Magistrada Ponente. Doctora NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEO.

En fecha 31 de mayo de 2011, se recibi ante la Secretara de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, mediante la cual los profesionales del Derecho, ciudadanos abogados CARLOS ANTONIO POLANCO RODRGUEZ y LEONEL JOS OVIEDO LEDEZMA, inscritos en el Instituto de Previsin Social del Abogado (IPSA) bajo los N 107.760 y 107.838, respectivamente, actuando en su condicin de Defensores de los ciudadanos JOS ANICETO SILVA MNDEZ, RAFAEL IFRAN ACOSTA RAGO, EDICSON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y ALEXANDER JOS JOTA, solicitaron al Tribunal Supremo de Justicia se avocara a la causa que cursa en contra de sus defendidos ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por la presunta comisin de

HURTO CALIFICADO CONTINUADO, tipificado en el numeral 1 del artculo 453 del Cdigo Penal en relacin con el artculo 99 eiusdem.

Recibido el expediente, el 1 de junio de 2011, se da cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casacin Penal, y previa distribucin, correspondi el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEO, quien con el carcter de ponente, suscribe la presente decisin.

II DE LA COMPETENCIA

Debe previamente la Sala de Casacin Penal, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algn expediente y se avoque a conocerlo, est expresada en el numeral 1 del artculo 31 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artculo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Solicitar de oficio, o a peticin de parte, algn expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley....

Los artculos 106, 107, 108 y 109 de la sealada ley, regulan el avocamiento en los trminos siguientes: Competencia Artculo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situacin, podr recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal. Procedencia Artculo 107. El avocamiento ser ejercido con suma prudencia y slo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurdico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pblica o la institucionalidad democrtica. Procedimiento Artculo 108. La Sala examinar las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algn tribunal de la Repblica, independiente de su jerarqua y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, as como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin xito en la instancia a travs de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiar al tribunal de instancia, requerir el expediente respectivo y podr ordenar la suspensin inmediata del curso de la causa, as como la prohibicin de realizar cualquier clase de actuacin. Sern nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensin o prohibicin que se expida. Sentencia Artculo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictar la Sala competente, la cual podr decretar la nulidad y subsiguiente reposicin del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisin del expediente para la continuacin del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, as como adoptar cualquier medida legal que estime idnea para el restablecimiento del orden jurdico infringido....

El objeto de la institucin procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este Mximo Tribunal, es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepcin con el fin de prevenir antes de que se produzca una situacin de caos, desquiciamiento, anarqua o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nacin y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades polticas, econmicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcritos, as como del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a la Sala de Casacin Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia la Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicacin del artculo 31.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia.

III DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Los solicitantes fundamentaron su requerimiento de avocamiento en los trminos siguientes: Ante Ustedes, con el respeto y de la mejor manera como proceda en derecho, ocurrimos para rogar el AVOCAMIENTO, s la peticin es de Justicia, al conocimiento de la fichada causa, por la razones que en el curso () de este petitorio expresaremos. Deprecativa que trazamos de este modo:

1. Referencias: 1.1 Mediante el oficio N 9700-064-2011, de fecha 18 de marzo de 2011, el Jefe de la Sub Delegacin Cagua del Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas, Regin Aragua, remiti al Fiscal Vigsimo Sexto del Ministerio Pblico del Estado Aragua (en lo siguiente el Fiscal) el expediente Nro 1678.984; con motivo de esas actuaciones puso a la orden entre otras persona a los ya nombrados e identificados ciudadanos. 1.2 El Fiscal mediante el oficio de misma data asentada, present a dichos ciudadanos por ante el Juzgado de Control a los fines de ser odos. 1.3 El asunto le correspondi conocerlo en Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funcin de tercero de Control (sic) de este Circuito Judicial del Estado Aragua, a la ocasin Juzgado de guardia. A ese efecto, el Juzgado: 1.3.1 El citado da 18 de marzo de 2011 del ao que corre, llev a cabo audiencia especial de presentacin de detenidos, en cuya acta, qued asentado que el Fiscal solicit para los aprehendidos medida privativa de libertad de conformidad con el Artculo 250 del C O P P, por el delito de hurto calificado continuado, () 1.3.2 Separadamente de la aludida audiencia, con la anotada data de fecha 18 de marzo de 2011, el Juzgado de Control, bajo los parmetros de la calcada Acta de la Audiencia de Aprehendidos, dict medida cautelar sustitutiva al de (sic) privacin judicial preventiva de libertad, de cuyo contexto es lo que copiamos: Nota: El propsito de la retrospectiva es recalcar, que no hay otro camino procesal normal en busca de correccin del vicio en que incurri la Corte de Apelaciones al no motivar la resolucin que dict, en ofensa de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa, derecho a la libertad y al de la igualdad de las partes, todo segn las razones que de continuo expondremos: 2. Fundamentos de la rogatoria de avocamiento: 2.1 Apelacin sin fundamento: 2.1.1 La Corte de Apelacin, en su cuestionada resolucin, expresa que efectu el correspondiente y pormenorizado anlisis de los alegatos de las partes; pero el caso es que no hubo alegato de las partes, puesto que la inconformidad del Fiscal con la resolucin de la Juez de Control de acordar a los investigados medidas cautelar sustitutiva al de (sic) privacin judicial preventiva de libertad, se circunscribi a la simple manifestacin de esa inconformidad, desnuda ella de argumentos o razones que respaldaran el recurso que ejerca; el silencio Fiscal no tuvo respuesta por parte de la defensa, pues, lo que se desconoce no forma parte del contradictorio. ()

