Centro De Cincias Jurdicas Bacharelado em Cincias Jurdicas

O Erro mdico e a responsabilidade civil mdica no Cdigo de Defesa do Consumidor

Ana Carina Thiene Ana Maria Sendtko Resener Marcelo de Andrade Maciel

Sumrio 1. Introduo..............................................................................................................................3 2. Elementos bsicos da responsabilidade civil..........................................................................3 2.1 Introduo acerca dos conceitos relacionados responsabilidade civil...............................3 2.2 Conceito de responsabilidade civil.......................................................................................4 2.3 Pressupostos da responsabilidade civil.................................................................................4 2.4 Responsabilidade civil contratual e extracontratual.............................................................5 2.5 Responsabilidade civil contratual e extracontratual.............................................................6 3. Limites da responsabilidade civil...........................................................................................7 3.1 Caso fortuito e fora maior...................................................................................................7 3.2 Fornecimento de informaes ao paciente e o termo de consentimento..............................8 3.3 Responsabilidade do paciente quanto s orientaes do mdico.........................................8 4. Obrigaes de meio e obrigaes de resultado......................................................................9 5. Responsabilidade civil do mdico.........................................................................................10 5.1 Conceito..............................................................................................................................10 5.2 Direitos e deveres do mdico e do paciente........................................................................11 5.3 Danos derivados da responsabilidade civil mdica.............................................................12 5.3.1 Danos estticos.................................................................................................................12 5.3.2 Danos morais....................................................................................................................14 5.3.3 Danos materiais ou patrimoniais......................................................................................14 6. Responsabilidade mdica no Cdigo de Defesa do Consumidor.........................................15 6.1 Relao de consumo e prestao de servios mdicos.......................................................15 6.2 Responsabilidade mdica no Cdigo de Defesa do Consumidor.......................................16 6.3 Responsabilidade pessoal do mdico.................................................................................16 6.4 Responsabilidade dos estabelecimentos de sade..............................................................17 6.5 Prova no erro mdico..........................................................................................................17 6.6 A indenizao e os danos indenizveis no erro mdico......................................................18 7. Concluso..............................................................................................................................19 8. Referncias Bibliogrficas....................................................................................................20

1. Introduo A marcha dos sculos sobre a raa humana produziu alteraes de toda espcie. O hbito de transformar em palavras as dores e erros, migrou do confessionrio para o div do psicanalista. O conforto do lar e o apoio da parteira foram substitudos pelo ambiente assptico de um hospital. O mdico de famlia, conselheiro, homem de respeito, muitas vezes padrinho dos filhos do paciente, extingue-se, migra para os cafunds, para os interiores mais longnquos da nao. A ultra-especializao dilacera a Medicina, fazendo com que o profissional mdico analise um fgado, um corao ou um pncreas ao invs de investigar o paciente proprietrio dos rgos. Assim, a viso holstica do clnico geral substituda por um enquadramento cada vez mais profundo (e s vezes, mais mope) o que gera sub-especialidades de sub-especialidades. Mudou a Medicina, porm, a maneira como a sociedade, que esta tenta curar, a enxerga, tambm se alterou enormemente. Nas grandes cidades, o mdico se proletariza, de profissional liberal torna-se operrio de jaleco branco, com dois ou at trs empregos simultneos, fato impensvel poucas dcadas atrs. Fruto da falta de fiscalizao do Ministrio da Educao e da conivncia do Conselho Federal de Medicina e dos Conselhos Regionais de Medicina que negam-se a aplicar testes antes de fornecer ao formando o documento que lhe d o direito de clinicar, faculdades de qualidade duvidosa enviam para a prtica mdica, formandos muitas vezes despreparados, que mais frente, tero o dissabor de incomodar-se com advogados civilistas especializados em indenizaes por erro mdico. O presente trabalho acadmico tem como objetivo, aps uma breve explanao sobre os conceitos bsicos da responsabilidade civil, em que so apontados seus limites; dissertar sobre a responsabilidade civil mdica e, especificamente, sobre a responsabilidade civil do mdico no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). 2. Elementos bsicos da responsabilidade civil 2.1 Introduo acerca dos conceitos relacionados responsabilidade civil Salvo nufragos, eremitas ou monges tibetanos que se retiram do convvio de sua comunidade em busca da iluminao interior, a permanncia do ser humano no planeta marcada por uma mirade de relaes sociais com seus semelhantes, relaes estas que se encerram em cooperao, cordialidade, e, obviamente, em conflitos. A gnese de um conflito varia, de acordo com o ciclo histrico em que ele est localizado, mas alguns fatores continuam uniformes, como o homem que agride seu semelhante para defender sua prpria vida ou preservar seu patrimnio. A atividade humana, sua busca por satisfazer necessidades, fsicas ou espirituais, provoca, inevitavelmente, o encontro com outro ser humano que busca saciar suas prprias necessidades, muitas vezes, as mesmas. Este choque de pretenses pode gerar tanto um movimento de cooperao, como um conflito. Para impedir que estes conflitos inter-pessoais e intercomunitrios espalhem-se, e venham a romper a possibilidade de convivncia social, o Estado, na forma de seu poder legislativo edita leis, que tem como objetivo, entre muitos outros,

proporcionar a convivncia harmnica dos cidados, convivncia esta regulada pelos valores morais, ticos e culturais da sociedade em questo. O ordenamento jurdico, instrumento estatal que objetiva o controle social, impe aos cidados a norma de que ningum (nem mesmo o prprio Estado), tem a autorizao para lesar seu semelhante, mas, ocorrendo a leso, surge para aquele que a causou, ilicitamente, a obrigao de repar-la, como ordena o art. 927 do Cdigo Civil. Em outras palavras, comenta Maria Helena Diniz (v.7, p.5, 2.002): "O interesse em restabelecer o equilbrio violado pelo dano a fonte geradora da responsabilidade civil". 2.2 Conceito de responsabilidade civil Segundo Azevedo (v.11, p.1, 2.003) o vocbulo latino spondeo, a origem da palavra responsabilidade, "... pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do Direito Romano, traduzindo a idia de que aquele que praticou o ato ou, se obrigou, garantir o pagamento. Simplificadamente, se pode afirmar que a responsabilidade surge quando o devedor no cumpre, espontaneamente, a obrigao assumida ou quando um dever legal violado. Assim conceitua responsabilidade civil, Maria Helena Diniz (v.7, p.34, 2.002): " A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal". 2.3 Pressupostos da responsabilidade civil De acordo com os doutrinadores consultados, unanimemente, a responsabilidade civil, para existir, necessita dos seguintes pressupostos: a existncia de uma ao, que tambm pode ser uma omisso; a ocorrncia de um dano patrimonial ou moral e; a existncia de um nexo causal entre o dano e a ao (ou omisso). O primeiro pressuposto assim explicado por Maria Helena Diniz (v.7, p.37, 2.002): " ... vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel, do prprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de indenizar os direitos do lesado". Para que exista uma reparao, em nosso direito positivo, a regra que a responsabilidade civil seja baseada no elemento culpa. Porm, em casos especficos, o ordenamento jurdico brasileiro admite a responsabilidade sem culpa ou com culpa presumida. Pode-se afirmar que ter a culpa como base para a responsabilidade civil dizer que o agente no pretendia causar dano vtima, mas em decorrncia de sua negligncia, imprudncia ou impercia, causou-o. Tambm pressuposto para a responsabilidade civil o fato de que o dever de indenizar s existir se houver, anteriormente, um dano material ou moral que imponha um prejuzo vtima. Ou seja: o dano a ser reparado a causa geradora da responsabilidade civil, na medida em que provoca um desequilbrio econmico na vida de quem sofreu a leso. Ainda, como requisito para que exista a responsabilidade civil, preciso a ocorrncia de um nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vtima.

