas no excluem as polticas urbanas na esfera local a serem realizadas pelos municpios. Por essa razo, sedimentado o entendimento de que o municpio o principal responsvel pelo desenvolvimento da poltica urbana e, por isso, a prpria constituio trouxe no caput do seu artigo 182: A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. [grifos nossos] No ano de 2.001, com o advento da Lei 10.257, o denominado Estatuto da Cidade, passaram a ser regulamentados os artigos 182 e 183 da Constituio de 1988, que tratam da Poltica Urbana. Sendo assim, no bojo de uma srie de instrumentos de poltica urbana trazidos, o Direito Moradia, nesse contexto, passou a ter francamente ampliados o rol de elementos objetivos para sua proteo, o que no se esgotou com essa lei, tendo surgido outras regras posteriores para a efetivao desse direito. Advindo somente quase treze anos depois da Constituio Federal, essa lei tem uma funo nobre de estabelecer diretrizes poltica urbana, respeitando os valores constitucionais e as funes sociais da cidade, deixando o mnimo de brecha para que qualquer dos 5.565 municpios5 deixe de observ-los quando da execuo de suas polticas em mbito local. A realidade ftica, contudo, leva a crer que tais instrumentos no tem sido amplamente utilizados, fato que se observa pela quantidade de notcias de remoes de assentamentos precrios e dos inmeros movimentos sociais de luta pela moradia existentes no espao urbano da cidade do Rio de Janeiro e de diversas outras cidades grandes e pequenas existentes no pas. Sendo assim, o presente artigo busca lanar um olhar crtico sobre o papel do Estado na busca pela efetivao do direito social constitucionalmente estabelecido moradia. 2 PROCESSOS DE URBANIZAO E POLTICA URBANA NO RIO DE JANEIRO Desde os primrdios da urbanizao do Rio de Janeiro as obras de infraestrutura e engenharia, necessrias construo do espao, significaram custos altssimos em aterros dos mangues e lagoas, inclusive do mar, perfuraes de morros, construo de elevados etc. Estes problemas infra-estruturais foram,
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Nmero de municpios brasileiros extrado de: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/ perfilmunic/2009/default.shtm. Acesso em 13 de janeiro de 2011.

desde sempre, um empecilho para o abrigo de seus habitantes, cujo crescimento era visvel. O acesso gua, principalmente, exigiu um engenhoso sistema de captao e distribuio que ficava restrito a algumas freguesias centrais. Estas limitaes, concernentes ao acesso gua, fizeram com que seus moradores se mantivessem no apertado espao de solo urbanizado. Os investimentos pblicos, at meados do sculo XIX, foram reduzidos iluminao pblica, primeiro com leo de baleia e posteriormente com gs, e instituio do policiamento urbano que, inicialmente, concentrava as funes de controle e disciplina e, curiosamente, tambm funes de distribuio de terras urbanas. Somente a partir de meados do sculo XIX, os servios urbanos do Rio de Janeiro comearam a ser atrativos para alguns capitais internacionais, dando incio a um processo de ampliao geogrfica de sua cobertura em direo s reas de expanso da cidade, o qual facilitou a alocao de novos investimentos imobilirios. De inicio, a mobilidade espacial esteve restrita s elites urbanas, que possuam meios de locomoo prprios e buscavam, para sua residncia, espaos amplos para instalao de suas chcaras. Os grupos sociais mais empobrecidos, no dispondo de meios, nem de condies para adquirir terras no restrito espao urbano, ficavam aglutinados de forma precria no centro e em suas imediaes. Os investimentos em infraestrutura e servios urbanos estiveram desde cedo sob a responsabilidade de concessionrias privadas que visavam especulao e o lucro, na forma de demanda antecipatria, os quais provocaram uma elitizao dos servios e um desequilbrio intra-urbano em relao ao acesso dos diferentes segmentos sociais da populao residente no Rio de Janeiro. Este processo veio a se consolidar constituindo um padro desigual e desbalanceado na proviso de equipamentos e servios urbanos, com impactos expressivos na segregao social no espao citadino6. Enquanto que na Zona Sul se impulsionava a passos largos o processo de urbanizao como forma de incentivo a uma nova incorporao imobiliria, o Centro albergava a populao de baixa renda que ocupava habitaes conhecidas como cortios7, alternativa possvel permanente afluncia de pobres, libertos e imigrantes. Um sistema de transporte inadequado, pelo custo e pelas distncias a serem percorridas, estimulava a populao de baixa renda a se estabelecer em reas prximas a seu mercado de trabalho, este tambm constitudo nas peculiaridades de uma economia baseada, principalmente, no comrcio e numa ampla gama de servios. Na virada do sculo XIX, as polticas urbanas do governo buscavam colocar o Brasil no rumo do progresso e da modernidade e, para tal, era imprescindvel colocar o centro da capital nacional a par do urbanismo das principais cidades do mundo. A conhecida reforma Pereira Passos (1902-1906) no s trouxe investimentos de larga escala em vias pblicas, monumentos e prdios, mas, tambm re_____________________________________________________________________________ 6 Data de 1874 a primeira Comisso de Melhoramentos da Cidade do Rio de Janeiro, sendo que os estudos e propostas realizados por esta comisso no contaram com os recursos necessrios para a sua implementao por parte do poder pblico, o que obrigou a deixar em mos de empreiteiros privados obras de maior potencial de retorno de investimentos. Sobre este perodo ver Stuckenbruck, 1996. 7 Estes se expandiram na segunda metade do sculo XIX, como alternativa ao problema da habitao popular, em espaos desocupados pelas camadas mais abastadas, que se deslocavam para as novas reas urbanizadas, valorizadas pelos servios urbanos, como tambm para chcaras e em espaos elevados, longe do perigo das pestes recorrentes no centro altamente denso. Consequentemente, casares abandonados foram sendo ocupados por diferentes famlias, subdividindo-os em pequenos compartimentos, sem ventilao adequada e servios de infraestrutura.

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forou as medidas higienistas iniciadas no sculo anterior, erradicando as habitaes de pobres por meio da remoo compulsria8. A limpeza social do Centro e dos bairros em expanso no implicou no traslado em massa de seus moradores para os subrbios, como era esperado; grande parte engrossou os bairros prximos ao espao central, como Gamboa, Cidade Nova, Caju, Lapa e propiciou o neo-encortiamento quartos de aluguel e pequenos apartamentos que albergavam muitas pessoas e a incipiente favelizao dos morros. At esse momento a participao do Estado, na reproduo da fora de trabalho, em constante aumento, tinha se limitado a algumas medidas de incentivo s indstrias para que construssem residncias operrias higinicas (as vilas operrias) e construo de casas populares, insignificantes em relao demanda. A segunda metade do sculo XX inicia-se com um modelo de segregao scio espacial consolidado, que se colocou manifesto numa crise de habitao no municpio do Rio de Janeiro, especialmente com a pouca oferta de imveis, produto da especulao imobiliria entre outros fatores e que atingiu duramente os trabalhadores de baixa renda. Vrios fatores confluram para que a entrada na dcada de 1960 acontecesse sob o lastro de um processo de decadncia econmica que se agudizou com a transferncia da capital para Braslia. O problema habitacional se tornara crtico, o que levou interveno direta do Estado no mercado imobilirio urbano9, com medidas tendentes a conter a especulao e que no conseguiram se efetivar devido s mudanas ocorridas no espectro poltico administrativo do Estado sob a ditadura militar. A questo habitacional ser retomada no fim da dcada de 1970 e incio dos anos 1980, em parte explicada pela emergncia de movimentos urbanos reivindicativos, em decorrncia do ressurgimento de lutas sociais nos bairros de periferia e favelas, e pelo processo de redemocratizao que, com o restabelecimento do voto direto para os cargos executivos e legislativos das capitais estaduais, precisava da legitimidade e apoio popular. Apesar dos ganhos formais obtidos pelos movimentos de luta pela moradia na Constituio Federal de 1988 e posteriormente no Estatuto da Cidade (Lei 10.1257/ 01) entre outros instrumentos jurdico-legais vigentes, o confronto com as foras polticas e sociais no poder no foi suficientemente capaz de reverter a forte tendncia da dinmica histrica de construo seletiva do espao urbano em beneficio do capital e de algumas camadas sociais. Do ponto de vista conceitual, a atual Poltica Nacional de Habitao, aprovada em 2004, trouxe consigo o conceito de moradia digna, sendo aquela localizada em terra urbanizada, com a situao de propriedade regular e com o acesso a todos os servios pblicos essenciais por parte da populao (transporte coletivo, gua, esgoto, luz, coleta de lixo, telefone e pavimentao) e servidas por equipamentos sociais bsicos de educao, sade, segurana, cultura e lazer (MCidades, 2006:48). Uma concepo de poltica habitacional inserida no desenvolvimento urbano integrado, no se restringindo a habitao apenas a casa, mas incorporada ao direito

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Estima-se o nmero de desalojados pelo prefeito Pereira Passos em vinte mil pessoas. Durante o governo do presidente Joo Goulart (1961 1964), no contexto da elaborao das Reformas de Base, foi elaborado um projeto de reforma urbana com a participao de polticos, tcnicos e intelectuais, centrando as discusses, fundamentalmente, na questo da moradia (Souza, 2000). Esse documento continha um estudo e um conjunto de propostas que pretendiam incluir a habitao e a cidade como tema das reformas de base, sendo o planejamento um instrumento privilegiado.

infraestrutura, equipamentos e servios urbanos e sociais, buscando garantir o pleno direito cidade (MCidades, 2006:12). Tambm, nota-se, claramente, um enorme avano na criao e regulamentao de leis e instrumentos urbansticos e no desenvolvimento de metodologias que objetivam criar oportunidades de acesso terra urbana e infraestrutura s camadas sociais de menor poder aquisitivo, assim como proteger esses grupos sociais no seu direito moradia. No obstante, no Rio de Janeiro, como em muitas outras cidades da federao, assistimos intensificao de medidas remocionistas em contraposio a todos os avanos protetivos da nova legislao. Um sculo aps a reforma urbanstica de embelezamento e limpeza promovida e executada pelo ento prefeito da cidade do Rio de Janeiro Pereira Passos, atualmente vivenciamos uma interveno similar, no somente pelo seu formato e dimenso, mas fundamentalmente pelo impacto na populao citadina, especialmente naquela moradora dos espaos centrais. 3 REGIO PORTURIA DO RIO DE JANEIRO: A CIDADE COMO NEGCIO Partindo de uma concepo da cidade indissocivel do modo pelo qual os homens produzem e reproduzem a sua existncia material10, fundamental considerar a base produtiva e econmica em que o fenmeno urbano se apia. As cidades porturias ainda se apresentam como lugares estratgicos, em razo de suas zonas de processamento das exportaes. Segundo SASSEN (1998)11, tais zonas so geralmente situadas em pases em que a mo-de-obra barata, podendo haver iseno de impostos e padres pouco exigentes de salubridade do ambiente de trabalho, incentivando que as empresas dos pases desenvolvidos implantem fbricas para processar e reunir componentes de l trazidos para ento reexport-los de volta. So reas, portanto, de extrema importncia na dinmica de internacionalizao da produo. A posio estratgica dessas cidades tem propiciado a formao de cidades globais ou mundiais12, isto , cidades-sede do dinamismo das trocas internacionais, alvo de uma srie de transformaes de cunho econmico, social, poltico e urbanstico e ponto de intensa gravitao nos territrios nacionais e de grande destaque nos fluxos macro-regionais e internacionais. Para tanto, o poder pblico se empenha na atrao de investimentos e capitais e na exaltao da vocao turstica e dos atributos naturais, ao mesmo tempo em que realiza enormes investimentos em infra-estrutura e nos setores de servios financeiros, scio-culturais e de fluidez territorial (transportes e comunicaes). Numa conjuntura marcada pela desindustrializao, degradao dos centros urbanos, crescente terceirizao e precarizao da fora de trabalho e aumento do trabalho informal, as novas estratgias de planificao so orientadas para conter a desordem urbana, porm com a nova roupagem do empreendedorismo ur_____________________________________________________________________________ 10 Transformaes essas submetidas lgica de um determinado modo de produo e de uma correspondente estrutura poltico-institucional. 11 SASSEN, Saskia. As Cidades na Economia Mundial. So Paulo: Studio Nobel, 1998. p. 34. 12 Embora os conceitos de cidade global ou cidade mundial tenham surgido na dcada de 1980, fazendo referncia s transformaes urbanas dentro do quadro da reestruturao produtiva em curso nos pases centrais, eles se generalizam como categoria analtica a partir da dcada de 1990. Nesse sentido, ressaltamos o trabalho desenvolvido por Sassen (1991), que atribui essa denominao a cidades como Nova Iorque, Tquio, Londres, Paris, Frankfurt, Los Angeles, Cingapura, Hong Kong, Miami, Cidade do Mxico, So Paulo e Bombaim.

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bano, que pretende alterar as engrenagens da mquina cultural e esttica e dar uma nova imagem cidade13. No plano internacional, tais cidades precisam competir para atrair novos investimentos de capital e tecnologia, competir para sediar novas indstrias e negcios, competir no preo e na qualidade dos servios e na atrao de fora de trabalho qualificada, a nica forma de sobreviver economia globalizada. Dentre as estratgias promovidas para situar as cidades na concorrncia mundial, a reabilitao de reas urbanas centrais constitui assunto recorrente na poltica urbana em vrios pases, tanto no centro do capitalismo mundial quanto na sua periferia. No Brasil, embora no seja um tema novo, assume maior dimenso e dinamismo nos dias atuais, com a implementao de vrios programas voltados para a renovao urbana de reas centrais degradadas. Desde o incio dos anos 1990, surge na cidade do Rio de Janeiro o iderio do empreendedorismo urbano. Buscando maior eficcia administrativa e avaliando a necessidade de disciplinar o gasto pblico, junto idia de que o executivo municipal poderia exercer importante papel no estmulo e atrao de investimentos privados, o Plano de Governo de 1993-1996 previa a descentralizao em subprefeituras que tinham por atribuio criao de condies de atratividade para implantao de novos investimentos do setor produtivo na cidade e, particularmente, no setor imobilirio, comercial e de servios nas reas mais centrais.14 COMPANS (2005) observa, ainda, que no estmulo ao desenvolvimento econmico caberia iniciativa municipal, alm do apoio institucional e da identificao de oportunidades de investimentos, o ordenamento urbanstico e paisagstico das reas pblicas, sendo prioridade o restabelecimento da ordem urbana.15 Igualmente, o uso sistemtico das tendncias globais como parmetros do desenvolvimento local demonstra que o paradigma adotado , nitidamente, o da cidade global, cuja lgica de organizao social, econmica e espacial deve estar subordinada ao mercado global16. Apesar de tais idias terem sido consubstanciadas no antigo Plano Estratgico de 1993, na gesto Csar Maia, muito da sua essncia permanece na atualidade, atingindo at alguma concretude, como se observa no projeto de reabilitao da regio porturia da cidade. Desde a transferncia da capital para Braslia, na dcada de 1960, a rea central do Rio de Janeiro teve perdas significativas em termos de dinamismo econmico e tambm populacional, tal como demonstram os dados dos ltimos censos demogrficos, inclusive com crescimento negativo. O nmero de domiclios particulares permanentes no Centro registrou um crescimento percentual negativo na ordem de 16%, no intervalo censitrio de 1991 a 2000. Segundo dados dos censos de 2000 e 2010, o desenvolvimento urbano do municpio aponta para o crescimento das favelas e periferias. Conforme o censo
_____________________________________________________________________________ 13 O Habitat II recupera idias e conceitos de urbanismo que tm sua gnese na gesto urbana das cidades americanas da dcada de 70, a partir do esforo dos administradores urbanos para enfrentar a mobilizao social e poltica e as disputas tnicas. Essas intervenes, de carter fundamentalmente simblico, buscavam uma nova coeso social fazendo ressurgir a idia de vizinhana e o esprito cvico expresso em obras monumentais que despertassem o orgulho pela cidade par i passu significar um novo atrativo para a instalao de novos negcios que reativassem a mquina de produzir riquezas (Molotch, apud Arantes, op. cit.). 14 In COMPANS, Rose. Empreendedorismo urbano: entre o discurso e a prtica. So Paulo: Editora UNESP, 2005. p. 187. 15 Op. cit. p. 188. 16 Op. cit. p. 197.

de 2000, na dcada de 1990 a 2000, foi constatada uma reduo de populao nas AP 1 e AP 217 (excetuando-se nesta regio o bairro de Vila Isabel); a AP 318 manteve um ritmo de crescimento entre 0,8 e 0,6 % aa., as AP 4 e AP 5 continuaram sendo as reas de maior expanso, apresentando taxas de 3,4 e 2,2% respectivamente. As diferenas internas nessas duas reas so considerveis, cabendo Barra da Tijuca o maior dinamismo dentro da AP 4, razo de 8% aa; e na AP 5, Santa Cruz foi o bairro de maior crescimento com 5% aa. Entre as cinco reas de planejamento, a AP 1 e a AP 2 tiveram variao negativa, de 11,66% a primeira e de -3,4% a segunda. A AP 3, embora no tenha diminudo em conjunto, pois apresentou um crescimento relativo de 1,27%, registrou disparidades internas marcantes, com vrias regies administrativas com crescimento negativo, enquanto outras cresceram a taxas mais elevadas que em anos anteriores. A AP 4 e AP 5 continuaram a evidenciar crescimento significativo, a primeira de 29,59% e a segunda de 20,45% na dcada. Segundo dados do IPEA e do IBGE, a variao de populao, no perodo transcorrido entre os censos demogrficos de 1970 e 2000, mostra diferenas profundas entre espaos da cidade. A rea de Planejamento 119 foi aquela que registrou o decrscimo maior em nmero de habitantes nesses 30 anos, observando-se, em 2000, quase 27% a menos de populao. Internamente as regies administrativas que participaram mais intensamente dessa reduo foram o Centro e Santa Teresa que diminuram em 37,48% e 36,39% respectivamente. Fora da AP1, as regies administrativas de Copacabana (AP2) e Ramos (AP3) tambm diminuram significativamente sua populao residente, a primeira em 32,63% e a segunda em 35,89%. Por outro lado, os ganhos populacionais de algumas regies durante o mesmo perodo podem ser surpreendentes20. A rea de Planejamento 4 teve um aumento de 182,99%, sendo que a Barra da Tijuca, que praticamente iniciou a ocupao neste perodo, tinha em 1970 o equivalente a 5.779 mil habitantes, e em 2000 alcanou 174.353 mil residentes na regio,
_____________________________________________________________________________ 17 A AP 2, onde se localizam os bairros tradicionais das Zona Sul e Norte, e tambm as favelas desta rea, apresentou crescimento negativo em todas as regies, sendo Tijuca e Vila Isabel as que tiveram maior perda populacional, na faixa de 6% cada uma, seguidas por Copacabana e Botafogo com crescimento negativo de 5% em ambas regies, porm registra-se um aumento significativo de 31,34% habitantes na Regio Administrativa da Rocinha. 18 O conjunto da AP 3 manteve quase estvel o nmero de residentes, ainda que algumas anlises urbanas revelam que esta parte da cidade parece mostrar sinais de revitalizao, com novos empreendimentos imobilirios e uma oferta de infra-estrutura urbana e de servios, como escolas, clnicas e comrcios. O preo da moradia tambm constitui um atrativo, embora nesta rea se constate um crescimento considervel das favelas e, sobretudo, da violncia que contribuem para criar um ambiente de maior risco para quem procura uma opo de moradia. Internamente a AP 3 revela particularidades, principalmente entre as favelas da regio que revelam as maiores variaes de populao, enquanto a Regio Administrativa do Jacarezinho teve um decrscimo de 11,24%, a regio administrativa da Mar cresceu 19,54% e as favelas do Complexo do Alemo aumentaram a sua populao em 4,81%. As regies administrativas de Anchieta e Pavuna, tambm registram crescimento em torno 10% cada uma. Os bairros tradicionais desta rea como Inhama, Mier, Iraj tiveram uma diminuio entre 3 e 6% da sua populao, enquanto Madureira Ramos e Penha mostraram-se quase estveis, com aumentos moderados entre 0,5% e 2%. 19 A rea de Planejamento 1, correspondente as regies administrativas do centro da cidade, tradicionalmente desestimulado pela legislao como rea residencial, apresenta as conseqncias de um processo de vazio urbano, porem, existem indcios recentes de recuperao de bairros prximos como Gamboa, Santo Cristo, Cidade Nova, So Cristvo; assim como alguns projetos para a rea porturia, claro exemplo de degradao, com prdios interditados e galpes abandonados; alm da recuperao de prdios histricos no centro antigo e a promoo de atividades culturais. Mesmo assim, todas as regies administrativas desta rea apresentaram diminuio de populao a exceo de Paquet que cresceu 5% na ltima dcada. A maior diminuio de populao residente foi a da Regio Administrativa II (AR2), correspondente ao centro histrico, que registrou 20,28% de populao a menos que na dcada passada, tendo sido a maior perda no conjunto da cidade. 20 ICASURIAGA, Gabriela M. Lema. Fim de Linha: Transporte e segregao no Rio de Janeiro. Tese de doutorado do PPGSS/ESS/UFRJ, 2005.

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isto equivale a um aumento de 2.917%. A Regio Administrativa de Jacarepagu tambm manteve alto seu crescimento, chegando a quase 100% no intervalo. A rea de Planejamento 5, que congrega os bairros da Zona Oeste da cidade, tambm cresceu num ritmo bem superior media da cidade, 124,31% em conjunto, sendo a Regio Administrativa de Guaratiba a que mais cresceu (234,98%), seguida por Campo Grande (143,12%). Se analisarmos o ltimo interstcio censitrio, correspondente ao perodo 1991/2000, observamos mudanas mais recentes na localizao espacial da populao carioca, que apesar de confirmarem a tendncia verificada nas ltimas dcadas guardam algumas particularidades relevantes para o nosso objeto. Na dcada de 1990, a Regio Metropolitana do Rio de Janeiro cresceu a um ritmo menor que nas dcadas anteriores, registrando o menor crescimento entre todas as metrpoles brasileiras (0,8% na primeira metade da dcada de 90). Tambm verificamos uma redistribuio populacional interna cidade na qual se destaca uma tendncia expanso dos bairros mais distantes do Centro21. Apesar dos fortes sinais de deteriorao e abandono, a Zona Porturia do Rio um dos espaos mais consolidados e densos de infra-estrutura, especialmente em termos de servios de transportes e equipamentos urbanos, e de postos de trabalho da cidade. Sua localizao tambm privilegiada pelas principais vias de acesso e circulao. O estoque imobilirio da rea apresenta alguns vazios urbanos e muitos prdios abandonados, alguns com uma situao fundiria ainda indefinida. Esta situao, somada s recentes decises de fortes investimentos por parte dos poderes pblicos, comea a evidenciar efeitos de aquecimento no mercado imobilirio e do processo especulativo nessa rea. Vrias intervenes pblicas e privadas merecem destaque. Dentre elas, destacamos o Programa de Reabilitao de reas Urbanas Centrais que objetiva a recuperao do estoque imobilirio subutilizado, promove o uso e ocupao democrtica dos centros urbanos, propiciando o acesso habitao com a permanncia e a atrao de diversas classes sociais, principalmente as de baixa renda, alm do estmulo a diversidade funcional recuperando atividades econmicas e buscando a complementaridade de funes e a preservao do patrimnio cultural e ambiental22. Para alm, o recente projeto de revitalizao do Porto do Rio foi lanado oficialmente no dia 23 de junho de 2009, e prev vrias obras de infra-estrutura que iro modificar substancialmente a dinmica de trfego de veculos e circulao de pedestres no entorno, a exemplo da derrubada do Elevado da Perimetral, a mudana do local do per de navios de turismo, a construo de uma garagem subterrnea na Praa Mau, entre outros. Ainda, o prefeito da cidade do Rio de Janeiro, Eduardo Paes, assinou onze documentos, incluindo decretos e convnios, que permitem que as intervenes sejam postas em prtica. O primeiro deles o protocolo de cooperao federativa entre a Unio, o Estado e o Municpio do Rio de Janeiro, firmado para acompanhar a execuo do projeto e definir o modelo de gesto conjunta em longo prazo. A renovao urbana da regio porturia do Rio de Janeiro vem h dcadas sendo discutidas por diversos profissionais. A requalificao desta rea abre portas para novos investimentos e busca transformar radicalmente o espao e suas funes urbanas. No se pode, no entanto, ignorar a existncia de um grande conjunto
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Idem. SNPU, www.cidade.gov, acesso em 27 de julho de 2007.

de residncias e a forte presena da cultura do samba na regio. Este tecido histrico e cultural permeia a regio porturia, uma das primeiras a serem ocupadas na cidade, e que se desenvolveu em funo das atividades no Porto dos sculos XIX e XX. Embora abrigue vrios galpes e prdios subutilizados, o que configura mais de 60% dos imveis da regio, a regio porturia abriga um conjunto residencial de grande valor histrico, arquitetnico e cultural, mesmo em reas ocupadas por populao de baixa renda. Na regio esto instaladas as mais antigas escolas de samba da cidade, como a primeira delas, a Vizinha Faladeira, hoje ameaada de remoo, na subida do Morro da Providncia est a casa onde nasceu Machado de Assis, e h um quilombo urbano em processo de reconhecimento, o Quilombo da Pedra do Sal. A histria fervilha na regio porturia e a cada dia que passa, mais descobertas vo sendo feitas. Algumas reas hoje foram transformadas em stios arqueolgicos da cultura negra na cidade. No entanto, o projeto Porto Maravilha, com a idia de renovao urbana completa, vem desconsiderando a existncia de um local de moradia repleto de relaes sociais que conferem a ambincia atual deste bairro. A regio do Porto abriga alm de sua populao originria dos Morros da Providncia, Conceio e do Pinto, em sua maioria de baixa de renda23, tambm conta com um grande nmero de imveis abandonados, boa parte deles ocupados por famlias sem teto. A maioria das ocupaes no possui organizao poltica, como se v nos squatting movements24 de Amsterd. No entanto, no podemos olvidar que foram feitas tentativas nesse sentido. Em 2004 e 2005, um uma srie de movimentos sociais e universitrios apoiaram a formao de vrias ocupaes na regio porturia do Rio de Janeiro, dando origem s ocupaes Quilombo das Guerreiras, Flor do Asfalto, Machado de Assis, Chiquinha Gonzaga e Zumbi dos Palmares. Buscava-se assim, requalificar o espao urbano degradado e trazer vida nova para os imveis abandonados, promovendo o direito moradia para centenas de famlias sem teto. A regio ainda conta com algumas ocupaes com tal perfil de moradia coletiva e autogestionria, como o caso da Flor do Asfalto e Chiquinha Gonzaga. Mas atualmente, uma srie de fatores provocou a desarticulao das demais ocupaes, que hoje se assemelham s encontradas na Rua do Livramento, mais precrias e sem organizao poltica interna. Ao observar os mapas disponveis no site da prefeitura notam-se quatro grandes reas para uso comercial e uma nica para habitao de interesse social, o que vale destacar esta rea atualmente utilizada como habitao de baixa renda o Morro da Providncia. Diante disso, fica claro que a vocao eleita pelo poder pblico para a regio a de abrigar um outro perfil de moradores e de comrcio. Inclusive, est prevista para a rea a construo da nova sede do Banco Central e a flexibilizao da regulao urbanstica no sentido de permitir prdios de at 50 pavimentos (que no se enquadram no modelo de habitao de interesse social).
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72,4% da populao da regio porturia tem renda familiar de at 3 salrios mnimos, segundo dados da Pesquisa Scio-Econmica Porto do Rio (dez. 2002). Coordenao: Diretoria de informaes da Cidade do DIC-IPP/AGRAR Consultoria e Estudos Tcnicos - p. 20, grfico 14. In LOBO, Maria da Silveira. Porto Maravilha: O EIV do Professor Pancrcio. Disponvel em http://www.vitruvius.com.br/revistas/read/ minhacidade/11.129/3842. 24 Marcelo Lopes de Souza os define como movimento social urbano em sentido forte, ou seja, um ativismo capaz de articular diferentes questes, politizando a problemtica da ocupao dos imveis mantidos vazios por razes especulativas e lutando para humanizar o espao urbano, atravs da criao de novos vnculos entre os moradores e o local onde residem. In SOUZA, Marcelo Lopes de. A priso e a gora: reflexes em torno da democratizao do planejamento e da gesto das cidades. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006. p. 281.

A partir desta constatao a questo que se impe : quem sero os verdadeiros beneficiados com o Projeto?

Fonte: Pgina da prefeitura do Rio de Janeiro na internet

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Segundo dados do Instituto Pereira Passos, rgo responsvel pela elaborao do Projeto Porto Maravilha, a rea determinada para revitalizao se estende a quatro bairros completos (Caju, Santo Cristo, Gamboa e Sade), que ocupa cerca de 9,8 milhes de m, onde h uma populao de aproximadamente 40 mil habitantes. Alm do Porto Maravilha, outro grande projeto est em curso no Morro da Providncia: o Morar Carioca25. Ambos os projetos se estabeleceram atravs de grande fora poltica e com o apoio de empreiteiras e incorporadoras do mercado imobilirio. A maioria das obras do Porto Maravilha, por exemplo, ser financiada pela venda de CEPACs (Certificados de Potencial Adicional de Construo), possibilitado pela Operao Urbana Consorciada (OUC) que prev a flexibilizao da regulao do uso e ocupao do solo na rea de Especial Interesse Urbanstico (AEIU) por ela criada, para permitir maior adensamento atravs do aumento do gabarito dos prdios. A OUC do Porto viabiliza a alienao desse solo criado para o setor privado, e o valor obtido com tais vendas ser investido nas obras. Como nenhuma empresa privada se interessou em comprar os CEPACs, a rea pblica relativa AEIU do Porto foi arrematada em leilo num lote nico, comprada pela Caixa Econmica Federal com dinheiro do FGTS. Infelizmente, tal recurso no ser investido na produo de habitao de interesse social na regio, mas sim, nessa imensa engenharia financeira que mal consegue encobrir sua real dinmica econmica sob a forma de obras de infraestrutura urbanas na regio porturia. Os materiais institucionais da OUC revelam este claro vetor de acumulao financeira, de valorizao e especulao imobiliria/fundiria, como pode ser ob_____________________________________________________________________________ 25

Programa para a realizao de obras de urbanizao e infraestrutura, oferta de servios pblicos, novas moradias e cadastramento e reassentamento de famlias pelo programa Minha Casa, Minha Vida. O Morar Carioca integra o pacote de obras para as Olimpadas de 2016 e financiado atravs de parcerias com o Governo Federal e o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID). Informao extrada de http:// www.cidadeolimpica.com/urbanizacao-que-integra-as-favelas-ao-asfalto/.

servado no documento de estudo de viabilidade econmica da OUC, que visa no apenas subsidiar o agente operador e regulador da OUC, no caso a CDURP, mas tambm e fundamentalmente os investidores. No existe uma estimativa sobre o nmero de famlias diretamente atingidas pelas remoes. O representante da CDURP (Concessionria de Desenvolvimento da Regio do Porto do Rio) afirmou que h uma estimativa de 250 famlias afetadas no asfalto. Dificilmente a estimativa est correta, tendo em vista que somente uma ocupao, a Machado de Assis, abriga aproximadamente 150 famlias. J o Morar Carioca Providncia prev a remoo de 832 residncias, 515 unidades a serem removidas em razo de risco geotcnico, estrutural e insalubridade e 317 realocaes necessrias para a realizao do projeto urbanstico26. Outra questo extremamente importante e freqentemente levantada nas reunies comunitrias a ausncia de publicidade dos projetos. No esto disponveis para consulta nenhum dos projetos, planta baixa das intervenes, nem o Plano de Reassentamento, com o a totalidade de residncias afetadas e as propostas para a realocao das famlias. So disponibilizados apenas vdeos feitos com animao computadorizada e simulaes virtuais, o que dificulta a quantificao do nmero de famlias ameaadas de remoo. O Estudo de Impacto de Vizinhana apresenta diversas falhas, irregularidades e informaes falaciosas27. Por outro lado, alguns dados divulgados na pgina do Porto Maravilha mostram a expectativa de aumento de cerca de 10 mil moradias no local, no entanto nenhuma delas referentes a habitao de interesse social. O que existe concretamente a possibilidade de reforma de casas e prdios na regio, atravs do Programa Novas Alternativas, que voltado para famlias de renda mais elevada28. Na planilha de empreendimentos do Programa Minha Casa, Minha Vida, est prevista a construo de poucas unidades na regio central da cidade e suas imediaes, e nenhuma delas voltada para famlias de 0 a 3 salrios mnimos, apesar desta ser a faixa de renda da populao atualmente residente na regio porturia. Para fazer frente a tais projetos, j comearam a surgir alguns espaos de organizao comunitria, como o Frum Comunitrio do Porto, que rene moradores da regio e suas imediaes, bem como diversas organizaes, como movimentos sociais, acadmicos, mandatos de vereadores, organizaes no governamentais, representantes da Federao das Associaes de Moradores do Municpio do Rio de Janeiro e do Quilombo da Pedra do Sal, dentre outros apoiadores. O Frum surgiu em janeiro de 2011 com o objetivo de debater o Projeto Porto Maravilha e suas implicaes para a populao afetada, e discutir estratgias para evitar violaes de direitos e garantir a preservao do patrimnio cultural l existente dando visibilidade identidade local.
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Informaes extradas de material informativo do Morar Carioca Morro da Providncia que no est mais disponvel ao pblico. Foi verificado que os profissionais que realizaram o EIV no apresentaram registros profissionais, e o Estudo afirma que a oferta de matrculas pelas redes municipal e estadual de ensino atende demanda atual, apesar da reivindicao dos moradores por uma escola de ensino mdio e de uma escola tcnica seja datada de pelo menos duas dcadas. E em relao aos equipamentos de sade, o diagnstico conclui que no h demanda de novos centros de atendimento mdico, ignorando o fato de que no h nenhum atendimento de emergncia na regio. In LOBO, Maria da Silveira. Porto Maravilha: O EIV do Professor Pancrcio. Disponvel em http://www.vitruvius.com.br/revistas/read/ minhacidade/11.129/3842 e GOULART, Simone de Oliveira. Anlise preliminar do captulo: Aspectos Legais do Estudo de Impacto de Vizinhana EIV do Porto Maravilha de Disponvel em http://redepv.org.br/voluntariosrio/2011/03/analise-preliminardo-capitulo-aspectos-legais-do-estudo-de-impacto -de-vizinhanca-eiv-do-porto-maravilha/ 28 Em materiais de divulgao da Operao Urbana Consorciada do Porto, como boletins informativos e/ ou produo de materiais de apresentao audiovisual, h a veiculao da produo de aproximadamente 500 unidades habitacionais atravs do Programa Novas Alternativas da Prefeitura do Rio, tem como pblico alvo famlias com renda a partir de 5 salrios mnimos.
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A organizao e a resistncia comunitria j propiciaram alguns xitos na negociao e a presso poltica sobre o executivo municipal tambm propiciou alguma visibilidade miditica para a reivindicao dos moradores pelo respeito ao direito moradia e permanncia dos mesmos em seus locais de origem. 4 CONTRA AS REMOES E PELA REGULARIZAO FUNDIRIA Como foi exposto, a lgica do capital tem ditado as regras de ocupao dos espaos da cidade, sendo histricas as polticas pblicas de remoo de populao de menor renda a locais cada vez mais distantes no somente dos centros urbanos, mas tambm dos locais onde tradicionalmente essa populao vinha estabelecendo seus laos sociais e familiares. Essa foi a poltica da Reforma Pereira Passos do incio do sculo XX, conforme apresentado no item 2 e essa tambm tem sido a lgica desse incio de sculo XXI, como se apresentou no item 3 do presente artigo. Tal constatao leva a crer que algo deve ser alterado na lgica da ordenao do espao urbano, uma vez que hoje, tendo sido estabelecido o direito social e fundamental moradia, bem como os instrumentos capazes de se dar efetividade a esse direito, alm de outros elementos como o dever de cumprimento de funo social da propriedade (artigo 5, XXIII da Constituio Federal), no se justificam mais polticas pblicas que possuam como planejamento principal a desestruturao de coletividades institudas por laos construdos ao longo dos anos sem se pensar numa proposta de ordenao daquele espao considerando a permanncias dos seus habitantes. Nesse sentido, a proposta que se traz que o poder pblico municipal, imbudo do seu dever de cumprimento das diretrizes da poltica urbana constitucionalmente estabelecidas e regulamentadas pelo Estatuto da Cidade, dever instituir mais e melhores programas de Regularizao Fundiria, em especial aquela de interesse social. Tal proposta surge a partir da constatao de que uma maneira de se garantir o Direito Moradia pode se dar atravs de uma interveno tendente a garantir a segurana jurdico-fundiria da posse aos residentes em espaos irregulares da cidade. Tal medida, contudo, muitas vezes ser insuficiente para garantir que a moradia respeite os princpios constitucionais que lhe so inerentes, a exemplo da dignidade humana, do que um procedimento de Regularizao Fundiria dever se verificar de maneira mais complexa, mais completa, ou melhor, de maneira ampla, tendente a solucionar problemas estruturais que vm caracterizando, ao longo dos anos, os assentamentos precrios das cidades brasileiras. Nesse sentido, Betnia de Moraes Alfonsn defende que Regularizao Fundiria seria o processo de interveno pblica, sob os aspectos jurdico, fsico e social, que objetiva legalizar a permanncia de populaes moradoras de reas urbanas ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitao, implicando acessoriamente melhorias no ambiente urbano do assentamento, no resgate da cidadania e da qualidade de vida da populao beneficiria.29 [grifos nossos]

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_____________________________________________________________________________ 29 ALFONSN, Betnia de Moraes. Direito Moradia: Instrumentos e Experincias de Regularizao Fundiria nas Cidades Brasileiras. Observatrio de Polticas Urbanas: IPPUR; FASE. Rio de Janeiro, 1997. P. 24.

 guisa do exposto, algumas consideraes podem ser feitas sobre o conceito de Regularizao Fundiria apresentado. certo que, num primeiro momento, Regularizao Fundiria pode ser entendida como um procedimento de regularizao do exerccio da posse e da propriedade to-somente em seu aspecto jurdico, atendo-se ao mbito legal e registral. Entretanto, no somente no que tange a Regularizao Fundiria, mas tambm o Direito Cidade e o Direito Moradia, no se pode admitir que o Direito sendo um todo complexo e tendo a Constituio Federal como norma superior a ser respeitada por todo o ordenamento vislumbre um procedimento de tamanha interveno na vida das pessoas, na dinmica da cidade e na questo social em desconexo com outros tantos procedimentos jurdicos, fsicos, sociais e ambientais que pretendam ver efetivado o mximo de direitos e garantias no espao de sua atuao. Com isso, sabiamente, Betnia Alfonsn trouxe seu conceito no sentido de nos alertar que a Regularizao Fundiria , num primeiro momento, uma interveno pblica, ou seja, uma atuao do poder pblico ou de entidades que atuem em seu nome, no exerccio de atividade pblica. Assim, faz-se imperioso reconhecer que um procedimento de Regularizao Fundiria se d por meio de uma poltica pblica, o que, nos dizeres de Ronald Dworkin, seria aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade.30 Por outro lado, cumpre defrontarmos ao fenmeno da omisso do Poder Pblico, o que no deixa de significar uma poltica pblica, mas no sentido de um no-agir, o que inconcebvel se entendermos os direitos sociais como normas de concretizao obrigatria pelo Estado31. Para alm, Betnia Alfonsn informa que o procedimento de Regularizao Fundiria deve abranger os aspectos jurdico, fsico e social, de maneira a ver a legalizao da permanncia das populaes que vivem em reas irregulares, mas tambm que vejam efetivados o mximo do rol dos Direitos Sociais elencados pela Constituio Federal em seu artigo 6, de maneira a terem respeitadas a qualidade de suas vidas, a cidadania e, em anlise ampla, a Dignidade da Pessoa Humana, princpio basilar da Repblica Federativa do Brasil. Nesse sentido, ao dar incio a um processo de Regularizao Fundiria, o poder pblico deve ter em mente, que o mesmo pressupe, por exemplo, interveno no campo do saneamento bsico, da poltica de transportes, do acesso ao ensino, da gerao de trabalho e renda, enfim, dos meios necessrios efetivao dos direitos sociais bsicos.
_____________________________________________________________________________ 30 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 2 Edio. Traduo de Nelson Boeira. Editora Martins Fontes. So Paulo, 2002. P. 36. 31 Jos Afonso da Silva, em obra denominada Comentrio Contextual Constituio, afirma que o direito moradia consiste no direito de se obter uma moradia digna e adequada, revelando-se como um direito positivo de carter prestacional, porque legitima a pretenso de seu titular realizao do direito por via de ao positiva do Estado. Nessa esteira, a no prestao por parte estatal ensejaria o direito de ao junto ao Poder Judicirio para que aquele que se v prejudicado por esse no agir veja respeitado o seu direito. Nesses casos de socorro ao Poder Judicirio para ver cumpridos deveres positivos frente aos quais o Executivo se coloca omisso verifica-se o chamado ativismo judicial, que se entende como o controle judicial de polticas pblicas. Sobre este tema, recomendo a leitura da obra de autoria de Alceu Maurcio Jnior, intitulada A Reviso Judicial das Escolhas Oramentrias: a Interveno Judicial em Polticas Pblicas. (Editora Forum. Belo Horizonte, 2009).

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Para tanto e de forma a ver uma efetiva cobrana de tal postura pelo Poder Pblico, fundamental a fiscalizao e a participao social em todo o procedimento e, com isso, o Estatuto da Cidade traz, nos artigos 43 e seguintes, o dever de observncia de uma gesto democrtica da cidade. A verificao da necessidade de uma gesto democrtica da cidade, alis, fruto de uma luta antiga, que hoje deixa claro que o Direito Moradia e o instrumental para sua defesa so conquistas, em grande parte, de movimentos sociais que se dedicaram luta pela moradia no Brasil e que a permanncia das conquistas ainda necessrias se far atravs de polticas pblicas sensveis, levadas a cabo pelos representantes democraticamente eleitos por toda a sociedade, devendo tais polticas serem eficazes ante o anseio principiolgico constitucional de se construir uma sociedade livre, justa e solidria. 5 CONSIDERAES FINAIS O direito moradia, como direito humano fundamental protegido pela Constituio, tem previso formal expressa em vrios instrumentos poltico-jurdicos de efetivao e, todavia, o espao urbano precisa refletir o exerccio material desse direito, que passa pela organizao e luta, de forma coletiva, das pessoas que ainda no tm moradia digna. Nesse contexto, avaliamos que preciso refletir sobre o papel do Estado, de um lado, como responsvel pelo modo como est organizado o espao urbano e, de outro lado, como impulsionador de polticas pblicas eficientes e participativas que possam alterar o desenho urbano para concretizar o direito a moradia daqueles que so historicamente excludos da propriedade e da possibilidade de morar dignamente nas cidades. Assim, de se discutir a questo do papel do Estado em dar concretude e efetividade ao direito moradia e cidade, constitucionalmente garantidos, em razo da inaplicabilidade imediata dos dispositivos constitucionais e do Estatuto da Cidade. Cabe ao Poder Pblico Municipal, definir em legislao especfica, como o Plano Diretor, a regulamentao dos instrumentos para a efetivao do direito moradia e reverso do quadro de dficit habitacional, nos moldes da gesto democrtica e participativa da cidade. No entanto, na anlise das prticas atuais do Poder Pblico na rea objeto de estudo, a poltica urbana vem sendo conduzida por linhas muito tortas, como se observa no retorno poltica de remoes e expulso da populao de baixa renda para a periferia da cidade. Igualmente, necessrio repensar os rumos da prtica jurdica, que ainda carrega consigo traos do iderio positivista, qual seja, de total afastamento do pensamento filosfico. O conhecimento do direito passou a implicar num estudo aprofundado das regras jurdicas, do seu funcionamento e da sua lgica, sem que houvesse necessidade de conhecer a realidade da produo econmica, das relaes sociais ou polticas. Muitos juristas passaram a considerar as regras como essncia do direito, sem diferenciar a teoria da prtica e ignorando que a normatividade nasce da necessidade de cada organizao social, portanto, da vida em sociedade, e no deve ter qualquer pretenso cientfica32. O corpo de leis registra e sanciona, em cada momento histrico, um estado de relaes de foras e as conquistas dos dominados,

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MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. Lisboa: Editorial Estampa, 1994.

que se convertem em saber adquirido e publicamente reconhecido33, no entanto, ainda hoje se observa a dificuldade dos operadores do direito em distinguir o sujeito de direitos, universal e abstrato, do sujeito poltico, concreto. O direito e a jurisprudncia so reflexos diretos das relaes de foras existentes, nas quais se expressam as determinaes econmicas e os interesses dos dominantes34. Se faz necessria uma reinterpretao da tcnica jurdica, rejeitando a viso de seus instrumentos como peas de uma engrenagem jurdica (o Estado) esttica e imutvel, e de seus sujeitos como simples operadores destas engrenagens, frias e distantes, hermticas, auto-determinantes e idealizadoras de seu papel e funcionamento. Por outro lado, apesar das novas possibilidades poltico-jurdicas de efetivao do direito moradia e do consenso em torno da necessidade de aumentar os espaos de participao poltica para efetivao dos direitos humanos, os movimentos sociais hoje tm dificuldade para dar conta da organizao das suas lutas por acesso moradia digna. Enfrentar a realidade dos conflitos fundirios urbanos, que geram violaes ao direito moradia e cidade torna-se tarefa fundamental e se coloca na ordem do dia para diversos juristas que atuam na rea fundiria, no se olvidando a necessidade de enfrentar o problema tambm como componente da poltica urbana. O direito junto s cincias sociais tem um papel preponderante ento na anlise e releitura crtica scio-territorial, bem como na criao de mecanismos legais e extralegais para a soluo mais adequada e mais prxima dos grupos sociais que vivem no limiar destes conflitos. A prxis jurdica tradicionalmente se insere numa abordagem tecnicista do direito, que geralmente responde s demandas com procedimentos prontos demarcando uma prtica judicializante e tipificadora de conflitos, situaes e comportamentos35. No entanto, observamos no concreto a necessidade de uma prtica capaz de intervir e transformar a realidade, se faz necessrio repensar a extenso universitria e a funo social da Universidade, enquanto geradora de um conhecimento que no deve se encerrar no espao acadmico, mas sim, que compartilhe e dialogue com a sociedade, ampliando assim o acesso justia e a participao cidad. Por fim, ainda no identificamos a possibilidade de construo coletiva dos projetos voltados para a regio porturia do Rio de Janeiro que faa jus s disposies do Estatuto da Cidade e da prpria Constituio Federal, no sentido de promover a funo social da propriedade e da cidade, o direito moradia e dignidade humana. Tampouco h um espao efetivo de participao da populao no planejamento da cidade, em conformidade com o princpio da gesto democrtica das cidades. Pelo contrrio, se observa uma forte burocratizao e ausncia de informaes, que dificultam ainda mais o enfrentamento dos moradores diante deste projeto. As estratgias de resistncia como a mobilizao coletiva a articulao com movimentos populares so alternativas buscadas hoje na perspectiva de criao de um projeto que faa frente ao processo de revitalizao proposta pelo poder
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Op. cit. p. 212. Ibid. p. 210. A formao dos agentes do Direito no pode mais negligenciar o trao fortemente poltico de que se revestem suas atividades, historicamente ocultado por um exagerado e incuo tecnicismo que, hoje bem o percebemos, tem trabalhado em sentido frontalmente contrrio concretizao de diversos dos programas estabelecidos pela Constituio Federal, sobretudo no tocante ao propsito da democratizao da sociedade brasileira e de suas relaes com o Estado. (SANTOS, 2002)
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hegemnico. A organizao comunitria atualmente comea a discutir a proposio de um projeto alternativo para a regio porturia, que d voz aos moradores e concilie o desenvolvimento permanncia dos moradores e da cultura local. Identificamos aes de resistncia e surgimento de atores sociais que no processo de mobilizao diante da ameaa de remoo surgem como lideranas comunitrias locais importantes para a organizao, mobilizao da comunidade bem como representantes nas reunies com os rgos pblicos. A mobilizao dessas novas lideranas recente, mas interessante observar os avanos e as conquistas dessa organizao. Mas ao que tudo indica, a luta est s comeando.

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Mulheres Incriminadas por Aborto no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Personagens, Discursos e Argumentos
Jos Ricardo Cunha Rodolfo Noronha Carolina Alves Vestena [*]

RESUMO A proposta investiga os argumentos jurdicos ou no na incriminao de mulheres por aborto. Observando os processos criminais do TJRJ entre 2006 e 2010, procura destacar os discurso de acusao, defesa e deciso, e compreender como essas idias so articuladas. O julgamento de um fenmeno como o aborto traz uma srie de concepes morais, muitas vezes ocultadas por argumentos tcnicos, pois mediadas pelo Direito. Traduzir, categorizar e analisar estes argumentos pode ajudar a compreender melhor os discursos de imputao de conduta criminal. Possibilita tambm discutir como a incriminao (imputao de ato definido como crime) pode produzir criminalizao (a rotulao como marginal de pessoas propensas a cometer determinado tipo de crime). Pretende-se construir quadro com os diferentes discursos, para uma melhor compreenso de como o aborto pensado dentro do sistema de justia. PALAVRAS-CHAVE Aborto Sistema de Justia Criminal Criminalizao. ABSTRACT This article explores the arguments from legal or not in the prosecution of women for abortion. Looking at the criminals TJRJ between 2006 and 2010, seeks to highlight the speech for the prosecution, defense and decision, and understand how these ideas are articulated. The

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* Jos Ricardo Cunha professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rodolfo Noronha mestre e doutorando em Sociologia e Direito pela Universidade Federal Fluminense. Carolina Alves Vestena mestre pelo Programa de Mestrado Profissional em Poder Judicirio da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas.

trial of a phenomenon such as abortion brings a series of moral principles, often obscured by technical arguments, as mediated by the law. Translate, categorize and analyze these arguments may help to better understand the speeches imputation of criminal conduct. Enables also discuss how the indictment (charging an act defined as crime) can produce criminalization (labeling as marginal people likely to commit certain types of crime). It is intended to build the table with the different speeches, and a better understanding of how abortion is considered within the justice system. KEYWORDS Abortion Criminal Justice System Criminalization.

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I. DIREITOS HUMANOS, PODER JUDICIRIO E SOCIEDADE: PESQUISAS EMPRICAS SOBRE O SISTEMA DE JUSTIA A PARTIR DOS DIREITOS HUMANOS O Grupo Direitos Humanos, Poder Judicirio e Sociedade1 possui uma longa trajetria; foi criado com o objetivo de preencher o campo de pesquisas empricas sobre o direito e as instituies de justia, seus agentes e discursos. O primeiro objetivo do grupo foi observar a formao dos agentes judiciais para a utilizao de normativas internacionais de direitos humanos, uma vez que estes documentos so considerados as bases positivas para a promoo de direitos e transformao da realidade social a partir da interveno judicial. Partindo desses pressupostos, o grupo realizou uma longa pesquisa que abarcou os principais agentes do sistema de justia. Os primeiros entrevistados foram juzes e desembargadores, em seguida, entidades da sociedade civil ONGs at a ltima fase, que consistiu na replicao dos questionrios com promotores e defensores pblicos mais recentemente, nos anos de 2009 e 2010. Essas trs fases de pesquisa ofereceram aportes para a construo de um diagnstico amplo a respeito do Poder Judicirio no estado do Rio de Janeiro. As anlises produzidas a partir dos dados coletados foram publicadas em diferentes veculos acadmicos e demonstraram a baixa utilizao das normativas internacionais por todos os agentes do sistema de justia2. Os dados sobre defensores e promotores ainda so preliminares, mas seguem essa mesma inflexo nas primeiras anlises j realizadas. Cabe apresentar brevemente as trs fases de investigao. Na primeira fase da pesquisa, o olhar foi direcionado s cortes. Juzes e desembargadores foram entrevistados por meio de questionrios semi-estruturados a fim de levantar informaes a respeito do conhecimento e aplicao de normas internacionais de Direitos Humanos por estes agentes. A segunda fase da pesquisa buscou investigar como os demandantes e militantes de Direitos Humanos organizavam-se para a litigncia judicial em diversas temticas. Foram entrevistadas, por meio de seus representantes, 36 organizaes no governamentais ONGs inscritas na Associao Brasileira de Organizaes no Governamentais ABONG, com sede na cidade do Rio de Janeiro. A pesquisa tambm foi realizada por meio de questionrio semi-estruturado, com perguntas abertas e fechadas, que reproduziam, na medida do possvel, questionamentos semelhantes s fases anteriores. As perguntas procuraram levantar informaes sobre a utilizao das normas de direitos humanos, utilizao das convenes internacionais e formao e conhecimento das entidades da sociedade civil nessas reas. Tambm houve questes com o objetivo de identificar as impresses sobre o sistema de justia e sobre a estrutura disponvel para a atuao nas cortes. Os dados encontrados trouxeram questes relevantes para a discusso acerca da atuao em Direitos Humanos. Percebe-se que, mesmo que considerem
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O Grupo Direitos Humanos, Poder Judicirio e Sociedade vinculado ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. O grupo existe desde 2004 e conta com pesquisadores de diversas universidades do Rio de Janeiro, da graduao e da ps-graduao (mestrado e doutorado). Mais informaes podem ser encontradas no blog do grupo: http://humanoejusto.blog.br. 2 O Grupo de Pesquisa Direitos Humanos, Poder Judicirio e Sociedade estudou concepo, formao e atuao em Direitos Humanos de juzes (primeira fase) e desembargadores (segunda fase) do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, comarca da capital. Os resultados das duas primeiras fases da pesquisa (realizada no perodo de 4 anos) j se transformaram em diversos produtos j consolidados e publicados: CUNHA, GARRIDO e SCARPI, 2006; CUNHA, GARRIDO, FERNANDES e NORONHA, 2009; CUNHA, DINIZ, SCARPI e FERNANDES, 2003; CUNHA, DINIZ e GARRIDO, 2005; CUNHA, WERNECK e GARRIDO, 2006; e CUNHA, GARRIDO, NEVES, ANDRADE, BRZEZINSKI, 2008).

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as cortes como um espao crescente de litigncia e busca por efetivao de direitos, As ONGs ainda pouco o exploram em sua prtica. Sendo assim, possvel avanar sobre o diagnstico acerca dos caminhos e instrumentos de defesa dos Direitos Humanos levantados na observao da expanso judicial, seja no mbito local ou internacional. A terceira e ltima fase da pesquisa sobre os agentes do sistema de justia centrou-se na atuao de promotores de justia e defensores pblicos. A mesma metodologia de questionrios semi-estruturados foi replicada em uma pesquisa censitria com estes agentes. Os dados so bastante complexos, uma vez que possvel levantar informaes comparativas entre as duas classes e ver algumas contradies discursivas comuns aplicao de questionrios diretamente aos agentes. De toda forma, mesmo com algum avano perceptvel, especialmente dos defensores na utilizao de normas internacionais para a promoo de direitos humanos, esse processo ainda pouco significativo e sistemtico no interior das instituies de justia. Fechado esse ciclo de pesquisas, em 2010 o grupo foi procurado pelo IPAS Brasil para o desenvolvimento de uma pesquisa sobre a questo do aborto. Esta pesquisa deveria seguir a perspectiva de observao da mulher como autora do crime de aborto e investigar a atuao criminalizante do sistema de justia sobre essas agentes. Aceito o convite, o grupo iniciou o desenvolvimento da metodologia especfica de pesquisa. Tambm procurou identificar quais os tipos de fontes que ofereceriam dados significativos sobre o tema. Como ser exposto no item a seguir, a observao das narrativas e dos discursos envolvidos no processo foi a opo elencada. Parece-nos que a opo pela observao dos discursos dos agentes no sistema de justia, no interior do processamento judicial das questes, traz uma abordagem interdisciplinar que envolve os campos da antropologia e do direito. Alguns resultados parciais dessa pesquisa em andamento, bem como a sua construo metodolgica, completamente inovadora no interior da tradio do grupo, sero apresentados nesse trabalho. II. CONSTRUINDO O CAMPO DE ANLISE: MULHERES INCRIMINADAS POR ABORTO NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Para entender melhor o fenmeno da criminalizao das mulheres por crime de aborto, duas abordagens foram utilizadas pelos componentes do grupo. Tais abordagens, por sua vez, desdobraram-se em estratgias distintas, envolvendo pesquisa emprica anlise dos discursos nos processos e pesquisa terica reviso de textos e debates tericos. Junto ao Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), foi localizado o setor que lidava com as estatsticas de processos3. Isso permitiu o acesso aos dados quantitativos que nos ofereceram uma noo da dimenso do fenmeno dentro do Tribunal. Esse contato com o setor de dados nos permitiu tambm localizar os processos por nmero, tanto na comarca da capital o que depois foi
_____________________________________________________________________________ 3 O CNJ Conselho Nacional de Justia tem estabelecido uma agenda de quantificao do sistema de justia no Brasil, com a inteno de dar transparncia s instituies. Isso em muito pode ajudar ao pesquisador dedicado a entender mais os processos (no sentido antropolgico mais que no sentido jurdico) que permeiam estas instituies, mas este acesso aos dados no foi automtico: o website do Tribunal no auxilia a se chegar ao setor responsvel. Nestas estratgias, foi de fundamental importncia a presena de membros da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro no grupo de pesquisa.

fundamental para a coleta destes processos quanto nas demais comarcas do estado o que nos auxiliou a montar um quadro geral do fenmeno no estado. Levantado o panorama dos casos, a segunda estratgia foi a realizao de entrevistas com operadores do Tribunal do Jri4. Essas conversas no atingiram a totalidade de juzes e agentes envolvidos nas comarcas onde os processos foram reunidos, mas serviu para a construo de uma abordagem condizente com as prticas desses agentes. Foram entrevistados de forma livre dois juzes, um membro da Defensoria Pblica, um membro do Ministrio Pblico e uma oficial de cartrio, todos lotados em Tribunais do Jri do TJRJ, comarca da capital. A ltima etapa da pesquisa emprica, em sua fase preparatria, foi a coleta dos processos em si. O segundo tipo de abordagem da pesquisa foi a leitura e discusso de bibliografia que lida com temas correlatos ao objeto de estudo: feminismo, criminologia e metodologia aplicada a um campo to diverso como o desta pesquisa. As duas abordagens emprica e terica ocorreram concomitantemente, ou seja, foi montada uma agenda quinzenal de discusses de textos, com componentes do grupo responsveis pela apresentao de cada um deles nos encontros. Em paralelo, os dados foram coletados junto ao TJRJ, e as semanas alternadas s reunies quinzenais foram dedicadas leitura dos processos e tentativa de extrao de elementos que dialogassem com os textos. O processo de anlise emprica conjunta com reviso bibliogrfica promoveu uma dialtica interessante na anlise dos dados. Permitiu que as idias e hipteses levantadas fossem sendo confirmadas e desconfirmadas na medida em que a leitura e a reflexo sobre o discurso iam ocorrendo. Este mtodo cruzado nos permitiu tanto comentar sobre os textos enquanto lamos os processos, quanto o oposto, comentar sobre os processos nos encontros em que o grupo discutia os textos. Sendo assim, nos itens seguintes do trabalho, descreveremos como transcorreu cada etapa. A primeira parte ser a terica, para demonstrar o quadro geral de idias debatidas at o momento. Em seguida descreveremos os dados empricos quantitativos, delimitando o problema no estado do Rio de Janeiro e na comarca da capital. Logo depois descreveremos o processo de leitura e discusso sobre os casos, com nossas percepes iniciais sobre o fenmeno, lembrando que essa uma pesquisa ainda em desenvolvimento. III. A ABORDAGEM TERICA: MONTANDO UM QUADRO DE ANLISE Para equipar os pesquisadores envolvidos mais diretamente com a anlise dos casos, preparamos uma agenda de discusses que envolvia todo o grupo acerca de temas correlatos ao objeto da pesquisa mulheres incriminadas por aborto. No se trata de uma pesquisa sobre o aborto em si. No nos propusemos a analisar o tema do ponto de vista dogmtico, o que nos levaria, por exemplo, preocupao entre a relao das normas constitucionais e infra-constitucionais que lidam com temas e princpios ligados discusso direito vida, dignidade da pessoa humana, etc. Da mesma forma, no realizamos uma abordagem do ponto de vista sociolgico/antropolgico, como poderia ser uma pesquisa que buscasse traar o perfil das mulheres que abortam, ou que tentasse estabelecer as causas para que uma mulher recorra a este meio. Tambm no se trata de uma pesquisa mais ampla so_____________________________________________________________________________ 4 O crime de aborto, art. 124 do Cdigo Penal, tido como um crime doloso (com a inteno de provocar o resultado) contra a vida; segundo o direito processual penal brasileiro, estes crimes so julgados por rgo prprio, pertencente ao TJ do estado: o Tribunal do Jri, presidido por um juiz, mas composto por membros da sociedade.

