BIJURIDISME ET HARMONISATION: GENSE

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VOLUTION DES SYSTMES JURIDIQUES, BIJURISME ET COMMERCE INTERNATIONAL (UNIVERSIT D'OTTAWA)

Morris Rosenberg, sous-ministre de la Justice et sous-procureur gnral du Canada Ottawa (Ontario) Le 20 octobre 2000 Mesdames et Messieurs, distingus invits, C'est avec plaisir que j'ai accept l'invitation que m'a adresse le Doyen de la Facult de droit civil de l'Universit d'Ottawa, M. Louis Perret, de participer une confrence o sont abordes des questions d'actualit et d'avenir; des questions qui mettent en relief ce qui caractrise, d'une part le droit, en tant qu'ensemble normatif et d'autre part, l'conomie de marchs qui cre ses propres moteurs de rgulation. C'est l nous inviter partager ce que nous avons, dans le contexte de la mondialisation, de plus prcieux : notre engagement moderniser notre droit afin de mieux servir les intrts de nos nations respectives, tout en facilitant et en enrichissant les rapports qui nous lient les unes aux autres. Vous comprendrez qu'en ma qualit de sous-ministre de la Justice du Canada, un pays bijuridique, je suis tout particulirement sensible aux thmes proposs : volution des systmes juridiques, bijuridisme et commerce international. Le titre de cette confrence annonce un vaste programme. Le rapprochement des ralits amricaines et europennes pourrait occasionner la dcouverte tout autant de convergences que de divergences :

les systmes juridiques que nous traiterons connaissent-ils une volution semblable? la cxistence de ces systmes est-elle, des deux cts de l'Atlantique, caractrise par l'influence, l'intgration et l'interaction? enfin, les efforts d'harmonisation que dploient les pays que nous reprsentons recouvrent-ils les mmes ralits et tmoignent-ils des mmes objectifs?

Aussi, parce que notre dbat s'articule autour de deux thmes, soit le droit et le commerce international, il pourrait ne pas chapper un autre rapprochement : le rapprochement de deux ralits en pleine expansion que sont la mondialisation et l'tat de droit et dont

plusieurs postulent leur incompatibilit rciproque. Voil un rapprochement qui pourrait nous mener des rflexions inusites, mais fcondes : La mondialisation est gnralement associe, crivait rcemment Daniel Mockle, l'mergence d'un droit sans frontire () qui pourrait rduire la souverainet des tats dans divers champs qui sont de leurs comptences propres. Cette volution, poursuit-il, peut tre perue () comme une menace quant l'intgrit des droits nationaux ().1 En revanche, nous pourrions tout aussi convenir que loin d'tre une menace, la mondialisation peut constituer un catalyseur de dire le mme auteur qui favoriserait l'expansion du phnomne de l'tat de droit.2 La mondialisation incite galement le Canada dployer des efforts importants pour moderniser et enrichir son systme de droit en utilisant, en tant que facteur de dveloppement, le bijuridisme canadien. Nous croyons que le bijuridisme est profitable pour notre communaut juridique canadienne; nous croyons aussi qu'il peut tre utile pour la communaut juridique internationale auprs de qui le Canada peut servir de modle plusieurs gards. Les ambitions de mon propos sont donc nonces : partant de la dfinition du bijuridisme, je vous propose d'inaugurer cette confrence en exposant les diverses formes du bijuridisme et en traitant de ce qui fait du bijuridisme canadien, sa singularit et son attrait en tant que l'instrument d'un avenir prometteur.