Ao lesado, em caso de responsabilidade subjetiva, cabe o nus de provar que o prejuzo por ele sofrido ocorreu graas ao comportamento do lesante. Se a vtima, neste caso, no conseguir comprovar sua causalidade, no ter sucesso em sua pretenso indenizatria. 2.4 Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva H, no ordenamento jurdico brasileiro, duas teorias a respeito da responsabilidade civil: a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva. De acordo com Matielo (p.19, 1.998), para a responsabilidade objetiva, "... basta, evidncia, a mera ocorrncia da leso e a constatao de que teve origem em dado comportamento positivo ou negativo, inexigvel a imputao subjetiva ao autor". Kfouri Neto (p.46, 1.994) complementa o pargrafo acima, alegando que: " ... presume-se a culpa, por isso, transfere-se ao causador do dano o nus de provar que no agiu culposamente, visando eximir-se da obrigao de indenizar". No mesmo sentido, determina Slvio Rodrigues (v.4, p.10, 1.987): " ... a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano de menor relevncia, pois desde que exista relao de causalidade entre o dano experimentado pela vtima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este ltimo agido ou no culposamente". Venosa (v.4, p.17, 2.002), entende da mesma forma, afirmando que "... na responsabilidade objetiva, leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. Desse modo, para o dever de indenizar, basta o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa". Enfim, a responsabilidade objetiva, diferentemente da responsabilidade subjetiva, cria a responsabilizao independentemente de culpa, bastando que exista o nexo de causalidade para que o agente seja ordenado a indenizar. Recorda Resener (p.11, 2.003) que, no Brasil, existem alguns diplomas legais que adotam a responsabilidade objetiva como : "... a legislao que disciplina os acidentes de trabalho; o Cdigo Brasileiro do Ar; o Decreto Legislativo n. 2.681/12 (responsabilidade das estradas de ferro); Lei n. 6.453/77 (responsabilidade do operador de instalao nuclear); Lei n. 6.938/81 (responsabilidade por danos causados ao meio ambiente); o Cdigo de Defesa do Consumidor que, no entanto, mantm como subjetiva a responsabilidade dos profissionais liberais (art.14, 4); alm dos dispositivos constantes no Cdigo Civil de 1.916, preservados no Cdigo Civil vigente que ampliou a aplicabilidade da teoria do risco". Por sua vez, a teoria da responsabilidade subjetiva est alicerada no elemento culpa. Segundo Matielo (p.15, 1.998) "... imprescindvel a presena do elemento culpa, vnculo de carter a demonstrar a imputabilidade ao agente, gerando o dever de restabelecer a situao anterior ao prejuzo". Kfouri Neto (p.44, 1.994) complementa, dizendo que "... vtima incumbe provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, para obter a reparao do dano". Segundo Couto Filho (p.29, 2.001), "... a responsabilidade subjetiva fundada na culpa, logo condio sine qua non seja provado que houve atuar negligente, imprudente ou imperito". Esta prova cabe ao agente que se sente lesado.

2.5 Responsabilidade civil contratual e extracontratual Ocorre uma responsabilidade contratual quando h o descumprimento de uma obrigao assumida em contrato, quer dizer, quando ocorre o descumprimento de uma obrigao prexistente. J a responsabilidade extracontratual, tambm conhecida como "aquiliana", ocorre quando um dever legal descumprido. Aqui, entre o agente causador do dano e o lesado no existe nenhum vnculo jurdico. Se h a infrao de um dever legal, o lesante comete ato ilcito. Ensina Maria Helena Diniz (v.7, p.201, 2.002): "Todo aquele que voluntariamente infringir dever jurdico estabelecido em lei ou em relao negocial, causando prejuzo a algum, ficar obrigado a ressarci-lo (...), pois uma vez vulnerado direito alheio, produzindo dano ao seu titular, imprescindvel ser uma reposio ao statu quo ante ou um reequilbrio ao desajuste sofrido. A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional, oriundo de contrato ou de declarao unilateral de vontade, designar-se- responsabilidade contratual; no havendo vnculo obrigacional, ser denominada responsabilidade extracontratual ou aquiliana.(grifo do autor)". Nem sempre se pode, com clareza, vislumbrar a existncia de um contrato, sobre isto, comenta Venosa (p.20, 2.002): "... tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual com freqncia se interpenetram e ontologicamente no so distintas: quem transgride um dever de conduta, com ou sem contrato, pode ser obrigado a ressarcir o dano. O dever violado ser o ponto de partida, no importando se dentro ou fora de uma relao contratual". Na responsabilidade extracontratual, preciso levantar se o autor do dano agiu ou omitiu-se de forma culposa ou dolosa, demonstrando-se o nexo de causalidade entre o dano e a transgresso ao dever de no lesar. Alm da necessidade de provar que houve um comportamento antijurdico. Acrescenta Maria Helena Diniz (v.7, p.445, 2.002): "A responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana decorre da violao legal, ou seja, de leso a um direito subjetivo ou da prtica de um ato ilcito, sem que haja vnculo contratual entre o lesado e o lesante. Resulta, portanto, da inobservncia de uma norma jurdica ou de infrao de um dever jurdico geral de absteno atinente aos direitos reais ou de personalidade, ou melhor, de violao obrigao negativa de no prejudicar ningum". A regra geral, que norteia o instituto da responsabilidade civil, que a obrigao de indenizar resulta da culpa. H circunstncias, porm, que o agente dever reparar o dano causado ainda que tenha agido de acordo com as regras legais, hiptese em que o ressarcimento sai da esfera da culpa e passa a integrar o risco criado pela atividade humana. Para concluir, a responsabilidade civil, tanto contratual quanto extracontratual, traz em seu interior o princpio romano do neminem laedere, ou seja, a ningum dado o direito de lesar o outro.

