Roj: SAP M 6048/2012 Id Cendoj: 28079370282012100106 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 406/2011 N de Resolucin: 124/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00124/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID t6 C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996 Rollo : RECURSO DE APELACION 406/2011 Proc. Origen : Procedimiento Ordinario n 78/10 rgano Procedencia : Juzgado de lo Mercantil n 12 de Madrid Recurrente : VICTORIA VERSICHENRUNG, AG Procurador : D. Jess Iglesias Prez Abogado : D Mara Dolores Pico Causera Recurrida: UTI SLI SISTEMAS LOGSTICOS INTERNACIONALES S.A. Procurador : D. Ignacio Aguilar Fernndez Abogado : D. Juan Luis Garrido-Lestache Burdiel Recurrida: ESCOBAR INTERTRANS, SL Procurador: D. Jacobo Borja Rayn Letrado: D. Hugo Borja Iglesias S E N T E N C I A n 124/12 ILMOS. SRS. MAGISTRADOS D. ENRIQUE GARCA GARCA D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ D. PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ En Madrid, a 23 de abril de 2012 La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Don ENRIQUE GARCA GARCA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ y Don PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ, ha visto el recurso de apelacin bajo el nmero

de Rollo 406/11 interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de enero de 2011 dictada en el procedimiento ordinario nmero 78/10 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 12 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada las partes demandadas, ambas representadas y defendidas por los profesionales ms arriba especificados. Es magistrado ponente Don PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 3 de febrero de 2010 por la representacin de la mercantil VICTORIA VERSICHERUNG AG contra UTI SLI SISTEMAS LOGSTICOS INTERNACIONALES SA y contra ESCOBAR INTERTRANS SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba apoyaban su pretensin, suplicaba que "se dicte sentencia por la que se condene a las demandadas solidariamente a abonar a mi representada la cantidad de 64.390 euros, ms los intereses legales, todo ello con expresa imposicin de costas a las mismas". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nmero 12 de Madrid dict sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor : " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil VICTORIA VERSICHERUNG AG, contra UTI SLI SISTEMAS LOGSTICOS INTERNACIONALES, S.L., y contra ESCOBAR INTERTRANS, S.L., debo condenar y condeno solidariamente a ESCOBAR INTERTRANS, S.L. y a UTI SLI SISTEMAS LOGISTICOS INTERNACIONALES, S.A. a abonar a la actora la cantidad de 2.096.87 euros en concepto de principal, adems de los intereses del art. 576 LEC ; imponindole a la parte actora el pago de las costas devengadas en el presente proceso, de acuerdo al Fundamento de Derecho Sptimo." Notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la demandante se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formacin del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La sesin de deliberacin del asunto se celebr con fecha 19 de abril de 2012. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tras indemnizar convenientemente a su asegurada y cargadora HELLMAN WORLWIDE LOGISTICS S.A., la aseguradora VICTORIA VERSICHERUNG AG demand, en el ejercicio de la accin subrogatoria del Art. 43 de la Ley del Contrato de Seguro , a las mercantiles UTI SLI SISTEMAS LOGSTICOS INTERNACIONALES S.A. y ESCOBAR INTERTRANS S.L., porteador contractual y porteador efectivo, respectivamente, de 29 bultos de dicha cargadora acondicionados en 2 palets conteniendo un total de 1.345 gafas de la marca "Rayban". La accin de resarcimiento ejercitada por VICTORIA VERSICHERUNG AG en reclamacin del importe de la indicada mercanca (64.390 #) se funda en que, cargada el 14 de marzo de 2008 con destino a la ciudad italiana de Sergate, el conductor del camin se percat, a la llegada a una localidad cercana a su destino y tras la apertura de la caja del vehculo, de que la misma faltaba, formulando por ello la correspondiente denuncia ante las autoridades locales, denuncia en la que refiri desconocer el punto y las circunstancias en las que la sustraccin se podra haber producido, si bien facilit el dato de que haba estacionado para dormir en el rea de descanso de un "Autogrill" de la autopista italiana A7. La sentencia de primera instancia estim parcialmente la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza VICTORIA VERSICHERUNG AG a travs del presente recurso de apelacin. SEGUNDO.