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bre os diversos atores envolvidos no aborto, ou seja, no nos interessam o mdico que conduzia o procedimento, nem os funcionrios da clnica, ou as implicaes ligadas aos demais mtodos abortivos (remdios caseiros ou no , etc.). Trata-se de uma pesquisa focada na mulher em si, em sua passagem pelo sistema de justia criminal, o seu fluxo na justia. Portanto, essa uma pesquisa descritiva, que possibilita uma anlise mais detida sobre fatos que ocorrem mulher durante este fluxo, sobre como ocorre o processo de incriminao. Preocupa-nos no apenas o resultado jurdico deste processo, como as decises tomadas ou medidas oferecidas, mas tambm por quais etapas passa uma mulher desde o momento em que capturada pelo sistema de justia criminal polcia e colocada de volta na sociedade. Estas etapas no podem ser naturalizadas; necessrio problematizar cada passo, para se compreender melhor os sentidos atribudos pelos diversos agentes e mesmo pela mulher a esta trajetria. BECKER (2007) chama a ateno para o fato de que ao olharmos para um objeto criamos representaes sobre ele mesmo antes de realizar nossa pesquisa. Este quadro mental orienta nossas aes os livros que lemos, os lugares que vamos, as pessoas com as quais conversamos. Essas impresses formam nosso mapa inicial, com o qual iniciamos uma viagem pelo objeto pesquisado. A relao entre sujeito e objeto nas cincias sociais uma relao permeada por essas representaes, muitas vezes prvias ao contato entre ambos. Se isso verdade, ento jamais podemos neutralizar totalmente essas representaes, elas sempre agiro para o bem, nos indicando como podemos nos aproximar do objeto (como se aproximar de algo que no se tem nenhuma imagem prvia formada, no se sabe do que se trata?), e para o mal, tentando-nos a adiantar nossas concluses, antes mesmo de realizar a investigao para utilizar uma expresso popular, colocando o carro na frente dos bois. J que a formulao dessas primeiras impresses inevitvel, melhor que essas representaes sejam bem informadas: importante coletar um bom nmero de informaes sobre o objeto a ser estudado, bem como cercar-se de reflexes sobre ele para que este mapa mental indique caminhos precisos, minimizando os efeitos negativos acima destacados. Desde o incio de suas atividades, em 2004, o Grupo de Pesquisa Direitos Humanos, Poder Judicirio e Sociedade desenvolve encontros quinzenais a partir de uma agenda de textos. Normalmente estes textos esto relacionados pesquisa que est sendo desenvolvida no momento. Enquanto o grupo coletava dados empricos sobre a percepo de juzes, organizaes no-governamentais, defensores e promotores pblicos sobre o prprio papel e a sua relao com Direitos Humanos, o grupo debateu textos relacionados judicializao da poltica, teorias dos Direitos Humanos e teorias do direito. Para abordar a questo das mulheres incriminadas por aborto no TJRJ, foi necessrio montar outra bibliografia, que permitisse um olhar sobre o sistema de justia criminal e sobre a mulher a partir de uma perspectiva especfica: a dos Direitos Humanos. Por isso a agenda de discusses que orientou a anlise dos dados se aproximou de dois quadros principais: o primeiro foi caracterizado por anlises do sistema de justia criminal que pode ser chamado de criminologia crtica; o segundo que pode ser delimitado em abordagens sobre o feminismo e os temas relacionados luta por reconhecimento e por uma recolocao da mulher no cenrio poltico e social do pas. Estes dois quadros foram complementados por uma discusso metodolgica que auxiliou na construo das categorias de anlise a serem aplicadas nos dados.

Assim, ao mesmo tempo em que os pesquisadores mais envolvidos com a investigao coletavam os processos e realizavam a leitura sistemtica, o grupo discutia uma srie de textos que auxiliavam na construo de um olhar sobre estes casos. Em cada encontro, um grupo de curadores apresentava o seminrio e conduzia as discusses. No primeiro encontro, discutiu-se sobre a trajetria das questes feministas do ponto de vista poltico e jurdico, utilizando-se principalmente das reflexes de ROCHA (2006). No encontro seguinte, as discusses passaram para as intersees entre as discusses da criminologia e o feminismo, com o texto de BARATTA (1999). Depois do quadro geral das questes feministas, este texto serviu para discutir como a mulher vista pelo sistema de justia criminal. O autor ressalta que a mulher vista prioritariamente como vtima, o que reproduz sua posio tradicional na famlia. Contudo, h um outro espao de criminalidade, em que a mulher rompe essa barreira e torna-se duplamente culpabilizada, primeiro pelo crime e segundo por ter sado de seu papel tradicionalmente privado. Em seguida, as discusses passaram para uma abordagem da criminologia que procura deslocar as preocupaes sobre o autor uma sociologia do criminoso para a definio do que crime e de quem criminoso. BARATTA (2002) faz uma apresentao do conjunto de idias chamadas de labeling approach ou rotulacionismo, uma reao (mais que uma corrente terica) a uma trajetria dos estudos criminolgicos que procurava realizar uma etiologia do crime, entender as causas que levam uma pessoa a cometer um ato tido como criminoso. So diversos os autores que tratam a questo a partir de pontos de vista muito diferentes entre si, gerando anlises variadas. A primeira a noo de que a perseguio por uma etiologia do crime acaba por estimular um processo de criminalizao de determinados personagens do cenrio social, em um exerccio que, desapercebidamente, refora e reproduz uma dinmica de estigmatizao muito parecida com a realizada por Lombroso: ao procurar as causas de um crime, o pesquisador constri o campo mais bvio, o criminoso; vai procurar nele os traos que determinaram seu comportamento. Mas com essa atitude ignora que as instituies do sistema de justia criminal no punem a todos por igual: alguns personagens so mais punveis que outros. Os crimes cometidos por outros personagens sociais no so to perseguidos quanto estes logo, ao se procurar pelo criminoso punido, dificilmente se encontrar este segundo grupo. Este recorte do sistema pode ser feito a partir de dois pontos, segundo os autores do rotulacionismo: do ponto de vista da identidade (negros so mais punidos que brancos) e do ponto de vista da classe social (membros das classes mais pobres so mais punidos, regies mais pobres so mais vigiadas, etc.). O que esta abordagem criminolgica faz estabelecer uma profecia que se auto-realiza: ao olhar para os que esto presos localiza-se no os que mais cometem crimes, mas os que mais so punidos; concluindo que estes so os que mais cometem crimes, aumenta-se a vigilncia sob aqueles com determinadas caractersticas, o que aumenta o nmero de punidos em especficos grupos sociais. razovel pensar que os personagens que no se localizam nestes grupos mais pu-nveis ou mais criminalizados, encontram outras solues, que os tira ainda mais do radar do sistema de justia questo que voltar com fora durante a anlise emprica dessa pesquisa. Este raciocnio nos ajuda a pensar, de um lado, nos danos causados pela busca por uma etiologia do crime; e de outro, nos leva segunda contribuio do labeling approach: a questo que importa no definir quem o criminoso, mas

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quem define as dimenses fundamentais do fenmeno crime, ou seja, quem define o que crime e quem define quem o criminoso. Assim, esta perspectiva desloca a questo central da criminologia para os processos de definio das condutas que sero definidas como criminosas e as instituies que definem quem o criminoso. Voltando ao objeto do presente trabalho, isso faz pensar em outro elemento trazido pelo mesmo autor e que ser melhor esmiuado frente: at que ponto o sistema de justia criminal se desdobra em um prolongamento de outras instituies informais de controle, como a famlia e o mercado? Pois se este desdobramento for verdadeiro, os contedos morais das normas e do processo de aplicao das normas realizam a definio do que crime e de quem criminoso prolongando tambm preconceitos e relaes profundamente desequilibradas, tais quais so as relaes havidas no seio da famlia e do mercado. O direito penal, de regulador, organizador da sociedade e, portanto, instrumento de busca por equilbrio e controle das distores criadas por relaes como as mencionadas tornase um instrumento de consolidao destas desigualdades geradas pelas diferenas. Os dados empricos talvez nos ajudem a pensar melhor nesta formulao. O encontro posterior a este procurou estabelecer uma discusso metodolgica. Procuramos seguir um mtodo no hegemnico de estudo de processos. Uma primeira possibilidade seria seguir o processo, digamos, tradicional: construir uma hiptese atravs de teorias consagradas e ir a campo para testar estas idias. O risco que se correria, inicialmente, seria o de se compor um campo rico, mas ao mesmo tempo limitado, pois ao mirar apenas em um circuito restrito de perguntas (a hiptese), poderamos deixar de capturar outras questes igualmente (ou at mais) importantes. BECKER (2007) um autor que auxiliou na reflexo sobre as categorias analticas: como abordar os processos e deles extrair elementos que nos permitissem categorizar os argumentos presentes? O desafio at essa etapa foi a construo de um quadro analtico capaz de capturar uma gama de informaes sobre o nosso objeto mulheres incriminadas por aborto no Rio de Janeiro e realizar nosso objetivo reconstruo da trajetria das mulheres e anlise dos argumentos utilizados por cada parte (acusao, defesa e deciso) do processo. O autor deixa ao menos duas pistas muito discutidas pelo grupo: a primeira a idia de deixar ao caso a definio dos conceitos. Trabalhar com uma bibliografia prvia, at para bem informar nossas representaes, tem sempre o risco de produzir conceitos prontos, acabados, pois, ao confrontarmos idias e fatos, sempre corremos o risco de forar os fatos para que eles caibam em nossas idias. Uma forma de afastar este risco o de deixar que o campo de anlise nos ajude a construir nossas categorias, as perguntas que faremos para responder pergunta maior. claro que sempre mais rpido e simples fazer o contrrio, forar as idias por sobre os dados, aparar as arestas dos casos, limitar nossa viso para responder s perguntas pr-fabricadas; mas neste primeiro exerccio que o autor prope, podemos ter resultados mais completos. O segundo exerccio que ele prope o de isolar os elementos que se repetem em um caso, destacando os elementos que no se reptem, tornando-o nico. Isso possibilita reconstruir os conceitos a partir de suas caractersticas mais singulares, sem deixar de lado os elementos que os conectam com outros conceitos. O penltimo encontro do grupo de pesquisa dedicou-se a estudar a aplicao de algumas das idias produzidas pela criminologia crtica a um grupo que, mesmo no sendo igual ao estudado nesta pesquisa, se assemelha em algumas caractersticas que podem ser importantes para a anlise do processo pelo qual

passa o objeto da pesquisa. Por isso o grupo discutiu o texto de BATISTA (2003), pois ele nos oferece dois aportes: um primeiro aporte terico, atravs tanto de uma reflexo pontuando processos de criminalizao em abstrato, quanto um panorama de algumas das tendncias analticas da criminologia crtica; e um segundo aporte emprico, aplicando estas teorias para a anlise de jovens que cometeram infraes sob a gide do antigo Cdigo de Menores. Aps a montagem do panorama terico e das reflexes por ela desenvolvidas, a autora desenvolve um estudo com jovens em diversos perodos, que deram entrada no sistema de justia juvenil por porte/venda de substncia ilcita entorpecente. A concluso que alcanada se comunica com os demais textos at ento estudados pelo grupo, representando um bom estudo de caso da aplicao destas idias: a varivel classe social e a varivel identidade (negro/branco, morador de periferia/regio central, etc.) foram determinantes na criminalizao destes personagens. Neste sentido, importa menos a conduta criminosa em si, confrontando a lei, e mais quem decide o que crime e quem ser punido. Com esse quadro terico em vista, continuamos avanando nas leituras e anlises dos processos. IV. OS DADOS EMPRICOS: DIMENSO DO PROBLEMA E PERCEPES INICIAIS DOS OPERADORES Antes da coleta dos processos, procuramos traar um quadro do fenmeno estudado. Assim, alm da abordagem terica descrita anteriormente, buscouse estabelecer um cenrio a partir de dados empricos sobre o campo. O TJRJ disponibilizou uma quantidade significativa de dados sobre casos deste tipo, em um recorte de tempo pr-definido. O grupo de pesquisadores tinha a noo de que encontraria poucos processos, embora o recorte de tempo fosse amplo (processos iniciados de 2007 a 2010). Essa percepo originava-se do conhecimento sobre estes processos, reforada pelo contato com os operadores do sistema de justia entrevistados no incio da pesquisa. Nossa expectativa era de que a incidncia deste tipo de caso era pequena, pois dependia de poltica pblica de segurana que normalmente focava suas atenes nas clnicas de aborto. Sendo assim, a incidncia de mulheres processadas seria mais que residual, seria ocasional, presas apenas em situaes definidas como estouro de clnicas. Isso nos faz pensar em dois elementos: o primeiro que a entrada destas mulheres dependeria muito mais de polticas do executivo (polticas de segurana), que so sazonais e localizadas. Tais polticas no necessariamente atingem a toda a cidade ou todo o estado ao mesmo tempo. O segundo elemento foi o reforado por um dos entrevistados, que chegou a dizer que se fazia nos Tribunais do Jri, uma espcie de legalizao informal do aborto, pois seria comum o oferecimento da suspenso condicional do processo5, instrumento jurdico interrompe o processamento da ao e a produo de provas. Dessa forma, no ocorre a anlise do mrito da questo, no se determinando se h autoria e materialidade na conduta a ser imputada como criminosa. Isso faz com que, em troca de determinadas condies, as mulheres, em geral, no cheguem condenao. O cenrio pintado por estes operadores foi interessante sob o ponto de vista da mulher, mas despertou ainda mais a curiosidade dos pesquisadores para saberem se esta aquarela encontrava correspondncia nos processos e nos dados quantitativos sobre os processos.
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Art. 89 da lei 9.099/90.

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Foram disponibilizados dois conjuntos de dados: o primeiro referiu-se totalidade de casos iniciados no perodo referido, em todo o TJRJ, ou seja, com todas as comarcas do Tribunal representadas (capital, regio metropolitana e interior), conforme o Quadro 1. Este tipo de dado, acerca de registros criminais, nos desperta duas questes: a primeira se relaciona com o que muitos chamam de subnotificao, ou seja, uma ocorrncia de registros que no traduz propriamente a incidncia do fenmeno (no nosso caso, de realizao de aborto), ou seja, este dado no nos diz a quantidade de pessoas que abortaram neste perodo, nem o local; ele nos diz onde essas pessoas foram localizadas e inseridas no sistema de justia criminal. Isso nos leva segunda reflexo sobre este tipo de dado, inclusive levantada por um dos entrevistados: a entrada destes dados no sistema de justia criminal depende muito da poltica de segurana em determinado perodo; se a questo do aborto priorizada, este dado tende a aumentar; do contrrio, a incidncia baixa. No Quadro 1, o que temos uma distribuio espacial; o dado fica mais interessante quando calculamos as ocorrncias por regio do estado e quando contabilizamos as ocorrncias por cem mil habitantes, conforme o Quadro 2. A regio metropolitana (Rio de Janeiro capital e entorno), que a mais populosa e que possui o maior nmero absoluto de casos, tambm a que possui a menor proporo de casos por mil habitantes (o quadro est organizado em ordem decrescente). Uma concluso possvel a de que de um lado h maior entrada de casos, em termos absolutos, nas reas mais centrais do estado, onde as polticas de segurana esto mais focadas; mas em termos relativos, os casos em regies mais afastadas so mais significativos. Uma primeira leitura, ignorando estes alertas, poderia concluir que h uma maior incidncia de mulheres abortando na capital do estado, enquanto que as ocorrncias no restante do estado seriam bem pouco significativas. Esta percepo corroboraria a viso de que h uma legalizao informal do aborto, no apenas pelo Judicirio, mas tambm pelo Executivo. Entretanto, um olhar mais atento pode indicar que a diferena registrada conseqncia das escolhas destas polticas: este um problema apenas da capital, no do interior; estas polticas de segurana esto direcionadas proteo (considerando-se o argumento de que o estouro de clnicas pela polcia motivado para reduzir as possibilidades de realizao de aborto por mulheres) mais de determinados espaos que outros. Ainda com os dados sobre a ocorrncia do fenmeno no estado do Rio de Janeiro, temos informaes no apenas sobre o incio dos processos, mas tambm sobre seu estado atual, por meio do Quadro 3. Dos 128 processos localizados, apenas 3 (2,3%) haviam recebido deciso de mrito, ou seja, somente nestes havia alguma anlise de contedo da ao por parte do juiz responsvel. A maior parte ainda estava em andamento (68%) e um grupo significativo havia acabado sem deciso de mrito (29,7%). Dos terminados com deciso de mrito, um caso de improcedncia do pedido (mulher absolvida), um caso de condenao e um caso de pronncia (ou seja, encaminhamento ao Tribunal do Jri). O nmero muito baixo de ocorrncias no permite comparar estes resultados entre eles, tentando estabelecer um ranking de resultados, mas apenas em relao aos demais tipos de situao atual. O nmero de decises sem apreciao de mrito bem relevante, e faz pensar que de fato a legalizao informal do aborto faz parte de cerca de um tero dos casos analisados, embora um olhar mais detalhado nos leve a pensar que este no o nico caminho pela qual estes processos correm.

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Quadro 1: Ocorrncia de casos de mulheres processadas por aborto no estado do Rio de Janeiro. Fonte: TJRJ, 2011.

Quadro 2: Acervo geral de processos com mulher incriminada por aborto por rgo segundo regio e por cem mil habitantes.

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Quadro 3: Acervo geral de processos com mulher incriminada por aborto por tempo e rgo.Fonte: TJRJ, 2011.

Questes tcnicas-processuais tambm so bem relevantes, como em Extinta a Punibilidade por prescrio, decadncia ou perempo, Extinto o processo por ausncia das condies da ao, Arquivamento da Representao e Ext. punibilidade outros motivos, totalizando 13 casos (cerca de 10% das ocorrncias totais, cerca de 34% (um tero) dos motivos para extino do processo sem anlise de mrito). Isso pode significar um uso normal das regras processuais em casos que no tiveram maior ateno do promotor de justia, o que em si pode significar negligncia dada a estes casos, percepo que precisa ser melhor testada quando da observao dos processos.

Mas o campo de anlise da pesquisa limita-se comarca da capital. O Quadro 4 procura mostrar a ocorrncia destes casos no tempo e por vara, no interior da comarca.

Quadro 4: Acervo geral de processos com mulher incriminada por aborto por tempo e rgo. Fonte: TJRJ, 2011.

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H uma discrepncia entre os dados totais deste quadro (31 processos) e o quadro anterior (37 ocorrncias), que pode ser explicada pela presena de 7 casos cujo juzo o de crianas e adolescentes, que no entraram nesta parte dos dados disponibilizados pelo TJRJ ou seja, neste perodo, na comarca da capital, 7 adolescentes foram processadas por aborto na comarca do Rio de Janeiro. A trajetria destas casos pode ser melhor visualizada pelo Grfico 1.

Grfico 1: Trajetria dos processos de mulheres incriminadas por aborto entre 2007 e 2008, comarca da capital. Fonte: TJRJ, 2011.

H um aumento relevante de casos entre 2007 e 2008, dado que se estabiliza at 2009, recuperando o crescimento significativo em 2010. As possveis causas desta curva precisaro ser analisadas em outro momento da pesquisa, j que a preocupao aqui a de construir meios de anlise dos processos e seus argumentos. V. OS PROCESSOS: EMPRESTANDO LEGIBILIDADE AOS ARGUMENTOS E S TRAJETRIAS Ainda partindo de uma abordagem emprica, o passo seguinte foi o de organizar uma leitura sobre os processos que permitisse colher percepes dos diferentes personagens da ao: acusao, defesa e deciso. A inteno era a de localizar os argumentos de cada parte para classific-los de forma a tornar possvel dizer quais so os argumentos de ordem puramente jurdica (tcnica jurdica) e quais so os argumentos de ordem no-jurdica (que articulem percepes mais amplas, morais, religiosas, etc.). Para isso, fomos coletar os processos de acordo com a lista disponibilizada pelo prprio TJRJ, que contava com o nmero do processo e a vara onde se encontrava, informao fundamental para sua localizao. A equipe do grupo destacada para esta pesquisa contava com dois advogados e trs estudantes de graduao; no momento atual, outras duas advogadas juntaram-se equipe. As idas ao Frum Central para coletar estes processos foram relativamente satisfatrias. Um problema com a qual a pesquisa ter que lidar o elevado nmero de processos arquivados: 22 de 37; destes 15 processos fora do arquivo, 2 esto em sede de Infncia e Juventude, o que significa que correm em segredo de justia e o universo de processos disponveis reduz-se para 13. Ainda, dentre os 13, apenas 8 foram localizados. possvel que estes 5, no intervalo de tempo entre a coleta, organizao e envio dos dados pelo TJRJ, tenham ido tambm para arquivo. Neste momento, estes 8 processos esto sendo analisados. Paralelamente, a equipe est peticionando para o Arquivo Central do TJRJ e para a Vara da Infncia e Juventude, solicitando o desarquivamento processual. Apesar do dimensionamento do problema (tema do item anterior) ter lidado com dados de natureza quantitativa, a proposta de anlise destes casos absolutamente qualitativa. Isso reduz possveis problemas causados pelo tamanho do universo de dados: no se pretende fazer extrapolaes generalistas sobre os resultados; pretende-se lanar um olhar mais aprofundado sobre estes processos que nos permita conhecer e compreender melhor a trajetria das mulheres incriminadas por aborto no sistema de justia. A equipe de pesquisa est em uma fase preliminar. Aps a coleta dos dados, o esforo seguinte foi o de estabelecer um mtodo, um quadro analtico que nos permitisse realizar nossos objetivos em relao ao objeto. Como dito mais acima, a equipe preocupou-se em no construir uma rede de categorias pr-fabricadas e aplic-las aos dados, evitando assim o risco de aparar os dados para caberem nas teorias; pelo contrrio, nosso esforo est em deixar que os casos defininam os conceitos. Desta maneira, a primeira iniciativa foi a de registrar o fluxo dos processos, assinalando em cada etapa pela qual a mulher passou, contendo datas, argumentos e seqencia de fatos. A etapa seguinte, ora em curso, e a de localizao e categorizao dos argumentos, para ao final fazer com que estes dados dialoguem com as teorias antes apresentadas. Como a pesquisa ainda est nesta etapa de localizao e categorizao dos argumentos, por agora vamos nos deter na leitura sobre a trajetria evidenciada por estes processos, sem nos preocupar em quantificar os resultados alcanados de forma preliminar.

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VI. CONCLUSES PRELIMINARES O primeiro olhar sobre os dados, quando nos preocupamos com o dimensionamento do problema atravs da anlise quantitativa, nos despertou para as seguintes ideias e inferncias: 1. A incidncia e/ou vigilncia em relao ao crime de aborto no estado do Rio de Janeiro desigual, o que, por sua vez, reflete a forma de tratar a questo. Caso seja possvel contrapor essa primeira concluso com a incidncia de casos alegados, como, por exemplo, em entrevistas e surveys que tentam medi-la, poderemos ver a brutal diferena entre o nmero de abortos realizados e o nmero de processos contra essas mulheres. Uma primeira leitura destes dados quantitativos pode produzir a concluso precipitada de que as prprias autoridades policiais no se preocupam com a questo, pois s h aumento de casos quando registrado um estouro de clnica. Entretanto, o que a leitura dos processos nos trouxe foi a incidncia de entradas no sistema de justia via polcia militar, isto , muito mais comum que uma mulher seja incriminada por aborto quando ela utiliza um mtodo abortivo caseiro (remdios obtidos no mercado paralelo e outros mtodos) do que quando ela recorre clnica. Estes casos so justamente aqueles nos quais o procedimento d errado (a mulher reage medicao) e cai no sistema pblico de sade; l, um servidor pblico (em alguns casos o mdico do posto, em outros um policial militar de planto) a encaminha para a polcia. Este aspecto demonstra claramente o recorte scio-econmico dessa modalidade de criminalizao: a maior parte das mulheres que utiliza os servios pblicos de sade pobre, muitas das quais desempregadas ou com ocupaes de baixa remunerao. Na primeira sesso de leitura, os contrastes chamaram muita ateno: no primeiro processo, a mulher era de classe mdia, professora; a famlia, que j tinha dois filhos, havia perdido tudo em uma enchente; ela fez o aborto em uma clnica clandestina e, quando presa, teve a fiana arbitrada pelo delegado de polcia em R$ 300,00. No segundo caso, a mulher trabalhava como prostituta, residindo e atuando na localidade conhecida como Vila Mimosa, mal sabia ler e escrever, no tinha familiares na cidade, e a fiana foi arbitrada em R$ 3.000,00. No terceiro caso a mulher era moradora de uma favela (Pavozinho) e trabalhava em uma lanchonete em Copacabana, recebendo R$ 400,00 mensais; a fiana foi arbitrada em R$ 2.000,00. Em geral, o perfil da mulher se repetia: pobre, pouco instruda, moradora de periferia. Contudo, este no necessariamente o perfil das mulheres que fazem aborto, mas sim o perfil das mulheres que so presas por terem feito aborto. Deste aspecto percebe-se uma grande diferena. O sistema captura apenas algumas mulheres, as que necessitam se submeter sade pblica. Aquelas que encontram outras solues privadas, no so atingidas. Um claro retrato do recorte scio-econmico. 2. Outro aspecto que levantamos diz respeito situao da mulher no sistema de justia criminal. Seu tratamento, quando se observa a incriminao por aborto, no to simples como se imaginara. Apesar dos dados quantitativos indicarem certa passividade por parte dos diversos atores do sistema de justia criminal, a anlise qualitativa (que abdica de maior alcance em nome de maior profundidade) denota tratamento por vezes im-

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placvel: em mais de um caso, a mulher hospitalizada por conta de complicaes posteriores ao procedimento (hemorragia interna) ficou algemada cama; em outro, ficou presa por mais de dois meses. Em uma terceira situao, a mulher chegou ao hospital com hemorragia, quando uma pessoa se aproximou, afirmando ser assistente social, e pediu que a mulher contasse o que houve, pois garantiria o sigilo. Aps o relato da mulher confirmando o aborto, o homem revelou-se um policial e deu voz de priso. A questo que se coloca muito mais complexa do que se imaginava ao comear a pesquisa. No se trata de um cenrio claramente dicotmico entre explcita criminalizao x tratamento suave. As questes scio-econmicas e a necessidade de reconhecimento da problemtica do gnero impedem a retirada de concluses precipitadas que ignorem a complexidade das subjetividades envolvidas. Como temos percebido em todas as pesquisas conduzidas pelo grupo, o sistema de justia continua uma caixa preta. Nosso papel, como pesquisadores preocupados com a garantia de direitos humanos realmente preenchidos de contedo, desvendar os processos de excluso realizados no interior do prprio direito e, ressaltando seus limites e deficincias, provocar modificaes na esfera das instituies de justia. Sendo assim, essa certamente no uma discusso entre favorveis e contrrios ao aborto, como poderia parecer a um leitor desavisado.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 3 edio. Rio de Janeiro: Ed. Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002. ______. O paradigma de gnero. In Criminologia e feminismo. Org. Carmen Hein Campos, Porto Alegre, Sulina, 1999. BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: Drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2 edio. Rio de Janeiro: Ed. Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2003. BECKER, Howard. S. Segredos e Truques de Pesquisa. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2007. EMMERICK, Rulian; HORA, G. S.; SCIAMMARELLA, Ana Paula. Aes e Estratgias de Proteo dos Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos. In: Dados e reflexes sobre a condio de ilegalidade do aborto no mbito da Sade e da Justia. Rio de Janeiro: ADVOCACI e IPAS Brasil, 2007. ROCHA, Maria Isabel Baltar. A discusso poltica sobre aborto no Brasil: uma sntese. In: Revista Brasileira de Estudos da Populao. Disponvel em: http://www.scielo.br/ pdf/rbepop/v23n2/a11v23n2.pdf So Paulo: 2006.

Controvrsias Constitucionais Acerca da Aplicabilidade da Lei Maria da Penha

Fernanda Maria da Costa Vieira Mariana Trotta Dallalana Quintans
RESUMO O presente artigo desdobramento do projeto de pesquisa visa analisar os impactos scio-jurdicos da Lei Maria da Penha na Regio Sul Fluminense e se insere na linha de pesquisa Direito e Cidadania no Estado Democrtico de Direito do Centro Universitrio de Barra Mansa (UBM). O objetivo da pesquisa est em compreender os limites e avanos trazidos pela Lei Maria da Penha, buscando entender sua eficcia na ordem social com a reduo da violncia mulher, para tal cotejar as medidas assecuratrias, bem como, o novo estatuto punitivo trazido pela Lei e sua adoo pelos Tribunais. Nesse diapaso, em um primeiro momento a pesquisa realizou um levantamento quantitativo das decises no Tribunais de Justia do Rio de Janeiro e no Supremo Tribunal Federal acerca da interpretao judicial com relao aplicabilidade da Lei n. 11.340/06 e as divergncias acerca da sua constitucionalidade. Neste artigo so apresentados os debates envolvendo a interpretao do Supremo sobre a Lei Maria da Penha. PALAVRAS-CHAVE Constitucionalidade e Lei Maria da Penha Sistema Judicial Violncia Domstica e Pesquisa Scio-jurdica. ABSTRACT This article is unfolding in the research project aims to analyze The socio-legal Maria da Penha Law in the South Fluminense and is in line research and Citizenship Law in a democratic state University Center of Barra Mansa (UBM ). The objective of this research is to understand the limits and advances brought by the Maria da Penha Law, seeking to understand its effectiveness in the social order with the reduction of violence to women, to collate such measures for protection as well as the new statute punishing brought by Law and its adoption by the courts. In this vein, the first time in a research carried out a quantitative survey of decisions in the Courts of Justice of Rio de Janeiro and the Federal Supreme Court on judicial interpretation regarding the applicability of Law n. 11.340/06 and disagreements about its constitutionality. This article presents the debates surrounding the interpretation of the Supreme Law of the Maria da Penha. KEYWORDS Constitutionality and Maria da Penha Law Judicial System Domestic Violence and Socio-legal Research.
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* Artigo produzido no mbito do Ncleo de Pesquisa do Curso de Direito do Centro Universitrio Barra Mansa.

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INTRODUO A Lei Federal 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, entrou em vigor em 2006 com o objetivo de reduzir os casos de violncia contra a mulher e garantir medidas protetivas s vtimas. Desde ento, muitos debates foram travados em torno da aplicabilidade da lei e das possveis inconstitucionalidades de alguns dispositivos. No foram poucos os Tribunais que se recusaram a instituir os Juizados de Violncia Domstica alegando que estariam adentrando na competncia dos Juizados Especiais Criminais. No mesmo sentido, muitas foram as decises monocrticas negando a aplicabilidade da lei no que tange a impossibilidade de transao penal nos casos de violncia domstica, sob o argumento das garantias penais trazidas pelo texto constitucional. Assim, gestou-se no campo jurdico uma dicotomia que impunha penas diferenciadas ainda que o tipo penal e a pena aplicada fossem as mesmas. H que se dizer que com relao aplicabilidade do artigo 41 da Lei n. 11.340/ 06, que veda para os casos de violncia domstica os benefcios da Lei n. 9.099/95, muitos foram os debates que circularam no apenas na arena jurisdicional, com uma multiplicidade de decises judiciais, bem como, no campo acadmico com pesadas crticas dos adeptos das correntes abolicionistas e garantistas penais. Por outro lado, a lei foi aplaudida pelo movimento feminista e por vrias organizaes no governamentais de direitos humanos, que viram no instrumental jurdico a possibilidade de se concretizar uma poltica de coibio violncia domstica. Diante das inmeras controvrsias que se produziram no campo jurdico com relao inconstitucionalidade ou no da norma, no ano seguinte a aprovao da lei, foi proposta pela Presidncia da Repblica na Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n.19 buscando ver sanadas as dvidas quanto a sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Ao mesmo tempo, vrios Tribunais de Justia passaram a implementar os rgos e as medidas estabelecidas na lei, como o do Estado do Rio de Janeiro. Segundo dados do stio eletrnico do Conselho Nacional de Justia (CNJ), o primeiro Juizado de Violncia Domstica do Estado do Rio de Janeiro foi criado j em 2007. Posteriormente, foram instalados Juizados especializados em Campo Grande, Duque de Caxias, dentre outros. Na regio sul fluminense tambm foram instalados Juizados em Barra Mansa e Volta Redonda. Por outro lado, alguns juzes no aplicavam o artigo 41 da Lei. Estas questes motivaram a criao do grupo de pesquisa docente/discente sobre os Os impactos scio-jurdicos da Lei Maria da Penha na regio sul fluminense da linha de pesquisa Direito e Cidadania no Estado Democrtico de Direito do Ncleo de Pesquisa do curso de Direito do Centro Universitrio de Barra Mansa (UBM). O artigo apresenta as questes que vem motivando o grupo de pesquisa e os dados obtidos na primeira fase da pesquisa ocorrida no primeiro semestre de 2011, especialmente a anlise do Habeas Corpus n. 106.212 julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), onde houve a manifestao da constitucionalidade do artigo 41 da Lei Maria da Penha. Esta deciso acabou por ser emblemtica diante da negativa de concesso de liminar na ADC n. 19, o que significou a manuteno dos conflitos interpretativos. Cabe destacar que o artigo tambm analisa a mencionada ao do controle concentrado de constitucionalidade. Cabe destacar que na primeira fase a pesquisa promoveu o levantamento junto ao STF sobre os casos julgados relativos Lei Maria da Penha. A partir da

verificao do entendimento do Supremo Tribunal Federal, em Habeas Corpus, sobre a constitucionalidade do artigo 41, logo a impossibilidade de adoo de alguns dispositivos da Lei 9099/95, ainda que se trate de crimes de contraveno penal, gestou novos referenciais interpretativos, que imps a pesquisa a necessidade de verificar se aps a deciso do STF, ocorreu uma modificao imediata no operador de 1a. instncia, etapa que vem sendo analisada no momento. 1. A QUESTO DE GNERO E A VIOLNCIA DOMSTICA Um dos desafios que se apresenta para a produo das polticas pblicas est a questo da violncia domstica, que atinge preferencialmente mulher. De fato, os ndices da violncia sofrida pela mulher no reduzem (ver www.agenciapa triciagalvao.org.br). O desafio que se coloca est em compreender esse fenmeno, tendo em mente que se trata de um fenmeno de escala global. No sem razo, Joan Scott, j na dcada de 70, construa um novo referencial terico para compreender as relaes entre homens e mulheres a partir da categoria gnero. Assim era elaborado um novo paradigma dando conta de que no h determinao de sexo, que os padres percebidos como naturalmente feminino e masculino so social, cultural, histrica e politicamente construdos. Desta forma, trata-se de perceber as relaes entre homens e mulheres a partir de uma compreenso relacional, onde as definies impostas como um comportamento feminino aceitvel acaba por tambm estabelecer a imposio de um comportamento masculino. Como nos lembra Scott (1990:05): O gnero enfatiza igualmente o aspecto relacional das definies normativas da feminilidade. Nesse processo de fazer-se historicamente estabeleceu-se um padro onde ser mulher, logo feminino, associa-se ao cuidado, a doura, ao espao domstico, logo privado. Nesse aspecto, Scott (1990:05) ir ressaltar que o gnero uma primeira maneira de dar significado s relaes de poder. Seria melhor dizer: o gnero um primeiro campo no seio do qual, ou por meio do qual, o poder articulado. Compreender ento os processos de violncia mulher nos remete histrica construo da relao de poder onde o ser mulher viu-se privado desse exerccio na medida em que os espaos pblicos no lhe eram destinados. Tal historicidade torna-se fundamental para entendermos como a violncia opera no espao privado, onde certo reconhecimento derivado do senso comum de que briga de marido e mulher ningum mete a colher est demarcando um territrio de subjugao da mulher ao poder masculino, legitimado pela noo de controle do corpo feminino pelo ser masculino. Nessa perspectiva nos interrogamos se a expresso de uma norma no campo penal per si seria capaz de desconstruir a expresso de poder historicamente estabelecida no mbito pblico e privado. Se tomarmos como referncia, por exemplo, os marcos liberais de construo da cidadania, como o foi a revoluo francesa e a declarao universal dos Direitos do Homem e do Cidado, nos lembraremos que o ser mulher foi alijado das garantias jurdicas, ainda que tenha tido uma participao ativa na revoluo, fazendo com que a intelectual e jornalista, ativista da revoluo francesa, Olympe de Gouges, escrevesse em resposta invisibilidade imposta mulher a obra clssica: Declarao dos Direitos da Mulher e da Cidad. Portanto, compreender aspectos da violncia domstica nos impe o cotejo com os marcos histricos da construo do ser masculino e feminino, como uma categoria relacional, logo, uma categoria marcada pela relao de poder.

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2. O CONTEXTO DE ELABORAO DA LEI MARIA DA PENHA Para compreenso do processo de especificao do sujeito de direito no plano internacional faz-se a diviso dos sistemas geral e especial, onde se compreende por normas gerais aquelas destinadas a qualquer pessoa de forma abstrata e genrica e como norma especial a que se destina ao sujeito visto em sua especialidade e peculiaridade de acordo com sua condio social, como o caso das mulheres, e exigem como resposta violao dos seus direitos fundamentais uma viso especifica, importando as diferenas num tratamento especial. E assim podemos citar, como importantes documentos, a Conveno sobre a eliminao de todas as formas de Discriminao contra a mulher, aprovada pelas Naes Unidas em 1979 e ratificada pelo Brasil em 1984; a Conferncia de Direitos Humanos de Viena em 1993, que introduziu o direito de petio, mediante o Protocolo Optativo Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a mulher; a 43 sesso da Comisso do Status da mulher da ONU, em 1999, que adotou os mecanismos de petio que permitem o encaminhamento de denncias de violao dos direitos enunciados na Conveno e de procedimentos investigativos sobre a existncia de grave e sistemtica violao aos direitos humanos das mulheres, tendo sido ratificado pelo Brasil em 2002. Muitos outros podem ser citados como importantes para tornarem os direitos humanos das mulheres como parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos universais. De fato, o primeiro tratado internacional de proteo dos direitos humanos que reconheceu, de maneira enftica, a violncia contra a mulher foi a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a violncia contra a mulher (Conveno de Belm do Par), editada no mbito da OEA em 1994 e ratificada pelo Brasil em 1995. Este documento explicito ao tratar que a violncia contra a mulher acontece tanto na esfera pblica quanto na privada, constituindo uma grave ofensa aos direitos humanos e dignidade humana e se trata de um fenmeno generalizado, que alcana um elevado nmero de mulheres sem qualquer distino de classe, cor, religio, idade ou qualquer outra condio. A Conveno de Belm do Par foi um importante marco, pois gestou um terreno propcio para que as organizaes de mulheres se organizassem e colocassem no cenrio internacional casos emblemticos de violao integridade fsica de mulheres, cujo acompanhamento jurisdicional brasileiro se fazia leniente. Assim, em 1996 a Unio de Mulheres de So Paulo e o CLADEM (Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos das Mulheres) tendo como referncia a Conveno de Belm do Par encaminham as duas primeiras denncias internacionais de violao dos Direitos das Mulheres, quais sejam: os casos de Delvita Silva Prates e Mrcia Cristina Leopoldi, ambas cruelmente assassinadas sem que houvesse qualquer responsabilizao, no mbito brasileiro, dos autores. O mesmo ocorrer em 1998, por meio das ONGs CEIIL-Brasil e CLADEMBrasil que encaminham o caso da farmacutica Maria da Penha. A repercusso do caso foi significativa, tornando-se num emblema cuja fora simblica potencializa a elaborao da Lei Maria da Penha, com forte inspirao na Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher. Em 2001, a Comisso Interamericana condenou o Estado brasileiro por negligncia e omisso em relao violncia domstica. Segundo Piovesan (2010:286) a deciso da Comisso que recomendou pela concluso do processo e fosse verificada a imparcialidade e irregularidades no processo, bem como, fosse paga uma indenizao vtima e para melhores garantias jurisdicionais houvesse uma capa-

citao dos funcionrios do estado em direitos humanos (em especial das mulheres) foi emblemtica para a produo de uma nova perspectiva nos crimes que envolvessem violncia domstica. Aps esta condenao em 31 de Outubro de 2002, o agressor foi preso. A partir da o Estado passou a tomar uma srie de medidas e a criar instrumentos normativos para coibir a violncia contra a mulher. Nesta esteira, em 31 de Maro de 2004, foi institudo um grupo de trabalho interministerial com a participao da sociedade civil que elaborou a proposta do que viria a ser a Lei Maria da Penha. Este grupo encaminhou esta proposta no final de 2004 para o Congresso Nacional. Em 07 de Agosto de 2006, foi publicada a Lei Maria da Penha (Lei 11.340) que criou mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher e estabeleceu medidas de preveno, assistncia e proteo s mulheres vtimas de violncia. Para Piovesan (2010:293): A Lei Maria da Penha simboliza o fruto de uma exitosa articulao do movimento de mulheres brasileiras ao identificar um caso emblemtico de violncia contra a mulher, ao decidir submet-lo a arena internacional, por meio de uma litigncia e do ativismo transnacional, ao sustentar e desenvolver o caso, por meio de estratgias legais, polticas e de comunicao; ao extrair as potencialidades do caso pleiteando reformas legais e transformaes de polticas pblicas; ao monitorar, acompanhar e participar ativamente do processo de elaborao da lei relativamente violncia contra a mulher; ao defender e lutar pela efetiva implementao da nova lei. 3. O SISTEMA PENAL E A QUESTO DA VIOLNCIA MULHER A tipificao penal da violncia domstica por muito tempo ficou configurada sob a Lei 9.099/95, a lei dos Juizados Especiais Criminais. Muitos movimentos de mulheres e feministas se contrapunham a permanncia do juizado como o orgo jurisdicional competente para os casos de violncia domstica, em especial por se tratar de crimes de menor potencial ofensivo. A Lei n. 11.3402006, a conhceida Lei Maria da Penha, impede a utilizao da transao penal para os casos previstos de violncia domstica, possibilitando inclusive a aplicao da pena restritiva de liberdade para o agressor. A Lei Maria da Penha tida como um avano pelo movimento feminista, j que passa a considerar questes peculiares da violncia de gnero em seu texto. No entanto, h um debate trazido pelas correntes mais crticas da criminologia que colocam em questo a capacidade de uma norma penal, por si s gerar uma nova construo social. A ruptura com os primados de uma criminologia positivista que apontava para um perfil da conduta criminosa estabelecendo dualidades entre normal X anormal, saudvel X patolgico, tornou-se necessrio para compreenso das dimenses sociais da criminalidade, logo das prprias configuraes do que se compreende ser crime. Alexandro Baratta (2002) ser um estudioso nessa perspectiva que ressalta a noo da criao do crime como uma ao seletiva e, portanto, marcada por uma configurao ideolgica. No mesmo sentido, o jurista argentino Zaffaroni (2007) aponta para o carter seletivo do sistema penal, no apenas na composio das condutas a serem

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protegidas pelo estatuto punitivo, mas tambm no pblico alvo a ser capturado pelo sistema penal. Assim, para Zaffaroni, falar de sistema penal falar necessariamente de vulnerabilidade, isto porque ao estabelecer quais condutas devem ser penalizadas, o sistema penal, por conseguinte, tambm estabelece o indivduo que ser o agente de tal conduta delitiva. O que o jurista alerta para o fato de que para alguns a vulnerabilidade est estampada no prprio rosto: so negros, latinos, pobres, numa configurao mais global. O que a criminologia crtica busca compreender a eficcia do estabelecimento de condutas para alterao do quadro de violncia e, por seqncia, da criminalidade. O fato de haver uma lei delimitando a conduta e estabelecendo uma pena seria per si capaz de alterar a realidade social? No caso da Lei Maria da Penha estas correntes questionam a capacidade deste estatuto penal em alterar uma realidade marcada por um vis histrico de subjugao do corpo feminino lgica masculina, e assim a eficcia dos instrumentos jurdicos estabelecidos na lei em reduzir a violncia domstica. Neste sentido, se por um lado a lei foi defendida pelo movimento feminista, por outro, sofreu inmeras crticas da criminologia crtica, como por exemplo, o jurista Nilo Batista, que ser um dos autores a questionar a lei: A lei n 11.340, de 7.ago.06, inspirada diretamente na Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, tem como principal caracterstica poltico-criminal exprimir uma demanda clara por sofrimento penal fsico. Quando veda a aplicao do que coloquialmente chama de penas de cesta bsica, bem como de prestao pecuniria e de multa substitutiva (art. 17), ou quando declara inaplicvel a lei n. 9.099, de 26.set.95 (art. 41), ou quando eleva a pena mxima da leso corporal domstica (para retirar-lhe a condio de menor potencial ofensivo art. 44), a lei faz uma opo retributivista-aflitiva que recusa o sofrimento penal moral ou patrimonial na sano dirigida ao autor de delito caracterizvel como violncia domstica. Os estudos jurdicos da lei deixam este aspecto patente. Ao menos potencialmente caso descumpra, sem justa causa, a restrio imposta na pena que substituiu a privativa de liberdade as prises dramaticamente superlotadas passam a constituir o destino dos agressores domsticos contra a mulher. Em que medida essas disposies violam a garantia constitucional da individualizao da pena, que a lei ordinria pode regular (art. 5, inc. XLVI CR), no porm suprimir, algum dia nos dir o Supremo Tribunal Federal. (BATISTA, 2009: XVI-XVII) Compreender os marcos em que se insere a Lei 11340/06 nos coloca como desafio entender esse caldo cultural que se constituiu no que lvaro Pires (2004) denomina como uma maneira de pensar do sistema punitivo, o estabelecimento de uma racionalidade do sistema punitivo, que se assenta a partir de meados do sculo XVIII. Essa racionalidade servir de base para a construo de uma lgica punitiva que se apia na ideia da necessidade da pena como mecanismo de resoluo. No apenas cria obstculos para se pensar em qualquer outra perspectiva que no seja a pena, como incorpora a ideia de que havendo pena, deve haver tambm aflio, remontando o passado inquisitorial que marca a formao ocidental nos processos punitivos:

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A partir do sculo XVIII o sistema penal projeta um auto-retrato identitrio essencialmente punitivo, em que o procedimento penal hostil, autoritrio e acompanhado de sanes aflitivas considerado o melhor meio de defesa contra o crime (s convm uma pena que produza sofrimento). Esse ncleo identitrio dominante da racionalidade penal moderna foi reproduzido incondicionalmente pelas teorias da pena aflitiva (da dissuaso ou da retribuio), que, valorizando to-somente os meios penais negativos, excluem as sanes de reparao pecuniria ou outras alternativas, e ainda por certas teorias contemporneas (por exemplo, as principais variantes da teoria da preveno positiva). (2004:43). 4. A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA: ANLISE DO POSICIONAMENTO DO STF Diante das inmeras controvrsias que se produziram no campo jurdico com relao constitucionalidade da Lei Maria da Penha, no ano seguinte a aprovao da lei, foi proposta pelo ento Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, a Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC n% 19 - perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Neste sentido, por meio dessa ao de controle concentrado de constitucionalidade a Presidncia da Repblica buscou ver sanada as dvidas quanto constitucionalidade da Lei. Cabe destacar que esta modalidade de ao do controle concentrado de constitucionalidade foi introduzida pela Emenda Constitucional n. 3/93 no artigo 102, I, a do atual texto constitucional e, foram estabelecidos como legitimados para prop-la as mesmas autoridades com legitimidade para a propositura da ao direita de inconstitucionalidade, na forma do artigo 103 da CF/88. A Ao Declaratria de Constitucionalidade apresenta-se como instrumento para sanar os questionamentos quanto constitucionalidade de leis ou atos normativos. O procedimento desta ao foi disciplinado na Lei n. 9.868/99. A EC 3/93 ao introduzir a Ao Declaratria de Constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro provocou inmeros debates tericos sobre a constitucionalidade desta nova modalidade de ao no controle concentrado, tendo sido levado ao prprio Supremo. Jos Afonso da Silva se manifestou da seguinte forma sobre a Ao Declaratria de Constitucionalidade: Pressupe controvrsia a respeito da constitucionalidade da lei, o que aferido diante da existncia de um grande nmero de aes onde a constitucionalidade da lei impugnada e sua finalidade imediata consiste na rpida soluo dessas pendncias. Esse o pressuposto de sua criao, da a idia que deixamos expressa acima de que ela se caracteriza como um meio de paralisao de debates em torno de questes jurdicas de interesse coletivo, precisamente porque seu exerccio pressupe a existncia de decises generalizadas em processos concretos reconhecendo a inconstitucionalidade de lei em situao oposta a interesses governamentais. Visa ela, pois, solucionar esse estado de controvrsia generalizado por via de coisa julgada vinculante, pela inconstitucionalidade da lei, com o que se encerram os processos concretos em favor dos autores, quer reforme essas

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decises com a declarao da constitucionalidade da lei. (SILVA, 2005: 57-58.) Cabe destacar que o Supremo declarou a constitucionalidade da EC 3/93. Neste sentido, esta modalidade de ao assim como sinalizado por Jos Afonso da Silva tem sido utilizada pelo Executivo Federal para ver fixada a constitucionalidade e, portanto, afastada a inconstitucionalidade de leis relevantes. Neste sentido, em 19 de dezembro de 2007, a Presidncia da Repblica props a Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 19, para ver declarada a constitucionalidade dos artigos 1, 33 e 41 da Lei Maria da Penha, perante o Supremo Tribunal Federal. Os referidos dispositivos estabelecem: Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar.

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Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente. Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput. Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Os artigos supracitados tiveram sua constitucionalidade questionada sob os seguintes argumentos: art. 1o. ao especificar a proteo mulher, a norma estaria ferindo com o principio da igualdade, marca da formao de um estado democrtico e de direito, na medida em que retiraria do manto protetor homens que estivessem em condies anlogas no espao da relao afetiva; art. 33 gerncia no que se refere ao estabelecimento da organizao judiciria e, por fim, art. 41 que romperia com o princpio da isonomia, visto que ocorrncias com o mesmo tipo penal, sem a presena do quesito ambiente domstico, o agente responderia no juizado especial criminal, fazendo jus a transao penal, bem como, com o princpio da proporcionalidade na medida em que para um mesmo tipo penal com um mesmo agente ativo, poderia-se ter pena de priso, no caso da Lei Maria da Penha, ou transao penal, no caso do JECRIM.

Na petio inicial, a Presidncia defendeu a constitucionalidade dos referidos dispositivos por meio da interpretao constitucional de forma sistemtica em consonncia com o princpio da igualdade, que se extrai do artigo 5, I CF/881, combinado com o artigo 226, 8 CF/882, como forma de corrigir os histricos desequilbrio de gnero. Neste sentido, se referencia nos trabalhos de autores como Alexandre de Moraes, Maria Berenise Dias e Pontes de Miranda. Tambm esclareceu na inicial que a Lei no fere a competncia dos estadosmembros para estabelecerem a organizao judiciria, afirmando que apenas regula matria processual relativa especializao do Juzo, com o intuito de conferir celeridade aos processos. Por fim, foi requerida a concesso de medida cautelar para que fossem suspensos os efeitos de quaisquer decises que, direta ou indiretamente, neguem vigncia lei, reputando-a inconstitucional, at o julgamento final do pedido, em relao ao qual aguardada a declarao de constitucionalidade dos citados artigos 1, 33 e 41.3 O relator da ADC 19, Ministro Marco Aurlio, em 21 de dezembro de 2007, negou a concesso da liminar requerida, fundamentando a deciso nos seguintes termos: Com a Emenda Constitucional n 3/93, surgiu a ao declaratria de constitucionalidade, com caractersticas muito assemelhadas ao direta de inconstitucionalidade, variando, to-somente, o objetivo almejado. Nesta ltima, veicula-se pedido de reconhecimento do conflito do ato normativo abstrato com a Carta Federal, na outra, pretende-se justamente ver declarada a harmonia da lei com o Texto Maior. Em ambas, mostra-se possvel chegarse a concluso diametralmente oposta requerida na inicial. So aes, ento, que podem ser enquadradas como de mo dupla. Pois bem, nem a emenda introdutora da nova ao, nem as que lhe seguiram viabilizaram a concesso de liminar, ao contrrio do que previsto constitucionalmente quanto ao direta. O motivo de haver a distino simples, confirmando-se, mais uma vez, a adequao do princpio da causalidade, a revelar que tudo tem uma origem, uma razo. A previso de implementar-se medida acauteladora no tocante ao direta de inconstitucionalidade tem como base a necessidade de afastar-se de imediato a agresso da lei ao texto constitucional. A recproca de todo imprpria. Diploma legal prescinde do endosso do Judicirio para surtir efeitos. Por isso, no dado cogitar, considerada a ordem natural dos institutos e sob o ngulo estritamente constitucional, de liminar na ao declaratria de constitucionalidade. Mas a Lei n. 9.868/99 a prev, estabelecendo o artigo 21 que o Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de
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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. 2 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. 3 Inicial da ADC 19 extrada de www.stf.jus.br.

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seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. O pargrafo nico do citado artigo dispe sobre a publicidade da providncia, impondo prazo para haver o julgamento final sob pena de, transcorridos cento e oitenta dias, a deciso perder a eficcia. O preceito lembra a avocatria e surge como de constitucionalidade duvidosa no que encerra, em ltima anlise, o afastamento do acesso ao Judicirio na plenitude maior bem como do princpio do juiz natural. O pleito formulado, porm, extravasa at mesmo o que previsto nesse artigo. Requer-se que, de forma precria e efmera, sejam suspensos atos que, direta ou indiretamente, neguem vigncia citada Lei. O passo demasiadamente largo, no se coadunando com os ares democrticos que nortearam o Constituinte de 1988 e que presidem a vida gregria. A paralisao dos processos e o afastamento de pronunciamentos judiciais, sem ao menos aludirse excluso daqueles cobertos pela precluso maior, mostramse extravagantes considerada a ordem jurdico-constitucional. As portas do Judicirio ho de estar abertas, sempre e sempre, aos cidados, pouco importando o gnero. O Judicirio, presente o princpio do juiz natural, deve atuar com absoluta espontaneidade, somente se dando a vinculao ao Direito posto, ao Direito subordinante. Fora isso, inaugurar-se- era de treva, concentrando-se o que a Carta Federal quer difuso, com menosprezo organicidade do prprio Direito. Repito, mais uma vez, eventual aplicao distorcida da Lei evocada pode ser corrigida ante o sistema recursal vigente e ainda mediante a impugnao autnoma que a revelada por impetraes. Que atuem os rgos investidos do ofcio judicante segundo a organizao judiciria em vigor, viabilizando-se o acesso em geral jurisdio com os recursos pertinentes. No curso da tramitao da ao algumas associaes da sociedade civil apresentaram amicus curiae, como o Conselho Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Themis assessoria jurdica e estudos de gnero, Ip Instituto para promoo da equidade, Instituto Antgona, Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM). O ministro relator deferiu o ingresso do Conselho Federal da OAB compreendendo que: Embora o artigo 7 da Lei n. 9.868/99 refira-se ao direta de inconstitucionalidade, entendo-o aplicvel declaratria de constitucionalidade prevista na mesma lei. [...] No mais, reconheo ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil papel em defesa da prpria sociedade. Ento, em jogo a denominada Lei Maria da Penha Lei n. 11.340/2006 , tenho como acolhvel o pleito formalizado.

Tambm deferiu o ingresso das outras entidades, segundo o despacho do ministro transcrito abaixo: A regra no se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade, iniludivelmente objetivo. A exceo corre conta de parmetros reveladores da relevncia da matria e da representatividade do terceiro, quando, ento, por deciso irrecorrvel, possvel a manifestao de rgos ou entidades artigo 7 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999. No caso, est em questo a Lei n. 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha. Os Institutos tm como objetivo a proteo da mulher. Admito-os como terceiros. Publiquem. A ltima entidade a solicitar a interveno no processo foi a Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP). Em relao ao pedido desta entidade houve o indeferimento pelo Ministro Relato nos seguintes termos: O fato de a requerente dedicar-se rea do Direito Pblico e cincias afins, visando pesquisa e ao estudo multidisciplinar dos ramos do Direito, no gera a relevncia de ouvi-la neste processo. J foram admitidos como terceiros o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Themis Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero, Ip Instituto para a Promoo da Equidade, o Instituto Antgona e o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM. H, portanto, diversos segmentos da sociedade a atuarem na espcie. Percebe-se que h um intenso interesse por parte de setores da sociedade civil em participar dos processos de anlise de constitucionalidade no STF e a recepo da Corte na efetivao desta participao, dentro de alguns limites como visto no indeferimento do pedido de interveno formulado pela SBDP, que, em outras palavras, significa que cabe ao prprio intrprete a definio do que pode se configurar em legtimo interesse de representao da sociedade civil, o que justificaria sua participao na relao processual como amicus curiae. De fato, h contemporaneamente, um debate acerca da ampliao da sociedade civil como ator ativo no processo interpretativo. Dentre os autores que propugnam tal abertura encontra-se o jurista alemo, Peter Hberle. Hberle defende o alargamento da hermenutica constitucional por meio da abertura das Cortes Constitucionais participao da sociedade como forma de estabelecer um procedimento democrtico adequado as sociedades plurais. O autor explica que a sociedade livre e aberta na medida que se amplia o crculo dos intrpretes da Constituio em sentido lato. (HBERLE, 2002: 40) O autor critica a hermenutica constitucional tradicional que apresenta uma noo de interpretao jurdica como um sistema fechado. No perde de vista, no entanto, que como ltima instncia cabe ao Magistrado a definio da constitucionalidade, porm, Hberle, aponta para a necessidade das sociedades contemporneas, entendidas nos marcos do pluralismo, abriram o processo constitucional s vozes, as opinies da sociedade civil:

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A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potencias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (). Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade. (2002:13) Essa perspectiva trazida por Hberle vai ser contemplada, por exemplo, nas possibilidades de participao processual de terceiros interessados por meio do instituto do amicus curiae. De fato, trata-se de uma modalidade de interveno que resignifica o conceito de interesse a justificar a participao na relao jurdica processual. As teorias acerca do direito subjetivo e objetivo, que desde o sculo XVIII percorrem nossa formao jurdica, foram construdas com as noes de interesse e/ou vontade tendo como parmetro o sujeito de direito individual. A possibilidade do reconhecimento de que determinados temas, pelo reflexo que se impe para a prpria sociedade, ultrapassa as zonas limtrofes do interesse individual uma expresso de um direito nos marcos sociedade que se compreende plural e, portanto, expressa essa pluralidade no reconhecimento de uma polifonia que cerca a prpria categoria direito. Assim, a participao do amicus curiae inova no campo das intervenes de terceiro na medida em que sua atuao volta-se para fornecer elementos que possam significar um convencimento do intrprete, potencializando a leitura de Hberle acerca da democratizao da interpretao constitucional. Esse o entendimento de Fredie Didier Jr.: O amicus curiae, compe, ao lado do juiz, das partes, do Ministrio Pblico e dos auxiliares da justia, o quadro dos sujeitos processuais. Trata-se de outra espcie, distinta das demais, porquanto sua funo seja de auxlio em questes tcnico-jurdicas. Municia o magistrado com elementos mais consistentes para que melhor possa aplicar o direito ao caso concreto. Auxilia-o na tarefa hermenutica. Esta ltima caracterstica o distingue dos peritos, uma vez que esses tm a funo clara de servir como instrumento de prova, e, pois, de averiguao do substrato ftico. No se cogitam honorrios, nem h grandes incidentes em sua atuao, tendo em vista que, normalmente, ela se d por provocao do magistrado (2007: 358 apud ROSA, 2011). Deve ser destacado que h muito tempo essa dimenso trazida pelo jurista alemo de que a interpretao um processo aberto j vinha sendo adotada pela Teoria do Direito. A noo do juiz boca da lei proposta por Montesquieu no seu O Esprito das Leis e tambm defendida pela Escola de Exegse foi h muito afastada pelos tericos do campo da Teoria Poltica e do Direito. Hans Kelsen j defendia a interpretao jurdica como uma interpretao autntica. Kelsen entendia que no havia uma completa determinao no ordenamento jurdico, sempre existindo uma margem para a livre apreciao do juiz, pois o legislador no poderia prever todas as situaes que poderiam ocorrer. Dessa forma, toda deciso seria estabelecida de acordo com o determinado no

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texto normativo e, tambm, pelo entendimento do magistrado (intrprete do texto). Segundo Kelsen a indeterminao do texto normativo ocorreria de diferentes formas. Pode ser intencionalmente produzida pelo rgo que produziu a norma que ser aplicada, ou pode ocorrer de forma no intencional. Esta segunda hiptese se d quando o texto normativo possui uma pluralidade de sentidos, ou a partir de uma discrepncia entre o expresso no texto e a vontade da autoridade que a produziu, ou, ainda, quando ocorre contradio (total ou parcial) entre dois dispositivos. Esta indeterminao permite aos juzes diferentes interpretaes do texto normativo. Neste processo interpretativo o juiz faz uso de outros elementos, alm do texto normativo, como suas noes de justia, seus juzos de valor social etc. Por outro lado, essa amplitude que se assenta no reconhecimento de que a lei permite uma multiplicidade de interpretaes calcadas na tica do intrprete que transforma a norma em objeto de disputa por parcelas da sociedade. Assim, a concepo clssica deriovada da matriz positivista que retira da propria noo de lei seu carter conflitivo fica evidenciada. Entretanto, apesar de Kelsen destacar este papel valorativo da interpretao jurdica o autor no avana em suas anlises sobre o tema, pois, por estar preocupado com o estudo do direito por meio de uma metodologia que refora a dimenso avalorativa do ser pesquisador, redimensinando assim uma pureza metodolgica, razo esta que o leva a no considerar o estudo da interpretao jurdica como objeto da Cincia do Direito (KELSEN, 2000). O tema da Hermenutica Constitucional vai ganhar destaque no trabalho de autores como Cham Perelman, assim como destacado por Margarida Camargo (2003), que se preocuparam em pensar procedimentos que garantissem a legitimidade das decises judiciais diante da abertura interpretativa. Esta perspectiva hermenutica ampliada ainda mais com a obra de Hberle ao estabelecer como paradigma para a interpretao constitucional, como visto, a participao da sociedade. Esta tendncia percebida no Brasil com a utilizao cada vez maior dos amicus curiae. No caso em anlise da ADC 19 percebemos tambm esta abertura participao no processo constitucional da sociedade com o deferimento dos pedidos de amicus curiae formulados na ao por entidades da sociedade civil envolvidas no tema. Entretanto, h que se dizer da importncia dos estudos que buscam verificar o real poder de interveno dessas entidades como amicus curiae na modificao do entendimento originrio do intrprete. Isto porque a deciso exclusiva do STF e um dos princpios constitucionais com grande relevncia no plano da nossa prestao jurisdicional o que estabelece a noo de independncia funcional, transformando o intrprete em um autor isolado na produo da deciso. Convm destacar que a ADC 19 ainda no foi julgada. No entanto, outros julgados da Corte com relao ao tema podem nos fornecer um indicativo de como se dar a base de entendimento da mesma. Neste sentido encontramos a deciso no Habeas Corpus n. 106.2124, que em 2011, por deciso unnime do plenrio o STF, a Corte se manifestou sobre a
_____________________________________________________________________________ 4 Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal j julgou ao menos 5 (cinco) outros habeas corpus sobre o tema da violncia domstica e familiar contra a mulher. Sendo eles: HC 98.880 (MS), HC 100.113 (PA), HC 96.261 (PE), HC 92.441 (SP) e HC 92.538 (SC).