1. Le bijuridisme et le concept du droit mixte

Comme vous le savez, le bijuridisme dsigne la cxistence dans un seul tat de deux traditions juridiques. On dit que le Canada est un pays bijuridique parce que dans notre pays, la common law et le droit civil cxistent dans les deux langues officielles. Le bijuridisme existe dans de nombreux pays dans le monde. Prs de cent pays sont en fait rgis par deux systmes juridiques ou plus. Habituellement, le bijuridisme rsulte de la juxtaposition d'un systme juridique habituellement le droit civil ou la common law et d'un systme juridique antrieur, comme le droit coutumier, le droit islamique ou le droit talmudique. La combinaison de droit civil et de common law est beaucoup moins frquente. Elle se retrouve seulement dans une quinzaine de pays. Pour comprendre le bijuridisme, il nous faut analyser le concept du droit mixte. Un tat de droit mixte est un tat dont les institutions sont issues de diffrents systmes juridiques et s'inspirent des approches et des techniques de ces deux systmes juridiques. Les concepts de bijuridisme et de droit mixte ne correspondent pas la mme ralit. Deux systmes juridiques peuvent en fait cxister dans un mme pays sans qu'il y ait interaction entre les deux. Le pays peut tre considr comme pays bijuridique sans qu'il s'agisse d'un pays de droit mixte. Le Canada, par exemple, est un pays bijuridique parce que le droit civil est en usage dans la province de Qubec et la common law dans le reste du pays. Par ailleurs, le droit fdral canadien est un droit mixte parce que sa rdaction, son interprtation et son application sont fondes tant sur le droit civil que sur la common law.

L'objectif de l'initiative visant harmoniser les lois fdrales et le droit civil du Qubec mise sur pied par le ministre de la Justice est prcisment d'adapter les lois et les rglements fdraux qui relvent du droit priv avec les nouveaux concepts, les nouvelles institutions et la nouvelle terminologie du Code civil du Qubec, qui est entr en vigueur en 1994. Mario Dion parlera de cette initiative cet aprs-midi. Celleci fera en sorte que les politiques lgislatives fdrales soient appliques plus efficacement au Qubec tout en minimisant les problmes lis l'application et l'interprtation des lois fdrales qui pourraient se poser avec l'entre en vigueur du nouveau Code civil du Qubec. On pourrait dire, par consquent, que le dveloppement de systmes juridiques cxistants se caractrise par des rapports d'influence, d'intgration et d'interaction. Je parlerai brivement de l'influence et de l'intgration puis de l'interaction.
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L'influence au moyen de l'interprtation ou de l'intgration Le droit civil et la common law sont-ils aussi dissemblables que l'on est port le croire? Certains auteurs affirment mme que bon nombre de diffrences entre les systmes de droit civil et de common law sont plus apparentes que relles3 : elles rsulteraient bien plus, selon eux, de la manire et de l'ordre de prsentation des rgles que de leur contenu et les quelques diffrences de fond s'expliqueraient surtout par des accidents historiques.4 Les convergences de la socit occidentale transcendent aujourd'hui largement les systmes nationaux que le droit compar a peut-tre parfois exagrment opposs. En fait, les ressemblances entre le droit civil et la common law seraient beaucoup plus importantes que les diffrences techniques. Ces ressemblances sont souvent le fait des influences qu'elles ont exerces l'une sur l'autre travers les temps : le droit civil qubcois, par exemple, est certes l'image fidle du droit franais, mais ce dernier est lui-mme en communion philosophique avec le droit anglais. Au niveau par exemple de la forme qui est donne aux jugements, la parent avec la common law est en effet trs grande. La jurisprudence illustre bien la mixit du droit qubcois : le juge qubcois tant un civiliste, sa mission ne consiste pas reformuler une rgle tablie par un tribunal en fonction des faits qui lui sont soumis. l'instar du juge franais, il applique une rgle abstraite des faits particuliers. Contrairement au juge franais, le juge qubcois, comme le juge de common law, dcrit son raisonnement. Il procde gnralement une analyse dtaille de la rgle, des jugements qui l'ont dj applique et des enseignements doctrinaux dont elle a fait l'objet, pour ensuite exposer les motifs qui l'amnent l'appliquer aux faits lui tant soumis.

L'interaction entre les deux traditions juridiques : le concept de la complmentarit Les relations entre les systmes juridiques englobent non seulement l'influence qu'ils ont l'un sur l'autre, mais galement l'interaction entre leurs rgles et principes respectifs.