2.1.4 En el caso de autos, la apelacin propuesta por el Fiscal adolece del muy grave y censurable defecto de no expresar el fundamento en que se basa; tal mcula, sin ms, debi operar como motivo de desestimacin de dicha impugnacin, porque siendo la fundamentacin del recurso una de esas formas exigentes para su interposicin (Cf. Artculo 435 Cdigo Orgnico Procesal Penal), al no estar fundamentado, no debi estimarse POR NO HABERSE INTERPUESTO EN LAS CONDICIONES DE FORMA reclamada en la Ley. En el sentido expuesto es nula la decisin de la Corte de Apelaciones que arrastrando el debido proceso actu con abuso de atribuciones al fijar de muta propio el agravio de la apelacin para declararla con lugar, cuando el Fiscal no plante cual era el contenido de su apelacin, vale, decir el agravio; en este sistema acusatorio ningn juzgador puede conocer y decidir aquello que no se le ha pedido, ni le es dado pasar por encima de las exigencias legales. Y conforme al Artculo 138 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. () 2.2.8 Lo expuesto sobre motivacin de decisiones viene porque el auto de privacin judicial de privacin provisional de libertad decretado por la Corte est ensuciado de inmotivacin; no es auto razonado sino mecanizado y de palabras generales, sobre la razn por la cual la segunda instancia revoc la decisin de la primera instancia acordando medida cautelar sustitutiva al de privacin de libertad y decret en su lugar la referida medida de coercin privativa de libertad. () Se divorci de la fundamentacin, pues, solo son expresiones insubstanciales, generales y rutinarias palabras que no contiene materialmente ningn razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo, y procesalmente hablando, no constituyen fundamento o motivacin de la decisin tomada, impidiendo pensar que la Corte motivadamente terci en la apelacin con la que el Fiscal enfrent la decisin que recurre pero que no argumenta, con lo cual la defensa qued reprimida de saber las razones por cuyo intermedio la Corte revoca la medida cautelar sustitutiva para decretar privacin judicial preventiva de libertad a los incursos; () En base a lo dispuesto en el Artculo 18 de Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, y en atencin a las anormalidades procesales alegadas en el presente escrito, atribuidas tanto al Fiscal del Ministerio Pblico como a la Corte de Apelaciones, sealadas en el actual memorial, estimo, muy respetuosamente a esta Sala Penal, que si lo considera de justicia, recabe el expediente contentivo de la causa

seguida a los ciudadanos JOS ANICETO SILVA MENDEZ, RAFAEL IFRAIN ACOSTA RAGO, EDICSON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y ALEXANDER JOS JOTA, los cuales fueron identificados al inicio del escrito, para propsito de su avocamiento con miras a que esta Sala Penal anule la apelacin interpuesta por el Fiscal y la decisin dictada por la Corte, a fin de salvaguardar orden jurdico toscamente infringido.