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constitucionalidade do artigo 41 da Lei Maria da Penha, transcrevemos abaixo a emenda da deciso: VIOLNCIA DOMSTICA ARTIGO 41 DA LEI N. 11.340/06 ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei n. 11.340/06 alcana toda e qualquer prtica delituosa contra a mulher, at mesmo quando consubstancia contraveno penal, como a relativa a vias de fato. VIOLNCIA DOMSTICA ARTIGO 41 DA LEI N. 11.340/06 AFASTAMENTO DA LEI N. 9.099/95 CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opo poltico-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteo versada no artigo 226, 8, ambos da Constituio Federal, surge harmnico com esta ltima o afastamento peremptrio da Lei n. 9.099/95 mediante o artigo 41 da Lei n. 11.340/ 06 no processo-crime a revelar violncia contra a mulher A deciso neste HC teve como referncia o voto do Ministro Relator, Marco Aurlio, nos seguintes termos: Tenho como de alcance linear e constitucional o disposto no artigo 41 da Lei n. 11.340/2006, que, alfim, se coaduna com a mxima de Ruy Barbosa de que a regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam... Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. O enfoque atende ordem jurdico-constitucional, procura do avano cultural, ao necessrio combate s vergonhosas estatsticas do desprezo s famlias considerada a clula bsica que a mulher. Bem andaram o Juzo, o Tribunal de Justia e o Superior Tribunal de Justia, estes dois ltimos ao manterem o quadro decisrio formalizado, que resultou na aplicao da pena de quinze dias de priso simples substituda por restritiva de direitos consistente na prestao de servios comunidade, alis mera advertncia a inibir a reiterao de prtica das mais condenveis. Indefiro a ordem, declarando a constitucionalidade do artigo 41 da Lei n. 11.340/06, cuja importncia para a preservao dos interesses maiores da sociedade equipara-se, se que no suplanta, dos avanos ocorridos com o Cdigo Nacional de Trnsito, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de Responsabilidade Fiscal. A tese que perpassa a deciso do STF est no reconhecimento constitucional amparado no princpio da isonomia. Nesse sentido, o tratamento penal diferenciado imposto pela Lei Maria da Penha encontra respaldo jurdico, na medida em que o bem jurdico a ser protegido a prpria noo de segurana familiar, resguardada pelo texto constitucional, o que por si s permitiria a diferenciao punitiva permitindo que os agentes ativos da lei 11.340/06 tenham uma pena mais rgida diante do mesmo tipo penal em outra circunstncia. De fato, o debate trazido por setores sociais e mesmo do campo jurdico com relao inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha por quebra do princpio

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da isonomia se deu em dois momentos. Primeiro, h um questionamento que se estabelece diante do artigo 1 da Lei 11.340/06 a Lei Maria da Penha, ao enfrentar a violncia que de forma desproporcional acomete tantas mulheres, instrumento de concretizao da igualdade material entre homens e mulheres, conferindo efetividade vontade constitucional, inspirada em princpios ticos compensatrios. Atente-se que a Constituio dispe do dever do estado de criar mecanismos para coibir a violncia no mbito das relaes familiares (artigo 226, paragrafo 8). (PIOVESAN e GONALVES, 2011: 385) Essa ser a linha defensiva adotada pelos ministros do Supremo, que entendem haver uma vulnerabilidade histrica da mulher no mbito domstico. No apenas o Ministro Relator, Marco Aurlio, aponta seu voto nesse sentido, como tal perspectiva ser absorvida pelos outros integrantes: Se ns formos nas Ordenaes Filipinas, que vigoraram em mbito de matria penal at 1830 no Brasil, ns encontraremos o seguinte dispositivo: achando o homem casado sua mulher em adultrio, licitamente poder matar assim a ela como o adltero, salvo se o marido for peo e o adltero fidalgo ou o nosso desembargador, ou pessoa de maior qualidade. Se o adltero tivesse um status social superior ao do marido, o marido no poderia mat-lo; se fosse de um status social inferior, poderia. Mas mulher, sempre, ele poderia matar, e ele seria inimputvel, excludente de punibilidade. Isso vigorou no Direito brasileiro at 1830. (Voto do Ministro Dias Toffoli). A noo de vulnerabilidade domstica acaba por referenciar a prpria Lei Maria da Penha, quando se analisa as definies dos operadores sobre a aplicabilidade do Juizado especfico de violncia domstica. Assim reconhecer essa dimenso histrica de uma relao hierarquizada no mbito domstico, impe, por conseguinte, o reconhecimento de que tratar de forma desigual a mulher a partir de um marco normativo no fere o princpio da isonomia, posto que se est a fortalecer a dimenso tambm imposta pela carta constitucional da dignidade humana, fragilizada no ser mulher alvo da violncia no espao privado: Eu diria, ao iniciar o meu voto, Ministro Dias Toffoli, que Vossa Excelncia iniciou citando uma lei de 1830. E para ns, mulheres, juzas, advogadas, que no tenham profisso ou que tenham qualquer profisso, o triste que aquela lei passou, mas a cultura social ainda no se transformou. O preconceito continua, o preconceito gera raiva, raiva gera violncia. E essa violncia de dentro de casa muito pior, porque ela silenciosa e ela no quebra e talvez isso, neste habeas corpus, especificamente, se deixa apenas entrev , no a carne de uma de ns, at porque, todas as vezes que uma de ns atingida, todas as mulheres do mundo so. a circunstncia de que se quebra a psiqu de cada uma de ns. a autoestima que vai abaixo, esta mulher que no tem

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mais condies de cumprir o seu papel com a dignidade estamos falando, na verdade, da dignidade humana. (Voto da Ministra Carmen Lcia) O voto da Ministra Carmen Lcia se torna emblemtico na medida em que reconhece a impossibilidade do direito posto alterar os comportamentos, fenmeno que se deve poltica pblica, educao, enfim, uma abrangncia maior do que um comando normativo, mas refora os bloqueios na garantia da dignidade da pessoa humana, quando uma categoria social vivencia em seu cotidiano a interdio do olhar rebaixador, fruto do preconceito: E esses preconceitos dificultam muito a vida de todas ns, mulheres. Primeiro, porque o Direito no combate o preconceito nem pode, nem tem como, o Direito combate a manifestao do preconceito. Qualquer uma de ns, mulheres estamos aqui, neste Plenrio, assentadas pelo menos trs: a Ministra Ellen Gracie, a nossa Subprocuradora e eu mesma , mesmo contra ns h preconceito. E o preconceito se passa no olhar da pessoa, no carro ao lado, quando uma de ns est no carro oficial, porque no se imagina que uma de ns possa ser titular do carro. E este olhar no vai mudar. Mas a manifestao do preconceito realmente so as polticas pblicas e as leis como esta que podem mudar ou que podem fazer que a sociedade mude. Este preconceito gera vergonha. E, normalmente, a vergonha e o medo so, a meu ver, os piores fatores de enfraquecimento do ser humano e de afronta ao princpio da dignidade humana, porque temos que nos reconstruir, todos os dias, em face desses elementos. (Voto Ministra Carmen Lcia). Se o debate acerca da constitucionalidade da proteo diferenciada quando em causa est a violncia domstica foi rebatida com base em outros princpios constitucionais, em especial, uma noo histrica de rebaixamento propulsora da perda de dignidade da mulher, vtima do preconceito, logo, violncia, a polmica referente aplicabilidade do artigo 41 traz em si maior grau de desafios interpretativos. O artigo 41 da Lei Maria da Penha veda a possibilidade do uso da Lei 9.099/ 95 para os tipos previstos sob o seu abrigo. Os questionamentos realizados por parcela de juristas com relao vedao reside no fato de se estabelecer um tratamento desigual em termos penais para o indivduo que comete a mesma infrao tendo como fator diferencial o locus. Assim, possvel se imaginar que um homem ao agredir sua esposa responda criminalmente e seja condenado pena de priso (ainda que no a cumpre em regime fechado), mas ao agredir uma desconhecida na rua, seja beneficirio da transao penal. Essa dimenso que gesta uma desigualdade punitiva vem sendo questionada na medida em que rompe com a tradio desde o iluminismo, que buscou uma racionalizao punitiva sustentada nas noes de proporcionalidade e razoabilidade. Nesse diapaso, a busca por um equilbrio punitivo foi a perspectiva que o sistema acusatrio buscou desenvolver, alm das garantias estabelecidas no plano processual. H que se pensar se ao gestar tratamento diferenciado no que se refere

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ao leque punitivo no estaria a Lei Maria da Penha abrindo brechas para uma ruptura com o primado tanto da individualizao da pena, como do princpio da proporcionalidade. Os Ministros do STF, no HC mencionado, se ativeram a esse aspecto. Para o Ministro Gilmar Mendes no se pode falar em flexibilizao do princpio da proporcionalidade, posto que o bem a ser protegido, pelos aspectos histricos, encontrase em condies de vulnerabilidade, e a funo social da pena produzir determinado resultado, logo, impedir a manuteno da conduta delituosa pelo agente, no caso em concreto: impedir a permanncia da ao de violncia sobre a mulher: uma proteo reforada a determinados valores previstos no texto constitucional no significa desigualdade ou mesmo violao ao princpio da proporcionalidade. Lembrava a douta Vice-Procuradora Geral, que, neste tema, e nesses temas especficos, alm da ideia da proporcionalidade, que ns temos discutido na dimenso da proibio do excesso legislativo, h tambm a outra dimenso: a proibio da proteo insuficiente, a ideia da violao, exatamente, ao princpio da proibio da proteo insuficiente, que a outra faceta dessa noo de proporcionalidade. De um lado, ns temos a chamada proibio do excesso, o chamado bermassverbot, e, do outro, a da proibio da proteo insuficiente ou a chamada Untermassverbot, e, aqui, ento, ns temos a necessidade de medidas que, de fato, protejam as pessoas, eventualmente, que esto numa situao de possvel diferenciada hipossuficincia. Ns j tivemos oportunidade de discutir essa matria, no que dizia respeito a eventual benefcio pretendido por autor de crime sexual contra menor, valendo-se da chamada unio estvel. J tivemos oportunidade de discutir isso nessa dimenso. (Voto Ministro Gilmar Mendes) De fato, reconhecer a diferenciao que marcou o acesso feminino aos espaos pblicos a partir de um rebaixamento existencial secularmente estabelecido, coloca desafios para o campo jurdico na medida em que a efetivao de muitos direitos acabam no ocorrendo diante de mecanismos capilares de invisibilizao do ser mulher. Tal assimetria entre homem mulher gera no intrprete a preocupao de apresentar uma hermenutica que seja capaz de introduzir novas sistemticas que ultrapassem a esfera social, reconhecendo assim uma cultura que tradicionalmente gestou impossibilidade para o exerccio de uma cidadania integral para determinadas identidades, como mulheres, negros, homossexuais. nessa sentido o voto do Ministro Ayres Britto: Na verdade, a matria de proteo mulher se inscreve no mbito do que eu venho chamando - permito me referir obra de doutrina Teoria da Constituio, que escrevi em 2003 - de advento do constitucionalismo fraternal, que um constitucionalismo diferente do social, porque no busca propriamente a incluso social dessa ou daquela pessoa num plano econmico ou num plano cultural genrico. No isso. Busca a integrao comunitria daquelas pessoas integrantes de segmentos historicamente des-

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favorecidos e at vilipendiados, como o segmento das mulheres, dos negros, dos homoafetivos, dos portadores de deficincia fsica, para ficar apenas nesses estamentos chamemos assim. (Voto Ayres Britto). H que se reconhecer a condio vulnervel que muitos dos setores elencados pelo ministro encontram-se. No entanto, a questo que permanece a de saber se o tratamento diferenciado em termos de aplicao de pena, criando uma desigualdade punitiva seria, de fato, a via ideal para o estabelecimento da dignidade almejada por essas identidades. H que se perguntar se de fato o direito penal o melhor marco jurdico para o estabelecimento desse compromisso cidado to verbalizado nos votos dos Ministros e to almejado pelos que sofrem frequentemente abusos do preconceito. CONSIDERAES FINAIS Nossa pesquisa encontra-se em fase de execuo. O que temos acompanhado diante das anlises dos processos em trmite no Poder Judicirio do Rio de Janeiro que h uma indefinio acerca do limites de abrangncia da lei Maria da Penha. O objetivo da presente pesquisa est em analisar como o campo normativo influencia no mundo social. No caso, trata-se de um tema marcado por interdies e invisibilidades. Compreender os processos de violncia mulher nos remete histrica construo da relao de poder onde o ser mulher viu-se privado desse exerccio na medida em que os espaos pblicos no lhe eram destinados. H, portanto, um reconhecer da dimenso histrica que impos mulher uma subalternidade diante do ser masculino, que acaba por se refletir tanto no espao privado (domstico), quanto no espao pblico. Tal historicidade torna-se fundamental para entendermos como a violncia opera no espao privado, onde certo reconhecimento derivado do senso comum de que briga de marido e mulher ningum mete a colher est demarcando um territrio de subjugao da mulher ao poder masculino, legitimado pela noo de controle do corpo feminino pelo ser masculino. Nessa perspectiva nos interrogamos se a expresso de uma norma no campo penal per si seria capaz de desconstruir a expresso de poder historicamente estabelecida no mbito pblico e privado. Portanto, compreender aspectos da violncia domstica nos impe o cotejo com os marcos histricos da construo do ser masculino e feminino, como uma categoria relacional, logo, uma categoria marcada pela relao de poder. As ambigidades trazidas pela Lei Maria da Penha tero que ser sanadas caso a caso, levando a uma srie de desencontros decisrios. possvel se imaginar que aps a deciso final pelo STF da ADC n% 19 haja certa unidade interpretativa. No entanto, a questo da aplicao de penas restritivas de liberdade ainda que a condenao seja por tempo inferior aos dois anos (previsibilidade da Lei n. 9.099/95) est a merecer maior estudo dos nossos juristas, posto que se vislumbre um conflito com a sistemtica punitiva que vem sendo adotada a partir da lei dos Juizados especiais criminais.

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A Descriminalizao do Aborto
Konstantin Gerber*
Aqueles de ns que se opem ao aumento das restries legais ao aborto no so, suponho, favorveis ao aborto no sentido de pensarem que ele seja uma coisa maravilhosa e de sustentarem que quanto maior a taxa de aborto maior o bem-estar da sociedade; somos antiantiabortistas por razes muito diferentes. Clifford Geertz Al permitirseel aborto clandestino, el Derecho no est cumpliendo com sufuncin de dar seguridade. Parecera que la vida y lasalud de lasmujeres que abortan no tieneimportancia. Lic. Leticia Bonifaz A.

Nos tempos de Roma, o aborto consistia em prova do adultrio a interrupo da gravidez dependia de autorizao do doador do smen, do pai de famlia1 este que era tambm tido como envenenamento por ser a administrao de ervas afrodisacas e abortivas conhecimento de feiticeira2 (HBENREICH, 2003, p. 34 e 35), delito especfico de mulheres.
_____________________________________________________________________________

* Advogado, consultor, auxiliar de pesquisa em direito pblico, mestre em filosofia do Direito e do Estado, PucSp, integrante do Grupo de Pesquisas em Direitos Fundamentais, Puc-SP, assistente em Filosofia do Direito na graduao, Puc SP. Em Roma: (...) aplica-se o usucapio, como vimos, no direito das pessoas, como no caso do casamento pelo uso (usus), em que o marido adquire a manus sobre a mulher depois de com ela coabitar durante um ano ininterrupto. CRETELA JR., Jos. Curso de Direito Romano. Forense, Rio de Janeiro: 1970,pg. 184 2 "A criminalizao da interrupo da gravidez, pela presena de determinados pressupostos (como a falta de concordncia do pai de famlia, doador do smen), lanou uma viso negativa sobre o preparador e vendedor desses meios aptos e explicaria a perseguio a essa prtica no perodo de Severo. Mas por que tambm a doao de um afrodisaco apresenta-se como fato digno de punio? No incio do principado, a ingesto de afrodisacos est presente nas fontes literrias ainda em estreita relao com o curandeirismo, e o uso de tais estimuladores provisrios do ato sexual foram pelo alargamento da viso moral completamente tolerado e, muitas vezes, at mesmo desejado. Que um afrodisaco apresenta s vezes apenas um efeito ilusrio, adultera sentimentos verdadeiros, varia entre as pessoas e tem baixa aprovao social, a princpio, no prejudica sua legalidade. Os escritores de Augusto no transmitem uma imagem negativa das poes que estimulam o desejo. Surgiram crticas e rejeies a essa prtica, junto a declaraes sobre o perigo e riscos sade, relacionadas, na maior parte das vezes, com a preparao desses elixires magia. Tambm a tentativa de Augusto incitar de forma nova a moral e costumes dos romanos por parmetros j comprovados anteriormente, levou a uma avaliao negativa das mgicas e bruxas, das ajudantes profissionais em problemas amorosos, mas sem qualquer punio penal. No sentido da Lex Cornelia, os afrodisacos podem, por isso, uma vez que no produz inteno de matar, ser considerados como remdios teis. Assim justifica a dvida, se o seu uso inadequado, que gerava efeitos fatais freqentemente, multiplicavam-se; o nmero dos casos infelizes aumentava mais. J Plnio, o velho, considerava a utilizao de abortivos e estimulantes negativa no mesmo sentido, pois Luculo, por meio da ingesto de um afrodisaco, a ele dada por sua esposa, teria falecido, ou supeitava, que Calgula teria perdido o discernimento por meio de bebidas semelhantes (ein amatorium medicamentum), que teria sido dado a ele por uma mulher. Considerando esse desenvolvimento, entende-se a j constatada incerteza Marciano, que classifica os afrodisacos no mais como medicamentos, mas tambm no como venenos, ou substncias que apenas provocam danos. A perseguio s pessoas que vendiam preparados afrodisacos para a populao, podem assim ser relacionada, ao fato de que tais bebidas eram equiparadas aos meios abortivos, cuja ingesto e prescrio era punvel na poca de Severo. E Marciano escreve seu manual para iniciantes, as Institutiones, de onde vem essa citao, no tempo de Caracalla ou pouco mais tarde. Da emerge sua insegurana, a qual grupo pertenciam os afrodisacos, uma vez que eles, entretanto, analogamente aos meios abortivos, seriam classificados tendentes aos venena mala, embora sendo tomados estritamente com fins teraputicos (ad sanandum) e no produzidos com inteno de matar (hominis necandi causa). HBENREICH, Evelyn. Envenenamento e uso indevido de remdios no direito romano. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, v. 98, 2003, (Jan-Dez.), p. 34 -5.
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Havia o amatoriummedicamentum, podendo ser classificado como venena mala, muito embora possusse finalidade ad sanandum e no hominis necandi causa. Com o devido respeito, equivoca-se o jurista da Universidade Presbiteriana Mackenzie, sobre os direitos do nascituro desde a concepo, em Roma, poca em que direito e magia estavam imbricados. Refere o direito romano do nascituro, em contexto de herana e testamento3 (MARTINS, 2009, p. 145). Sobre a condenao do adultrio e de sua prova, o aborto, cumpre atestar a instituio Igreja ter primeiro por valor a fidelidade conjugal e a teoria aristotlica de incorporao da alma no feto. Ao depois, adota o discurso cientfico do sc. XIX de formao do feto com o zigoto, passando a defender o direito vida4 (GONALVES & LAPA, 2008, p. 52). Durante os seis primeiros sculos do cristianismo, a punio religiosa ao aborto no se referia centralmente vida do feto que seria extinta, mas ao adultrio que o aborto revelaria. A preocupao central da Igreja e do Estado era a manuteno do casamento monogmico como regra para toda a sociedade. Importante esclarecer que esta defesa abarca valores no somente morais, mas tambm econmicos, como por exemplo a preocupao se os herdeiros das propriedades seriam legtimos. (...) Assim, poca entendia-se que o aborto seria uma forma de ocultar-se a vergonha pelos filhos frutos de uma relao proibida, porque praticada fora do casamento. O aborto era apenas uma falta grave, e no um pecado propriamente dito, pois servia ocultao de um verdadeiro pecado, qual seja, a fornicao5 (GONALVES & LAPA, 2008, p. 75-76). A declarao sobre o no uso de preservativo pode ser feita a fiis, dentro de concepo de famlia e casamento, entretanto, se o faz sociedade, incorre em abuso da liberdade de religio com responsabilidade civil por infrao de medida sanitria preventiva, desatendimento orientao e poltica de preveno de DST/ AIDS do Ministrio da Sade. Pode-se referir trecho de ementa: No pode uma igreja, sob o fundamento da liberdade religiosa, adotar uso nocivo da propriedade, mediante produo de poluio sonora, porque extrapola limite legal. Entretanto, tem a igreja direito a utilizar msica no interior do templo, desde que os sons no atinjam o exterior, causando dano ao sossego dos vizinhos. AI 279.713-3, Rel. Caetano Levi Lopes, TAMG, 2000 (LOURENO, 2005, p. 313 apud Boletim AASP 2287/268).6 de se questionar a inteno do legislador de 1940, que por meio de Decreto-lei, autorizou o aborto em caso de estupro, se o fez proteo da famlia do filho bastardo, interpretao, hoje, inadmissvel diante das Convenes Internacionais e da Lei Nacional sobre violncias sexual, patrimonial, fsica e psicolgica
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MARTINS, Ives Gandra da Silva. A dignidade da pessoa humana desde a concepo. In: MIRANDA, Jorge & DA SILVA, Marco Antonio Marques (Coord.) Tratado Luso-Brasileiro da dignidade humana. QuartierLatin, So Paulo: 2009. 4 GONALVES & LAPA (Coord). Aborto e Religio nos Tribunais Brasileiros. So Paulo: Instituto para a Promoo da Equidade, 2008, 330p, p. 52. 5 GONALVES & LAPA, Op. Cit. p. 75 e 76. 6 LOURENO, Daniel Braga. A liberdade de culto e o direito dos animais no-humanos. Revista de Direito Constitucional e Internacional ano 13, n. 51, abril-junho 2005, Editora Revista dos Tribunais.

contra a mulher. Havia problema semelhante na concesso de licena maternidade, com dispensa de mulheres grvidas solteiras, o que hoje tambm no mais se admite na prtica trabalhista. Hoje, pela lei Maria da Penha, considera-se violncia psicolgica do companheiro o ato de obrigar a mulher praticar aborto. Para a hiptese de violncia sexual, o advogado Antonio Cludio Mariz de Oliveira nomina de maternidade no-desejada.7 O Jesuta Toms Snchez admitia trs hipteses de aborto: o aborto teraputico em caso de feto no animado (a me solteira e corre perigo de suicdio ou de morte pela famlia); o aborto se a mulher j estava prometida, no podendo evitar de outra maneira o filho bastardo que o futuro marido no aceitaria; e, se solteira ou casada, o aborto de vtima de violao. No fim do sculo XVII, Martn de Azpilicueta considerava o feto adquirir alma racional depois dos cinquenta primeiros dias.8 (...) bastantes catlicos de gran autoridade, durante variossiglos, han considerado que no eshomicidoel aborto delnasciturus, del feto en sus primeiros cuarentadas, y del feto feminino en sus ochenta primeiros das, es decir, delfoetus no informado por el alma y, por tanto, segnsu teoria, no persona humana (BERISTAIN, 1983, p. 180-181). No Brasil, reprimia-se quem praticasse o aborto, no Cdigo Criminal do Imprio de 1830, no havendo punio para a mulher. Em 1890, penaliza-se a mulher, porm a pena poderia ser reduzida em caso de auto-aborto. Em 1940, tem-se o Cdigo Penal a considerar impunvel o aborto resultado de estupro e em caso de risco de morte para a mulher9 (OLIVEIRA, 2004 apud DE MATOS, 2010, p. 24). O Cdigo Penal em vigor tem por tipo de crime o art. 124, provocar a mulher aborto em si mesma ou consentir que outro lhe provoque, o que deve ser questionado por meio de Arguio de Descumprimento Preceito Fundamental, ADPF. Os arts. 125 e 126 punem o aborto praticado sem o consentimento da gestante e com o consentimento da gestante, respectivamente. O art. 128, por sua vez, considera impunvel o aborto praticado por mdico, ausente outro meio de preservar a vida da gestante, e o aborto praticado por mdico com consentimento, no caso de gestao indesejada derivada de violncia sexual10 (GARCIA, 1998, p. 7374). Deve ser feita a seguinte pergunta: voc acha que uma mulher que pratica aborto deve ir priso? Para a mulher que aborta, repouso11 (REIS apud PIMENTEL & PANDJIARJIAN). Em matria de controle de convencionalidade, reporte-se o dever do Brasil de eliminar legislaes discriminatrias contra a mulher, art. 2, alneas f e g da Con_____________________________________________________________________________

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OLIVEIRA, Antonio Cludio Mariz de. Filhos Indesejados. Jornal o Estado de So Paulo, 3 de novembro de 2010. BERISTAIN, Antonio. Interrupcin voluntaria delembarazo: reflexiones teolgico-jurdicas. Revista Informao Legislativa, ano 20, n. 80, out./dez. 1983, disponvel em: www.senado.gov.br 9 DE MATOS, Maurlio Castro. A Criminalizao do aborto em questo. Almedina, Coimbra: 2010. 10 GARCIA, Maria. A inviolabilidade constitucional do direito vida. A questo do aborto. Necessidade de sua descriminalizao. Medidas de Consenso. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica n. 24, julhosetembro, Revista dos Tribunais, So Paulo: 1998. 11 PIMENTEL, Slvia & PANDJVIARJAN, Valria. Aborto: descriminar para no discriminar. Disponvel em: http://www.agende.org.br/docs/File/dados_pesquisas/saude/Aborto%20-%20descriminar%20para%20 nao%20discriminar.pdf
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veno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher12 (PIMENTEL &PANDJIARJIAN). Para interpretar referida Conveno, h recomendao geral13 ao Brasil de agosto de 2007: El Comit alienta al Estado Parte a que siga esforzndose por aumentar el acceso de las mujeres a al atencin de salud, en particular a losservicios de salud sexual y reproductiva, de conformidad con el artculo 12 de la Convencin y la Recomendacin General 24 del Comit sobre la mujer y la salud. (...) Pide al Estado Parte que refuercelas medidas orientadas a prevenir los embarazos no deseados, especialmente fomentando el conocimiento y la concienciacin respecto de las diversas opcionesen matria de anticonceptivos y losservicios de planificacin de la famlia, y facilitando el acceso a losmismos. El Comit pidetambin al Estado Parte que siga de cerca la ejecucin del Pacto Nacional para la reduccin de la mortalidad materna a nvel estatal y municipal, incluso mediante el estabelecimiento de comits sobre mortalidad materna enlos lugares que an no existan14 (GARCA, 2008, p. 98-100). Os direitos sexuais e reprodutivos compreendem a reproduo, a anticoncepo e o aborto (CRREA & PARKER, 2004 Apud BROWN, 2010). Josefina Brown interpreta a sade sexual e reprodutiva para alm do direito social ao servio de sade ginecolgica, com destaque para o direito a opo no-reprodutiva, inclusive mtodos para regular a fecundidade e o aborto, como liberdade civil. Deve-se destacar a indiferena masculina nos perodos de fertilidade da mulher15 (FAUNDES, 1994 apud GARCIA, 1998, p. 80). Na Argentina noticia a Ley Nacional de Salud Sexual y ProcreacinResponsable de 200216 (BROWN, 2010, p. 11-12, 4). Ronald Dworkin sustenta na Primeira Emenda da Constituio dos EUA o direito auto-nomia procriadora17 (DWORKIN, 2009, pg. 232).
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PIMENTEL & PANDJVIARJAN. Op. Cit. O Brasil signatrio da Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de discriminao contra a Mulher, igualmente de seu Protocolo Adicional, Decreto n. 4.316/02, a admitir peties. O Brasil tambm signatrio da Conveno Interamericana para Erradicao da Violncia contra a Mulher. 13 Os Comits da Onu, rgos de superviso das Convenes Internacionais, adotam os Comentrios Gerais ou Recomendaes Gerais. Em vista do procedimento de relatrios prprio das Convenes Internacionais, tornou-se prtica a elaborao de minuta de Recomendao Geral por membro do Comit, leitura da minuta em plenrio e sesso pblica com participao de especialistas convidados, peritos de organizaes governamentais e no-governamentais. Desta sesso, procede-se a reviso de minuta por relatores do Comit, sendo encaminhada a interessados, para ento, realizar-se sesso pblica com aprovao oficial. Existem tambm as Observaes Finais. Consistem em Recomendaes aos Estados-Partes para o cumprimento dos direitos e garantias previstos nas Convenes Internacionais de Direitos Humanos, costume internacional a servir de critrio de intepretao, inclusive, da Corte Internacional de Justia e das Cortes Internacionais de Direitos Humanos. Reivindica-se a traduo para o portugus dos Comentrios Gerais. PETERKE, Sven. O significado dos GeneralComments para a interpretao dos direitos humanos. Revista Notcia do Direito Brasileiro n. 15, Unb, Braslia: 2009 , p. 61-75. O Brasil deve enviar relatrios peridicos. 14 GARCA, Isabel Torres (Coord. Acadmica) La actuacindel Comit para laEliminacin de laDiscriminacin contra lamujer (Comit CEDAW). Instituto de Derechos Humanos, 2008, disponvel em: www.iidh.ed.cr 15 GARCIA, 1998, Op. Cit. p.80 16 BROWN, Josefina Leonor De quhablamoscuandodecimosderechosreproductivos y sexuales? Los derechos (no) reproductivos como punto de anudamiento. Disponvel em: http://www.cedociidh.info/index.php? option=com_content&view=article&id=48&Itemid=37; 17 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida. Aborto, eutansia e liberdades individuais. Martins Fontes, So Paulo: 2009.

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No Brasil, houve a iniciativa do Pacto Nacional pela Reduo da Mortalidade Materna. No Uruguai, h de acordo com a Ordenanza 369-04/MSP, consulta mdica e psicossocial pr-aborto e consulta mdica e psicossocial ps-aborto. No houve, ainda, no Uruguai18, a descriminalizao, porm, reconhece-se o aborto inseguro19 como problema de sade pblica. Neste pas, prev-se a educao sexual na Lei Geral de Educao, Ley n 18.437 de 12 de dezembro de 200820. Ao reconhecer a conseqncia discriminatria indireta da lei punitiva a levar a prticas de abortos inseguros, Jos Henrique Rodrigues Torres sustenta o dever do Estado de implantar servio de reduo de riscos e danos do aborto inseguro: reaes txicas, leses, infeces, risco de infeco de HIV, retirada e obstruo das trompas, hemorragia, anemia, choque e morte21 (TORRES, 2007, pgs. 27-38). Desta proposta, observa-se, de um lado, o dever de prevenir o aborto, como a possibilidade de adoo, igualmente o de no prescrever abortivos ou mtodos - o que revolve a discusso do uso indevido de remdios - porm, de outro, tem-se o direito informao correta, verdadeira, para uma deciso responsvel. Nos EUA, Michel Rosenfeld concebe a democracia como regra majoritria e refere o direito antimajoritrio, como em deciso de 1973 da Suprema Corte dos EUA, do direito fundamental, em algumas circunstncias, a escolher ter aborto durante o primeiro trimestre da gravidez. Aponta na sociedade pluralista o problema do reconhecimento de se levar em considerao todos os indivduos e grupos22 (ROSENFELD, 2004). Na Suprema Corte dos EUA, teve-se o caso Roe vs. Wade de 1973, em que se considerou a clusula do processo com todas as garantias da 14 Emenda23 (SHAPIRO, 2008, p. 442), com declarao de inconstitucionalidade de lei estadual a proibir o aborto para proteger o feto nos primeiros dois trimestres de gravidez,permitindose o aborto depois da viabilidade do feto, dando incio guerra do aborto entre grupos pr-vida e grupos pr-escolha24 (DWORKIN, 2009, p. 7), no mesmo ano em que se teve o caso Doe vs. Bolton, em que no houve especificao sobre os lugares onde poderiam ser praticados os abortos, dando lugar a las modernas clnicas de abortos25 (SHAPIRO, 2008, p. 442).
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Merecem reproduo as causas atenuantes e eximentes do aborto do Cdigo Penal Uruguaio:328.(Causa atenuantes y eximentes) 1. Si el delito se cometiera para salvar elpropio honor, el de la esposa o unpariente prximo, la pena ser disminuida de un tercio a lamitad, pudiendoelJuez, enel caso de aborto consentido, y atendidas las circunstancias delhecho, eximir totalmente de castigo. El mvil de honor no ampara almiembro de lafamilia que fuera autor delembaraza. 2. Si el aborto se cometieresinelconsentimiento de lamujer, para eliminar el fruto de laviolacin, la pena ser disminuida de un tercio a lamitad, y si se efectuareconsuconsentimiento ser eximido de castigo. 3. Si el aborto se cometieresinconsentimiento de lamujer, por causas graves de salud, la pena ser disminuida de un tercio a lamitad, y si se efectuareconsuconsentimiento o para salvar su vida, ser eximido de pena. 4. Enel caso de que el aborto se cometieresinelconsentimiento de lamujer por razones de angustia econmica elJuezpodrdisminuirla pena de un tercio a lamitad y si se efectuareconsuconsentimientopodrllegar hasta laexencin de la pena. 5. Tanto laatenuacin como laexencin de pena a que se refierenlos incisos anteriores regirsloenlos casos en que el aborto fuese realizado por un mdico dentro de lostresprimeros meses de laconcepcin. El plazo de tres meses no rige para el caso previsto enel inciso 3.Disponvel em: http://www0.parlamento.gub.uy/ Codigos/CodigoPenal/l2t12.htm 19 Para informaes sobre o aborto inseguro, veja tambm: http://www.grupocurumim.org.br/site/ imprensa.php 20 Disponvel em: http://www.parlamento.gub.uy 21 TORRES, Jos Henrique Rodrigues. Aborto inseguro: necessrio reduzir riscos. Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 68, setembro-outubro, Revista dos Tribunais, So Paulo: 2007. 22 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional e o Estado Democrtico de Direito. Cadernos da Escola do Legislativo 12, jan./jun. 2004, disponvel em: www.almg.gov.br Acesso em: 07/12/2010. 23 SHAPIRO, Ian. El derecho constitucional del aborto enlos Estados Unidos: una introduccin.Traduccin de Hugo O. Selene, Cristin A. Fatauros y Natalia Arreguine. DOXA. Cuadernos de FilosofadelDerecho n. 31, Marcial Pons, Alicante: 2008, p. 437-463. 24 DWORKIN, 2009, Op. Cit. p. 7. 25 SHAPIRO, 2008, Op. Cit. p. 442.

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Ao depois, relata-se Parenthoodof Central Missouri vs. Darforth de 1976, com denegao aos Estados da faculdade de poder de veto dos maridos ao aborto, bem como a denegao aos Estados do poder de veto de pais a aborto de meninas solteiras26 (SHAPIRO, 2008, p. 442). Em 1977, no caso Maher vs. Roe, declarou-se no possurem os Estados o dever de financiar abortos no-teraputicos, com repiso, no obstante, pela proteo de interferncias indevidamente gravosas liberdade para decidir, havendo decises posteriores pela restrio do financiamento, inclusive em abortos teraputicos e, no caso Colautti vs. Franklin de 1979, decidiu-se a determinao de viabilidade do feto caber aos mdicos (SHAPIRO, 2008, p. 442-445), mesmo ano em que, no caso Belloti v. Baird, referente capacidade de consentimento informado de menor, decidiu-se pela constitucionalidade de lei estadual a exigir consentimento dos pais de gestante menor e solteira, desde que presente procedimento alternativo para obteno de consentimento, como a possibilidade de autorizao judicial, com posteriores decises pela notificao dos pais pelos mdicos27 (SHAPIRO, 2008, p. 443). Neste estudo das decises da Suprema Corte dos EUA, Ian Shapiro expe o interesse estatal em proteger a vida potencial subordinado ao direito constitucional do aborto, apontando o critrio trimestral de viabilidade do feto ter transmudado para a considerao da interferncia indevidamente gravosa sobre a liberdade de decidir da mulher, como no caso PlannedParenthoodofSoutheastern Pennsylvania v. Casey28, com deciso pela inconstitucionalidade de consentimento do marido, servindo de critrio para a atuao preventiva ao aborto dos Estados no perodo de pr-viabilidade do feto. No caso Stenberg v. Carhart, em 2000, decidiuse pela inconstitucionalidade de lei proibitiva de aborto por nascimento parcial, considerando o mtodo e sua implicao para o risco sade da mulher. Em 2003 aprovou-se a Lei de Proibio do Aborto por Nascimento Parcial, sendo declarada constitucional em 2007, por meio de certioriari, no caso Gonzles v. Carhart29 (SHAPIRO, 2008, p. 446-552). Suzanne A. Alford estuda caso de tiro em prprio abdmen de mulher a sobreviver no hospital, julgada no Estado da Flrida, EUA30 (ALFORD, 2003, p. 1011), em discusso se o auto-aborto consiste em um direito fundamental. Antnio Chaves indica, em matria de integridade fsica, serem as finalidade curativas ou meramente estticas da operao excludentes ao que se possa invocar por contrariedade aos bons costumes, lei ou ordem pblica. Tratandose de operao de que no decorra diminuio permanente da integridade fsica, no h obstculo validade do consentimento: pode-se, pois, dispor validamente da prpria integridade fsica, mediante consentimento operao31 (CHAVES, 1977). Presta realce s finalidades curativa, meramente estticas e a validade do consentimento. Com relao s atividades do boxe, do karat, da luta livre, quem participa do embate consente s leses, ainda que procure evit-las, no podendo ter por alheias sua vontade. Antnio Chaves entende por auto-leso o aborto provocado por si pela mulher.
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SHAPIRO, 2008, Op. Cit. p. 442. SHAPIRO, 2008, Op. Cit. p. 443. SHAPIRO, 2008, Op. Cit. p. 446. 29 SHAPIRO, 2008, Op. Cit. p. 446-452. 30 ALFORD, Suzanne A. Is self-abortion a fundamental right? Duke Law Journal. Durham, NC, v. 52, n. 52, 2003. 31 CHAVES, Antnio. Direitos de personalidade. Direitos vida, ao prprio corpo e s partes do mesmo (transplantes) esterilizao e operaes cirrgicas para mudana de sexo direito ao cadver e s partes do mesmo. Justitia vol. 98, 1977.
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Os sofrimentos psquicos tanto do usurio de lcool e afins, em situao de dependncia, quanto da mulher que aborta, afora os danos fsicos com risco de morte, j so uma pena, casos de descriminalizao e perdo judicial. O aborto traumtico32 (BACHA apud GARCIA, 1998, p. 77). Analogamente, remarque-se a declarao de constitucionalidade de salas seguras para uso de drogas do Supremo Tribunal do Canad33 (MAIEROVITCH), tendo-se a preveno como construo de espao saudvel, abertura de alternativas e capacidade de apropriao dos prprios atos e seus efeitos34 (GOLTZMAN) dada a absteno por meta nem sempre realizvel e os controles social e administrativo como medidas de reduo de riscos e danos, considerando a violncia em torno do comrcio proscrito, inclusive, igualmente como problema de sade pblica. De acordo com o relatrio do Conselho da Europa, conforme leciona Mireille Delmas-Marty, tem-se: a descriminalizao de jure por reconhecimento de um direito legtimo a um modo de vida que era anteriormente contrrio lei, referindo a poltica de tolerncia; e a poltica de resignao em face dos crimes de poder econmico35 (DELMAS-MARTY, 2004, p. 395). Refere, para a descriminalizao do aborto, a sentena do Tribunal Supremo do Canad de 28 de janeiro de 1988, baseada nos arts. 1 e 7 da Carta Canadense das Liberdades, liberdade, vida privada e segurana da mulher. Indica as decises dos Tribunais italiano de 18 de fevereiro de1975e Noruegus, em 1983, com base na liberdade da mulher (DELMAS-MARTY, 2004). A sentena do Tribunal Constitucional austraco de 11 de outubro de 1974 concluiu pela descriminalizao, considerando a vida da criana, art. 2 da CESCH, s estava protegida aps o nascimento36 (DELMAS-MARTY, 2004, p. 400). Na Frana, houve a descriminalizao de jure com a Lei experimental de 11 de julho de 1975, a ttulo provisrio e com a Lei de 31 de dezembro de 1979, a ttulo definitivo, para a interrupo voluntria da gravidez nas dez primeiras semanas. O Conselho de Estado, consultado sobre a violao do direito vida, interpretou a Conveno Europia de Direitos Humanos em sentido a no excluir o aborto em 21 de dezembro de 1990. Descreve a descriminalizao de facto por desinteresse processual. Diferentemente julgou o Tribunal Constitucional da Alemanha, em 1975, pelo direito vida antes do nascimento (DELMAS-MARTY, 2004, p. 400). Na Frana, a Lei de 17 de janeiro de 1975 contempla a permisso do aborto para a situao dtresse, denominada indicao de aborto por angstia, antes da dcima semana de gravidez, com estadia de trs meses para mulheres estran-geiras. A partir de dez semanas, requer-se a indicao mdica (VALDIVIA, 1997, p. 21)37. Os abortos clandestinos constituem problema de sade pblica38 e foi descriminalizado legalizao da interrupo da gravidez por plebiscito em Portugal,
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GARCIA, Op. Cit. 1998, p. 77. MAIERVOTICH, Wlter. Salas seguras para uso de drogas. Supremo Tribunal do Canad decide pela constitucionalidade por salvarem vidas. Disponvel em: http:/maiervotich.blog.terra.com.br 34 GOLTZMAN, Paula. Impacto de las polticas de drogas enlasituacinscio-sanitaria de losusuarios de drogas, modulo de curso on-line Poltica de Drogas, VIH y Derechos Humanos, http://punto.latintraining.com/ 35 DELMAS-MARTY, Mireille. Os grandes sistemas de poltica criminal. Manole, Barueri: 2004, p. 395. 36 DELMAS-MARTY, Op. Cit. pg. 400. 37 VALDIVIA, Violeta Bermdez. La Regulacin Jurdica del Aborto en Amrica Latina y el Caribe. Estudio Comparativo. Lima, 1997. Disponvel em: http://www.cladem.org/index.php?option=com_rokdo wnloads&view=folder&Itemid=588&id=949:derechos-sexuales-y-reproductivos 38 NOBLAT, Ricardo. Aborto illegal mata uma mulher a cada dois dias. Blog do Noblat. Braslia, 10/10/10, disponvel em http://oglobo.oglobo.com/, acesso em 27/10/10.
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em 200739 (MATOS, 2010, p.. 73). H a questo do aborto espontneo e a falta de atendimento de sade40. No Brasil, funcionam quarenta servios de aborto legal em hospitais pblicos41 (MORAIS, 2008, pg. 52), para os abortos impunveis. Alertase para a situao de insegurana jurdica dos servios de sade para o aborto impunvel. Ademais, questionou-se, na Argentina, a notitia criminis derivada de autoincriminao e o conflito com as garantias fundamentais42 (CASAS, p. 411-423). A proibio do aborto no previne as mortes dos fetos, muito menos as mortes das mulheres e as conseqncias fsicas e psquicas. H violao ao direito sade da mulher. Contrrio ao aborto, porm fraterno s mulheres e pela descriminalizao do aborto posiciona-se Cludio Lembo, da mesma Universidade Presbiteriana Mackenzie43 (LEMBO, 2011, p. 13-15). Do Supremo Tribunal Federal,STF, pode ser referido trecho da ementa da Adi 3510, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, quando da discusso sobre pesquisas com clulas-tronco: A controvrsia constitucional em exame no guarda qualquer vinculao com o problema do aborto. (Ministro Celso de Mello). (...) A deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a prpria Constituio rotula como direito ao planejamento familiar, fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel. A conjugao constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opo do casal por um processo in vitro de fecundao artificial de vulos implcito direito de idntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou in vitro. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo liberdade (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, fruto da livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel ( 7 desse emblemtico artigo constitucional de n. 226). O recurso a processos de
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MATOS, Marlio Castro de. A criminalizao do aborto em questo. Almedina, Coimbra: 2010. TOLEDO, Karina. Reportagem. No se dignifica a dor por um filho que no nasceu Entrevista a Maria Manuela. Jornal o Estado de So Paulo, 23 de janeiro de 2010. 41 MORAIS, Lorena Ribeiro de. A legislao sobre o aborto e seu impacto na sade da mulher. Senatus, Braslia, v. 6, n.1, 2008, disponvel em: www.senado.gov.br 42 CASAS, Ldia. Salud. Captulo Cuatro In: MOTTA, Cristina y SEZ, Macarena. La mirada de los jueces. Siglodel Hombre Editores, American Universtiy, Washington College of Law, Center for Reproductive Rights Bogot: 2008. 43 LEMBO, Cludio. Fraternidade com as mulheres. In: Vises do Cotidiano. Culturalismo. Centro de Estudos Polticos e Sociais, Manole, Barueri: 2011.
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fertilizao artificial no implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque incompatvel com o prprio instituto do planejamento familiar na citada perspectiva da paternidade responsvel. Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5 da Constituio. Para que ao embrio in vitro fosse reconhecido o pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a um tero. Feita esta referncia ao embrio in vitro, deve-se advertir em especial o art. 5 da Lei 11.105/2005, Lei de Biossegurana, referente embrioterapia, ser medocre, posta a previso legal de pesquisa, terapia e utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos pela tcnica de fertilizao in vitro inutilizados na reproduo assistida, inviveis ou congelados h trs anos ou mais, ao revs de pesquisa, terapia e utilizao de clulas-tronco embrionrias de constituio recente, colhidas at trs semanas aps a fecundao, em vista do entendimento do embrio humano possuir direito vida44(SZANIAWSKI, 2011), o que foi rechaado como exposto acima pela deciso do STF. Para o Prof. Elimar Szaniawski, em interpretao sistemtica do art. 1.609, nico c.c. art. 1.779 c.c. art. 1.798 do Cdigo Civil, prevalece a teoria concepcionista de aquisio de personalidade, estendendo-se a personalidade ao embrio em desenvolvimento no ventre da mulher, remanescendo em aberto a definio do regime jurdico do embrio humano in vitro (SZANIAWSKI, 2011). Para Ronald Dworkin o aborto significa matar deliberadamente um embrio humano em formao, enquanto a eutansia significa matar deliberadamente uma pessoa por razes de benevolncia, ocorrendo em ambas a opo morte (DWORKIN, 2009, p. 1). Maria Garcia elenca trs hipteses de assassinato legal: a pena de morte, a guerra e o aborto45 (GARCIA, 1998, p. 73). A eutansia, morte sem sofrimento, tambm chamada de homicdio piedoso (DA SILVA, 2007, p. 202 apud FIGUEIREDO, 2009, p. 434), consiste no fato de provocar deliberadamente a morte de uma pessoa, mediante sua solicitao46 em pessoa em estado agnico ou pr-agnico, sendo a distansia o prolongamento do momento da morte com meios tecnolgicos e a eutansia passiva a utilizao de analgsicos at o ponto letal ou a suspenso de medicao. O Prof. Marcelo Figueiredo diferencia o morrer com dignidade da eutansia ativa, com reflexo sobre a tecnologia atentatria dignidade47 (FIGUEIREDO, 2009, p. 434-438). Jos Afonso da Silva no considera caracterizar eutansia a consumao de morte por desligamento de aparelhos, pois clinicamente morto e, por conse_____________________________________________________________________________ 44 SZANIAWSKI, Elimar. Clulas Tronco. Jornal Carta Forense, Agosto, 2011, p. B 18, B19, disponvel em: www.cartaforense.com.br 45 GARCIA, 1998, Op. Cit. p. 73. 46 Mediante requerimento expresso ou vontade presumida. Nesse sentido: DIAS, Roberto. Disponibilidade do direito vida e eutansia: uma interpretao conforme a Constituio. In IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia; FACHIN, Melina Girardi (Coords.). Direitos humanos na ordem contempornea: proteo nacional, regional e global. Curitiba: Juru, 2010, v. 4, p. 151-177. Os Profs. Marcelo Figueiredo e Roberto Dias integram o Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais, Puc Sp, Capes. 47 FIGUEIREDO, Marcelo. O respeito dignidade humana e a eutansia. Breves Notas. In: MIRANDA, Jorge & DA SILVA, Marco Antonio Marques da (coord). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana, Quartier Latin, So Paulo: 2009. p. 434-438.

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guinte, constitucionalmente, tambm morto48 (DA SILVA, 2007, p. 202 apud FIGUEIREDO, 2009, p. 435). No caso Pretty v. Reino Unido, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos fundamentou a proibio de proibio de suicdio assistido no vulnerar a proibio de tortura e o direito intimidade49 (HAUTECOUVERTURE, 2002 apud FIGUEIREDO, 2009, p. 435). Relata-se na discusso do feto anencfalo50 no STF, de um lado o postura salvacionista da me, a considerar inclusive tratamento degradante, em meio analogia com a eutansia, para o estado vegetativo irreversvel, de outro com divergncia, sobre a possibilidade de nascimento. O Prof. Dr. Ives Gandra Martins nomina de microcefalia este fenmeno.Em matria anomalia, indaga Dr. Luiz Flvio Borges Durso sobre o qual grau de anomalia poderia, em hiptese, ser admitido51(DURSO, 1999, p. 343), em comentrio de trabalho acadmico sobre aborto eugnico. Pedro EstevanSerrano refere o critrio da atividade cerebral para o conceito de vida, com entendimento da curetagem de embries anencfalos no caracterizar aborto52. O Dr. Luiz Flvio Borges DUrso afirma, em pases em que a legalizao ocorreu, haver a continuao dos abortos clandestinos e entende como mais um estmulo irresponsabilidade materna (DURSO, 1999, p. 343). Entende a vida desde a concepo e refuta o direito da mulher dispor do prprio corpo53, falando igualmente em paternidade responsvel e preveno da gravidez. De acordo com Regina Soares Jurkewicz, os pases a legalizar a prtica do aborto reduziram a incidncia dos mesmos, uma vez que passaram a oferecer educao sexual desde a infncia, servios mais qualificados de acesso a anticonceptivos e um atendimento digno54 (JURKEWICZ, 2010, p. 16). Carlos Aurlio Mota de Souza narra o contexto de nascimento de Ludwig Von Beethoven do marido sofrer de sfilis, a me de tuberculose, sendo que o primeiro filho nascera cego, o segundo morrera, o terceiro surdo e o quarto tuberculoso, posta como indagao a alunos de Faculdade de Medicina55 (SOUZA, 2009, p. 10). A questo deve ser feita mulher e no aos mdicos. Ademais, deve-se remarcar o direito do direito do paciente e da paciente a tratamento consentneo com sua dignidade, questo de biotica, dever do mdico56, opo menos dolorosa, com incluso social.
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FIGUEIREDO, 2009, Op. Cit. p. 435. FIGUEIREDO, 2009, Op. Cit. p. 435. FREITAS, Patrcia Marques. Argio de descumprimento de preceito fundamental como meio de defesa dos direitos humanos e o caso dos fetos anencfalos. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 15, n. 58, janeiro-maro, 2007, RT, So Paulo: 2007. 51 DURSO, Luiz Flvio Borges. A propsito do aborto na reforma do Cdigo Penal. Instituto Toledo de Ensino, Bauru: 1999. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos n. 25. 52 SERRANO, Pedro Estevan. O STF deve proibir o aborto de feto anencfalo? No, Pedro Estevan Serrano Vs Sim, Joo Ibaixe Jr. Revista do Advogado n. 332. OAB-SP. 53 Sobreleva mencionar a indagao se a gestante possui o direito de fumar durante a gravidez. Considerando o seu direito sade, o Estado deve informar e orientar para a reduo de riscos e danos, como medida de pr-natal. 54 JURKEWICZ, Regina Soares. A escolha sobre o corpo. Le Monde Diplomatique, Fevereiro, Posigraf, So Paulo:2010. 55 SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Direitos humanos, uma viso antropolgica. In: DA SILVA MARTINS, Ives Gandra & DE MATTOS, Mauro Roberto Gomes (Coord.) Revista Ibero-Americana de Direito Pblico vol. XXVI, Amrica Jurdica, Rio de Janeiro: 2009. 56 Resoluo CFM n. 1931/09 (...) vedado ao mdico: Art. 22. Deixar de obter consentimento de paciente ou de seu representante legal aps esclarec-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte. Art. 23. Tratar o ser humano sem civilidade ou considerao, desrespeitar sua dignidade ou discrimin-lo de qualquer forma ou sob qualquer pretexto. Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exerccio do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limit-lo. Art. 25. Deixar de denunciar prtica de tortura ou de procedimentos degradantes, desumanos ou
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Na ndia, houve discusso sobre direitos conjugais, se era caso de crueldade contra o marido em face do direito da livre eleio de saber se e quando seu corpo ser veculo da procriao humana (Caso SwiSatva c. Sri Ram, Sentena de Andhara, Saroj Rani c. Sudarshan, Kinar A.I.R 1984)57 (NIRMAL, 1985, p. 89). O direito vida privada compreende decises relativas aos mtodos empregados para regulamentar a fertilidade. Para Nirmal, o aborto legalizado sob controle mdico reduz a taxa de mortalidade das mes, as taxas de mortinatalidade e mortalidade infantil, com contribuio s sades fsica e psquica da mulher e a contribuir com as possibilidades da mulher desempenhar papel produtivo na sociedade (NIRMAL, 1985, p. 81). De prova do adultrio a resduo slido, o regime jurdico do feto comporta variaes, inclusive se o feto constitui pessoa nos termos da 14 Emenda da Constituio dos EUA58 (DWORKIN, 2006, pgs. 10-32), entretanto, em termos denticos, vislumbra-se o conflito entre a clusula de conscincia e a omisso de socorro, pois a pretensa absteno da conduta por meio da proibio redunda em omisso estatal. Tal qual com a proibio das drogas, a finalidade da sade no alcanada, posta a situao de corrupo e morte, com circulao de produtos de risco e altamente nocivos, a finalidade vida tambm sai perdendo com a proibio do aborto. A exegese merece ir alm do direito sade das Convenes Internacionais, para tambm indagar sobre a chamada discriminao indireta, os efeitos discriminatrios indiretos, ou melhor, a consequncia indireta discriminatria de tal ou qual lei sobre grupos, em especial sobre as mulheres pretas. Os opositores do aborto entendem por prtica eugnica, a chamada eugenia positiva, entretanto, no de se olvidar, a eugenia negativa presente na prescrio de absteno de uso de lcool e afins, por considerar tais prticas degenerativas. Quanto ao dever de abortar, dever de no ter, de pases autoritrios, cumpre registrar o direito de ter com assistncia social, o direito de no ter com direitos ao planejamento familiar, s sades fsica e psquica, e o dever de ter como imposio do ser me, o que um direito. Consoante James M. Cooper, a justia teraputica tem por definio o estudo do impacto da lei na vida emocional e no bem estar psquico do cidado, com vista autodeterminao, pois a participao no processo considerada teraputica, da a importncia do direito de voz, thevoice a patient has concerning his or her treatment59 (COOPER, 1999), em artigo em que busca relacionar justia teraputica com o direito internacional, a exemplo do direito de voz de associaes civis em organizaes internacionais60.
cruis, pratic-los, bem como ser conivente com quem as realize ou fornecer meios, instrumentos, substncias ou conhecimentos que as facilitem. (...) Art. 28. Desrespeitar o interesse e a integridade do paciente em qualquer instituio na qual esteja recolhido, independentemente da prpria vontade Disponvel em: www.cremerj.org. br/downloads/241.PDF, acesso em: 25/08/2010.
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NIRMAL, B.C. El aborto y losderechos de hombre. Revista Internacional de DerechoContemporneo. Asociacin Internacional de Juristas Demcratas, Bruelles-Belgique: 1985. A Sentena SMT Saroj Rani v. Sudarshan Kumar Chadha encontra-se disponvel em: http://judis.nic.in/supremecourt/chejudis.asp 58 DWORKIN, 2009, Op. Cit. p. 10-32. 59 COOPER, James M. State of the Nation: therapeutic jurisprudence and the evolution of the right of selfdetermination in international law. Behavioral Sciences and the Law, n. 17, 1999, John Wiby& Sons, Ltd. p. 608. 60 Pode-se referir estudo: NADER, Lucia. O papel das ONGs no Conselho de Direitos Humanos da ONU, Revista Sur n. 7, disponvel em http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo7.php?artigo=7,port,artigo _nader.htm, acesso em: 25/08/2010.

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Quanto aos indgenas, a antroploga Carmen Junqueira pesquisou a mobilidade matrimonial, a troca de mulheres, a famlia, o casamento, a violncia em contexto especfico e a liberdade sexual dos Cinta-larga, classificando-os por namoradores61 (JUNQUEIRA, 2002, p. 86). Os homens a ocupar posio de dono de casa (zabway) esforam-se em termais de uma mulher, tornando-se assim intermedirio importante entre homens desejantes de obter esposa62 (JUNQUEIRA, 2002, p. 83). Se a mulher resolve deixar o marido, em casamentos de curta durao e sem filhos, passa a integrar o processo de circulao atravs do pai ou irmos para selao de nova aliana. Quando o marido cede diretamente a esposa para outro homem, obtm crdito63 (JUNQUEIRA, 2002, p. 83). H agresso mulher em caso de desconfiana ou surpresa da mulher com forasteiro. Quando a mulher resolve fugir da aldeia com o homem, h desequilbrio nos acordos recprocos de aquisio de mulheres. Confirmada a transgresso, o homem ofendido mobiliza aliados e sai ao encalo dos fujes, firme na inteno de reaver a mulher e matar o raptor que, desse momento em diante, qualificado como ladro de mulher64 (JUNQUEIRA, 2002, p. 106 - 107) Esta antroploga pesquisou a situao da mulher Kamaiur, com participao secundria em postos de prestgio e cerimoniais de pajelana, havendo normas e valores a limitar as relaes sexuais em certas ocasies, e no atinente s relaes de gnero, afirma haver: reas de comando prprias65 (JUNQUEIRA, 2002, p. 53), sendo na esfera domstica e nas atividades rotineiras, em que recebe e passa conhecimentos tradicionais para ser dona do prprio corpo66 (JUNQUEIRA, 2002, p. 52). O status de casada no obriga relao momentaneamente no desejada, porque o sexo deve ser praticado como coisa prazerosa e compartilhada67 (JUNQUEIRA, 2002, p. 51 - 52). As mulheres fazem uso de ervas para evitar a concepo e garantir maior espaamento entre uma gravidez e outra. Em caso de gestao indesejada, mulheres momentaneamente sem marido ou cujo marido esteve ausente por um perodo longo de tempo recorrem a prticas abortivas, que geralmente conjugam ingesto de drogas base de ervas e massagens abdominais. No h qualquer condio de se dar luz uma criana sem pai, sem um homem que esteja legitimamente investido nesta tarefa. Em vista disso, tanto a mulher solteira como a casada orientam seu comportamento dentro do padro da liberdade sexual culturalmente aceito, mas no transgridem as regras que regem a formao da famlia e a insero da prole na estrutura social (JUNQUEIRA, 2002, p. 53 - 54).