3. Limites da responsabilidade civil Sempre tem o mdico, o dever de agir com diligncia e cuidado no exerccio de sua profisso, cuidados estes exigveis de acordo com o estado da cincia e as regras consagradas pela prtica mdica. Na cirurgia plstica, por exemplo, o cirurgio se vincula obteno de um resultado, que o embelezamento do paciente. Quem se sujeita a uma cirurgia plstica est a espera de um resultado favorvel. dever do cirurgio avaliar, preliminarmente e dentro de suas possibilidades, as eventuais seqelas e imperfeies que podero surgir no organismo da pessoa que ser operada, a viabilidade de se alcanar com exatido o efeito pretendido, e informar o paciente sobre as reais condies da cirurgia, devendo o paciente optar ou no pelo procedimento cirrgico. Outra questo a ser levantada no caso do profissional mdico no reconhecer a necessidade da cirurgia, deve, nestes casos, recusar-se a ela se o perigo da interveno for maior que a vantagem que seria desfrutada pelo paciente. Ensina Giostri (p.129, 2.000): "... necessrio que o cliente tenha recebido a fundamental e ampla informao de todo o procedimento que se ir proceder em seu corpo; bem assim, de todas as possibilidades de ocorrncias indesejveis". 3.1 Caso fortuito e fora maior Embora a legislao trate estes institutos como sinnimos, h uma diferena levantada pela doutrina que deve ser ressaltada. Disserta desta maneira Couto Filho (p.31, 2.001): "... entende-se por caso fortuito aquele que se mostra imprevisvel e, por isso, inevitvel, sendo o caso de fora maior aquele que pode ser at previsvel, porm, inevitvel, por exemplo, os fenmenos da natureza, tais como tempestades, furaces, abalos ssmicos, etc". Houaiss (p.644, 2.001) define caso fortuito como "... acontecimento natural derivado da fora da natureza, como inundaes e terremotos ou evento inevitvel como revolues e epidemias". Por sua vez, fora maior definida por este autor como "... poder ou razo mais forte, decorrente da irresistibilidade do fato que, por sua influncia, impea a realizao de obrigao a que se estava sujeito". Em suma, todos estamos sujeitos ocorrncia de fatos supervenientes cuja previso no era possvel. Assim, o paciente est sujeito a situaes em que o mdico, por mais que tenha se esforado, no teve condies de prever o diagnstico. Nestes casos, no h responsabilidade civil do mdico.

3.2 Fornecimento de informaes ao paciente e o termo de consentimento A obrigao do mdico em informar, seja qual seja for sua especialidade, extremamente rigorosa. Esta informao, fornecida ao paciente deve ser inteligvel e clara, sem a utilizao de tecnicismos que gerem obscuridade na anlise dos fatos e sentimento de inferioridade do paciente por desconhecer o jargo tcnico da Medicina. Giostri (p.130, 2.000) explica que "... tal informao deve ser fornecida dentro do nvel de compreenso daquele que a ouve, o que varivel de pessoa para pessoa". O paciente deveria exigir do mdico as informaes referentes ao seu diagnstico ou ao procedimento cirrgico a ser realizado por escrito e o termo de consentimento assinado pelo paciente antes do incio do tratamento teraputico ou interveno cirrgica deveria tambm ser escrito, individualizado e testemunhado. Ambos os documentos: relatrio de diagnstico/descrio de procedimento cirrgico ou terapia e o termo de consentimento no podem suscitar a menor dvida para o paciente. Por sua vez, muito importante para o mdico documentar-se sobre as informaes que foram concedidas ao paciente, pois, em caso de insucesso da cirurgia ou procedimento teraputico, aquele documento lhe ser de grande valia como comprovante do seu dever cumprido de bem informar. O mdico absolutamente obrigado a informar ao paciente todas as condies da cirurgia ou procedimento teraputico, possveis riscos, resultados esperados para que o mesmo consinta e esteja ciente de como ser feita a interveno e, principalmente, das desvantagens que possa sofrer, para ento optar ou no pela cirurgia ou procedimento teraputico. 3.3 Responsabilidade do paciente quanto s orientaes do mdico O mdico tem o dever de informar ao paciente sobre todos os cuidados que este deve ter antes e depois da cirurgia ou procedimento teraputico. Em contrapartida, o paciente deve obedecer as instrues e orientaes do mdico para obter o resultado desejado. E Moraes (p.213, 1.998) acrescenta que: "O paciente deve conhecer o seu problema, sabendo do seu caso, tudo que importante. O mdico deve sempre explicar ao paciente em linguagem clara, de maneira simples e para ele compreensvel (...) e, principalmente, ter a convico de que ele entendeu a sua evoluo natural e o que se espera com o tratamento indicado". O paciente deve informar ao mdico, no ato da consulta tudo o que este lhe questionar. Tambm precisa o paciente, realizar todos os exames solicitados pelo mdico. Havendo dvida sobre o motivo da solicitao dos exames, dever o paciente questionar o mdico, e dever deste, esclarec-lo at que no lhe restem mais dvidas. dever do paciente informar ao mdico sobre todas as doenas no aparentes, mas que tem conhecimento da existncia, como alergias ou diabetes. Estes fatos so de extrema importncia para a medicao que ser prescrita. No caso de dvida por parte do mdico, dever o mesmo solicitar os exames necessrios para comprovao. O paciente, no estando satisfeito com o diagnstico que o mdico lhe entregou, tem todo o direito de procurar outro especialista, e, aps isto, decidir ou no pela interveno cirrgica ou procedimento teraputico. O paciente deve ler atentamente todas as orientaes que lhe so passadas por escrito e, principalmente, atender tudo o que for solicitado nelas, no trocando medicamentos por achar que o mdico prescreveu equivocadamente. Deve o paciente seguir rigorosamente toda a