La division des pouvoirs lgislatifs au Canada a donn lieu une relation de complmentarit entre les lois fdrales et les lois provinciales. Les liens entre le droit civil du Qubec et le droit fdral sont semblables ceux qui existent entre la common law des autres provinces et le droit fdral, tant entendu, videmment que le systme juridique du Qubec est diffrent. Puisque les pouvoirs du Parlement du Canada sont limits dans le domaine du droit priv, ce sont les lois provinciales qui s'appliquent en principe et viennent complter les lois fdrales. Par exemple, pour dterminer quels cranciers se verront accorder la prfrence dans un cas de faillite, la Loi sur la faillite et l'insolvabilit se fonde sur les concepts tablis dans le droit priv des provinces. Au Qubec, ces concepts sont noncs dans le Code civil. Le Parlement lui aussi s'inspire implicitement ou explicitement sur le droit priv lorsque dans la Loi de l'impt sur le revenu, il parle de fiducies et d'hypothques. Au Canada, par consquent, la cxistence des deux traditions juridiques se manifeste de deux faons au niveau national : parfois, elles s'influencent l'une l'autre, et parfois, il y a interaction entre les deux.

2. Une justice accessible et efficace pour les Canadiens et le bijuridisme en tant que facteur de dveloppement national et international
L'accs au droit constitue une des principales priorits du gouvernement canadien l'gard de la justice : tous les Canadiens et Canadiennes doivent pouvoir se reconnatre dans les textes de lois qui sont dicts par le Parlement canadien. cet gard, la complmentarit qui lie le droit fdral, traditionnellement d'inspiration de common law, au droit civil constitue la pierre d'assise des travaux effectus au ministre de la Justice pour assurer au droit canadien un dveloppement adquat, au chapitre notamment de l'harmonisation des lois fdrales avec le droit civil de la province de Qubec. l'poque de la mondialisation des conomies et de la globalisation des marchs, la matrise des deux systmes de droit les plus rpandus dans le monde constitue, pour le Canada ainsi que pour tous les pays bijuridiques, un atout de taille. Un juriste qui uvre en contexte bijuridique dveloppe, d'abord au niveau national, une facult d'adaptation et de conceptualisation des enjeux juridiques parmi les plus complexes. Ainsi, l'ancien ambassadeur du Canada en Allemagne, M. Gatan Lavertu, dclarait en janvier 1999 : Le bijuridisme a pour consquence d'amener nos juristes largir leur champ de comptence, ce qui permet notre communaut juridique de tisser des liens plus troits et contribue l'excellence des facults de droit, au professionnalisme de nos avocats et la qualit de nos magistrats.

Ensuite au niveau international, les juristes canadiens forms au droit civil et la common law peuvent contribuer la rdaction de textes pouvant s'appliquer de faon uniforme dans des pays de traditions diffrentes. Ainsi, dans le domaine du droit international priv par exemple, l'article 28[5] de l'Avant-projet de convention sur la comptence et les jugements trangers en matire civile et commerciale (adopt par la Commission spciale de la Convention de La Haye), a rcemment t rdig de manire prciser que l'incompatibilit l'ordre public de l'tat doit tre apprcie en fonction de la reconnaissance et de l'excution et non pas du jugement tranger lui-mme, puisque [c]ette distinction qui semble tre inconnue dans les pays de common law est au contraire essentielle pour les pays de tradition romanogermanique .[6] C'est dans ce type de contexte que les juristes canadiens peuvent mettre profit leurs comptences bijuridiques. Ainsi, le Canada peut s'estimer habile servir de modle en partageant avec d'autres pays les procds d'harmonisation ou de cohabitation des systmes, qu'il cre et met en uvre dans sa lgislation d'application nationale. Ceci peut certes s'avrer utile auprs des pays bijuridiques, mais galement auprs de tous ceux qui, par exemple dans le cadre d'ententes commerciales, transigent avec des partenaires dont le rgime juridique diffre de leur rgime juridique. Le dveloppement du droit, dans le contexte de la mondialisation accrue des marchs, exige une cxistence harmonieuse entre les systmes juridiques. Dans un article publi en 1995 dans le International Business Lawyer, Robert Badinter signale que la mondialisation a amen les avocats, particulirement ceux qui uvrent sur la scne internationale, crer au fil des ans un vritable jus communis du monde international des affaires, une common law internationale des affaires dont les juristes ne sont pas seulement les praticiens mais galement les auteurs. Afin de protger cet atout inestimable qu'est le bijuridisme, nous devons trouver des moyens de le faire connatre. Nous devons utiliser la technologie pour diffuser de l'information sur le bijuridisme, nous devons former nos tudiants en droit sur les deux systmes juridiques, nous devons encourager les changes et les autres moyens d'accrotre le dialogue entre les praticiens du droit civil et les praticiens de la common law. Parce que le bilinguisme et le bijuridisme vont de pair au Canada, nous sommes en prsence de quatre interlocuteurs c'est--dire les praticiens de droit civil en franais et en anglais et les praticiens de common law en anglais et en franais qui communiquent les uns avec les autres. Un moyen de mesurer notre succs serait, par exemple, de dterminer si les collgues anglophones ont accs aux dcisions et aux crits de nos savants auteurs du droit civil, qui sont habituellement rdigs et publis en franais. Lorsque je prparais cette allocution, je discutais avec mes collgues du Ministre de la mesure dans laquelle le bijuridisme procure un avantage au Canada dans le contexte de la mondialisation. Nous avons conclu qu'il nous tait impossible de rpondre cette question au moyen de donnes exactes et quantifiables, du moins pour l'instant.