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JUNQUEIRA, Carmen. Sexo e Desigualdade entre os Kamaiur e os Cinta Larga. Olhodgua, So Paulo: 2002, p. 86. JUNQUEIRA, Op. Cit. p. 83. 63 JUNQUEIRA, Op. Cit. p. 83. 64 JUNQUEIRA, Op. Cit. p. 106 - 107. 65 JUNQUERA, Op. Cit. p. 53. 66 JUNQUEIRA, Op. Cit. p. 52. 67 JUNQUEIRA, Op. Cit. p. 51 e 52.
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Quando os anticoncepcionais e as tcnicas de abortamento falham, resta, mesmo sem seccionar o cordo umbilical, enterrrar o recm-nascido com a placenta. O infanticdio eticamente aceito como forma de impedir a sobrevivncia daqueles sem lugar na sociedade (JUNQUEIRA, 2002, p. 53 - 54). O mesmo procedimento adotado com recm-nascidos defeituosos e com gmeos, por razes mticas, temendo-se os gmeos serem imagem terrena de Kwat e Ya, respectivamente Sol e Lua, netos de Mavutsinin, a rplica nascida em forma de gmeos humanos, carente de poderes sobrenaturais, pode ameaar ou destruir o equilbrio que sustenta o mundo68" (JUNQUEIRA, 2002, p. 53 - 54). Em matria de infanticdio tambm escreve Melissa Volpato Curi, sobre a anlise diferenciada de cada cultura sobre o ato de levar morte crianas recm nascidas69 (CURI, 2009, p. 12), diferenciando o direito individual vida e o direito vida de sujeitos coletivos (SEGATO, 2007 apud CURI, 2009), com aluso ao pluralismo jurdico.A me, considerando a rejeio da comunidade criana parida, renuncia ao direito individual vida da criana e legitima o direito coletivo da comunidade como garantia da ordem social (CURI, 2006, p. 12 - 13). Com relao ao projeto de lei de 2007 de criminalizao e superviso de tribos indgenas, em leitura etnocntrica, da prtica do infanticdio, Karina Leo Rodrigues constata a ausncia de representatividade dos povos indgenas no Congresso Nacional e alude a concepo de vida boa de se viver dos Suruah e a no coincidncia entre nascimento biolgico e nascimento na esfera humana, a se dar com a socializao da criana na cultura do povo, dos Ianomani, afirmando haver dissensos nos povos em que praticado, sobre a escolha da me da ida da criana aldeia ou permanncia na floresta, fazendo referncia s tomadas de decises baseadas em valores locais70 (SEGATO, 2007 apud RODRIGUES, 2009, p. 2). Em oficina de direitos humanos com mulheres indgenas em 2002, em Braslia, Rita Laura Segato, alm de referir o art. 8 da Conveno 169 da OIT sobre direito consuetudinrio dos povos indgenas, afirma terem as mulheres indgenas recomendado pensar e sugerir maneiras de modificar os costumes que as prejudicavam71 (SEGATO, 2006, p. 210). O desafio consiste na modificao de costumes com continuidade cultural. Em 2006, o Tribunal Constitucional do Peru determinou ao Ministrio da Sade a distribuio gratuita de contraceptivos orais de emergncia, uma conquista de direito das mulheres pobres, inclusive indgenas e, em 200972, este Tribunal Constitucional resolve por proibir a distribuio gratuita de contraceptivos orais de emergncia73. Decises anlogas podem ser referidas do Tribunal Constitucional do Chile, sobre a plula do dia seguinte, interpretada por abortiva, e igualmente deciso da Corte Suprema de Justia da Argentina74 (CASAS, 2008, p. 454).
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JUNQUEIRA, Op. Cit. p. 53 e 54. 69 CURI, Melissa Volpato. Os direitos humanos e os povos indgenas. Trabalho proposto para apresentao no I ENADIR Encontro Nacional de Antropologia do Direito Universidade de So Paulo, 20 e 21 de agosto de 2009, p. 12. 70 RODRIGUES, Karina Leo. Cidadania indgena e pluralismo jurdico: infanticdio em foco. Trabalho proposto para apresentao no I ENADIR Encontro Nacional de Antropologia do Direito Universidade de So Paulo, 20 e 21 de agosto de 2009, p. 2. 71 SEGATO, Rita Laura. Antropologia e Direitos Humanos: alteridade e tica no movimento de expanso dos direitos universais. MANA 12(1), 2006, pg. 210. Sobre desigualdade de gnero, veja tambm o captulo I: BALANDIER, Georges. Antropolgicas. Cultrix, So Paulo: 1976. 72 Deciso disponvel em http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA.html acesso em: 08/ 08/2010. 73 Veja tambm: La anticoncepcin oral de emergencia. ColeccionDerechos Humanos, Poblacin y Desarrollo, 2008. Disponvel em: http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_125911109/ Anticoncepcion_oral_emergencia.pdf 74 CASAS, 2008, Op. Cit., p. 454.

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Para alm da discusso do contraceptivo oral de emergncia, Ronald Dworkin antev discusso em torno de licenciamento, registro e procedimento mdico de plula abortiva75 (DWORKIN, 2009, p. 249). Na Amrica Latina, Violeta Bermudez apresenta pesquisa sobre legislao, com exposio dos critrios de admisso de abortos: os prazos e as indicaes. Dentre as indicaes mencionam-se a indicao contraceptiva, compreendendose como complementar s demais medidas, e as indicaes de adolescncia76, falta de moradia, infeco por HIV, indicao em caso de inseminao artificial no-consentida, bem como as permisses do aborto teraputico77 (conflito entre a vida da me e do nascituro), do aborto tico (honoris causa decorrente de violncia sexual) e do aborto eugnico (m formao decorrente de graves deficincias fsicas ou psquicas do feto), sendo mencionada legislao da primeira metade do sculo XX, com indicao de aborto nos casos de mulher, na expresso da poca, idiota ou demente 78 (VALDIVIA, 1997). Este estudo refere a legislao de outros pases como o Abortion Act de 1967, na Inglaterra, sendo estabelecido, em 1990, o perodo de 24 semanas para a prtica do aborto (IBNEZ & GARCIA VELASCO apud VALDIVIA, 1997). Em 1992, houve plebiscito na Irlanda com aprovao de Emenda Constitucional para permitir as mulheres de viajarem para o exterior quando quisessem abortar (DWORKIN, 2009, p. 5). A Nicargua aprovou lei que probe o aborto em qualquer circunstncia, inclusive quando a vida da gestante corre perigo79. O Tribunal Supremo de Porto Rico interpretou o art. 91 do Cdigo Penal de 1974, permitindo-se o aborto se a sade da mulher, compreendidas as sades fsica e mental, assim o requer e considerou o aborto direito constitucional, como componente do direito intimidade da Constituio de Porto Rico (VALDIVIA, 1997, p. 20)80. O Tribunal Constitucional da Espanha decidiu na Sentena 53/1985, com reconhecimento de dupla significao, moral e fsica, ao conceito indeterminado vida, em recurso prvio de inconstitucionalidade contra o texto definitivo do Projeto de Lei Orgnica de reforma do art. 417 do Cdigo Penal, para preservao de validade constitucional do aborto teraputico, do aborto tico e do aborto eugnico (m formao decorrente de graves deficincias fsicas ou psquicas do feto). El Tribunal entiende que la solucin del legislador relativa al consentimiento en los supuestos previstos en los nms. 1 y 3 del art. 417 bis del Cdigo Penal, en la redaccin dada por el Proyecto, no es inconstitucional, dado que la peculiar relacin entre la em-barazada y el nasciturus hace que la decisin afecte primor-dialmente a aqulla.81
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DWORKIN, 2009, Op. Cit. p. 249. 76 Tem-se notcia de Lei de Sade Sexual e Reprodutiva e da Interrupo Voluntria da Gravidez na Espanha a contemplar adolescentes de 16 a 18 anos. Disponvel em: http://www.rnw.nl/portugues/article/nova-leide-aborto-entra-em-vigor-na-espanha Agradeo Psicloga Helosa Escorel pela informao. 77 Veja tambm: VILLENA, Jeannette Llaja. O aborto teraputico. Um caso de litgio emblemtico In: SOTELO, Roxana Vasquez, Os direitos das mulheres em linguagem feminista. Experincias do CLADEM, 2011. 78 VALDIVIA, 1997, Op. Cit. 79 BRASIL DE FATO. A Nicargua crist. 15 a 21 de setembro de 2011, p. 13. 80 VALDIVIA, 1997, Op. Cit. p. 20. 81 Disponvel em:http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/jurisprudencia_constitucional.php. Veja tambm para pesquisa nos Tribunais Constitucionas na Associao Brasileira de Constitucionalistas De mocratas: http://www.constitucionalistas.com.br/cortes-constitucionais/

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Na Colmbia teve-se a Sentena C-355/2006, com deciso em respeito ao livre desenvolvimento da personalidade e direitos sade e integridade82. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso De la Cruz Flores vs. Peru, decidiu pela confidencialidade mdica sobre a informao a que tenha na condio de mdico83 (CASAS, 2008, p. 402-404) Para a Filosofia do Direito, h o conflito de valores: direito vida, direito livre maternidade, direito do progenitor, cumprindo repassar: La vida tiene gran importancia para el Derecho pero este la protege precisamente porque su funcin es dar seguridad. Pero no protege solamente la dimensin de vida humana biolgica, a lacual nos se le resta valor, sino, ante todo, la dimensin social de la vida humana84 (BONIFAZ A., 1986, p. 200). Conclui-se pela descriminalizao do aborto. Analogamente, se no h priso para depositrio infiel85, no deve haver priso para a depositria infiel. Como afirmado pela Profa. Maria Garcia, a mulher que aborta cumpre uma pena contra si mesma, necessitando de informao para decidir sobre o seu prprio caminho sem entraves e temores (GARCIA, 1998, p. 83), para os casos de interrupo de gravidez que no pde suportar86 (PIMENTEL, 1988 apud GARCIA, 1998, p. 79), devendo o Estado oferecer um servio de sade no-discriminatrio.
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Ley 599 de 2000 artculos 122 123 (parcial) y 124 modificados por el art. 14 de la ley 890 de 2004; y 32 numeral 7 de la ley 599 de 2000 cdigo penal. Aborto sin consentimiento circunstancias de atenuacin punitiva y ausencia de responsabilidad penal. Casos en que no constituye delito. Los demandantes consideran que las normas demandadas violan el derecho a la dignidad la autonoma reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el prembulo los artculos 1 11 12 13 15 16 42 43 49 y 93 numeral 2 de la constitucin poltica. Inexistencia de cosa juzgada material o formal respecto de decisiones previas adoptadas por esta corporacin. La cosa juzgada material no puede ser entendida como una petrificacin de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente pues lo contrario podra provocar inaceptables injusticias. Cuando existan razones de peso que motiven un cambio jurisprudencial - tales como un nuevo contexto fctico o normativo - la corte constitucional puede apartarse de los argumentos esgrimidos en decisiones previas e incluso tambin puede llegar a la misma decisin adoptada en el fallo anterior pero por razones adicionales o heterogneas. La vida como un bien constitucionalmente relevante que debe ser protegido por el estado colombiano y su diferencia con el derecho a la vida. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad como la de todos los derechos est restringida a la persona humana mientras que la proteccin de la vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condicin. Para la corte el fundamento de la prohibicin del aborto radic en el deber de proteccin del estado colombiano a la vida en gestacin y no en el carcter de persona humana del nasciturus y en tal calidad titular del derecho a la vida. La vida y los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. De las distintas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad no se desprende un deber de proteccin absoluto e incondicional de la vida en gestacin. Los derechos fundamentales de las mujeres en la constitucin poltica colombiana y en el derecho internacional. Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos y como tales han entrado a formar parte del derecho constitucional soporte fundamental de todos los estados democrticos. De las normas constitucionales e internacionales no se deduce un mandato de despenalizacin del aborto ni una prohibicin a los legisladores nacionales para adoptar normas penales en este mbito. El congreso dispone de un amplio margen de configuracin de la poltica pblica en relacin con el aborto. Limites a la potestad de configuracin del legislador en materia penal. El principio y el derecho fundamental a la dignidad humana el derecho al libre desarrollo de la personalidad la salud la vida y la integridad de las personas el bloque de constitucionalidad la proporcionalidad y la razonabilidad como lmites a la libertad de configuracin del legislador en materia penal. El aborto en el derecho comparado. Inexequibilidad de la prohibicin total del aborto de la expresion o en mujer menor de catorce aos del articulo 123 del codigo penal as como de la disposicion contenida en el articulo 124 del codigo penal. Constitucionalidad del numeral 7 del articulo 32 del codigo penal. El articulo 122 del codigo penal es exequible a condicion de que se excluyan de su ambito las tres hipotesis que tiene caracter autonomo e independiente [(i) cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer certificada por un mdico; (ii) cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida certificada por un mdico; y (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta debidamente denunciada constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento abusivo o de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas o de incesto]. Exequible el articulo 32 numeral 7 de la ley 599 de 2000; exequible condicionado el articulo 122 de la ley 599 de 2000; inexequible la expresion o en mujer menor de catorce aos. del articulo 123 de la ley 599 de 2000 e inexequible el articulo 124 de la ley 599 de 2000 Disponvel em: http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2006/C-355-06.htm

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CASAS, 2008, p. 402-404. BONIFAZ A., Lic. Leticia. El aborto (Anlisis filosfico-jurdico). Revista Mexicana de Justicia n. 86. Vol. IV, octubre-diciembre, Procuradoria General de la Repblica, Procuradoria General de Justiciadel Distrito Federal, Instituto Nacional de CienciasPenales, Mexico: 1986. 85 Sobre a posio infraconstitucional e supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos destacam-se os julgados do ano de 2008 do Supremo Tribunal Federal, STF: RE 466.343, 2008, RE 349.703, 2008 e HC 87.585, bem como o art. 5, 3, Constituio Federal, C.F, introduzido pela Emenda Constitucional da Reforma do Judicirio. PIOVESAN, Flvia. Hierarquia dos Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Jurisprudncia do STF. In: JUNIOR, Alberto do Amaral & JUBILUT, Liliana Lyra (Orgs.) O STF e o Direito internacional dos direitos humanos. Quartier Latin do Brasil, So Paulo: 2009, pgs. 130145. 86 GARCIA, 1998, Op. Cit. p. 79.
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A Questo de Cotas no Brasil: Dilogos Institucionais e Fundamentos Constitucionais-Democrticos *

Bernardo Zettel Carlos Bolonha Carolina Almeida Chiara de Teff Henrique Rangel [**]
RESUMO O presente artigo analisa a questo de cotas, no Brasil, dando nfase a problemas tais como a falta de uniformidade dos critrios dos editais e a falta de coerncia entre os conceitos e argumentos encontrados na jurisprudncia dos tribunais, acreditando que tais situaes prejudicam a garantia e a eficcia do princpio da igualdade. Apresenta-se como hiptese, para que os sistemas de cotas universitrias tornem-se legtimos, sob o prisma da igualdade, a necessidade de promoo dos dilogos institucionais e o atendimento a fundamentos constitucionais-democrticos. Observa-se, ainda, por meio de uma anlise dos editais universitrios, da jurisprudncia dos tribunais e da produo normativa pertinente, o quanto o quadro brasileiro precisa melhorar para alcanar alcanar estes requisitos. PALAVRAS-CHAVE Sistema de Cotas Princpio da Igualdade Dilogos Institucionais Fundamentos Constitucionais-Democrticos. ABSTRACT This article analyses the quota issue emphasizing problems as an absence of uniformity in its criteria and as absence of coherence in the concepts and arguments in university policies and in Brazilian courts. These problems impede the effectiveness and the guarantee of the equality principle. The quota system to be legitimate must promote institutional dialogue and must respect constitutional-democratic rules. This article observes how often the Brazilian frame promotes these requirements. KEY-WORDS Quota System Equal Protection Principle Institutional Dialogue Constitutional-Democratic Fundaments.
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* Este artigo foi elaborado no mbito do Grupo de Pesquisa em Jurisdio Constitucional da UFRJ, integrado pelos membros autores do presente texto e Alessandro Ayres, Beatriz Cunha e Taigon Marques. [**] Bernardo Zettel graduando da UFRJ, e-mail: b_zettel@hotmail.com; Carlos Bolonha professor adjunto do Departamento de Direito do Estado da UFRJ, e-mail: bolonhacarlos@gmail.com; Carolina Almeida graduanda da UFRJ, e-mail: carolina.almb@gmail.com; Chiara de Teff graduanda da UFRJ, email: chide teffe@hotmail.com; Henrique Rangel graduando da UFRJ, Bolsista IC-FAPERJ, e-mail: henriquerangel c@gmail.com.

1. INTRODUO O presente artigo representa o resultado de pesquisa em desenvolvimento na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Possui como principais enfoques na temtica de sistema de cotas a ausncia de uniformidade nos critrios dos editais e a falta de coerncia entre os conceitos e argumentos utilizados pela jurisprudncia dos tribunais, alm de outras dificuldades como a precariedade da produo normativa em nvel federal.1 Acredita-se que possvel realizar o princpio da igualdade de maneira mais substantiva na sociedade por meio deste instrumento, desde que se respeitem certos elementos prescritivos a esta medida. A falta de uniformidade e coerncia mencionadas acima que caracterizam as cotas universitrias brasileiras parece, porm, comprometer promoo do princpio da igualdade. Em resposta a problemas desta natureza, o modelo que se defende neste artigo, para que se promova um sistema de cotas legtimo e que se garanta a existncia de cidados livres e iguais, constri-se a partir de dois pilares: (I) a promoo dos dilogos institucionais e (II) o atendimento a fundamentos constitucionais-democrticos. Acredita-se que, por meio de instituies comprometidas em manter uma dinmica integrada entre si dilogos institucionais e coordenadas em torno de parmetros para que se faa a classificao dos candidatos fundamentos constitucionais-democrticos , seja possvel alcanar um sistema de cotas universitrias que cumpra o princpio da igualdade. 2. A QUESTO DE COTAS E SUA RELAO COM O PRINCPIO DA IGUALDADE Pode-se afirmar que o tema do sistema de cotas tem sua importncia centrada na prpria formao da cidadania brasileira, porquanto este instrumento de ao afirmativa se apresenta como um mecanismo essencial ao governo em pases caracterizados pela desigualdade socioeconmica.2 O sentido mais elementar para o estabelecimento dos sistemas de cotas encontrado na mxima tratar de forma desigual os desiguais, na exata medida de sua desigualdade3 e visa reduzir as dispa_____________________________________________________________________________

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Considera-se um sistema de cotas o conjunto de normas que representam, dentro de uma poltica de admisso na universidade, o tratamento diferenciado para fins de promoo de igualdade, abrangendo (I) normas que definem qual a espcie de ao afirmativa adotada; (II) normas que indicam a natureza da distino; (III) normas que determinam o quantum estabelecido para a distino; e (IV) normas que determinam os meios da universidade acompanhar o candidato beneficiado ao longo de seu curso e/ou seu egresso em sua atuao profissional posteriormente formao universitria. 2 Cidadania um conceito que, de forma ampla, traz a noo de participao, como um vnculo entre o poder poltico institucionalizado e a democracia. O conceito clssico de cidadania, hoje muito criticado, remonta ao socilogo T. H. Marshall. No captulo Cidadania e classe social, de seu livro Cidadania, classe social e status, o autor partindo da perspectiva histrica europia, diferencia trs planos da cidadania, cada uma referente a um momento histrico. Para o sculo XVII e seus avanos liberais, a cidadania teria alcanado os direitos civis; o sculo XIX corresponderia luta pelos direitos polticos; e o sculo XX estaria diante dos direitos sociais. Segundo ele, a consagrao dos direitos civis teria sido fundamental para o alcance dos direitos polticos. Cf. MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. No um conceito universal nem o mais amplo, pois exclui direitos culturais, econmicos, coletivos etc., pois a histria brasileira viu os direitos polticos serem concedidos (noo de cidadania concedida ou reversa) desde a Constituio Republicana de 1891, viu Vargas antecipar os direitos sociais e trabalhistas, mas ainda se restringiriam os direitos civis durante o perodo ditatorial. A ideia de cidadania jurdica caminha ao lado do conceito de nacionalidade, que lhe confere prerrogativas constitucionalmente asseguradas. Com as relaes internacionais estruturadas sobre um paradigma ps-Westifaliano, ao primor dos direitos humanos, inevitvel que se cogite a formao de um conceito de cidadania universal, baseado em direitos subjetivos afirmados no plano do Direito Internacional Pblico. Cf. TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In:TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 3 A ideia de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades j apresentava Aristteles, mas, no Brasil, consagrou-se nas mos do ilustre jurisconsulto Rui Barbosa. Avanando sobre a noo de tratar igualmente os indivduos, conhecida como igualdade formal, que predominou a partir do fortalecimento do liberalismo com a classe burguesa alcanando o Poder Poltico, representa a diretriz geral do conceito de igualdade material. H quem se refira frase como a Mxima de Rui Barbosa.

ridades entre grupos sociais originadas em sistemas econmicos que apresentam dificuldades para compor a distribuio de renda com base nos princpios da ordem econmica constitucional. A medida da desigualdade, de que se fala, para a conformao de medidas desta ordem, o fator de discrmen a ser adotado pela universidade, levando em considerao aspectos de ordem social. Sem dvida, a problemtica em torno do sistema de cotas relacionada com sua posio frente ao princpio da igualdade, norma base de todo ordenamento constitucional, particularmente em sua feio formal.4 Com rigor, o sistema de cotas, discordante do princpio da igualdade formal. importante, contudo, localizar o sentido aqui de igualdade formal, como aquele relacionado com o pensamento poltico-constitucional liberal clssico, que ganha forma no sculo XVIII, como mandamento das revolues burguesas.5 Tendo em conta a igualdade natural dos homens, o pensamento liberal clssico rejeitava a ideia de que as foras econmicas poderiam provocar desigualdades substanciais, ou pelo menos no consideravam que essas desigualdades socialmente provocadas deveriam ser amenizadas por qualquer forma de ao pblica. Esta rpida anlise sobre a igualdade formal suficiente para que situemos a temtica em respaldo da igualdade em sentido material. Nesse sentido, a igualdade transcende seus limites formais para atingir as reais circunstncias socioeconmicas em que esto inseridos os destinatrios das normas jurdicas. A atividade legiferante, por sua vez, , per si, uma atividade discriminadora, como afirma Lus Roberto Barroso, na medida em que aloca grupos de pessoas e bens jurdicos tutelados em posies distintas de acordo com cada situao especfica. O problema surge, ento, quando nos questionamos sobre os critrios utilizados para realizar tais distines. Para ele, o critrio utilizado para aferir a juridicidade das discriminaes envolve necessariamente o princpio da proporcionalidade.6 A questo que se coloca desde logo , portanto, saber como se dar a formao de desigualdades. Em outras palavras, necessria a adoo de um fator de discrmen que possa ter legitimidade suficiente para harmonizar os sistemas de cotas adotados pelas universidades pblicas. H, sem dvida, a necessidade de considerar que o sistema de cotas universitrias, por partirem de uma deciso poltica, so
_____________________________________________________________________________ 4 O princpio da igualdade est positivado no Direito Constitucional brasileiro como direito individual, assim como emerge do caput do art. 5 todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza e dos objetivos fundamentais da Repblica promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de descriminao (Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 3, IV). Logo se verifica dos dispositivos citados que o princpio da igualdade constitucionalizado conforme o imperativo da igualdade perante a lei, tomando, sobretudo, o aspecto jurdicoformal. 5 Embora as Revolues Inglesas tenham ocorrido no sculo XVII (1 Revoluo Inglesa, ou Revoluo Puritana, em 1640 e 2 Revoluo Inglesa, ou Revoluo Gloriosa, em 1688/89) e se encerrado com a Declarao de Direitos inglesa (Bill of Rights de 1689), a Histria somente reconhece o incio do ciclo das Revolues Liberais a partir das revolues Americana (embora haja questionamentos sobre ter sido ou no uma revoluo), culminando, em 1776, com a Constituio dos EUA, e Francesa, iniciada em 1789, tendo fim somente aps a queda de Napoleo, em 1815, na batalha de Waterloo. Esta ltima a maior representante desse conjunto de revolues, inspirador de inmeras outras pelo globo, exportando um modelo revolucionrio que unia a burguesia, como proprietrios das fontes de riquezas, e o povo, como massa de manobra, aparato numrico, para combater a aristocracia e alcanar o governo. 6 Como explica Barroso, o princpio da proporcionalidade se desdobra em trs etapas procedimentais para averiguao da razoabilidade dos atos do poder pblico. Primeiro, tem de haver racionalidade na desequiparao, vale dizer: adequao entre meio e fim. Segundo, a desequiparao, ademais, ter de ser necessria para a realizao do objetivo visado, vedado o excesso, isto , o tratamento diferenciado alm do que imprescindvel. Finalmente, ter de haver proporcionalidade em sentido estrito. imperativo que o valor promovido com a desequiparao seja mais relevante do que o que est sendo sacrificado. Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 241-246.

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polticas pblicas e devem obedecer ao princpio da supremacia da Constituio7. Isto significa dizer que a atividade legislativa concretizadora do sistema de cotas est submetida a um regime de sistema de direitos bsicos que representa a prpria condio democrtica de existncia em uma concepo de cidados livres e iguais. 3. A QUESTO DE COTAS ESPECIFICADA E PROBLEMATIZADA Alm dos fundamentos jurdicos, e do motivo constitucional, a legitimidade de um sistema de cotas brasileiro fica condicionada possibilidade de se estabelecerem dilogos institucionais entre os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio8. nesse sentido que se volta tambm para a anlise de como est estruturado, no atual cenrio poltico-institucional brasileiro, o sistema de cotas das universidades pblicas. Antes de tudo, necessrio apresentar uma diferena entre o debate brasileiro e o norte-americano sobre sistema de cotas. No Brasil, cotas e aes afirmativas so termos que se identificam e so empregados alternativamente. Nos EUA, por sua vez, h uma diferenciao, pelo menos, desde 1978, tendo como um paradigma o caso Regents of University of California v. Bakke9. A categoria cotas foi tratada pela Suprema Corte como uma espcie de ao afirmativa que violava a Equal Protection Clause, extrada da 14 Emenda. Definiu-se cotas como uma reserva rgida de ordem numrica, ou percentual na classe, ou, ento, como uma concorrncia por procedimentos diferenciados; ambos de acordo com critrios classificatrios. No Brasil, ao contrrio, no se reconhece a ilegitimidade das cotas como espcie de ao afirmativa e consideram-se ambos os termos como sinnimos. A prtica de promover aes afirmativas no mbito das universidades pblicas popularizou-se como cotas10. Em relao natureza da cota, possvel observar que alguns editais selecionam como beneficirios cidados pertencentes a uma raa

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_____________________________________________________________________________ 7 Princpio da hermenutica constitucional contempornea que representa a ideia de que nenhuma norma constitucional pode ser suprimida por estar no ponto mais alto hierarquicamente do ordenamento jurdico (atendendo-se a perspectiva kelseniana de ordenamento jurdico piramidal escalonado). Somente uma norma constitucional poderia justificar a inaplicao de outra. Esse princpio visto como um pressuposto para a compreenso de outros, como a Proporcionalidade e a Harmonizao (ou Conformidade Prtica) ao lado do princpio da Unidade das Normas Constitucionais -, uma vez que os princpios constitucionais s precisam se compatibilizar entre si por no poder negar a normatividade um do outro. Tambm um pressuposto para entender a noo de Controle de Constitucionalidade ao lado da Rigidez Constitucional , justificando o fato de se verificar a compatibilidade entre uma norma examinada, infraconstitucional, com as determinaes de outra norma paradigma que lhe seja superior normativamente. 8 Em Dilogos institucionais e ativismo, afirma-se que o estudo das teorias dialgicas remete a uma questo central: as relaes entre poltica e direito. Essa articulao revela-se com toda fora no processo interativo dos atores polticos envolvidos antes e depois da construo das decises judiciais, sendo esta completude uma caracterstica inerente ao universo dialgico. Alm disso, (...) as teorias dialgicas colocam-se numa posio intermediria, que busca conciliar o princpio da supremacia do Judicirio com uma leitura que reconhece o papel do Legislativo na ordem poltica, com grandes variaes de grau em relao ao espao institucional de cada poder. Cf. SILVA, Ceclia de Almeida, MOURA, Francisco, BERMAN, Jos Guilherme, VIEIRA, Jos Ribas, TAVARES, Rodrigo de Souza e VALLE, Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2010. p. 101/102. Segundo Conrado Hbner Mendes, haveria dois denominadores comuns nas teorias do dilogo: a recusa da viso juricntrica e do monoplio judicial na interpretao da constituio, a qual e deve ser legitimamente exercida pelos outros poderes; a rejeio da existncia de uma ltima palavra, ou, pelo menos, de que a corte a detenha por meio da reviso judicial. Cf. MENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao. 2008. 224 f. Tese (Doutorado em Cincia Poltica) Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo. 2008. p. 98. 9 Regents of University of Bakke, 438 U.S. 265 (1978). 10 Este, por sua vez, pode ser comparado, no de uma maneira rigorosa, com o procedimento que o caso Regentes of University of California v. Bakke, de 1978, definiu como legtimo pelo voto do Justice Powell: potential plus factor. Cf. 438 U.S. 265 (1978).

ou origem tnica, o que se designa como cota racial.11 J com situaes em que se exige comprovao de hipossuficincia e casos de egressos de escola pblica, por exemplo, entende-se que a natureza da cota seja social ou socioeconmica. H alguns casos com previso de reserva para superar adversidades de ordem regional cota regional e h, ainda, casos mais incomuns que se apresentam como cotas especiais. Neste ltimo, tem-se o exemplo do caso UERJ, em que h cota para filhos de policiais e bombeiros militares, inspetores de segurana e agentes penitencirios mortos ou feridos em servio. Quanto s normas quantitativas, o edital da UERJ apresenta o quantum reservado para a categoria beneficiada ou em que quantum a nota do beneficiado foi bonificada. Por fim, no que tange eficcia, embora no seja comum, pode o sistema de cotas institudo prever normas que deem conta do controle de seus beneficiados ao longo do curso ou aps sua diplomao. Os diversos tratamentos que as instituies tm atribudo aos sistemas de cotas universitrias representam indcios de que no h concretamente uma rede de dilogos entre elas para estruturar esta medida. A relao dialgica entre os Poderes essencial para que no ocorram decises destoantes, ou seja, para que essas instituies tenham como base um conjunto unificado de dados empricos capaz de mapear as caractersticas socioeconmicas e culturais da faixa populacional que ir se candidatar aos vestibulares. O que vem ocorrendo, ao contrrio, uma falta de coordenao ao lidar com demandas sociais sobre sua admissibilidade e sobre as propriedades de cada edital em regulamentar tal prtica. Em acrscimo, essas instituies tambm devem decidir sobre o sistema de cotas a partir de um conjunto de princpios poltico-jurdicos unificado, capaz de evitar pontos de divergncia que rompam com a legitimidade e a segurana jurdica das cotas para vestibulares. No esse, porm, o quadro brasileiro. Em questes essencialmente constitucionais, os poderes de Estado precisam recorrer a valores apriorsticos que orientem a atuao poltica das instituies. A ausncia de tal preocupao resulta num regramento que peca em uniformidade. A situao problema enfrentada pela realidade brasileira se inicia com a falta de debate sobre a legitimidade e o procedimento racional capaz de instituir um sistema que promova os anseios de uma comunidade mais igualitria. Culmina com a dvida que se cria sobre a imparcialidade mantida pelas instituies governamentais, pois, ausentes as diretrizes nacionais que fundamentam a criao e a aplicao das cotas no pas, desconhecem-se os interesses e o procedimento pelos quais os critrios de admisso nas universidades pblicas brasileiras so estabelecidos. Torna-se questionvel, portanto, a aptido do atual sistema de cotas universitrias em incrementar as condies materiais de igualdade e, at mesmo, se os interesses de cada universidade, ao munir-se de tal medida, corresponderiam a esse fundamento. O que, em ltima instncia, pode ser definido como a problematizao do sistema de cotas universitrias brasileiro , de um lado, a falta de uniformidade nos critrios adotados pelos editais das universidades e, de outro lado, a
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A utilizao do termo raas, como critrio diferenciador, no pacfica. O Supremo Tribunal Federal posicionou-se recentemente, quanto ao tema, de forma contrria, na ementa do acrdo do HC 82424 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista.

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falta de coerncia nos conceitos e critrios adotados pela jurisprudncia dos tribunais, comprometendo a promoo do princpio da igualdade entre os cidados. 4. A QUESTO DE COTAS POR UM ENFOQUE TERICO Com o perfil de um Pas emergente, o Brasil apresenta um quadro social marcado pela desigualdade socioeconmica, entre outras dificuldades que dela derivam.12 Sempre que o Direito pretender intervir em problemas como estes, deve considerar que um conjunto deontolgico de normas coercitivas, criado de maneira impessoal atravs de um procedimento racional democrtico que, ao menos idealmente, estaria apto a ser reconhecido por qualquer cidado. Acontece que esse reconhecimento social de sua criao caracterizado por uma tenso interna.13 impossvel alcanar parmetros de legitimidade sem conceber que o Direito moderno define-se pela dualidade, nessa tenso interna, entre a realidade social em que est inserido e a pretenso de ser uma deciso poltica racional e ajustada sob o aspecto discursivo e legal.14 No se tem mais como suficiente um modelo metafsico de justificao da filosofia kantiana.15 O debate sobre a legitimidade, atualmente, exige o esforo de entender a razo aplicada ao contexto social vivido por aquela comunidade. preciso que, antes de tudo, considere-se que o Direito se cria a partir de fatos sociais para, s ento, buscar maneiras racionais de se vencer problemticas com a pretenso de ser reconhecido como vlido pela sociedade.16 Atentos tenso interna do Direito moderno, que relaciona faticidade e validade,17 como seria possvel entender as cotas, enquanto pretensas tentativas racionais de nossa ordem legal? O primeiro passo seria investigar as razes que tornam necessrias polticas dessa natureza, entendendo questes sociais, econmicas e culturais. Tendo-se em mente esse plano ftico, seria possvel discutir se h justificativas racionalmente estruturadas e constitucionalmente permitidas para a criao normativa de programas afirmativos e de mecanismos capazes de realizar essas pretenses.
_____________________________________________________________________________ 12 O Brasil encontra-se no chamado grupo dos pases emergentes, que representa os pases perifricos com potencial de crescimento econmico que levam a indicativos de insero entre as economias centrais. Mais recentemente, foi introduzido no bloco econmico mais restrito, conhecido como BRIC, ao lado de Rssia, ndia e China, como os pases que sustentaro o desenvolvimento do capitalismo em um futuro prximo. 13 Conceito usado em HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Contributions to a discourse Theory of Law and Democracy. Translated by W. Regh. Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996. Traduo para o ingls por Willian Rehg: Factizitt und geltung. Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und der Demokratischen Rechtsstaat. Frankfurt am Main, Suhrkamp Verlag, 1994. 14 Segundo Rehg, em introduo da obra citada na nota anterior, trs conceitos so essenciais para entender o Direito moderno: o pluralismo da sociedade moderna, a noo weberiana de desenchantment of the world, que anuncia uma fragmentao das doutrinas e das vises de mundo na modernidade, e uma complexa diferenciao funcional de esferas especficas, como economia, poltica, sistema educacional etc. 15 Kant tinha a razo como valor metafsico de fundamentao do Direito, defendendo a razo prtica como regras vlidas universalmente, alcanveis a priori por qualquer ser humano. KANT, Immanuel. Critique of the Pure Reason. Hong Kong: The MacMillan Press, 1978. 16 Fato Social um termo cunhado pelo socilogo francs mile Durkheim. Esse conceito foi essencial definio de um objeto cientfico para a Sociologia enquanto fatos gerados a partir da vida em sociedade. So elementos do fato social a generalidade (so fatos que ocorrem para a coletividade, no para um indivduo especfico), a externalidade (so fatos gerados em um plano exterior aos indivduos e independentes de suas conscincias) e a coercitividade (elemento relativo aos padres de cultura, que so fortes o suficiente para compelir os indivduos a cumpri-los). DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. 6 ed. Lisboa: Editorial Presena, 1995. 17 Ttulo da traduo para o portugus da obra citada na nota 14, por Flvio Beno Siebeneichler: Direito e democracia: entre facticidade e validade, publicada, em 2003, em dois volumes pela Editora Tempo Brasileiro em sua coleo Tempo Universitrio. 18 Segundo relatrio do Programa das Naes Unidas pelo Desenvolvimento (PNUD) de julho de 2010, o reajuste do IDH para o IDH-D (ndice de Desenvolvimento Humano ajustado Desigualdade) brasileiro tem queda de 19%.

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A realidade social que d ensejo criao de aes afirmativas a mesma das disparidades socioeconmicas;18 das condies subnormais de moradia e habitao dos segmentos mais marginalizados do mercado de trabalho;19 da falta de acesso cultura, cincia, esporte e educao; do nfimo percentual de graduados na populao, sobretudo entre os que no possuem fundos para pagar altas mensalidades de uma faculdade particular; da explorao da mo-de-obra infantil em complemento renda familiar;20 do desemprego vindo da falta de qualificao;21 crescimento do trabalho informal; da falta de oportunidades que move jovens diariamente ao mundo do trfico e do crime urbano. Em breve enumerao, no exaustiva, o plano ftico de nosso contexto j define a improcedncia de um posicionamento negativo do Estado. Cabe s instituies governamentais reconhecer a responsabilidade de concretizar direitos constitucionalmente salvaguardados como condies mnimas de existncia do cidado, mesmo que, para isso, o plano formal da igualdade seja afastado. Seguindo-se esse trajeto, possvel complementar a tenso interna do Direito por seu plano da validade. O Direito brasileiro pretende alcanar sua validade dentro desse discurso quando institui normas em sua Constituio Federal dizendo ser a educao um direito social (Constituio da Repblica Federativa Brasileira, art. 6, caput), direito de todos e dever do Estado (...) visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para a cidadania e sua qualificao para o trabalho (Constituio da Repblica Federativa Brasileira, art. 205). Como se no fossem suficientes esses enunciados normativos para justificar a necessidade de uma atuao mais positiva do Estado, frente s dificuldades apresentadas no plano da realidade social, h a necessidade de observncia do princpio da isonomia. De acordo com Joaquim Barbosa, a simples introduo de dispositivos protetores de uma igualdade formal no texto constitucional no significa a certeza de uma sociedade harmnica, nem a possibilidade de mitigar desigualdades tnicas, raciais, culturais e socioeconmicas.22 Agravam-se as dificuldades quando instituies de ensino pblico tomam iniciativas irregulares, sem atender a um padro de uniformidade, pois nem a igualdade material realizada, nem a formal respeitada. Isso s refora a necessidade de um debate amplo e aberto na esfera pblica para trazer os interesses, ideais e identidades compartilhados pela auto-compreenso da coletividade, sob a forma de poder comunicativo.23
_____________________________________________________________________________ 19 De acordo com artigo da Folha.com, em 2006, dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) indicam que, em 2020, Brasil ter 25% de sua populao vivendo em favelas e Naes Unidas acreditam que 55 milhes de brasileiros vivero em favelas neste mesmo ano. 20 Dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclio do IBGE (Pnad), em 2005, indicam que, entre a populao de cinco a dezessete anos, 12,2% trabalhavam. 21 Conforme matria do stio <www.noticiasr7.com.br>, chamada Falta de qualificao trava conquista de emprego, A falta de qualificao profissional impede que ao menos oito entre cada dez brasileiros que procuram trabalho consigam um emprego, mesmo que tenha vagas disponveis no mercado. 22 GOMES, Joaquim B. Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo direito constitucional brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado, a.38 n. 151, p.129-152, jul/set 2001. Disponvel em: <http://www.adami.adv.br/artigos/19.pdf>. Acesso em: 25 de fevereiro de 2011. p. 6. 23 Poder comunicativo um conceito cunhado por Habermas, conexo sua Teoria da Ao Comunicativa. A ao comunicativa seria alcanada por um consenso no espao pblico, uma situao idealizada que retira fatores condicionantes de seus participantes de forma que se afastem do contexto imediato em que se encontram, sem que interesses particulares sejam defendidos. So pressupostos ao comunicativa: um pleno entendimento pelos membros dos significados e da linguagem, conscincia de que so racionalmente responsveis e a considerao de que, qualquer que seja o consenso alcanado pela justificativa racional, aps passar por critrios de verdade e de justia, os participantes acreditaro que o resultado no falso ou equivocado. Poder comunicativo, por sua vez, seria o produto alcanado por esse discurso na esfera pblica capaz de influenciar as decises polticas. Por isso, afirma Habermas, a lei, passando por um procedimento legtimo de criao, o mecanismo que converte o poder comunicativo em atividade administrativa. Cf. HABERMAS, Jrgen. Op. cit., p. xxviii.

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Extraindo-se esses valores compartilhados e firmados como poder comunicativo da esfera pblica, o Estado Constitucional, pela lei legtima, pode converter as ambies da comunidade em atividade administrativa, ditando as regras de observncia obrigatria para sua concretizao atravs de um procedimento racional democrtico. Ressalte-se, o campo das diretrizes e bases da educao nacional, em que se inserem as cotas universitrias, so de competncia privativa da Unio (Constituio da Repblica Federativa Brasileira, art. 22, XXIV), o que exige que a esfera pblica abarque o debate mencionado em nvel federal. S ento a competncia legislativa torna-se concorrente entre os entes federativos, o que no retira a competncia comum entre eles de proporcionar meios de acesso cultura, educao e cincia (Constituio da Repblica Federativa Brasileira, art. 24, IX, c/c art. 23, V). preciso que um debate em nvel nacional seja feito, definindo-se os parmetros a se seguir, utilizando-se para isso de uma ao comunicativa que legitime o procedimento de criao dessas diretrizes, para que, a partir de ento, Estados, Distrito Federal e Municpios possam criar suas legislaes prprias ao atendimento do interesse local;24 por isso a importncia de observar quais os critrios definidos em seus respectivos editais. Encontrando-se os principais valores compartilhados, possvel indicar se, nas cotas, esto sendo representados os ideais priorizados em nossa sociedade ou se as instituies esto perdendo sua imparcialidade, de forma a atuar conforme interesses e finalidades que no os pblicos. preciso que esses valores encontrados sejam institucionalizados, retirando-se do campo das abstraes e definindo de maneira objetiva um sistema de direitos25 construdo pelos direitos bsicos ao cidado e persecuo de seus ideais. Institucionaliza-se, com isso, o discurso racional por vias democrticas. Esse sistema de direitos, conforme configurao estabelecida por Habermas, possuiria cinco categorias de direitos bsicos. As trs primeiras seriam referentes aos direitos de livre escolha e autonomia privada liberdades negativas bsicas, direitos de cidadania e garantias processuais.26 Esta categoria, entretanto, no pode ser devidamente concretizada se, anteriormente, no se concretizar a quarta categoria do sistema, a dos direitos de participao poltica. Sem concretizar uma boa participao poltica, todos os direitos fundamentais da autonomia privada ficam no campo do paternalismo, em detrimento do autogoverno da comunidade. preciso, alm disso, concretizar a quinta categoria de direitos fundamentais, sem a qual nenhuma das outras quatro consegue ser plenamente exercidas. Os direitos de bem-estar social formam uma categoria que representa os direitos referentes s condies materiais mnimas de existncia, indispensveis a um pleno exerccio da autonomia privada e da participao poltica. nesse plano que a educao, a cultura e a cincia devem ser inseridas, portanto como pressupostos concretizao de uma cidadania plena e do amplo gozo das liberdades individuais. Sobre essa perspectiva, a Teoria do Direito enfrentou uma dicotomia entre liberais e republicanos cvicos.27 Cada um deles partia de um paradigma diverso, em
_____________________________________________________________________________ 24 Sobre a produo legislativa infraconstitucional em matria de aes afirmativas, o ministro Joaquim Barbosa defende que so balizas a razoabilidade, a racionalidade e a proporcionalidade, alm de determinar trs critrios de legitimidade extrados da noo de igualdade material quando afirma: a diferenciao deve (a) decorrer de um comando-dever constitucional, no sentido de que deve obedincia a uma norma programtica que determina a reduo das desigualdades sociais; (b) ser especfica, estabelecendo claramente aquelas situaes ou indivduos que sero beneficiados com a diferenciao; e (c) ser eficiente, ou seja, necessria a existncia de um nexo causal entre a probidade legal concedida e a igualdade socioeconmica pretendida. Cf. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Op. cit., p. 24. 25 A noo de system of rights est presente regularmente na viso de Habermas e alguns outros grandes juristas sobre o Direito. Cf. HABERMAS, Jrgen. Op, cit., p. 104/122. 26 Da verso em ingls, citada na nota 14, membership rights. Cf. HABERMAS, Jrgen. Op, cit., p. 124-125. 27 O grupo dos liberais pode ser reunido ao redor de John Locke, seguindo-se um modelo clssico de liberalismo, tpico do pensamento burgus. J o dos republicanos cvicos, apesar de remontar razes em Arist-teles,

busca de um fator que legitimasse o Direito. Enquanto os liberais muniam-se dos ideais de direitos humanos e liberdades individuais para consagrar como preponderante a autonomia privada, os republicanos cvicos partem da premissa de que uma deliberao coletiva estruturada sobre a Soberania Popular seria a forma de se afirmar a legitimidade da vontade geral e do bem comum. Tal dicotomia, como compreende Habermas, pode ser superada ao exigir-se que as autonomias pblica e privada se coordenem atravs de um novo paradigma de legitimidade, consciente da tenso interna do Direito moderno e capaz de utilizar um procedimento democrtico racional reconhecido pela sociedade como vlido. Surge, desse novo paradigma, a dificuldade de se perceber em quais momentos deveria predominar a autonomia privada e as liberdades individuais e quando deveria predominar a autonomia pblica e a soberania popular. por esse procedimentalismo democrtico que Habermas procura aproximar Democracia de Rule of Law.28 O problema das cotas um perfeito exemplo para esse embate. Pela perspectiva liberal, seria um ultraje intervir to grosseiramente nas condies de igualdade e de competitividade, algo que impediria que as liberdades individuais fossem exploradas em busca da felicidade individual pela admisso no ensino superior. Pela tica republicana, ao contrrio, de nada importariam as liberdades individuais e os interesses privados pelo alcance do ensino pblico superior. O bem comum, representado pela resoluo de problemas sociais, como os j mencionados, e pela insero de segmentos excludos da sociedade nas universidades pblicas seria priorizado de maneira absoluta, suprimindo-se os direitos humanos em prol da soberania popular. Ainda sob a perspectiva terica, h que se fortalecer a ideia de reviso na poltica de sistema de cotas. Quando analisamos a situao pela tica da justia como equidade em Rawls, entendemos que cada cidado tem igual direito a um projeto inteiramente satisfatrio de direitos e liberdades bsicas iguais para todos e, para isso, faz-se necessrio que se encarem as desigualdades socioeconmicas como vinculadas a posies e cargos abertos a todos, em condies equitativas de oportunidades, que devem representar o maior benefcio possvel aos membros menos privilegiados da sociedade.29 dessa maneira que o plano das disparidades
tem como maior influncia Jean-Jacques Rousseau. Cf. LOCKE, John. Second treatises of government. Indianapolis: Hackett, 1980; ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Nova Cultural, 1991.
28 Rule of Law um conceito da Teoria do Estado e da Cincia Poltica em que se tem a noo de Estado de Direito, instaurando a legalidade e a limitao do poder poltico institucionalizado frente a seus cidados. Apesar de remontarem discursos da Grcia Antiga, somente a partir do sculo XVII o conceito estaria bem definido, mas marcado por uma perspectiva liberal tpica da poca. Aps as crises econmicas do sculo XX, surgiu um novo paradigma poltico-jurdico de Estado, o Estado Social, ou Estado do Bem-Estar Social, sucedido pelo Estado Democrtico de Direito. O conceito satisfatoriamente equivalente a Rule of Law, na Alemanha, o Rechtsstaat. Da mesma forma, Estado Democrtico de Direito pode ser representado pelo termo Demokratischen Rechtsstaat. 29 A justia como equidade organiza a estrutura bsica da sociedade, formada por suas instituies polticas, sociais e econmicas, com base em dois princpios de justia, que servem de diretrizes para o funcio-namento das instituies de acordo com os valores de liberdade e igualdade. Conforme o primeiro princpio, todas as pessoas tm igual direito a um projeto inteiramente satisfatrio de direitos e liberdades bsicas iguais para todos. Nesse projeto, somente as liberdades polticas tm seu valor equitativo garantido. J de acordo com o segundo, as desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer dois requisitos: devem estar vinculadas a posies e cargos abertos a todos, em condies equitativas de oportunidades, e devem representar o maior benefcio possvel aos membros menos privilegiados da sociedade. Cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico. 2 ed. So Paulo: tica, 2000. p. 47-48. Em sua Teoria da Justia, obra anterior ao Li-beralismo Poltico, Rawls disserta sobre os dois princpios de justia da seguinte forma: The first statement of the two principles reads as follows. First: each person is to have an equal right to the most extensive basic liberty compatible with similar liberty for others. Second: social and economic inequalities are to be arranged so that they are both (a) reasonably expected to be everyones advantage, and (b) attached to positions and offices open to all. Cf. RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1971. p. 64.

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reais vividas por nosso pas conseguir se aproximar de uma estrutura de sociedade marcada pela cooperao entre seus cidados.30 As aes afirmativas devem satisfazer o requisito das vantagens razoveis de todos e da vinculao de cargos e posies acessveis em condies equiparadas. Note-se que, ao estabelecer reserva de vagas em vestibulares para universidades pblicas, as cotas devem estar orientadas por essa diretriz. Isso significa que as cotas so um instrumento de equiparao entre candidatos que apresentam diferenas socioeconmicas, para que possam ter as mesmas chances no acesso s vagas e, indiretamente, viabilizam o projeto construdo pelo cidado sobre os direitos e liberdades que procura desfrutar. Para compreender o requisito das vantagens razoveis de todos os cidados, necessrio evocar o princpio da diferena.31 O segundo princpio de justia de Rawls requer que cada pessoa se beneficie com as desigualdades presentes em seu contexto, e isso somente pode ser possvel em uma situao em que cada cidado aceite sua posio na sociedade por compreender os princpios e valores que regem as liberdades e direitos bsicos institudos naquela sociedade. Rawls desenha uma sociedade bem-ordenada na qual as instituies so imparciais e regidas pelos princpios de justia aceitos pelos cidados, de modo que a distribuio de cargos e posies observe a esses princpios. Dizer que cada pessoa se beneficia com as desigualdades no sentido da justia como equidade significa que cada cidado aceita os princpios de justia como razoveis, e que cada cidado coopera com o projeto de bem comum envolto na estrutura bsica da sociedade. O princpio da diferena limita as desigualdades ao estabelecer que os ganhos obtidos pelos grupos sociais mais favorecidos tenham um reflexo positivo sobre os grupos economicamente inferiores. Os grupos econmicos mais fortes podem ter maiores expectativas quanto ao valor de sua renda, conquanto essa diferena de expectativas seja vantajosa para os grupos econmicos mais fracos. Com efeito, as maiores perspectivas para os grupos de empresrios podem contribuir para a eficincia e inovao do processo econmico, acarretando tambm maiores perspectivas para as classes trabalhadoras. O princpio da diferena normativo com relao possibilidade de transferncia de renda entre os grupos econmicos de diferentes nveis, estabelecendo o imperativo do transbordamento dos lucros. Um projeto de estrutura bsica para a sociedade , ento, injusto quando as mais altas expectativas so excessivas, ou seja, nos casos em que a desiluso das expectativas dos grupos mais favorecidos contribui para a melhoria dos grupos menos favorecidos.32
_____________________________________________________________________________ 30 A ideia de cooperao est fundada em trs pontos principais: o primeiro a cooperao guiada por regras e procedimentos publicamente reconhecidos, aceitos pelos indivduos e por eles considerados adequados para reger a sociedade; o segundo diz respeito ideia de reciprocidade presente na cooperao; e o terceiro a vantagem racional que os participantes visam obter com a submisso s regras do sistema equitativo de cooperao. Cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico. 2 ed. So Paulo: tica, 2000. 31 Rawls no trata profundamente em sua exposio sobre o segundo princpio de justia aquilo que entende por maiores vantagens para todos dentro do cenrio de desigualdades admitido pela justia como equidade. Apenas afirma que the second principle insists that each person benefit from permissible inequalities in the basic structure. This means that it must be reasonable for each relevant representative man defined by this structure, when he views it as a going concern, to prefer his prospects with the inequality to his prospects without it. Cf. RAWLS, J. A theory of justice. Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1971. p. 64. 32 De acordo com Rawls, o princpio da diferena requer uma cadeia de conexes (chain conection) entre as expectativas dos diversos grupos sociais. It is impossible to raise or lower the expectation of any representative man without raising or lowering the expectation of every other representative man, especially that of the least advantaged. Cf. RAWLS, J. Op. cit., p. 80. Com efeito, Rawls ressalva que o princpio da diferena somente tem lugar em uma sociedade com instituies caracterizadas pela efetivao de interesses fundamentais comuns e com cargos e posies abertos a todos.

Tambm em conformidade com o princpio da diferena, as cotas tm de responder ao imperativo do benefcio mtuo no sentido de reciprocidade, ou seja, as cotas devem poder incluir os cidados, com projetos de vida particulares, no senso de bem comum. O sentimento de bem comum est relacionada ideia de razo pblica,33 na qual a reciprocidade atua como coordenadora dos diversos interesses com foco no objetivo principal da sociedade bem-ordenada: o alcance do bem comum.34 Justifica-se, nesse sentido, um ideal a se atingir fundado sobre os pilares da justia em garantia liberdade e igualdade, muito embora se mantenha a dvida acerca de como avanar, isto , por qual procedimento racionalmente vlido e democraticamente estabelecido prosseguir, frente aos impasses de fazer das desigualdades uma forma justa de cooperao dentro de uma estrutura de sociedade quando a questo debatida de maneira polarizada entre perspectivas liberais e comunitaristas. Superar essa dicotomia e fazer da diferena um instrumento de justia frente liberdade e igualdade exigem que se tome o paradigma procedimental adotado por Habermas, mas ainda permanece a dificuldade de se definir os momentos de prevalncia de cada uma das autonomias. Isso indica que faltam parmetros racionais para que democraticamente a questo das cotas seja resolvida. sobre tal ponto que a pesquisa se faz essencial. O imprescindvel e rduo trabalho de desvendar quais os critrios racionais que definem a propriedade de uma ou outra autonomia somente poder se desenvolver pela complementao entre um trabalho terico capaz de compreender os elementos de validade do Direito moderno e o trabalho emprico de verificar a observncia dos valores compartilhados no contexto social. Partindo-se dos ideais da coletividade, ser possvel definir parmetros sobre as situaes de prevalncia de cada autonomia, isto , definir o procedimento democrtico de ampliao do acesso educao, cultura e cincia pelos sistemas de cotas, estabelecendo de maneira legtima os momentos em que a promoo de condies materiais de igualdade e de existncia digna pode justificar a prevalncia da soberania popular e quando passam a se tornar uma medida excessiva sobre as liberdades do cidado, em detrimento do primado dos direitos humanos de natureza individual.
_____________________________________________________________________________ 33

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De acordo com Rawls, A razo pblica caracterstica de um povo democrtico: a razo de seus cidados, daqueles que compartilham o status da cidadania igual. O objeto dessa razo o bem pblico: aquilo que a concepo poltica de justia requer da estrutura bsica das instituies da sociedade e dos objetos e fins que devem servir. Cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico. 2 ed. So Paulo: tica, 2000. Em uma sociedade democrtica, a razo pblica a razo de cidados iguais, que exercem um poder poltico final e coercitivo uns sobre os outros ao promulgar leis e emendar a constituio. Cf. Op. cit. Nesse sentido, a caracterstica por excelncia da democracia a possibilidade de se formar a razo pblica segundo artifcios democrticos institucionalizados. E essa razo deve ter fora suficiente para orientar as condutas dos cidados em sociedade, ou seja, deve ser capaz de adquirir fora normativa, explcita na sua base coercitiva. Por isso Rawls cita o direito ao voto e a igualdade equitativa de oportunidades como elementos constitucionais essenciais, na medida em que so instrumentos procedimentais e regulatrios, respectivamente, atuantes na concretizao poltica da razo pblica. 34 A reciprocidade implcita ao princpio da diferena permite que a ordem social da justia como equidade possa ser justificada para todos, especialmente para os menos favorecidos. Rawls pretende que o sentido da reciprocidade seja uma via para atingir o consenso necessrio na concretizao de um sistema social igualitrio, ou seja, a reciprocidade condio para a igualdade entre os cidados. But it seems necessary to consider in an intuitive way how de condition of mutual benefit is satisfied. Consider any two representative men A and B, and let B the one who is less favored. Actually, since we are mostly interested in the comparison with the least favored men, let us assume that is B this individual. Now B can accept As being better off since As advantage have been gained in ways that improve Bs prospects. If A were not allowed his better position, B would even worse off than he is. () Now what can be said to the more favored men? To begin with, it is clear that the well-being of each depends on a scheme of social cooperation without which no one could have a satisfactory life. Cf. RAWLS, J. A theory of justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971. p. 103.

5. UMA HIPTESE PARA A QUESTO DE COTAS NO BRASIL No campo dos Direitos Sociais, o Direito Educao tornou-se uma preocupao latente, em razo do ainda baixo percentual de estudantes que conseguem se formar no ensino superior pblico.35 Compreendendo este cenrio, a atual proposta poltica est direcionada ao incentivo de medidas que promovam a eficcia igualitria dos Direitos Fundamentais36 na sociedade brasileira. Tal compromisso com a Educao superior vem, ento, sendo substancializado por meio das cotas nas universidades pblicas. O dilogo entre os trs Poderes se faz fundamental para que o sistema de cotas apresente resultados reais e perpetuantes para o desenvolvimento da realidade educacional brasileira. Esta relao traz tona o duo Poltica e Direito, mostrando que uma interao consciente e dirigida a um mesmo fim pode ser capaz de promover um maior equilbrio ao sistema e a obteno de melhores resultados. Logo, pode-se comprovar que se torna imperativa uma perspectiva dialgica sobre o debate e a implementao do sistema de cotas, independentemente do critrio utilizado. Entretanto, o que observado no corresponde a este prisma, de modo que os Poderes vm adotando posicionamentos particularizados. Como uma ilustrao do que foi mencionado, enquanto o Judicirio, em sua maioria, mostra-se a favor de critrios sociais para a reserva de vagas,37 o Legislativo, por sua vez, destaca
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Dados obtidos atravs do IBGE, em Sntese de Indicadores Sociais - Uma Anlise das Condies de Vida da Populao Brasileira 2010, p. 227-228. A proporo de estudantes de 18 a 24 anos de idade que cursam o ensino superior tambm mostra uma situao em 2009 inferior para os pretos e para os pardos em relao situao de brancos em 1999. Enquanto cerca de 2/3, ou 62,6%, dos estudantes brancos esto nesse nvel de ensino em 2009, os dados mostram que h menos de 1/3 para os outros dois grupos: 28,2% dos pretos e 31,8% dos pardos (Grfico 8.3 e Tabela 8.4). Em 1999, eram 33,4% de brancos, contra 7,5% de pretos e 8,0% de pardos. (...) Em relao populao de 25 anos ou mais de idade com ensino superior concludo, a PNAD 2009 [Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclio] mostra que h um crescimento notrio na proporo de pretos e de pardos graduados, com a ressalva de que o ponto de partida na comparao 1999, com 2,3% tanto para pretos quanto para pardos. Isso posto, observa-se que a quantidade de pessoas que tm curso superior completo hoje cerca de 1/3 em relao a brancos, ou seja: 4,7% de pretos e 5,3% de pardos contra 15,0% de brancos tm curso superior concludo nessa faixa etria (Grfico 8.4). Segundo o Censo da Educao Superior do INEP, de 1995 a 2002, o nmero de matrculas em universidades federais aumentou em 147.224 (21.032 ao ano), em uma variao percentual de 41,68% (5,10% ao ano), enquanto, de 2002 a 2008, o nmero de matrculas em universidades federais aumentou em 100.313 (16.719 ao ano), em uma variao percentual de 20,044% (3,09% ao ano). 36 A Constituio de 1988 apresenta, no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, dispositivos referentes aos direitos individuais e coletivos tidos como fundamentais. Os direitos fundamentais tm suporte no princpio da dignidade humana (Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 1, III) que foi inserido pelo constituinte de 1987/1988 no rol dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, ou seja, como um dos pilares normativos para todo o ordenamento jurdico. Neste sentido, para Flvia Piovesan, trata-se do valor que se impe como ncleo bsico e informador de todo o ordenamento jurdico, orientador da interpretao e da compreenso do sistema constitucional. Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e princpio da dignidade da pessoa humana. In: LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003. A mesma ideia est presente no pensamento de Ingo Sarlet ao considerar as normas constitucionais como embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, sendo os direitos fundamentais, em particular, aquilo que se pode denominar de ncleo duro da constituio. Cf. SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. A eficcia dos direitos fundamentais est relacionada com uma das principais caractersticas de tais direitos, a saber, sua indisponibilidade. Dizer que os direitos fundamentais, especialmente aqueles diretamente ligados dignidade da pessoa humana, so indisponveis significa lhes atribuir eficcia imediata derivada de sua inalienabilidade. No intento de promover a eficcia dos direitos fundamentais, importante a delimitao do seu mbito de proteo. Exige-se, segundo Gilmar Mendes, um mbito de proteo da norma anlise da norma garantidora de direitos, tendo em vista a identificao dos bens jurdicos protegidos e a amplitude dessa proteo e, ainda, exige-se que haja uma expressa restrio constitucional a verificao das possveis restries contempladas, expressamente, na Constituio e a identificao de reservas legais de ndole restritiva. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermeneutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. 37 De forma exemplificativa, pode-se citar as divergentes opinies expressadas pelo Judicirio nacional por meio dos seguintes casos: 0002699 34.2009.404.7102 UF: RS rgo julgador: Quarta Turma Relatora Marga Inge Barth Tessler (TRF4); Processo: 2009.72.00.001078-7 UF:SC rgo Julgador: Terceira turma Relator Joo Pedro Gerbran Neto (TRF4); 2009.04.00.004965-0 UF:RS rgo julgador: terceira turma Relator Luiz Carlos de Castro Lugon (TRF4); 2005.017.00015 Des. Silvio Teixeira TJRJ; 2004.001.12910 Des. Rudi Loewenkron, TJERJ.

