EL CONTRATO POR ADHESION

Las tendencias modernas en materia contractual solo sern valiosas si respetan cabalmente a la persona humana pues ... el Derecho se hace para la persona, que constituye su centro y su fin ... sern valiosas si sirven al desidertum del bien comn, armonizando equilibradamente lo que es bueno para cada uno con lo que es bueno para la generalidad

Atilio ANIBAL ALTERINI

EL CONTRATO POR ADHESION EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984

1.

ASPECTOS INTRODUCTORIOS
El contrato como todo negocio jurdico, es expresin de autonoma privada, es

decir, implica el ejercicio de una facultad de obrar para producir efectos jurdicos mediante el uso de dos libertades: a) la libertad de vinculacin, por la que el sujeto decide libremente el momento en que se vincula y con quien, y b) La libertad de autorregulacin o configuracin interna, por la que el sujeto o sujetos decide (n) las reglas aplicables a la relacin jurdica formada. No obstante, la produccin en masa y el auge cada vez mayor de la libre competencia traen por consecuencia que los sujetos contratantes busquen reducir sus costos de negociacin, haciendo que los contratos se celebren mediante actos rpidos y menos meditados. La realidad antes descrita sirve de fundamento para la contratacin en masa que es la base de los contratos por adhesin. Sin embargo MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, no comparte esta posicin y dice: El contrato por adhesin puede jugar un rol propio, independiente del trafico masivo de bienes y servicios, y vincular a personas que no se encuentren entre si en una situacin de dependencia econmica u obligadas a satisfacer necesidades impostergables. Se presentan innumerables casos en los que las partes, sin encontrarse en una situacin de monopolio o podero, solo esta dispuesta a contratar en sus propios trminos, por convenir a sus intereses, y en que la otra parte no tiene objecin en verse enfrentada a una alternativa ineludible de contratar o no contratar. No es raro, tambin, que personas no deseen verse envueltas en el lento juego de las tratativas, por no agradarles la negociacin, y que prefieran una rpida decisin sobre el negocio que plantean. (1)
___________________________________________ (1) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil, en: Para leer el Cdigo Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Edicin 1991, Lima Per, Pgs. 28 y 29.

Pero, qu es un contrato por adhesin? qu caractersticas tiene? existe autonoma privada en este tipo de contratacin? cmo se protegen las partes que se adhieren y que restringen su capacidad de negociacin? Esto ser objeto del estudio que a continuacin presentamos.

2.

EL

CONTRATO

POR

ADHESIN:

CONCEPTO

CARACTERISTICAS
Bautizados en 1902 por SALEILLES, los contratos por adhesin son aquellos en los que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la celebracin de un contrato, acepta ntegramente las condiciones fijadas por la otra parte. (2) En el derecho argentino ALTERINI sostiene que el contrato celebrado por adhesin es el contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponerte se ve precisada a declarar su aceptacin. (3) Este concepto ha sido asumido por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 para la Republica de Argentina que a la letra dice: Articulo 899.- Definiciones. Se denomina: ... e) Contrato celebrado por adhesin, al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptacin-. El contrato por adhesin es aquella modalidad contractual por medio de la que un sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato colocando a su contraparte en la posicin de decidir si contrata o no en dichos trminos, quedando en la alternativa de adherirse (es decir, se restringe la negociacin a lo que seala la parte que redacto el documento contractual) o no. Al respecto, MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE (4) nos indica sobre los elementos del contrato por adhesin, a saber: Dos elementos tpicos del contrato por adhesin que lo distinguen del contrato paritario o discrecional son: El primer elemento que tipifica el contrato por adhesin es que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participacin de la otra.
___________________________________________ (2) Cfr. el articulo 1390 del Cdigo Civil peruano de 1984 . (3) ALTERINI, Atilio Anibal. Contratos Civiles Comerciales De consumo. Teora General, Abeledo Perrot, Edicin 1999, Buenos Aires Argentina, Pg. 133 . (4) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit. Pgs. 22 y 23 .

