Nenhuma disciplina jurdica to problemtica, to suscetvel de abordagens diversas - o qu e, alias, a prpria discusso que at hoje persiste quanto a seu

u objeto testemunha - do que a Introduo Cincia do Direito, e, no entanto, nenhu m ensino to fecundo e mesmo eventualmente to fecundante quanto aquele que se ministra aos que se iniciam no estudo do Direito. Por parad oxal que primeira vista possa parecer, este o momento em que o aprendizado, desd e que convenientemente conduzido, pode penetrar de maneira indelvel nos espritos, aguando a curiosidade, levando o aluno a primeiro ordenar as noes informes e esparsas que possui e, posteriormente, a complement-las, merc do estudo e da meditao. Neste sentido, nada mais fascinante ao professor do q ue participar deste processo formativo que no deve conduzir a uma concepo reduzida, mas completa, em que o Direito seja percebido e r econhecido dentro de uma totalidade cultural de que a um tempo quadro e produto. Quer-se significar com isto que no se pode pretender exauri-lo na dogmtica jurdica e muito menos que se possa esta restringir ao conceptualismo puro, sem dvida muitas vezes atraente ao esprito, mas despido de importncia e mesmo nocivo - porque alienante - ao regramento da realidade social. de todo imperioso que a dogmtica jurdica e a pesquisa em geral, representada pela Filosofia, pela Histria, pela Sociologia Jurdica, pela Cincia Poltica (e aqui a enumerao meramente exemplificativa), guardem aquela ntima vinculao sem a qual no se poder verdadeiramente apreender o jurdico. Dando por assente a premncia deste relacionamento, pena de desvirtuar o objeto do conhecimento buscado, tropea-se, contudo, no ensino da Introduo Cincia do Direito, na dificuldade de comunic-lo ao estudante, sobretudo quando se cogita da variabil idade da noo de direito no curso da histria. Jusnaturalismo, historicismo, positivismo, "direito livre", realismo - (e aqui t ambm a enumerao no evidentemente exaustiva) - e a correspectiva atitude ou papel do juiz em conformidade com cada uma destas concepes, ensejando o problema, no menos relevante, da criatividade maior ou menor do Direito pela via jurisprudencial - tudo isto so noes que necessitam de concretude, indispensvel ao iniciante no estudo do Direito. Fecundada deste modo sua inteligncia, fcil lhe ser, ao depois, alar-se das noes apreendidas aos grande s temas da Filosofia do Direito, disciplina tradicionalmente colocada em etapa m ais avanada nos currculos jurdicos. Justamente na realizao deste objetivo temos comprovado a importncia inestimvel do tr abalho do Professor Lon L. Fuller, da Universidade de Harvard - 0 Caso dos Explo radores de Cavernas ("The Case of the Speluncean Explorers"), que bem poderia levar o subttulo de "Uma Introduo Argumentao Jurdica . Desde a primeira vez em que o utilizamos em aula, apresentando-o a 4 estudantes que recm transpunham os umbrais da Universidade, surpreendeunos a prof undidade de seu contedo, que se no revela em uma primeira leitura, ainda que cuida dosa. Fazendo a sua exposio isenta de posies preconcebidas e submetendoo discusso, vi mos os alunos ainda vacilantes esboarem alguns dos traos mais caractersticos dos vo tos, correspondentes a diferentes posturas filosficas, emitidos pelos juzes do Tri bunal do Presidente Truepenny. Da a nossa deciso de traduzi-lo para o portugus, para que nossos estudan tes penetrassem desde logo nas abstraes jurdicas pela via da concretude. Conduzindo a discusso habilmente, sem nela influir, visando tosomente a descontrai r os estudantes, d-se-lhes a oportunidade de visualizarem de modo crtico a posio par a a qual propendem, penetrando, do mesmo passo, na argumentao, nesta se adestrando, em consonncia com os ensinamentos de Cha im Perelman, da Universidade Livre de Bruxelas e de Theodor Viehweg, da Universi dade de Mogncia, que s bem mais tarde viro a conhecer 1 . Ademais, no haveria palavras para enaltecer a intuio do autor que soube, em estilo ameno, trazer para dentro deste caso imaginrio que lhe foi sugerido por casos reais - Queen v. Dudley e Stephens (L. R. 14 Q. B. Div.

273; 1884) e United States v. Holmes (1 Wall. 1; 1842) - os mais atraentes e importantes temas da teoria jurdica, mostrando, paralelamente, que os mesmos prob lemas que preocupavam os homens da poca de Pricles continuam a afligir-nos nos dias que correm, entremostrando-se nos litgios da quotidiana rotina dos tribunais. Como j em certo sentido escrevemos alhures, no plano dinmico da interpretao e aplicao do Direito que se desvelam as suas grandes questes. So os prticos - o advogado, o juiz, o consultor jurdico, o representante do Ministrio Pblico que, buscando soluo aos casos concretos, deparam c om a possvel inadequao das normas jurdicas aos fatos a que so prepostas 2 . E apenas mediante adequada formao, que se deve iniciar 1

"Perelman combate a opinio de tantos filsofos que consideraram - e continuam cons iderando - que toda forma de raciocnio que no se assemelhe ao matemtico no pertence lgica. Contra es ta opinio injustificada e caduca sustenta Perelman que h mesmo formas de raciocnio mais ele vadas, que no constituem propriamente clculos nem tampouco podem ser formuladas como demonstraes , p ertencendo, em contrapartida, argumentao". E esta "precisamente o tipo de raciocnio empregado pelo jurista... A tradio cartesiana, que busca acima de tudo a evidncia, desdenha qualqu er proposio que no possua o carter do bvio, do indiscutvel, do exato, do preciso. Todavia, esta conc epo logicista ou matematizante do pensamento demasiadamente estreita, pois no abrange grande quant idade de raciocnios, que no tm e nem podem ter forma demonstrativa... Mas sucede que a prpria ndole da deliberao e da argumentao se opem evidncia e necessidade absoluta; porque no se delibera n sos em que a soluo tem carter de necessidade, como no se argumenta contra a evidncia. A a rgumentao tem seu sentido no verossmil, no plausvel e no provvel, escapando estes certeza de um clculo exato de que resulte uma nica soluo justificvel em termos absolutos... J os cultores das cin cias naturais apenas reconhecem a evidncia da intuio sensvel, da experincia e da induo... Tanto a co cepo cartesiana quanto a dos cientistas empricos mutilam o campo da razo, posto que lhe negam capacidade para tratar dos domnios em que nem a deduo lgica nem a observao dos fatos podem fornec er-nos a soluo dos problemas. A aceitar-se esta circunscrio da razo em tais domnios, no nos res aria outro recurso exceto o de neles entregar-nos s foras irracionais, a nossos instintos ou violncia". Perelman, Chaim - De la justicia (De la justice) Trad. de Ricardo Guerra. Pref. de Luis Re casens Siches. Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1964, p. II-III. 2 Azevedo, Plauto Faraco de - Em que consiste a problemtica do Direito Natural. An tigidade e vastido do tema. Estudos Jurdicos, So Leopoldo, 5(12): 100, 1975.5 nos primrdios do curso jurdico, que podero solver tais dificuldades, no confundindo o Direito com a Lei, e nem esta com a Justia. Resta externar Harvard Law Review o devido reconhecimento por haver permitido es ta traduo, cujos frutos, confiamos, ho de ser os mais prof-

cuos.

O Caso dos Exploradores de Caverna O caso dos Exploradores de Caverna , sem qualquer dvida, uma das mais didticas formas de se introduzir ao estudante de direito as preocupaes hermenuticas que cercam o e studo daquela que a mais importante cincia social, seja pelo seu papel e escopo f undamental, seja pela congruncia das demais em suas investigaes, caracterizando uma saudvel e necessria interdisciplinariedade.

Como se l em sua introduo nenhuma disciplina jurdica to problemtica, to suscetvel dagens diversas o que, alis, a prpria discusso que at hoje persiste quanto a seu obj eto testemunha do que a Introduo Cincia do Direito, e, no entanto, nenhum ensino to fecundo e eventualmente to fecundante quanto aquele que se ministra aos que se in iciam no estudo do direito . O direito, em seu desenvolver histrico, como nos diz Fernando Aguillar, sempre es teve marcado por controvrsias e dissidncias interpretativas, o que fez, inclusive, que estudiosos como Karl Popper quisessem negar um seu carter cientfico, em no se adotando o mtodo aplicvel s cincias naturais. Superada essa espcie de crtica, temos, hodiernamente, o entendimento de que conviv emos com uma cincia da argumentao, que propicia uma certa gama de entendimentos con trrios sobre pontos especficos, excludentes entre si, mas plausveis, por vinculados a um substrato de idias. assim que, sem adentrarmos no campo da antijuridicidade , podemos perceber situaes postas ao judicirio que, envolvendo pretenses objetivamen te idnticas (mas subjetivamente diversas), geram solues antagnicas. A obra que intendemos ora analisar trata, de um modo geral, dessa problemtica, ab ordando uma das maiores dissenses estudadas pela disciplina da Introduo ao Estudo d o Direito, que o embate entre o direito natural e o positivismo jurdico. Como hou vramos dito em nossas primeiras palavras, um srio problema de hermenutica, de inter pretao do direito, que se pe aos aplicadores do direito com maior freqncia do que ima ginamos. Ser estrito ao que dispe a letra da lei ou tentar interpret-la de forma m ais consentnea com a realidade social e ftica que se nos apresenta, procurando faz er do direito um instrumento da justia e no, por vezes, um impedimento a ela. E po r outro lado, afastar-se da lei e abrir caminhos para arbtrios infundados ou segu ir risca a mens legislatoris? Todas essas questes so abordadas com maestria no texto do professor de Harvard Lon L. Fuller, que tem por pano de fundo o julgamento de quatro aventureiros sobrev iventes de um acidente que os reteve durante quase quarenta dias em uma caverna e que os obrigou a matar um terceiro companheiro que com eles se encontrava, no 33 dia de aprisionamento, o que fez com que no padecessem de inanio e pudessem escap ar vivos desse horrvel incidente. Desse homicdio, que foi gerado por uma situao extremamente agnica surge toda a probl emtica hermenutica que o tema central do arrazoado. Aps terem sido condenados forca em primeira instncia, os quatro acusados recorrem dessa deciso, Suprema Corte de Newgarth, que ter, de forma final, o destino dos quatro desalentados em suas mos. Nesse pano de fundo surgem todas as controvrsias e dvidas hermenuticas e de conscinc