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primariamente uma preferncia por critrios raciais e, posteriormente, sociais. O Executivo, em contrapartida, d maior nfase a um vis racial, sem, contudo, optar por uma via segura e unificada, mesmo que respeitando a diversidades. O sistema de cotas capaz de mudar substancialmente a opinio da sociedade quanto ao seu ingresso na universidade pblica e a imagem que esta detm da instituio como um corpo. A Constituio Federal ao atribuir ao Estado e a todos os cidados o encargo de construir uma sociedade solidria, atravs da distribuio da justia social,38 agregou um novo valor ao ordenamento, o qual se reflete na Educao, por meio de aes que visem promoo de medidas que explorem o potencial de todos os setores da sociedade, respeitando as diferenas e tentando trazer eixos que se encontram menos inseridos ou excludos. Cabe, assim, perceber e tentar estabelecer uma possvel clareza acerca da interao destes setores, sob uma perspectiva integradora, e a relao dialgica que travam com os Poderes. O debate sobre aes afirmativas nem sempre foi uniforme.39 Enquanto nos Estados Unidos, o debate sobre a questo encontra-se mais maduro, j em pauta desde o fim dos anos 60, no Brasil, ganha destaque nos anos 90. Certamente, h de se considerar que as aes afirmativas no se restringem apenas aos dois pases mencionados, pois so detentoras de ateno global.40 Em uma perspectiva nacional, influenciada por diretrizes norte-americanas, possvel perceber a tendncia favorvel em adotar diretrizes de admisso sensveis raa41 (origem

_____________________________________________________________________________ 38 Desde a Antiguidade Clssica, a filosofia tenta sistematizar o conceito de Justia. Pela analtica de Aristteles, em tica a Nicmaco, Justia poderia ser vista como comutativa, ou distributiva, quando se buscasse distribuir algo de forma equnime aos indivduos , ou como retributiva, ou corretiva, quando se buscasse retribuir a algum o que lhe era devido. Conceito mais recente, a Justia Social, ao se afastar do carter de Justia Legal de Aristteles (o que devido de acordo com a lei), valoriza o contexto econmico e social vivido pela comunidade, considerando as condies de desigualdade em que se encontram os cidados no momento de definir o que devido a cada indivduo. Segundo artigo do filsofo Luiz Fernando Barzotto, Justia Social gnese, estrutura e aplicao de um conceito, o primeiro autor a usar o termo Justia Social foi o tomista Louis Taparelli dAzeglio em 1840 no livro Saggio teoretico di diritto naturale, em que a define como a justia entre o homem e o homem, considerando homem e homem a humanidade reproduzida duas vezes. Com isso, defende ser irrelevante a posio social de cada indivduo, priorizando o valor da humanidade. O jesuta francs Antoine foi outro grande defensor do conceito, definindo-o como a observncia de todo direito tendo o bem social comum por objeto e a sociedade civil como sujeito ou como termo. Todos participariam dessa Justia e todos colaborariam pelo alcance do bem da comunidade. Cf. BARZOTTO, Luiz Fernando. Justia Social gnese, estrutura e aplicao de um conceito. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_48/artigos/ART_LUIS.htm>. Acesso em: 25 de fevereiro de 2011. 39 Joaquim B. Barbosa Gomes ensina que: As aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero, por deficincia fsica e de origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego. Diferentemente das polticas governamentais antidiscriminatrias baseadas em leis de contedo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem s respectivas vtimas to somente instrumentos jurdicos de carter reparatrio e de interveno ex post facto, as aes afirmativas tm natureza multifacetria, e visam a evitar que a discriminao se verifique nas formas usualmente conhecidas isto , formalmente, por meio de normas de aplicao geral ou especfica, ou atravs de mecanismos informais, difusos, estruturais, enraizados nas prticas culturais e no imaginrio coletivo. Em sntese, trata-se de polticas e de mecanismos de incluso concebidos por entidades pblicas, privadas e por rgos dotados de competncia jurisdicional, com vistas concretizao de um objetivo constitucional universalmente reconhecido o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos tm direito. GOMES, Joaquim B. Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo direito constitucional brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado, a.38 n. 151, p.129-152, jul/set 2001. Disponvel em: <http://www. adami.adv.br/artigos/19.pdf>. Acesso em: 25 de fevereiro de 2011. 40 Podem ser citados como pases que tambm fizeram uso das aes afirmativas a ndia, a Malsia, o Sri Lanka, a Nigria, os EUA e o Canad. 41 Ronald Dworkin utiliza esta expresso como sinnimo para o sistema de cotas nas universidades e faculdades dos EUA. Cf. DWORKIN, Ronald. A virtude Soberana. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 543.

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tnica)42 e condio financeira, uma vez que, pelo menos 56 instituies j fazem uso de tal ao afirmativa. As autarquias de ensino pblico superior demonstram, ento, que tm conscincia de suas responsabilidades pblicas: devem escolher metas que beneficiem uma comunidade muito mais ampla do que seus prprios corpos docente e discente,43 auxiliando a melhorar a vida da comunidade, no s protegendo a sua cultura e sua cincia, ou aperfeioando a medicina, o comrcio e a agricultura, mas ajudando a tornar essa vida coletiva mais justa e harmoniosa.44 Este caminho leva a refletir quanto importncia de se pensar a universidade como um campo interdisciplinar aberto ao dilogo e recepo das mais diversas etnias, culturas e influencias em prol do desenvolvimento da comunidade. A diversidade no corpo discente ajudaria tambm a acabar com os esteretipos e uma possvel hostilidade entre os alunos, vantagem esta capaz de repercutir tambm na vida ps-universitria. A fim de exemplificar o que est sendo analisado, no mbito das universidades pblicas brasileiras, a Universidade Federal do Rio de Janeiro recentemente implantou o regime de cotas em seu vestibular. Situao que, indita na instituio, despertou uma srie de novas polmicas, em razo do tamanho da universidade, do tipo e da quantidade de cotas que deveriam ser adotadas. Assim, cabe analisar quais os setores da sociedade que a UFRJ visou contemplar, por meio do estudo das razes e propostas fornecidas, avaliando a legitimidade e a coerncia com o contexto institucional, nacional, regional e estadual. O sistema de cotas, portanto, detentor de uma preocupao poltica, pois capaz de influenciar no apenas o rumo cultural de uma nao, mas tambm considerando a importncia do devido dilogo institucional seu equilbrio jurdico principalmente. Ademais, apesar de considerar as consequncias geradas pelo cenrio de desigualdade socioeconmico brasileiro, independentemente da nao
_____________________________________________________________________________ 42 O professor da Universidade de So Paulo, Kabengele Munanga, entende que o conceito de etnia pode ser definido como um conjunto de indivduos que, histrica ou mitologicamente, tm um ancestral comum; tm uma lngua em comum, uma mesma religio ou cosmoviso; uma mesma cultura e moram geograficamente num mesmo territrio. Quando trabalha com o conceito de raa, aps um panorama histrico, o autor ensina que, nos ltimos anos, os estudiosos das cincias biolgicas chegaram a concluso de que a raa no uma realidade biolgica, mas sim apenas um conceito alias cientificamente inoperante para explicar a diversidade humana e para dividi-la em raas estancas. Ou seja, biolgica e cientificamente, as raas no existem. A invalidao cientfica do conceito de raa no significa que todos os indivduos ou todas as populaes sejam geneticamente semelhantes. Os patrimnios genticos so diferentes, mas essas diferenas no so suficientes para classific-las em raas. Infelizmente, desde o incio, eles se deram o direito de hierarquizar, isto , de estabelecer uma escala de valores entre as chamadas raas. O fizeram erigindo uma relao intrnseca entre o biolgico (cor da pele, traos morfolgicos) e as qualidades psicolgicas, morais, intelectuais e culturais. Podemos observar que o conceito de raa tal como o empregamos hoje , nada tem de biolgico. um conceito carregado de ideologia, pois como todas as ideologias, ele esconde uma coisa no proclamada: a relao de poder e de dominao. A raa, sempre apresentada como categoria biolgica, isto natural, de fato uma categoria etnosemntica. De outro modo, o campo semntico do conceito de raa determinado pela estrutura global da sociedade e pelas relaes de poder que a governam. Analisando de forma comparativa, O contedo da raa morfo-biolgico e o da etnia scio-cultural, histrico e psicolgico. Um conjunto populacional dito raa branca, negra e amarela, pode conter em seu seio diversas etnias.O professor salienta que A maioria dos pesquisadores brasileiros que atuam na rea das relaes raciais e intertnicas recorrem com mais frequncia ao conceito de raa. Eles empregam ainda este conceito, no mais para afirmar sua realidade biolgica, mas sim para explicar o racismo, na medida em que este fenmeno continua a se basear em crena na existncia das raas hierarquizadas, raas fictcias ainda resistentes nas representaes mentais e no imaginrio coletivo de todos os povos e sociedades contemporneas. Alguns fogem do conceito de raa e o substituem pelo conceito de etnia considerado como um lexical mais cmodo que o de raa, em termos de fala politicamente correta. Cf. MUNANGA, Kabengele. Uma abordagem conceitual das noes de raa, racismo, identidade e etnia. Palestra proferida no 3 Seminrio Nacional Relaes Raciais e Educao-PENESB-RJ, 05/11/03. Disponvel em: <http://www.acaoeducativa.org.br/downloads/09abordagem.pdf>. Acesso em: 25 de fevereiro de 2011. 43 DWORKIN, Ronald. Op. cit. p. 569. 44 DWORKIN, Ronald. Op. cit. p. 572.

que se v estudar, a eficcia dos Direitos Fundamentais deve ser de cunho igualitrio. Como forma de consolid-los, as cotas traduzem um planejamento de longo prazo capaz de promover justas mudanas no cenrio brasileiro no apenas educacional, e sim, em sua plenitude. 6. O COMPORTAMENTO DAS INSTITUIES ENVOLVIDAS Os editais universitrios e as legislaes que instituem cotas para o acesso s instituies pblicas de ensino superior permitem verificar quais so os conceitos e critrios mais utilizados no que tange efetivao institucional das cotas. Assim, a partir da anlise de cinquenta e seis desses editais e legislaes, h uma considervel diversidade entre os critrios utilizados para definir os grupos sociais beneficiados e a quantidade de vagas reservadas por essas universidades. O grupo social beneficiado que se apresenta com maior frequncia aquele identificado pelos alunos egressos de escola pblica. Mais precisamente, 46 das 56 instituies analisadas apresentam esse critrio como definidora de suas cotas. Por outro lado, com relao quantidade de vagas reservadas, verificou-se que a faixa entre 40-50% do total de vagas aquela que se apresenta com maior frequncia, utilizada por 26 universidades. H, entretanto, uma dificuldade no entendimento do prprio termo egresso de escola pblica, pois a categoria, dependendo do edital, possui requisitos distintos. Em uma escala crescente de rigidez sobre os fatores que condicionam o candidato como um egresso de escola pblica para fins de benefcio da reserva, apresentaram-se nos editais do ano de 2010: (I) ensino mdio integral cursado em escola pblica; (II) ensino mdio e mais dois anos do ensino fundamental em escola pblica; (III) ensino mdio e mais dois anos do 2 ciclo do ensino fundamental em escola pblica; (IV) ensino mdio e mais trs sries do ensino fundamental em escola pblica; (V) ensino mdio e mais trs ltimos anos do ensino fundamental em escola pblica; (VI) ensino mdio e mais um ciclo do ensino fundamental em escola pblica; (VII) ensino mdio e mais o segundo ciclo do ensino fundamental em escola pblica; e (VIII) ensino mdio e ensino fundamental em escola pblica.45 Tal fato demonstra a dificuldade existente sobre o momento da caracterizao da figura do egresso de escola pblica. A crtica que deve ser feita qual seria o potencial impacto de incluso social de uma cota para egresso de escola pblica restrita a quem cursou por toda a sua vida este segmento educacional. Parece ser um critrio exacerbadamente rigoroso excluir o indivduo que deixou de estudar um ano de sua vida em uma escola pblica. Da mesma forma, acredita-se, aparentemente, que o aluno que estudou em escola pblica durante todo o ensino fundamental por ter estudado seu ensino mdio em escola particular teve seu dficit educacional absolutamente superado, pois no foi encontrada reserva para estes casos. Na jurisprudncia dos Tribunais de Justia Estaduais, dos Tribunais Regionais Federais e do Supremo Tribunal Federal, encontrado um grande nmero de decises em processos envolvendo, por um lado, a constitucionalidade de editais universitrios e, por outro, legislaes acerca da constitucionalidade das cotas para acesso s vagas nas instituies pblicas de ensino superior. Desta forma, importante acompanhar os conceitos e a argumentao da jurisprudncia pelos seguintes critrios: (I) critrio decisrio e (II) critrio de subjetividade. Como primeiro critrio, analisam-se conceito em grau de profundidade e provimento em grau de amplitude.
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Concebe-se o ensino fundamental, atualmente, em dois ciclos. O primeiro encerra-se no 5 ano e o segundo vai do 6 ao 9 ano.

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Como segundo critrio, por sua vez, analisam-se os carteres da deciso e do juiz, podendo ser aquele tcnico ou poltico e este, neutro ou ideolgico. H um elevado nmero de decises no TJERJ acerca do sistema de cotas adotado pelas universidades de sua competncia. Em alguns casos prevaleceu o argumento em prol da defesa da inconstitucionalidade das distintas legislaes que instituram cotas em universidades pblicas do Estado, aplicaram-se argumentos como violao dos princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e da isonomia.46 Em contrapartida, destacou-se no Tribunal a proteo da igualdade de oportunidades esboada na Constituio Federal, na medida em que promove o acesso de negros, pardos e egressos da rede pblica de ensino. Portanto, nessa ltima deciso o argumento da proteo da igualdade substancial ou material prevaleceu sobre os critrios de isonomia formal.47 Restou assente que o princpio da isonomia garante que as normas no devem simplesmente ser elaboradas e aplicadas a todos os indivduos, mas vai alm para indicar que existem grupos hipossuficientes que necessitam de proteo especial para que alcancem uma igualdade real, esta sim decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana.48 possvel encontrar preocupao deste Tribunal na proteo dos chamados no-cidados, que seriam aqueles excludos da participao poltica na vida do Estado em virtude de fatores reais de ordem socioeconmica. Nesse sentido, as cotas estariam protegidas pelos objetivos e princpios fundamentais da Repblica.49 Pode-se considerar que os conceitos foram discutidos de maneira profunda para o caso do Rio de Janeiro, sem prevalncia de certo nvel de amplitude na questo de provimento. Observase ainda que no segundo critrio, identifica-se a prevalncia de um carter polticoideolgico nesta jurisprudncia. Nas decises observadas no TRF-2, observou-se a prevalncia da constitucionalidade no sistema de cotas universitrias.50 O argumento recorrentemente foi o princpio da autonomia universitria previsto na Constituio Federal em seu artigo 207. As referidas decises tambm reforaram que o poder Judicirio no tem o condo de opinar sobre os critrios adotados por cada universidade para estabelecer a quantidade de vagas reservadas, tendo em vista o princpio da separao dos poderes. Reforou que o sistema de cotas protege o princpio da isonomia ao mitigar as desigualdades sociais, sem suprimir a exigncia do mrito na concorrncia, mas to somente atribuindo novas formas de valorao de grupos sociais desfavorecidos que necessitam de amparo especial. J no TRF-4 Regio, sobejaram decises em apoio ao sistema de cotas tendo em vista uma interpretao teleolgica da Constituio, capaz de buscar os seus reais objetivos na promoo da igualdade social. As decises tambm mostraram forte influncia da doutrina e jurisprudncia norte-americana, donde se retirou o argumento de que as polticas que instituem distines sociais ou tnicas devem estar profundamente motivadas, e devem ser passveis de anlise pormenorizada do judicirio, do legislativo e da administrao quanto aos seus pressupostos constitucionais, o que j indica que tenha ocorrido no Tribunal uma anlise profunda de conceitos. Em contrapartida, outros julgados ressaltaram que o sistema de cotas deve atender a determinados requisitos constitucionalmente estabele_____________________________________________________________________________ 46 Vide Arguio de Inconstitucionalidade 2005.017.00015; Apelao Cvel 2004.001.06281; Apelao Cvel 2004.001.10830; e Apelao Cvel 2003.001.35251. 47 Vide acrdo da Apelao Cvel 2004.001.12910; e Agravo de Instrumento 2003.002.05345. 48 Vide Ao Direta de Inconstitucionalidade 2009.007.00009. 49 Vide Apelao Cvel 2005.001.27062. 50 Vide Apelao Cvel 470453; Apelao Cvel 465416; Apelao Cvel 470393; Apelao Cvel 430777; Agravo de Instrumento 174387.

cidos, embasados no princpio da proporcionalidade. As polticas pblicas que restringem direitos fundamentais devem ser amplamente motivadas e estar em conformidade com a promoo de outros bens comuns de carter constitucional.51 A jurisprudncia do TRF-4 defende a inconstitucionalidade das cotas universitrias e argumenta que os editais das universidades pbicas no so instrumentos adequados para a instituio desse tipo de poltica de ao afirmativa, tendo em vista que restringe direitos fundamentais garantidos na Constituio. Com efeito, qualquer restrio ao princpio da igualdade, portanto com o poder de inovar, deve ser estabelecida por meio de legislao aprovada pelo Congresso Nacional. Tal situao indica que o TRF-4 privilegia uma orientao de no provimento de maneira parcialmente ampla, considerando-se o mbito de sua jurisdio. possvel afirmar, no que tange ao segundo critrio de anlise, que o carter dos magistrados se manteve com certa neutralidade, permitindo decises com maior valorizao de argumentos de ordem tcnica. No STF, tramita a APDF-186, ainda sem julgamento definitivo. Em liminar, o Ministro Gilmar Mendes proferiu entendimento favorvel ao sistema de aes afirmativas, desde que esteja circunscrito pelas caractersticas socioculturais da populao e que seja temporrio. Ressaltou, ainda, que o conceito de raa no comporta fundamentao biolgica com base no precedente de Ellwanger Castan HC 82.424-2/RS. Alm disto, possvel observar que houve a realizao de audincia pblica para o mesmo processo, tendo sido o debate guiado por uma linha de reparao histrica pelos sistemas de cotas. Quanto ao critrio de anlise relativo aos conceitos discutidos, provvel que a deciso mantenha um alto nvel de profundidade, bem como anunciou a deciso liminar e a audincia pblica. Da mesma maneira, possvel afirmar que a amplitude do provimento/no provimento ser ampla, uma vez que se trata de ao de controle objetivo, tendo, em regra, eficcia erga omnes. Em relao ao segundo critrio, at o seguinte momento, no possvel afirmar que os terceiros que se manifestaram na audincia pblica tenham se portado de maneira neutra e que a deciso liminar tenha sido meramente tcnica. Analisando a produo normativa acerca dos sistemas de cotas universitrias brasileiras, necessrio observar que no h um regramento geral satisfatrio. So exemplos de legislaes que deveriam conter alguma diretriz mais consistente sobre o tema a Lei de Diretrizes e Bases, o Estatuto da Igualdade Racial e a prpria atuao do Ministrio da Educao, mas, em nenhum destes casos, encontram-se normas federais indicando com maior rigidez como devem as universidades instituir seus prprios editais e respectivos critrios de admisso. A maior expresso de normatividade sobre a questo que pode ser esperada observa-se com o Projeto de Lei da Cmara n. 180. O projeto determina que instituies federais de ensino superior vinculadas ao MEC devero reservar 50% de suas vagas para alunos egressos da rede pblica de ensino. Metade dessas vagas reservadas ser direcionadas a candidatos com renda familiar igual ou inferior a 1,5 salrio-mnimo per capita. As universidades pblicas devero, ainda, selecionar os alunos advindos do ensino mdio em escolas pblicas tendo como base o Coeficiente de Rendimento. O projeto tambm prev reserva de vagas para autodeclarados negros, pardos e indgenas, de acordo com a proporo dessas populaes em cada unidade da federao. O que se pode analisar deste projeto de lei que haver uma maior definio sobre alguns planos normativos dos sistemas de cotas, como a espcie adotada, a natureza das cotas que se observaro e o quantum aplicado.
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Neste sentido, vide Apelao/Reexame Necessrio 2009.72.00.001078-7; Apelao/Reexame Necessrio 2009.72.00.004201-6; e Apelao Cvel 2008.71.00.004104-2.

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7. O CASO UERJ UM EXEMPLO POSITIVO DE DILOGO INSTITUCIONAL No Brasil, o sistema de cotas universitrias no regulado por uma norma geral, em mbito federal, de forma que vem cabendo s universidades pblicas deliberar internamente quanto aos critrios que sero utilizados na forma de resolues. Em alguns casos, esta deciso se reflete na criao de leis estudais que visam regulamentao subsidiria. No estado do Rio de Janeiro, a UERJ foi pioneira em estabelecer em seu vestibular a reserva de vagas para estudantes que se encontram em condies raciais e/ou sociais desfavorveis. Em razo do tempo de implantao do sistema de cotas, na UERJ, torna-se importante estudar a forma como a instituio de ensino e os demais entes que representam os poderes de Estado no campo estadual enfrentam o tema. Entende-se que a coerncia entre os posicionamentos fatore relevante para ampliar a eficcia da reserva de vagas nas universidades pblicas. Desde a implantao das cotas nesta universidade, a mesma vem sendo regulada primordialmente por lei estadual. Atualmente, encontra-se em vigor a Lei n. 5346/0852 e, complementando-a, h a Lei Federal n. 7.853/8953 e os Decretos 3.298/ 9954 e 5.296/0455, os quais dizem respeito ao portador de necessidades especiais. Como fundamento para a aplicao prtica desta regra, em seu vestibular, a universidade realizou uma srie de estudos sobre o tema e dispe de uma ampla base de dados. Podemos citar como exemplos o Laboratrio de Polticas Pblicas que, em 2001, criou o Programa Polticas da Cor na Educao Brasileira56 e a minuciosa anlise estatstica realizada quanto s caractersticas dos estudantes escritos e classificados, desde 2004.57 A atual lei estadual que regulamenta o sistema de cotas da UERJ foi elaborada em uma dinmica entre a prpria universidade e a ALERJ. Tal fato j indica uma articulao no sentido da configurao de um dilogo institucional. Porm, a lei foi objeto da Representao de Inconstitucionalidade n. 9/2009, com o pedido formulado pelo Deputado Estadual Flavio Nantes Bolsonaro.58 A UERJ entrou como amicus curiae no caso para defender seu sistema de cotas. Em 2009, o Des. Murta Ribeiro decidiu suspender a eficcia da lei, em pedido liminar, com voto que aparentava, em certas passagens, um carter tcniconeutro.59 Porm, possvel identificar passagens que demonstram como a denegao da liminar teve carter poltico-ideolgico, pois o Desembargador deixou clara sua contrariedade a medidas desta natureza.60 No julgamento de mrito, con_____________________________________________________________________________

Dispe sobre o novo sistema de cotas para ingresso nas universidades estaduais e d outras providncias. Dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, sua integrao social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de DeficinciaCorde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuao do Ministrio Pblico, define crimes, e d outras providncias. 54 Regulamenta a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispe sobre a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, consolida as normas de proteo, e d outras providncias. 55 Regulamenta as Leis 10.048, de 8 de novembro de 2000, que d prioridade de atendimento s pessoas que especifica, e 10.098, de 19 de dezembro de 2000, que estabelece normas gerais e critrios bsicos para a promoo da acessibilidade das pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade reduzida, e d outras providncias. 56 Para maiores detalhes, v. <http://www.lpp-buenosaires.net/olped/acoesafirmativas/PPCORFASEII/ faseII_apresentacao.asp>. 57 Para maiores detalhes, v. <http://www.vestibular.uerj.br/portal_vestibular_uerj/2010/dados_estatisticos/ dados_estatisticos.php>. 58 Vide Representao de inconstitucionalidade 2009.007-00009. rgo Especial. Processo: No003464367.2009.8.19.0000. 59 (...) entendo de suspender a eficcia desta nova lei instituidora de cotas nas Universidades Estaduais em pedido liminar, at que se julgue em definitivo o meritum causae, quando ento se poder fazer mais aprofundado exame doutrinrio filosfico de to relevante questo social. Por ora, se fica na posio tcnico jurdica intransponvel. Representao de inconstitucionalidade 2009.007-00009. 60 Concessa mxima vnia das doutas posies divergentes, no devemos criar um estmulo diviso racial no Brasil (grifo do original). Representao de inconstitucionalidade 2009.007-00009.
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tudo, o relator Desembargador Srgio Cavalieri Filho julgou improcedente a representao, uma vez que entendeu pela constitucionalidade da lei que regula o sistema de cotas na UERJ. A lei de cotas, em verdade, diploma concretizador de direitos de constitucionalidade induvidosa. Mesmo com opinio contrria ao magistrado anterior, necessrio indicar que ambos se encontram em uma anlise de carter poltico-ideolgica. Em um primeiro momento, o desembargador colocou que [s]e a referida lei boa ou m, se vai produzir efeitos positivos ou negativos, se o legislador adotou ou no o melhor critrio, no so questes afetas ao Judicirio. Estas alegaes sugerem um possvel afastamento e neutralidade quanto ao tema. Todavia, ao decorrer de seu voto, o desembargador posiciona-se claramente favorvel ao sistema de cotas.61 O sistema de cotas foi abordado de forma profunda, sob a tica jurdica, em especial constitucional. Buscou-se contextualizar criticamente o tema realidade social brasileira. Entretanto, no houve um trabalho interdisciplinar sobre as cotas universitrias, fato este recorrente nas decises judiciais sobre o tema. O desembargador Srgio Cavalieri desenvolveu, em seu voto, conceitos como o de igualdade formal e igualdade material, descriminao positiva, ao afirmativa, racismo, desigualdade e violncia. Aps trs embargos de declarao, o acrdo foi publicado somente em 2011. A questo do caso UERJ encontra-se agora aguardando seu primeiro juzo de admissibilidade para Recurso Extraordinrio na 3 vice-presidncia.62 Enquanto no h posio sobre a falta de repercusso geral ou deciso definitiva no STF, possvel afirmar que houve, no caso UERJ, um dilogo entre a universidade, a ALERJ enquanto representante do poder Legislativo e o TJERJ enquanto representante do poder Judicirio. Dificilmente os sistemas de cotas, no Brasil, enquadram-se neste perfil, mas possvel identificar este exemplo positivo de dilogo institucional. possvel ressaltar a importncia que teve, para esta coeso entre as instituies ao deliberar sobre o sistema de cotas da UERJ, o fundamento adotado da igualdade substancial.
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preciso que se entenda que a poltica de cotas, embora de cunho emergencial e temporrio, no algo paternalista. Ela promove uma transformao social que acelera as outras mudanas que com ela so necessrias para o progresso do Estado. (...) Nesses anos todos em que a lei de cotas tem vigido em nosso Estado, revelou-se um sucesso. Representao de inconstitucionalidade 2009.007-00009. 62 Ementa: Discriminao Positiva. Aes Afirmativas. Igualdade Formal e Material. Constitucionalidade. Os direitos so os mesmos para todos, mas como nem todos se acham em igualdade de condies para os exercer, preciso que estas condies sejam criadas ou recriadas atravs da transformao da vida e das estruturas dentro das quais as pessoas se movem (...) mesmo quando a igualdade social se traduz na concesso de certos direitos ou at certas vantagens especificamente a determinadas pessoas as que se encontram em situaes de inferioridade, de carncia, de menor proteo a diferenciao ou a discriminao positiva tem em vista alcanar a igualdade e tais direitos ou vantagens configuram-se como instrumentais no rumo para esses fins (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 3 ed, tomo IV, Coimbra Editora, p. 225). A igualdade somente pode ser verificada entre pessoas que se encontram em situao equivalente, sendo levados em considerao os fatores ditados pela realidade econmica, social e cultural. O princpio da isonomia garante que as normas no devem ser simplesmente elaboradas e aplicadas a todos os indivduos; vai alm na medida em que considera a existncia de grupos minoritrios e hipossuficientes, que necessitam de uma proteo especial para que alcancem a igualdade real, esta sim uma exigncia do princpio maior da dignidade da pessoa humana. Portanto, a igualdade prevista na Constituio Federal e repetida na Constituio do Estado do Rio de Janeiro a igualdade substancial. Se assim no fosse, ainda estaramos na poca do Imprio, cuja Carta consagrava o princpio da igualdade, mas permitia a convivncia do indigitado princpio com a vergonha do regime escravocrata. A ao afirmativa liga-se por um vnculo inquebrantvel ao princpio da isonomia. Ela o instrumento eficaz a garantir sua concretizao no seio da sociedade que, a exemplo da nossa, j nascem marcadas pela desigualdade e pelo preconceito. Neste contexto, a Lei de Cotas (Lei Estadual n 5.346/08) surge no como um diploma concessivo de direitos, vez que estes j so assegurados na Constituio e em outros diplomas. A Lei de Cotas, em verdade, diploma concretizador de direitos, de constitucionalidade induvidosa. Improcedncia da representao (grifos do original). Representao de inconstitucionalidade 2009.007-00009. Disponvel em: <http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A&LAB=CONxWEB&P GM=WEBPCNU88&PORTAL=1&N=200900700009&protproc=1>. Acesso em: 30 de outubro de 2011.

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8. CONCLUSO Aps realizar uma pesquisa sobre a questo de cotas no Brasil tendo como estrias de anlise debates com dilogos institucionais e fundamentos constitucionais-democrticos, o que se pode concluir acerca do quadro brasileiro de sistema de cotas universitrias no satisfatrio. Em relao aos editais universitrios, em que pese o predomnio da recorrncia espcie cotas, em detrimento do mtodo de bonificao, h uma pluralidade considervel de critrios relativos natureza da cota. As reservas mais comuns contemplavam egressos de escolas pblicas, no havendo, porm, uma uniformidade no que se considera como egresso. possvel encontrar, ainda, outros critrios com um perfil mais questionvel. H casos mais enfticos, por exemplo, no campo das cotas regionais e no que chamamos de cotas especiais, embora seja possvel observar fundamentos nsitos a reservas socioeconmicas e raciais com uma baixa plausibilidade aparente. H dois casos de cotas regionais no Estado do Pernambuco que demonstram uma falta de uniformidade nos critrios. Enquanto a UFPE contempla cidados domiciliados fora de sua regio metropolitana, a UFRPE beneficia as microrregies do Agreste e Serto pernambucano. Mesmo que haja um problema de ordem socioeconmico tentando se superar neste Estado, necessrio apontar a falta de uniformidade com a qual a questo tratada pelas duas universidades. As cotas especiais podem ser consideradas como enfticas por fugirem do contexto comum dos sistemas de cotas. Causa certa perplexidade identificar que h reservas especficas para surdos em cursos de letras na UFG e que a UERJ reserva vagas para filhos de Policiais e Bombeiros Militares, Inspetores de Segurana e Agentes Penitencirios mortos ou feridos em servio. A categoria dos deficientes fsicos costuma ter reserva prpria. Do contrrio, seria insuficiente que somente surdos fossem beneficiados e, mais grave ainda, estritamente para um curso em particular. Parece ser mais restritiva do que inclusiva a medida. Quanto reserva especial de vagas para o caso da UERJ, o problema que se pretende combater parece social e econmico, o que poderia ser inserido em uma cota de diversa natureza. Em que pese a necessidade de tratamento distinto do comum para estes cidados, talvez o fato que se destaca entre os problemas socioeconmicos brasileiros no seja o dos filhos de tais agentes, mas de menores de idade que se encontram em trabalho forado, que vivem nas ruas, dependentes de psicoativos e, sobretudo, residentes em ocupaes desordenadas e locais de difcil acesso escolas. As prprias cotas socioeconmicas, por exemplo, no escapam de crticas. Um dos casos que aparentam de maior gravidade observado na UFRGS em que se atesta a hipossuficincia do candidato beneficirio pelo consumo energtico em KW/h de seu domiclio. Mesmo que a cota desta natureza tenha um peso de fundamental importncia na questo da promoo da igualdade, necessrio discutir sobre a propriedade de um critrio desta ordem indicar a correta reserva. Alm de tais problemticas, no se conseguiu, at ento, aferir qual seria o quantitativo adequado para combater cada um dos interesses levantados pelas universidades na instaurao de seus sistemas de cotas. Ao que parece, a prpria falta de clareza na justificao de tais interesses compromete a escolha quantitativa da medida. Em relao aos tribunais e sua jurisprudncia, o primeiro ponto que se deve observar a falta de uma orientao do STF para a temtica at o momento. Isto tem sido um significativo fator que dificulta a coerncia entre os conceitos e argumentos aplicados. possvel concluir que h uma tendncia em discutir profundamente os conceitos abordados pela questo de cotas e que, em breve, haver

uma deciso de eficcia ampla sobre o assunto. Cabe questionar, porm, se ser suficiente esta deciso para melhor coordenar os conceitos e argumentos que, atualmente, apresentam-se sem uma coerncia significativa. Quanto questo do carter da deciso e dos magistrados, observa-se que, neste tema, prevalecem as decises com forte teor poltico e juzes com forte envolvimento ideolgico na controvrsia, seja ele contra ou a favor de sua legitimidade. O caso que se destaca contrariamente a esta regra a jurisprudncia do TRF-4, em que o teor das decises primaram por argumentos de natureza mais tcnica do que poltica, identificando um modelo decisrio de seus magistrados, para estas questes, de maior neutralidade. Em relao construo normativa regulamentando os sistemas de cotas universitrias, conclui-se por um aparato insatisfatrio. O Brasil carece de uma legislao sobre cotas ou aes afirmativas em um plano mais genrico que construa um modelo abstrato que oriente os critrios dos editais e os conceitos e argumentos aplicados jurisprudncia dos tribunais. Embora haja o exemplo do caso do Rio de Janeiro, em que legislao estadual cria as diretrizes bsicas dos sistemas de cotas sobre sua competncia, outros Estados e as prprias universidades pblicas federais tem aproveitado esta falta de normatizao para aproveitar a autonomia universitria. Os sistemas de cotas estabelecidos na ausncia de normas gerais que a regulamente tm se inserido em uma tendncia fomentar a falta de uniformidade dos critrios dos editais em nome do art. 207 da Constituio Federal e no mesmo sentido tem caminhado os Tribunais Regionais Federais. A prpria Lei de Diretrizes e Bases no menciona regramentos sobre o assunto e at mesmo o Estatuto da Igualdade Racial hesita em entrar no mrito e restringe-se em dizer que [o] poder pblico adotar programas de ao afirmativa.63 No somente faltam diretrizes do legislativo federal como a prpria entidade ministerial que supervisiona estas autarquias de regime especial tem apresentado um fraco aparato normativo e regulatrio. O caso que se pode considerar como de maior regulamentao da questo de cotas em um plano normativo mais geral o Projeto de Lei do Senado n. 180, trazendo determinaes no somente sobre a espcie e a natureza das cotas que se instauraro, mas tambm seu quantitativo. Restaria determinar normas de controle da eficcia de tais medidas para que, com o passar do tempo, o regramento genrico pudesse ser objeto de nova reflexo. Na defesa de um modelo prescritivo de sistema de cotas, tendo em vista o quadro atual das universidades brasileiras, o que se pode concluir que no tem sido promovido devidamente o valor da igualdade. Os sistemas de cotas universitrias brasileiras, considerando a hiptese de promoo de dilogos institucionais e atendimento a fundamentos constitucionais-democrticos, apresentam, em geral, um diagnstico que compromete a configurao de uma sociedade com cidados livres e iguais. Enquanto no houver o estabelecimento de um parmetro apri-orstico que oriente a criao de critrios, conceitos e argumentos com maior grau de coerncia em uma dinmica de deliberao que valorize os dilogos institucionais, acredita-se que o sistema de cotas vigente permanea insuficiente para a promoo de igualdade de condies e de oportunidades entre os cidados.

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_____________________________________________________________________________ 63 Lei n. 12.288 de 2010, Estatuto da Igualdade Racial, art. 15. O poder pblico adotar programas de ao afirmativa.

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PARTE III ESTADO E CONSTITUIO EM PERSPECTIVA

Campos de Proteo Penal: Garantismo e Eficientismo Penal no Sculo XXI

Eduardo Ribeiro Moreira Felipe Machado Caldeira Adriana Figueira Alves Ana Carolina Mattoso Carolina Duarte de Souza Tiago Frana Sarah Carvalho de Souza [*]
RESUMO O presente estudo tem por objetivo apresentar algumas das transformaes que a sociedade contempornea vem experimentando e seus reflexos sobre as formulaes em torno da relao entre Direito Penal e o neoconstitucionalismo. Para tanto, se pauta no desenvolvimento do estudo da constitucionalizao do Direito Penal e do garantismo penal e, por outro lado, na ideia da eficincia do Direito Penal como instrumento mais adequado resoluo dos conflitos sociais, surgindo problemticas como a questo da inflao legislativa. PALAVRAS-CHAVE Neoconstitucionalismo Garantismo Penal Eficincia do Direito Penal. ABSTRACT The present study aims to present some of the transformations that contemporary society is experiencing and its impact on the formulations about the relationship between criminal law and neoconstitutionality. For this, the study staff in the development of the constitutionalization of criminal law and criminal guarantor, on the other hand, the idea of the efficiency of the criminal law as an instrument best suited to the resolution of social conflicts, emerging issues such as the issue of legislative inflation. KEYWORDS Neoconstitutionality Criminal Guarantor Effiency of the Criminal Law.
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* Eduardo Ribeiro Moreira pesquisador, professor adjunto do Departamento de Direito do Estado da FND/UFRJ, professor do quadro permanente do PPGD/FND/UFRJ, livre-docente em Direito Constitucional pela USP, doutor em Direito Constitucional pela PUC-SP e ps-doutor em Direito pela UCLM; Felipe Machado Caldeira professor da EMERJ, mestre pela UERJ, membro do Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional Contemporneo; Adriana Figueira Alves graduanda em Direito pela UFRJ, membro do Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional Contemporneo; Ana Carolina Mattoso graduanda em Direito pela UFRJ, membro do Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional Contemporneo e monitora bolsista da FND/ UFRJ. Carolina Duarte de Souza graduanda em Direito pela UFRJ, membro do Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional Contemporneo; Tiago Frana graduando em Direito pela UFRJ e membro do Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional Contemporneo; Sarah Carvalho de Souza graduanda em Direito pela UFRJ e membro do Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional Contemporneo.

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INTRODUO Durante a Idade Contempornea (Ps-moderna ou Ps-industrial), especialmente a partir do sculo XX, o desenvolvimento do Direito foi marcado, nos planos histrico, filosfico e terico, por dois grandes movimentos: um no plano internacional a internacionalizao do direito e um no plano interno a constitucionalizao do direito. No plano internacional, a afirmao do Direito Internacional, impulsionada pelos fenmenos da globalizao econmica (cultural, social, jurdica, poltica) e da integrao regional, representa um novo horizonte de possibilidades. Tais fenmenos vem promovendo um incrvel incremento dos meios de transporte e de comunicao, bem como o acentuado o desenvolvimento e acmulo dos recursos econmicos e financeiros, o que acarreta a progressiva internacionalizao do crime objeto de estudo do Direito Penal Internacional e a incrementao das formas criminosas, com destaque aos crimes econmicos objeto de estudo do Direito Penal Econmico , surtindo reflexos na formulao terica do Direito Penal contemporneo, da falar-se, por exemplo, na sua expanso. Paralelamente, no mbito do direito interno, desenvolveu-se o constitucionalismo e, segundo a sua formulao contempornea, a Constituio passa a funcionar como norma fundante e fundamental do Estado Democrtico (Constitucional) de Direito. Ademais, tambm se presta como parmetro de validade para as demais normas jurdicas, por fora de sua supremacia e fora normativa, exigindo interpretao da normatividade infraconstitucional em conformidade com a constitucional (filtragem constitucional) a partir do vetor da dignidade da pessoa humana, densificado pelos direitos fundamentais. Conseqentemente, tambm h reflexos destas formulaes contemporneas da constitucionalizao do direito nas suas diversas reas, inclusive no Direito Penal: o marco para o Direito Penal Constitucional. Com efeito, pela teoria do escalonamento hierrquico do ordenamento jurdico, a normatividade interna infraconstitucional deve estar em conformidade com a normatividade interna constitucional; caso contrrio, mister promover a sua compatibilizao e harmonizao, sob pena de invalidao em seu grau mximo (inconstitucionalidade) da normatividade interna infraconstitucional e preservao da normatividade interna constitucional. A isso, em sntese, se d o nome de garantismo penal. Por outro lado, deve-se destacar que o Direito Penal, numa concepo popular, deveria ter por objetivo a soluo dos problemas da criminalidade, quando na verdade no . De qualquer forma, surge a ideia da eficincia do Direito Penal no combate aos crimes. Por tal razo, diuturnamente observa-se a edio de leis para incriminar condutas completamente irrelevantes ao Direito Penal, bem como a exasperao de penas to somente pelo clamor popular, muito influenciada pela pssima mdia. nesta tenso dialtica que o Direito Penal do sculo XXI (sobre) vive: garantismo e eficientismo. 1. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PENAL Em linhas gerais, so duas as fases do constitucionalismo1: a fase pr-jurdica e a fase jurdica. A pr-jurdica se desenvolveu nas Idades Antiga (Antiguidade),
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Conforme conceitua Luigi Ferrajoli, o constitucionalismo pode ser definido como um sistema de vnculos substanciais. FERRAJOLI, Luigi. Sobre dos derechos fundamentales. In Teoria del neoconstitucionalismo. Trotta: Madrid, 2007, p. 71

Mdia e Moderna e compreendeu o perodo do legicentrismo (influncia filosfica do jusnaturalismo), no qual a idia de Constituio revelava apenas um contedo poltico e sem qualquer fora normativa. As revolues liberais (francesa e americana) marcam o incio da Idade Contempornea (Ps-modernidade) a qual guarda identidade com a fase jurdica do constitucionalismo,2 e se divide em dois perodos: o perodo do constitucionalismo clssico (influncia filosfica do positivismo) e o perodo do constitucionalismo contemporneo ou neoconstitucionalismo (influncia filosfica do ps-positivismo). Nesta ordem de ideias, contemporaneamente, o constitucionalismo pode ser compreendido como o movimento histrico, filosfico e terico que desenvolveu a idia de que todo Estado deveria possuir um documento fundamental (Constituio formal)3 com a disciplina sobre a estrutura fundamental do Estado, consubstanciada na organizao do Estado e na limitao do poder estatal pela tutela de direitos e garantias fundamentais (Constituio material)4. Dada a sua densidade principiolgica, este perodo revela algumas caractersticas que influenciaro decisivamente: (i) a natureza jurdica da Constituio por no mais representar um mero instrumento poltico (perodo do legicentrismo) ou um simples instrumento formalmente normativo (perodo do constitucionalismo clssico), mas um instrumento formal e materialmente normativo, o que lhe confere supremacia formal e material sobre as demais normas jurdicas, inclusive, de cunho internacional;5 (ii) o processo de descodificao6 e a criao de microssistemas normativos (fattispecie, na Itlia, ou tatbestand, na Alemanha) os quais no apenas fortalecem da idia de fora normativa da Constituio, mas tambm afirmam a posio da Constituio como a norma jurdica central;7 e (iii) o fortalecimento da interpretao constitucional, mbito no qual desenvolvida uma nova dogmtica da interpretao constitucional, envolvendo novas categorias, como os princpios, a ponderao,8 a argumentao e o discurso.9 O constitucionalismo revela a proposta e o compromisso de construo de uma sociedade justa e de um Estado democrtico, cujo sucesso se deu por fora
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ARAGN REYES, Manuel. La Constitucin como paradigma. In Teoras del neoconstitucionalismo. Trotta: Madrid, 2007, p. 30. El trmino Constitucin es usado en lenguaje jurdico (y poltico) con una multiplicidad de significados... (GUASTINI, Riccardo. Sobre el concepcto de Constitucin. In Teorias del neoconstitucionalismo. Trotta: Madrid, 2007, p. 15. No mesmo sentido, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2 ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 1272-1273. A propsito, a Corte Constitucional italiana decidiu que: La Corte costituzionale ha infatti affermato che la Costituzione ha s posto il principio della pi stretta riserva di legge in materia penale, ma in nessun modo ha vincolato il legislatore al perseguimento di specifici interessi: come ha sottolineato lo stesso massimo sostenitore della teoria in esame, la Corte si sempre astenuta dal sindacare, salvo il limite della incompatibilit, loggetto prescelto di tutela. Corte Constitucional, 5 de junho de 1978, n. 71, Giur. Cost., 1978, p. 602. MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. 2. ed., v. 1, Milano: Giuffr Editore, 1999, p. 353. 4 CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e Crime: uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao. Universidade Catlica Portuguesa: Porto, 1995, p. 143; CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo en su laberinto. In Teora del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007, p. 11. 5 CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Op. Cit., p. 19; GUASTINI, Riccardo. Op. Cit. p., 17-20. 6 Riccardo Guastini refere expresso cdigo constitucional, porm, tambm afirma que o termo no expressa e seu significado usual, especialmente porque nem todas as normas sero materialmente constitucionais. GUASTINI, Riccardo. Op. Cit., p. 19. 7 ARAGN REYES, Manuel. Op. Cit., p. 36-39. 8 Sobre sua aplicao especfica ao Direito Penal, Mirentxu Corcoy Bidasolo e Jos-Ignacio Gallego Soler afirmam que esta questo implica na introduo no discurso poltico-criminal da necessidade de ponderar a disponibilidade da vida e da integridade fsica com o eventual consentimento do ofendido a justificar a eutansia. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; GALLEGO SOLER, Jos-Ignacio. Poltica criminal en el mbito de la disponibilidad de la vida humana (eutanasia). In Poltica criminal y reforma penal. Vtor Gmez Martn (org.). Edisofer s.l.: Madrid, 2007, p. 219. 9 COMANDUCCI, Paolo. Modelos e interpretacin de la Constitucin. In Teorias del neoconstitucionalismo. Trotta: Madrid, 2007, p. 41-67.
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de sua legitimidade (soberania popular) e por incorporar Constituio material as conquistas sociais, polticas e ticas acumuladas no patrimnio da humanidade, mas, de suma importncia para o Direito Penal ao revelar os valores fundamentais da sociedade a permitir a identificao dos bens jurdicos legtimos da tutela penal. Ao lado do desenvolvimento do constitucionalismo, ganha importncia a teoria dos direitos fundamentais os quais podem ser concebidos como o conjunto institucionalizado de direitos subjetivos e garantias fundamentais do ser humano para a sua proteo contra o arbtrio do poder estatal (direito de defesa, ligados primeira gerao dos direitos fundamentais) e por tal razo afirma-se que os direitos fundamentais revelam um ncleo essencial (mbito ou ncleo de proteo, schutzbereich ou limite dos limites), o qual revelado pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Este ncleo impe uma vinculao constitucional ampla, inclusive, no campo da interpretao, impondo a adoo da tcnica de interpretao restritiva a fim de preservar, ao mximo, a substncia do direito fundamental, revelando fundamental importncia dentro do Direito Penal como forma de limitar a interveno do Estado nas liberdades e garantias constitucionalmente reconhecidas, prisma este que possui importncia na identificao dos valores constitucionais os quais iro legitimar a criminalizao de condutas.10 Desta forma, ao que interessa ao Direito Penal, a consagrao do constitucionalismo, notadamente o princpio da supremacia da Constituio,11 e a afirmao dos direitos fundamentais, precipuamente seu prisma de defesa do indivduo e de legitimao da ordem constitucional, informa que a Constituio funcionar como a matriz penal no Estado Democrtico de Direito, tanto para legitimar a criminalizao de condutas (matriz constitucional positiva) como para limitar a interveno do Estado pela da tutela penal nas liberdades e garantias constitucionalmente reconhecidas (matriz constitucional negativa). Tal perspectiva observada pela doutrina na Alemanha,12 Portugal,13 Espanha,14 Itlia,15 Argentina16 e no Brasil.17 Entretanto, as influncias do constitucionalismo sobre o Direito Penal no se limitam a estes aspectos at ento expostos. A importncia da constitucionalizao do Direito j foi observada em diversos ramos, Con todo, dicho fenmeno h sido an escasamente estudiado y su cabal comprensin seguramente requerir todavia algunos aos.,18 especialmente com o Direito Penal. Com efeito, MOREIRA questiona Que mudanas o neoconstitucionalismo causou e ainda est por causar no direito penal, o qual parece condicionado, inescapavelmente, legalidade
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BRICOLA, Franco. Legalit e Crisi: LArt. 25 commi 2 e 3 della Costituzione. In Rivisitato alla Fine degli Anni 70 Questione Criminale. 1980, p. 213; CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Op cit, p. 140-141. Em sentido semelhante, DIAS, Jorge de Figueiredo. Os Novos Rumos da Poltica Criminal e o Direito Penal Portugus do Futuro. Revista da Ordem dos Advogados n. 43, 1983, p. 13; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal e Estado-de-Direito Material. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro, 1982, p. 43. 11 Da porque Riccardo Guastini referir-se Constituio como uma fonte diferenciada. GUASTINI, Riccardo. Op. Cit. p. 21. 12 ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal. In Problemas fundamentais de direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos e Lus Natscheradetz. Lisboa: Vega, 1986, p. 33. 13 ANDRADE, Manuel da Costa. A dignidade Penal e a Carncia de Tutela Penal como referncia de uma doutrina teleolgica-racional do crime. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 2, abr-jun, 1992, p. 5. 14 VIVS ANTN, Toms Salvador. Estado de Derecho y Derecho penal, Comentarios a la legislacin penal, Derecho penal y Constitucin. Cobo del Rosal (Dir.) Bajo Fernndez (Coord.). Tomo I. Madrid: Edersa, 1982, p. 22-23. 15 FIANDACA, Giovani; MUSCO, Enzo. Diritto penale: Parte generale. 2. ed. Bologna: Zanichelli, 1989, p. 3; FIANDACA, Giovani. Il Bene Giuridico come problema teorico e come criterio di politica criminale. In Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano, v. 25, n. 21, gen./mar., 1982, p. 50. 16 SILVESTRONI, Mariano H. Teora constitucional del delito. 2 ed., Buenos Aires: Del Puerto, 2007, p. 128129. 17 QUEIROZ, Paulo. Op. Cit., p. 112-113. 18 CARBONELL. Miguel. Op. Cit., p. 9.

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estrita?19 e BARROSO observa que A repercusso do direito constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das penas ampla, direta e imediata, embora no tenha sido explorada de maneira abrangente e sistemtica pela doutrina especializada.20 Alm disso, conforme observa SILVESTRONI, em geral, os discursos dominantes no campo do Direito Penal recaem sobre consideraes eminentemente fenomenolgicas, desde a criminologia como a dogmtica penal, ensejando a construo de um sistema de interpretaes normativas com base explcita em dispositivos legais, mas com sentidos e orientaes fundadas no ponto de vista do prprio intrprete. Entretanto, a viso constitucional do Direito evita ... esos condicionamientos y partir de la nada..., e oferece ao intrprete as bases seguras e democrticas para interpretar e aplicar o Direito Penal em conformidade com os ideais do Estado Constitucional de Direito.21 Com efeito, os princpios que irradiam da Constituio conformam o Direito Penal, e determinam a estrutura da dogmtica que, assim, constitui um instrumento limitativo da interveno do Estado nas liberdades e garantias constitucionalmente reconhecidas. No que interessa ao estudo, a constitucionalizao do Direito impe que a normatividade infraconstitucional aqui inseridas as normas de combate aos crimes econmicos seja lida a partir do filtro axiolgico da CRFB/88, de forma que o estudo das espcies de sanes propostas ao Direito Penal Econmico devem estar em conformidade com a normatividade constitucional, sob pena de invalidade em seu grau mximo: a inconstitucionalidade. 2. GARANTISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO FERRAJOLI, com a criao do garantismo penal, anunciou uma teoria que pretendia dar conta do direito e do processo penal.22 Para isso, elaborou axiomas, 75 no total, que evidenciaram a multiplicidade dos brocardos latinos muitos deles presentes na Constituio brasileira de 1988. Os trabalhos mais recentes de FERRAJOLI elevaram o garantismo a uma teoria constitucional, e a uma teoria poltica jurdica,23 a ponto de se falar em garantismo como uma teoria de democracia constitucional, com denso contedo normativo, o qual se traduz em uma proposta de constitucionalismo forte que congrega direito constitucional, processo penal, direito penal, criminologia crtica, filosofia poltica e teoria do direito.24 A teoria de Luigi Ferrajoli sem dvida uma das mais influentes das ltimas dcadas. A invejvel versatilidade com que discorre por vastos domnios da cincia jurdica lhe tem procurado em suas idias uma amplssima projeo sobre matrias que poucos conseguiram alcanar: dogmtica constitucional, penal e processual e filosofia jurdica e poltica. Tudo isso, sem esquecer um trabalho
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MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 161. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 337. 21 SILVESTRONI, Mariano H. Op. Cit., p. I. 22 Cf. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 917. 23 O prprio Ferrajoli, nos escritos de Direito e Razo (p. 342), diz que a sua proposta de trabalho se limita a construir uma nova teoria de direito, mas a desnidade poltica e preocupaoes posteriores o inserem como terico poltico maior. 24 Todos esses contedos, que Ferrajoli descreve ao longo dos anos, esto agora entrelaados no seu Principi Ajuris, obra magna do autor italiano, em trs tomos que totalizam mais de 2000 pginas ainda indita em lingua espanhola e portuguesa.
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jornalstico atento ao que sucede no mundo e um contato real com a prtica jurdica como juiz.25 FERRAJOLI constri seu sistema para adequar a teoria do direito garantista Constituio com base no sistema de garantias, sem que, contudo, tenha convergido com as propostas neoconstitucionalistas, pelo contrrio, afasta-se de muitas delas. A legalidade estrita pea importante da teoria garantista, seja pela proteo radical aos axiomas em que o princpio da legalidade e o princpio da anterioridade da lei aparecem como fatores multiplicadores , seja pelas propostas normativas de FERRAJOLI, como a reserva de cdigo penal26 seja porque a legalidade estrita combate o decisionismo judicial.27 O garantismo , portanto, legalista e foi concebido como um freio aos excessos punitivos do Estado, como limitao coao praticada pela justia penal,28 da entendida polcia, justia penal e penitencirias. O desenvolvimento do garantismo foi elaborado com acentuado ceticismo antropolgico, em que o direito, a democracia e as instituies somente podem ser salvas por uma aposta substancialista, legalista e limitadora dos poderes. O rigor legalista normativo presente no garantismo no encontrado no neoconstitucionalismo. O garantismo, por sua vez, desconfia do Poder Judicirio29 e mantem uma viso pessimista da poltica e do direito, consideraes que incompatibilizam o garantismo com o neoconstitucionalismo, como deduz FIGUEROA: Creio que possvel afirmar que no mbito da teoria do direito a rigidez da teoria de Ferrajoli obedece em ltima instncia a sua firme adeso ao positivismo jurdico.30 FERRAJOLI, embora adote o constitucionalismo, no faz correlao com a teoria da argumentao,31 ou qualquer teoria que preencha a norma. A ponderao, por exemplo, no bem vista por FERRAJOLI, que a descarta.32 A teoria separatista (entre direito e moral) est presente em FERRAJOLI que por isso o garantismo se afasta, intencionalmente, da ponderao, da derrotabilidade33 ou de outros elementos-prticos do neoconstitucionalismo.34 O combate aos poderes do estado, identificados, especialmente, no combate confiana depositada no Judicirio,
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Cf. Alfonso Figueroa, Las Tensiones de una Teora Cuando se Declara Positivista, Quiere Ser Crtica, pero Parece Neoconstitucionalista, p 267. A reserva de Cdigo Penal uma teoria que defende que toda e qualquer conduta incriminadora deve estar prevista no Cdigo Penal, suprimindo-se, assim, as leis extravagantes, que no poderiam tratar de tipos penais. Tal situao unificadora em torno do Cdigo Penal, com legalidade superestrita, combate a inflao legislativa em matria penal e conduz ao amplo debate sobre a entrada e sada de tipos penais no ordenamento. Cf. Luigi Ferrajoli, Pasado y Futuro el Estado de Derecho, p. 23. 27 Cf. Luigi Ferrajoli, Direito e Razo, p. 878 e seguintes. 28 Cf. Salo de Carvalho, a Sentena Criminal como instrumento de Descriminalizao, p. 885. 29 Cf. Marina Gascn, La Teoia General del Garantismo: rasgos pricipales, p. 23. 30 Cf. Alfonso Figueroa, Las Tensiones de uma Teora Cuando se Declara Positivista, Quiere Ser Crtica, pero Parece Neoconstitucionalista, p 268. 31 Cf. Em entrevista concedida por Ferrajoli, a Alfonso Figueroa, o pai do garantismo concorda com o papel da argumentaao juridica, sobretudo para justificar a deciso e fechar os poderes discricionrios do juiz. (cf. Garantismo, p. 524) Ferrajoli, todavia, no trabalha a argumentao jurdica como um elemento relacionvel em seus escritos. 32 Cf. Prieto Sanchs, Constitucionalismo y Garantismo, p. 50-53. 33 Na mesma entrevista referida, Ferrajoli nega o uso da derrotabilidade na teoria garantista. 34 Isso consequencia de uma teoria do direito que aposta no observador externo, que separa validez de eficcia e defende a completa separao entre o direito e a moral, at quando o positivismo (inclusivo) reviu tal concepo. 35 Cf. Alfonso Figueroa, Las Tensiones de una Teora Cuando se Declara Positivista, Quiere Ser Crtica, pero Parece Neoconstitucionalista, p. 283.
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contradiz muitos dos postulados neoconstitucionalistas. O resultado do garantismo produz uma teoria do direito diversa e margem do neoconstitucionalismo.35 O garantismo, segundo ARIZA, uma das mais influentes teorias do direito, sobretudo na Itlia e na Espanha, onde se apia no mximo reconhecimento de efetividade s garantias constitucionais.36 SANCHS,37 por sua vez, detecta o principal motivo pelo qual o garantismo no se compatibiliza com o neoconstitucionalismo; o garantismo parte da separao entre direito e moral, como reconhece o prprio FERRAJOLI: A doutrina ilustrada na separao entre direito e moral constitui o pressuposto necessrio de qualquer teoria garantista.38 Tal posio pode ser assinalada com a prpria escrita de FERRAJOLI, que clara ao designar um sentido de filosofia poltica ao garantismo: Neste ltimo sentido o Garantismo pressupe a doutrina laica da separao entre o direito e a moral, entre validade e justia, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valorao do ordenamento, ou mesmo entre o ser e o dever ser do direito.39 Pelas diferenas assinaladas, FERRAJOLI aposta no garantismo como teoria do direito constitucionalizado e no pode ser classificado como positivista, nem como neoconstitucionalista, principalmente pela sua concepo de filosofia do direito, em especial a separao total entre direito e moral e a separao entre validez e vigncia e ainda apia-se na negao de maiores poderes judiciais. Esta, alis, no certamente uma inclinao de FERRAJOLI, que anuncia, reiteradamente, pessimismo nas estruturas de poder.40 O garantismo tambm pretende superar o positivismo exclusivo, e, nesse ponto, se incompatibiliza com o mesmo.41 O garantismo se projeta como uma teoria particular do direito, isto , s serve para pases que adquiriam proteo constitucional garantizadora e democrtica (no uma teoria universal). Um ponto em que o garantismo se aproxima do neoconstitucionalismo que a teoria garantista tambm combate a distncia entre a teoria do direito e a prtica especializada.42 Importante destacar que Ferrajoli entende que o programa constitucional ir se expandir em trs sentidos:43 proteo e garantias para os direitos sociais (I), limitao dos poderes privados (II), e, expanso, at formao de um direito constitucional mundial e mais profundo (III), propostas tambm encontrveis no neoconstitucionalismo.44 Mesmo com essas compatibilidades assinaladas difcil
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Cf. Sastre Ariz, ms all de una Ciencia Jurdica Contemplativa, p. 286. Cf. Pietro Sanchs, Constitucionalismo y Garantismo, p. 45. Cf. Luigi Ferrajoli, Direito e Razo, p. 45. 39 Cf. Luigi Ferrajoli, Direito e Razo, p. 685. 40 Cf. Pietro Sanchs, Constitucionalismo y Garantismo, p. 43. 41 O prprio Ferrajoli combate o positivismo exclusivo e a exigncia pouco garantista que levou o modelo. J Maria Abeln, v uma coexistncia entre a formao formalista-positivista de Ferrajoli e o elemento crtico jusnaturalista que ele carrega. (cf. Marina Abelln, La Teora General del Garantismo: Rasgos Principales, p. 36). Por outro extremo, Marisa Iglesias v o garantismo como uma proposta evolucionria e visionria do positivismo (Cf. Marina Iglesias, El Positivismo en el Estado Constitucional, p.78-79. 42 Cf. Sanchs, Constitucionalismo y Garantismo, p. 46. 43 Cf. Marina Iglesias, El Positivismo en el Estado Constitucional, p.96. A autora, alis, faz, no mesmo texto, interessante considerao sobre o neoconstitucionalismo: Na Europa continental este debate gira ao redor do que se deseja denominar constitucionalismo ou neoconstitucionalismo, nomenclatura que engloba um conjunto de doutrinas jurdicas que desejam apresentar-se como uima reviso do positivismo (seja como um complemento ou como sua superao), e que se aproxima do direito desde a perspectiva de uma Constituio substantiva que limita o poder institucional 44 Cf. Luigi Ferrajoli, Pasado y Futuro en el Estado del Derecho, in: Neoconstitucionalismo (s).
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obter equilbrio e mesmo coexistncia entre garantismo e neoconstitucionalismo, ainda que possam, ser considerados mundos constitucionalmente possveis a serem encontrados na ordem democrtica. O sincretismo de teorias do direito o mais perigoso tipo de mistura, sendo potente ferramenta para a perda de qualquer identidade jurdica. O sincretismo hermenutico metodolgico, ou mesmo a cpia de leis advindas de modelos estrangeiros diversos entre si, so males menores, de soluo possvel, desde que se tenha uma slida teoria do direito e uma Constituio avanada. O garantismo no um elemento do neoconstitucionalismo, mas outra proposta de teoria do direito. A fuso do neoconstitucionalismo com o garantismo tambm no parece possvel, j que so graves as incompatibilidades. Deve-se, portanto, optar por uma das teorias do direito. No purismo jurdico, pois aqui se concebe como se rege o ordenamento, o funcionamento e at o significado de direito, aceitando-se as mesclas metodolgicas e principiolgicas, unidas pela coerncia do sistema. J o sincretismo de teorias do direito parece invivel. Na verdade, a nica maneira de conciliar os dois, partir do neoconstitucionalismo terico e de antemo rejeitar as propostas pretendidas pelo neoconstitucionalismo filosfico e metodolgico e conect-lo a um garantismo aumentado,45 que concederia uma expanso de muitos dos elementos descartados por ele e que so e usados no neoconstitucionalismo (ponderao, argumentao, derrotabilidade, abertura dos princpios, etc..). Isso levaria, por sua vez a descaracterizar o garantismo, teoria grandiosa e idealizada por um homem s. 3. EFICIENTISMO PENAL Um dos desdobramentos da ideia de eficincia do Direito Penal est no tema inflao legislativa. Na verdade, esta problemtica se observa a partir da m compreenso da finalidade da Poltica Criminal, que justamente combater os fatores originrios do fenmeno criminoso. Indica-se, como exemplo, que embora o ordenamento jurdico-constitucional tenha embasamento em princpios como presuno de inocncia e interveno mnima no Direito Penal, o que se v na prtica o surgimento de novos tipos penais e o aumento da pena dos j existentes, em especial para atender aos anseios da sociedade sempre estimulada pela mdia, o que, ao final, se converter em votos nas eleies. O fato que a produo legislativa no se preocupa com as desigualdades ou dificuldades da prpria sociedade. Ao contrario, os temas centrais dos parlamentares so os que tratam de forma ainda mais dura e severa o indivduo e est bastante distante de melhorar suas condies sociais. Afinal, o problema no deve ser solucionado, sempre, pela Poltica Criminal, e sim pela Poltica Pblica. Da mesma forma que no se pode acabar com a fome por meio da edio de leis, de igual forma no se pode por fim s condutas consideradas criminosas com a exasperao de penas ou criao de novos tipos penais. Numa democracia, a lei funciona como instrumento de modelao e expresso da sociedade, e no possui, jamais, a pretenso de criar ou modificar uma sociedade. Desta m utilizao da Poltica Criminal que surgem os problemas de inflao legislativa, temtica conhecida vulgarmente como a lei que no pega
_____________________________________________________________________________ 45 Com o neoconstitucionalismo na sua manifestao plena o garantismo no teria quase nenhum trao terico semelhante ao modelo concebido por Ferrajoli, por isso a incompatibilidade entre esses modelos completa e permanente.