orientao que o mdico lhe passou no s em relao ao tipo de medicao, mas tambm em relao s dosagens e interaes com outros remdios. Havendo dvida, dever o paciente procurar seu mdico, ao invs de tentar, sozinho, ou atravs de visita a "sites" mdicos na internet, elucidar suas incertezas. O mdico deve estar ciente da evoluo do tratamento, atravs das informaes passadas pelo paciente, para que, no caso de necessidade, seja alterada a medicao. Cabe ao mdico, inclusive sendo um direito deste, optar por no realizar a cirurgia ou iniciar determinado procedimento teraputico sabendo ele que o resultado no ser atingido. Nada mais certo e justo consigo mesmo e com o paciente do que lhe expor os motivos da recusa. Agora, se o paciente optar incondicionalmente pela cirurgia ou procedimento teraputico, estar este assumindo o risco que o mdico lhe esclareceu. Neste caso, o mdico dever solicitar ao paciente, que manifeste expressamente seu desejo, por escrito. Sobre este tema, disserta Moraes (p.213, 1.998): "... muito importante o mdico ter sempre em mente que quem deve decidir o que dever ser feito o prprio paciente". Para que se obtenha o mximo da cirurgia ou procedimento teraputico necessrio que se realize uma integrao cooperativa e de confiana mtua entre o mdico e o paciente. O mdico fazendo seu trabalho e o paciente respeitando as orientaes do mdico. necessrio que o mdico saiba tudo que acontece com seu paciente, desde sua reao ao diagnstico at os detalhes da evoluo do tratamento. O paciente deve sempre manifestar muito claramente o que sente, para que, nas suas explicaes e queixas, o mdico consiga decifrar sintomas e orientar o tratamento de forma adequada. 4. Obrigaes de meio e obrigaes de resultado Uma vez realizado o contrato entre mdico e paciente, deve-se buscar a informao de qual o tipo de obrigao assumida pelo profissional mdico, se foi uma obrigao de meios ou de resultado. Na obrigao de meio, o profissional se compromete a realizar uma determinada atividade, objetivando um fim, sem o compromisso de atingi-lo, cabendo ao credor, provar que o inadimplemento se deu por culpa do devedor. Assim ensina Maria Helena Diniz (v.2, p.184, 1.998): " A obrigao de meio aquela em que o devedor se obriga to-somente a usar de prudncia e diligncias normais na prestao de certo servio para atingir um resultado sem, contudo, se vincular a obt-lo. Infere-se da que sua prestao no consiste em um resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas to-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefcio do credor. Seu contedo a prpria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecuo da obrigao se caracteriza pela omisso do devedor em tomar certas precaues, sem se cogitar o resultado. Havendo inadimplemento dessa obrigao, imprescindvel a anlise do comportamento do devedor, para verificar se ele dever ou no ser responsabilizado pelo evento, de modo que cumprir ao credor demonstrar ou provar que o resultado colimado no foi atingido porque o obrigado no emprestou a diligncia e a prudncia a que estava adstrito". A obrigao de resultado, por sua vez, requer a efetiva obteno do resultado visado, sem o qual haver o inadimplemento da obrigao assumida, cabendo ao devedor refutar a presuno de culpa que sobre ele recai. Disserta desta maneira Maria Helena Diniz (v.2, p.185, 1.998): " Como esta obrigao requer um resultado til ao credor, o seu inadimplemento, suficiente para determinar a responsabilidade do devedor, j que basta que o resultado no seja atingido

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para que o credor seja indenizado pelo obrigado, que s se isentar da responsabilidade se provar que no agiu culposamente". Ao firmar o contrato com o paciente, se abstrair-mos as excees regra, o mdico no se obriga a atingir um fim determinado, no assegurando o resultado cura, tratando-se de uma obrigao de meio, independente da realizao do resultado, onde o mdico (devedor) s ser responsabilizado se o paciente (credor) conseguir provar negligncia, imprudncia ou impercia mdica, ou seja: vtima, cabe encargo probatrio. O mdico tem o dever de realizar o que estiver ao seu alcance com cuidado, dedicao, cautela e presteza, comprometendo-se a desempenhar seu ofcio, valendo-se dos conhecimentos e meios tcnicos disponveis. Como excees regra geral de considerar a responsabilidade mdica contratual como obrigao de meio, aponta-se a cirurgia plstica esttica e a anestesiologia como obrigaes de resultado, muito embora esta orientao venha sendo contestada como, por exemplo, por Rosado de Aguiar Jnior (p.40, 1.995) que coloca "O acerto est, no entanto, com os que atribuem ao cirurgio esttico uma obrigao de meios". A diferena entre uma obrigao de meio e uma de resultado, leva a conseqncias importantes na anlise de um caso concreto. Se estivermos tratando de uma obrigao de meio, o nus da prova cabe a quem alega, ou seja: ao paciente, que deve demandar contra o mdico imputando-lhe conduta culposa decorrente de negligncia, imprudncia ou impercia e tendo que, obviamente, produzir as provas de suas alegaes. J se estivermos diante de uma obrigao de resultado, impera a presuno de culpa do mdico, cabendo a este, provar que sua conduta foi desprovida de culpabilidade. 5. Responsabilidade civil do mdico 5.1 Conceito De acordo com Couto Filho (p.27, 2.001) responsabilidade civil mdica a "... obrigao que tem o profissional de sade de reparar um dano porventura causado a outrem no exerccio de sua profisso". Estes danos praticados pelo mdico podem ser realizados de forma negligente, imprudente ou imperita. Estamos aqui, diante de uma responsabilidade subjetiva, assim explicada por Couto Filho (p.28, 2.001): "... equivale a dizer que o profissional de sade responde por seus atos mediante a comprovao de sua culpa no suposto evento danoso alegado. (...) somente poder um profissional de sade ser obrigado a indenizar se restar provada a sua culpa no resultado danoso aventado". Ou seja, para caracterizar a responsabilidade civil do mdico preciso que se faa a comprovao da culpa, que caracterizada pela existncia de uma postura negligente, imprudente ou imperita. No basta a existncia de um dano e sua relao de causalidade com o ato mdico, fundamental que seja provado que o dano alegado tenha sido ocasionado por ato negligente, imprudente ou imperito do mdico. O direito positivo brasileiro v na relao mdico-paciente uma relao de consumo, sendo o mdico o fornecedor; o paciente, o consumidor; e o procedimento teraputico ou cirrgico prestado, o objeto desta relao. 5.2 Direitos e deveres do mdico e do paciente