IV DE LOS HECHOS

Los hechos ocurrieron en fecha 16-03-2011, cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales Y Criminalsticas, recibieron llamada telefnica del gerente de seguridad de la empresa Plumrose Jos Conde, ubicada dicha empresa en la Zona industrial la Vega, Cagua, Estado Aragua donde informa que dos camiones pertenecientes a la empresa de Transporte Distalbeca, ubicada en bejuma (sic) estado Carabobo se trasladaban cargados de pollos beneficiados de la empresa de pollo Sabeca hacia plumrose, los cuales salieron de la empresa los cuales salieron de la empresa (sic) destinataria con pollo sustrado ilcitamente por lo que se constituy comisin integrada por funcionaros adscritos a ese cuerpo y se trasladaron a los fines de realizar un punto de control frente a la estacin de servicios las vegas va pblica troncal 11, carretera nacional cagua (sic) villa de cura (sic), estado Aragua el da jueves 17-O3-2011, siendo las 10: horas de la noche, lugar donde transitan alta afluencia vehicular a fin de detectar los vehculos clase camin marca iveco modelo 170E22, tipo cava, color blanco ao 2007, placas 33S-MBI, serial de carrocera 8XVA1RFS87V401251, y clase camin. marca freightliner, modelo M2-106, ao 200, color blanco, placas A07AE8H, serial de carrocera 3ALACYCS97DY93251, con refrigeraciones luego avistaron a dos vehculos con las caractersticas suministradas quienes al observar la comisin tomaron una actitud evasiva, por lo que se les indic que

descendieran de los vehculos, procedieron a revisar los camiones donde localizaron varios pollos beneficiados en el interior de los mismos donde los tripulantes no dan ninguna justificacin ni lugar de procedencia de lo incautado quienes quedaron identificados como LPEZ SEVILLA JOS DANIEL, ALEMN SIMONE JOS ANTONIO, ALEMN BIANCHI JOS ANTONIO, MENDOZA PREZ FRANCISCO ANTONIO Y RAFAEL JOS ROS MESA, donde los referidos ciudadanos le indicaron a la comisin que esa mercanca fue suministrada por los supervisores de turno de la empresa plumrouse, obtenida estaq (sic) informacin nos trasladamos hacia la empresa mencionada donde fueron atendidos por el gerente de seguridad de la empresa a fin de trasladar al despacho en calidad de detenidos a los ciudadanos RAFAEL IFRAIN ACOSTA RAGO, ALEXANDER JOS JOTA, EDICSON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y JOS ANICETO SILVA MNDEZ por cuanto los mismos se encontraban de supervisores para el momento en que entregan dicha mercanca.

V DE LA ADMISIBILIDAD

De la revisin hecha al escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, la Sala observa que en el presente caso, se ha ejercido como principal motivo de la solicitud, el referido a que el Fiscal Dcimo Noveno del Ministerio Pblico de la Circunscripcin Judicial del Estado Aragua ejerci recurso de apelacin contra la medida de privacin judicial preventiva de libertad, sin estar debidamente

fundamentado y la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, declar con lugar el recurso de apelacin interpuesto, por consiguiente, anul el pronunciamiento realizado en la audiencia de presentacin de detenidos el 18 de marzo de 2011, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, que acord medida cautelar sustitutiva a la pena judicial privativa de libertad, a favor de los ciudadanos JOS ANICETO SILVA MNDEZ, RAFAEL IFRAN ACOSTA RAGO, EDICSON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y ALEXANDER JOS JOTA, entre otros y decret en su contra medida de privacin judicial preventiva de libertad, todo de conformidad con los argumentos expuestos en el particular anterior.

En este sentido, delimitado como ha sido el motivo que ha dado origen a la presentacin de esta solicitud de avocamiento, la Sala, procede a decidir sobre su admisibilidad o no, en base a las siguientes consideraciones:

El avocamiento, es una institucin jurdica contemplada en el artculo 106 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del Mximo Tribunal de la Repblica, la atribucin de conocer, bien sea de oficio o a peticin de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre. No obstante lo anterior, tambin ha juzgado la Sala Penal, que la institucin del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, pues ello subvertira el carcter principista de las formas esenciales del debido proceso.

El artculo 107 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que la figura del avocamiento es indiscutiblemente excepcional, pues la intervencin de la

mxima instancia del poder judicial penal (representado en esta Sala) se aparta del mbito de la casacin, para corregir y ordenar un proceso penal seguido ante los tribunales de instancia.

La Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica ese carcter excepcional, porque ordena su empleo con suma prudencia y reflexin previa, en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurdico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pblica o la institucionalidad democrtica (artculo 107 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia) y adems de todo lo anterior, que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido, segn lo estipulado en el artculo 108 eiusdem.