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porque de tantas normas proibitivas cuja soluo deveria ser apresentada e poderia por outras reas do Direito, acabam disciplinadas pelo Direito Penal, ofendendo de forma ntida o princpio da interveno mnima. No se espera outra funo dos parlamentares seno a de legislar. Porm, legislar com responsabilidade e, principalmente, respeito Constituio. Entretanto, alerta FRADE:46 1 Os parlamentares se dividem quanto funo da lei. Alguns acreditam que sua funo seja a de disciplinar determinado fato concreto, outros que se presta para a soluo de todos os problemas da sociedade. 2 A expectativa do Poder Legislador continua sendo a de legislar conforme determinados parmetros sempre no sentido de tornar a legislao mais restritiva (aos direitos fundamentais). 3 So poucas as vises dentro do Poder Legislador de criminalidade decorrente da desigualdade ou decorrente de subcultura e processos adaptativos. 4 Uma constatao ainda mais assustadora: os livros (e qualquer outro tipo de produo acadmica) no so as principais fontes de conhecimento dos parlamentares, sendo a mdia a mais utilizada por eles. Revistas e publicaes especficas com o tema de criminalidade so pouco utilizadas pelos parlamentares. 5 A tendncia dos parlamentares construir uma representao a partir de suas experincias vivenciais, por isso se mostram interessados em cristalizar suas vises e garantir a perpetuao de sua credibilidade. Para obteno de tais fatos em sua pesquisa emprica, FRADE47 demonstrou que mais de 80% dos parlamentares garantiram usar jornais e revistas como fonte principal de conhecimento sobre Direito Penal enquanto menos de 40% garantiu ler publicaes especializadas sobre o tema. Segundo os parlamentares, mais de 60% afirmam que criminalidade no um tema prioritrio no Poder Legislador, pois mais 60% alegam dificuldade para discutir o assunto. Entre as razes elencadas para tal situao so principais: falta de vontade poltica, casusmo e despreparo. Chama a ateno a franqueza dos parlamentares e a conseqncia desse panorama de que o assunto no rende voto. Dessa forma, s abordado com influncia da mdia ou quando a sociedade cobra firmemente uma resposta. Esta constatao revela a completa deturpao da concepo dos parlamentares sobre a verdadeira funo do Direito Penal, e informa, ainda, que a Poltica Criminal acaba funcionando como um instrumento para a promoo pessoal e de sua candidatura, afastando-se cada vez mais da concepo ideal do Direito Penal enquanto instrumento de tutela dos direitos e das garantias constitucionalmente reconhecidas. Em uma legislatura (52) o Senado obteve uma produo legislativa de 125 propostas enquanto a Cmara obteve produo de 524 propostas sob o aspecto crime/criminalidade. Sob uma nova analise o sudeste, principalmente So Paulo (114 proposituras) e Rio de Janeiro (100 proposituras) lideram os projetos de lei sobre a matria de crime/criminalidade. Mesmo considerando suas grandes bancadas no legislativo federal o fato corrobora a presena da violncia como influncia naqueles
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FRADE. Laura. O que o congresso nacional pensa sobre a criminalidade. Braslia: UNB, 2007 (tese). Ibid.

locais. Desta forma, o legislador no atua de maneira nacional sobre o assunto de criminalidade sendo caracterstica a sua atuao de acordo com situaes especficas e de acordo com a intensidade que lhe cobrada. CONCLUSES Dois grandes movimentos marcaram a histria do direito neste perodo de ps-modernidade: a afirmao histrica do direito internacional e a sedimentao do constitucionalismo, com reflexos imediatos na consolidao da teoria dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. Da relao entre a projeo da normatividade interna infraconstitucional e constitucional, em razo da supremacia e fora normativa da Constituio, eventual conflito entre as disposies dever ser solucionado a partir do filtro axiolgico da Constituio vigente. Por conseguinte, as normas internas infraconstitucionais devem guardar conformidade com a CRFB/88, sob pena de invalidao. Pelo estudo do direito internacional, comunitrio e comparado, observase que so diversas as espcies de sano formuladas aos crimes econmicos: a priso, o encerramento de empresa, a inabilitao profissional, a inabilitao para solicitar subvenes, a inabilitao para participar de licitao, a inabilitao para contratar com o Poder Pblico, a multa, etc. Constata-se, ainda, que as espcies de sano no representam qualquer novidade porque alguma j se encontram cominadas na ordem jurdica, outras no passam de um resgate histrico aplicada a nova realidade da sociedade contempornea. Aps a inteligncia constitucional sobre as espcies de sano propostas ao Direito Penal Econmico, pode-se observar que a efetivao de tais espcies depender, obrigatoriamente, de sua aferio sob o ponto de vista de sua validade constitucional. Caso encontre algum bice sua aplicao, merecer interpretao conforme a Constituio a fim de se extrair alguma forma interpretativa passvel de compatibilizao ou harmonizao com a normativa constitucional porque, caso contrrio, ser uma espcie de sano invlida. Em ateno s espcies de sano pesquisadas, pode-se perceber que, em regra, sero vlidas, porm ser necessria a sua interpretao conforme a fim de que se tornem eficazes. Excepcionalmente, tal qual a pena de encerramento da empresa, ser uma espcie invlida. Ademais, o que merece destaque que no h insuficincia ou ineficincia do Direito o que acaba funcionando como fundamento para a criao de novos tipos penais e o incremento das sanes , e sim falta de efetividade das normas jurdicas, que no so aplicadas com autoridade pelo Poder Pblico que, quase sempre, transfere a incompetncia do Governo e a ineficincia do Estado populao , ou observadas com seriedade pela sociedade. Desta forma, apesar de se reconhecer a gravidade e drasticidade com a qual a criminalidade avana na sociedade, o Estado, ao formular as suas polticas pblicas de atuao, deve observar dois primados basilares do Estado democrtico de Direito: a supremacia da Constituio e sua fora normativa; caso contrrio, qualquer esforo ser imprestvel, pois eivado do vcio mais severo dentro da teoria das nulidades: a inconstitucionalidade. Ainda que deva ser lido e estudado o garantismo, no elemento do neoconstitucionalismo, mas teoria do direito concorrente, porque parte de pressupostos distintos e chega a concluses diversas. O garantismo penal, que recentemente alcanou novos rumos constitucionais ir produzir grandes efeitos nas geraes futuras. A proposta acabada do garantismo tem fundamento poltico, filosfico, preocupao lgica analtica e desdobramento nos campos penais, pro-

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cessuais, constitucionais e internacionais. Sem dvida, um legado inestimvel para enfrentar os problemas contemporneos. Enquanto temos uma Constituio garantista, temos uma sociedade altamente punitiva. Isso se nota pela inflao legislativa, reflexo da sociedade no parlamento. Isso se d pelo pouco dialgo entre a teoria do garantismo, na sua aplicao pelos tribunais os quais tambm se opem as propostas parlamentares de inflao legislativa penal e que continuam sem resolver a questo do sentimento de impunidade que paira sobre a sociedade. No encontramos a resposta definitiva, mas encontramos a chave para a resposta preliminar do caso brasileiro: na divulgao das garantias e direitos constitucionais para todos os interessados e seu respeito que se encontra no dilogo institucional travado na sociedade brasileira. No se pode esquecer que tais direitos e garantias so clusulas petras, seja de natureza protetiva e principilogica, as quais no podem ser subtraidas do Direito Penal Constitucional brasileiro. E essas clusulas so as bases dos atos que permitem a democracia contempornea.

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Estado e Constituio no Contexto da Internacionalizao do Direito a Partir dos Direitos Humanos

Jose Luis Bolzan de Morais Jnia Maria Lopes Saldanha Gustavo Oliveira Vieira [*]

Para conseguirlo [porvenir violencia y conciliar diferentes culturas], hay que basarse en los derechos, cuya violacin, cualquiera que sea el autor, debe provocar nuestra indignacin. No cabe transigir respecto a estos derechos (Stphane Hessel. Indignaos!)

PREMISSAS INAUGURAIS Um estudo sobre a experincia jurdica contempornea no dispensa pautar a abertura dos sistemas jurdicos nacionais s influncias extranacionais. As diversas dimenses do fenmeno da mundializao, da globalizao econmica universalizao dos direitos humanos, tm promovido a ligao entre os sistemas econmicos nacionais, a mimetizao de formas de vida e a consequente condensao de culturas e idiomas. Estaria tambm, com isso, ocorrendo uma aproximao entre os grandes sistemas jurdicos modernos, tanto em relao sua forma quanto no que diz respeito ao seu contedo e seus mecanismos de aplicao? E, para alm, estariam se transformando os lugares de produo e aplicao do Direito ou estaria ocorrendo uma simples confuso espacial e temporal? Quais os rumos para o Estado e a Constituio, indicados a partir de tais transformaes? Tendo presente que a estrada que descortinamos imprescinde de um percurso que ainda no est pavimentado, nem pode s-lo desde um processo de imposies prt--porter. Ou seja, h que se ter presente a confluncia de riscos e benefcios, snteses intersocietais que ao lado de serem enriquecedoras, podem significar ou tambm significam novas formas de colonialismo? Como diz o poeta, companheiro, o caminho se faz ao caminhar e o destino , ainda, incerto.
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[*] Jose Luis Bolzan de Morais mestre em Cincias Jurdicas pela PUC-RJ, doutor em Direito do Estado (UFSC/Universit de Montpellier I), professor do PPGD/Unisinos e da UDC, consultor da Capes, CNPQ, Fapergs, Fapesq e UFRN, pesquisador CNPq e procurador do Estado do Rio Grande do Sul. O texto resultado da pesquisa desenvolvida junto CAPES, sob o ttulo: A Jurisprudencializao do Direito Constitucional (III Fase) - O sistema de justia e o princpio democrtico (participativo); Jnia Maria Lopes Saldanha mestre em Integrao Latino-americana pela UFSM, doutora em Direito pela UNISINOS/ Universit de Toulousse, ps-doutoranda no Collge de France e professora do Programa de Ps-Graduao da UNISINOS e da UFSM. O presente texto foi desenvolvido no mbito do projeto de pesquisa da CAPES: A Atuao da Jurisdio Brasileira e Regional no Processo Multidimensional de Desenvolvimento Humano no Contexto da Transnacionalizao do Direito: Os Desafios da Policronia e da Assincronia; Gustavo Oliveira Vieira professor de Direito Internacional do Curso de Relaes Internacional da UFPEL em Pelotas - RS, mestre em Direito pela UNISC e doutorando em Direito pela UNISINOS.

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Ou seja, este processo, inaugurado em um ambiente de crise conceitual de poder soberano e de territorialidade, em particular1 , promove uma transio paradigmtica posto que o vivenciamos em construo2 , assumindo-se em sua dinmica e intensidade variveis. Neste contexto , pois, importante salientar que os mimetismos de formas e contedos poltico-jurdicos so to antigos quanto a sociedade internacional, mas, a primeira vista, tudo indica que nunca ocorreram de maneira to profunda, contnua e intensa como hoje. Assim, cada vez mais os institutos jurdicos se repetem em distintos pases, inclusive pela dinamizao provocada pelo fluxo comunicacional contemporneo. As influncias entre os sistemas jurdicos ocorrem seja por aparatos imperialistas ou pela implementao autnoma (soberana?) de modelos de outros pases ou, ainda, pelo compartilhamento de tradies jurdicas.3 Com isso em mente, a proposta do presente texto sugerir um debate sobre a internacionalizao do direito a partir dos direitos humanos, buscando compreender em um mosaico ainda em construo as possibilidades e os riscos em torno da experincia jurdica que globalmente se aproxima em formas e contedos mesmos, como supedneo para inaugurar a produo crtico-reflexiva. A investigao propor, nestas primeiras aproximaes, inicialmente uma especial ateno temtica dos direitos humanos desde sua veiculao universalizada em um ambiente de mundializao, tentando situar e problematizar o cenrio numa proposta de pesquisa que rene olhares mltiplos. Sem pretenses de investigaes exaustivas ou concluses definitivas, busca-se a apresentao de uma paisagem e seus desafios para a problematizao da paisagem scio-poltico-jurdica contempornea. Nesse contexto, pe-se a seguinte questo: quais as implicaes de uma transio paradigmtica do direito a partir da incidncia de um direito internacional convencional dos direitos humanos para o futuro do Estado Nacional e do constitucionalismo? Guiados por esse problema, os primeiros dilogos, na primeira parte sero apreciados aspectos da universalizao dos direitos humanos, para, na sequncia, investigar a internacionalizao do direito a partir dos direitos humanos, e, aps, lanar alguns problemas para serem refletidos sobre os destinos do e para Estado nacional e o seu constitucionalismo, o que conduzir a reflexo ao longo do desenvolvimento das pesquisas. I ENTRE A GLOBALIZAAO E A MUNDIALIZAAO: CAMINHOS E DESTINOS DISTINTOS Para inaugurar este approach h que se ter presente um certo rigor terminolgico, o qual, embora no definitivo, nos permita identificar e forjar conceitos operacionais adequados para uma melhor compreenso do problema, sem que tal signifique um nominalismo simplista. Neste sentido, a terminologia utilizada para uma abordagem sobre a mundializao rica, mas precisa ser esquadrinhada. O fato que muitas outras palavras so usadas para dar conta desse fenmeno, como globalizao, internacionalizao,
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BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. As Crises de Estado e a Transformao Espao-Temporal dos Direitos Humanos. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. La Transicin Paradigmtica de La Teora Jurdica: el derecho ante La globalizacin. Madrid: Dykinson, 2010. 3 Neste sentido, veja-se as indicaes aportadas por HABERLE, Peter. Diritto Costituzionale Nazionale, Unioni Regionali fra Stati e Diritto Internazionale come Diritto Universale dellumanit: convergenze e divergenze. Texto em verso italiana por J. Luther, de conferncia proferida na Cidade do Mxico e Bologna, em abril de 2004. Mimeo.
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transnacionalizao e at planetarizao,4 entre outros conexos e mais setorizados, como europeizao, americanizao etc. O substantivo globalizao, sinnimo de mundializao, utilizado mais para se referir ao recorte econmico dessas mudanas que so efetivamente multidimensionais (ainda que se reconhea a economia como o motor, ou aspecto central, desse processo), e, ao mesmo tempo em que o referido vocbulo exprime uma traduo mais literal do difundido em ingls, globalization. Ademais, o timo global, tambm tem como sinnimo o integral, que no necessariamente planetrio. J, a internacionalizao se refere interao entre naes, mas permanece centrado nessa categoria, cuja importncia muitas vezes se dissolve, e podendo ser empregado a uma relao bilateral apenas. De outro lado, a expresso transnacionalizao, cunhado por Raymond Aron (1905-1983) para deslocar a centralidade do Estado nacional para a compreenso das relaes internacionais em contraponto ao paradigma realista,5 porm denota um contexto de superao absoluta da condio nacional, o que raramente acontece. H diferenas importantes entre globalizao, mundializao e universalizao. Segundo Delmas-Marty, eles adquiriram coloraes diferentes, podendo haver confuses. Para a jurista francesa, se o significado de globo se reduz, com efeito, ao planeta, em troca o mundo e o universo so, primeira vista, sinnimos em sua extenso sem limites conhecidos. A mundializao com freqncia confundida com a globalizao (nico termo disponvel em ingls).6 Enquanto universalizao implica compartilhar sentidos, a globalizao est mais para a economia e universalizao para os direitos humanos, guardando assim o termo mundializao uma neutralidade que ele jamais perder.7 Outros vocbulos relacionados, que tambm so listados para dissecar e diferenciar a mundializao, esto americanizao, no que diz respeito influncia ideolgica e cultural do modo de vida estadunidense; europeizao, prprio da dominao ou influncia cultural dos europeus em perodo de colonizao; e regionalizao, processo seguidamente descrito como paralelo mundializao, uma expresso mais prpria definio das densificaes das interdependncias internacionais circunscritos a uma dada regio geogrfica. Ulrich Beck tem preferido, mais recentemente, usar o termo cosmopolitizao ao invs de globalizao, por entender que este unidimensional, que s presta ateno aos processos financeiros e deixa de perceber outras dimenses como o surgimento de uma sociedade civil global. Para o autor alemo, a cosmopolitizao um processo ambivalente e totalmente aberto, em que os atores do cenrio mundial ou cosmopolitas, s o sero se os mesmos se reconhecerem como tais.8 Evidente que o uso do termo cosmopolitizao traz em conjunto a referncia a valores morais e a pretenso de um recorte de abordagem no tema entre a guerra e a paz. O termo mundializao, aplicado pelos autores franceses9 (mondialisation) mais adequado para denominar o panorama que se pretende abranger a seguir,
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Sobre algumas das distines terminolgicas, ver: ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre Modernidade e Globalizao. Lies de filosofia do Direito. Traduo de Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 4-12. 5 ARON, Raymond. Paix et Guerre Entre les Nations. Paris : Calman-Lvi, 1962. 6 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios por um Direito Mundial. Traduo de Fauzi Hassan Choukr. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 8. 7 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios por um Direito Mundial. Traduo de Fauzi Hassan Choukr. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 8. 8 BECK, Ulrich. La Mirada Cosmopolita o la Guerra es la Paz. Bercelona: Paids, 2005. 9 Entre eles: DEFARGES, Phelippe Moreau. A Mundializao: o fim das fronteiras. Lisboa: Instituto Piaget: 1997; DELMAS-MARTY, Mareille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Traduo de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

sntese das transformaes sociais e polticas contemporneas. Por isso, adotarse- o vocbulo mundializao, por denotar mais amplitude, aambarcador dos demais aspectos, por vezes contraditrios,10 mas tambm por referir-se ao movimento contrrio globalizao, no sentido de reconhecer na efetivao dos direitos humanos um dos maiores desafios da contemporaneidade, sobretudo diante do paradoxo do medo que domina as relaes mundializadas. Medo do outro visto invariavelmente como inimigo e suspeito e medo das catstrofes indomveis e, amide, ainda imprevisveis. As polticas estatais e internacionais impostas em nome da segurana individual e coletiva dos direitos humanos, tambm respondem grandemente pela violao desses mesmos direitos, seja pela adoo de mecanismos autoritrios de investigao e processo em mbito nacional, seja pela perseguio implacvel ao imigrante na tenso entre segurana e liberdade. Tudo isso no significa, ao contrrio, reconhece, a dualidade destes processos, a qual pode ser identificada com o reconhecimento, em paralelo perspectiva global, a dimenso local das transformaes contemporneas a que nos referimos, permitindo falar-se em um globolocalismo que assume o tensionamento entre a exploso e a fragmentao das formulas poltico-jurdico-econmicas e institucionais modernas. Tomando tais indicaes referenciais, h que se avanar na temtica prpria dos direitos humanos assumidas desde o carter universal. II - A UNIVERSALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS: A TENTATIVA DE SE ETICIZAR A MUNDIALIZAO Um dos impulsos fundamentais para a internacionalizao do direito a partir dos direitos humanos a sua universalizao. Os direitos humanos, como dimenso prpria do processo de mundializao, referem/repercutem a institucionalizao e promoo de um mnimo tico universal, pela garantia de contedos mnimos e inafastveis, sejam estes civis, polticos, sociais, econmicos, culturais, ambientais etc, a serem considerados e realizados de forma integrada e indivisvel (indivisibilidade), a todos os seres humanos no planeta Terra, indistintamente (universalidade), ou seja, de todos, em todos os lugares.11 Com isso, os direitos humanos promovem um padro civilizatrio que envolve as prticas poltico-jurdicas e econmicas em todos os mbitos. No entanto, ainda que se constituam novos instrumentos para a sua efetividade, seja via tratados internacionais ou tribunais internacionais especificamente para a apurao de violaes de direitos humanos, as presses poltico-ideolgicas da economia de mercado, um fundamentalismo de mercado12 vo na contramo da incluso universal, pois separam os consumidores dos economicamente excludos, que so feitos invisveis, por uma lgica individualista e insustentvel prpria do capitalismo (de produo) e reforadas no contexto de suas novas prticas (capitalismo finan-

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HELD, David; MCGREW, Anthony. Prs e Contras da Globalizao. Traduo de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. Ver: BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Direitos humanos globais (universais)! De todos, em todos os lugares. In: PIOVESAN, Flvia (Org.). Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 519-542. 12 Dada a prominencia del fundamentalismo de mercado, ste ha generado tambin desigualdades econmicas extremas dentro de los pases entre regiones y ha trado de nuevo el elemento de catstrofe al ritmo cclico bsico de la economa capitalista, incluyendo lo que se converti en la crisis global ms grave desde la dcada de 1930. HOBSBAWM, Eric. Cmo Cambiar El Mundo: Marx e o marxismo de 1840 a 2011. Traduccin de Silvia Furi. Barcelona: Crtica, 2011, p. 21.
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ceiro).13 no interior dessa (e doutras) dialtica(s) que os direitos humanos cumprem sua funo civilizatria de um mundo que caminha para construir, apesar de todas adversidades, uma comunidade interestatal e interhumana.14 Assim, muitas vezes, o uso retrico dos direitos humanos tem desgastado o primado tico que as demandas sociais e ambientais emergentes impem. Mesmo assim, os direitos humanos ainda se mantm como o repositrio tico do processo de integrao global, via mundializao, o guio emancipatrio de nossos tempos,15 mesmo sem se resolver alguns de seus pressupostos, em particular aqueles marcados por sua origem histrico-geogrfica e sua identidade (ocidental/ocidentalizante?) mais marcada. Os direitos humanos tambm geraram implicaes para a Teoria do Direito, na medida em que estabelecem uma co-originariedade explcita e indispensvel entre o direito e a moral, fazendo a ideia de pureza, prpria do positivismo jurdico contemporneo, do direito independente em relao moral e poltica, ser superada pelo reconhecimento de um contedo substancial bsico, de origem moral, constitudo e constituinte da poltica,16 identificados como os valores mais importantes da convivncia humana.17 Assim, possivelmente um espao de maior convergncia entre o direito e a alteridade, na medida em que se pensa no direito de todos, em todos os lugares, pela concretude do princpio da sociabilidade,18 necessariamente promovido por uma ao solidria e mundial. O momento fulcral para o estabelecimento dos direitos humanos como indicador tico do processo de mundializao a adoo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, a qual consolida a afirmao de uma tica universal, ao consagrar um consenso de valores de cunho universal a serem seguidos pelos Estados,19 que representam, para Norberto Bobbio, a cons_____________________________________________________________________________ 13 Para David Held e Anthony McGrew, nas economias mais avanadas, a competio global mina as coalizes sociais e polticas necessrias aos programas slidos de bem-estar social e poltica de proteo social, enquanto, no mundo em desenvolvimento, os programas de assistncia social supervisionados pelo FMI e pelo Banco Mundial restringem severamente os gastos pblicos com o bem-estar social. HELD, David; MCGREW, Anthony. Prs e Contras da Globalizao. Traduo de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 73. 14 DELMAS-MARTY, Mireille. Libert et Sret dans un Monde Dangereux. Paris: Seuil, 2010, p. 242. 15 VIEIRA, Gustavo Oliveira. Direitos humanos: uma introduo matriz emancipatria de nossos tempos. Revista do Direito (Santa Cruz do Sul: EDUNISC), v.1, 2002, p. 97-122. 16 Entre os representantes mais reconhecidos do positivismo jurdico contemporneo esto Hans Kelsen (18811973), autor da Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre, de 1934), Alf Ross (1899-1979) que escreveu o livro Sobre o Direito e a Justia (On Law and Justice, de 1974) e Herbert Hart (1907-1994) que props o Conceito de Direito (The Concept f Law, de 1961). Eles assumiram a tarefa de construir uma teoria do direito que separasse o Direito da Moral e da Poltica. A ttulo de exemplo, nas palavras de Hans Kelsen, para quem a teoria da pureza, expoente do positivismo jurdico, se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente determinar como Direito.[...] libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos(). KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 1. 17 A compreenso da realidade axiological transformou, como no poderia deixar de ser, toda a teoria jurdica. Os direitos humanos foram identificados como os valores mais importantes da convivncia humana, aqueles sem os quais as sociedades acabam perecendo, fatalmente, por um processo irreversvel de desagre-gao. COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 26. 18 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 335-354. 19 A autora cita trecho de Ren Cassin, para quem: Esta Declarao caracteriza-se, primeiramente, por sua amplitude. Compreende um conjunto de direitos e faculdades sem os quais um ser humano no pode desenvolver sua personalidade fsica, moral e intelectual. Sua segunda caracterstica a universalidade: aplicvel a todas as pessoas de todos os pases, raas, religies e sexos, seja qual for o regime poltico dos territrios nos quais incide. Ao finalizar os trabalhos, a Assemblia Geral, graas minha proposio, proclamou a Declarao Universal, tendo em vista que, at ento, ao longo dos trabalhos, era denominada Declarao internacional. Ao faz-lo, conscientemente, a comunidade internacional reconheceu que o indivduo membro direto da sociedade humana, na condio de sujeito direito do Direito das Gentes. Naturalmente, cidado de seu pas, mas tambm cidado do mundo, pelo fato mesmo da proteo internacional que lhe assegurada. PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 142.

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cincia histrica da humanidade, sntese do passado e aspirao para o futuro;20 assinala o limite do que no admissvel no Nomos da Terra, pelo direito comum da humanidade.21 O reconhecimento e o comprometimento internacional com os direitos humanos, aps a Segunda Grande Guerra, marca a transformao do direito positivo, em particular o de escala nacional, para o aambarcamento de novos contedos, com a ampliao da tutela jurdica a todos os seres humanos do planeta, sejam mulheres, crianas, pobres, indistintamente das raas e demais caractersticas pessoais que possam justificar uma excluso sistemtica, estabelecendo padres de tica como pilares da civilizao. Desde ento os direitos humanos passam a ser amplamente positivados por tratados internacionais, regional (Europa, Amricas, frica) ou universalmente (ONU). A universalizao dos direitos humanos pode ser analisada embora logicamente no se reduza a isso sob a tica da participao dos Estados22 aos tratados internacionais23 que primam por conjugar, definir e ampliar seus estatutos de proteo. Ainda nos marcos tradicionais das relaes e prticas normativas internacionais, um exemplo notvel de universalizao a Conveno Internacional de Proteo dos Direitos das Crianas, de 1989, da qual 193 Estados so Partes. De certa forma, possvel afirmar que este texto representa um consenso, praticamente universal, sobre os direitos reconhecidos s crianas e aos adolescentes. Ainda que o texto por si s no transforme a realidade, um primeiro passo importante para se projetar padres de civilidade s novas geraes e definir uma gramtica comum no aporte aos direitos humanos voltados proteo da infncia. Apesar da necessria ponderao acerca das reservas,24 que tm o condo de esvaziar o potencial emancipatrio dos avanos propugnados pelos direitos humanos. A colocao de reservas e declaraes interpretativas restritivas. As reservas so mecanismos que alteram ou modificam as obrigaes decorrentes dos tratados internacionais em relao aos Estados Partes e no necessariamente possveis
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BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. So Paulo: Paz e Terra, 1992, p. 27 e 28. 21 CAPELLA, Juan-Ramn. La Globalizacin: ante una encrucijada poltico-jurdica. In: ESCAMILLA, M.; SAAVEDRA, M. Derecho y Justicia en una Sociedad Global. Anales de la Ctedra Francisco Surez. Granada: International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy/Universidad de Granada, 2005, p. 13. 22 Diz-se Estado Parte de tratado internacional quando o referido tratado internacional j est em vigor em relao ao Estado, sendo, assim, diferente do nmero que assinaram o ato internacional. Acerca destas diferenas, ver artigos 2-18 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. 23 Conveno para a preveno e a represso do crime de genocdio (de 1948) com 141 Estados Partes; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos com 167 Estados Partes; Pacto Internacional sobre Direitos Sociais, Econmicos e Culturais (1966) com 160 Estados Partes; Conveno Internacional pela Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (1966) com 174 Estados Partes; Conveno pela Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher (1979) com 186 Estados Partes; Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos e Degradantes (1984) com 147; Conveno Internacional de Proteo dos Direitos das Crianas (1989) com 193. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. United Nations Treaty Collection. Disponvel em < http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em 8 mar. 2011. 24 A Conveno sobre a Proteo Internacional dos Direitos das Crianas ter mais de 50 reservas de variadas ordens, que podem funcionar tanto como mecanismos par mediar um dilogo intercultural, abrir espao para ajustes internos para aplicao, ou mesmo se tornar um tratado de direitos humanos a la carte, pelo qual cada Estado assume o que bem entende, numa perspectiva voluntarista e clssica. Sobre o problema das reservas aos tratados internacionais de direitos humanos, ver: DAUDT, Gabriel Pithan. Reservas aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos: o conflito entre a eficcia e a promoo dos direitos humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006. Segundo Canado Trindade, [d]esenvolvimentos recentes a esse respeito revelam que gradualmente se pasa a reconhecer que no pode o Estado permanecer como rbitro nico e final do alcance e cumprimento de suas prprias obrigaes internacionais em todas as matrias vinculadas a tais reservas. CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: SAFE, 1999, vol. I, p. 312.

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em todos os tratados, aos tratados internacionais de direitos humanos as reservas podem servir como evasivas efetivao de direitos, assim como mediar debates, resistncias ou dificuldades interculturais e interinstitucionais de relevo.25 Como lidar com o problema das reservas aos tratados internacionais de direitos humanos para que os mesmos no sejam expresso de uma verso voluntarista do direito internacional para se tornarem condies de possibilidade para um direito da humanidade? De modo que o problema das reservas aos tratados internacionais de direitos humanos comunga com a ideia de uma universalizao formal e controlada. Formal, porque refere apenas a adeso a uma norma de carter internacional, formatada como um dever ser e, ainda, submetido, muitas vezes, aos modelos relacionais entre o direito internacional e o direito interno dos signatrios; Controlada, pois se submete s opes locais, as quais, muitas vezes, fazem minguar seu potencial transformador, bem como estabelecem limites sua dimenso e extenso. Neste quadro, a doutrina e as prticas jurdicas ainda se veem confrontadas com o protagonismo dos Estados Nacionais, apesar de suas fragilidades atuais,26 sendo ele (ainda) o responsvel primrio pela implementao dos referidos tratados internacionais de direitos humanos, cuja assimilao e projeo sero problematizadas a seguir, tomando-se como referncia as implicaes de uma nova via para a construo e consolidao do projeto humanitrio. Todavia, tomando o cenrio da crise conceitual e da transio paradigmtica aqui adotado, este um modelo no s disfuncional como tambm se mostrou insuficiente para dar conta dos desvios brbaros e totalitrios vivenciados ao mesmo tempo em que experimentamos(vamos) a construo mais acabada dos marcos regulatrios constitucionais e, implicitamente, humanitrios,27 havendose que reconhecer e enfrentar a emergncia de novos espaos e de novas prticas, as quais exigem novos olhares, sentidos e estratgias, que vo, abaixo, resumida e apenas inauguralmente tratadas. III - INTERNACIONALIZAO DO DIREITO: O DESAFIO DO MLTIPLO Cada vez mais as deliberaes tomadas nas relaes internacionais afetam de maneira mais rpida e impactante a vida no interior dos Estados Nacionais.28 Da
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Ademais, a insero do Estado na comunidade internacional, por meio da celebrao de Tratados que, cada vez mais, impedem a oposio de reservas, amplia a recepo de clusulas pactuadas que so frequentemente inconstitucionais. Sendo assim, resta proceder reviso constitucional para a devida conformao (agora, de fato, da Constituio ao Tratado) ou, simplesmente, denunciar ao Tratado. No resta dvida, a este ponto de interdependncia global e de necessidade de ampliao dos mercados, sobre qual ser a resposta jurdico-poltica a esse problema. CONI, Srgio. A Internacionalizao do Poder Constituinte. Porto Alegre: Safe, 2006, p. 72. 26 Ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As Crises do Estado e da Constituio e a Transformao Espao-Temporal dos Direitos Humanos. Coleo Estado e Constituio. n. 1. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. 27 Os avanos tcnicos e institucionais do sculo XX foram insuficientes para dar conta das demandas existenciais mnimas. HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: o breve sculo XX (1914-1991). Traduo de Marcos Santarrita. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. 28 Neste quadro, algumas situaes jurdicas presentes no sistema brasileiro, clamam por aprofundamentos e dialogam com o debate aqui proposto. Entre elas, de se notar 1) o julgamento do Recurso Extraordinrio 466.343, de dezembro de 2008, que reconheceu a condio de supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos (sic) dos quais o Brasil parte e no tenham sido aprovados pelo qurum qualificado, ao modo de emendas constitucionais caso em que teriam status constitucional como previsto pelo art. 5, 3 da CRFB/88--; 2) a recente entrada em vigor, no Brasil, da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, ocorrida no final do ano de 2009, que aduz que o Estado no pode alegar descumprimento a tratado internacional do qual seja parte por contrariedade ao direito interno; e 3) a condenao do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil, responsabilizando internacionalmente o Estado brasileiro pelas violaes de direitos humanos no reparadas por conta do episdio da Guerrilha do Araguaia e condenando a promover a investigao e julgamento daqueles envolvidos com o caso, tipificado pela corte como crise de lesa-humanidade, no final do ano de 2010, aps o STF j ter se pronunciado em sentido contrrio a respeito do tema, na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153, julgada no mesmo ano.

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economia ao direito, dificilmente um sistema deixa de ser afetado pelas decises externas aos Estados, sendo estes partcipes ou no do sistema jurdico-poltico internacional correspondente. Nesse sentido, mesmo o direito, considerado sob o ponto de vista nacional, recebe influncias determinantes, substanciais e procedimentais, sobre os diversos fluxos e influxos da mundializao em curso. Diversos movimentos podem ser descritos ou desmembrados para classificar o processo da internacionalizao do direito ou da juridicizao do sistema internacional. So fenmenos que podem ser diferenciados pelo contraste, mas ocorrem concomitantemente, sem uma necessria ordem de causa e efeito, origem e consequncia. Ao passo em que todos tendem a apresentar a aproximao e os reflexos do sistema internacional sobre o sistema jurdico interno, possvel apontar, sob o ponto de vista do direito interno: a) fruto do estudo do direito constitucional comprado, Bris Mirkine-Guetzvitch (1892-1955) cunha, no incio da dcada de 1930, a expresso Direito Constitucional Internacional (Droit Constitutionnel International)29 serviria para estudar as normas de direito interno que tm efeito internacional, dando o tom das novas tendncias do direito constitucional e indicando que nas novas constituies, a tendncia para a racionalizao do poder manifestase tambm pela penetrao do DIREITO INTERNACIONAL nos textos constitucionais, pelo reconhecimento da fora obrigatria das normas de direito constitucional.30 b) A internacionalizao do direito, que -representa a influncia do direito internacional sobre a formao e sobre os contedos das normas pertencentes ao sistema jurdico interno dos Estados, projetando a harmonizao dos conceitos de direito constitucional, bem como em relao ao direito infraconstitucional, nalguns casos apontando no sentido do desaparecimento das fronteiras entre direito interno e internacional31, ou seja, a integrao entre direito interno e internacional; c) A internacionalizao do direito constitucional, como parte da internacionalizao do direito, fruto da cooperao bilateral e multilateral entre Estados, provoca uma abertura de toda arquitetura jurdica do Estado, resultando na harmonizao progressiva de conceitos jurdicos e de regulamentaes constitucionais, inicialmente de bases nacionais, que se aproximam, na viso de Hlne Tourard32 e Elisabeth Zoller;33 d) A internacionalizao do poder constituinte, originrio ou derivado, como um processo de convergncia horizontal de valores expressos na harmoni_____________________________________________________________________________ 29 MIRKINE-GUETZVITCH, Bris. Droit Constitutionnel International. Paris: Sirey, 1933, p. 278 e seguintes. Apesar de o primeiro a mencionar a expresso Direito Constitucional Internacional ser Caloyanni, em 1931, este estava a se referir na verdade da constitucionalizao do Direito Internacional. CALOYANNI, M. A. apud MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Constitucional Internacional: uma introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 3-4. 30 MIRKINE-GUETZVITCH, Bris. Novas Tendncias do Direito Constitucional. Traduo de Candido Motta Filho. So Paulo: Nacional, 1933, p. 95. 31 TOURARD, Hlne. Linternationalisation des Constitutions Nationales. Paris: LGDI, 2000, p. 5. 32 Para Tourard, [l]e rsultat de linternationalisation pour les droits nationaux est une harmonisation progressive des concepts juridiques et des rglementation qui sy rapportent (TOURARD, Hlne. Linternationalisation des Constitutions Nationales. Paris: LGDI, 2000. p. 2), ou, ainda, linternationalisation est une tendance vers lharmonisation des concepts de droit constitutionnel entre les tats ou, para outros autores, signifie le dveloppement des dispositions constitutionnelles relatives la position de ltat par rapport au droit international, cet--dire des rgles constitutionnelles internationalement relevantes des tats. Il en rsulte un mouvement vers lunit du droit public, tendant la disparition des frontires entre l droit constitutionnel et le droit international (idem, p. 6). 33 ZOLLER, Elisabeth. Aspects internationaux du droit constitutionnel. Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de La Haye, Tomo 294, Haia, (2002), p. 41-166.

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zao dos princpios constitucionais de Estados em torno de axiomas comuns, que indicam a influncia direta do direito internacional na elaborao, quando originria, e na alterao, quando derivada, das constituies nacionais;34 e) a harmonizao e a uniformizao do direito pela via do direito internacional privado (Conflict of Laws), que lida com situaes jurdicas multiconectadas, tambm uma realidade em progresso, na medida em que continentes ajustam formas iguais para responder a conflitos de leis no espao com conexes internacionais, impulsionada principalmente pela demanda por segurana jurdica em favor dos investimentos internacionais, mas tambm por tudo que envolve a internacionalizao da vida; f) a internacionalizao dos juzes nacionais, de Delmas-Marty35 por meio de um triplo movimento: primeiro relativo ao exerccio do que se pode denominar de competncia extraterritorial, a sugerir uma competncia universal em matria de violao dos direitos humanos, como se deu com o caso Pinochet e o juiz Garzn na Espanha. Um paradoxo pode fazer-se presente, por exemplo, quando a jurisdio de um Estado assume essa condio mas, em exerccio de verdadeiro unilateralismo, reprovvel sob a perspectiva do direito internacional. O segundo diz respeito emancipao dos juzes pelo aumento, crescente, da incluso de razes de decidir, de texto de direito internacional e da jurisprudncia estrangeira. Os juzes, com isso, liberam-se de aplicar apenas o direito interno. Porm, ante a impreciso que ainda domina esse mbito, resta reforada a margem nacional de apreciao. O terceiro movimento concerne ao fenmeno da emulao dos juzes provocada pelas jurisdies dos tribunais internacionais, como em matria penal quanto s disposies de imprescritibilidade, anistia e imunidades. Tambm sob o aspecto interestatal/interconstitucional: g) A rede36 de interconstitucionalidade, que combina a concepo de Manuel Castells sobre sociedade em rede e a teoria da interconstitucionalidade de Canotilho, como a teoria da interculturalidade constitucional, sob a perspectiva de que ocorre uma comunicao interconstitucional,37 h) podendo ser includa, aqui, a proposta de Marcelo Neves acerca do transconstitucionalismo, sustentada em uma perspectiva sistmica, luhmanniana, na defesa da tese da constituio transversal, alm do Estado, que ocorre em vrios planos normativos (internacional, supranacional, estatal,
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CONI, Srgio. A Internacionalizao do Poder Constituinte. Porto Alegre: Safe, 2006, p. 70-71. DELMAS-MARTY, Mireille. Les Forces Imaginantes du Droit (III): La refondation des pouvoirs. Paris: Seuil, 2007. A ideia de rede um dos conceitos mais importantes a serem estudados ao se levar em conta que a mundializao um processo de interao entre indivduos e grupos. As redes requerem certo grau de longevidade e fortalecimento institucional. De qualquer sorte, os autores afirmam no querer passar a idia banal de que tudo est ligado a tudo. OSTERHAMMEL, Jrgen; PETERSSON, Niels P. Globalization. A short history. Princeton: Princeton University, 2005, p. 22 e 23. 37 CANOTILHO, J. J. Gomes. Brancosos e a Interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional. Lisboa: Almedina, 2006.CANOTILHO, J. J. Gomes. A Governance do terceiro capitalismo e a Constituio Social. In: ______; STRECK, Lenio L.(Coords.). Entre discursos e culturas jurdicas. Boletim a Faculdade de Direito, Stvdia Ivridica, n. 89, Coimbra: Coimbra, 2006, p. 145-154. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1426-1430. VIEIRA, Gustavo Oliveira; PENNA, Luciana; SITO, Santiago B.. Da Sociedade em Rede Interconstitucionalidade: reflexes sobre a interlocuo entre Castells e Canotilho In: CONPEDI. Anais do XVI Simpsio Internacional de Iniciao Cientfica da USP. So Paulo: USP, 2008, p. 1539-1554.
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extra-estatal, etc.), ou seja, um sistema de nveis mltiplos, e, pluridimensional dos direitos humanos, que implica no reconhecimento de diversas ordens jurdicas entrelaadas.38 i) o constitucionalismo multinvel39 para problematizar o novo contexto do constitucionalismo europeu, na relao entre o ordenamento jurdico estatal e o ordenamento comunitrio que se sobrepe, projetando o constitucionalismo a novos nveis at ento vazios ou ocupados pelo direito internacional voluntarista. Estes so alguns dos movimentos que se combinam numa mesma teia de influncias, e que, por sua vez, redefinem o direito, abrindo-o a uma tendncia de conexes e transversalidades para alm dos seus espaos tradicionais, sobretudo de seus limites de territorialidade, peculiares s ordens jurdicas modernas dos Estados Nacionais. Neste vis, esta tendncia h que se manter, para permitir a adequao histrica, cultural e contingente do sistema jurdico s sociedades e a seu tempo, progressiva e sistematicamente. Afinal, uma nova ordem40 deve estar aberta s adequaes interculturais de maneira, inarredavelmente, pacfica e democrtica. Eis dois princpios indispensveis que no se pode perder de vista para um desenvolvimento harmnico deste processo de integrao/interao em curso! Interessa, entretanto, por ora, a explanao de alguns sistemas que premiam a internacionalizao do direito a partir dos direitos humanos. Nessa perspectiva possvel identificar-se pelo menos duas formas de se realizar a abertura, integrao e influncia recproca do direito interno ao/no/pelo sistema jurdico internacional, e, muitas vezes, em sentido inverso. Uma, pela prpria internalizao de atos internacionais atravs do ter constitucional da incorporao de tratados internacionais no sistema jurdico interno e sua respectiva implementao, e, outra, pelo mimetismo de formas e contedos em relao aos padres recomendados, portanto sem aquela fora vinculante tradicional, por rgos internacionais ou seguidos por outros pases sem necessariamente a obrigao direta do pas anteceder a assimilao daqueles valores.

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_____________________________________________________________________________ 38 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009. Trata-se do entendimento da superao do constitucionalismo provinciano ou paroquial, em que o Estado no mais locus privilegiado como outrora para a soluo dos problemas constitucionais. 39 Nesse sentido, ver: AMIRANTE, Carlo. Costituzionalismo e Costituzione nel nuovo contesto europeo. Torino: Giappichelli, 2003. AMIRANTE, Carlo. Principles, Values, Rights, Duties, Social Needs and the Interpretation of the Constitution. The hegemony of multi-level governance and the crisis of constitutionalism in a globalised world. In: NERGELIUS, Joakim et al. Challenges of Multi-Level Constitutionalism. 21st World Congress Law and Politics in Search of Balance. Sweden: 12-18 august. 2003, p. 171-190. 40 Tal nova ordem tem em Kant um de seus precursores. Para ele, o direito cosmopolita, ou cosmopoltico, se funda na idia racional de uma comunidade pacfica perptua de todos os povos da Terra (mesmo quando no sejam amigos), entre os quais podem ser estabelecidas relaes, no um princpio de direito. a natureza encerrou todos os homens juntos, por meio da forma redonda que deu ao seu domiclio comum (globus terraqueus, num espao determinado(KANT, Emmanuel. Doutrina do Direito. Traduo de Edson Bini. 3. ed. So Paulo: cone, 1993, p. 201). Em Paz Perptua, segunda seo, artigo 3, Kant propugna que o direito cosmopolita deve ser limitado s condies da hospitalidade universal, no como filantropia, mas pelo direito de visita de um estrangeiro, ou melhor, o direito de posse comunitria da superfcie da terra (KANT, Immanuel. Paz Perptua. Traduo de Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM, 2010, p. 37). Dessa forma, o direito cosmopolita como um complemento necessrio do cdigo no escrito, tanto do direito de Estado como do direito internacional, para um direito pblico dos homens em geral (...). KANT, Immanuel. Paz Perptua. Traduo de Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM, 2010, p. 41.

IV - TRATAMENTO CONSTITUCIONAL PRIVILEGIADO AOS DIREITOS HUMANOS A extensa positivao internacional dos direitos humanos passou a criar uma tendncia constitucional ao tratamento privilegiado destas fontes de direito internacional. o caso da clusula de abertura do pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio brasileira de 1988,41 que reconhece, no sem gerar controvrsias,42 em patamar constitucional, os tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil for parte. Apesar da resistncia jurisprudencial, que concebe, de regra, que a internalizao dos tratados de direitos humanos se d em patamar infraconstitucional, e do eventual retrocesso social provocado pela Emenda Constitucional n. 45, com a incluso do pargrafo 3 ao artigo 5,43 que demanda aprovao ao modo de emenda constitucional aos tratados de direitos humanos, para que sejam efetivamente incorporados em status constitucional, esta nova fonte, de direito internacional, realoca a hierarquia das normas em favor de fontes internacionais, por conta do seu contedo e das novas interfaces antes mencionadas. Trata-se, isso, todavia, de uma tendncia no apenas brasileira, mas global, ainda que mais ocidental que propriamente mundial. No denominado constitucionalismo latino-americano pode ser avistado um bloco de interconstitucionalidade em matria de direitos humanos. Veja-se, por exemplo, o caso das garantias processuais,44 consideradas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos como direitos humanos, cuja presena nas constituies da maioria dos pases da Amrica Latina inolvidvel, demonstrando o reconhecimento em nvel interno, no s dos marcos normativos internacionais que tratam da matria como tambm a assuno prpria jurisprudncia daquela Corte sobre a matria. Tal bloco de constitucionalidade, que seguramente poderia ser denominado de interestatal ou su-

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_____________________________________________________________________________ 41 Artigo 5, 2 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 42 A leitura doutrinria aponta entendimento variado: para alguns da a) supraconstitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos (MELLO, Celso D. de Albuquerque. O 2 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricado Lobo [Org.]. Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25-26), outros pela b) constitucionalidade dos mesmos (BOLZAN DE MORAIS, Jos Luiz. As Crises do Judicirio e o Acesso Justia. In: AGRA, Walber de Moura (Coord.). Comentrios Reforma do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 3-54.; PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006; CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional [1998]. In O Direito Internacional em um Mundo em Transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 714-716; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos Humanos, Constituio e os Tratados Internacionais: estudo analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira. So Paulo: Juarez Freitas, 2002), sendo o terceiro posicionamento, que ficou assentado como majoritrio no STF, pela c) supralegalidade, conforme RE 466353, pautada pelo voto do Ministro Gilmar Mendes, e o entendimento anterior pela d) equiparao s leis ordinrias. 43 Artigo 5, 3 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. SARLET, Ingo Wolfgang. A Reforma do Judicirio e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos: algumas notas sobre o novo 3 do art. 5 da Constituio. In: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 4, Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2006, p. 183-200. 44 Sobre esse tema veja-se: SALDANHA, Jnia Maria Lopes Saldanha. Bloco de constitucionalidade em matria de garantias processuais na Amrica Latina: Ultrapassando o perfil funcional e estrutural hipermoderno de processo rumo construo de um direito processual internacional dos direitos humanos. In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA; Leonel Severo; CALLEGARI; Andr Lus (Orgs.). Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica, Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, v. 7. SALDANHA, J. M. L. ; BOLZAN DE MORAIS, J. L. Constitution, Human Rights and Republic: a Necessary Dialogue Between Gadamers Philosophical Hermeneutics and Boaventura de Sousa Santoss Diatopic Hermeneutics. Nevada Law Journal, v. 10-3, p. 667-682, 2010.

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praestatal no teria vocao a uma linguagem comum ou, como refere DelmasMarty, uma sabedoria comum? Nesse mbito, a Constituio da Repblica do Chile, por exemplo, expressa, no artigo 5, o reconhecimento da abertura da soberania em favor do respeito aos direitos humanos. Segundo a Constituio chilena, o exerccio da soberania reconhece como limitao o respeito aos direitos essenciais que emanam da natureza humana. dever dos rgos do Estado respeitar e promover tais direitos, garantidos por esta Constituio, assim como pelos tratados internacionais ratificados pelo Chile e que se encontrem vigentes. Tal condio confirmada num en passant por algumas constituies latino-americanas. Pela Constituio Poltica do Peru de 1993, os direitos constitucionalmente reconhecidos se interpretam em conformidade com a Declarao Universal de Direitos Humanos e com os tratados de Direitos Humanos ratificados. A Constituio da Guatemala de 1985, em seu artigo 46, detm que os tratados de direitos humanos que a Guatemala se torna parte tm preeminncia sobre o direito interno. A Constituio da Nicargua de 1985, em seu artigo 46, dispem que os di-reitos consagrados pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela Decla-rao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, pelos Pactos de Direitos Hu-manos das Naes Unidas e pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos integram, para fim de proteo, a enumerao constitucional de direitos. Agregam-se aos exemplos enumerados a Constituio Colombiana de 1991, artigo 93; a Constituio do Paraguai, artigo 141 e 137; a Constituio de Honduras de 1982, artigo 18; a Constituio de El Salvador de 1983, artigo 144. Na Constituio da Argentina, artigo 75 (23) entende o rol de tratados internacionais de direitos humanos ali mencionados como complementares aos direitos e garantias consignados pela mesma. Na Constituio venezuelana, de 2000, em seu artigo 23, expressamente reconhece o status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos e prevalecem sobre a ordem interna. Assim como a recente reforma constitucional mexicana para alterar uma srie de artigos com o intuito de ampliar a abordagem e o reconhecimento dos direitos humanos garantidos na constituio e nos tratados internacionais.45 Na Europa, salienta-se nalguns pases o entendimento pela supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, como nas Constituies da Alemanha (em seu artigo 25), Frana (artigo 55) e Grcia (artigo 28). Como tambm o caso, na frica, do artigo 21 (2) da Constituio de Angola, segundo a qual as normas constitucionais e legais reativas aos direitos fundamentais devem ser interpretadas e integradas de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos e dos demais instrumentos internacionais de que Angola seja parte, aduzindo que (art. 21, 3) na apreciao dos litgios pelos tribunais angolanos aplicam-se esses instrumentos internacionais, ainda que no sejam invocados pelas partes. Com isso, percebe-se que os tratados internacionais de direitos humanos so reconhecidos na ordem interna de seus Estados Partes, mais frequentemente em patamar constitucional ou supralegal. Ambas as condies possveis no Brasil, conforme entendimento majoritrio (6 ministros) do STF no RE 466.343, ainda que parte importante (5 ministros) tenha se manifestado pela constitucionalidade de
_____________________________________________________________________________ 45 MEXICO. Secretara de Relaciones Exteriores, Informacin para las representaciones de Mxico en el exterior, n. 173, 9 de abril de 2010. Direccin General de Derechos Humanos y Democracia. Boletin Informativo. Disponvel em <http://portal.sre.gob.mx/montreal/pdf/Bolderhum.pdf>.

todos os tradados internacionais de direitos humanos que o Brasil parte, j advogado h dcadas por parte substancial da doutrina brasileira. A referida jurisprudncia alterou um entendimento que vinha de dcadas, que equiparava os tratados internacionais de direitos humanos a leis ordinrias, e por apenas um voto o parecer pela constitucionalidade no prevaleceu. De modo que vige atualmente uma dupla possibilidade em relao aos tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil parte: a) so supralegais quando o Brasil se tornou parte e sua aprovao no Congresso Nacional no se deu nos moldes exigidos atualmente; b) so constitucionais quando aprovadas por maioria qualificada (trs quintos dos membros), e em dois turnos de votao, como foi o caso da Conveno sobre Pessoas com Deficincia, primeiro tratado internacional de direitos humanos internalizado em patamar constitucional, ps Emenda Constitucional 45/2004. Resta responder se aqueles tratados no submetidos ao procedimento das ementas constitucionais, pois internalizados anteriormente EC/45 que criou tal sistema, sero novamente submetidos apreciao, ou se mantero como tratados internacionais de direitos humanos de segundo escalo. De modo que se impe a constitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil parte, no apenas parte destes, conforme reiterado por parte importante da doutrina que subscrevemos.46 A internacionalizao do direito pela via dos direitos humanos tam-bm se reflete em mudanas materiais e formais no direito interno. A internalizao de atos internacionais de direitos humanos diz respeito aplicao das fontes de Direito Internacional dos Direitos Humanos. o caso da implementao, na ordem interna, pelas vias legislativa, executiva e judiciria, principalmente no mbito da Unio, pois as obrigaes recaem primordialmente sobre as competncias o Estado (federal, quando o sistema for federativo, mas todos entes federados) e poderes so vinculados. Diz respeito s obrigaes do Estado em face de algum ato internacional do qual tenha manifestado vontade de participar ou que por consequncia destes esteja obrigado. Inclui-se todos os mecanismos de implementao, direta e indireta, de declaraes, tratados internacionais que o Estado seja parte ou em funo de jurisprudncia internacional que tenha implicaes ao Estado. Tudo isso gera uma qualificao substancial no direito interno, cuja incidncia impacta o constitucionalismo e a lgica do Estado Nacional. V - ESTADO CONSTITUCIONAL NA/DIANTE DA INTERNACIONALIZAO DO DIREITO: DESAFIOS DO CENRIO PS-NACIONAL O nvel de abertura em que se encontram os sistemas nacionais, no caso em tela, do jurdico, admite ou requer uma nova adjetivao, adequada realidade em curso, que os termos transnacional ou cosmpolita extrapolam.O adjetivo psnacional, empregado por Habermas47, d o tom, de forma mais precisa, da ex_____________________________________________________________________________ 46 Conforme j referido: BOLZAN DE MORAIS, Jos Luiz. As Crises do Judicirio e o Acesso Justia. In: AGRA, Walber de Moura (Coord.). Comentrios Reforma do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 3-54.; PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006; TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional [1998]. In O Direito Internacional em um Mundo em Transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 714-716; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos Humanos, Constituio e os Tratados Internacionais: estudo analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira. So Paulo: Juarez Freitas, 2002. 47 HABERMAS, Jrgen. A Constelao Ps-Nacional: ensaios polticos. Traduo de Mrcio Seligmann-Silva. Rio de Janeiro: Littera Mundi, 2001. HABERMAS, Jrgen. Identidades Nacionales y Postnacionales. Traduo de Manuel Jimnez Redondo. 2. ed. Madri: Tecnos, 2002; A Incluso do Outro: estudos sobre teoria poltica. Traduo de George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002; Ms All Del Estado Nacional. Traduo de Manuel Jimnez Redondo. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000.