ia dos julgadores, representadas para o leitor por meio do voto de 4 dos membros da Corte do presidente Truepenny, quais sejam os juzes Foster, Tatting, Keen e H andy. Interessante notar que os nomes dos juzes no foram escolhidos em vo. Indicam, podem os assim dizer, sua posio em relao ao caso concreto a eles posto, como tambm sua prpri a viso sobre o direito. Nesse sentido, o termo ingls foster - que designado como sobrenome do primeiro do s julgadores, que possui uma viso mais elstica do que seja o direito, defendendo i nclusive a existncia de hipteses de sobrevivncia de estados de natureza em nossa atua l sociedade significa criatividade, fomento. Keen, que o sobrenome do juiz mais apegado ao legalismo estrito, significa pujana , firmeza. Handy, por seu lado, tem o sentido de alcunhar de habilidoso aquele q ue assim seja designado, caracterizao essa que corresponde s feies do ltimo dos julgad ores. Os magistrados supra citados devem exercer cognio sobre os fatos resumidamente cit ados e aplic-los regra jurdica denominada N.C.S.A. 12 A, que em seu texto prega: m quer que intencionalmente prive a outrem da vida ser punido com a morte . Embora se saiba que realmente os quatro homens foram os responsvel diretos pela m orte do quinto, denominado Roger Whetmore que foi quem teve a idia do assassinato de um deles, por sorteio, para a manuteno dos restantes seria justo conden-los sab endo-se do horror por que passaram e da situao extremamente limtrofe que os levou a liquidar um semelhante para no serem tambm tragados pela fome? Tem-se, ento, o embate entre os diferentes pontos de vista, j citados, dos quatro juzes representantes das diversas correntes jurdicas, o que um interessante exercci o de argumentao calcado na defesa do que poderamos dizer ser o direito natural, pri ncipalmente por parte do juiz Foster, do positivismo estrito, kelseniano, do jui z Keen, e de uma viso moderada do magistrado Handy, alm do non liquet representado pelo segundo a se pronunciar, o juiz Tatting. Interessante nesse embate notar como os radicalismos podem coexistir no direito e at sarem vitoriosos, o que so os casos dos magistrados Foster e Keen, o primeiro essencialmente jusnaturalista e o segundo ferrenhamente positivista. Enquanto Foster prega que teria havido verdadeiro estado de natureza, a denomina da luta de todos contra todos, de Hobbes, o que tornaria invlida a aplicao de deter minada lei geminada em um meio social, o magistrado Keen simplesmente se atm aos termos da norma, dizendo que se escrito que quem matou intencionalmente deve ser condenado, no importam as condies em que se deu tal ato, mesmo sendo, como no caso , a morte de um a necessria continuao da vida de quatro. No importando que, se hipot eticamente considerssemos os trs sujeitos como o representante de toda a humanidad e, toda a humanidade seria extinta, ao revs de s uma parte dele dever se dar ao sa crifcio. Superlativizar as ocorrncias , por vezes, uma interessante forma de enxergar a rea lidade e suas graves conseqncias. Ao analisar toda a situao posta, no posso concordar nem com a primeira opo, que torna ria deveras ampla a seara da inaplicabilidade do direito, com reflexos negativos para a sociedade, que toda vez que se visse em situaes agnicas, como se deu semana passada nos EUA, v.g., se encontraria em verdadeiro estado de natureza, nem com a viso legalista, positivista, que transforma o direito em letra fria. O positivismo, como corrente jusfilosfica, encontra prementes qualidades e vcios i mperdoveis. Foi, certamente, um dos maiores artfices da cientifizao de nossa cincia, que

a partir de sua metodizao e busca por um objeto. Foi, no entanto, uma faca de dois gumes, que gerou um fenmeno de hermetismo tal que confinou o direito, antes meio de resoluo de conflitos sociais, instrumento da civilidade, em fim em si mesmo. P or isso, no Brasil, visto at como rano o termo positivismo, abstraindo-se do signo muitos de seus mais frutferos significados, resignando-se o termo ao pejorativo. Por todo o exposto, entendemos ser mais consentnea com o caso a soluo do magistrado Handy, o habilidoso, que sem se ater a extremismos, concilia os dois posicionam entos antagnicos e, sem destruir ou afastar a existncia de um estado de direito e tambm ser fazer do direito um instrumento indiferente realidade social, consegue fornecer aos jurisdicionados a aplicao da justia ao caso concreto. Entre o misonesmo e o filonesmo, entendidos no texto de forma radical, fica-se com o bom senso da atitude mediana, que sopesa fatores como conseqncias imediatas e m ediatas da deciso: no se cria uma abertura que poderia gerar o entendimento afasta dor do direito, efeito mediato da vitria de um aresto nos termos daquele da lavra do magistrado Foster, nem se deixa de considerar a angstia e o indescritvel sofri mento por que passaram os homens que tiveram que se servir de um semelhante para no morrerem. Nos termos exatos do juiz Handy: o mundo no parece mudar muito, mas d esta vez no se trata de um julgamento por quinhentos ou seiscentos frelares e sim da vida ou morte de quatro homens que j sofreram mais tormento e humilhao do que a maioria de ns suportaria em mil anos . Entre o direito natural e o positivismo, fico com a realizao da justia, embasada no nesta ou naquela teoria, mas no bom senso e na lei, no somente em uma ou em outra . Uma soluo que no prevaleceu na obra analisada. Devido a Truepenny e Keen terem votado pela confirmao da sentena, e a Tattling ter se abstido de votar, empatando a votao

INTRODUO Em maio de 4299 iniciava o fictcio Caso dos Exploradores de Ca vernas, em que cinco homens membros de uma Sociedade Espeleolgica ingressam em um a caverna de rocha calcria em Stowfield. Quando j infiltrados e distantes da entra da da caverna houve um grande desmoronamento que veio a obstruir a entrada (e sad a) da caverna. Devido a demora dos exploradores em retornar foi enviada uma equi pe de socorro ao local. A equipe de resgate trabalhava firmemente quando fora surpree ndida por novos problemas perdendo dez homens de sua equipe. Enquanto isso os ex ploradores, presos no interior da caverna, esgotavam dos alimentos de que dispun ham. At que fora descoberto que os exploradores portavam um rdio tra nsmissor pilha, que atravs deste equipamento conseguiram fazer contato com os tai s presos na caverna. Os exploradores questionaram ento os responsveis pelo resgate a cerca de quanto tempo levaria para que fossem efetivamente resgatados, porm ob tiveram como resposta dez dias. Ento os exploradores expuseram ao mdico da equipe de resgate o quanto de alimento ainda dispunham e se conseguiriam sobreviver ess es dez dias, mas a informao que obtiveram do mdico foi negativa, ento, Wheltmore, um dos exploradores, perguntou se eles sobreviveriam se se alimentassem de carne h umana, o mdico por sua vez respondeu meio a contragosto positivamente. Questionar am se algum aconselharia a concretizao de tal, quem sabe um padre, uma autoridade e tc., porm ningum se manifestou e fora ento perdido o sinal de transmisso pelo rdio, p orque acabara pilha do rdio dos exploradores e no conseguiram mais contato. No trigsimo segundo dia a equipe de resgate conseguiu libertar os exploradores, porm Wheltmore j estava morto, pois tinha servido de alimento pa

ra seus companheiros. A morte ocorreu no vigsimo terceiro dia que se encontravam presos no interior daquela caverna, trs dias aps perderem o contato com a equipe d e resgate pelo rdio transmissor. Segundo os companheiros de Wheltmore, este sugeriu e todos ac ordaram em sortear em lances de dados a vtima que serviria de alimentos aos compa nheiros. Mas um pouco antes de realizar o sorteio Wheltmore quis esperar mais um a semana, porm seus companheiros alegaram quebra de contrato. Wheltmore mostrando -se revel um de seus companheiros lanou os dados em nome desse, porm a sorte caiu sobre Wheltmore que foi morto e serviu de alimento para seus companheiros. Foram ento os quatro exploradores encaminhado a julgamento no Tribunal do Jri, na qual foram culpados de homicdio doloso e condenados pena de morte por enforcamento. De pois de dissolvido o corpo dos jurados encaminharam uma petio, assinada por todos, ao Chefe do Poder Executivo, solicitando que a pena de enforcamento fosse conve rtida em priso, por seis meses. O juiz age tambm de igual forma. Os condenados ape lam da deciso Suprema Corte de Newgarth.

O caso luz da legislao brasileira Vimos, portanto, que os rus foram culpados por homicdio doloso na qual reproduzo: . .. o juiz de primeiro grau decidiu que os rus eram culpados de homicdio doloso com etido contra Roger Wheltmore... . Bem como nessa legislao Cdigo Penal do Condado de S toefield-Newgarth no obstante a legislao brasileira tambm defende a vida como um dir eito fundamental prevista em nossa Carta Magna no art. 5, na qual atravs do Cdigo P enal em seu art. 121 tipifica o crime de homicdio, punindo aquele que intencional mente mata algum. Porm no basta a conduta tpica para que exista o crime, pois para q ue este se configure faz-se necessrio que nosso ordenamento reprove tal conduta, considerando fato ilcito e antijurdico. Geralmente os casos tpicos so antijurdicos, p orm h nesse caso (o do homicdio) uma das causas de excludentes da ilicitude, confor me prev o art. 23 CP, como nesse caso convm o inciso I que diz respeito ao Estado de Necessidade. Classifico tal conduta, como estado de necessidade como assim de fine o art. 23 CP, Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. Vislumbro ento explicar o motivo de tal classificao neste art. 24 CP. Par a que configure o estado de necessidade temos como requisitos indispensveis: a) Perigo atual: exige-se que o perigo esteja em iminncia de ocorrer relativ amente o perigo de morte era iminente, pois o prprio mdico da equipe de resgate in formou a quase inexistncia de chance de sobreviverem, neste perodo que fora estipu lado de dez dias para o resgate, que na verdade foi de doze dias. b) No manifestao de vontade: o perigo no pode ser provocado pelos sujeitos rela tivamente nenhum dos exploradores deu causa ao perigo de morte por inanio, uma vez que estavam presos devido ao desmoronamento natural da caverna bloqueando sua s ada. c) Inevitabilidade do perigo: deve a situao j estar configurada, no possibilita ndo forma de que o agente a evite. Somente poder sacrificar o bem jurdico de terce iro sendo como ltimo recurso disponvel para proteo de seu prprio direito relativament e, a caverna na qual os exploradores se encontravam, no oferecia qualquer forma d e alimento que eles pudessem utilizar como sustento do prprio corpo, tendo como lt ima alternativa a carne humana. d) No razoabilidade: Se faz necessrio que no seja moderado se exigir o sacrifcio do bem do agente que juridicamente tutelado, devendo haver um equilbrio entre os direitos em conflito relativamente os bens juridicamente tutelados so a vida de cada um dos exploradores, no sendo razovel exigir que um deles sacrificasse sua vi da, para servir os bens jurdicos dos outros. Caso os rus, realmente, fossem culpados pelo crime de homicdio doloso[1], pela nos sa legislao brasileira no seria condenado pena de morte, assim como fora condenado pela legislao de Newgarth. Pois nossa Carta Magna de 1988 no prev pena de morte em c

aso de homicdio ou em quaisquer outros crimes, salvo em caso de guerra declarada. Cumpririam to somente os condenados pena de recluso, de seis a vinte anos, em cas o de homicdio simples ou at poderiam cumprir uma pena mais rigorosa, caso seja qua lificado a conduta tpica, recluso, de doze a trinta anos.

Em Newgarth a competncia de julgamento pelo crime de homicdio doloso, assim denunc iado pelo Ministrio Pblico, era de competncia do Tribunal do Jri. Desde a anlise da f ase probatria at o julgamento final condenao dos acusados cabe competncia ao Tribunal do Jri. O Jri em acordo com o Ministrio Pblico e o advogado de defesa preferiu profe rir um veredicto especial, deixando ao arbtrio do judicial, de acordo com prova c oligida, decidir se houvera, ou no, dolo por parte dos rus (LON L. FULLER), o juiz de imediato deferiu. Portanto o jri ficou somente com a competncia de acolher ou no as provas, no qual, optou por acolher as provas e pedir, casos fossem os rus cul pados, a condenao. E assim o juiz togado decidiu que os rus eram culpados e sentenc iou-os pena de morte por enforcamento. Este um ponto processual muito interessan te, pois em nosso ordenamento jurdico de competncia exclusiva do Tribunal do Jri ju lgar os crimes dolosos contra a vida. Porm h ressalvas a este procedimento process ual, pois o Tribunal somente ter sua participao na segunda fase do procedimento, aps efetiva pronncia do juiz togado, ou seja, quando o juiz decidir se h crime doloso contra a vida. Assim, no h em que se falar de participao do Tribunal do Jri em fase probatria no processo, pois este somente participar em segunda fase do procediment o para julgar o caso de acordo com seus conhecimentos naturais, no havendo necess idade de obter conhecimento jurdico para julgar. Nesse sentido nos ensina Guilher me de Souza Nucci Jurados decidem de acordo com a sua conscincia e no segundo a lei . Alis, esse o juramento que fazem (art. 472, CPP), em que h a promessa de seguir a conscincia e a justia, mas no as normas escritas e muito menos os julgados do Pas . Tambm no poder o Tribunal do Jri brasileiro delegar sua competncia a outro rgo, pois e ta competncia exclusiva deste tribunal. Outro ponto importante se destaca quando os rus condenados apelaram da deciso prof erida em primeiro grau pelo juiz togado (que na verdade deveria ser proferida pe lo Tribunal Popular) Suprema Corte de Newgarth. Em nosso ordenamento jurdico quan do o assunto de competncia exclusiva do Tribunal do Jri no cabe apelao para discusso o mrito da causa, pois existe um princpio Constitucional conferido ao Jri que veda tal procedimento. Falamos do princpio da Soberania dos Veredictos, este princpio i ndica que as decises proferidas pelo Tribunal do Jri no podem ser substitudas por de cises de juzes togados. Nesse sentido Guilherme de Souza Nucci: No possvel que, sob q ualquer pretexto, cortes togadas invadam o mrito do veredicto, substituindo-o. Qu ando se houver erro judicirio, basta remeter o caso a novo julgamento pelo Tribun al Popular. Porm em hiptese alguma, pode-se invalidar o veredicto, proferindo outr o, quanto ao mrito . Exceo os casos do art. 593, III do CPP.