- Tratndose de un contrato de transporte internacional de mercancas por carretera, le resultan aplicables las normas del Convenio de 19 de mayo de 1956 ( CONVENIO CMR) al que se adhiri Espaa por Instrumento de 12 de septiembre de 1973, cuyo Art. 17-1 hace responsable al transportista "..de la prdida total o parcial o de las averas que se produzcan entre el momento de recepcin de la mercanca y el de la entrega..", contemplando su apartado 2 como causas de exoneracin de dicha responsabilidad, entre otras y en lo que aqu interesa, la concurrencia de circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir. Por lo dems, el sistema de responsabilidad se cierra mediante la contemplacin de una serie de lmites cuantitativos que en provecho del transportista establece el Art. 23 del Convenio, lmites de los que no gozar el transportista "..si el dao ha sido causado por dolo o por falta que

le sea imputable y que sea equiparada al dolo por la legislacin del lugar..". Acerca de dicha remisin a la legislacin interna, este tribunal ya indic en su sentencia de 13 de noviembre de 2009 que la jurisprudencia siempre ha considerado dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionalmente perseguidos, aparecieran "como consecuencia necesaria de la accin" ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1973 ), surgiendo el llamado "dolo eventual", como una de sus manifestaciones fronterizas con la culpa consciente o culpa con previsin. No es preciso, en consecuencia, para entender doloso el quebrantamiento contractual una voluntad deliberadamente rebelde a su cumplimiento, sino que el infractor se represente como posible, a consecuencia de su accin, el resultado prohibido, y, pese a ello, consienta en llevar a cabo la misma. Los problemas concernientes a la distribucin de la carga de la prueba en presencia de supuestos como el que ahora nos ocupa han de ser examinados en dos fases diferentes, tal y como puso de relieve este tribunal en su sentencia de 3 de abril de 2008 en la que se estableci con claridad tal distincin: en una primera fase, se trata de analizar si concurre alguna de las circunstancias (fuerza mayor o anloga) capaz de excluir la responsabilidad del transportista, y en la fase siguiente, supuesto que la respuesta al precedente interrogante haya sido negativa, se trata de examinar si concurri dolo o culpa equiparable a efectos de determinar la aplicabilidad de las limitaciones cuantitativas a la indemnizacin. As, se razon en dicha resolucin lo siguiente: ". El caso de los robos en los vehculos de los transportistas reviste especial inters. Cuando el robo lo es con empleo de violencia o de intimidacin sobre las personas los precedentes jurisprudenciales apuntan a la apreciacin de causa de exoneracin de responsabilidad utilizando el criterio flexible de dar cabida dentro del concepto de fuerza mayor al caso fortuito (en este sentido, las dos sentencias de la seccin 15 de la AP de Barcelona de 7 de junio de 2004 ). En los robos cometidos mediante utilizacin de fuerza en las cosas debe prestarse especial atencin a la valoracin de las circunstancias concurrentes, pero habitualmente suele entenderse que, salvo prueba suficiente de que se adoptaron medidas de seguridad de acuerdo con las exigencias de un criterio de diligencia profesional, como es la exigible al transportista, debera apreciarse la responsabilidad de ste (as, entre otras, la sentencia del TS, sala 1, de 8 de octubre de 2003 y las sentencias de la seccin 15 de la AP de Barcelona de 14 de julio de 2004 y 11 de enero de 2007 , de la seccin 9 de la AP de Valencia de 3 de enero de 2007 y de la seccin 1 de la AP de Asturias de 4 de noviembre de 2003 ). Ahora bien, superado el estadio de imputacin de responsabilidad al transportista, cuando de lo que se trata es, en una fase ulterior, de la determinacin del quantum indemnizatorio, la excepcin la constituye la apreciacin de