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presso que a internacionalizao do direito implica para o Estado Nacional e para o constitucionalismo a ele conectado o que pode ser identificado como o Estado Nacional Constitucional48 posto na ordem do dia a partir de um verdadeiro realinhamento constitucional.49 O tratamento dos direitos humanos, em particular, promove uma reviravolta paradigmtica na modernidade jurdica, implicando, tambm, uma reviso conceitual nas relaes entre o direito interno (nacional) e o direito internacional, impondo uma reflexo renovada quanto aos mecanismos e estratgias na e para a aplicao do direito dos direitos humanos pelos rgos internos dos pases que compartilham as definies constantes de normas convencionais, sobretudo no que se refere s relaes com o direito constitucional de base nacional, e no s destas, como tambm de todo o seu arcabouo, uma vez confrontado com a dinmica da desterritorializao das estruturas jurdico-polticas e econmicas e das repercusses sentidas diante da construo de ordens normativas compartilhadas culturalmente,50 cabendo problematizar, na linha de Michele Carducci, a ocorrncia da integrao por intermdio das constituies.51 As transformaes no Estado Nacional e no constitucionalismo tambm so frutos, entre outros fatores, do processo de emancipao do ser humano individual como sujeito de direito internacional (ainda que para muitos doutrinadores essa emancipao no esteja concluda), que projeta as transformaes do direito internacional pblico no mais como mero direito interestatal, limitadamente atento aos direitos e deveres dos Estados, mas como aquele que inclui entre seus sujeitos tambm organizaes internacionais, pessoas individuais e a prpria humanidade, e, sendo assim, assumindo-se como um direito internacional tendencialmente como direito da humanidade.52 Todavia, tais transformaes se do no bojo das tenses prprias de um processo de mundializao, multifacetado e ambguo, cujos avanos cosmopolitas

_____________________________________________________________________________ 48 Com a expanso do constitucionalismo, pode-se supor a coexistncia entre Estado Nacional e Estado Constitucional, mesmo reconhecendo-se o descompasso entre o prestgio terico e o desprestgio prtico tomando emprestada a suposio de Dalmo Dallari (DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituio e Constituinte. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 73-75), experimentado pelo constitucionalismo no reconhecido curto Sculo XX, inclusive se confrontado com o seu reforo no contexto do dito neoconstitucionalismo. Acerca do debate em torno do ou dos neoconstitucionalismo(s) h uma vasta e diversificada bibliografia, sobre a qual no iremos nos ater neste momento. 49 VIEIRA, Oscar Vilhena. Realinhamento constitucional. In: SUNDFELD, Oscar e VIEIRA, Oscar Vilhena (Orgs.). Direito Global. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 17-49. 50 BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Crises do Estado, Democracia Poltica e Possibilidades de Consolidao da Proposta Constitucional. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; STRECK, Lenio L.(Coords.). Entre discursos e culturas jurdicas. Boletim a Faculdade de Direito, Stvdia Ivridica, n. 89, Coimbra: Coimbra, 2006, p. 23 e 24. 51 CARDUCCI, Michele. Integrao por Intermdio das Constituies? Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, p. 47-55, jan.-mar. 2011. 52 In the course of the last century International Law has undergone an extraordinary development, which gradually took the shape of an historical process of its humanization. Traditional International Law, in force at the beginning of the XXth century, was characterized by unlimited State voluntarism, reflected in the permissiveness of recourse to war, secret diplomacy and the celebration of unequal treaties, the maintenance of colonies and protectorates and zones of influence. Against this oligarchical and unjust order arose principles such as those of the prohibition of war of aggression and of the use and threat of force, and of the non-recognition of situations generated by these latter, of the juridical equality of States, and of the peaceful settlement of international disputes. Moreover, the struggle against inequalities started, with the abolition of the capitulations, the establishment of the system of protection of minorities under the League of Nations, and the early international labour conventions of the international Labour Organization() The process of democratization of International Law was then launched. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff, 2010, p. 635.

tambm so contrabalanados pelos influxos da ideologia neoliberal,53 alm de outros condicionantes, por vezes exercendo influncia amoralizante sobre as polticas pblicas estatais, na medida em que so esvaziadas do sentido comunitrio e da funo inclusiva, sobretudo de cunho social. O risco, aqui, manifestado pela jurista francesa Delmas-Marty, diz respeito possibilidade da decomposio do sistema jurdico pelo mercado, na medida em que o direito passa a se tornar um instrumento de concorrncia para atrair o capital internacional. Trata-se do mercado da lei, num ambiente onde, quem manda a lei do economicamente mais forte.54 O dilogo tenso entre globalizao econmica e direitos humanos deve ser interrogado pelas vias institucionais, estatais ou internacionais constitudas, na medida em que a responsabilidade social das empresas e os parmetros ticos do mercado so requisitos dos consumidores e dos parceiros produtivos, como no caso do Pacto de Direitos Humanos da ONU para as empresas, que indica procedimentos, comportamentos e culturas a serem implementadas pelo setor econmico. preciso lembrar que a proteo da pessoa humana no se exaure, e nem pode se exaurir na ao dos Estados55 ou no mbito do espao poltico. Por fim, necessrio apontar alguns desafios e riscos que uma eventual condensao de culturas jurdicas tende a enfrentar, como o que est sendo introduzido na Europa e mesmo na regio meridional da Amrica do Sul. Sem a adequao ao regime democrtico e ao reconhecimento de direitos humanos e fundamentais, pouco provvel que qualquer processo de integrao ter-se-ia desenvolvido slida e continuadamente, dando azo formao de organizaes supraestatais/superestados que transformam visceralmente o conceito de Estado pelas transformaes no papel da soberania, sem uma base democrtica. Nesse sentido, caberia questionarmos se a fertilizao recproca, na expresso de Delmas-Marty, gerada pelas tradies jurdicas do mundo tenderiam a um processo de colonizao cuja direo pautada pela dependncia econmica, ou se caberia projetar, na linha de Patrick Glenn, uma diversidade sustentvel.56 Ou ainda, conforme Denninger, a questo multicultural tambm apresenta um desafio transponvel com complexidade afinal, qual o mnimo de consenso que exige uma sociedade o qual o nvel de conflito pode suportar?57 A internacionalizao do direito coloca em questo a legitimidade da produo normativa, pois o poder (interno estatal) democraticamente legitimado para ser o centro da produo legislativa tornado um rgo para ratificao/adeso ou implementao dos tratados internacionais, em regra chancelando o texto produzido no jogo das relaes internacionais, internalizando-o. Assim, os destinatrios se tornam obrigados a determinados contedos cuja produo extraterritorial/ extranacional.
_____________________________________________________________________________ 53 Il ny a pas, contrairement ce que lon pourrait croire, de rejet massif et global de la mondialisation. Celle-ci constitue un processus dsormais trop diversifi, trop multiforme et trop contradictoire pour donner lieu des clivages simples. LADI, Zaki. Mondialisation: entre rticences et rsistances. Revue du Mauss. Quelle autre mondialisation? Mouvement Anti Utilitariste en Sciences Sociales. Semestrielle. N. 20. 2.2002, Paris: La Dcouverte, 2002, p. 25. 54 DELMAS-MARTY, Mireille. Trois Dfis pour um droit mondial. Paris: Seuil, 1998, p. 15-25. 55 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Consolidao da Capacidade Processual dos Indivduos na Evoluo da Proteo Internacional dos Direitos Humanos: Quadro atual e perspectivas na passagem do sculo. In: PINHEIRO, Paulo Srgio; GUIMARES, Samuel Pinheiro. Direitos Humanos no sculo XXI. Braslia: FUNAG, 1999, p. 19-48. 56 GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law. 4. ed. Oxford/New York: Oxford University, 2010. 57 DENNINGER, Erhard; GRIMM, Dieter. Derecho Constitucional para la Sociedad Multicultural. Traduccin de Ignacio Gutirrez Gutirrez. Madrid Trota 2007, p. 32.

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Em matria de tratados internacionais de direitos humanos, esta preocupao quanto legitimidade deve ser revisitada, tendo em vista que a abertura do sistema normativo recepo integrativa de textos legais que visam assegurar direitos humanos pode/deve representar um incremento qualitativo dos direitos tutelados e promovidos pelo Estado, em favor das pessoas. Portanto, no h perdas em razo da infiltrao de contedos mesmo que com legitimidade questionvel, mas ganhos em termos de cidadania pela incluso de novas garantias e direitos que passam a integrar o elenco de direitos fundamentais. O risco indesejvel, e talvez inevitvel, o de uma ocidentalizao do mundo, com a tendente condensao de culturas cuja preponderncia tende a fazer com que a robustez econmica seja o critrio primeiro. Alis, talvez ocidentalizao no seja o termo mais preciso, pois regies como a Amrica Latina e a frica mais absorvem e mimetizam processos de americanizao e europeizao do que efetivamente contribuem de forma dialgica para a construo de um direito cada vez mais adequado a uma sociedade que se globaliza. Uma internacionalizao, portanto, que em grande parte das vezes tem endereo de sada e de chegada. A europeizao das instituies pblicas no mbito do direito dos povos pode ocorrer tanto por uma imposio colonizadora quanto pelas sofisticadas tcnicas jurdicopolticas desenvolvidas no velho continente e implementadas voluntariamente como as referncias principais a serem seguidas, ainda que mais aambarcadas fora do perodo colonial do que pela vontade soberana dos povos. De toda forma, foi a tradio que se instituiu, com todos os seus anacronismos nsitos, cuja importao ou transposio de contedos gera dificuldades e distores na implementao pela no naturalizao cultural. Trata-se de uma transformao conteudstica do Estado, por onde as suas crises afetam tanto o lugar do constitucionalismo, que passa do mbito nacional para o regional e, eventualmente, projeta um mbito mundial/cosmopolita, como a forma do mesmo de documentos legislados nacionalmente para patos construdos negocialmente em escala internacional sob o formato de tratados, como o caso dos tratados internacionais de direitos humanos, alm de promover rearranjos formais e substanciais e novos desenhos e prticas jurdico constitucionais, inclusive sob a perspectiva de interaes dialgicas entre ordens e espaos normativos. De toda forma, a luta pelo Estado de Direito e dos direitos humanos continua.58 CONSIDERAES FINAIS A partir do quadro desenhado caricaturalmente acima, possvel afirmarse que pela via dos tratados internacionais de direitos humanos, h uma tendente aproximao gramatical de direitos que passam a ser reconhecidos institucionalmente por uma gama considervel de Estados Nacionais, com a acomodao progressiva do sentido de dignidade da pessoa humana para os mais diversos Estados e culturas jurdicas, que, por outro lado, no significa, de qualquer forma, uma homogeneidade, unvoca e no contraditada, quanto aos valores jurdicos incorporados aos direitos humanos.

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No se trata de una tarea simplemente erudita, sino de una perspectiva necessria, puesto que la evolucin del constitucionalismo hasta nuestros das muestra que el progreso de los derechos humanos de las insituciones que los reconocen y protegen, a pesar de acontecimientos deplorables que los vulneran en diversos pases, sigue presente. La lucha por el Estado de Derecho y de los derechos humanos contina. VERD, Pablo Lucas. Materiales para un Museo de Antigedades y Curiosidades Constitucionales. Madrid: Dykinson, 2011, p. 12.

As divergncias em torno da universalidade e da indivisibilidade dos direitos humanos se tornam claras pela observncia, exemplificativamente, do nmero de reservas opostas aos tratados internacionais de direitos humanos, as prticas institucionais contraditrias, pois o reconhecimento formal no suficiente para mudar toda uma cultura institucional impregnada, e o apoio velado demonstrado pelo silncio eloquente quem sabe como expresso de uma ignorncia funesta por parte da opinio pblica. Assim, a internacionalizao do direito, a partir de valores contemporizados pelo direito internacional com todas suas idiossincrasias , reintroduz no direito os axiomas a partir dos iderios dos direitos humanos, que se tornam o guio emancipatrio dos cidados do planeta. A partir de ento, a histria do constitucionalismo passa tambm pela abertura das constituies ocidentais s cartas internacionais de direitos (humanos e fundamentais). O que no significa dizer que o direito dos Estados Nacionais no estivesse sempre aberto recepo de novos conceitos nascidos fora de suas fronteiras, assim como so grande parte dos principais componentes de sua organizao poltica soberania popular, federalizao etc , com a percepo sobre a internacionalizao do direito, tendo nos direitos humanos um referencial tico estruturante. Tal fenmeno, pelo vis da teoria do Estado (como cincia poltica), tem conduzido a uma crise de soberania, no quadro da crise conceitual do Estado (moderno). As decises ltimas para a atuao estatal j no mais ocorrem exclusivamente no interior do prprio Estado. O Estado, ao mesmo tempo em que pode participar da formao do sistema jurdico internacional, passa a ceder capacidade decisria s deliberaes realizadas em instncias interestatais, supraestatais e transnacionais. H uma reduo das alternativas s decises nacionais por conta do papel normatizador que as redes interestatais/extranacionais (econmicas, polticas ou sociais) exercem. Ante os quatro movimentos da mundializao, possvel concluir pelo surgimento de novas demandas, novos atores, novas instncias e novos direitos que oferecem uma nova dimenso compreensiva, com implicaes mais srias da interestatalidade Teoria do Estado e da Poltica. A internacionalizao do direito pela via dos direitos humanos disponibiliza aos operadores jurdicos um ferramental terico-dogmtico em condies de instrumentalizar o direito como vetor de transformao social ao alargamento da incluso cidad que prope o modelo civilizatrio propugnado pela Constituio/constitucionalismo, a exemplo do sistema interamericano e mundial de direitos humanos. De modo que, pertinente questionar se a internacionalizao pode ocorrer no sentido do fortalecimento da identidade jurdica nacional, ainda que ressignificando-a. Indiferente das formas diretas ou indiretas com que a internacioanlizao do direito vem acontecendo, o medium lingustico que o Direito tende a uma aproximao ps-nacional de contedos e formas que transformam paradigmaticamente o prprio constitucionalismo e assim o Estado Nacional, impondo-se uma reflexo maior e mais aprofundada acerca de seu presente e do futuro, para que se possa estudar para onde caminha a humanidade....

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Pacto Federativo Brasileiro e Autonomia Municipal: Anlise da Representao dos Municpios Diante da Atuao do Senado Federal*
Deyse Filgueiras Batista Juliana Cristina dos Reis Freire Thiago Vieira Mathias de Oliveira [**]

RESUMO Discute a autonomia dos Municpios brasileiros frente ao princpio da participao das vontades parciais na formao vontade geral. Ressalta que a Constituio brasileira elevou o Municpio categoria de membro da Federao e atribuiu ao Senado Federal a representao dos entes federativos. Aponta falhos os mecanismos de escolha de seus membros e que a Constituio no enumera competncias prprias que expressem sua misso representativa nem garante a participao dos Municpios neste rgo. Questiona como o Senado poderia contribuir para que os Municpios tomem parte nas decises estabelecidas em nvel federal. Demonstra que os senadores tendem a representar aqueles que neles votaram e o Senado a servir como rgo revisor de matrias no afetas ao pacto federativo. Conclui pela necessidade de revisar o pacto federativo brasileiro no sentido de aperfeioar a autonomia dos Municpios. PALAVRAS-CHAVE Autonomia municipal Representatividade Senado Federal. ABSTRACT It discusses the autonomy of the brazilian municipalities before the principle of partial participation in the formation of wills the general will. It emphasizes that the brazilian Constitution elevated the
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* Trabalho resultante do projeto de pesquisa Exerccio da soberania popular no Estado Democrtico de Direito: apontamentos sobre a problemtica da representatividade poltica no Brasil a partir da anlise da atividade legislativa na regio metropolitana de So Lus - MA, vinculado Unidade de Ensino Superior Dom Bosco (UNDB) e financiado pela Fundao de Amparo Pesquisa e ao Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico do Maranho (FAPEMA), de autoria das duas primeiras sob a orientao do terceiro. [**] Deyse Filgueiras Batista acadmica do stimo perodo do Curso de Letras, Habilitao Literatura Brasileira e respectivas Literaturas pela Universidade Estadual do Maranho e acadmica do quinto perodo de Direito pela Unidade de Ensino Superior Dom Bosco, e-mail: deyse_fb@hotmail.com; Juliana Cristina dos Reis Freire acadmica do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco e do Curso de Medicina Veterinria da Universidade Estadual do Maranho, e-mail: julianarfreire@hotmail.com; Thiago Vieira Mathias de Oliveira mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina, professor de Direito na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco (UNDB) em So Lus, Maranho, e-mail: professorthiagovmo @gmail.com.

municipalities to the status of member of the Federation and assigned to the Senate the representation of federal entities. It points flawed the mechanisms to choose its members and that the Constitution does not enumerate skills to express their own mission representative or guarantee the participation of municipalities in this organ. It questions how the Senate could help to ensure that municipalities take part in decisions established at the federal level. It demonstrates that senators tend to represent those who voted for them and the Senate to serve as a review organism of matters unrelated to the federal pact. It concludes by the need to review the Brazilian federative pact in order to improve the autonomy of municipalities. KEYWORDS Municipal Autonomy Representativeness Federal Senate.

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1. INTRODUO A Constituio Federal de 1988 estabeleceu que, diante do modelo federal do Estado brasileiro, os Municpios assumiram a condio de ente federativo. Logo, no Brasil, h de falar em uma estrutura federativa tripartite em que Unio, Estados, o Distrito Federal e Municpios tm reconhecidas e asseguradas suas autonomias, gozando de poder de organizao poltico-administrativo. Estas unidades federativas teriam no Senado Federal sua representao, corroborando um federalismo simtrico, de forma a no existir tratamento desigual entre os membros federativos. Assim, cada Estado-membro conta com trs senadores que so os responsveis por defender os interesses daquele ente federativo que representa. Porm, apesar da existncia de garantias constitucionais e de os Municpios demonstrarem em sua estrutura capacidade de autolegislao e auto-administrao, a capacidade de autogoverno municipal ainda no se mostra plena, pois tal ente federativo no possui instrumentos eficazes para ocupar a posio comuna que lhe foi destinada, no participando efetivamente das decises governamentais atinentes diretamente Federao brasileira. Os Municpios acabam no representados ativamente diante do Estado Federal brasileiro. Os senadores, que, a princpio, representariam todas as entidades locais que compe o Estado-membro no tm atuado satisfatoriamente na persecuo dos interesses do Municpio. Levanta-se, assim, a problemtica da representao municipal diante da Federao brasileira e a inexistncia de rgos ou indivduos com competncia para defender os interesses de cada Municpio, no contemplando expressamente as vontades parciais locais. 2. FEDERALISMO, AUTONOMIA, CAPACIDADE POLTICA E PARTICIPAO DAS VONTADES PARCIAIS NA FORMAO DA VONTADE GERAL O modelo federativo de Estado surgiu a partir da conjuntura histrica das primitivas colnias inglesas que conquistaram sua independncia enquanto Estados com nsia de se estabelecerem em um regime poltico unificado sem, contudo, perderem suas liberdades e soberanias. Isso ocorreu, primeiramente, com as treze ex-colnias que, confederadas, formavam o ncleo inicial dos Estados Unidos da Amrica do Norte. As colnias inglesas se constituram em subgrupos que se formaram a partir de pequenas comunidades assentadas ao longo da costa do oceano Atlntico. Embora essas colnias apresentassem particularidades quanto sua organizao poltica, suas histrias, tradies e ordenaes jurdicas comungavam de pontos comuns de forma a ser possvel a formao, no seio dessa coletividade, de uma unidade heterognea. Mesmo com esse peso das caractersticas comuns, como bem destacou Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1948, p. 12), as colnias nunca realizaram a sua unidade e s, verdadeiramente, reconheceram a utilidade dela, quando das controvrsias com a me-ptria, obrigando-as a se congregarem para uma reao conjunta, sem dvida de maiores probabilidades de resultados prticos. A partir disso, as treze colnias se transmutaram em treze Estados, cada qual com o seu representante diante dos outros, mas completamente independentes entre si. Por essa aliana, os Estados se obrigavam a prestar mtuo auxlio contra toda violncia, ou ataque [...]. Retinham, todos, a sua soberania, a sua liberdade, a sua independncia e todo o poder, jurisdio ou direito (BANDEIRA DE MELLO, 1948, p. 1213).

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O que se estabeleceu, portanto, foi uma situao intermediria entre a independncia total entre os Estados e a unio absoluta destes; a finalidade era junt-los, mas de modo que eles perdessem a menor parcela possvel de suas regalias (BANDEIRA DE MELLO, 1948, p. 14). A criao da Carta dos Estados Unidos1 objetivou, neste sentido, justamente repartir as competncias entre o governo geral e os governos locais, de forma a evitar que a Unio fosse dotada de excesso de poder, bem como que os Estados mais poderosos se sobrepusessem sob os Estados mais fracos. A partir dessa conjuntura inicial que se torna possvel identificar as caractersticas comuns do federalismo, como bem salienta Arajo (1995, p. 39) sendo a principal delas a autonomia das vontades parciais e da vontade central: O federalismo uma forma de poder caracterizada pela unio de poderes menores ou poderes fracionrios para formar uma entidade superior, um poder maior, com alcances especficos e exclusivos, ao qual todos aqueles entes reunidos estejam subordinados e com o qual exeram polticas comuns. Os poderes menores, ou entes federados, no abdicam, no modelo federativo tradicional, de suas prerrogativas e de sua prpria composio de foras. Pode-se dizer, portanto, que o Estado assim formado, ou seja, o Estado federal, um Estado composto por subunidades, os Estados membros, que no se anulam diante do poder maior, mas, ao contrrio, devem constituir seus sustentculo e ser fonte de vida e seu vigor (ALMEIDA, 2008, p. 122).

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Logo, a ideia de federalismo est pautada no vis autonomista decorrente da perda da soberania existente quando da transformao das colnias em Estados (ARAJO, 1995, p. 39). fato que essa conjuntura de vontades parciais que sustentam uma vontade geral tem sofrido diversas modificaes ao longo da histria, ao passo em que houve diferenas entre o federalismo adotado inicialmente nos Estados Unidos da Amrica e aquele implantado no Brasil, por exemplo. Porm, como bem afirma Arajo (1995, p. 40), as caractersticas comuns do Federalismo no anulam as particularidades pertinentes ao sistema de acordo com o Estado que adot-lo. A partir da ideia de autonomia, de acordo com Michel Temer (1999, p. 58), pode-se analisar que a descentralizao poltica aludiria retirada de competncias presentes exclusivamente no centro do poder, colocando-as em novos centros polticos que passariam a possuir capacidade poltica. Nesta esteira verifica-se uma segunda caracterstica essencial ao federalismo: a diviso de competncias, que se configura como mecanismo hbil para a efetivao da autonomia, mecanismo prprio e caracterstico da descentralizao poltica. Arajo (1995, p. 41), porm, atenta para as dificuldades de se estabelecer as competncias de cada ordem de poder de forma a deixar claro o que pertence esfera da Unio (ordem geral) e o que compete aos Estados membros (vontades parciais).
_____________________________________________________________________________ 1 preciso salientar aqui que as treze colnias inglesas, ao se libertarem da dominao da metrpole, inicialmente constituram Estados soberanos ou ordens jurdicas independentes que firmaram um tratado internacional para criar a Confederao Norte-Americana. Em face da dificuldade em executarem aquele tratado internacional, polticos e juristas norte-americanos como John Jay, Alexander Hamilton, James Madison, pregaram a necessidade do estabelecimento de outro pacto entre os Estados contraentes, de modo que a unio entre eles fosse duradoura. Vencida a resistncia de alguns Estados que no pretendiam abdicar de sua soberania, como resultado da Conveno da Filadlfia, em 1787 foi editada a Constituio dos Estados Unidos da Amrica.

Segundo Temer (1999, p. 253), essa descentralizao do poder deve ser feita com base nas capacidades individuais de cada Estado-membro, justamente porque a configurao do federalismo deu aos seus entes plena capacidade de exercer atividades que a eles fossem possveis, s devendo recorrer ordem geral na medida em que o ato a ser executado no atingisse a capacidade autnoma dos Estados membros. Assim sendo, refora essa ideia Arajo (1995, p. 41), ao afirmar que deve-se deixar ordem central apenas o que for impossvel de se realizar pela vontade parcial. Para que haja a garantia do respeito soberano s diretrizes de competncias de cada membro do Estado e da prpria Unio, torna-se necessrio que esta diviso esteja estampada no texto constitucional para que seja assegurado seu contedo material, tendo em vista que na Constituio que se tem a essncia do Estado Federal e que se pode manter o equilbrio do pacto federativo. Esse equilbrio resultaria da estruturao de um sistema em que, ao lado das competncias prprias de cada ente e das competncias materiais comuns aos mesmos, no mbito das competncias legislativas concorrentes caberia Unio a edio de normas gerais e aos entes parciais, as normas particulares. Alm disso, as tarefas atribudas a um Estado membro devem ser compatveis renda que este ente recebe para que execute todas essa atribuies. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1948, p. 26) ressalta que absolutamente inverdico dizer que a Unio e os Estados federados se encontram em uma posio de igualdade. Para atestar isso, bastaria abrir a Constituio de qualquer pas organizado em regime federativo. Para que se tente amenizar um pouco essa desigualdade de poderes, sugere uma renovao permanente das competncias correspondentes s vontade parciais e vontade geral, para que as tarefas de cada ente estejam sempre condizentes com a necessidade do povo e com as condies da localidade que tal norma regula. Assim, as competncias no poderiam ser extremamente demarcadas, para no dar ensejo ao desequilibro de poderes. Outras caractersticas marcantes do Estado Federal so a possibilidade de auto-organizao que permite ao membro da Federao promulgar uma lei maior que o fundamento de validade de toda normatividade local e tem preeminncia em relao as demais normas internas para manter maior estabilidade e certeza na vida do Estado-membro , autogoverno dos seus membros correspondente existncia das trs funes de Estado nos seus mbitos parciais e a conseqente capacidade de autolegislao - que permite que o ente federativo edite e se reja pelas leis prprias, respeitadas as diretrizes constitucionais. Por isso, faz-se necessria uma separao das funes do Estado a partir da constituio de rgos distintos que se completam Executivo, Legislativo e Judicirio , rgos estes que sero existentes em cada Estado membro, de maneira que as autoridades locais possam ter a capacidade de estabelecer decises sobre assuntos de sua localidade sem que para isso precise haver alguma interferncia externa. E a rigidez da Constituio vai assegurar ao modelo federativo aquele que outro de seus elementos basilares: a impossibilidade de dissoluo do pacto federativo, haja vista que a autonomia no comporta a possibilidade de secesso. Da a importncia de se conceber um rgo neutro de controle no caso brasileiro, o Judicirio que mantenha a integridade do pacto e que controle a repartio de competncias.

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2.1 A Formao Histrica da Federao brasileira e a Especificidade de sua Descentralizao Poltica No Brasil, a construo do modelo federal de Estado se deu na ordem inversa que se estabeleceu nos Estados Unidos da Amrica: partiu-se da constituio de um Estado unitrio para seu desmembramento por conta, principalmente, da extenso territorial do pas que dificultava a manuteno de um Estado nico que atendesse s particularidades de cada regio. Durante o perodo colonial o Brasil foi dividido administrativamente em capitanias, as quais foram transformadas em provncias em 1821. Com a independncia, a Constituio de 1824 manteve as mesmas divisas entre as provncias, presididas por pessoas indicadas pelo Imperador, e no alterou suas competncias. Em 1831, D. Pedro I abdica do trono em meio ao movimento das elites agrrias regionais contra o excessivo centralismo do monarca. A movimentao pela maior descentralizao e a criao de um regime provincial continuou at que, em 1834, a Constituio do Imprio foi emendada. Adaptando princpios federalistas, os Conselhos Gerais das Provncias foram substitudos por Assemblias Legislativas. Essa mudana aumentou a descentralizao do Estado brasileiro, garantindo s Provncias funes executivas e legislativas. Com a Proclamao da Repblica em 1889, os movimentos contrrios poltica do governo imperial foram definitivamente vitoriosos. O Governo Provisrio expediu o Decreto n 1, de 15.11.1889, instituindo a Federao, transformando as antigas Provncias em Estados- membros e criando os Estados Unidos do Brazil. (SOUZA, 2011). O Brasil se perfez em uma Federao dual em que os Estados-membros foram dotados de toda a autonomia necessria para executar as matrias que a Constituio determinou como prpria a esse ente, bem como a Unio tinha ampla capacidade de exercer as suas prprias tarefas. Em certa medida, a parece residir o elemento embrionrio do federalismo brasileiro, j que, desde a gnese, os entes descentralizados se preocupavam com o interesse particular e individual, sem observar o bem da coletividade ou global Conviviam informalmente no territrio brasileiro adensamentos de desenvolvimento econmico, como que ncleos autnomos em um Estado Unitrio. Desta forma, em parte do Nordeste atuais Estados-Membros da Paraba, Alagoas e Pernambuco se desenvolvia o setor aucareiro, baseado na monocultura da canade-acar. Ainda no Nordeste, mais precisamente no Cear, Piau e Rio Grande do Norte, como cultura de excluso ou campo residual da atividade aucareira, desenvolveu-se a cultura de subsistncia, com caractersticas menos aristocrticas e escravistas. Mais tarde, a produo de carne de charque migrou para o extremo Sul, fazendo emergir um novo bolso de desenvolvimento econmico (GADELHA, 2007, p. 327). Tudo isso suficiente para se perceber que esses ncleos de ocupao gozavam de singular prestgio de autonomia, a ponto de se considerar a consolidao da estrutura federal na Repblica como mera formalizao ou declarao daquela federao materialmente j existente, com suas incoerncias e vcios Mesmo que, formalmente estabelecido o pacto federativo, teoricamente todos os entes tivessem as mesmas capacidade e chances, a situao de desequilbrio social e econmico entre as regies brasileiras era evidente. Aparentemente centrfuga, porque criada pela emancipao das unidades que a compem, a Federao brasileira mostrou-se substancialmente centrpeta, porque preservou e manteve a unidade, pela preservao e manuteno das diversidades (JUC, 1997, p. 200). Entretanto, preciso salientar que o advento da

Federao brasileira no se originou de razes histricas muito slidas. No Brasil, um simples ato do Governo Provisrio de Deodoro da Fonseca transformou as provncias em Estados-membros, totalmente despreparados para a coexistncia dentro de um modelo jurdico federal. Os idealizadores da Constituio de 1934 desejavam vedar qualquer atribuio de soberania a outra esfera que no fosse a Unio federal, sob o fundamento de que sendo a soberania uma e indivisvel, no poderia pertencer ao mesmo tempo Unio e aos Estados (FERRERI, 1995, p. 30). Na sequncia, com a outorga Constituio de 1937, fruto de um golpe de Estado e vigente no perodo entre 1937 a 1945, viu-se impossvel falar de federalismo no Brasil diante de medidas como dissoluo do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas Estaduais e das Cmaras Municipais e cassao dos mandatos de todos os Governadores e Prefeitos e a nomeao de interventores em seu lugar. A Federao s voltou a ser restabelecida com a Constituio de 1946, que era dotada de um carter social e democrata. Mas essas transformaes s duraram at a Constituio de 1967, fruto do golpe militar de 1964, o qual, apesar de estabelecer formalmente a forma federativa de Estado, ps de vez em risco a autonomia dos Estados membros, sendo concebida com base na centralizao de poderes diante da grande dilatao das competncias da Unio. Com o processo de redemocratizao por que passou o Estado brasileiro, essa centralizao foi cedendo, processo que culminou na Constituio de 1988, que em seu Art. 1 positivou a forma federativa de Estado, a partir de um pacto indissolvel de trs esferas poltico-administrativas Unio, Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios e que estruturou um sistema de repartio de competncias que tentou refazer o equilbrio das relaes entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. Portanto, o desenvolvimento do processo histrico da estrutura poltica do Estado brasileiro revela um processo cclico de centralizao do poder. Almeida (2008, p. 123) aponta para a necessidade atual de descentralizao especfica para o bom termo das polticas pblicas de ordem nacional. Neste sentido, a separao de poderes no poderia seguir simplesmente um critrio regional, mas tambm obedecer ordem de eficincia das decises poltico-administrativas, de forma que a organizao dos poderes esteja satisfazendo o ideal federativo. Como salienta Almeida (2008, p. 123) o caso brasileiro um caso de federalismo s avessas [...] ele foi, em grande parte, apenas uma soluo jurdica republicana destinada a acolher as oligarquias locais e regionais que j dominavam. Critica-se, nesse contexto, a gnese do federalismo brasileiro justamente pelo fato de ter sido apenas uma consequncia de uma necessidade momentnea de classes que emergiam ao poder e no uma forma legtima de organizao de Estados soberanos. A forma federativa foi estabelecida a partir de 1891, com a Proclamao da Repblica, porm, o federalismo no era respeitado na prtica, pois mesmo com relao independncia do Judicirio e sua dualidade consagrada, isto Justia Federal e Justia Estadual, os juzes e tribunais locais ficaram subordinados aos tiranos que monopolizavam o poder em cada unidade federada. (FERRERI, 1995, p. 28) Essa tendncia centralizao se revela em duas dimenses paralelas, mas de sentido coincidente: no apenas a multiplicao dos temas reservados competncia do ente central, mas tambm a crescente substituio da imposio aos or-

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denamentos locais de princpios gerais de contedo elstico pela antecipao, no prprio texto da Constituio Federal em trato normativo denso e minucioso de matrias antes deixadas, em principio, organizao autnoma do Estado-membro (SOUZA, 2011). Nessa linha constante de substituio do mecanismo clssico de descentralizao que restringia os preceitos substanciais da Constituio total ao enunciado de princpios gerais limitativos da autonomia estadual pela tcnica contempornea, que, antecipadamente, subtrai, da esfera de auto-organizao estadual setores cada vez mais amplos de temas substancialmente locais, que se situa a fonte da multiplicao, nos documentos constitucionais do Estado-membro, de preceitos de simples reproduo de formas federais de recepo compulsria pelas uni-dades federadas (SOUZA, 2011). 3. O MUNICPIO E SUA ATUAO NO FEDERALISMO BRASILEIRO Em particularidade do federalismo brasileiro, apesar de o pas ainda no ter a condio de abarcar tal incluso, o estabelecimento da estrutura tripartida a partir da Constituio de 1988 atribuiu tambm aos Municpios a autonomia necessria para que pudesse garantir os interesses locais. Ferreri (1995, p. 32) considera tal incluso inovadora, como de fato o , justamente por nenhuma outra Nao que adote o sistema de federalismo j ter feito antes alguma incluso dos Municpios como ente federativo. A promulgao da Carta Constitucional de 1891 instituiu a Repblica brasileira e adotou o modelo Federativo de Estado. Os Municpios que j se encontravam presentes no quadro de instituies do Governo desde o perodo da Colnia, continuaram a figurara no quadro poltico-administrativo brasileiro, apesar de no integrar o Estado como ente federativo. Inicialmente, a organizao municipal coube aos Estados-membros, estabelecendo, dessa forma, um controle hierrquico dos governos locais, modelo este previsto pela Carta Constitucional de 1891 em seu Art. 68, que positivou a buscou pelo respeito aos interesses peculiares locais. Este mesmo dispositivo encerraria as funes do Municpio em meras corporaes administrativas, caracterizando dessa forma uma organizao vertical dos Municpios. A reforma constitucional de 1926 veio abrandar tal situao ao incluir a autonomia municipal como princpio constitucional. Com a autonomia municipal assegurada no plano formal do ordenamento jurdico brasileiro, cabendo, inclusive, interveno nos Estados-membros violadores desse princpio, possvel apontar uma significativa diminuio da autonomia dos Estados-membros, bem como uma quebra com a concepo tradicionalista do federalismo presente na carta constitucional de 1891 (HORTA, 1985, p. 110). A Constituio de 1934 deu inicio ao processo de emancipao dos Municpios, em decorrncia dos abusos cometidos pela administrao dos Estadosmembros, admitindo a especificao de impostos de sua competncia e certo controle sobre sua administrao (SOARES, 1988, p. 120). Este fato dotou os Municpios no apenas de autonomia poltica, mas tambm financeira, garantindo, assim, a trplice caracterstica da autonomia: financeira, poltica e administrativa. Mas a Carta Constitucional de 1937, em decorrncia do seu contexto de criao, manteve a Federao apenas como ttulo, adotando, na verdade, um posicionamento unitrio (HORTA, 1985, p. 112) alm de estabelecer visvel diminuio de receitas e da autonomia municipal, sequer mencionada como principio constitucional.

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Em 1946, a nova Constituio trouxe o Municpio ao cenrio nacional, retirando-o da situao de abandono decorrente do Estado centralizador configurado em 1937 e optou por uma descentralizao espacial do poder, com a distribuio de competncia entre Unio, Estados e Municpios. Tal Constituio vigorou at a promulgao dos Atos Institucionais que iniciaram uma nova estruturao poltico-administrativa que culminou na Constituio de 1967 e na Emenda Constitucional de 1969, as quais instauraram um novo perodo de centralizao e de interveno nas esferas de governo. Como conseqncia ocorre uma nova limitao da trplice autonomia municipal (PONTES, 2008, p. 15). Nesse momento o municpio teve sua autonomia praticamente nulificada [...]. A Unio passou a tomar algumas reas municipais como territrio de segurana nacional e, assim sendo, impossibilitou as eleies diretas para prefeitos, passando a nomear o representante do poder executivo, atravs dos governadores. Com a abertura da crise poltica [...] foi totalmente extinta a federao no Brasil, assim considerada em termos jurdico-constitucionais (FERRERI, 1995, p. 31) Ao consagrar o Municpio como ente da Federao, permitindo que atuasse como sujeito integrante da organizao poltico-administrativo ao lado da Unio, Estados-membros e Distrito Federal, a Constituio de 1988 fundou uma peculiaridade exclusiva do sistema poltico brasileiro. Atualmente no Brasil no h mais que se falar em estrutura binria e sim de trs esferas de governo diferentes que compartilham o mesmo territrio e povo a federal, a estadual e a municipal (TAVARES, 2008. p. 1019). Ao implantar esse novo modelo federalista, a Constituio de 1988, objetivou impor limites ao poder central com intuito de evitar a volta de distores decorrentes dos perodos anteriores. A partir dessa nova roupagem dada ao modelo federativo brasileiro, rumou-se em sentido de uma maior proteo as capacidades aos entes da Federao, dotando-lhes de autonomia e garantindo sua capacidade de auto-organizao, autogoverno e auto-administrao; Todos os entes possuem suas prprias competncias, existindo ainda aquelas que so comuns e concorrentes aos entes e, ainda, a possibilidade de delegao de competncia a entes especficos a depender da matria que venha a ser discutida. Essa distribuio de competncia, como bem enfatiza Ester Bueno Soares (1995), serve como mecanismo de harmonia entre os Poderes em modelo de repartio horizontal e de maior independncia e autonomia aos Estados-membros e aos Municpios. Em sntese panormica e generalista, possvel apontar que constituem caracteres particulares da formao da Federao no Brasil, o Municpio reter, desde o Brasil Colnia, caractersticas de um governo local, a imensido territorial ter obrigado descentralizao governamental para atendimento aos interesses locais e a histria do federalismo brasileiro ter revelado o desequilbrio das foras orgnico-polticas do Pas com forte inclinao para o governo central. 4. PRINCPIO FEDERATIVO DA PARTICIPAO DAS VONTADES PARTICIAIS NA VONTADE GERAL E REPRESENTAO MUNICIPAL EM MBITO NACIONAL A integrao dos Municpios em carter autnomo ao sistema federativo demonstra uma excelente forma de descentralizao do poder. Michel Temer (1999, p. 32) destaca que uma das caractersticas primordiais do Estado federativo, a des-

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centralizao poltica estampada na Constituio, ou melhor, na distribuio de competncias e na efetiva participao das vontades parciais na formao da ordem jurdica geral, demonstra o quanto a inovao feita pela constituinte de 1988 foi importante, considerando que nos Municpios que o Estado existe efetivamente. A distribuio espacial do poder se funda na necessidade de distinguir aquilo que interesse local e o que propriamente um interesse central/federal. A autonomia municipal possibilita um operar poltico mais prximo e mais atento aos problemas locais, alm de amenizar o conservadorismo de outros tempos, tendo em vista que os Municpios so responsveis por formar a base fundamental do regime democrtico. Pinto Ferreira (apud BARACHO, 1986, p. 48) destaca a importncia de tais entes ao afirmar que neles floresce o esprito cvico e sua autonomia poltica deve ser considerada elemento fundamental das liberdades pblicas. Jos Alfredo de Oliveira Baracho (1986, p. 49-51) afirma que a autonomia se efetiva por meio do autogoverno e da autoadministrao, isto , na capacidade de escolha de seu chefe do Executivo, de seus representantes do Legislativo e diante do poder de administrar seus interesses peculiares. A teoria tradicional do federalismo aponta que qualquer entidade para se constituir como organizado em um sistema federativo deve necessariamente apresentar dois preceitos principais: a chamada lei da autonomia e a lei da participao. A primeira encontra-se pautada na ideia da possibilidade de cada ente constitucional estabelecer sua auto-organizao e autogoverno livremente, ressaltando a necessidade da observncia dos princpios bsicos presentes na carta constitucional (BONAVIDES, 2000, p. 181) Neste sentido, o Municpio no constituiria efetivamente um ente da Federao brasileira, pois no preencheria requisitos tradicionalmente exigidos. O exerccio do poder pblico, no Brasil, descentralizado, funcional e espacialmente. Diferentes rgos exercem as trs funes jurdicas do poder pblico em espaos distintos e sobre matrias diversas. No Brasil os rgos que exercem a funo legislativa so o Congresso Nacional, as Assemblias Legislativas e as Cmaras Municipais. Igualmente, exercem a funo administrativa o Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado, os Governadores de Estado, auxiliados pelos Secretrios e os Prefeitos Municipais, tambm auxiliados por seus Secretrios. Todos esses rgos atuam de forma absolutamente independente uns dos outros. possvel afirmar que h um Poder Legislativo Federal, um Poder Legislativo Estadual e um Poder Legislativo Municipal. Da mesma forma, podemos dizer que h um Poder Executivo Federal, um Poder Executivo Estadual e um Poder Executivo Municipal. Talvez no se possa dizer o mesmo em relao ao Poder Judicirio, no obstante a Constituio e as leis referirem-se a um Poder Judicirio Federal e a um Poder Judicirio Estadual, registre-se que no h poder Judicirio Municipal. Alm disso, tal o entrelaamento de todos os rgos do Poder Judicirio, que talvez seja melhor cham-lo de Poder Judicirio nacional. Por isso, apesar de encontrar sua posio de ente federativo assegurada constitucionalmente, ainda hoje existem discusses em torno da posio do Municpio na Federao brasileira. Em verdade, a atuao dos Municpios vem sendo discutida antes mesmo de ser elevado categoria de ente federativo. Diante da configurao de suas prerrogativas ao longo da histrica, que desembocou no perfil constitucional desenhado na Constituio de 1988, ainda transparece a ideia de que os Municpios ainda figuram substancialmente como meras entidades administrativas locais.

Para Jos Afonso da Silva (2007, p. 475), mesmo a Constituio de 1988 tendo consagrado o Municpio como ente federativo, tal tese apresenta-se equvoca, pois o fato de possurem certa autonomia administrativa e poltica no suficiente para o configurarem como entes federativos, corroborando com a ideia de que inexiste Federao de Municpios e sim de Estados, ou seja, de que os Municpios no seriam essencial para a formao da Federao. Em pensamento contrrio, para Paulo Bonavides (2000, p. 156-158) o que define o grau de descentralizao das entidades federativas, bem como a existncia ou no de uma participao do Municpio na formao da vontade geral, a origem jurdica da distribuio de competncias e de poderes: se se estiver diante de uma delegao do poder central ter-se- apenas meras divises administrativas, entretanto, se decorrerem de ttulo constitucional - caso brasileiro - tratar-se de ente federativo. Apesar de constiturem divises poltico-administrativas dos Estados-membros, os Municpios possuem autonomia, no sendo considerados simples subdivises daqueles, tanto que o Estado-membro defere ao Municpio no s a legitimidade de sua existncia, mas deve evitar interferir em sua atividade peculiar, para que estes permanea suficientemente autnomos naquilo que envolve fins prprios, distintos daqueles que so especficos ao Estado (BARACHO, 1986, p. 85). Dessa forma, os Municpios asseguram seu posicionamento autnomo na Federao, cabendo a eles a conciliao dos interesses locais com os regionais, federais e nacionais. O ideal federalista prope a autonomia dos membros da Federao que se unem com a finalidade de assegurar a soberania do Estado Federal, perseguindo objetivos comuns a todos. Logo, o que se busca nas decises do Estado Federal seria aquilo defendido por Rousseau em seu contrato social, ao afirmar que a formao da vontade geral no est pautada no que alegado pela maioria, mas naquilo que existe de comum vontade de todos. A nova posio dos Municpios na Federao brasileira adotada pela Carta Constitucional de 1988 trouxe tona novos desafios, entre os quais as possveis formas de sua representao no cenrio poltico-administrativo federal. Constatase, ento, um cenrio de autonomia no plena em decorrncia de um conservadorismo derivado da histria de formao das tradicionais Federaes em privilgio da autonomia do ente central e dos entes regionais em detrimento do interesse local (FERRAZ; SOUSA, 2010). 4.1 O Senado Federal como Representante dos Membros da Federao e a Garantia da Representatividade Municipal A segunda lei em que se funda a teoria tradicional do federalismo, a lei da participao, revela que para que seja garantida a representao das vontades dos entes parciais na formao da vontade central que se torna imprescindvel a atuao de casas legislativas federais compostas por representantes desses entes federativos parciais. Isso significa que cada unidade federada deve emanar participao que faa parte da constituio da vontade da Unio e que as deliberaes do rgo federal resultem tambm das decises emanadas das vontades locais por meio de um rgo representativo dessas unidades federadas. Na Federao brasileira, as decises so tomadas a partir do rgo legislativo do poder central, o Congresso Nacional, em sistema legislativo bicameral que conta com a participao da cmara representativa, o Senado Federal, que guardaria pelos interesses das unidades regionais, os Estados-membros e locais,

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os Municpios. Por isso o Senado Federal constitui-se no de representantes do povo e no Brasil caracteriza-se como casa de reproduo dos interesses dos Estadosmembros. Com base em um federalismo simtrico, a orientao geral a igualdade de representao dos entes federativos, sendo, por isso, o nmero igual de representantes dos Estados-Membros (MAGALHES, 2002, p. 216). No Brasil, a Cmara dos Deputados, ao contrrio, constitui-se em representao popular, sendo que seus membros so eleitos pelo critrio populacional, isto , de acordo com populao de eleitores domiciliada em cada uma das unidades federativas, abraandose o sistema proporcional e variando seus representantes de oito a setenta membros por Estado-membro. A razo de existir da casa representativa das unidades federativas parciais evitar que os mandatrios, representantes do povo, passem a defender e postular to-somente pelos interesses do seu Estado - j que os deputados oriundos de um Estado tendero a emitir opinies que favoream seus Estados de origem - estabelecendo-se, nas Federaes, um rgo assegurador do equilbrio de interesses federativos, onde tm assento apenas os representantes dos Estados em representao paritria. No Senado Federal esto os representantes das unidades federadas, sendo que cada Estado e o Distrito Federal elegem trs senadores, nada importando a sua dimenso territorial ou populacional. Mas o Senado, casa de representao dos Estados-membros e do Distrito Federal, no constitudo a partir de mecanismos de escolha de seus membros pelas prprias unidades federativas, pessoas jurdicas de direito pblico interno, sendo seus representantes eleitos da mesma forma que os deputados federais, ou seja, por meio da representao popular, o que instrumentalizado pelo voto direto. Esta opo descaracteriza a ideia de federalismo simtrico, j que relega o Senado Federal a um rgo representao no mais dos entes federativos regionais ou locais, mas sim da populao. Essa caracterstica demonstra a impossibilidade de representao dos efetivos interesses desses entes no mbito federal. Hoje a justificativa terica para a existncia do Senado, fundamentada na idia bsica de que os seus membros so verdadeiros delegados indicados pelas Assemblias Estaduais e por meio dos quais os Estados podem participar das decises tomadas pela Federao no mais encontra qualquer sentido de veracidade. Para que a participao ocorresse, seria imprescindvel garantir a proximidade entre o senador e o respectivo governador2. Na prtica, no h tal preocupao, chegando o sistema a permitir que o representante do Estado no Congresso Nacional e o Governador sejam de partidos diferentes e at de oposio. Quando eleito pelo voto direto, o senador age como um representante da vontade popular e no como um agente dos interesses estatais. Ainda, de acordo com o processo de criao de leis ordinrias e leis complementares estabelecidos na Constituio Federal, estas espcies legislativas demandam para sua criao a participao de ambas as Casas do Congresso Nacional. Neste sentido, com a atuao dos Senadores na feitura da lei se faria presente a
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Um exemplo de funcionamento do Senado num Estado Federal aparece na Alemanha. Os senadores germnicos so escolhidos pelos primeiros-ministros estaduais, o que equivalente aos governadores no Brasil, que podem substitu-los ou destitu-los, tendo como funo primordial representar efetivamente os Estados junto ao Poder Central. A Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787 previu que os poderes legislativos constitucionalmente estabelecidos deveriam ser repartidos entre os membros do Congresso, composto pelo Senado e Cmara, com a peculiaridade de que os senadores eram designados pelas Assemblias Legislativas de seus Estados, em indicao clara de que eram representantes das unidades federadas.

vontade parcial da unidade federada na formao da vontade federal. Sendo o Senado federal a casa de representao dos Estados-membros da Federao, tem por finalidade a defesa dos interesses desses entes federados, bem como do princpio federativo, sempre coibindo com rigor as tenses centralizadoras do Governo federal. Cumpre ao Senado federal, segundo a teoria federalista, apreciar toda a matria legislativa que diga respeito confirmao ou conformao do sistema de autonomia, sempre buscando preservar os interesses autonomistas estaduais. Porm, no quadro dessa representao o Senado Federal vem atuando na ausncia de competncias legislativas especificamente delimitadas de acordo com sua funo, ou melhor, sua finalidade constitucional. Como destaca Jos Luis Quadros Magalhes (2002, p. 220) necessrio que as matrias natureza fiscal e oramentria, por exemplo, que so de interesses dos Estados , sejam, seno deliberadas exclusivamente, pelo menos iniciadas obrigatoriamente pelo Senado para que esta Casa tambm tenha a prerrogativa de deliberar definitivamente sobre a matria no final do processo legislativo. J as matrias de interesses populares gerais deveriam ser apreciadas pela Cmara dos Deputados. Mas o principal problema em questo se funda na existncia efetiva de uma representao municipal em esfera federal. A efetiva participao municipal no processo decisrio federal vai depender das caractersticas do sistema poltico e o sistema poltico brasileiro apresenta grandes dificuldades quanto possibilidade de representao dos entes federativos, mormente dos Municpios. O sistema federal brasileiro, apesar da modificao empreendida pela Constituio de 1988, ainda se encontra arraigado pela predominncia dos interesses da Unio e dos Estados-membros, sendo que o rgo que teoricamente seria responsvel representar os Estados apresenta vrias falhas na sua atuao. Enquanto isso, os Municpios, que no possuem representantes imediatos no Senado, ficam merc apenas das representaes oriundas do voto popular, as quais representam os muncipes e no propriamente os Municpios enquanto membro da Federao, pessoa jurdica de Direito Pblico interno. Dessa forma os Municpios no gozariam plenamente das caractersticas de um membro da Federao em decorrncia da ausncia de representante no Congresso Nacional, o que implicaria sua no participao na formao da vontade federal (CASTRO, 2001, p. 56-59). O Senado Federal se tornou mero revisor dos projetos da Cmara dos Deputados, caso que somente no tem a palavra final na deliberao de projetos de lei quando no for a Casa iniciadora das discusses, o que s ocorre quando a proposta do projeto for de iniciativa de Senador ou de comisso do Senado. Alm disso, via de regra, um rgo formado por polticos conservadores.3
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O aspecto conservador do Senado Federal muito mais marcante do que sua natureza de Casa Legislativa que tem a responsabilidade de manter o equilbrio federal. O mandato dos Senadores de oito anos, o dobro do mandato dos Deputados Federais, no existindo, ainda, a possibilidade de renovao de todos os seus membros de uma s vez, pois a eleio ocorre a cada quatro anos, renovando-se um tero e dois teros dos seus membros alternadamente. O Senado brasileiro, alm de casa de representao dos Estados membros e do Distrito Federal tem cumprido a funo de casa legislativa revisora de natureza moderadora conservadora em visvel posio de barrar provveis mudanas bruscas na legislao e na Constituio decorrentes de uma alterao radical na composio da Cmara dos Deputados. Desta forma, uma mudana radical na composio da Cmara de Deputados ser amortecida pelos senadores eleitos quatro anos atrs, que podem ser na proporo de um tero ou dois teros de todo o Senado. Esta caracterstica bastante conservadora capaz de prejudicar a vontade popular expressa em um momento poltico especfico, frustrando a populao com o papel desempenhado pelo Legislativo. O Senado participa da votao em todo processo legislativo, no havendo separao de competncias legislativas segundo a vocao da casa e esta caracterstica conservadora ser ainda mais acentuada

A superao desse problema pode ocorrer de maneira simples, partindose da reduo do mandato para quatro anos e a renovao de todos os seus membros, simultaneamente com a Cmara de Deputados, o que eliminaria este carter conservador e manteria o equilbrio federal no parlamento. Outro avano pode ser alcanado corrigindo-se o processo legislativo e estabelecendo-se competncias diversas para as duas casas legislativas e determinando para o Senado competncias legislativas especficas, que envolvam diretamente interesses dos entes federados, como a matria tributria. Dinor Grotti (1995) defende a substituio do Senado por um Conselho Federativo, que cuidaria apenas e com a profundidade necessria de matrias legislativas ligadas Federao brasileira. 5 CONSIDERAES FINAIS As duas metas do movimento federalista, liberdade dos autogovernos e das diversidades culturais das varias entidades mantidas na ordem federal e eficincia teoricamente, mais facilmente alcanados por meio de aes governamentais centralizadas criaram no Brasil a necessidade de um balanceamento entre o poder central e os governos locais. O Estado Federal funde essas duas metas ao imprimir descentralizao poltica o caminho para a plena participao do povo na vida poltica na administrao dos interesses locais entregue a cidados da localidade, responsveis pelo direto contato com os seus concidados, todos igualmente interessados na melhor soluo dos problemas da comunidade. A forma de repartio das competncias o ncleo dessa fuso e no Brasil, manifestou-se preferncia pela tcnica de ampliao do campo da legislao comum que se distribuiria entre a legislao federal de normas gerais e a legislao estadual e municipal de complementao dessas normas. Mas apesar dessa opo, o Brasil no conseguiu equilibrar as relaes federativas, persistindo uma excessiva concentrao de poderes da Unio Federal. Tanto que as matrias de sua competncia foram significativamente ampliadas, pouco restando para os Estados no que se refere sua capacidade legislativa, continuando seus poderes remanescentes esvaziados de contedo e de significado prtico. A ausncia de variaes na definio das funes e competncias dos Municpios, pela via constitucional ou por delegao dos Estados, cria expectativas irrealizveis na maior parte dos governos locais. O princpio federativo foi reforado pelo fortalecimento financeiro dos Estados e Municpios, mas no conseguiu completar a engenharia institucional necessria para dar organicidade a um processo de descentralizao que precisa atender a um pas de vasta extenso territorial. No processo de criao de novos Municpios no Brasil, a criao de muitos Municpios em poucas unidades da Federao em tempo muito exguo,acarretou menos recursos aos antigos Municpios e mais governantes locais, significando maior presso por gastos pblicos nos Estados e na Unio. Ao Municpio deve ser repassada a ao administrativa rotineira, referente aos servios que devem ser prestados diretamente ao cidado, como sade, educao, segurana e obras locais. Alm disso, em razo de especificidade do municipalismo brasileiro, no se justifica que Municpios to diferentes fiquem sujeitos ao mesmo arcabouo jurdico na medida em que hoje, as regras que definem a autonomia municipal so idnticas para Municpios pouco populosos e pouco desenvolvidos economicamente e para as grandes metrpoles. A importncia da descentralizao passa pela necessidade de conhecimento profundo das singularidades regionais.

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As competncias comuns estabelecem a atuao conjunta dos entes federativos na soluo e no desenvolvimento de polticas sociais fundamentais. Assim, Unio Estados-Membros e Municpios devem cooperar e desenvolver atividades conjuntas para atender melhor a populao em suas necessidades mais prementes. Mesmo tendo a excelente idia de tornar obrigao comum dos entes federativos a atuao em setores sociais vitais para a populao, o constituinte de 1988 no estabeleceu regras precisas sobre como o interrelacionamento governamental deve ocorrer, prorrogando tal estipulao para lei complementar. O debate sobre as formas de cooperao intergovernamental e alternativas institucionais locais na estrutura federativa nunca fizeram parte da agenda poltica, sendo marginalmente discutidos nos espaos de deciso poltica.

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O Novo Constitucionalismo Latino-americano

Fbio Corra Souza de Oliveira Camila Beatriz Sardo Gomes [*]

RESUMO O texto investiga o que se denomina de novo constitucionalismo latino-americano, experincia que rene as Constituies da Colmbia (1991), da Venezuela (1999), do Equador (2008) e da Bolvia (2009). Neste sentido, inventaria traos comuns entre as referidas Cartas Constitucionais e elenca singularidades trazidas por esta nova vaga de Constituies. Caminha na pergunta sobre a possibilidade de se construir ou perceber o que se pode chamar de Direito Constitucional Comum Latino-americano. PALAVRAS-CHAVE Constitucionalismo Amrica Latina Direito Comparado. ABSTRACT This paper consists on the analysis of the approximate or common characteristics between the Constitutions of Latin America, especially the Constitutions of Colombia, Venezuela, Ecuador and Bolivia, which present significant changes relating modern constitutional context. This is the analysis of a phenomenon that can be understood as the new Latin American constitutionalism, with important practical consequences for society and with a relevant change of political and social perspective. Although this constitutional process of rupture develop in neighboring lands, the Brazilian legal community has not yet looked with due importance to the study of this subject, that has a lot to add to our constitutionalism. KEYWORDS Constitutionalism Latin America Comparative Law.
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[*] Fbio Corra Souza de Oliveira coordenador da pesquisa Novas Constituies da Amrica Latina, sediada na Escola de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO), professor de Direito Constitucional da UNIRIO e de Direito Administrativo da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), coordenador do Mestrado/Doutorado em Direito da Universidade Estcio de S (UNESA), mestre e doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ-CAPES), pesquisador visitante e ps-graduado - lato Sensu - na Faculdade de Direito de Coimbra (2004 - CAPES), ps-doutor na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC - CNPQ), pesquisador do CNPq; Camila Beatriz Sardo Gomes graduanda em Direito na UNIRIO, bolsista de iniciao cientfica da FAPERJ do projeto Novas Constituies da Amrica Latina.