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Guilherme Martins Malufe (p.1, 2.002) caracteriza os deveres do mdico da seguinte forma: " O dever de informar e aconselhar, consiste inicialmente na necessidade do mdico estabelecer com seu paciente as condies de pagamento, o servio a ser prestado, os convnios, o preo da consulta, etc... Nesta fase de informao e aconselhamento o mdico dever dar todas as condies para que o paciente opte por contratar ou no seus servios, inclusive alertando-o quanto sua especialidade e o estado de sade do paciente, tudo em linguagem simples e acessvel. O dever de assistir consiste na prestao dos servios contratados da melhor maneira possvel, atendendo aos chamados e procurando manter-se informado das condies de sade do paciente durante o tratamento. Para isto, deve o profissional dar condies ao paciente para que o encontre com facilidade em caso de necessidade, sendo que a ocorrncia de danos pela falta de assistncia pode vir a caracterizar o abandono, levando responsabilizao. (...) O dever de prudncia diz respeito forma de agir do mdico. Este no poder fazer testes em seus pacientes ou realizar operao que envolva enorme risco de vida, sem a autorizao, ainda que tcita, do cliente ou seus familiares. Seria dispensvel dizer que em caso de extrema urgncia em que o enfermo esteja inconsciente, no ser necessrio o consentimento de seus familiares, devendo o mdico decidir da melhor forma possvel". Para se precaver de possvel responsabilidade, o mdico tem o dever de informar ao paciente, nos mnimos detalhes, qual o seu verdadeiro estado de sade e esclarec-lo sobre a razo da realizao dos exames e qual a relevncia destes para o seu diagnstico, acompanhamento e tratamento. O mdico tem o dever de oferecer o melhor da tcnica mdica e os mais atualizados procedimentos possveis, usando de toda a sua competncia, de maneira humana e respeitosa. Deve o mdico, antes de qualquer coisa, respeitar a vontade do paciente. Sempre que solicitado, deve prestar esclarecimentos de modo claro e conciso, inclusive aos familiares em sala reservada; informar todas as conseqncias de uma interveno cirrgica ou procedimento teraputico, sua necessidade, complicaes, riscos e seqelas; orientar sobre o uso de medicamentos e possveis reaes; e principalmente, manter o sigilo mdico sobre a sade de seu paciente, mesmo que este seja pessoa ilustre ou famosa. Aps todos os esclarecimentos, deve o mdico deixar que o paciente decida sobre o tratamento recomendado. Todas as vezes que houver qualquer risco, por menor que seja, deve haver o consentimento por escrito do paciente, para evitar futura responsabilidade mdica. Por exemplo, o mdico tem o direito de recusar-se a realizar uma cirurgia esttica se acredita que o resultado pretendido no ser alcanado. Cabe, ento, ao paciente, procurar outro profissional, caso deseje, para seu convencimento. O paciente, assim como o mdico, tem seus deveres. Porm, o paciente, de acordo com Vieira (1.999): "Recebe orientao por escrito, mas no l com a devida ateno, omite porque acha difcil ou o faz de maneira errada. Outros lem a bula e acham que a prescrio no foi adequada e que o mdico no sabe o seu diagnstico, tendo em vista que o mesmo no falou o que o paciente gostaria de ouvir. H os pacientes que complementam a medicao com outra, indicada por amigos. Desaparecendo os sintomas, o paciente suspende o tratamento por iniciativa prpria e sem autorizao mdica, por j se considerar curado, no atingindo, desta forma, o tempo necessrio para o uso do medicamento. No obedecem aos horrios e dosagens indicadas na receita. No atendem as recomendaes. Muitos mudam de mdico na esperana de encontrar aquele que fale o que ele deseja ouvir em sua imaginao, por motivos, na maioria das vezes, familiares, ou at mesmo sociais. Tudo isto implica em no atingir o resultado pretendido sem haver culpa do profissional. mero liberalismo do paciente, no devendo o profissional ser responsabilizado pela no concretizao do que foi efetivamente desejado".

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Acerca da responsabilidade mdica, nos diz o art.951 do Cdigo Civil de 2.002: "O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio da atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho." Diante do preceito legal acima descrito, e tendo o mdico o dever de salvaguardar a sade das pessoas, dever o mesmo agir de todos os meios disponveis no momento para salvar a vida de seus pacientes. Porm, se houver negativa do paciente em se submeter uma interveno cirrgica, dever o mdico respeitar tal deciso. Em caso de vida ou morte, Jos Aguiar Dias (v. 2, p.254, 1.973) entende que : "... se o paciente encontra-se em plena lucidez, sendo-lhe explicados todos os riscos inerentes a no interveno naquele momento e ainda assim se negue mesma, o mdico no ser responsabilizado pelo resultado, ainda que ocorra o bito do paciente. Neste caso, no pode o mdico deixar de pegar por escrito a deciso do paciente, pois esta poder ser a prova contra eventual ao de indenizao". 5.3 Danos derivados da responsabilidade civil mdica O dano um dos elementos primordiais para a configurao e prova da responsabilidade civil, assim o define Agostinho Alvin, citado por Rui Stoco (p.653, 1.999): "... dano, em sentido amplo, vem a ser a leso de qualquer bem jurdico, a incluso o dano moral (...). Em sentido estrito, o dano ser a leso do patrimnio, entendido este como o conjunto das relaes jurdicas de uma pessoa, apreciveis em dinheiro". 5.3.1 Danos estticos Ao conhecermos uma pessoa, a primeira impresso que temos sobre ela vinda de sua aparncia. possvel emitirmos juzo de valor sobre algum, simplesmente baseados em caractersticas fsicas como abundncia de cicatrizes, olheiras profundas, falta de cabelos nos homens ou excesso de pelos faciais nas mulheres. O dano esttico surge quando algum acaba tendo uma modificao em suas formas exteriores, provocadas por um agente externo, modificao esta que faz com que a pessoa fique esteticamente menos agradvel vista do que era antes desta interveno. Tereza Magalhes (p.38-39, 1.999) conceitua dano esttico da seguinte forma: "Em primeiro lugar, dissemos que o dano esttico 'qualquer modificao'. Aqui no se trata apenas das horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputao de um membro, de cicatrizes monstruosas ou mesmo do aleijo propriamente dito. Para a responsabilidade civil, basta a pessoa ter sofrido uma 'transformao', no tendo mais aquela aparncia que tinha. H agora um desequilbrio entre o passado e o presente, uma modificao para pior". Por sua vez, Wilson Melo da Silva assim conceitua dano esttico, citado por Stoco (p.669, 1.999): "O dano esttico no apenas o aleijo, mas tambm, as deformidades ou deformaes outras, as marcas e os defeitos ainda que mnimos que podem implicar, sob qualquer aspecto, em um 'afeiamento' da vtima ou que pudessem vir a se constituir para ela em uma simples leso 'desgostante' ou em permanente motivo de exposio ao ridculo ou de inferiorizantes complexos".