Ha dicho la Sala en jurisprudencia reiterada, que todas las circunstancias mencionadas en el prrafo anterior, deben ser acumulativas para que el avocamiento sea procedente. As mismo, sobre la admisibilidad de esta institucin, es doctrina de la Sala Penal la siguiente:

En otros trminos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensin es jurdicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurdico, el juez no podr enjuiciar el fondo de la causa. (Sentencia de la Sala Penal N 672 del 17 de diciembre de 2009).

En relacin con la peticin que hoy se trae a la Sala, los solicitantes del avocamiento resumen el fundamento de su solicitud, en que el Fiscal del Ministerio Pblico ejerci recurso de apelacin contra el auto dictado el 18 de marzo de 2011 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, que entre otros pronunciamientos, decret medida cautelar sustitutiva a la pena judicial privativa de libertad, prevista en el artculo 256 (numerales 3 y 9) del Cdigo Orgnico Procesal Penal y que la Corte de Apelaciones al declarar con lugar dicho recurso e imponerle a sus representados una medida de privacin judicial preventiva de libertad, incurri en el vicio de inmotivacin.

Ahora bien, para que la Sala se avoque al conocimiento de la causa, es necesario determinar, en primer lugar, la admisibilidad de este remedio procesal extraordinario.

En este orden de ideas, es preciso indicar que, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensin es jurdicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurdico, el juez no podr enjuiciar el fondo de la causa.

En este sentido, para el caso del avocamiento, los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

A. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurdico.

La pretensin contenida en la solicitud de avocamiento adems de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitucin, norma fundamental del ordenamiento jurdico a la cual quedan sometidos todos los rganos pblicos, de conformidad con los artculos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con la disposicin derogatoria nica eiusdem.

Por esta razn, la Sala debe analizar si la solicitud de avocamiento no contiene pedimentos antijurdicos, lo cual la hara inadmisible.

En este sentido, la Sala observa que el objeto de la peticin es que la Sala Penal se avoque al conocimiento de la causa que cursa en contra de los ciudadanos JOS ANICETO SILVA MNDEZ, RAFAEL IFRAN ACOSTA RAGO, EDICSON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y ALEXANDER JOS JOTA, entre otros, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por la presunta comisin del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el numeral 1 del artculo 453 del Cdigo Penal en relacin con el artculo 99 eiusdem.

De lo anterior se observa que en el presente caso, la pretensin no es contraria a Derecho, por ser el avocamiento un remedio procesal previsto en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que la solicitud aprueba el examen del primer requisito de admisibilidad. Y as se decide.

B. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento.

Segn el artculo 106 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo, en las materias de su competencia, de oficio o a solicitud de parte, podr recabar de los tribunales de instancia, sin importar el estado en el que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Del texto legal referido se desprende que el avocamiento procede respecto de causas que estn en curso en un tribunal, es decir, en las que no existiere una sentencia firme que le ponga fin al proceso; pues, el efecto del avocamiento es llevar al Tribunal Supremo de Justicia el conocimiento de una causa, o, en su defecto asignarla a otro tribunal para tal fin, en consecuencia, si hubiera operado la cosa juzgada no habra proceso sobre el cual seguir conociendo.

Este requisito, referido a que la causa curse ante algn tribunal de la Repblica, independiente de su grado jurisdiccional y de la especialidad, est previsto en el artculo 108 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo, en tanto que deba ser apreciado por la Sala de Casacin Penal para determinar si se avoca o no, independientemente del fondo, debe considerarse como un requisito de admisibilidad.

Ahora bien, con fundamento en lo expuesto, dado que esta Sala ha advertido que la solicitud sub examine tiene por objeto el que esta Sala Penal se avoque al conocimiento de la causa que cursa actualmente ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en contra de los ciudadanos JOS ANICETO SILVA MNDEZ, RAFAEL IFRAN ACOSTA RAGO, EDICSON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y ALEXANDER JOS JOTA, entre otros, por la presunta comisin del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el numeral 1 del artculo 453 del Cdigo Penal en relacin con el artculo 99 eiusdem; la Sala estima que la presente pretensin cumple con el segundo requisito de admisibilidad expuesto. Y as se declara.