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1 Introduo H uma novidade no constitucionalismo mundial, uma nova vaga de Constituies, as quais partilham caractersticas aproximadas ou comuns, desde o momento constituinte at os textos normativos e os contextos fticos. Esta recente safra constitucional, formuladora de uma virada paradigmtica, composta pela Constituio da Colmbia, de 1991, pela Constituio da Venezuela, do ano de 1999, pela Constituio do Equador, que data de 2008, e pela Carta Constitucional da Bolvia, de 2009. Este processo constitucional vem sendo denominado de el nuevo constitucionalismo latinoamericano (Roberto Viciano Pastor, Rubn Martnez Dalmau). uma constitucionalidade que, no melhor sentido, faz juz ao adjetivo novo, porque vai alm da mera substituio de uma Constituio por outra, com alguma mudana secundria, sem afetar fundamentalmente a histria/memria constitucional. Ao invs, um novo constitucionalismo porquanto de diferente contedo de base, tradutor de uma alterao essencial, de alicerce, uma ruptura de arqutipo poltico-jurdico. Realmente, um marco, divisor de guas. Prope-se a fechar uma porta e abrir outra. Modificao de rumos. As Constituies da Colmbia, Venezuela, Equador e Bolvia so Constituies Revolucionrias, configurando o desenho tpico, prottipo do exerccio constituinte, um constitucionalismo de rompimento. Uma revolucin constituyente, como bem retratam Roberto Viciano Pastor e Rubn Martnez Dalmau.1 Ou seja: as Constituies em pauta so revolucionrias em duplo sentido, interligados. So decorrentes de movimentos emancipatrios, com uma radicalidade democrtica sem precedentes, em meio a um cenrio conturbado, dramtico, de embates agudos, com o levante de novos autores, antes marginalizados, desqualificados (em rechazo das elites e sua pretenso de perpetuidade). Da nascerem Constituies que projetam, normativamente, uma reviravolta; no apenas sinalizam caminhos que convidam aventura do ineditismo, como tambm fornecem instrumentos para a andana compartilhada, dialgica, onde as direes so apontadas e trilhadas participativamente. Este constitucionalismo latino-americano novo porque ostenta, por exemplo, deflagrao da constituinte pelo prprio povo, assemblia exclusiva, referendo para aprovao do texto. novo porque prev, por exemplo, iniciativa popular de emenda constitucional, revocatoria del mandato, mandato (e mesmo eleio direta) para o Tribunal Constitucional (e Judicirio), autoconvocao (por iniciativa ciudadana) de plebiscito e referendo, imperiosidade de manifestao popular direta para reforma da Constituio, quebra do paradigma antropocntrico. Estes entre vrios outros arranjos da mais alta significncia, alguns mencionados adiante. Refundao. Como sabido, a constituinte brasileira no envergou os mesmos caracteres. Foi convocada por emenda, isto , pelo poder constitudo; assembleia congressual, na qual tomaram assento parlamentares que no foram eleitos no pleito destinado a form-la (senadores com mandato em curso); desconheceu o referendo. No houve ruptura, traumas, e sim continusmo. Aconteceu, na expresso de Boris Fausto, uma transio transada, conservadora. E a Carta traz esta contingncia. Enfocando a faceta processualstica, o dfice de mecanismos de democracia direta flagrante.
_____________________________________________________________________________ 1 VICIANO PASTOR, Roberto; MARTNEZ DALMAU, Rubn. Los processos constituyentes latino-americanos y el nuevo paradigma constitucional. In: Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, n. 25, p. 7-29, 2010, p. 17.

Em que pese toda a novidade, o novo constitucionalismo latino-americano no ganha a devida ateno da academia jurdica nacional, que possui, com raras excees, os olhos vidrados na Europa e nos Estados Unidos. Ignora a vizinhana. Parte deste demrito fruto de um sentimento que minimiza os aludidos textos constitucionais pela adoo de uma profecia histrica a vaticinar que esto fadados inefetividade (Constituies Nominais). Ora bem: se, na dimenso da normatizao da facticidade, a nova constitucionalidade ainda uma hiptese (Viciano, Martnez), uma tarefa comunicativa de (re)construo, claro que as Constituies Transformadoras (Viciano, Martnez) aspiram ser Constituies Reais (Lassalle). Pode-se dizer que h por parte do maior nmero dos juristas brasileiros uma postura com resqucios provinciais, coloniais, no que tange, principalmente, Europa e aos Estados Unidos, e uma mentalidade colonizadora perante os pases da Amrica Latina. No toa os dois autores (Viciano, Martnez) que so as principais referncias no Brasil sobre o novo constitucionalismo latino-americano, sem qualquer prejuzo alta qualidade das suas produes/reflexes, so Professores da Universidade de Valncia, Espanha, ambos, calha sublinhar em homenagem, aqui utilizados como as fontes cardeais. Tal fato se deve, parcialmente, a quase falta absoluta de dilogo com as academias colombiana, venezuelana, boliviana, equatoriana; enfim, sul-americana. Entre outras causas que contribuem: a propaganda massiva, pelos grandes canais de comunicao, contra, desqualificadora dos atores e/ou projetos polticos que assumiram protagonismo nestes pases. O discurso que apresenta pejorativamente a nova esquerda sul-americana, o socialismo do sculo XXI; as personalidades, nomeadamente, Hugo Chaves, Rafael Correia e Evo Morales. Nesta esteira, pela opinio publicada, pela mdia hegemnica, aparentemente, nada h para celebrar, nada de novidade. Ou o que existe de novo no bom. A festa fica por conta da eleio de um negro Presidncia dos Estados Unidos. Tudo, normalmente, no formato de folhetim, panfletrio, superficial, com os cortes da censura da imprensa livre. O presente trabalho, porm, no incorpora uma anlise da conjuntura poltica que permeia os textos constitucionais. Tal anlise requer uma investigao complexa, longa, que extravasa os contornos deste estudo, conquanto no o prejudique. O exame ora desenvolvido tem por objeto os textos constitucionais. No se incorre na falcia normativista: tomar o fato pela norma; ou melhor, anterior: pelo texto normativo. Vale notar de sada um trao comum das referidas Constituies. So todas Constituies analticas, programticas, diretivas. Em um tempo onde se vaticinou a morte da Constituio Dirigente,2 onde se tornou trivial afirmar a Constituio brasileira como emblemtica de um modelo j esgotado ou moribundo, eis que tais Cartas sul-americanas assumem patentemente o dirigismo.3 A aposta em uma
_____________________________________________________________________________ 2 OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 3 possvel estabelecer a relao, embora no obrigatria, entre Constituio Dirigente, conforme o teor envergado pelo novo constitucionalismo latino-americano (alinhado normatividade constitucional brasileira), e a contingncia ftica conhecida na Amrica Latina, pases que no experimentaram o Estado Social em uma dimenso mais profcua ou prpria, pases que, em grande escala (mais do que outros), no transitaram pela modernidade (promessas incumpridas). Nesta abordagem, STRECK, Lenio Luiz. A concretizao de direitos e a validade da tese da Constituio Dirigente em pases de modernidade tardia. In: Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal. (Orgs. Antnio Jos Avels Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho), Rio de Janeiro: Renovar, p. 301-371, 2004. Sem embargo da procedncia da defesa de um dirigismo constitucional afinado a pases de modernidade tardia, indispensvel a construo de uma teoria da Constituio Dirigente constitucionalmente adequada a cada pas: Brasil, Colmbia, Venezuela, Equador, Bolvia. Cf. OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio Dirigente, cit.

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Constituio que pretende constituir a facticidade mais rebelde (fatores reais de poder, Lassalle), redirecionar a histria, romper com uma tradio; se aposta em um constitucionalismo forte, ambicioso, quando se proclama, em contraposio, um diritto mite (Zagrebelsky). Investe-se em um Estado Forte entretanto muitos tm por inescapvel um Estado Fraco (Boaventura de Sousa Santos). Dado crucial : os textos constitucionais do chamado novo constitucionalismo latino-americano esto a demandar novas teorias de base. Neste quesito, impe observar que boa parte da doutrina constitucional que mais circula no pensamento euro-americano, com apelos de universalidade, no aplicvel ao ambiente ftico-normativo que vimos a tratar. Uma nova teoria constitucional, o que no significa, obviamente, iniciar tudo do zero. Uma nova teoria constitucional se traduz em uma teoria constitucional peculiar, teoria de uma Constituio, sem minimizar os elos entre as quatro Cartas que compem el nuevo constitucionalismo latino-americano, suficientes a dar ensejo a uma teortica macro desta constitucionalidade. O estudo que ora se leva a pblico tem bero em pesquisa empreendida na Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO), cadastrada no Diretrio de Grupos de Pesquisa do CNPQ e certificada pela UNIRIO, a qual conta com apoio da FAPERJ na modalidade de bolsa de iniciao cientfica para a aluna Camila Gomes, coautora deste escrito. O projeto de pesquisa, intitulado Novas Constituies da Amrica Latina, est concluindo a sua primeira fase, que destinada apreciao comparativa dos textos constitucionais da Colmbia, Venezuela, Equador e Bolvia, tendo em vista tambm a redao da Lei Fundamental brasileira.

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2 COMPARAES ENTRE OS TEXTOS CONSTITUCIONAIS 2.1 Modelo de Estado Quais Estados as aludidas Constituies erguem? Ora, a primeira baliza normativa para compreender a ndole jurdica do Estado exatamente a Carta Magna, em que pese ela no esgotar a sua disciplina figurativa. A Constituio colombiana, logo no seu artigo 1, define o Estado como Estado Social de Direito, expresso que, como se sabe, no consta do texto constitucional brasileiro, apesar de ser este tambm o carter do Estado. Adota a forma unitria, descentralizada, com autonomias territoriais. Uma Repblica democrtica, participativa expresso tambm desconhecida pela Carta de 1988 e pluralista. Funda-se na dignidade humana, no trabalho, na solidariedade y en la prevalencia del inters general.4 A prevalncia do interesse geral no autoriza o entendimento de que o Estado desqualifica os direitos individuais, como se o inters general sempre predominasse frente aos interesses individuais/particulares.5 O Estado reconhece a pri_____________________________________________________________________________ 4

Art. 1: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. 5 Esta noo do princpio da prevalncia do interesse pblico sobre o privado vem sendo alvo, no Brasil, de uma propalada incurso doutrinria no mpeto da sua desconstruo, vez que sustenta que nem sempre o interesse pblico ir vencer o particular. Ora bem: a rigor, a aludida noo do princpio que acabou se firmando no Brasil, ainda mesmo antes de 1988, no foi esta e nem poderia ser. Ainda mais levando em considerao a conceituao contempornea de princpio, espcie do gnero norma, a qual conserva a possibilidade de inverso da polaridade (predomnio do interesse individual sobre o comunitrio), indicando, no mximo, uma presuno, uma prevalncia prima facie. Todavia, mesmo este mximo pode ser criticado, porquanto nem sempre haver uma suposio de ganho do interesse pblico frente ao privado. Por vezes, a pressuposio ser precisamente a inversa. Ou mesmo no eclodir nenhuma presuno. De toda sorte, a melhor posio aquela que compreende que o interesse individual deve estar contemplado pelo interesse coletivo e vice-versa, de maneira a no existir, idealmente, conflito.

mazia dos direitos inalienveis da pessoa e tem como propsito garantir os direitos fundamentais.6 A organizao territorial compartimentada em entidades territoriales, entre as quais esto os territrios indgenas. Estes, como entidade territorial, gozam de autonomia de gesto, a qual inclui autogoverno, competncia tributria e participao nas rendas nacionais.7 H, portanto, uma posio protagonista das comunidades indgenas que a ordem constitucional brasileira no contempla. O sistema colombiano, seguindo a tradio que predomina na Amrica, presidencialista. As ramas del Poder Pblico, conforme a diviso tripartite clssica, so Legislativo, Executivo e Judicirio. Sem embargo de reconhecer outros rgos, alm daqueles que compem cada Rama, autnomos e independentes, para o exerccio de las dems funciones del Estado, a exemplo da Contralora General de la Repblica.8 O art. 2 da Carta de 1999 dispe que a Venezuela se constitui em Estado Democrtico e Social de Direito e de Justia.9 Diferentemente da Colmbia, a Venezuela adota a forma federal descentralizada de Estado.10 A separao de Poderes no se d pelo modelo tripartite, vez que, alm dos trs clssicos, inclui o Poder Ciudadano e o Electoral.11 O Poder Cidado composto pelo Consejo Moral Republicano integrado por el Defensor o Defensora del Pueblo, el Fiscal o Fiscala General y el Contralor o Contralora General de la Repblica.12 A Carta equatoriana, de forma semelhante, estabeleceu un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.13 Atente-se que o Estado definido como
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Art. 5: El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad. Art. 2: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo. 7 Art. 286: Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas. La ley podr darles el carcter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los trminos de la Constitucin y de la ley. Art. 287: Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, y dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. En tal virtud tendrn los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales. 8 Art. 113: Son Ramas del Poder Pblico, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes, para el cumplimiento de las dems funciones del Estado. Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines. Acerca da Controladoria Geral da Repblica, art. 267-274. 9 Art. 2: Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico. 10 Art. 4: La Repblica Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentralizado en los trminos consagrados en esta Constitucin, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad. 11 Art. 136: El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Pblico Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Pblico tiene sus funciones propias, pero los rganos a los que incumbe su ejercicio colaborarn entre s en la realizacin de los fines del Estado. 12 Art. 273: Los rganos del Poder Ciudadano son la Defensora del Pueblo, el Ministerio Pblico y la Contralora General de la Repblica, uno o una de cuyos titulares ser designado o designada por el Consejo Moral Republicano como su Presidente o Presidenta por perodos de un ao, pudiendo ser reelecto o reelecta. El Poder Ciudadano es independiente y sus rganos gozan de autonoma funcional, financiera y administrativa. A tal efecto, dentro del presupuesto general del Estado se le asignar una partida anual variable. Su organizacin y funcionamiento se establecer en ley orgnica. 13 Art. 1: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera descentralizada. La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de las formas de participacin directa previstas en la Constitucin. Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.

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plurinacional, o que pode ser considerado uma acentuada mudana de compreenso (rompendo com a idia tradicional de Estado-Nao), tendo em vista que a Constituio reconhece, logo no prembulo, que el pueblo soberano del Equador formado por mujeres y hombres de distintos pueblos, o que traduz a valorizao notadamente de las nacionalidades indgenas,14 que gozam de proteo,15 um mbito de autonomia, do qual ilustra a justia indgena.16 Equador uma repblica e se organiza de maneira unitria, embora descentralizada. Vale aqui uma nota acerca do regime republicano: no h monarquia na Amrica Latina. No h e no houve, enquanto Estados Soberanos, exceo feita ao Brasil. O Brasil foi o nico pas da Amrica Latina que, aps a independncia, adotou a monarquia, conquanto constitucional. O Estado boliviano tambm unitrio descentralizado e no federal. A caracterstica mais marcante ser, a exemplo do Equador, descrito como plurinacional.17 O carter plurinacional tambm aqui averbado em funo da afirmao das comunidades indgenas, a prpria Carta se referindo a naes indgenas. s naes e povos indgenas18 assegurada livre determinao, que consiste en su derecho a la autonoma, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidacin de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitucin y la ley.19 Nesta esteira, a diviso territorial conhece os territrios indgenas originrios campesinos. Conforme prev a Lei Magna, todos los idiomas de las naciones y pueblos indgena originario campesinos (aymara, quechua, por ex.) so, ao lado do castelhano, idiomas oficiais do Estado.20 fim e funo essencial do Estado consolidar as identidades plurinacionais, fomentar el respeto mutuo y el dilogo intracultural, intercultural y plurilngue.21 A Constituio da Bolvia bem prxima a do Equador no que tange elevao a um outro patamar poltico-social das comunidades indgenas, inclusive com ditames similares. A Carta boliviana parece at superar a equatoriana no destaque aos indgenas, em um rol detalhado e longo de disposies, que passa, alm do j exposto, pela sade, educao e jurisdio. Por fim, registre-se: a Bolvia Estado Social, tendo o prembulo pronunciado que o modelo neoliberal foi deixado no passado.
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Art. 6: Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarn de los derechos establecidos en la Constitucin. La nacionalidad ecuatoriana es el vnculo jurdico poltico de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indgenas que coexisten en el Ecuador plurinacional. Art. 56: Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indgenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano, nico e indivisible. 15 Confira-se, por ex., o art. 57. 16 Art. 171: Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su mbito territorial, com garanta de participacin y decisin de las mujeres. Las autoridades aplicarn normas y procedimientos propios para la solucin de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena sean respetadas por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones estarn sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecer los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria. 17 Art. 1: Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural, descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del proceso integrador del pas. 18 Art. 30, I: Es nacin y pueblo indgena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradicin histrica, instituciones, territorialidad y cosmovisin, cuya existencia es anterior a la invasin colonial espaola. O art. 30 traz um minucioso elenco de direitos das naes e povos indgenas. 19 Art. 2. 20 Art. 5, II: El Gobierno plurinacional y los gobiernos departamentales deben utilizar al menos dos idiomas oficiales. Uno de ellos debe ser el castellano, y el otro se decidir tomando en cuenta el uso, la conveniencia, las circunstancias, las necesidades y preferencias de la poblacin en su totalidad o del territorio en cuestin. Los dems gobiernos autnomos deben utilizar los idiomas propios de su territorio, y uno de ellos debe ser el castellano. 21 Art. 9.

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2.2 Sistema de direitos fundamentais A Constituio da Colmbia, comum do novo constitucionalismo, veda a pena de morte, a censura. Prev a paz como direito e dever fundamental, o devido processo legal, a presuno de inocncia, a funo ecolgica da propriedade privada. Instrumentos de democracia direta, como a revogao de mandato, ocupam lugar central. O direito sade universal; o direito educao gratuito quando em estabelecimentos pblicos, sin perjuicio del cobro de derechos acadmicos a quienes puedan sufragarlos. Os tratados de direitos humanos possuem posio primaz em relao ordem constitucional.22 H um rol significativo de direitos sociais e um conjunto expressivo de normas programticas. Digno de nota tambm a obrigao de estudar a Constituio em todas as instituies educacionais, com o que se espera fomentar as prticas democrticas, competindo ao Estado divulgar a Carta Constitucional. Ao mesmo tempo em que elenca direitos fundamentais, a Carta da Venezuela elenca deveres, algo tambm presente na Lei Fundamental da Colmbia. Tratados de direitos humanos possuem hierarquia constitucional e gozam de preferncia aos dispositivos constitucionais sempre que forem mais favorveis. Em comando explcito, a Constituio probe indulto, anistia ou qualquer outro benefcio que possa gerar impunidade na hiptese de los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crmenes de guerra, previso que impede anistia, por exemplo, a torturadores, regimes ditatoriais, como aconteceu no Brasil23. previsto direito de voto a estrangeiros,24 direito poltico para alm da nacionalidade, ampliando a cidadania, o que tambm acontece no Equador e, como se sabe, inexiste no Brasil. expressamente prevista a vedao de retrocesso em matria de direitos trabalhistas. A sade gratuita, a educao, em instituies oficiais, igualmente gratuita, inclusive em nvel universitrio. Na Constituio do Equador, logo na abertura do ttulo destinado aos direitos, surgem os direitos da natureza, analisados em tpico adiante. Firma-se a inconstitucionalidade de cualquier accin u omisin de carcter regressivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. Prev-se o direito fundamental gua, patrimonio nacional estratgico de uso pblico, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. dito que a educao pblica universal e gratuita em todos os nveis, includo o universitrio. Atribuise, como antes anotado, direito de voto a estrangeiros residentes.25 Adota a progresividad, veda a regresividad dos direitos. Tal como as demais Cartas do novo constitucionalismo, versa um rico catlogo de direitos sociais. Ostenta especial relevo pela colocao da relao entre seres humanos e natureza/animais em outro patamar.
_____________________________________________________________________________ 22 Art. 93: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados em esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 23 Art. 29: El Estado estar obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crmenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad sern investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnista. 24 Art. 64: El voto para las elecciones municipales y parroquiales y estadales se har extensivo a los extranjeros o extranjeras que hayan cumplido dieciocho aos de edad, con ms de diez aos de residencia en el pas, con las limitaciones establecidas en esta Constitucin y en la ley, y que no estn sujetos a interdiccin civil o inhabilitacin poltica. 25 Art. 63: Las personas extranjeras residentes en el Ecuador tienen derecho al voto siempre que hayan residido legalmente en el pas al menos cinco aos.

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A Constituio da Bolvia, tal qual a do Equador, reza que todos tm direito gua e alimentao. Sade e educao so gratuitas. Tambm garantido direito de voto a estrangeiros.26 Em basilar alterao do senso comum jurdico-filosfico, a Lei Fundamental reconhece a seres vivos no pertencentes espcie humana o direito a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. Ao lado do que se pode chamar mais restritamente de direitos fundamentais, a Carta da Bolvia, como todas as outras trs, farta em garantias/mecanismos, judiciais ou no, para fazer valer as suas enunciaes. A nfase na valorizao das comunidades indgenas dimenso proeminente da Carta, elemento compartilhado pelo novo constitucionalismo latino-americano. 2.3 Referendo Consoante preceitua a Constituio da Colmbia, necessrio referendo para a revogao de leis que resultaram de projetos de iniciativa popular. A dcima parte do censo eleitoral podr solicitar ante la organizacin electoral a convocao de um referendo para a revogao de uma lei. Essa lei restar revogada mediante a aprovao de maioria simples dos votantes no referendo, desde que participem do referendo una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral.27 Dependendo da matria da reforma da Carta Magna, o referendo pode ser obrigatrio; pode ser tambm convocado, inclusive pelo prprio povo.28 A Constituio da Venezuela faz previso de referendo em razo da matria: especial trascendencia nacional ou de especial trascendencia parroquial, municipal y estadal.29 A revocatoria del mandato outra das hipteses que demandam referendo. O referendo pode ser chamado pelo prprio povo.30

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_____________________________________________________________________________ 26 Art. 27, II: Las extranjeras y los extranjeros residentes en Bolivia tienen derecho a sufragar en las elecciones municipales, conforme a la ley, aplicando principios de reciprocidad internacional. 27 Art. 170: Un nmero de ciudadanos equivalente a la dcima parte del censo electoral, podr solicitar ante la organizacin electoral la convocacin de un referendo para la derogatoria de una ley. La ley quedar derogada si as lo determina la mitad ms uno de los votantes que concurran al acto de consulta, siempre y cuando participe en ste una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral. No procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias. 28 Art. 377: Debern someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Captulo 1 del Ttulo II y a sus garantas, a los procedimientos de participacin popular, o al Congreso, si as lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgacin del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entender derogada por el voto negativo de la mayora de los sufragantes, siempre que en la votacin hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral. O Captulo I do Ttulo II exatamente aquele que dispe os direitos fundamentais. 29 Art. 71: Las materias de especial trascendencia nacional podrn ser sometidas a referendo consultivo por iniciativa del Presidente o Presidenta de la Repblica en Consejo de Ministros; por acuerdo de la Asamblea Nacional, aprobado por el voto de la mayora de sus integrantes; o a solicitud de un nmero no menor del diez por ciento de los electores y electoras inscritos en el registro civil y electoral. Tambin podrn ser sometidas a referendo consultivo las materias de especial trascendencia parroquial, municipal y estadal. La iniciativa le corresponde a la Junta Parroquial, al Concejo Municipal, o al Consejo Legislativo, por acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes; al Alcalde o Alcaldesa, o al Gobernador o Gobernadora de Estado, o a un nmero no menor del diez por ciento del total de inscritos e inscritas en la circunscripcin correspondiente, que lo soliciten. 30 Art. 74: Sern sometidas a referendo, para ser abrogadas total o parcialmente, las leyes cuya abrogacin fuere solicitada por iniciativa de un nmero no menor del diez por ciento de los electores o electoras inscritos o inscritas en el registro civil y electoral o por el Presidente o Presidenta de la Repblica en Consejo de Ministros. Tambin podrn ser sometidos a referendo abrogatorio los decretos con fuerza de ley que dicte el Presidente o Presidenta de la Repblica en uso de la atribucin prescrita en el numeral 8 del artculo 236 de esta Constitucin, cuando fuere solicitado por un nmero no menor del cinco por ciento de los electores o electoras inscritos o inscritas en el registro civil y electoral. Para la validez del referendo abrogatorio ser indispensable la concurrencia del cuarenta por ciento de los electores y electoras inscritos en el registro civil y electoral. No podrn ser sometidas a referendo abrogatorio las leyes de presupuesto, las que establezcan o modifiquen impuestos, las de crdito pblico y las de amnista, as como aquellas que protejan, garanticen o desarrollen los derechos humanos y las que aprueben tratados internacionales. No podr hacerse ms de un referendo abrogatorio en un perodo constitucional para la misma materia.

Nos termos da Constituio equatoriana, a consulta popular pode ter por objeto lei ou ato administrativo. Se o Legislativo no apreciar, no prazo de at um ano, una propuesta ciudadana de reforma constitucional, cabe convocao de consulta popular. A aprovao de tratados tambm pode se dar mediante referendo.31 Para a adoo de uma nova Constituio exigido o referendo.32 A Lei Fundamental da Bolvia prescreve referendo para a revogao de mandato. Tambm para incorporao de tratados na dependncia da temtica.33 No que tange aos tratados, independente do assunto, o referendo pode ser solicitado diretamente pelos cidados.34 Tambm previsto referendo para a converso de um municpio em autonomia indgena originria campesina.35 Qualquer reforma constitucional exige referendo. Por fim, dispe o art. 411: La reforma total de la Constitucin, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantas, o a la primaca y reforma de la Constitucin, tendr lugar a travs de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. 2.4 Iniciativa popular Ainda no que se refere aos mecanismos de participao popular, a Colmbia prev a iniciativa de lei ou reforma constitucional por parte da populao mediante um nmero de cidados igual superior a 5% do censo eleitoral.36
_____________________________________________________________________________ 31 Art. 420: La ratificacion de tratados se podra solicitar por referendum, por iniciativa ciudadana o por la Presidenta o Presidente de la Republica. La denuncia un tratado aprobado correspondera a la Presidenta o Presidente de la Republica. En caso de denuncia de un tratado aprobado por la ciudadania en referendum se requerira el mismo procedimiento que lo aprobo. Art. 441: La enmienda de uno o varios articulos de la Constitucion que no altere su estructura fundamental, o el caracter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantias, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitucion, se realizara: 1. Mediante referendum solicitado por la Presidenta o Presidente de la Republica, o por la ciudadania con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. () Art. 442: La reforma parcial que no suponga una restriccion en los derechos y garantias constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitucion tendra lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la Republica, o a solicitud de la ciudadania con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolucion aprobada por la mayoria de los integrantes de la Asamblea Nacional. La iniciativa de reforma constitucional sera tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizara al menos noventa dias despues del primero. El proyecto de reforma se aprobara por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocara a referendum dentro de los cuarenta y cinco dias siguientes. Para la aprobacion en referendum se requerira al menos la mitad mas uno de los votos validos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referendum, y dentro de los siete dias siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondra su publicacion. 32 Art. 444: La asamblea constituyente solo podra ser convocada a traves de consulta popular. Esta consulta podra ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la Republica, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta debera incluir la forma de eleccion de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitucion, para su entrada en vigencia, requerira ser aprobada mediante referendum con la mitad mas uno de los votos validos. 33 Art. 257: I. Los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurdico interno con rango de ley. II. Requerirn de aprobacin mediante referendo popular vinculante previo a la ratificacin los tratados internacionales que impliquen: 1. Cuestiones limtrofes. 2. Integracin monetaria. 3. Integracin econmica estructural. Cesin de competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales, en el marco de procesos de integracin. 34 Art. 259: I. Cualquier tratado internacional requerir de aprobacin mediante referendo popular cuando as lo solicite el cinco por ciento de los ciudadanos registrados en el padrn electoral, o el treinta y cinco por ciento de los representantes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Estas iniciativas podrn utilizarse tambin para solicitar al rgano Ejecutivo la suscripcin de un tratado. II. El anuncio de convocatoria a referendo suspender, de acuerdo a los plazos establecidos por la ley, el proceso de ratificacin del tratado internacional hasta la obtencin del resultado. 35 Art. 294: I. La decisin de constituir una autonoma indgena originario campesina se adoptar de acuerdo a las normas y procedimientos de consulta, conforme a los requisitos y condiciones establecidos por la Constitucin y la ley. II. La decisin de convertir un municipio en autonoma indgena originario campesina se adoptar mediante referendo conforme a los requisitos y condiciones establecidos por ley. 36 Art. 155: Podrn presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un nmero de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del pas. La iniciativa popular ser tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artculo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestacin de urgencia. Los ciudadanos proponentes tendrn derecho a designar un vocero que ser odo por las Cmaras en todas las etapas del trmite.

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Conforme estabelece a Carta da Venezuela, os cidados tm legitimidade para propor emenda constitucional, mediante 15% dos inscritos no registro civil e eleitoral.37 No que tange lei comum, a iniciativa popular adota quorum de 0,1% dos inscritos no registro eleitoral permanente.38 Isto : dez vezes menos, em percentual, do que o quorum requerido pela Constituio de 1988 e sem distribuio geogrfica. O quorum constitucionalmente exigido no Equador de 0,25%. Em se tratando de projeto de lei, o Presidente poder emend-lo, mas no vet-lo totalmente. Se o rgo correspondente no apreciar a proposta em at 180 dias, la propuesta entrar en vigencia. O qurum aumenta se for para apresentao de propostas de reforma constitucional: 1%. Se o Legislativo no avaliar o projeto no perodo de at 1 ano, los proponentes podrn solicitar al Consejo Nacional Electoral que convoque a consulta popular, sin necesidad de presentar el ocho por ciento de respaldo de los inscritos en el registro electoral.39 A Constituio da Bolvia garante a iniciativa popular tanto para a legislao infraconstitucional quanto para a reforma da Lex Legum. Para a reforma da Constituio devido cumprir o qurum de 20% do eleitorado.40 Mesmo nesta hiptese, o referendo necessrio. 2.5 Revocatoria del mandato A Constituio colombiana contempla a revocatoria del mandato (recall) no art. 40, derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico; e tambm no art. 103, mecanismo de participao do povo no exerccio da soberania.41 Como meio de participacin y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberania, a Constituio da Venezuela prev a revogao do mandato. Todo aquele que eleito pode ter o mandato revogado. Para isto h que haver transcorrido pelo menos a metade do tempo do mandato e requererem o referendo no menos
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Art. 341: Las enmiendas a la Constitucin se tramitarn en la forma siguiente: 1. La iniciativa podr partir del quince por ciento de los ciudadanos y ciudadanas inscritas en el Registro Civil y Electoral; o de un treinta por ciento de los integrantes de la Asamblea Nacional o del Presidente o Presidenta de la Repblica en Consejo de Ministros. 2. Cuando la iniciativa parta de la Asamblea Nacional, la enmienda requerir la aprobacin de sta por la mayora de sus integrantes y se discutir, segn el procedimiento establecido en esta Constitucin para la formacin de leyes. 3. El Poder Electoral someter a referendo las enmiendas a los treinta das siguientes a su recepcin formal. 4. Se considerarn aprobadas las enmiendas de acuerdo con lo establecido en esta Constitucin y la ley respecto al referendo aprobatorio. 5. Las enmiendas sern numeradas consecutivamente y se publicarn a continuacin de la Constitucin sin alterar el texto de sta, pero anotando al pie del artculo o artculos enmendados la referencia de nmero y fecha de la enmienda que lo modific. 38 Art. 204: La iniciativa de las leyes corresponde: () A los electores y electoras en un nmero no menor del cero coma uno por ciento de los inscritos e inscritas en el registro electoral permanente. 39 Art. 103: La iniciativa popular normativa se ejercer para proponer la creacin, reforma o derogatoria de normas jurdicas ante la Funcin Legislativa o cualquier otro rgano con competencia normativa. Deber contar con el respaldo de un nmero no inferior al cero punto veinte y cinco por ciento de las personas inscritas en el registro electoral de la jurisdiccin correspondiente. Quienes propongan la iniciativa popular participarn, mediante representantes, en el debate del proyecto en el rgano correspondiente, que tendr un plazo de ciento ochenta das para tratar la propuesta; si no lo hace, la propuesta entrar en vigencia. Cuando se trate de un proyecto de ley, la Presidenta o Presidente de la Repblica podr enmendar el proyecto pero no vetarlo totalmente. Para la presentacin de propuestas de reforma constitucional se requerir el respaldo de un nmero no inferior al uno por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. En el caso de que la Funcin Legislativa no trate la propuesta en el plazo de un ao, los proponentes podrn solicitar al Consejo Nacional Electoral que convoque a consulta popular, sin necesidad de presentar el ocho por ciento de respaldo de los inscritos en el registro electoral. Mientras se tramite una propuesta ciudadana de reforma constitucional no podr presentarse otra. 40 Art. 411, II: La reforma parcial de la Constitucin podr iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; () 41 Art. 40: Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede: () 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitucin y la ley.

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de 20% dos eleitores da circunscrio. O mandato considerado revogado se neste sentido votar um nmero igual ou maior do que o montante de votos alcanado quando da eleio. O recall pode ser individual ou coletivo.42 Tambm a Carta equatoriana incorpora o instituto: las personas en goce de los derechos polticos podrn revocar el mandato a las autoridades de eleccin popular. O perodo em que admitida a solicitao de revogao compreende do segundo ano de mandato at o penltimo e fica limitado a apenas um pedido por mandato. O quorum exigido para sua solicitao de, no mnimo, 10% dos inscritos no registro eleitoral. Para a revocatoria do Presidente da Repblica exigido, ao menos, o percentual de 15%.43 O Conselho Nacional Eleitoral o rgo competente para convocar a revocatoria, una vez que conozca la decisin de la Presidenta o Presidente de la Repblica o de los gobiernos autnomos descentralizados, o acepte la solicitud presentada por la ciudadana, no prazo de 15 dias, a qual dever ocorrer nos 60 dias seguintes. O qurum da maioria absoluta dos votos vlidos, sendo que para a revogao do mandato presidencial a exigncia la mayora absoluta de los sufragantes.44 Como as Cartas precedentes, a Lei Magna da Bolvia tambm acolhe o recall, em linha ao antes exposto. 2.6 Tribunal Constitucional. Juzes A Corte Constitucional da Colmbia composta por magistrados eleitos pelo Senado a partir de listas elaboradas pelo Presidente da Repblica, pela Corte Suprema de Justia e pelo Conselho de Estado, para mandatos de 8 anos. No h reeleio.45 Na Venezuela, por sua vez, o Tribunal Supremo de Justia tambm composto por juzes eleitos, os quais possuem mandatos de 12 anos. Qualquer cidado pode apresentar objeo a qualquer candidato perante o Comit de Postulaciones Judiciales a Asamblea Nacional.46 Os integrantes da Corte Constitucional equatoriana titularizam mandato de 9 anos, sem a possibilidade de novo mandato imediatamente sucessivo. Estatui
_____________________________________________________________________________ 42 Art. 72: Todos los cargos y magistraturas de eleccin popular son revocables. Transcurrida la mitad del perodo para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria, un nmero no menor del veinte por ciento de los electores o electoras inscritos en la correspondiente circunscripcin podr solicitar la convocatoria de un referendo para revocar su mandato. Cuando igual o mayor nmero de electores y electoras que eligieron al funcionario o funcionaria hubieren votado a favor de la revocatoria, siempre que haya concurrido al referendo un nmero de electores y electoras igual o superior al veinticinco por ciento de los electores y electoras inscritos, se considerar revocado su mandato y se proceder de inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a lo dispuesto en esta Constitucin y la ley. La revocacin del mandato para los cuerpos colegiados se realizar de acuerdo con lo que establezca la ley. Durante el perodo para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria no podr hacerse ms de una solicitud de revocacin de su mandato. 43 Art. 105. 44 Art. 106. 45 Art. 239: La Corte Constitucional tendr el nmero impar de miembros que determine la ley. En su integracin se atender el criterio de designacin de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del Derecho. Los Magistrados de la Corte Constitucional sern elegidos por el Senado de la Repblica para perodos individuales de ocho aos, de sendas ternas que le presenten el Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los Magistrados de la Corte Constitucional no podrn ser reelegidos. 46 Art. 264: Los magistrados o magistradas del Tribunal Supremo de Justicia sern elegidos por un nico perodo de doce aos. La ley determinar el procedimiento de eleccin. En todo caso, podrn postularse candidatos o candidatas ante el Comit de Postulaciones Judiciales, por iniciativa propia o por organizaciones vinculadas con la actividad jurdica. El Comit, oda la opinin de la comunidad, efectuar una preseleccin para su presentacin al Poder Ciudadano, el cual efectuar una segunda preseleccin que ser presentada a la Asamblea Nacional, la cual efectuar una tercera preseleccin para la decisin definitiva. Los ciudadanos podrn ejercer fundadamente objeciones a cualquiera de los postulados ante el Comit de Postulaciones Judiciales, o ante la Asamblea Nacional.

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o art. 434: Los miembros de la Corte Constitucional se designarn por uma comisin calificadora que estar integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones, Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La seleccin de los miembros se realizar de entre las candidaturas presentadas por las funciones anteriores, a travs de um proceso de concurso pblico, con veedura y posibilidad de impugnacin ciudadana. En la integracin de la Corte se procurar la paridad entre hombres y mujeres. Conforme a Constituio da Bolvia, o Tribunal Constitucional Plurinacional composto mediante sufrgio universal. Alguns requisitos so solicitados: a candidatura no indistintamente aberta.47 Garante-se a representao indgena no Tribunal. 3 A RUPTURA COM O PARADIGMA ANTROPOCNTRICO: DIREITOS DAS NATUREZA, DIREITOS DOS ANIMAIS De tudo pelo qual o novo constitucionalismo latino-americano merece ser assim qualificado, em termos de viragem compreensiva/doutrinria, existe algo de sumamente indito, sem paralelo no mundo, uma novidade no sentido mais abrangente, universal. Isto porque mecanismos como a revocatoria de mandato ou autoconvocao de consulta popular direta, entre outros, conquanto no presentes na tradio constitucional latino-americana, no eram desconhecidos em outras esferas normativas, contando j com um considervel amparo na academia, evoluindo para um senso comum. A maior novidade, porque verdadeira virada copernicana, quebra do antropocentrismo, o qual se consolidou como matriz do Direito e da Filosofia, a maior novidade o reconhecimento de direitos da natureza e de direitos dos animais. Deveras, a Constituio do Equador, pela primeira vez no mundo, prev, expressamente, direitos para alm da espcie humana. A natureza como titular de direitos. Art. 71: La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.48 Conquanto haja um embate com a concepo antropocntrica, arraigada e no superada, e, nesta medida, alguma aparente tenso com outro(s) dispositivo(s) da Carta,49 no possvel afirmar, como alguns se apressaram, que os mandamentos constitucionais que assumem direitos da natureza so retricos. Ora, esta leitura ignora e aqui a ignorncia proposital toda uma literatura que por dcadas veio solidificando o carter normativo de todos os preceitos integrantes da Constituio. Constituio norma! Ou no? Algum diria que no ainda hoje? Que as disposies constitucionais so (todas, sem exceo) normas matria pacificada. Defender que a normatividade constitucional que enuncia direitos da natureza de cunho retrico esvazia a sua fora jurdica e postura que desqualifica a juridicidade pelo estranhamento ou pela oposio ao que tal comando revela
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Art. 199, I: Para optar a la magistratura del Tribunal Constitucional Plurinacional se requerir, adems de los requisitos generales para el acceso al servicio pblico, haber cumplido treinta y cinco aos y tener especializacin o experincia acreditada de por lo menos ocho aos en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos. Para la calificacin de mritos se tomar en cuenta el haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia. 48 O art. 71 inaugura o captulo stimo, do Ttulo II, captulo nomeado Derechos de la naturaleza. Antes, no art. 10: La naturaleza ser sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitucin. O art. 10 faz parte tambm do Ttulo II e, alm da redao transcrita, prev direitos humanos. Ou seja, em uma perspectiva de integrao, contempla a um s tempo direitos humanos e direitos no-humanos. 49 Art. 74: Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrn derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir.

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(pr-compreenso contrria). No h na Lei Fundamental dispositivo desprovido de eficcia jurdica.50 A encampao dos direitos da natureza vem no contexto de uma emancipao dos povos originrios, pr-hispnicos, antepasados aborgenes (Constituio da Venezuela), conforme o conceito de bem viver, decorrente da cultura indgena, sumak kawsay, segundo o qual a humanidade parte da natureza, da Pacha Mama, e no diferente, estranha a ela, gerando um sentimento de pertena, de identificao e consequentemente levando a uma nova convivncia, fincada na harmonia.51 Declara-se, pois, que a natureza ostenta valor intrnseco, opondo-se ao reducionismo da concepo que a percebe meramente instrumental para as demandas humanas, algo que s possui relevncia em funo do ser humano. Por sua vez, a Constituio da Bolvia acolhe, ademais, direitos dos animais. A redao do seu art. 33: Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, adems de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente.52 Se diante do caput do art. 225 da Carta de 1988 pode haver dvida acerca da titularidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (quem so Todos?),53 e a doutrina majoritria e tradicional advoga que os titulares so exclusivamente os seres humanos, frente Carta boliviana no subsiste divergncia: tambm outros seres vivos tm direito a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, fator indispensvel do seu prprio desenvolvimento, bem viver. No difcil concluir que da decorre um conjunto de direitos de seres no pertencentes espcie humana. No h espao, nesta sede, para fazer uma maior digresso sobre a problemtica, para expor a filosofia que abraa o entendimento de que os humanos (e suas invenes) no so os nicos sujeitos de direito, a qual no nova, em que pese ter ganho mais apelo ou difuso e avano em poca recente.54 Na linha do Direito dos Animais, entre outros, Plutarco, Pitgoras, Porfrio, Rousseau, Jeremy Bentham, Humphry Primatt, Henry Salt, Richard Ryder, Peter Singer, Tom Regan, Gary Francione. Na linha da Ecologia Profunda (Deep Ecology), expresso cunhada em 1972 por Arne Naess, Professor Emrito da Universidade de Oslo (Noruega), v.g., Bill Deval, Alan Drengson, George Sessions, Fritjof Capra, Michael E. Zim_____________________________________________________________________________

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Como assenta Lus Roberto Barroso, nenhuma lei, qualquer que seja sua hierarquia, editada para no ser cumprida. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 3.ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 58. 51 O rgimen del buen vivir, previsto j desde o prembulo a ressaltar a inafastvel inter-relao ecossistmica, constitui, como reala Martnez Dalmau, piedra angular de todo el proyecto ecuatoriano. MARTNEZ DALMAU, Rubn. El nuevo constitucionalismo latino-americano y el proyecto de Constitucin de Ecuador de 2008. In: Alter Justitia: Estudios sobre Teora e Justicia Constitucional, ano 8, n. 2, p. 13-28, 2008, p. 24. A idia de bem viver tambm norteia explicitamente a Constituio da Bolvia, suma qamaa. Por ex., art. 8: El Estado asume y promueve como principios tico-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrn), suma qamaa (vivir bien), andereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj an (camino o vida noble). 52 Grifo acrescentado. 53 Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 54 Ilustrativamente. DEVALL, Bill; DRENGSON, Alan (Orgs.). The ecology of wisdom: writings by Arne Naess. Berkeley, EUA: Counterpoint, 2010; DRENGSON, Alan; INOUE, Yuichi (Orgs.). The Deep Ecology Movement: an introductory anthology. Berkeley: North Atlantic Books, 1995; SINGER, Peter. Libertao animal. Porto Alegre, So Paulo: Lugano, 2006; REGAN, Tom. Jaulas vazias: encarando o desafio dos direitos animais. Porto Alegre: Lugano, 2006. Do primeiro autor deste texto, em parceria com Daniel Braga Loureno (autor do livro Direito dos Animais), Em prol do Direito dos Animais: inventrio, titularidade e categorias. In: Jurispoiesis (Revista do PPGD/UNESA). Ano 12, n 12, p. 113-157, 2009; e Direitos humanos e direitos nohumanos, captulo de livro coletivo, Lumen Juris, no prelo.

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merman, James Lovelock. Calha pontuar que o primeiro autor deste estudo coordena, na Faculdade de Direito da UFRJ, o Centro de Direito dos Animais, Ecologia Profunda. Na doutrina brasileira: Laerte Levai, Daniel Braga Loureno, Sonia Felipe, Carlos Naconecy, Fernanda Medeiros, Danielle Tet Rodrigues, e.g. Nas palavras de Alberto Acosta, Presidente da Assemblia Nacional Constituinte do Equador e Professor da Faculdade Latino-Americana de Cincias Sociais (FLASCO): (...) la Naturaleza tiene que ser asumida como sujeto de derechos. (...) un sujeto propio con derechos legales y con legitimidad procesal.Vendr el da en que el derecho de la Naturaleza sea, por conciencia de todos y todas, cumplido, respetado y exigido. Y ojala no sea tarde. Todava estamos a tiempo para que nuestras leyes reconozcan el derecho de un ro a fluir, prohban los actos que desestabilicen el clima de la Tierra, e impongan el respeto al valor intrnseco de todo ser viviente. Es la hora de frenar la desbocada mercantilizacin de la Naturaleza, como fue otrora prohibir la compra y venta de los seres humanos. Em 2010 foi publicada, na Bolvia, a Ley Madre Tierra, que igualmente incorpora direitos natureza e, nesta esteira, deveres (humanos) perante ela. E define no art. 3: La Madre Tierra es el sistema viviente dinmico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, que comparten un destino comn. Ecologia no-antropocntrica.55 No mesmo ano, o Presidente Evo Morales, em discurso na ONU, conclamou adoo de uma Declaracin Universal de Derechos de la Madre Tierra. Depois da discusso trazida baila pelo caso Sierra Club v. Morton, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1972,56 especialmente capitaneada pelo artigo Should trees have standing? Toward legal rights for natural objects, de Christopher Stone, Professor da University of Southern California School of Law,57 onde sustentou a natureza como titular de direitos e, assim, o seu direito de postular em juzo (na hiptese, o parque, as rvores), perspectiva que no venceu na Suprema Corte, mas que recebeu trs votos favorveis (quatro contrrios), o leading case no mundo, admitindo a natureza em juzo (direitos da natureza), do Equador, ocorrido em maro deste ano (2011). A Corte Provincial de Justia de Loja reconheceu o Rio Vilcabamba como detentor de valor prprio, sujeito de direito, que estava tendo o seu ecossistema prejudicado por detritos despejados em funo da construo de uma carretera. No julgado asseverado, porquanto a Constituio no um diploma retrico, que dever dos juzes conferir efetividade aos direitos da natureza. Marque-se bem: tratou-se de accin de proteccin constitucional a favor de la Naturaleza e no de interesses/direitos humanos afetados pela degradao do rio, conquanto configurada tal repercusso, o que normal dada a interconexo, a teia da vida (Capra). Em outra ao judicial, em prol dos derechos del mar, datada de novembro de 2010, a argumentao na petio inicial bem clara: (...) Teniendo en cuenta que las peticiones esgrimidas en otros tribunales de otras jurisdicciones se remiten a
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Como dito, no se empreende aqui aprofundamento doutrinrio acerca da matria. Contudo, cumpre anotar que se deve ter cuidado com nomenclaturas que costumam circular indistintamente. Biocentrismo, ecocentrismo, geocentrismo so expresses que traduzem teses diferentes. Bem como importa compreender a relao entre o Direito dos Animais e a Ecologia Profunda, aspectos de concordncia e que suscitam tenso, conforme as variadas elaboraes que se pem. este precisamente o campo do Centro de Direito dos Animais, Ecologia Profunda/FDUFRJ, onde se trabalha a compatibilidade das doutrinas, percebidas como as duas faces de uma mesma identidade que confronta o antropocentrismo. 56 Sierra Club v. Morton, 405 U.S. 727 (1972). 57 STONE, Christopher. Should trees have standing? Toward legal rights for natural objects. 45 Southern California Law Review, 450, 1972.

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derechos de personas y colectivos humanos en su relacin con el ambiente, pero que esta es una accin en defensa exclusiva de los derechos de la Pachamama, () Se aes judiciais tendo como demandantes animais, individual ou coletivamente, j eram conhecidas e excepcionalmente at recebidas, fazendo parte inclusive da histria forense brasileira,58 a natureza (ecossistema) em juzo soa ainda mais extravagante, mpar. Com efeito, a previso, em texto normativo, ainda mais constitucional, da natureza como titular de direito causou uma surpresa at mesmo entre os adeptos dos direitos dos animais, porque a impresso geral era a de que a extrapolao da titularidade de direitos para alm da humanidade se dara pelo abrigo dos direitos animais (em razo de uma aproximao julgada maior ou de um distanciamento menor), at porque muitos no comungam com a concepo de que a natureza possa titularizar direitos. A afirmao explcita de los derechos de la naturaleza pela Constituio equatoriana, em primeiro lugar, e pela legislao infraconstitucional da Bolvia, ademais da guarida do status de sujeitos aos animais na Carta boliviana, merecem ser celebradas, podem ser prenncio de um novo tempo, de outra lgica, de um Direito fincado em outra base moral. Compreender os direitos dos animais e os direitos da natureza como sintonizados vem a ser a melhor viso. Todavia, imprescindvel considerar qual a fundamentao, a cultura, desde a cosmoviso amerndia at a contempornea, que permitiu, nestes pases, o aparecimento dos citados textos normativos. 4 UM DIREITO CONSTITUCIONAL COMUM LATINO-AMERICANO? O Professor Peter Hberle, em ateno a um sentido constitucional comum na Europa, uma convergncia de valores, convices, que no uniformiza ou descaracteriza a pluralidade das culturas nacionais, cogita de um Direito Constitucional Comum Europeu. Em paralelo, a pergunta que se pode fazer: cabvel conjecturar acerca de um Direito Constitucional Comum Latino-Americano? H elementos para isto? Existe uma tendncia neste vis? Um trao do novo constitucionalismo latino-americano e de outras Constituies, como a brasileira, apostar na formao de uma identidade comum da Amrica Latina, mais ainda talvez da Amrica do Sul, o que transcende as ligaes econmicas. A Lex Legum de 1988 comprometida com esta perspectiva, fora do pargrafo nico do art. 4: A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. A Constituio da Colmbia, j no prembulo, afirma que o povo colombiano est comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana. A poltica exterior colombiana se orientar hacia la integracin latinoamericana y del Caribe (art. 9). Confira-se a redao do art. 227: El Estado promover la integracin econmica, social y poltica con las dems naciones y especialmente, con los pases de Amrica Latina y del Caribe mediante la celebracin de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar uma comunidad latinoamericana de naciones. La ley podr establecer elecciones directas para la constitucin del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.
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A primeira ao que se tem notcia no Brasil, tendo animais como sujeitos de direito, foi um Habeas Corpus em favor de pssaros, em 1972, no conhecido pelo STF. De 2005 para c, foram ajuizados trs Habeas Corpus em benefcio de chimpanzs . O primeiro deles, de 2005, leading case, foi recebido pelo Judicirio da Bahia, mas extinto em razo do falecimento da paciente, Sua, trancafiada no zoolgico de Salvador.

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O prembulo constitucional venezuelano tambm assenta o compromisso com o impulso e consolidao da integrao latino-americana. A Constituio prev que a educao deve se pautar por una visin latinoamericana y universal, o que reflete um olhar comum da Amrica Latina. Veja-se o texto do art. 153: La Repblica promover y favorecer la integracin latinoamericana y caribea, en aras de avanzar hacia la creacin de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses econmicos, sociales, culturales, polticos y ambientales de la regin. La Repblica podr suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo comn de sus naciones, y que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes. Para estos fines, la Repblica podr atribuir a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integracin. Dentro de las polticas de integracin y unin con Latinoamrica y el Caribe, la Repblica privilegiar relaciones con Iberoamrica, procurando sea una poltica comn de toda nuestra Amrica Latina. Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integracin sern consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicacin directa y preferente a la legislacin interna. At mesmo considera a adoo de uma moneda comn en el marco de la integracin latinoamericana (art. 318). A Constituio do Equador, igualmente desde o prembulo, assume o comprometimento com a integrao latino-americana (tb. art. 276, 5). A integracin poltica, cultural y econmica de la regin andina, de Amrica del Sur y de Latinoamrica prioridade do Equador (art. 416, 11). A Carta reserva um captulo especfico integrao latino-americana. Veja-se trecho do art. 423: La integracin, en especial con los pases de Latinoamrica y el Caribe ser un objetivo estratgico del Estado. En todas las instancias y procesos de integracin, el Estado ecuatoriano se comprometer a: 1. Impulsar la integracin econmica, equitativa, solidaria y complementaria; la unidad productiva, financiera y monetaria; la adopcin de una poltica econmica internacional comn (...) 4. Proteger y promover la diversidad cultural, el ejercicio de la interculturalidad, la conservacin del patrimonio cultural y la memoria comn de Amrica Latina y del Caribe (...) 7. Favorecer la consolidacin de organizaciones de carcter supranacional conformadas por Estados de Amrica Latina y del Caribe, as como la suscripcin de tratados y otros instrumentos internacionales de integracin regional.59
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O texto completo do art. 423: La integracin, en especial con los pases de Latinoamrica y el Caribe ser un objetivo estratgico del Estado. En todas las instancias y procesos de integracin, el Estado ecuatoriano se comprometer a: 1. Impulsar la integracin econmica, equitativa, solidaria y complementaria; la unidad productiva, financiera y monetaria; la adopcin de una poltica econmica internacional comn; el fomento de polticas de compensacin para superar las asimetras regionales; y el comercio regional, con nfasis en bienes de alto valor agregado. 2. Promover estrategias conjuntas de manejo sustentable del patrimnio natural, en especial la regulacin de la actividad extractiva; la cooperacin y complementacin energtica sustentable; la conservacin de la biodiversidad, los ecosistemas y el agua; la investigacin, el desarrollo cientfico y el intercambio de conocimiento y tecnologa; y la implementacin de estrategias coordinadas de soberana alimentaria. 3. Fortalecer la armonizacin de las legislaciones nacionales con nfasis en los derechos y regmenes laboral, migratorio, fronterizo, ambiental, social, educativo, cultural y de salud pblica, de acuerdo con los principios de progresividad y de no regresividad. 4. Proteger y promover la diversidad cultural, el ejercicio de la interculturalidad, la conservacin del patrimonio cultural y la memoria comn de Amrica Latina y del Caribe, as como la creacin de redes de comunicacin y de un mercado comn para las industrias culturales. 5. Propiciar la creacin de la ciudadana latinoamericana y caribea; la libre circulacin de las personas en la regin; la implementacin de polticas que garanticen los derechos humanos de las poblaciones de frontera y de los refugiados; y la proteccin comn de los latinoamericanos y caribenhos en los pases de trnsito y destino migratorio. 6. Impulsar una poltica comn de defensa que consolide una alianza estratgica para fortalecer la soberana de los pases y de la regin. 7. Favorecer la consolidacin de organizaciones de carcter supranacional conformadas por Estados de Amrica Latina y del Caribe, as como la suscripcin de tratados y otros instrumentos internacionales de integracin regional.

Por sua vez, a Carta Constitucional da Bolvia assume tambm a promoo da integracin latinoamericana (art. 265). Confere preferncia no que tange obteno da nacionalidade, conforme o art. 142, III: El tiempo de residencia para la obtencin de la nacionalidad podr ser modificado cuando existan, a ttulo de reciprocidad, convenios con otros estados, prioritariamente latinoamericanos. Alm de prescrever que os representantes bolivianos nos parlamentos supranacionais so eleitos pelo sufrgio universal (art. 266). Estes comandos constitucionais, sem esquecer outras Constituies alm das pertencentes ao novo constitucionalismo e da brasileira, demonstram o mpeto, o comprometimento no sentido de incrementar a formao do que pode ser chamado de Direito Constitucional Comum Latino-Americano. H uma aposta neste vis, ilustrada tambm pela UNASUL, Unio das Naes Sul-Americanas, formada pelos dozes pases da Amrica do Sul, constituda em Braslia no ano de 2008. Em fragmento do prembulo do Tratado da UNASUL: Apoiadas na histria compartilhada e solidria de nossas naes, multitnicas, plurilnges e multiculturais, que lutaram pela emancipao e unidade sul-americanas, honrando o pensamento daqueles que forjaram nossa independncia e liberdade em favor dessa unio e da construo de um futuro comum; (...) Afirmando sua determinao de construir uma identidade e cidadania sul-americanas e desenvolver um espao regional integrado no mbito poltico, econmico, social, cultural, ambiental, energtico e de infra-estrutura, para contribuir para o fortalecimento da unidade da Amrica Latina e Caribe; (...) Ademais, sublinhe-se, so Constituies Dirigentes, Analticas, que prescrevem um Estado Social, Protagonista. Comparte-se um regime de direitos fundamentais, meios e objetivos comuns. de ver que o Direito Constitucional Comum Latino-Americano ainda mais intenso no conjunto do novo constitucionalismo latino-americano, pois que Constituies ainda mais prximas. algo em construo, com imensas potencialidades, em um caminho promissor. 5 CONSIDERAES FINAIS A complexidade, riqueza, do novo constitucionalismo latino-americano enorme, instigante. Este estudo procurou tecer linhas introdutrias, tendo por esteio, sobretudo, os textos constitucionais dos pases que o compem. No se exime de assumir o encantamento com a normatividade anunciada pelas citadas textualidades constitucionais. H uma gigantesca potncia sendo despertada, incorporada pelas redaes constitucionais. Aqui, perto, na vizinhana, com uma proposta de ao conjunta. No reparar neste fenmeno, nesta revoluo, cegueira, no olhar para o novo, isolacionismo, na contramo de todo um processo que se desenha e que conta com a adeso manifesta do Brasil, inclusive por ditame constitucional expresso. O constitucionalismo brasileiro tem muito a ganhar com o novo constitucionalismo latino-americano. A sua renovao, na linha, v.g., de instrumentos de democracia direta, da mudana de paradigma da relao humanonatureza/animal humanoanimal no-humano, de todo salutar, mesmo imprescindvel. Entretanto a doutrina brasileira dispensa esforos para a elaborao de teorias acerca da democracia, certo que h falta de ateno operacionalizao concreta da cidadania deliberativa.60 O texto completo do art. 423: La integracin,
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No sentido de minimizar esta lacuna, OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio Dirigente, cit., p. 424-439.

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en especial con los pases de Latinoamrica y el Caribe ser un objetivo estratgico del Estado. En todas las instancias y procesos de integracin, el Estado ecuatoriano se comprometer a: 1. Impulsar la integracin econmica, equitativa, solidaria y complementaria; la unidad productiva, financiera y monetaria; la adopcin de una poltica econmica internacional comn; el fomento de polticas de compensacin para superar las asimetras regionales; y el comercio regional, con nfasis en bienes de alto valor agregado. 2. Promover estrategias conjuntas de manejo sustentable del patrimnio natural, en especial la regulacin de la actividad extractiva; la cooperacin y complementacin energtica sustentable; la conservacin de la biodiversidad, los ecosistemas y el agua; la investigacin, el desarrollo cientfico y el intercambio de conocimiento y tecnologa; y la implementacin de estrategias coordinadas de soberana alimentaria. 3. Fortalecer la armonizacin de las legislaciones nacionales con nfasis en los derechos y regmenes laboral, migratorio, fronterizo, ambiental, social, educativo, cultural y de salud pblica, de acuerdo con los principios de progresividad y de no regresividad. 4. Proteger y promover la diversidad cultural, el ejercicio de la interculturalidad, la conservacin del patrimonio cultural y la memoria comn de Amrica Latina y del Caribe, as como la creacin de redes de comunicacin y de un mercado comn para las industrias culturales. 5. Propiciar la creacin de la ciudadana latinoamericana y caribea; la libre circulacin de las personas en la regin; la implementacin de polticas que garanticen los derechos humanos de las poblaciones de frontera y de los refugiados; y la proteccin comn de los latinoamericanos y caribenhos en los pases de trnsito y destino migratorio. 6. Impulsar una poltica comn de defensa que consolide una alianza estratgica para fortalecer la soberana de los pases y de la regin. 7. Favorecer la consolidacin de organizaciones de carcter supranacional conformadas por Estados de Amrica Latina y del Caribe, as como la suscripcin de tratados y otros instrumentos internacionales de integracin regional. Por ex.: a adoo de referendo para aprovao de emenda Constituio tem efeito impactante na jurisdio constitucional. Ora, uma emenda referendada, notadamente na dependncia do ndice de aprovao popular, indica, a princpio, uma posio contida do Judicirio. Uma deferncia no somente ao Parlamento, uma deferncia principalmente ao povo. Ou seja: dilogo institucional e dilogo social simultaneamente. Viva a novidade que vem do Sul! Um resgate em curso. Viva o novo constitucionalismo latino-americano, que novo no mundo.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 3.ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. DEVALL, Bill; DRENGSON, Alan (Orgs.). The ecology of wisdom: writings by Arne Naess. Berkeley, EUA: Counterpoint, 2010. DRENGSON, Alan; INOUE, Yuichi (Orgs.). The Deep Ecology Movement: an introductory anthology. Berkeley: North Atlantic Books, 1995. MARTNEZ DALMAU, Rubn. El nuevo constitucionalismo latino-americano y el proyecto de Constitucin de Ecuador de 2008. In: Alter Justitia: Estudios sobre Teora e Justicia Constitucional, ano 8, n. 2, 2008.

OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de; LOURENO, Daniel Braga. Em prol do Direito dos Animais: inventrio, titularidade e categorias. In: Jurispoiesis, Revista do Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade Estcio de S. Ano 12, n. 12, p. 113-157, 2009. REGAN, Tom. Jaulas vazias: encarando o desafio dos direitos animais. Porto Alegre: Lugano, 2006. SINGER, Peter. Libertao animal. Porto Alegre, So Paulo: Lugano, 2006. STONE, Christopher. Should trees have standing? Toward legal rights for natural objects. 45 Southern California Law Review, 450, 1972. STRECK, Lenio Luiz. A concretizao de direitos e a validade da tese da Constituio Dirigente em pases de modernidade tardia. In: Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal. (Orgs. Antnio Jos Avels Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho) Rio de Janeiro: Renovar, p. 301-371, 2004. VICIANO PASTOR, Roberto; MARTNEZ DALMAU, Rubn. Los processos constituyentes latino-americanos y el nuevo paradigma constitucional. In: Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, n. 25, p. 7-29, 2010.

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