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A doutrina tem entendido que o dano esttico uma espcie de dano moral, pois afeta o direito aparncia, que uma das emanaes dos direitos de personalidade, prejudicando a imagem que a pessoa tem de si mesma. A vtima com danos estticos alm da perda ou deformidade de seu corpo sofrer, sem sombra de dvida, humilhaes e constrangimentos, que geraro tristeza e desgosto. Em alguns casos, o dano esttico pode ser tido como dano patrimonial, Cahali (p.194, 2.000), cita Jos de Aguiar Dias, que ensina: "A alterao do aspecto esttico, se acarreta maior dificuldade no granjeio da subsistncia, se tornando mais difceis para a vtima as condies de trabalho, se diminuindo suas probabilidades de colocao ou exerccio da atividade a que se dedica, constitui sem dvida um dano patrimonial. No se pode objetar contra a sua reparao, nem quando, erradamente, se considere dano moral, porque nem apresenta dificuldade para avaliao. Deve ser indenizado, pois, como direito patrimonial, o resultado prejudicial da ofensa ao aspecto esttico, sempre que se traduza em repercusso de ordem material, porque a leso a sentimento ou a dor psquica, com repercusses patrimoniais, traduz dano patrimonial. desta natureza o dano esttico que deforme desagradavelmente as feies, de modo que cause repugnncia ou ridculo e, dificuldade atividade da vtima". A jurisprudncia brasileira segue no mesmo sentido: Recurso Especial n. 65.393, Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, data: 30/11/95 citado por Magalhes (p.192, 1.999): "Ementa Oficial: A amputao traumtica das duas pernas causa dano esttico que deve ser indenizado cumulativamente com o dano moral, neste consideramos os demais danos pessoa, resultantes do mesmo fato ilcito. Art.21 do Dec. 2.681/1912. Ementa da Redao: O dano moral e o dano esttico no se confundem, podendo o defeito esttico, em certas circunstncias, determinar indenizao pelo dano patrimonial"; Recurso Especial, Relator: Athos Carneiro citado por Stoco (p.663, 1.999): "Dano Moral - Reparabilidade - Cumulatividade - " Se existe dano moral e dano material, ambos ensejando indenizao, esta ser devida cumulativamente com o ressarcimento de cada um deles, ainda que oriundos do mesmo fato."

5.3.2 Danos morais Para a doutrina ptria, no existe consenso na conceituao de dano moral. De Placido e Silva (v. 2, p.5, 1.987) assim conceitua o dano moral:

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"Assim se diz da ofensa ou violao que no vem ferir os bens patrimoniais, propriamente ditos, de uma pessoa, mas os seus bens de ordem moral, tais sejam os que se referem sua liberdade, sua honra, sua pessoa ou sua famlia". Por sua vez, Carlos Bittar, citado por Cahali (p.20, 2.000), assim conceitua os danos morais: "Qualificam-se como morais os danos em razo da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais ntimos da personalidade humana (o da intimidade e da considerao pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputao ou da considerao social)". A divergncia est entre doutrinadores que afirmam que o que caracteriza o dano moral a dor psicolgica, a reao leso a algum direito e outra corrente que estende o conceito de dor tambm para o plano fsico. A vtima de ato mdico culposo ou doloso tem o direito de reclamar indenizao devido a sua tristeza, sofrimento ou humilhao. Claro est que, recebendo a indenizao em forma de pecnia, o paciente no ter seu estado anterior restaurado, porm, esta a forma que o Judicirio normalmente utiliza para no deixar impune aquele que causa leso a outrem, compensando, assim, o sofrimento do lesado. Acrescenta Matielo (p.24, 1.998): "... no se paga pela dor, mas se atribui ao ofendido uma quantia em dinheiro no intuito de que possa alcanar lenitivos, meios de superao do padecimento que injustamente lhe foi infligido, para que recupere o estado espiritual anterior". 5.3.3 Danos materiais ou patrimoniais Assim conceitua Maria Helena Diniz (v.2, p.07, 1.998) o dano material: " ... leso concreta que afeta um interesse relativo ao patrimnio da vtima consistente na perda ou deteriorao, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetvel de avaliao pecuniria e de indenizao pelo responsvel". No mesmo sentido, ensina Matielo (p.23, 1.998), que diz que danos materiais: " ... so traduzidos em fatos humanos que acarretam leses em interesses de outrem juridicamente protegidos, afetando o patrimnio em seu sentido pecunirio, com perceptvel diminuio de valor e contedo monetrio. A afronta atinge apenas direitos patrimoniais ou financeiros do lesado, sem repercusses nocivas no mbito psquico ou moral...". Resumidamente, correto afirmar que, em caso de erro mdico, os danos materiais so aqueles causados pelos gastos que a vtima teve antes, durante e depois do dano provocado pelo mdico. Entre estes danos podem estar includos os lucros cessantes, despesas mdicas e hospitalares, viagens, contratao de enfermeiras ou fisioterapeutas ou outros profissionais da sade, enfim: tudo o que foi preciso para a interveno cirrgica ou procedimento teraputico.