dolo o culpa grave para eludir los lmites indemnizatorios previstos como regla general en la normativa del transporte, por lo que est justificado un tratamiento del problema que resulte congruente con tal finalidad. Si el transportista prueba que ha sido objeto de robo, no resultar suficiente para imputarle automticamente dolo o culpa grave que en un entorno de normalidad no hubiere agotado todas las medidas imaginables para impedir tal hecho delictivo sino que ser preciso la constatacin de que medi por su parte bien un anormal comportamiento intencional o bien una negligencia de tal gravedad (al amparo de la mencin que se contiene al respecto en el artculo 29 CMR) que resulte de difcil justificacin para un profesional del sector (por ejemplo, dejar el vehculo cargado y abierto en un lugar inadecuado para efectuar paradas o descargas, etc).." . En nuestro caso, la sentencia apelada, que razona que el estacionamiento en un rea no vigilada para dormir y sin mayores precauciones es circunstancia incapaz de excluir la responsabilidad del transportista, impone a las demandadas una indemnizacin solidaria de 2.096,87 aplicando para ello el lmite impuesto por el Art. 23 del Convenio C.M.R. (8,33 Derechos Especiales de Giro por kilogramo de peso bruto faltante), todo ello sobre la base de considerar que, pese a la concurrencia de responsabilidad, no existen circunstancias particulares que autoricen a pensar que el conductor del camin se represent como probable -y aceptel resultado lesivo, esto es, la sustraccin ilcita de la mercanca de la actora, descartando de ese modo la posibilidad de apreciar la concurrencia de dolo o culpa equiparable. Como quiera que este pronunciamiento ha sido consentido por las codemandadas, en esta segunda instancia nos encontramos exclusivamente en la segunda de las fases descritas de acuerdo con los trminos en que se produce el recurso de apelacin de la demandante: se trata de apreciar exclusivamente si concurren o no mritos para excluir la limitacin cuantitativa de responsabilidad impuesta de modo general por el Art. 23 del CMR, o lo que es igual, si cabe apreciar la presencia de circunstancias particulares que nos autoricen a afirmar la presencia en el transportista de dolo o culpa equiparable. TERCERO.- Lo primero que debemos aclarar, con el fin de perfilar adecuadamente los trminos del debate y para salvar cierta ambigedad que pudiera suscitar la cita que en recurso se efecta de algunas resoluciones judiciales, es que en la demanda rectora del presente proceso nunca se sostuvo la tesis de la existencia de dolo directo, es decir, la tesis conforme a la cual el conductor u otra persona de la empresa ESCOBAR INTERTRANS S.L. se apropiase, por s mismo o en connivencia con otros, de la mercanca

desaparecida. Lo que se sostiene en la demanda, en vista de determinadas circunstancias a las que enseguida aludiremos, es que ".A la vista de lo anterior no podemos ms que preguntarnos si el chfer pas la noche dentro del vehculo o si lo dej en la autopista e incluso en otro lugar sin custodia durante la noche." (pgina 3, prrafo 4, de la demanda). En suma, la parte actora, que, an sin admitir categricamente la tesis del robo, tampoco ha sostenido de manera asertiva y comprometida la tesis de la participacin en los hechos del transportista, funda su reproche a este en el hecho de haber abandonado el vehculo sin custodia durante la noche y a merced de desaprensivos. Para alcanzar esa conclusin, pone de relieve que los dos palets que contena la mercanca desaparecida pesaban en conjunto 200 kgs., de donde deduce que obligadamente hubo de participar en la sustraccin ms de una persona. Ello, unido al hecho de que los palets no fueron sustrados tal y como se encontraban sino que fueron desmontados para extraer del interior de los bultos los productos (gafas) que contenan, conduce a la apelante a interpretar que, caso de encontrarse el conductor en el interior del vehculo, resulta imposible que no se percatase de la ejecucin de tales operaciones. Cabe, desde luego, suponer verosmilmente que, si lo aprehendido fueron exclusivamente las 1.345 gafas transportadas desprovistas de los palets en las que iban acondicionadas, el peso de lo sustrado sera sensiblemente