Ocorreu tambm o pedido de graa, pelos membros do Jri e pelo juiz togado, ao Chefe d o Poder Executivo, esta conduta tambm foi acompanhada pelo voto do Ministro Truep enny. Esse pedido visava que a pena de morte por enforcamento fosse convertida e m pena de priso por seis meses. O pedido de graa est previsto em nosso ordenamento jurdico no art. 107, II do CP. A graa, porm denominada, pela Lei de Execuo Penal, Indu lto Individual poder ser provocada por petio, por iniciativa do Ministrio Pblico, do C onselho Penitencirio ou da autoridade administrativa, conforme prev o art. 188 da LEP. Compete privativamente ao Presidente da Repblica conceder a graa, porm poder de legar essa competncia de atribuir a graa aos Ministros de Estado, ao Procurador-Ge ral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, conforme art. 84, pargrafo nico da CF/ 88. O que fora pedido pelos membros do Jri e pelo juiz togado foi a converso da pe na, na qual em nosso ordenamento chamamos de graa parcial , pois trata de comutao da p ena, ou seja, substituio de uma pena de maior gravidade por outra de menor gravida de. Como supra mencionado o Ministro Truepenny acompanhou o pedido de graa feito pelo s membros do jri e pelo juiz togado, deixando, portanto, de analisar e julgar a c ausa que lhe fora apresentada, que de forma implcita delegava seu poder de julgar ao Chefe do Poder Executivo. Tal atitude em nosso ordenamento jurdico brasileiro inaceitvel, seguindo um princpio prprio de jurisdio denominado indelegabilidade . Po

a Carta Maior fixa as atribuies do Poder Judicirio, de modo que, nem lei, nem aos prp rios membros deste, dado dispor de outra forma, por convenincia ou critrios prprios , suas funes a outro rgo (FERNANDO CAPEZ).

O Ministro Tatting recusou-se a julgar o processo, dizendo ser incapaz de afasta r as dvidas que o assediavam, pois no havia precedentes semelhantes a este caso na histria daquele Tribunal, portanto no participou da deciso daquele processo. No Br asil tal ato tambm inaceitvel, pois fere princpio constitucional assim descrito em nossa Carta Magna em seu art. 5, XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio eso ou ameaa a direito . No processo denominado como princpio da indeclinabilidade da jurisdio , portanto obrigao do rgo constitucionalmente investido no poder de jurisdi restar a tutela jurisdicional. Tambm est previsto a indeclinabilidade no art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscurida de da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havend o, recorrer analogia, aos bons costumes e aos princpios gerais do direito . No se pod e sob a alegao de inexistncia de lei especfica regulamentadora, ou por qualquer outr o motivo, restringir-se a plena aplicao da garantia constitucional da indeclinabil idade da jurisdio, erigida categoria de princpio. CONCLUSO O caso dos exploradores de cavernas um livro muito inter essante, apesar de tratar de um caso fictcio, porm muito bem narrado. Trs uma histri a envolvente e fascinante que entusiasma a qualquer estudante de direito em no so mente em ler, mas apreciar cada momento, as observaes que os Ministros fazem a res peito do caso e por fim transportar todo esse material ao ordenamento jurdico bra sileiro. Na qual neste presente artigo procurei buscar alguns detalhes important es e compar-los nossa legislao. Podemos, portanto analisar algumas semelhanas e muit as diferenas da nossa legislao para com a aplicada ao caso dos exploradores de cave rnas. Nesta obra exercendo as atenes necessrias podemos ampliar e desfrutar nossos conhecimentos. Referncias bibliogrficas QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. O caso dos exploradores de cavernas de Lon L. Fuller luz do ordenamento penal brasileiro 3 edio So Paulo: Quartier Latin, 2006. AMORIM, Jos Roberto Neves. O caso dos exploradores de cavernas - Avaliao luz do ord enamento Jurdico Brasileiro. Disponvel em: http://www.professoramorim.com.br/amori m/texto.asp?id=458. Acesso em: 12/10/2009 NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri - So Paulo: Editora Revista dos Tribuna is, 2008. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal So Paulo: Saraiva 16 edio, 2009. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1: parte geral So Paulo: Saraiva 12 edio, 2008. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros . 31 edio, 2008.

O caso dos exploradores de caverna- ACUSAO. O caso dos exploradores de caverna. Em aluso ao caso, no meu ponto de vista, acho que os rus no devem ser regidos pela lei do direito natural, em razo de que eles no estavam totalmente desligado do mun

do la fora, pois houve a comunicao; foram informados que haveria o resgate, e as p alavras do presidente da comisso foram " que haveria "escassa" possibilidade de s obrevivncia por tal lapso de tempo", mas no disse que no sobreviveriam, no disse que eram nulas as chances, disse que eram poucas, no entanto eles se precipitaram, sabiam das possibilidades de resgate, agora se no tivessem tido o contato e passa ndo-se os dias, no saberiam destas poucas chances de sobrevivncia ento caberia ser regidos pela lei do direito natural, ou seja pelo estado de necessidade. As "esc assas possibilidades" siginifica que haveria ainda um poco de chance, e isso exc lui ento o direito de necessidade. Um exemplo claro que eu vi de um caso em comum , foi de que dois homens que naufragaram e havia uma tbua que flutuava sobre as a guas, mas suportava so o peso de um deles, ento um matou o outro, dai sim cabe o estado de necessidade, pois eles no tinham informes de tempo para possiveis resgate e no tinham um mnimo de chance de sobreviverem. No entanto, em alusao aos explora dores, eles privaram o "pouco da chance de sobrevivcia que todos teriam", foram p recipitados ao extremo por suas ignorncias, portanto cometeram homicdio sim. E sem dizer que sendo eles resgatados, voltariam a sociedade, e que tambem tem leigo s da lei entre ela, e que se os exploradores fossem absolvidos iria propiciar en corajamento a transgrees entre a mesma - que regida pelo direito positivo e que te m valores ticos, morais e religiosos, sendo assim um ato grosseiro, repugnante e mal visto, pois no deram o direito a chance mnima de vida que Roger poderia ter, e se falarem que foi um contrato entre eles, que todos concordaram, ainda assim no seria considerado, por que a informao da pouca chance de sobrvivcia era vlida, no er a nula, isto : extinguia o direito de decidirem sobre a vida e no caberia a ningue m tirar a vida de outren, nem a prpria, e que nas leis que regem o direito positi vo o ato de tentar tirar a prpria vida tambem crime, ou seja nas leis do direito positivo no cabe ao individuo decidir se vive ou se morre. Sou a favor de uma punio (para no propiciar encorajamento a transgresses), mas no pen a de morte. Como pode o estado cometer um crime que ele mesmo condena: ?Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida ser punido com a morte?

Resumo do Livro O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA de LON L. Fuller.. No inicio de maio do ano imaginrio de 4299, cinco membros da Sociedade Espeleolgic a (organizao amadorstica de explorao de cavernas) penetraram no interior de uma caver na de rocha calcria. Quando estavam bem distantes da entrada da caverna, ocorreu um desmoronamento da terra, que bloqueou, completamente, a nica sada da caverna. . No voltando dentro do prazo normal, os familiares dos exploradores avisaram a So ciedade Espeleolgica que encaminhou uma equipe de socorro ao local. O trabalho de resgate foi extremamente penoso e difcil. Novos deslizamentos da te rra ocorreram, em uma dessas oportunidades, e 10 operrios morreram soterrados. Os fundos da Sociedade Espeleolgica foram exauridos, foi necessria uma subveno do pode r legislativo, e uma campanha de arrecadao financeira para a complementao dos fundos . A libertao da caverna s foi possvel no trigsimo dia, contado a partir do incio dos t rabalhos de resgate. No vigsimo dia de resgate, foi descoberto que os exploradores possuam um radio tra nsmissor, o que tornou possvel a comunicao entre os exploradores e o acampamento de resgate. Os exploradores perguntavam quanto tempo no mnimo, levaria o resgate. A resposta foi que o resgate levaria no mnimo mais dez dias. Em vista desta respos ta, os exploradores fizeram uma pergunta com duas hipteses: Se poderiam sobreviver mais dez dias sem alimentao e se caso de alimentassem de carne humana, teriam chances de sobreviver.

A primeira hiptese recebeu uma resposta negativa e a segunda foi respondida que t ero grandes chances de sobrevivncia alimentando-se de carne humana. Os exploradores dirigiram vrias perguntas as autoridades religiosas, judicirias e mdicas, a fim de saber a moralidade e licitude do ato de comerem carne humana na situao em que se encontravam. As autoridades no deram respostas a nenhuma destas pe rguntas. Aps a ausncia de respostas a comunicao foi interrompida e os exploradores decidiram sacrificar um dos cinco, para que a sobrevivncia os outros quatro fosse garantida . Roger Whetmore props um sorteio para a escolha daquele que seria sacrificado. A ntes do incio do jogo, Whetmore desistiu de participar e sugeriu que esperassem m ais uma semana. Seus companheiros o acusaram de traio e procederam ao lanamento dos dados. Quando chegou a vez de Whetemore acabou sendo o escolhido. Foi morto, su a carne serviu de alimento para seus companheiros que sobreviveram e foram salvo s no 3O dia depois do incio do resgate. Aps o resgate os sobreviventes foram a julgamento e em primeira instncia foram con denadas pena de morte em segunda instncia foram analisados por quatro juizes: FOS TER, TATTING, KEEN E HANDY. Foster prope a absolvio dos rus baseando-se numa posio jus naturalista, alegando que q uando Whetemore foi morto eles no se encontravam em um estado de sociedade civil, mas em um estado natural e por isso a lei no poderia ser aplicada. A fundamentao d e seu voto se d pela razo geogrfica e o fundamenta no artigo 7 do cdigo civil austraco , onde diz que circunstncias imprevistas pela lei autorizam a invocao da justia natu ral. Tatting fica em cima do muro e pede afastamento do caso por estar muito envolvid o emocionalmente. Keen condena os rus e acusa FOSTER de estar usando furos na legislao para tentar de fender e acha que o caso no deveria ser resolvido por eles. Handy relata uma pesquisa que foi feita para saber a opnio pblica e 90% das pessoa s absolvem os rus. Ele fica do lado da Opnio publica. Tatting foi questionado posteriormente se queria rever a sua opinio mas reafirmou que no queria participar da deciso deste caso. A suprema corte, estando igualmente dividida, a convico e sentena do Tribunal de ap elaes foi mantida. E foi ordenada a execuo da sentena as 06h00min da manh de sexta, 02 de abril de 4300 quando o carrasco foi intimado a proceder com o enforcamento d os rus pelo pescoo at a morte.