Esta fijacin puede ser, en teora, previa a la oferta, aunque debe tomarse en consideracin que la predisposicin de las estipulaciones no es una caracterstica de los contratos por adhesin (como si lo es de las clusulas generales de contratacin) de tal manera que normalmente el oferente fija sus estipulaciones al momento de declarar su oferta... Por otro lado, en ese contrato la aceptacin integra de las estipulaciones determina la celebracin del mismo, en el sentido de que no cabe distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que escape a la fijacin unilateral. No seria contrato por adhesin si solo una fraccin del contenido contractual fuera prefijada unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado de una modelacin comn de ambas, desde que la esencia de este contrato es que todas sus condiciones sean fijadas unilateralmente. As tenemos que los contratos por adhesin se caracterizan por: a) Limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los sujetos contratantes, lo que no debe confundirse con las clusulas generales de contratacin que como simples estipulaciones son reglas elaboradas por una de las partes de forma unilateral para ser incorporadas en futuras contrataciones. Al existir esta limitacin negocial se afirma que los contratos por adhesin no pueden ser concebidos como contratos puesto que no existe libertad contractual, no obstante ello consideramos que tal afirmacin no resulta correcta puesto que las partes contratantes que se adhieren al documento contractual elaborado tienen la posibilidad de revisar el contenido del contrato (dando lectura al texto, por ejemplo, o preguntando algn aspecto dudoso de la contratacin) y decidir si se adhieren o no; asimismo, siguiendo la teora constitucional de la delegacin estatal (sea mediante el pacto social, segn Rousseau, o el Leviatn, segn Hobbes) podemos afirmar que los sujetos adhieren han delegado a los entes supraestatales (como el INDECOPI, OSIPTEL, OSINERG, SUNASS, SBS, entre otros) la tutela de sus intereses. b) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial prerredactado) queda sujeto a un derecho potestativo restringido, en tanto, el sujeto asumir una situacin de ventaja que le permitir decidir si se adhiere o no al documento prerredactado, no obstante solo podr adherirse dentro de los trminos de la oferta contractual.
5

Pero si dicho contrato por adhesin resulta ser un contrato prcticamente necesario (que es aquel contrato en el que la parte dbil, entendida como aquella compelida por las circunstancias a obtener los bienes y servicios cuya provisin se encuentra monopolizada por un grupo de empresas, se encuentra colocada en la necesidad de contratar, aceptando las condiciones de tales empresas), entonces consideramos que no tendra el sujeto la titularidad de una situacin jurdica de ventaja, sino una posicin de desventaja y libertad de decisin a la suscripcin del contrato ofrecido. Podramos colocar como ejemplo el contrato de suministro de agua potable con SEDAPAL, puesto que si deseamos agua potable solo podemos obtenerla en Lima por dicha empresa, a pesar de que se indique que existen otros suministros como son: el agua San Luis, San Antonio, entre otras que en el mercado brindan agua en bidones (pero, que a nuestro juicio, no es el mismo producto). En consecuencia, el contrato por adhesin posee las siguientes caractersticas: a) la unilateralidad, pues solo una de las partes establece las estipulaciones del contrato; y, b) la adhesin en bloque, que coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptacin o el rechazo del integro de la oferta. En efecto, una de las partes es la que fija los trminos de la relacin contractual elaborando previamente un esquema, el cual se pone en conocimiento del destinatario, quien se adhiere a tales propuestas, ya impresas, o, sencillamente no contrata. En los contratos de adhesin no existe poder de negociacin, el esquema planteado en forma unilateral, consiste en un conjunto de clusulas o estipulaciones. De otra parte, la persona del destinatario de la propuesta, no es un individuo determinado (Juan Prez o Pedro Gutirrez), sino un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero, independientemente de su aceptacin o rechazo. De todo lo dicho anteriormente, aparece claramente que en estos contratos por adhesin, una parte poderosa econmicamente impone sus trminos, mientras la otra parte (sea cual fuere su capacidad econmica) estar sometida generalmente a una situacin de necesidad. En realidad en estos contratos se da un estado de compulsin. Aclaramos que la desigualdad a la que nos hemos referido no radica necesariamente en la mayor o menor capacidad econmica; no tiene su origen en el grado de riqueza, del denominado contratante fuerte.