C. Que el solicitante est legitimado para solicitar el avocamiento por tener inters en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

En relacin a este requisito, es necesario precisar que el avocamiento procede a instancia de parte o de oficio; en este sentido debe indicarse, que mientras en el avocamiento de oficio no existe un sujeto solicitante del mismo; en el que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimacin del solicitante para el uso de esta figura, es decir, la Sala deber comprobar que el solicitante sea parte en el proceso, ya que slo las partes tienen la potestad para solicitar este remedio procesal. En consecuencia, los dems sujetos procesales y los terceros no podran solicitar con xito el avocamiento.

En el caso analizado, se constat de la copia certificada del auto dictado el 18 de marzo de 2011, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, que el ciudadano abogado CARLOS ANTONIO POLANCO RODRGUEZ, fue uno de los abogados que asistieron a los ciudadanos JOS ANICETO SILVA MNDEZ, RAFAEL IFRAN ACOSTA RAGO, EDICSON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y ALEXANDER JOS JOTA, entre otros, quien acept el cargo y fue juramentado para ejercer junto a otro grupo de abogados la defensa tcnica de los referidos imputados; razn por la cual tiene legitimidad para que se admita la solicitud; y en consecuencia se cumple con el presente requisito de admisibilidad.

D. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicacin de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente.

En el presente caso, se observa que la solicitud de avocamiento se present por escrito, ante esta Sala de Casacin Penal, la cual es como se indic supra, la competente para conocer solicitudes de avocamiento ante el Tribunal Supremo de Justicia en materia penal.

Ahora bien, del estudio hecho al escrito contentivo del avocamiento, se observa que el solicitante indic en l, una situacin, que a su juicio, viola el ordenamiento jurdico constitucional y legal; tal y como lo es, segn lo entiende la Sala, el hecho de que en el proceso penal seguido a sus defendidos, el Fiscal del Ministerio Pblico haya ejercido el recurso de apelacin contra el auto dictado el 18 de marzo de 2011, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial

Penal del Estado Aragua, mediante el cual, entre otros pronunciamientos, le impuso a sus representados medida cautelar prevista en los numerales 3 y 9 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, siendo que en criterio de la Defensa, el Ministerio Pblico no fundament dicho recurso, es decir, no expuso las razones o argumentos que fundamentaran su apelacin por lo que la Corte de Apelaciones al declarar con lugar el recurso interpuesto e imponerle a sus defendidos la medida de privacin judicial preventiva de libertad, conculc sus derechos constitucionales y legales ut supra expuestos.

Determinado lo anterior esta Sala a los fines de verificar, si en el presente caso, se da el supuesto de hechos graves, acaecidos en el trmite de una causa, donde existan escandalosas violaciones al ordenamiento jurdico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pblica, la decencia o la institucionalidad democrtica venezolana; estima oportuno puntualizar lo siguiente:

En lo que respecta, a las supuestas violaciones derivadas de la declaratoria con lugar del recurso de apelacin ejercido por el Ministerio Pblico y la imposicin de la medida de privacin judicial preventiva de libertad decretada en el proceso penal seguido a los representados de los solicitantes; ha sido criterio reiterado de esta Sala que la institucin del avocamiento, no es el medio para denunciar la imposicin ni el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, pues las partes disponen de los recursos ordinarios previstos en los artculos 264 y 244 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, conforme a los cuales pueden solicitar en el momento que lo estimen conveniente a sus derechos, la revisin o el decaimiento de la medida coercitiva.

Acorde con lo anterior, esta Sala de Casacin Penal, en decisin No. 017 de fecha 24 de enero de 2011, precis:

Ahora bien, de la presente solicitud se desprende, que el ciudadano () defensor de la ciudadana (...) pretende a travs de la institucin del avocamiento, que la Sala de Casacin Penal revoque la Medida de Privacin Judicial Preventiva de Libertad decretada en su contra por (), y le sea concedida la libertad inmediata, pues en su criterio, no existe en autos ninguna prueba en su contra. Respecto a la solicitud de revisin de medida de privacin judicial preventiva de libertad, el artculo 264 del Cdigo Orgnico Procesal Penal establece: EXAMEN Y REVISIN. El imputado podr solicitar la revocacin o sustitucin de la medida judicial de privacin preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deber examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituir por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendr apelacin. De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitucin de la medida judicial de privacin preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es as que el precepto le impone al juez la obligacin de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituir por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidir, de acuerdo con su prudente arbitrio. Tambin dispone esta norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisin del juez mediante la cual niegue la revocacin o sustitucin de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privacin judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casacin. Y respecto, a la solicitud de examen y revisin de la medida privativa, para ser revocada o sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el referido cdigo, a travs de la institucin del avocamiento la Sala ha sealado lo siguiente: Tampoco es menester, utilizar la institucin del avocamiento, para revisar el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, mxime cuando ste ser sometido a los avatares de un nuevo juicio oral y pblico; en cuya