inferior a esos 200 kgs. No obstante, este tribunal no deja de reconocer, ms por el modo de operar (extraccin del producto en lugar de aprehensin ntegra del conjunto producto/ palets) que por el peso, que el caso presenta aspectos dudosos. Ahora bien, son esas mismas dudas las que no nos permiten alcanzar la firme conviccin de que fuera imposible el hecho de pasarle desapercibido al conductor que dorma en el interior, o lo que es igual, la conviccin de que este no se encontraba durmiendo en el interior sino que abandon a su suerte el vehculo y su carga. Y esas dudas fundadas provienen de una simple consideracin: los factores a ponderar para obtener una deduccin plausible al respecto son factores que, segn nos indican las mximas ordinarias de la experiencia, admiten una gama sumamente amplia de variables. En efecto, la afirmacin de que el conductor no se encontraba en el interior del vehculo solamente podra emitirse a partir de meras conjeturas sobre circunstancias que pueden variar hasta el infinito, pues si voluble y cambiante es la profundidad del sueo que alcanzan las personas en las ms variopintas circunstancias, no menos rico y diverso es el grado de destreza con el que son capaces de manejarse unos y otros delincuentes para consumar con eficacia y con sigilo la apropiacin de lo ajeno. CUARTO.- En su sentencia de 13 de noviembre de 2009, esta Sala razon que ".no debe olvidarse que la no aplicacin de la limitacin supondra la excepcin a la regla general, por lo que no resultara admisible efectuar interpretaciones jurdicas que en la prctica pudieran suponer la elusin sistemtica de los lmites impuestos por la ley. Lo cual no excluye que, ponderando las circunstancias del caso, sobre todo si concurriesen evidencias sospechosas o se vislumbrase que se est tratando con mala fe de encubrir lo realmente ocurrido, el rgano judicial pudiera esgrimir los principios de facilidad probatoria ( artculo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de buena fe procesal ( artculos 247 de la LEC y 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial ) en contra del transportista.". La apelante ha hecho particular hincapi en la parquedad expositiva y en la ausencia de detalles que efectu el conductor de la codemandada a la hora de explicar el hecho. Esa escasez de datos es, desde luego, evidente (relat que, despus de una primera noche en Francia, estacionando cerca de una comisara de polica, la segunda noche la pas estacionado en el rea de servicio Castelnovo, en un "Autogrill" del Km. 60 de la A7 que cuenta con diversos servicios (duchas etc..), lugar donde cen, se duch y se acost, refiriendo que a la maana siguiente emprendi la marcha sin notar nada extrao hasta que al abrir la puerta trasera en el primer destino, pudo percatarse de la falta). Lo que no compartimos, en cambio, es el argumento con arreglo al cual tal circunstancia debiera propiciar la aplicacin en el caso del criterio de la disponibilidad o facilidad probatoria ( Art. 217-7 L.E.C .) para desplazar en cierto modo sobre las demandadas la carga de demostrar la realidad misma de la sustraccin y las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que la misma se produjo, pues constituye ineludible presupuesto para que resulte posible la aplicacin de esa regla (disponibilidad) que, por razn de las circunstancias concurrentes, pueda afirmarse con solvencia que la fuente probatoria de que se trate, de difcil o imposible acceso para una de las partes, se encuentra sin embargo a plena disposicin de la parte contraria. En cambio, cuando la prueba es de difcil acceso para aquella parte a quien en principio incumbe la carga correspondiente pero se encuentra igualmente alejada de las posibilidades de la parte contraria, los criterios del Art. 217-7 no tienen siquiera la posibilidad de operar. Viene al caso dicha reflexin porque consideramos que en supuestos como el que ahora nos ocupa reviste importancia, en orden aplicar o excluir ese desplazamiento de la carga probatoria, examinar si la falta o escasez de los datos (de modo, tiempo y lugar) que suministra el transportista constituye o no una actitud consistente con el contenido de su primera declaracin o de sus primeras actitudes frente a lo acontecido.