Instituto Superior do Litoral do Paran ISULPAR

O Caso dos Exploradores de Cavernas

A Defesa

Paranagu, junho de 2007 Instituto Superior do Litoral do Paran ISULPAR

Trabalho Direito Civil

Trabalho apresentado para obteno de nota na disciplina de Direito Civil, do 1 ano d iurno do Instituto Superior do Litoral do Paran ISULPAR. Prof. Jos Carlos Branco

TSSIA CRISTINA ALVES BATISTA, N46 INTRODUO

Territrio a faixa de terra onde o Estado exerce soberania, onde todas as riquezas encontradas em seu subsolo pertencem a ele, todos os recursos naturais tambm lhe pertencem; e todas as pessoas que nele esto so sujeitas s suas leis; no entanto, o Estado no formado apenas de territrio, formado tambm de povo, governo e soberania. Por isso, embora todo o territrio de um Estado esteja sob sua soberania, em suas terras mais remotas e de difcil alcance, onde a sociedade no se faz presente e on de apenas o estado natural mais primitivo de sobrevivncia o que resta para o home m, j que est longe de tudo aquilo que conhece, da proteo que o Estado lhe oferece qu ando lhe alcana; praticamente impossvel culpar este homem de crimes contra a vida de outrem, pois nestes lugares faz-se presente o instinto de sobrevivncia, e apen as ele. O instinto de sobrevivncia que aparece na luta contra a morte, pois o homem teme a morte, por mais que ela seja inevitvel. Isso porque o homem teme tudo o que des conhecido. natural de todos os seres vivos, temer o desconhecido; pois aquilo qu e no se conhece um mistrio: tanto pode ser, o foco do medo, algo muito simples, co mo pode ser algo tremendamente danoso - no se sabe. A morte est muito relacionada principalmente sob o aspecto religioso com a passagem para algo totalmente novo . Para os bons reserva-se o paraso e para os maus o inferno . O conceito de bom sob ligiosa se reflete na negao dos instintos primrios do homem, dos instintos animais; sendo assim, mau aquele que se deixa levar pelos instintos carnais, aquele que se deixa dominar pelos desejos animais, irracionais; aquele se permite ser o que . E difcil para o homem negar seus instintos. Como obviamente o homem no consegue anular inteiramente seus instintos, teme a mo rte, teme o inferno; pois quem morre no pode voltar e dizer o que h do outro lado da passagem para o desconhecido. Alm disso, o instinto de sobrevivncia a defesa para a no-falncia da vida. Os animais no tm conscincia de morte e mesmo assim defendem-se dela, por puro medo. E s vezes a nica defesa o ataque. Por medo, muitas vezes, atrocidades so cometidas, mas quem capaz de julgar? Qual ser humano, conhecendo-se falvel e puro instinto, atroz o suficiente para julgar o outro que cometeu um erro por puro medo, por pavor? A partir de agora, relata-se o conto O caso dos exploradores de cavernas , que cont a a histria de cinco exploradores, pertencentes a uma sociedade espeleolgica , que du rante uma expedio ficaram presos em uma caverna aps um deslizamento. Sua situao era c omplicadssima, j que dentro da caverna no havia substncia alguma para a sua subsistnc ia (j que havia levado poucos suprimentos) e os pesados blocos de pedra, que tran cavam a sada, estavam projetados de maneira muito complicada para remoo. Ao percebe

rem a difcil situao em que se encontravam, os exploradores concentraram-se prximos e ntrada bloqueada da caverna. To logo que as famlias sentiram sua falta, uma equipe de socorro foi avisada. Muit as vidas foram ceifadas durante as frustradas tentativas de salvamento. Dez operr ios morreram em deslizamentos dos pedregulhos e muito dinheiro e tempo foram gas tos. Aps vinte dias do deslizamento, ainda sem que a entrada da caverna fosse desobstr uda os exploradores conseguiram se comunicar com a equipe de resgate atravs de um rdio transistorizado capaz de receber e enviar mensagens que haviam levado para a expedio. Os exploradores perguntaram quanto tempo ainda seria preciso para libert-los e os engenheiros responsveis pelo salvamento responderam que precisavam de pelo menos dez dias para que a entrada da caverna fosse desobstruda, desde que no ocorressem novos deslizamentos. Os exploradores queriam saber se havia um mdico na equipe de socorro e a este con taram sua situao, as condies e as reaes de que dispunham e indagaram se conseguiriam reviver at serem libertados da sua priso calcria. Responderam-lhes que era escassa a possibilidade de sobrevivncia sem alimentos durante mais dez dias. Ento, o rdio de dentro da caverna silenciou-se durante oito horas at que nova comun icao fosse estabelecida com a equipe de salvamento. Pediram novamente para falar c om os mdicos e um dos exploradores, Roger Whetmore, em seu prprio nome e em repres entao aos outros exploradores perguntou aos mdicos se conseguiriam sobreviver pelo tempo necessrio para a sua libertao. O presidente da comisso respondeu, a contra gost o, em sentido afirmativo . Whetmore ainda perguntou se poderiam tirar na sorte qual deles serviria de fonte de alimentao para os outros, mas os mdicos no se atreveram a opinar sobre esta ques to. Ento, quis saber se algum juiz ou outra autoridade poderia lhe responder esta questo, no entanto, ningum se disps a responder-lhe. Whetmore ainda quis saber se a lgum sacerdote poderia responder sua pergunta, mas nenhum sacerdote assumiu o pa pel de conselheiro. Ento, cessou-se a comunicao por parte dos exploradores. A princpio achava-se que as pilhas do rdio se descarregaram, contudo no trigsimo segundo dia aps o deslizamento , quando finalmente foram libertados, descobriu-se que Roger Whetmore havia sido assassinado no vigsimo terceiro dia e servido de alimento para os seus companhei ros. Soube-se que o prprio Whetmore foi quem props a busca de alimento na carne de um d eles, tambm foi ele quem teve a idia de decidir na sorte, em um jogo de dados, que m seria morto (e foram, tambm, os dados que ele mesmo havia trazido nos bolsos us ados como elementos de definio de sorte). Mas antes do lanamento dos dados Whetmore desistiu, achando melhor esperar um pou co mais de tempo, mas seus companheiros encararam a sua desistncia como uma violao de acordo de sobrevivncia que fizeram e iniciou-se o lanamento dos dados. Na vez de Whetmore jogar, um dos seus companheiros de infortnio jogou os dados em seu lugar e no havendo objees por parte de Whetmore, nem sorte nos dados, foi mort o e serviu de alimento para os seus. Aps o resgate foram levados, os quarto sobreviventes para tratamentos mdicos e psi quitricos, sendo que aps os tratamentos foram denunciados pelo ministrio pblico pelo assassinado de Roger Whetmore.

A DEFESA Dentro de uma sociedade onde existem regras a serem cumpridas para a boa convivnc ia e conservao da vida, a coero serve como exemplo para que outros no cometam determi nadas condutas que atentam contra o bem estar e, ou mesmo, contra a vida. Pois a

o ceder a sua liberdade ao Estado o homem d a ele os poderes de coero contra quem i nvade o seu espao de liberdade e o fere de algum modo, como tambm limita este mesm o homem a viver a sua liberdade sem a invaso liberdade do prximo, caso contrrio tam bm estar sujeito s punies do Estado. Tendo o Estado o poder de punio, de violncia contra quem contraria suas regras, que le que as respeita resta a proteo estatal contra os violadores - contra os que tm c ondutas irracionais, que somente prezam a sua prpria liberdade e menosprezam a do s outros. No entanto, no caso dos exploradores, por mais que estivessem dentro do territrio estatal, conseqentemente sob seu poder, estavam fora do alcance da sociedade; es tavam presos no somente em uma caverna, mas dentro de uma situao de medo e necessid ade. Seu nico contato social era o rdio, mas o Estado ao invs de aproveitar o instr umento como um meio eficiente de comunicao, fez dele um instrumento de silncio, poi s da perguntas e pedidos feitos pelos exploradores, poucas foram respondidas e q uase nenhum, atendidos. Em estado de extrema necessidade, no qual se viam s portas da morte, do desconhe cido; no momento em que sentiam o cansao e a dor da falncia lenta de seus corpos, como podiam ser racionais? Como podiam pensar que o ato que cometiam seria visto como uma atrocidade diante da sociedade? Ser que para eles a atrocidade no seria morrerem todos agonizando? Quando os membros da expedio de salvamento no lhes responderam (aos exploradores pr esos) sobre o que achavam do fato de um de seus companheiros ser sacrificado par a a subsistncia dos demais e sobre os mtodos empregados para decidir quem iria par a o sacrifcio, os exploradores viram-se descobertos pela proteo do Estado; logo, pr ovavelmente, deveriam estar descobertos de suas regras tambm. Tal fato (de estare m livres das regras e de suas conseqncias) seria, ento, o mnimo de dignidade que o E stado lhes deveria garantir, sendo assim, tudo o que acontecesse naquele estado de necessidade, dentro daquele local inalcansado pelo Estado, deveria ser de int eira competncia daquela pequena sociedade formada por cinco exploradores dentro d e uma caverna. Alm disso, deve-se atentar para o fato de pedirem opinio a um sacerdote sobre as aes a que estava a ponto de praticar, mas tal opinio tambm lhes foi omitida. Sob esse prisma, nota-se que acreditavam em algum Deus. Sendo assim, apenas o fato de te rem assassinado algum, mesmo em estado de necessidade, j lhes serviria como punio, a lis, como a pior punio de todas, a de viver sem saber se Deus lhes perdoaria. No entanto, v-se claramente que no o fato dos companheiros de Whetmore o terem ass assinado, mas, sim, a questo do canibalismo (do fato de que eles devoraram seu se melhante) que o ponto crucial para a discusso, pois tal conduta inaceitvel moralment e, de modo que devorar o prximo uma volta a animalizao perdida com a racionalidade que o ser humano adquiriu com o passar do tempo. compreensvel que os leigos se at enham e se choquem com a deciso e a conduta dos exploradores, mas no se pode esque cer que a animalizao ocorre porque estavam todos em estado de necessidade. Sua vid a dependia de uma alimentao inexistente na caverna calcria na qual estavam presos. Provavelmente pensaram muito antes de chegarem concluso to temida, mas nica. Deve-se lembrar que nenhum deles estava em estado normal de conscincia. Todos se encontravam alterados fsico-psicologicamente: como fome, provavelmente feridos e resfriados; sentiam-se solitrios e largados pelo mundo que conheciam; sentiam um terrvel medo de morrer naquela situao degradante. No se pode esquecer que Whetmore e ra um deles e sentia-se daquele jeito, logo no merecia um fim to trgico, mas tambm s e deve levar em conta que Whetmore no era to inocente a ponto de ser chamado de vti ma, j que foi ele que primeiro props a idia da ingesto da carne de um deles, props ig ualmente o jogo e os dados. Nenhum deles pode ser dito como inocente, pois todos sabiam que o crime de assas sinato iria contra tudo o que era dito moralmente certo . Tirar a vida de algum feri r a sua liberdade; a tal liberdade que foi concedida apenas ao Estado. No se pode negar que todos sabiam que matar algum configura em crime e para tal crime h punio severa; no entanto, se o crime no fosse cometido muito mais vidas seriam desperdia das e os esforos e perdas da equipe de salvamento seriam em vo. No se pode negar que foi um crime, mas foi um crime pela vida de pessoas que esta vam em estado de desespero e medo. Pessoas que estavam no estado mais natural de