ocasin, las partes pueden solicitar la revisin o modificacin de esta medida de ndole no definitivo y en esencia precautelativa, de conformidad con lo establecido en el artculo 264 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. (Sentencia N 545, del 11 de octubre de 2007). (Resaltado de la Sala) Visto lo anterior, la Sala Penal concluye, que la revisin de una Medida Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser alegada a travs de la institucin del avocamiento, pues obligatoriamente conducira a la Sala a declarar la inadmisibilidad de la solicitud interpuesta. En consecuencia, visto que el Legislador de forma inequvoca exige la concurrencia de los requisitos para que proceda la institucin del avocamiento, que en definitiva no es otra cosa que la acumulacin de las circunstancias o hechos relacionados en un proceso y de manera estricta con violaciones graves al ordenamiento jurdico, que causen asombro, escndalo, de tal naturaleza, que sean atentatorias de la buena imagen del Poder Judicial o de la paz pblica, la decencia o la institucionalidad democrtica de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y por cuanto en la presente solicitud no se cumplen tales requisitos, resulta ineludible para la Sala declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta.

As las cosas, la Sala advierte que la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, prev el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexin, slo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurdico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pblica, la decencia o la institucionalidad democrtica venezolana. Circunstancias que no se verifican en los alegatos narrados supra y que configuran uno de los elementos indispensables para su admisibilidad.

En este sentido, la Sala ha dicho en forma pacfica y reiterada que: ...no puede convertirse la figura del avocamiento en una va para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institucin que por mandato legal debe

ser ejercida con mucho comedimiento y moderacin.... (Sentencia N 501 del 21 de noviembre de 2006).

Igualmente, en decisin N 185, del 4 de mayo de 2006, la Sala de Casacin Penal seal:

el procedimiento del avocamiento tiene un carcter extraordinario y no debe ser considerado como un remedio jurdico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de proteccin procesal slo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurdico. De la misma forma () que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin xito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el solicitante debe presentar la accin acompaada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no. (Negrillas de la Sala Penal).

Finalmente, es oportuno ratificar una vez ms, la doctrina de la Sala Constitucional en torno a la figura del avocamiento, su naturaleza y requisitos de procedencia; conforme a la cual se ha sealado lo siguiente:

la jurisprudencia de este Mximo Tribunal ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegacin de justicia, amenaza en grado superlativo al inters pblico y social o necesidad de restablecer el orden en algn proceso judicial que as lo amerite en razn de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que est llamado ordinariamente a hacerlo y con ello

limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este ltimo emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carcter extraordinario por cuanto afecta las garantas del juez natural y del doble grado de jurisdiccin y de all deriva que las Salas de este Mximo tribunal, cuando ejerzan la misma, debern ceirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud. (Sentencia N 117 del 31 de enero de 2007).

Como corolario de todos los razonamientos anteriormente explanados, las condiciones vlidas requeridas por la ley para la admisin del avocamiento, no estn cumplidas a cabalidad. Por consiguiente, se debe declarar inadmisible, la solicitud de avocamiento propuesta por la Defensa de los ciudadanos JOS ANICETO SILVA MNDEZ, RAFAEL IFRAN ACOSTA RAGO, EDICSON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y ALEXANDER JOS JOTA. As se decide.

DECISIN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por los profesionales del Derecho, ciudadanos abogados CARLOS ANTONIO POLANCO RODRGUEZ y LEONEL JOS OVIEDO LEDEZMA, actuando en su condicin de Defensores de los ciudadanos imputados JOS ANICETO SILVA MNDEZ, RAFAEL IFRAN ACOSTA RAGO, EDICSON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y ALEXANDER JOS JOTA, con motivo de la causa que cursa en sus contra ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por la presunta comisin de HURTO CALIFICADO

CONTINUADO, tipificado en el numeral 1 del artculo 453 del Cdigo Penal en relacin con el artculo 99 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, en Caracas, a los NUEVE das del mes de FEBRERO de dos mil doce. Aos 201 de la Independencia y 152 de la Federacin.

