SEM REVISO

Nlson Hungria e o concurso de pessoas no crime de infanticdio

Damsio Evangelista de Jesus
Professor SP

O crime de infanticdio encontra-se descrito no art. 123 do CP: Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps. Pode ocorrer que terceiro realize o verbo tpico ou concorra para a prtica do crime. Surge a questo: o terceiro autor ou partcipe de homicdio ou infanticdio? Trata-se de crime prprio, uma vez que somente a me pode ser sujeito ativo principal. Essa qualificao doutrinria, porm, no afasta a possibilidade da concorrncia delituosa. A norma de extenso do art. 29, caput, 1 parte, do CP, reza: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas. Dessa forma quem concorre para a prtica do infanticdio deve submeter-se sano imposta. A soluo, entretanto, nunca foi pacfica. O centro da discusso situase na questo da comunicabilidade da elementar influncia do estado puerperal, nos termos do art. 30 (antigo art. 26 do CP): No se comunica as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime. Transmitindo-se o elemento tpico ao terceiro, responde por infanticdio: caso contrrio, por homicdio. Na doutrina brasileira, adotavam o ponto de vista da comunicabilidade (infanticdio); Roberto Lyra, Olavo Oliveira, Magalhes Noronha, Jos Frederico Marques, Basileu Garcia, Euclides Custdio da Silveira e Bento de Faria. Ensinavam que o partcipe deve responder por crime de homicdio: Nlson Hungria, Galdino Siqueira, Costa e Silva, Heleno Cludio Fragoso, Salgado Martins e Anbal Bruno. Atualmente defendem a tese do infanticdio: Paulo Jos da Costa Jnior, Delmanto & Delmanto, Luiz Regis Prado & Cezar Roberto Bitencourt, Mirabete e Damsio. Nlson Hungria, durante quarenta anos, foi o maior defensor da incomunicabilidade. J em 1937, apreciando a legislao penal ento vigente o Projeto
Obs.: Notas explicativas no final do artigo.

Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

S Pereira, dizia: bem de ver ainda que no pode invocar a honoris (1) causa (...) o co-partcipe no crime da parturiente, seja ele quem for. Analisando o CP de 1940, de quem foi seu principal autor, afirmava: No diz com o infanticdio a regra do art. 25 (Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas). Trata-se de um crime personalssimo. A condio sob a influncia do estado puerperal incomunicvel. No tem aplicao, aqui, a norma do art. 26, sobre as circunstncias de carter pessoal quando elementares do crime. As causas que diminuem (ou excluem) a responsabilidade no podem, na linguagem tcnico-penal, ser chamadas circunstncias, pois estas s dizem com o maior ou menor grau de criminosidade do fato, ou seja, com a maior ou menor intensidade do elemento subjetivo ou gravidade objetiva do crime. O partcipe (instigador, auxiliar ou co-executor material) do infanticdio responder por homicdio. Como diz Gautier, tous participants autres que la mre sont rgis par le droit commun. O privilegium legal inextensvel. A quebra da regra geral sobre a unidade de crime no concursus delinquentium , na espcie, justificada pela necessidade de evitar-se o contra-senso, que oraria pelo irrisrio, de imputar-se a outrem que no a parturiente um crime somente reco(2) nhecvel quando praticado sob a influncia do estado puerperal. Dotado de fascinante cultura jurdica e conhecedor profundo da doutrina e da legislao estrangeira, especialmente a italiana e a sua, Hungria era um brilhante expositor, notvel crtico e argumentador insupervel. Na (3) palavra de Roberto Lira, uma culminncia. Um homem em dia com a cincia de seu tempo, como lembrava Heleno Cludio Fragoso.(4) Tornaramse clebres os interminveis debates doutrinrios, principalmente com Magalhes Noronha, de quem costumava discordar em longas e acaloradas correspondncias, algumas transcritas em seus Comentrios. Nlson Hungria dificilmente mudava de opinio, sendo conhecido pela firmeza de suas posies. Mas, por volta de 1960, como nos confiou Heleno Cludio Fragoso num encontro que tivemos no Rio de Janeiro, Hungria, j beirando a aposentadoria, passou a ouvir mais, alterando orientaes apaixonadamente preservadas ao longo dos anos. Tanto que, membro da Comisso elaboradora do Anteprojeto de Cdigo Penal de 1963, vrias vezes surpreendeu seus pares aceitando teses contrrias ao seu pensamento ardorosamente em suas obras. Foi o que aconteceu em relao ao tema do concurso de pessoas no infanticdio, em que modificou sua posio na ltima edio de sua obra, fato que passou despercebido da maioria da doutrina brasileira. Reconhecendo humildemente o engano e dando a mo palmatria, adotou a tese da comunicabilidade na 5 edio dos Comentrios: Comentando o art. 116 do Cdigo suo, em que se inspirou no art. 123 do nosso. Logoz (op. cit., pg. 22), repe-