6. Responsabilidade mdica no Cdigo de Defesa do Consumidor 6.1 Relao de consumo e prestao de servios mdicos

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O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) um sistema autnomo de normas e princpios, um importante instrumento a servio da pacificao social e harmonizao das relaes sociais quando manifestadas como relaes de consumo. Promovendo uma efetiva mudana nas relaes contratuais e extracontratuais, a Lei n. 8.078/90 estabeleceu normas de ordem pblica e interesse social, visando a proteo e defesa do consumidor, cumprindo desta forma, o mandamento constitucional grafado no artigo 170, inciso V da Constituio Federal de 1.998. Uma relao de consumo pode ser entendida como uma relao jurdica que apresenta dois plos munidos de interesses diametralmente opostos, de um lado o consumidor, de outro o fornecedor e, entre eles: o objeto que os une que tanto pode ser um produto como um servio. A Lei n. 8.078/90 coloca a responsabilidade dos profissionais liberais, a incluindo a classe mdica, no artigo 14, pargrafo 4., assim est o dispositivo legal : "A responsabilidade dos profissionais liberais ser apurada mediante verificao de culpa". Quer dizer, afastando-se da responsabilidade objetiva, que abstrada de culpa, o art. 14, pargrafo 4. do CDC proclama que a responsabilizao dos profissionais liberais, mdicos ou no, s ser feita mediante verificao de culpa, em qualquer de suas modalidades : negligncia, imprudncia ou impercia. Importante ressaltar tambm que o artigo acima um pargrafo do art. 14, que assim se inicia: "O fornecedor de servios responde...". Ou seja, diante de uma simples interpretao sistmica, correto afirmar que um profissional liberal, um mdico, por exemplo, classificado como um fornecedor de servios e que suas prticas teraputicas, tratamentos ou cirurgias, luz do CDC so consideradas servios, cabendo-lhe a a definio do art. 3., inc. 2., do referido diploma legal. Segundo Resener (p.40, 2.003): " Profissional liberal, aquele que, habilitado pela lei ou pelas regra reguladoras do mercado de trabalho, desempenha suas atividades com autonomia tcnica, de maneira livre e independente, sem vnculo de subordinao, colocando seus conhecimentos disposio de outras pessoas". Vasconcelos (p.30, 2.002) lista abaixo as caractersticas prprias da atividade de um profissional liberal: " Habitualidade - aquele modo de vida adotado pelo profissional, que faz de sua profisso algo inerente sua maneira de viver; Regulamentao - mais do que um simples regulamento, exige-se a normatizao da atividade; Habilitao - deve-se entender que o exerccio profissional pressupe uma habilitao prvia; Presuno de onerosidade - a presena da remunerao na relao contratual ou de consumo de fundamental importncia para definir o carter oneroso do exerccio profissional; Autonomia tcnica - mesmo assumindo obrigao de prestao de servios, ou at de natureza laboral, o profissional s deve ter subordinao de ordem jurdica, nunca de emprego ou trabalho; Vinculao a alguma corporao ou sindicato - determinadas profisses exigem filiao obrigatria entidade de classe ou sindicato, outras deixam ao livre arbtrio do profissional. Mas todos devem estar sujeitos a normas ticas, codificadas, tambm de carter disciplinar, atravs das quais possam ser responsabilizados, por violao dos princpios que norteiam sua atividade." Enfim, transpondo-se as definies de consumidor, fornecedor e servio para a relao mdico-paciente, temos o paciente na posio de consumidor (art. 2., CDC), o mdico,

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profissional liberal, na posio de fornecedor de servios (art. 3., CDC) e os tratamentos, cirurgias e procedimentos teraputicos classificados como servios (art. 3, 2.).

6.2 Responsabilidade mdica no Cdigo de Defesa do Consumidor Como j anteriormente relatado, a responsabilidade objetiva do mdico, tem como elemento essencial para a indenizao do dano, a presena do elemento culpa em uma de suas trs modalidades: negligncia, imprudncia ou impercia, segundo o art.186 do Cdigo Civil, ou ainda, obviamente, a presena do dolo. 6.3 Responsabilidade pessoal do mdico A relao jurdica mdico-paciente, classificada como contratual, porm, retirando-se as excees apontadas pela doutrina da cirurgia esttica e da anestesiologia, o mdico assume uma obrigao de meios e no de resultados, sendo assim, ao paciente cabe provar a culpa ou dolo do profissional mdico. J nos casos de cirurgies estticos e anestesiologistas, cabe ao mdico o nus probatrio da ausncia de sua responsabilidade. Acrescenta Resener (p. 44, 2.003): "Em que pese a excludente do art. 4. do artigo 14, o mdico, como prestador de servios que , submetido ao disciplinamento do Cdigo de Defesa do Consumidor, dever observar os direitos bsicos do consumidor. Em seu favor, alm de obedecer aos mandamentos ticos atinentes de sua profisso, dever pautar sua conduta nos dispositivos do Cdigo Civil (artigos 186, 952 e outros), alm do CDC, sob pena de responder civilmente no s por negligncia, imprudncia ou impercia, mas, tambm, nas hipteses em que o seu atuar venha a ferir os direitos do consumidor, quando, por exemplo: no prestar as informaes adequadamente; promover publicidade enganosa; inserir no contrato mdico clusulas abusivas (por exemplo: uma clusula que o exonere de responsabilidade ou inverta o nus da prova em prejuzo do consumidor, ou ainda uma clusula de no indenizar, entre outras possveis); exorbitar de sua posio na relao contratual; deixar de fornecer oramento prvio, logicamente, nas situaes em que isto possvel".

6.4 Responsabilidade dos estabelecimentos de sade

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Doutrinariamente, h consenso que hospitais, clnicas, casas de sade, sanatrios e similares estabelecem com o paciente uma relao contratual de consumo, compreendendo deveres de assistncia mdica e de hospedagem. Desta forma, os estabelecimentos de sade, respondem objetivamente nos termos do caput do artigo 14 do CDC, ou seja, ocorrendo prejuzo ao paciente, surge a obrigao de reparar o dano, se comprovado o nexo causal entre o fato gerador do dano e o prejuzo. Porm quando o mdico causador do dano integrante do corpo clnico do hospital ou contratado por este, ou presta servios sem vnculos com o hospital, atuando como profissional independente temos, duas situaes distintas, derivadas da ocorrncia do dano: a responsabilidade da pessoa jurdica e a responsabilidade pessoal do mdico. Em conformidade com o entendimento dominante, o hospital responder objetivamente, aplicando-se a regra do artigo 14, caput, do CDC. Por sua vez, em relao a responsabilidade do mdico, ela subjetiva, alicerada na culpa. 6.5 Prova no erro mdico O direito processual brasileiro impe ao autor da demanda o encargo de comprovar as alegaes que embasam seu direito, e, ao ru, apresentar fato impeditivo, modificativo ou extintivo dos direitos do autor (artigo 333, incisos I e II, CPC). Lembrando-se que nos litgios em que o paciente busca indenizao por erro mdico, a ele cabe o nus da prova. Contudo, diante da possibilidade de inverter-se o nus da prova, por causa do disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor, o consumidor poder vir a desonerar-se do encargo probatrio, passando para o mdico a incumbncia de provar a inexistncia de sua responsabilidade. O que o consumidor ter de produzir quando a ele couber o nus da prova, ser no sentido de demonstrar que houve: A conduta culposa do mdico em uma de suas modalidades : negligncia, imprudncia ou impercia; ou ainda o dolo; O dano alegado; O nexo causal entre a conduta e o dano. E, nas hipteses em que se alega que o mdico violou as disposies contidas no CDC relacionadas proteo contratual, s prticas abusivas, publicidade ou oferta, estas aes devem ser devidamente comprovadas pelo paciente. Os meios de prova que podero ser teis na elucidao dos fatos envolvidos em uma demanda por erro mdico incluem: O pronturio mdico; Os atestados mdicos; Os termos de consentimento; O contrato devidamente formalizado; Os termos de responsabilidade; A prova pericial; A prova testemunhal, entre outros meios de prova. Recordando-se, claro, que os meios de prova mencionados podem ser utilizados por qualquer um dos envolvidos no litgio, seja autor ou ru. 6.6 A indenizao e os danos indenizveis no erro mdico