Publquese, regstrese y ofciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEO Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

La Magistrada,

BLANCA ROSA MRMOL DE LEN

El Magistrado,

ELADIO RAMN APONTE APONTE

El Magistrado,

HCTOR MANUEL CORONADO FLORES

La Secretaria,

GLADYS HERNNDEZ GONZLEZ Exp. 11-205 NBQB.

El Magistrado Doctor Eladio Aponte Aponte, no firm por ausencia justificada.

VOTO SALVADO Yo, Blanca Rosa Mrmol de Len, Magistrada de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisin, con base en las siguientes consideraciones: La mayora de los Magistrados que integran la Sala, al decidir la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados CARLOS ANTONIO POLANCO RODRGUEZ y LEONEL JOS OVIEDO LEDEZMA, a favor de los ciudadanos JOS ANICETO SILVA MNDEZ, RAFAEL IFRAN ACOSTA RAGO, EDISON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y ALEXANDER JOS JOTA, consider que la institucin del avocamiento, no es el medio para denunciar la imposicin ni el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, pues las partes disponen de los recursos ordinarios previstos en los artculos 264 y 244 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, conforme a los cuales pueden solicitar en el momento que lo estimen conveniente a sus derechos, la revisin o el decaimiento de la medida coercitiva. Al respecto considera quien aqu disiente, que la mayora de la Sala confunde la peticin efectuada por la Defensa respecto de la aplicacin de una medida cautelar distinta a la Privacin de Libertad de los ciudadanos JOS ANICETO SILVA

MNDEZ, RAFAEL IFRAN ACOSTA RAGO, EDICSON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y ALEXANDER JOS JOTA, pues en el presente caso no se trata de la simple revisin de las condiciones para el mantenimiento o modificacin de la medida cautelar acordada, sino que se trata de un posible error jurdico, al decretar dicha medida sin cumplirse con las exigencias de los artculos 250 y 373 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, correspondientes a la procedencia o no de la privacin judicial preventiva de libertad, as como a la flagrancia. En el presente caso, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, constituida por los Jueces FABIOLA COLMENAREZ, ALEJANDRO JOS PERILLO SILVA y FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA, revoc las medidas cautelares sustitutivas de la privacin judicial preventiva de libertad, que le fueran acordadas a los ciudadanos JOS ANICETO SILVA MNDEZ, RAFAEL IFRAN ACOSTA RAGO, EDICSON INOCENTE CASTRO BETANCOURT y ALEXANDER JOS JOTA, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del mencionado Circuito Judicial, decisin que en opinin del solicitante se encuentra inmotivada, ya que no se verific ni se determin la existencia de los requisitos exigidos en los artculos 250, 251 y 252 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, ni menos an las circunstancias referidas a los casos de flagrancia. As pues, considero que la Sala ha debido ADMITIR la solicitud de avocamiento, y solicitar el expediente original conforme a lo establecido en el artculo 31 numeral 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de verificar las graves denuncias planteadas, puesto que con la decisin aprobada desconocen el contenido del artculo 257 de la Constitucin vigente y del artculo 85 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen el debido proceso como instrumento fundamental para la realizacin de la justicia.

Por otro lado, en anteriores votos he considerado que la cita de sentencias de la Sala Constitucional como modelo o pauta a seguir en las sentencias de la Sala de Casacin Penal, supone una exacerbacin de las funciones de aqulla, en detrimento de las funciones Constitucionales y legales conferidas a esta Sala, asumiendo una posicin de inferior jerrquico dentro de la Organizacin del Poder Judicial que de ningn modo se encuentra determinado Constitucionalmente, y de serlo, nos encontraramos ante otra definicin de modelo de Estado que no corresponde con las caractersticas del actual, trastocando as al Poder Judicial, rama y sustento del Poder Pblico, su independencia funcional y en consecuencia, la conformacin del Estado democrtico, de Derecho y justicia. Queda en estos trminos salvado mi voto en la decisin que antecede. Fecha ut supra. La Magistrada Presidenta,

Ninoska Beatriz Queipo Briceo

La

Magistrada La Magistrada Disidente,

Vicepresidenta,

Deyanira

Nieves Blanca Rosa Mrmol de Len

Bastidas

El El Magistrado,

Magistrado,

Eladio

Aponte Hctor Coronado Flores

Aponte

La Secretaria,

Gladys Hernndez Gonzlez

BRMdeL/hnq. VS. Exp. N 11-0205 (NBQ)

No firm el Magistrado Doctor Eladio Aponte Aponte, por ausencia justificada.