Pensamos en conclusin que la adhesin es un modo peculiar de contratar, puesto que en fondo supone un acuerdo de voluntades, habiendo quedado eliminada la etapa previa de la negociacin. Existen diversas maneras de presentarse el contrato por adhesin. Son frecuentes los casos en que las empresas dedicadas a prestar servicios pblicos, elaboran estipulaciones previas, muchas veces en forma tan rgida que, a quienes estn interesados en utilizar esos servicios no les queda otra alternativa que admitir esas estipulaciones o, verse privados de tales servicios, como por ejemplo los servicios de luz elctrica, agua, telfono. Tenemos otros supuestos de contratos de adhesin: los contratos de seguro; la venta de pasajes areos, martimos o terrestres. De lo expresado, debemos tener presente que en los contratos por adhesin lo relevante es el hecho de que la parte que esta en la posicin de aceptar o no el contrato, lo har sobre el integro de su contenido sin posibilidad alguna de negociarlo. Ntese que en es esta modalidad de celebracin masiva de contratos, la autonoma privada no se desvanece ntegramente toda vez que, si bien la determinacin de las condiciones del contrato es de carcter unilateral, las personas tienen la libertad de contratar o no.

3.

NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO POR ADHESION

En el campo de la doctrina unos autores consideran la adhesin como acto

unilateral, mientras otros lo consideran como un contrato. La primera teora ha sido sostenida principalmente por autores franceses hasta antes de la segunda guerra mundial y tambin por autores alemanes de la primera mitad del pasado siglo. Se dice que, contrato y adhesin son trminos que no se concilian puesto que la adhesin mas que un consentimiento, es un sometimiento. Para justificar los efectos jurdicos de la adhesin, sostienen que nos encontramos frente a un acto unilateral, constituido por la manifestacin de voluntad del que fija las condiciones, el cual las plantea u ofrece, con carcter inmodificable. La segunda teora, o sea la que considera la adhesin como contrato se sustenta despus de la segunda guerra mundial. Se sostiene en forma unnime que los contratos por adhesin son esencialmente tan contratos como cualquier otro, quizs especiales, particularmente en lo querido por el adherente. Igualmente la doctrina alemana posterior a 1945 se muestra partidaria de esta posicin.
7

Tambin se han planteado tesis intermedias con respecto a la naturaleza jurdica de estos contratos por adhesin, que representan posiciones eclcticas, tratando de conciliar ambos sistemas. Se sostiene, por ejemplo, que estos contratos tienen una faceta contractual y otra reglamentaria o unilateral, ocurriendo que la primera es la principal y la segunda es accesoria, pues, no hace sino adherirse a aquella para integrarla, aunque es en esta parte reglamentaria donde se vuelca toda la influencia del monopolio, los intereses generales de la industria, etc. (5) Al margen de la discusin doctrinaria sobre la naturaleza jurdica del contrato por adhesin, tenemos que dentro de la clasificacin de los negocios jurdicos se encuentran los negocios jurdicos paritarios (de igual a igual) y los contratos de adhesin. El paritario es el tipo tradicional de negocio, se pesan, discuten y establecen en el momento del trato las clusulas y condiciones, y a esta tarea ambas partes cooperan igual y libremente. Se entabla una discusin ms o menos larga, se disputa palmo a palmo el terreno, es posible un regateo; las cosas se hacen con igualdad, ninguna de las partes impone su voluntad a la otra, el negocio es verdaderamente la obra de dos voluntades. Es decir que se prepara y se termina de igual a igual, por lo que se puede calificar de negocio paritario. Al lado de este tipo, en que triunfa la autonoma de la voluntad, ha hecho su aparicin, otro tipo de negocio que excluye toda disensin, todo regateo entre las partes, cual es el negocio de adhesin. Se presenta por una de ellas un proyecto de convencin; se ofrece esto al publico, al primero que llega; cualquiera puede negarse a l, pero con la condicin de aceptarlo tal cual es: tomarlo o dejarlo... En estas condiciones, no es igual la situacin entre las partes que desempean papeles de importancia desigual; una de ellas hace un reglamento, una redaccin por anticipado, emite una tarifa, mientras que la otra se limita a acogerse a ella, o aceptar sus disposiciones sin tener posibilidad de discutirlas; se limita a dar su adhesin; de ah su nombre de contratos de adhesin. (6) De los estudios hechos por Manuel De la Puente y Lavalle y otros autores se desprende que la adhesin es una forma de contratar.
___________________________________________ (5) PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Manual de Derecho Civil, Tomo II, Volumen 1, (Efectos de las Obligaciones y Contratos), Editora y Distribuidora de Libros HUALLAGA E. I. R. Ltda, Segunda Edicin Febrero 1987, Lima Per, Pgs. 260 y 261 . (6) FERRERO COSTA, Ral. El negocio jurdico, Editorial ROCARME S. A., Primera Edicin Octubre 1974, Lima Per, Pgs. 87 y 88 .