Cela tant dit, nous avons galement conclu que ce serait adopter une perspective beaucoup trop troite que d'envisager la question du point de vue conomique. En fait, une culture bijuridique peut reprsenter un avantage norme pour le Canada, tant au pays qu' l'tranger, car elle tmoigne concrtement de notre respect et de notre tolrance envers les deux langues officielles et les quatre interlocuteurs juridiques. Le bijuridisme canadien place les juristes canadiens dans une position privilgie dans le monde, pour ce qui est d'encourager l'volution du droit et la cxistence harmonieuse des traditions juridiques et ainsi, de contribuer activement faonner la mondialisation. Comme Dominique Turpin, professeur et prsident de l'Universit d'Auvergne l'a rcemment fait observer : La mondialisation, ce n'est pas seulement un phnomne conomique, c'est l'mergence d'une conscience plantaire. [7]

Conclusion
Le bijuridisme est faire sur des chantiers nouveaux, l o se situent les enjeux et les stratgies de modernisation de la justice. l'poque de la mondialisation des conomies et de la globalisation des marchs, la matrise des deux systmes de droit les plus rpandus dans le monde et sa matrialisation, tel que le fait le Canada, dans la lgislation d'application nationale sont promesses d'avenir. Promesses d'avenir, mais aussi de dfis. Rflchissons ensemble, aujourd'hui et demain, ce dialogue qu'est celui auquel ces systmes ne peuvent plus chapper : le bijuridisme la dimension du monde, voil notre programme. L'ambition de mes propos, vous l'aurez compris, tient au privilge qui m'est donn de parler le premier. Je vous remercie.

Notes de bas de page

[1] [2]

(2000) 41 C. de D. 27, 239-240. Ibid., p. 244. [3] J. A. Clarence Smith et Jean Kerby, Le droit priv au Canada, tudes comparatives, Ottawa, Presses de l'Universit d'Ottawa, 1987, pp. 12 et suiv. [4] Ibid. [5] Article 28. Motifs de refus de reconnaissance ou d'excution - La reconnaissance ou l'excution du jugement peut tre refuse si : [] f) la reconnaissance ou l'excution est manifestement incompatible avec l'ordre public de l'tat requis. [6] Document prliminaire no 9 Rapport de synthse des travaux de la Commission spciale de mars 1998 sur la comptence juridictionnelle internationale et les effets des jugements trangers en matire civile et commerciale , tabli par Catherine Kessedjian, secrtaire gnral adjoint, par. 33. [7] Lors de la Confrence, Mondialisation et tat de droit, Montral, Universit du Qubec, 22 septembre 2000.