animais acuados. No h dvida de que buscaram outras solues, tanto que pediram muitas vezes por ajuda e no foram atendidos, nem mesmo por aqueles que poderiam lhes dar o conforto do desejado, to clamado. Nem mesmo o Estado que poderia abra-los e lhes oferecer as respostas, nem que fossem, elas, as piores, mas serviriam ao menos c omo conforto de que no estavam sozinhos, de que algum do lado de fora da caverna e stava preocupando-se com eles. No h dvida de que foi um crime intencional, entretanto, na situao em que estavam, sen tindo as piores sensaes; sensaes insuportveis de fome e desespero; sentiam suas vidas se esvaindo aos poucos e a morte se aproximando. Sentiam o estresse a agonia de estarem em um ambiente frio e desolado. A angstia os consumia aos poucos, altera va seu estado emocional, aos poucos foram enlouquecendo. Whetmore desistiu de sua idia no ltimo minuto, porque pressentiu, tal qual um an imal antes da morte, que era ele o escolhido pela desventura. Provavelmente tambm j sabia que como o homem que primeiro falou sobre a nutrio atravs da carne de um de les, havia ficado visado pelos demais. Whetmore desistiu de jogar os dados porqu e sabia que era ele quem iria servir da alimento para os outros, no entanto, se a sorte nos dados o acompanhasse no momento em que se companheiro jogou os dados em seu lugar, Whetmore provavelmente ajudaria a matar o companheiro desafortuna do e o devoraria juntamente com os demais. Todos sabiam que a sua conduta configuraria em crime, em condenao moral, social... Mas eram, naquele momento de necessidade, como ces famintos, que poderiam destru ir e devorar qualquer coisa a sua frente. Estavam sedentos de vida, de nutrio e li berdade. Estavam enlouquecendo. Whetmore tambm se saciaria com a carne de algum d e seus companheiros se no fosse ele o desafortunado. Qualquer pessoa em estado de necessidade seria como um co faminto. Qualquer pessoa com medo da morte seria um animal acuado pronto para atacar na tentativa de se defender. Ento, como o Estado pode punir um crime desse, dizendo que tal punio servir como exe mplo para que outros no cometam tal atrocidade? Tal caso foca em um caso muito maior do que o assassinato de um homem. Foca-se n a necessidade de cinco pessoas tentando sobreviver e que buscam nos seus instint os mais primrios, primitivos, a nica forma dessa sobrevivncia. Utilizando como exemplo as galinhas das grandes granjas pode-se perceber que em estado de estresse por estarem presas em um lugar pequeno e apertado, faz com qu e haja um fenmeno de canibalismo entre elas, que deveriam ser animais domesticado s comedores de gros e pequenos vermes e insetos. Obviamente as galinhas no so animais racionais, e os exploradores no devoraram o se u companheiro por puro estresse, mas percebe-se que os exploradores, mesmo saben do que o que faziam era errado , precisavam nutrir-se para manterem-se vivos e o es tado de estresse contribuiu para facilitar algo que provavelmente no fariam em se u estado normal social. Do mesmo jeito que, se as galinhas estivessem livres em um quintal comendo os seus insetos, vermes e gros, tambm no devorariam uma companhe ira. O que deve ficar claro que os exploradores sobreviventes, e mesmo o no-sobreviven te, estavam todos em estado alterado de personalidade. Tornaram-se agressivos an imais em busca de alimento. A racionalidade humana morreu aos poucos e os cinco homens foram zoomorfisados. Tornaram-se apenas animais. Animais no podem ser culpados de seus atos, pois nos seus atos h ausncia da razo hum ana. Ausncia de compreenso e discernimento. Estavam completamente desamparados... Foram obrigados a tomar para si uma deciso que no lhe cabia, mas foi o nico jeito, j que no receberam respostas. Escolheram o ato errado, mataram um homem, mas quem no erra em momento de desespero? Quem no erra na inteno de acertar? Os seres humanos so todos passveis de erros, muitas vezes de erros grotescos; mas os homens de quem se fala, nesse momento, estavam em uma situao em que certo e err ado, por mais que cada um tivesse o conceito formado em sua cabea, simplesmente no existia. O que existia era uma luta descomunal entre vida e morte, e como em um a disputa acirrada entre duas partes, logicamente, uma ganha e a outra perde. Wh etmore perdeu e serviu de subsistncia para seus companheiros. Se a manuteno da vida destes homens no fosse importante, ento, por que uma equipe de salvamento foi at as ultimas conseqncias, inclusive perdendo dez de seus homens, p

ara salvar apenas cinco? Em uma guerra, muitos homens se perdem para defender um territrio e as pessoas qu e nele vivem. Na guerra contra o tempo, bravos operrios lutaram durante trinta e dois dias para salvar a vida de cinco exploradores famintos e desesperados. E se todos os seus esforos tivessem sido em vo? Se todos os homens tivessem morrido po r inanio? Seria justo? O que justia diante de uma situao em que vida e morte esto no esmo patamar? Sim, houve premeditao na morte de Whetmore, que inclusive, foi o primeiro a destac ar a possibilidade de matar outrem para saciar a fome dos demais, mas desistiu n o ltimo momento; no entanto, deve-se lembrar que ao destacar to possibilidade ele acordou os instintos animais adormecido nos outros. Vendo por este ngulo, Whetmor e tambm responsvel pela sua prpria morte.

CONCLUSO Aps reflexo, fica muito claro que os quatro exploradores s assassinaram Whetmore po rque estavam sob condies adversas aquilo que foram acostumados em sua vida em soci edade, pois se estivessem fora daquela caverna, provavelmente nunca cometeriam u m ato de tal selvageria. Cometeram o ato por fora de uma irracionalidade guardada no inconsciente humano, algo que s poderia ser acordado em uma situao de extrema loucura, exatamente como o correu no caso. Sendo assim, no seria justo conden-los morte, primeiramente porque no seria justo c om os operrios mortos durante avalanches nas tentativas frustradas de salv-los. Ou tro fator se evidencia no fato viverem com o peso de seus atos na sua conscincia, pois no h coero mais dura e cruel do que quela que fazem a si mesmos. Nenhuma priso ou condenao morte seria mais dolorosa do que viver sabendo que se foi o autor de um assassinado e que fez da carne de sua vtima a sua refeio; e por mais nobre que tenha sido o motivo, nenhum deles conseguiria limpar-se da atrocidade de sua ao, tampouco dos horrores que viveram no presdio calcrio no qual ficaram por um ms e dois dias. Nenhuma coero estatal seria preo para o sofrimento ali vivido, alis, pagaram por tod os os seus erros naqueles dias difceis. Nenhum deles precisa sofrer mais, pois j s ofreram tudo, e o pior: continuaro sofrendo por no conseguirem livrar-se das lembr anas dolorosas de verem toda a sua moral e todos os seus pudores destrudos por ele s mesmos em uma situao terrvel como aquela. Uma situao em que todos se encontraram beira da morte e sem algum que lhes conforta sse. Eis que neste ponto se volta para o comeo de toda esta defesa: a morte o des conhecido, e o desconhecido causa uma sensao horrvel de medo. O medo transforma as pessoas em animais acuados, capazes de tudo o que jamais fariam em s conscincia. Por tudo isso, a absolvio a nica soluo plausvel e sensata.

O Caso dos Exploradores de Caverna por Convidad em Ter Mar 18, 2008 8:22 am No ano de 4299, Roger Whetmore mais 4 membros da Soc. Espeleolgica Amadora foram aprisionados em uma caverna durante uma expedio. Iniciou-se uma grande operao de res gate em que morreram 10 operrios devido a novos desmoronamentos. Aps 20 dias, com o auxilio de um rdio contactou-se as vitimas e lhes foi informado que se no houvesse imprevistos o resgate demoraria mais 10 dias, porm s sobreviver iam sem alimento por no mximo 30 dias Roger Whetmore, em nome do grupo, perguntou se seria possvel sobreviver se uma da s vtimas servisse de alimento.Um mdico informou que sim. Roger solicitou que algum mdico, juiz, autoridade ou at mesmo um sacerdote opinass e sobre a idia de sacrificar uma das vtimas para que as demais sobrevivessem. No fo i atendido. A comunicao foi interrompida, e pela falsa suposio que as baterias teriam acabado no houve mais tentativas de comunicao. No 32o dia, eles foram resgatados e descobriu-se que Whetmore tinha sido morto 3 dias depois do limo contato, 23o dia aps a entrada na caverna. Aps tratamento os sobreviventes foram denunciados pelo homicdio de Roger Whetmore. Fatos: Que, o prprio Whetmore que teria proposto que um deles fosse sacrificado.Q ue de incio no foi bem aceito pelos demais, porm acabaram por aceitando. Que foi Wh etmore que props usar um par de dados para o sorteio; Que houve uma longa discusso a cerca do mtodo que seria adotado;Que depois de estabelecida as regras partiram para o sorteio. Que, antes do incio do sorteio Whetmore declarou que desistia e que seria melhor esperar mais uma semana, Que foi acusado pelos demais de violar o pacto.Que Whetrmore recusou-se a lanar os dados.Que sortearam em seu lugar. Qu e foi dada oportunidade a Whetmore para que objetasse caso houvesse incorreo no so rteio. Que no houve objees. Que Roger Whetmore foi morto e servido como alimento. Submetidos a um jri popular. Eximindo-se os jurados do veredicto o caso foi resol vido pelo juiz de primeira instncia, que decidiu que os rus eram culpados do assas sinato de Roger Whetmore e os condenou forca, em obedincia aos ditames da lei vig ente no pas. Dissolvido o jri, seus membros e o juiz do tribunal enviaram uma petio ao Poder Exe cutivo pedindo que a sentena fosse comutada em priso de seis meses. O chefe do Poder Executivo resolveu esperar a deciso da Suprema Corte qual recorr eram os condenados... O primeiro voto - sntese Ministro Truepenny C.J.: A deciso foi acertada. A lei clara e o entendimento dominante no permite nenhuma excludente. Apesar das circunstncias mitigadoras a nica sada manter a deciso e a exemplo do juzo "a quo" peticionar ao chefe do Executivo para que considere o pedido de clemncia. Que certamente dever ser atendido pois: Com o que dos autos consta aps 3 meses de instruo dificilmente o Poder Executivo de negue o pedido. Se optar por novas diligncias estaria indiretamente instaurando n

ovo julgamento extrapolando as funes do executivo. Assim de se esperar que ser realizada a Justia sem debilitar a letra ou o esprito d a nossa leie sem propiciar qualquer encorajamento sua transgresso. como voto. Foster J. O voto do Presidente causa espanto srdido e simplista. A Lei tambm esta em juzo neste caso. Se a Lei nos leva a uma concluso que nos causa vergonha e da qual podemos somente escapar mediante uma exceo que depende do capricho do chefe do Executivo, parece que ela no pretendia realizar a justia. Eles so inocentes segundo 2 premissas: 1 - O direito positivo no aplicvel ao caso, que regido pela "lei da natureza" ou d ireito natural. O direito positivo pressupe a possibilidade da coexistncia dos homens em sociedade . Desaparecendo este pressuposto a coercibilidade do direito positivo desaparece com ela. Se os fatos estivesse fora do alcance da soberania do nosso Estado a lei no seria aplicada. A base do prncipio territorial e de todo o direito a premissa segundo o qual os homens devem coexistir em uma mesma base territorial. Assim os homens quando tomaram a deciso estavam fora do alcance de nossa ordem jurdica. No momento em que Roger Whetmore foi morto pelos rus eles no se encontravam em um "estado de sociedade civil" mas em um "estado natural" A consequencia disto que a lei aplicvel no a nossa mas aquela que eles elegeram em comum acordo naquela sit uao. Segundo os juristas antigos o governo se legtimava por um suposto contrato social . No nosso caso aps uma hecatombe todos os que sobrevivero firmaram a carta poltica . Assim todos os poderes do Estado decorrem deste contrato originrio. A concepo de que a vida humana um valor absoluto e no pode ser sacrificada em nenhu ma circunstncia ilusria. 10 trabalhadores morreram no resgate, eles sabiam dos riscos e se arriscaram, se ria Se justo que 10 vidas tenham sido sacrificadas para salvar 5 a que ttulo dire mos que o pacto firmado pelos rus era injusto ? 2 -S para argumentar ainda que pudessemos admitir que nossa lei fosse vlida na cav erna e que pela letra da lei tratam-se de assassinos. Toda preposio de direito positivo deve ser interpretada de modo racional. No caso Justia Pblica x Staymore o acusado foi condenado tendo em vista uma lei co nsidera crime estacionar o carro por perodo superior a 2 horas. O ru tinha tentado retirar o carro mas foi impedido por uma manifestao que ele no sabia e no havia tom ado parte. Este Tribunal reformou a deciso absolvendo o ru embora igualmente a lei houvesse sido violada e no fosse aplicvel qualquer tipo de excludente. Tambm no caso Fehler x Neegas este alavra "No" inexplicavelmente fora gislador sendo que a parte final da Tribunal afastou a literalidade da Tribunal teve que solucionar o caso em que a p colocada de maneira a inverter o sentido do le lei era totalmente contrria ao texto final. O lei e retificou a redao.