En nuestro caso, consta que el conductor de la codemandada, tan pronto como se percat, una vez abierta la puerta de la caja del camin en una localidad prxima a su destino, de la falta de las mercancas, puso el hecho en conocimiento de las autoridades locales. Su relato ante dichas autoridades (folio 34) fue ciertamente lacnico, pero ese laconismo era coherente con el contenido de lo declarado: no suministraba detalles sobre la sustraccin porque desconoca por completo en qu momento se produjo, en que lugar se perpetr y el modo en que se llev a cabo. Se trata, en definitiva, de supuestos en los que concurre una insalvable circularidad argumental: no se proporcionan datos porque lo que se declara es, justamente, que no se dispone de ellos, y no se dispone de ellos porque, en vista de la "perfeccin" relativa con que el hecho se ha ejecutado (valoracin esta que se integra tambin a modo de deduccin dentro del propio relato), el afectado desconoce tanto el modo como el tiempo y el lugar en que se ejecut. La nica forma de romper ese crculo sera, como propone la apelante, la de descargar sobre el transportista las consecuencias de su relativo mutismo, pero no nos parece una solucin apropiada por dos razones: 1.- Por una parte, porque el hecho ya ha tenido consecuencias adversas para la demandada al no considerarse la concurrencia de causas de exoneracin de su responsabilidad e imponrsele la obligacin indemnizatoria, aunque cuantitativamente limitada, todo lo cual no puede considerarse ajeno a la existencia de un cierto reproche sobre su conducta profesional; 2.- Por otro lado, nos parece excesiva y no justificada la aplicacin del criterio de disponibilidad probatoria a supuestos en los que, de ser verdica la versin de los hechos proporcionada por la demandada, esa disponibilidad sera sencillamente inexistente, y donde la indisponibilidad para el transportista de datos y pruebas del hecho se debe a factores -pulcritud en la perpetracin del delito- que no solo escapan a su voluntad sino que tampoco puede afirmarse que obedezcan a actos conscientes de asuncin pasiva del resultado indeseado. En tal sentido, se razon por este tribunal en su sentencia de 25 de junio de 2009 (bien que en un supuesto de transporte areo, lo que no altera la naturaleza del problema) lo siguiente: ".el hecho de que la demandada no hubiese sabido explicar a la parte actora cmo pudo ocurrir exactamente la desaparicin de los bultos tampoco podra considerarse determinante de la inoperancia del lmite de responsabilidad referido. Porque el dolo que pudiera excluir la limitacin de la responsabilidad del porteador sera el que mediase al tiempo de la prdida de la cosa transportada, careciendo de incidencia en ello la eficiencia demostrada a posteriori en la gestin de la ulterior reclamacin del cliente.". Y se citaba en dicha resolucin la S.T.S. de 20 de junio de 1998 dictada en aplicacin del Art. 25 del Convenio de Varsovia (que prevea una excepcin a la limitacin de responsabilidad en el transporte areo en caso de que "el dao es el resultado de una accin u omisin del transportista o de sus dependientes, con intencin de causar el dao o con temeridad y sabiendo que probablemente causara dao"), resolucin en la que el Alto Tribunal argument que ".la falta de justificacin de la causa de la prdida de uno de los bultos y la de no ser imprevisible el suceso (.) no permiten considerar, por su insuficiencia, que la culpa o negligencia a imputar a la Compaa de transporte revistiera naturaleza igual o anloga a la dolosa, intencional o temeraria recogida en el artculo 25 del Convenio.". QUINTO.- Tal y como se ha razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolucin, el asunto presenta aspectos dudosos en el plano fctico. Tampoco son desdeables las dudas que en el plano jurdico suscitan supuestos limtrofes como el ahora examinado en vista de la variedad de criterios con que los rganos judiciales vienen dndoles solucin. Ello determina, pues, de acuerdo con el Art. 394-1, "in fine" de la L.E.C ., que resulte improcedente efectuar especial pronunciamiento en relacin con las costas originadas en la instancia precedente, y ello sin necesidad de entrar a valorar lo acertado o desacertado del punto de vista que, por razn de desestimacin "sustancial", condujo a la juzgadora de instancia a imponerlas a la parte actora. Estimndose parcialmente, por tal motivo, el recurso de apelacin, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el nmero 2 del Art. 398 de la L.E.C . VISTOS los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de VICTORIA VERSICHERUNG AG contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 12 de Madrid que se especifica en los antecedentes fcticos de la presente resolucin.

2.- En consecuencia, declaramos no haber lugar a efectuar especial pronunciamiento condenatorio en relacin con las costas causadas en la instancia precedente, mantenindose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. 3.- No efectuamos tampoco especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el presente recurso de apelacin. As por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.