rea Criminal

tindo o entendimento de Gautier, quando da reviso do Projeto Stoos, acentuam que um terceiro no pode ser co-partcipe de um infanticdio, desde que o privilegium concedido da influncia do estado puerperal incomunicvel. Nas anteriores edies deste volume, sustentamos o mesmo ponto de vista, mas sem atentarmos no seguinte: a incomunicabilidade das qualidades e circunstncias pessoais, seguindo o Cdigo helvtico (art. 26), restrita (Les relations, qualits et circonstances personnelles spciales dont leffet est daugmenter, de diminuer ou dexclure la peine, nauront cet effet qu lgard de lauteur, instigateur ou complice quelles concernent), ao passo que perante o Cdigo ptrio (tambm art. 26) feita uma ressalva: Salvo quando elementares do crime. Insere-se nesta ressalva o caso de que se trata. Assim, em face do nosso Cdigo, mesmo os terceiros que concorrem para o infanticdio (5) respondem pelas penas a este cominadas, e no pelas do homicdio. Poucos notaram a mudana de posio de Hungria.(6) Prova que at hoje, mais de 20 anos depois, ele continua erroneamente sendo citado por qua(7) se todos os autores, inclusive por ns, como partidrio da tese da incomunicabilidade. Nem o prprio Fragoso deu conta desse fato, pois em 1979, no mesmo volume da edio em que Hungria passou a aceitar a tese da responsabilidade do terceiro a ttulo de infanticdio, ele, Heleno Cludio, co-autor dos comentrios, dizia: Hungria inaugurou entre ns a corrente dos que entendem que o terceiro que coopera no delito comete o crime de homicdio. Sempre entendemos correta a lio de Hungria. Em conseqncia, o estranho que (8) participa do infanticdio pratica o crime de homicdio. E nas edies posteriores da Parte Geral dos Comentrios, o escrito firme de Hungria, ainda inalterado, continua expressando a abandonada orientao do mestre, ao apreciar o antigo art. 26 do CP: Assim, a influncia do estado puerperal no infanticdio e a honoris causa no crime do art. 134: embora elementares, no se comunicam aos cooperadores, que respondero pelo tipo comum do crime, (9) isto , sem o privilegium. Pena que Hungria no viveu mais tempo. Teramos a oportunidade de colher outras lies de quem, considerado o maior penalista brasileiro e inquebrantvel defensor de suas prprias idias, fortaleceu com os anos a virtude da humildade de aceitar a opinio alheia, reconhecendo, como poucos fariam, um erro de quatro dcadas. Deu-nos, como afirmou Heleno Cludio Fragoso, um (10) exemplo magnfico de fidelidade cincia e cultura jurdica.
NOTAS EXPLICATIVAS (1) Direito Penal, Parte Especial. Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, 1937, pg. 266. (2) Comentrios ao Cdigo Penal, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1955. V:259, n 58, verbete infanticdio e concurso de agentes.

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(3) Estudos e Direito e Processo Penal, em homenagem a Nlson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962, nota introdutria de Heleno Cludio Fragoso, pg. 7. (4) Estudos de Direito e Processo... cit., pg. 8. (5) 1979. Vol. V, pg. 266, n 58. (6) MIRABETE notou (Manual de Direito Penal, Parte Especial. So Paulo: Atlas, 2:90, n 4.3.3). (7) DAMSIO E. DE JESUS. Direito Penal, Parte Geral. 23 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, I:443; Parte Especial, 23 ed., 2000, 2:111. (8) Op. cit., Parte Especial, Hungria & Heleno, 5 ed., 1979, V:541, n 28. (9) Op. cit., 5 ed., 1979, vol. I, tomo II, pg. 433, n 121. (10) Estudos..., cit., pg. 8.