H sculos estabeleceu-se que matar em legtima defesa escusvel. No h nada em nosso text legal neste sentido. Vrias tentativas foram feitas para conciliar a jurisprudncia ao texto da lei, e na minha opinio tratam-se de sofismas. A verdade que a exceo em favor da legtima defesa no concilivel com as "palavras" da lei, mas somente com se u propsito. A verdadeira conciliao da excludente de culpabilidade em razo da legtima defesa com o texto legal a que a lei deve desistimular a prtica do crime. Ora se matar algum em legtima defesa fosse crime , qual o desistimulo que haveria ? Ninguem que estivesse em legtima defesa deixaria de se defender por conta da le i. Neste sentido que a legtima defesa deve ser aplicada neste caso. H quem diga que o Tribunal usurpa seu poder ao decidir contrariamente ao texto da lei.(segundo a interpretao literal feita pelos leigos) Reafirmo que o Tribunal te m que ser fiel ao esprito da Lei e no um aplicar o direito burro , sem inteligncia. Corrigir os erros do legislativo no usurpar o poder do legislativo mas sim torn-l o efetivo. Nestes termos meu voto pela absolvio e a reforma da sentena condenatria. como voto. Tatting, J. Examinando este caso sinto-me incapaz de dissociar os aspectos emocionais e raci onais, sinto-me dividido entre a simpatia por estes homens e a averso pelos atos monstruosos praticados. Ao analisar o voto proferido pelo colega Foster sinto que esta minado por falcias e contradies. 1- "Estes homens no se encontravam em um "estado de sociedade civil" mas em um "e stado de natureza". No me parece claro porque isto seja assim, se em virtude das rochas ou porque estavam famintos ou proque tinham promulgado uma "nova Constitu io" segundo a qual as leis deviam ser superadas por um lano de dados. E mais, se estes homens deixaram nossa jurisdio e passaram para Lei Natural em que momento isto ocorreu ? Quando do desabamento ? Quando surgiu a ameao de morte pel a fome ? ou Quando firmaram o pacto dos dados ? Esta dvidas emergem da doutrina proposta e causam dificuldades intransponveis. Por exemplo se um dos rus fizesse 21 anos dentro da caverna quando poderiamos consid er-lo "capaz" dentro da caverna quando no existiam nossas leis ou somente no momen to em que foi resgatado e passou a viger o nosso direito positivo? Fomos investidos pelo Tribunal para aplicar as leis de nosso pas. Com que autorid ade nos tranformamos em um tribunal da natureza ? Se , em verdade, estes homens se encontravam sob a lei natural, de onde vem nossa autoridade para estabelecer e aplicar aquela lei ? Certamente NS no estamos em um estado de natureza. Mesmo assim examinemos o suposto Cdigo Natural. Que cdigo desordenado e odioso este ! Um cdigo que uma clusula contratual prevalece sobre a lei penal. Um cdigo que admite como vlido os poderes conferidos a seus semelhantes de comer s

eu prprio corpo. Alm disso o contrato irrevogvel e se uma parte tenta rescindi-lo pode-se tomar as leis pelas prprias mos e execut-la pela fora. Pois embora tenha passado sem referncia pelo colega a RESCISO UNILATERAL feita pela vtima no poderia deixar de ser aprecia da. Suponha que se a vtima se defendesse da execuo e matasse um dos rus. Segundo o racio cnio defendido a vtima seria um assassino pois sequer poderia arguir a legitima de fesa, pois seus atacantes estariam legalmente executando uma sentena. Por estas razes a primeira parte dos argumentos so inaceitaveis. Quanto a segunda parte em que ele afirma que a norma NCSA p12-a: "Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida ser punido com a morte" no aplicavel. Em sua essncia a argumentao defende que : Nenhuma lei, qualquer que seja seu texto, deveria ser aplicada de modo a contradizer seu propsito. Um dos objetivos de qua lquer norma penal a preveno. A aplicao da lei, qualificando como crime matar a outre m, neste caso peculiar contradiria seu propsito, pois impossvel crer que os dispos itivos penais pudessem atuar preventivamente quando o agente tivesse que escolhe r entre viver e morrer. O raciocnio segundo o qual esta exceo encontrada na lei, se gundo meu colega, o mesmo que conduz admissibilidade da excludente da legtima def esa. A primeira vista parece convincente. Refora este entendimento o precedente Justia Pblica x Parry ; Mas se a lei deve ser aplicada segundo seus prpositos dentre eles a preveno como so lucionar o problema quando diferentes propsitos estiverem em conflito ?

O fundamento da legtima defesa como ensinada em nossas escolas diz que: O homcidio requer a "inteno" e na legtma defesa no h inteno mas sim um reflexo do instinto de au o-preservao. Sem inteno de matar no h homicdio.

Porm esta explicao no se aplica ao caso que analisamos, pois no s houve inteno, mas h s de deliberao. Assim estariamos em um dilema adotar uma tese de um nico precedente (JPxParry) ou toda a tradio jurdica consolidade e ensinada nas academias? Porm sem precedente em nossos tribunais. Aceito o caso do "no" mas como faremos com os precedentes consagrados de nossa co rte ? No caso J.P. x Valjean o acusado foi condenado por furtar po mesmo estando clinic amente comprovado que sem aquele alimento iriar perecer. Este Tribunal rejeitou a tese de furto famlico. Se a fome no pode justificar o furto de um alimento natur al e saudvel como o po como ela pode justificar o assassinato e o canibalismo ? H ainda outra dificuldade no voto . Qual o alcance da exceo ? No caso a vtima concor dou desde o incio com as regras, mas e se houvesse se recusado desde o incio? Perm itiria-se que a maioria decidisse? E se no houvesse plano nenhum e simplesmente h ouvessem decidido matar a vtima e se alimentar dela ? E se por diferentes critrios chegassem a concluso que a vtima seria a escolhida por ser religiosa e os demais ateus ? ... Apesar de improvavel que o fato se repita o Tribunal orienta as decises futuras e garante a segurana jurdica, qual a segurana o voto proferido oferece?

Quando me inclino a aceitar os argumentos de Foster detm-me a impresso que seus ar gumentos so abstratos e infundados, por outro lado choca-me o absurdo de condenar estes homens quando a salvao de suas vidas causou a perda de 10 valorosos heris. L amento que o MP tenha decidido por acusa-los de homicidio. E em vista do exposto pela primeira vez na histria desta corte recuso-me a participar da deciso deste c aso. Pelas razes expostas abstenho-me de proferir meu voto. ltima edio por Akira em Ter Mar 18, 2008 8:25 am, editado 1 vez(es) Convidad Convidado

O Caso dos Exploradores de Caverna - continuao por Convidad em Ter Mar 18, 2008 8:22 am Keen, J. Inicialmente quero declarar que 2 questes no so de competncia deste tribunal. 1- Saber-se a clemncia deveria ser concedida caso a condenao seja confirmada. Esta questo segundo nosso sistema constitucional privativa do executivo e desaprovo a passagem do voto do Presidente do Tribunal em que efetivamente orienta o chefe d o executivo acerca do que deveria fazer. Isto uma confuso entre esferas govername ntais que o judicirio deveria ser o primeiro a evitar. Esclareo porm que se fosse c hefe do executivo iria alm e concederia perdo total pois eles j sofreram alm do que poderiam pagar por qualquer delito que tenham cometido. Fao a observao na qualidade de cidado, porm na qualidade de juiz no me cabe dirigir instrues ao chefe do executi vo. 2- Deixo de lado a deciso se o estes homens fizeram foi "justo", "injusto", "mal" ou "bom" . Esta outra questo irrelevante no meu mister, pois jurei aplicar no as minhas concepes de moralidade, mas o direito deste pas. Posto isso, penso que posso excluir sem comentrio a primeira e mais potica parte d o voto do colega Foster. O elemento de fantasia contido nos argumentos por ele d esenvolvidos revelou-se de maneira flagrante na tentativa um tanto solene do meu colega Tatting de encar-los seriamente. A nica questo que se apresenta saber se os rus privaram intencionalmente da vida a Roger Whetmore, segundo a lei. Supe-se evidente que qualquer observador imparcial concluir que os rus assim o proc ederam. De onde surgem as dificuldades? Para ser claro, meus colegas no apreciam o fato de que a lei literalmente exigir a condenao dos acusados. Tambm no me causa prazer, porm o cargo me exige que deixe de lado minhas predilees. Foster tambm no admite que tenha esta averso letra da lei e cria uma linha de argum entao que possibilitaria o Tribunal desrespeitar a lei. Tempo houve neste pas que o juzes efetivamente legislaram livremente e todos ns sab emos que as leis foram re-elaboradas pelo judicirio.

Isto aconteceu quando a Cincia Poltica no designava de maneira clara a hierarquia e a funo dos vrios poderes do Estado. Todos conhecemos a trgica consequencia desta indistino atravs da breve guerra civil que resultou do conflito entre o Poder Judicirio de um lado e o Executivo e Legis lativo de outro. No necessrio enumerar os fatores que levaram a briga pelo poder, embora seja sabid o que contriburam a o carater pouco representativo da Camara, devido a critrios de eleio que no representavam a populao bem como o carisma do ento presidente do Tribuna l. suficiente observar que a incerteza de outrora foi substituida pelo prncipio bem determinado que devemos aplicar a lei fielmente e interpreta-la de acordo com se u significado evidente. Vedando a aplicao de nossas concepes pessoais de justia. Muitos juzes ainda no se adaptaram a nova ordem e a exemplo do colega Foster tenta m distorcer a lei para adapta-la a suas conviccoes pessoais. Estou familiarizado com o modo que os juzes mudam a lei de modo a adequar ao seu convencimento de tal forma que se o colega Foster estivesse impedido de votar e me falasse que era contra tal dispositivo eu poderia facilmente elaborar o voto com a mesma fundamentao que ele utilizaria. Este modo consiste em 3 etapas: 1- A 1a consiste em adivinhar algum "propsito" nico a que serve a lei, embora nenh uma lei em uma centena tenha propsito nico e embora os objetivos da lei sejam dife rentemente interpretados segundo o interesse envolvido. 2 - A 2a etapa consiste em descobrir que um ser mtico chamado "o legislador" na b usca deste "propsito" imaginado omitiu algo ou deixou alguma lacuna ou imperfeio em seu trabalho e 3- A parte final e mais reconfortante da tarefa a de preencher a lacuna assim cr iada. A inclinao de meu colega Foster para encontrar lacunas nas leis indica que em suma que no lhe agradam as leis. Segundo meu colega a lacuna do assinato a preveno, porm meu colega Tatting j mostrou o quanto omissa esta interpretao. O carater essencialmente ardiloso da tentativa do meu colega Foster de encobrir sua reformulao da lei escrita com uma aparencia de legitimidade mostra-se tragicam ente no voto do meu colega Tatting. Neste o juiz Tatting debate-se ardorosamente para combinar o vago moralismo de seu colega com o seu prprio sentimento de fide lidade a lei escrita. O resultado desta luta no podia ser outro seno o completo fr acasso no desempenho da funo judicial. Minha concluso de que se deve confirmar a sentena condenatria. como voto. ltima edio por Akira em Ter Mar 18, 2008 8:24 am, editado 1 vez(es) Convidad Convidado