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Erro mdico indenizvel o que resulta de uma ao ou omisso culposa do mdico no exerccio de sua profisso, refletindo-se em dano para o paciente. O dano pode ser patrimonial ou extra patrimonial e consiste, segundo Aguiar Jnior (p. 49, 1.995) em: "...toda a ofensa a bens ou interesses protegidos pela ordem jurdica". A obrigao de indenizar traz em sua essncia, o sentido de reposio, de compensao pecuniria quando se torna impossvel a recomposio do estado anterior, compreendendo-se aqui, como "estado anterior" a restituio de tudo aquilo que a vtima perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar. Alm dos danos materiais, compostos por perdas e/ou lucros cessantes existe a possibilidade de ressarcimento dos danos morais e estticos, como j discutido anteriormente. A base legal sobre indenizao est localizada entre os artigos 944 e 954 do Cdigo Civil, lembrando que a reparao do dano encontra parmetros na sua extenso e na gravidade da culpa, levada em considerao quando o juiz entender que h demasiada desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, como diz o pargrafo nico do artigo 944 do Cdigo Civil vigente. O erro mdico pode ocasionar uma srie de danos ao paciente, tais como a morte, o comprometimento de sua integridade fsica, a produo de leses, o agravamento da enfermidade que o acomete, a inabilitao para o trabalho, entre outras perdas. Na avaliao do dano e sua conseqente quantificao, segundo Kfouri Neto (p.112, 1.998), alguns parmetros devem ser observados: Se do dano resultou a morte do paciente: a indenizao compreender os gastos despendidos com o tratamento do falecido, as despesas com o funeral, o luto da famlia ( ou seja: os danos que decorrem da ausncia do falecido no convvio familiar), bem como o pagamento de alimentos a quem o morto os devia (art. 948, CC); Se o dano resultou em incapacidade temporria que, para Gomes (p.165, 1.999) "... corresponde a um tempo limitado de inaptido que vai desde a produo do dano at a sua recuperao ou estabilizao clnica e funcional das leses verificadas". O valor da indenizao corresponder a todas as despesas resultantes do tratamento, mais os lucros cessantes at a convalescena (art. 949, CC); Se o dano resultou em incapacidade permanente total ou parcial: considerando-se dano parcial quando este, embora definitivo, diminui a capacidade laboral da vtima. Considerase dano total quando o ofendido se torna impossibilitado de exercer seu ofcio ou profisso. O valor indenizatrio equivaler s despesas realizadas com o tratamento, os lucros cessantes at o fim da convalescena, penso correspondente importncia do trabalho para o qual est inabilitado ou penso correspondente depreciao entre o trabalho que o lesionado exercia e o valor pecunirio laboral dos possveis ofcios que, aps o sinistro, estaria habilitado (art.950, CC); Se da leso resultou dano moral ou dano esttico, a quantificao ser definida pelo arbtrio do juiz. A possibilidade de acumulao de indenizaes por danos materiais e morais provenientes do mesmo fato garantida pela Smula 37 do STF. Porm, em relao acumulao de danos estticos e dano moral, duas vertentes se contrapem: a primeira entende ser acumulvel o dano moral e o dano esttico, j a segunda, defendida por Rui Stocco, entende que o dano esttico absorvido pelo dano moral e como tal, deve ser indenizado. preciso no esquecer que, alm da indenizao prevista nos dispositivos da lei civil, o mdico poder sofrer as sanes listadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, responder pelo fato na esfera penal e ainda, ser julgado por seus rgos de classe como o Conselho Regional de Medicina, podendo, entre outras punies ter seu diploma cassado.

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7. Concluso H especificidades prprias do erro mdico que no so possveis de ocorrer no caso de um erro de clculo estrutural de um engenheiro civil ou, por exemplo, de um erro em uma frmula qumica feito por um qumico que produz o princpio ativo de um composto presente em xampu ou em um refrigerante. O erro mdico, ao contrrio dos exemplos citados acima, pode muito bem ser o filho de dois "pais", fruto da impercia do mdico conjugada com a irresponsabilidade do paciente, ou resultado apenas da desobedincia do paciente em combinar remdios incompatveis ou ainda, classicamente, da imprudncia, impercia, negligncia ou dolo do profissional mdico. Assim acrescenta Couto Filho (p.35, 2.001): "O paciente, independentemente de sua idade, sexo e grupo social, v no mdico a sua tbua de salvao, a pessoa que presume ser preparada para cur-lo, para minimizar o seu sofrimento, a sua angstia. Encontra no doutor (ou ao menos espera e deseja encontrar) a soluo para o seu mal. No podemos perder de vista, todavia, que, apesar da fragilidade do paciente diante da angstia e do sofrimento porque passa, ele tambm exercente de obrigaes, deveres que lhe so impostos na relao com o seu mdico assistente, tais como o de falar toda a verdade, o de seguir as ordens mdicas, o de responder tudo o que lhe perguntado, de nada ocultar, etc. Se o mdico possui deveres tcnicos e ticos para com o seu cliente, o paciente, por sua vez, tambm possui deveres em relao ao mdico, e, como no poderia deixar de ser, precisa observar a questo da tica e pautar o seu comportamento em relao a ela". Relevante conselho fornece Ana Carina Thiene (p.48, 2.002) para que profissionais mdicos evitem ser responsabilizados civil ou penalmente: "... realmente importante que o mdico passe as informaes preliminares ao paciente por escrito, inclusive protocolando a entrega para se acautelar de um possvel dissabor com a justia. Importantes tambm so as autorizaes de intervenes feitas por escrito como forma de prova, de escolha do paciente. Claro est que estes procedimentos no iro eximi-lo de eventual ao, mas uma forma valiosa de prova. No tomando estas medidas, fica muito mais rduo para o profissional inverter o nus da prova. Para concluir, fica o registro de que, advogados que tenham o anseio de atuar na rea de responsabilidade civil mdica devem, obrigatoriamente, aprofundar seus conhecimentos doutrinrios e jurisprudenciais na rea, pois a jurisprudncia sobre o tema vasta e, muitos temas polmicos tem embasamento somente na doutrina e em decises dos tribunais, como por exemplo a definio se anestesiologistas e cirurgies plsticos executam obrigao de meio ou de resultado. imprescindvel, tambm para os que desejam labutar nas lides desta rea, o conhecimento profundo do Cdigo de tica Mdica Brasileira, editado pelo C.F.M. (Conselho Federal de Medicina), alm de acompanhar as resolues deste rgo e do C.R.M. (Conselho Regional de Medicina) do estado onde advoga.

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