Caso dos Exploradores de Caverna - continuao por Convidad em Ter Mar 18, 2008 8:23 am Handy, J. Ouvi com estupefao os angustiados raciocnios que este caso trouxe tona. Nesta tarde ouvimos arrazoados sobre as distines entre direito positivo e direito natural, a letra e o propsito da lei, funes judiciais e executivas, legislao oriunda do judicirio e do legislativo. Minha nica decepo foi que ningum levantou a questo da n atureza jurdica do contrato celebrado na caverna - se era unilateral ou bilateral , e se no se poderia considerar que Whetmore revogou a sua anuncia antes que se ti vesse atuado com fundamento nela. O que que todas essas coisas tem a ver com o caso? O problema que temos que devemos decidir o que ns, como funcionrios pblicos, devemo s fazer com esses acusados. De todos os ramos do governo, o Judicirio o que tem maiores possibilidades de perder o contato com o homem comum. Ao passo que as massas reagem diante de uma situao conforme ela se apresenta em se us traos mais salientes, ns juzes dividimos em pequenos fragmentos cada situao que no s apresentada. Juristas so contratados pelos antagonistas a fim de analisar e dissecar. Juzes e advogados rivalizam em ver quem capaz de descobrir o maior nmero de dificuldades e distines em um s conjunto de fatos. Cada litigante tenta encontrar casos reais ou imaginrios, que iro causar embarao s demonstraes do lad o oposto. Para escapar a esta dificuldade, ainda outras distines so inventadas e in troduzidas na situao. Quando um conjunto de fatos exposto a tal espcie de tratament o por um tempo suficiente, toda sua vida e essncia t-lo- abandonado, dele no restand o seno um punhado de poeira. Percebo que, sem dvida alguma, sempre que haja regras e princpios abstratos, os juristas podero fazer distines. Acredito que todos os funcionrios pblicos, inclusive os juzes, cumpririam melhor se us deveres se considerassem as formalidades e os conceitos abstratos como instru mentos. Governos soobraram e mais misria humana foi causada pela ausncia deste acordo entre governantes e governados do que por qualquer outro fator que se possa discernir na histria. Desde o momento em que se introduz uma cunha entre a massa do povo e aqueles que dirigem sua vida jurdica, poltica e econmica, a sociedade destruda. Ento nem a lei d a natureza de Foster, nem a fidelidade lei escrita de Keen, no serviro de mais nad a. Aplicando estas concepes ao caso sub judice, sua deciso se torna, conforme referi, bastante fcil. A fim de demonstrar isso terei que divulgar certas realidades que meus colegas, como pudico decoro, julgaram adequado omitir, ainda que delas tenh am tanta conscincia quanto eu prprio. A primeira delas que este caso despertou um enorme interesse pblico tanto no pas quanto no exterior. Quase todos os jornais e revistas publicaram artigos a se u respeito; colunistas partilharam com seus leitores informaes confidenciais refer entes ao prximo passo do Poder Executivo; centenas de cartas aos editores foram p ublicadas. Uma das grandes cadeias de jornais fez uma sondagem de opinio pblica ac erca da questo - "que pensa voc que a Suprema Corte deveria fazer com os explorado res de cavernas?" Cerca de noventa por cento expressaram a opinio de que os acusa

dos deveriam ser perdoados ou deixados em liberdade, com uma espcie de pena simbli ca. Portanto, perfeitamente claro o sentimento da opinio pblica frente ao caso. Al ias, poderamos t-lo sabido sem a sondagem, com base no senso comum ou mesmo observ ando que neste Tribunal h manifestamente quatro homens e meio, ou seja noventa po r cento, que partilham da opinio comum. Isto torna bvio no somente o que deveramos, mas o que devemos fazer, se desejamos p reservar entre ns e a opinio pblica uma harmonia razovel e decente. O fato de declararmos estes homens inocentes no nos envolve em nenhum subterfgio o u ardil pouco digno. Tampouco necessrio qualquer principio de interpretao legal que no esteja de acordo com o modo de proceder deste Tribunal. Certamente nenhuma pessoa leiga pensaria que, absolvendo estes homens, ns tivssemo s desvirtuado a lei mais do que nossos predecessores o fizeram quando criaram a excludente da legtima defesa. Se uma demonstrao mais detalhada do mtodo seguido para harmonizar nossa deciso com o dispositivo legal fosse julgada necessria, conterta r-me-ia em fixar-me nos argumentos desenvolvidos na segunda e menos fantasiosa p arte do voto do meu colega Foster. Estou convicto de que meus colegas se horrorizaro por eu ter sugerido que este Tribunal leve em conta a opinio pblica. Mas detenhamo-nos imparcialmente em alguma s das realidades da aplicao da nossa lei penal. Quando um homem acusado de ter cometido um crime h, de maneira geral, quatro modos segundo os quais ele pode escapar da punio. - Um deles consiste na deciso do juiz, de acordo com a lei aplicvel, de que ele no cometeu nenhum crime. - Uma deciso do Representante do Ministrio Pblico no solicitando a instaurao do proces so; - Uma absolvio pelo jri; - Um indulto ou comutao da pena pelo Poder Executivo. verdade que no caso do jri procuramos restringir suas deliberaes ao mbito daquilo qu e juridicamente relevante, mas no nos podemos iludir acreditando que esta tentati va seja realmente bem sucedida Se se tivesse dado instrues ao jri no sentido de que a fome dos rus e o convnio que f irmaram no constituem defesa acusao de homicdio, seu veredicto as teria quase que ce rtamente ignorado, torcendo a letra da lei mais do que qualquer um de ns seria te ntado a fazer. evidente que a nica razo que impediu que isto sucedesse foi a circunstncia fortuita de ser o porta-voz do jri um advogado. Seus conhecimentos capacitaram-no a imagi nar uma frmula verbal que permitisse ao jri furtar-se de suas usuais responsabilid ades. Meu colega Tatting expressa contrariedade por no ter o Representante do Ministrio Pblico decidido o caso por si, abstendo-se de requerer a instaurao do processo. Estrito como no cumprimento das exigncias da teoria jurdica, ficaria satisfeito em ver o destino destes homens decidido fora do Tribunal pelo Representante do M inistrio Pblico, fundado no senso comum. O presidente do Tribunal, de outro lado, desejaria que a aplicao do senso comum ficasse para o final, embora, como Tatting, no queira dele participar pessoalmente. Isto me leva parte conclusiva de minhas observaes, referente clemncia

executiva. Antes de discutir este tpico diretamente quero fazer uma observao conexa acerca da sondagem de opinio pblica. Como disse, noventa por cento das pessoas pr etende que a Suprema Corte deixe os acusados em inteira liberdade ou que se lhes aplique uma pena meramente nominal. Os dez por cento restantes constituem um gr upo de composio singular com as mais curiosas e divergentes opinies. Um dos nossos especialistas universitrios fez um estudo deste grupo e descobriu que seus membro s dividem-se em padres determinados. Uma poro substancial deles assinante de excntri cos jornais de circulao limitada, os quais deram aos seus leitores uma verso destor cida dos fatos em causa. Alguns pensam que "espelelogo" significa "canibal" e que a antropofagia constitui um principio adotado pela Sociedade. Mas, o ponto sobre que desejo chamar a ateno este: embora quase todas as variedade s e matizes de opinies concebveis estivessem representadas neste grupo, no havia, t anto quanto sei, ningum nele, nem no grupo majoritrio dos noventa por cento, que d issesse: "penso que seria de bom alvitre que os tribunais condenassem estes home ns forca e que, em seguida, outro poder do Estado os absolvesse" Agora chego ao ponto mais decisivo deste caso. Um ponto conhecido de todos ns neste Tribunal, embora meus colegas tenham julgado conveniente ocult-lo sob sua s togas. Trata-se da probabilidade alarmante de que, se a soluo do caso for deixad a ao Chefe do Poder Executivo, ele se recusar a perdoar estes homens ou comutar s ua sentena. Como todos ns sabemos o Chefe do Poder Executivo um homem hoje de idad e avanada e de princpios muito rgidos. O clamor pblico normalmente produz nele um ef eito contrrio ao esperado. Como disse a meus colegas, acontece que a sobrinha de minha esposa ntima amiga de sua secretria. Fui informado por esta via indireta, ma s, segundo me parece, completamente fidedigna, que ele est firmemente determinado a no comutar a sentena se ns julgarmos que estes homens transgrediram a lei. Devo confessar que, quanto mais velho me torno, mais perplexo fico ante a recusa dos homens em aplicar o senso comum aos problemas do direito e do governo; A propsito, deparei-me com problemas semelhantes aos que ora aqui se esboam, justa mente no primeiro caso que julguei como juiz de primeira instncia do Tribunal do condado de Fanleigh. Uma seita religiosa expulsara um sacerdote que, segundo se dizia, tinha se conve rtido aos princpios e prticas de uma seita rival. O sacerdote difundiu uma nota acusando os chefes da seita. Certos membros leigos dessa igreja anunciaram uma reunio pblica em que se propunham explicar a posio da mesma. O sacerdote assistiu a essa r eunio. Alguns afirmaram ter-se ele introduzido furtivamente, utilizando-se de um dis25 farce; o sacerdote declarou em seu testemunho que tinha entrado normalmente como um membro do culto. De qualquer forma, quando os discursos comearam, ele os inte rrompeu aludindo a certas questes respeitantes aos negcios do culto e fez algumas declaraes em defesa de seus prprios pontos de vista. Foi atacado por participantes da reunio que lhe deram uma enorme surra, do que lhe resultou, dentre outros feri mentos, uma fratura na mandbula. O sacerdote intentou uma ao de indenizao contra a as sociao patrocinadora da reunio e dez indivduos que alegava terem sido seus agressore s. Quando chegamos fase de julgamento, o caso pareceu-me, a princpio, muito complicado. Os advogados levantaram mltiplos problemas legais. Havia difceis queste s concernentes admisso da prova e relativamente demanda contra a Associao, alguns p roblemas girando em torno da questo de saber-se se o sacerdote havia se insinuado ilicitamente na reunio ou se havia recebido autorizao para dela participar. Como n ovio na magistratura, sentia-me impaciente por aplicar meus conhecimentos adquiri dos na Faculdade, e logo comecei a estudar estas questes atentamente, lendo todas as fontes mais autorizadas e preparando considerandos bem fundamentados. medida que estudava o caso envolvia-me progressivamente mais em suas perplexidades jurd

icas, tendo chegado a aproximar-me de um estado semelhante quele de meu colega Ta tting neste caso. Subitamente, porm, apercebi-me claramente de que todas estas in trincadas questes realmente nada tinham a ver com a questo, e comecei a examinla lu z do senso comum. Imediatamente o litgio ganhou uma nova perspectiva e deime cont a de que a nica coisa que me incumbia fazer era absolver os acusados por falta de provas. O conflito em que o autor fora ferido tinha sido muito confuso, com algumas pess oas tentando chegar ao centro do tumulto, enquanto outras procuravam afastar-se dele; algumas golpeando o sacerdote, ao passo que outras aparentemente tentando protege-lo. Teriam sido necessrias algumas semanas para apurar a verdade. Decidi ento que nenhuma mandbula fraturada era to importante para a Commonwealth (os ferim entos do sacerdote, seja dito de passagem, tinham se curado neste meio tempo, se m que o desfigurassem e sem qualquer diminuio de suas faculdades normais). Ademais,convenci-me profundamente de que o autor tinha, em larga medida, dado ca usa ao conflito. Ele sabia quo inflamadas estavam as paixes e podia facilmente ter encontrado outro lugar para exprimir seus pontos de vista. Minha deciso foi ampl amente aprovada pela imprensa e pela opinio pblica, as quais no podiam tolerar as c oncepes e prticas que o sacerdote expulso tentava defender. Agora, depois de trinta anos, graas a um ambicioso Representante do Ministrio pblico e a um porta-voz do jri legalista, encontro-me diante de um caso que suscit a problemas que, no fundo, so muito semelhantes queles contidos no litgio que termine i de expor. Concluo que os rus so inocentes da prtica do crime que constitui objeto da acusao e q ue a sentena deve ser reformada. como voto. O veredito Tatting, J. O presidente do Tribunal perguntou-me se, depois dos dois votos que acabam de ser enunciados, eu desejaria reexaminar a posio que assumi anteriormente. Quero expressar que depois de ouvi-los sinto-me bastante fortalecido em minha convico de que no devo participar do julgamento. ---------------------------------------------Ocorrendo, destarte, empate na deciso, foi a sentena condenatria do Tribunal de pri meira instncia confirmada. E determinou-se que a execuo da sentena tivesse lugar s 6 horas da manh da sexta-feira, dia 2 de abril do ano 4300, ocasio em que o verdugo pblico procederia com toda a diligncia at que os acusados morressem na forca. FIM --------------------------------------------Debates : O Chefe do Executivo convencido pela opinio pblica e por parecer do mini stro da justia devolveu o caso ao Tribunal para que ele se manifestasse quanto a questo levantada pela defesa que ao caso deve-se aplicar a lei brasileira. Resolvida questo prvia no sentido de se aplicar ao caso a lei brasileira.Submeto a matria ao pleno do Tribunal. Como votam os senhores Ministros? Convidad Convidado

Parecer Des. Jose Roberto Neves Amorim por Convidad em Ter Mar 18, 2008 8:26 am O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS - AVALIAO LUZ DO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO Este ensaio, inspirado pela magistral obra do Professor Lon L. Fuller da Harvard Law School intitulada O caso dos exploradores de Cavernas, e traduzida para o p ortugus pelo Professor Plauto Faraco de Azevedo da Universidade Federal do Rio Gr ande do Sul, objetiva analisar o referido caso luz do ordenamento jurdico ptrio, c om especial ateno Carta Magna e ao Cdigo Penal Brasileiro. Reconhece-se desde j a variedade de filosofias jurdicas trazidas a lume pelo autor para justificar os diferentes votos proferidos pelos juzes do caso. Sendo assim, no se tem a audcia de pretender construir aqui uma argumentao que figure como nica e absoluta soluo admissvel para o tema, antes pelo contrrio. Reconhece-se que uma sit uao como esta, dado as condies peculiares que a envolvem, favorece argumentaes que def endem teses diametralmente opostas. (...) Como todos os Estados Democrticos de Direito, a Repblica Federativa do Brasil, fun damentada e orientada pelo princpio da dignidade da pessoa humana, proclama no ar t. 5, caput [3], da Carta Magna a vida como direito fundamental do indivduo. Ao de clarar isso quer a Constituio dizer que o indivduo tem direito a uma continuidade n a sua existncia como pessoa humana, quer significar que, nas palavras de Jos Afons o da Silva, tem "direito a no ter interrompido o processo vital seno pela morte es pontnea e inevitvel". pelo reconhecimento deste direito de continuidade vida que a legislao penal tipifi ca e pune os atos atentatrios existncia e integridade fsica e moral das pessoas. As sim, eliminar a vida de um ser humano conduta que se amolda norma penal incrimin adora disposta no art. 121 do Cdigo Penal (homicdio), que prev pena de recluso de se is a vinte anos para o autor deste delito. Numa primeira anlise a soluo do caso em tela parece simples: se a norma penal prev q ue quem mata pratica conduta tpica do homicdio e, se os sobreviventes do caso que se analisa mataram seu companheiro, ento a conduta dos sobreviventes se ajusta ao tipo previsto pela norma penal. Entretanto, na linha da boa doutrina de Damsio E. de Jesus, a conduta tpica no bast a para que exista crime pois para que este reste configurado faz-se necessrio que o ordenamento reprove o comportamento do sujeito, considerando o fato como ilcit o, antijurdico. Geralmente o fato tpico tambm antijurdico[4], salvante os casos em q ue fica caracterizada uma das causas excludentes da ilicitude (causa de justific ao) que, nos termos do art. 23 do Cdigo Penal so o estado de necessidade, a legtima d efesa, e o estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular de direito. As causas excludentes da ilicitude licitam uma conduta humana que se amoldou figura tpica. Dito isto acredita-se que os sobreviventes do Caso dos Exploradores de Cavernas estariam amparados na legislao brasileira pela excludente de ilicitude prevista no inciso I do artigo 23 e artigo 24, ambos do Cdigo Penal: o estado de necessidade . Dentre acontecimentos histricos que se tornaram famosos o direito aponta como tpic os do estado de necessidade: (a) o caso da fragata "La Mduse", que em 1816 encalh ou em um banco de areia na costa africana. Ordenado o abandono do navio, 147 pes

soas ficaram numa enorme jangada e o restante dos passageiros e tripulantes em c halupas que deveriam rebocar a jangada. Entretanto os cabos que ligavam as embar caes romperam-se e no foram reatados. A antropofagia foi praticada sobre os corpos dos companheiros mortos. Dos 147 nufragos, salvaram-se 15, alguns dos quais viera m a morrer depois de hospitalizados [5]; (b) o caso do iate ingls Mignonette, que naufragou em julho de 1884. Depois de vrios dias no mar, o mais jovem nufrago foi morto pelos companheiros, que mais tarde alegaram estado de necessidade perante o jri. Os doutrinadores ptrios tambm exemplificam casos que configurariam tpicos estados d e necessidade. Cite-se, como exemplo, Magalhes Noronha, que aponta como clssicos o s casos "do expectador de uma casa de diverses que incendeia e que para se salvar fere ou mata outro expectador; o do alpinista que precipita no abismo o companh eiro, visto que a corda que os sustenta no suporta o seu peso etc." e continua af irmando estarem, "sem a menor dvida, compreendidos como estado de necessidade os casos da tbua e dos dois nufragos (tabula unius capax), e de antropofagia, em que, em expedies, morrendo fome, os expedicionrios combinam matar e comer um companheir o". Para que se configure o estado de necessidade a doutrina aponta como requisitos indispensveis: a) Atualidade do perigo: consiste na exigncia de que o perigo seja atual ou que e steja na iminncia de ocorrer. A caracterizao de um simples perigo eventual no legiti ma a aplicao da excludente da ilicitude; b) Inevitabilidade do perigo: a situao deve estar de tal forma configurada que no a dmita outra forma de o sujeito resguardar o bem jurdico sem violar direito alheio . Tambm deflui deste requisito que o meio empregado pelo sujeito deve ser o menos nocivo possvel. O sacrifcio de bem jurdico de terceiro inocente s admitido pelo ord enamento jurdico como recurso ltimo para que o sujeito proteja direito seu ou de t eceiro; c) Que o perigo no tenha sido voluntariamente provocado pelo sujeito; d) Razoabilidade da conduta do agente: necessrio que no seja razovel se exigir o sa crifcio do bem juridicamente tutelado do agente, devendo existir, pelo menos, um equilbrio entre os direitos em conflito. Consiste, em outras palavras na inexigib ilidade de sacrifcio do bem ameaado, isso porque no se pode exigir de ningum conduta de santo ou mrtir a sacrificar bem seu em nome da preservao de bem de outrem frent e a perigo para cuja ocorrncia no concorreu. Presentes estes requisitos configurado est o estado de necessidade a licitar a co nduta tpica do sujeito. Relativamente ao caso que aqui se estuda nota-se que (a) o perigo de morte era i minente, tendo o prprio mdico da equipe de salvamento admitido que eram praticamen te inexistentes as chances de sobreviverem os exploradores pelo perodo mnimo estim ado de dez dias para o sucesso das operaes de salvamento; (b) a caverna calcrea na qual encontravam-se enclausurados os exploradores no oferecia qualquer forma de a limento que pudesse ser utilizada ao invs da prpria carne humana dos prprios explor adores. Matar um companheiro para da sua carne se alimentar foi o nico recurso po ssvel para satisfazer a necessidade vital de alimentao; (c) ao perigo de morte por inanio nenhum dos exploradores tinha dado causa j que a caverna subterrnea em que se encontravam presos teve sua sada bloqueada por um desmoronamento natural; (d) os bens jurdicos em conflito so a vida de cada um dos exploradores no sendo razovel ex igir que um deles sacrificasse a vida para resguardar a dos outros V-se, portanto, que sob o imprio da legislao penal brasileira o estado de necessidad e resta cabal e plenamente configurado no Caso dos Exploradores de Cavernas. Os

sobreviventes seriam absolvidos da acusao de homicdio. A Carta Constitucional no pre ve soluo diversa. O bem jurdico que estava em jogo era a vida e ela a Constituio erig iu a patamar de direito fundamental. Quando o direito vida de duas pessoas entra m em conflito sem que nenhuma tenha dado causa para que isso ocorresse e sem que haja outra maneira de se resolver a situao no h como a Carta Magna declarar o direi to de uma pessoa a viver em detrimento da outra, sem violar o direito tutelado n o inc. XLI do art. 5 do seu prprio texto[6], incorrendo em explcita contradio. Nas pa lavras de Magalhes Noronha: "Na coliso de dois bens jurdicos igualmente tutelados, o Estado no pode intervir, salvando um e sacrificando o outro," resta aguardar a soluo do conflito para proclam-la legtima.

porque a Constituio proclama o direito fundamental do indivduo vida pr-requisito pa a a existncia de todos os outros direitos - que, nas palavras de Jos Afonso da Sil va, pelo nosso ordenamento "se reputa legtimo at mesmo tirar a vida a outrem em es tado de necessidade de salvao da prpria." NOTAS: [1]Como poder o leitor observar ter-se-o como verdadeiras as declaraes dos sobrevive ntes, sem questionamentos sobre a sua validade, somente com o propsito de viabili zar este estudo. [2] Inobstante as flagrantes diferenas entre o direito processual penal e materia l penal expostos no caso e os seus correspondentes brasileiros acredita-se que a situao ftica apresentada serve ao propsito visado. [3] Sob o Ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, a Constituio Federal dis pe em seu 5 artigo, caput, que "Todos so iguais perante a lei, garantindo-se aos br asileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, lib erdade, segurana ..." Grifou-se. [4] Em verdade antijuridicidade (ou ilicitude) e tipicidade so conceitos que anda m juntos. Existe uma presuno de que o fato que se ajusta ao tipo antijurdico, presu no que s afastada se a lei permitir expressamente o comportamento tpico do sujeito. o que ocorre no art. 23 do Cdigo Penal Brasileiro. [5] O trgico naufrgio da fragata La Mduse foi imortalizado em famoso quadro de Grica ult, hoje no Museu do Louvre, em Paris. Convidad Convidado

Re: O Caso dos Exploradores de Caverna por Ricardo Kawashita em Ter Mar 18, 2008 6:56 pm Eu lembro desse conto nas aulas de introduo ao direito. Eu deveria me posicionar quanto ao caso, e lembro de ter dito que os exploradore s deveriam ser condenados. Embora a tese do Des. Amorim seja pela aplicao do estad o de necessidade, eu argumentei na poca que os exploradores tinham se colocado em perigo por conta prpria. As cavernas calcrias so sim sujeitas a desabamento, princ ipalmente se um grupo de exploradores amadores inventa de entrar por conta prpria . _________________ Ricardo Kawashita Ricardo Kawashita

Mensagens: 9 Data de inscrio: 08/03/2008 Idade: 36 Localizao: Vancouver

Jogar dados para determinar a morte homcidio. por Convidad em Ter Mar 18, 2008 10:31 pm Um argumento que pode ser utilizado para defender a condenao que no havia perigo im inente de morte e que ao se determinar quem deveria morrer por sorteio estaria i ndependente da necessidade de alimento elegendo a vtima de homcidio para fins "egos ticos" ou seja aumentar as chances de sobrevivncia, tendo em vista que naquele mo mento ningum estava em vias de sucumbir. (a vtima foi morta a fora, o que indica qu e os envolvidos ainda possuiam integridade fsica).

A morte por inanio no exata sendo razovel supor que dependendo das condies fsicas de da um a morte ocorreria em tempos diferentes, logo poderia se admitir o estado d e necessidade se houvesse a deciso de se alimentar daquele que "naturalmente" mor resse primeiro (caso dos sobreviventes dos Andes) mas no se pode deixar de punir aqueles que decidiram cometer homcidio para "aumentar" as chances de sobrevivncia. Uma outra soluo poderia ser a condenao pelo homicdio porm deixar de aplicar a pena ten do em vista o sofrimento pela experincia j teria sido por si uma punio. Neste caso b uscasse evitar uma autorizao a violao do direito positivo.