Justamente, GUILLERMO CABANELLAS, en su Diccionario enciclopdico de Derecho Usual, (7) refirindose a ste ltimo refiere que es aquel en que una de las partes fija las condiciones uniformes para cuantos quieran luego participar en l, si existe mutuo acuerdo sobre la creacin del vnculo dentro de las inflexibles clusulas. Agrega, que en el contrato de adhesin (tambin denominado por adhesin) no existe discusin previa, no hay otra alternativa que la aceptacin total o la abstencin. Los MAZEAUD recuerdan que para algunos el Contrato de Adhesin es una tercera categora de los actos bilaterales entre el contrato y la institucin. Cuando un individuo contrata con un establecimiento poderoso empresa de transportes, grandes almacenes, compaas de seguros- no le cabe discutir las condiciones del contrato de igual a igual. Uno de los contratantes, pues, impone su voluntad al otro, sin duda, el mas dbil tiene la posibilidad de no contratar; pero, si contrata, sufre la ley del mas fuerte, se adhiere a las normas que, si no han sido impuestas por el legislador, lo son desde luego por su otro contratante. Eso ha provocado el intervencionismo para restablecer en cierto modo el equilibrio entre las partes, con la fijacin de restricciones legislativas.

4.

LA CONTRATACIN EN MASA EN NUESTRO CODIGO CIVIL

El Cdigo Civil fue innovador al pretender abordar la llamada contratacin en

masa, pero fue tmido en darle su verdadera dimensin. Nuestro sistema de ubica entre aquellos que pretenden acomodar el fenmeno dentro de las categoras de la teora contractual tradicional. Se centra el anlisis de dos modalidades y que en la mayora de los casos se confunden en una sola: los contratos de adhesin y las clusulas generales de contratacin. Para nuestro estudio solo afrontaremos el primero de los nombrados. El contrato por adhesin enfrenta el problema de las relaciones jurdicas estndares desde la perspectiva del consentimiento. Un contrato es por adhesin, cuando una de las partes, puestas en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra, declara su voluntad de aceptar (artculo 1390). Para que haya adhesin se requieren condiciones a las cuales adherirse, y que han sido estipuladas previamente por una de las partes.
____________________________________________ (7) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo II, Letras C.CH, Editorial Heliastra S. R. L., 21 Edicin Agosto 1989, Buenos Aires - Argentina, Pg. 343 .

Si bien se puede argumentar que el artculo 1390 no se refiere a una cantidad indeterminada de contratos pre-redactados, resulta obvio que el estipulante est en la posibilidad de colocar al adherente en la disyuntiva de aceptar o rechazar (sin

posibilidad de negociar) el contenido de la relacin jurdica a generarse. Ello resulta claro en el caso de la contratacin masiva, donde la disyuntiva viene impuesta por la ventaja estratgica que el poder econmico confiere al estipulante en el mercado... En los trminos del artculo 1390, la adhesin es del aceptante. No existe adhesin del oferente. En tal virtud el consumidor que se acerca a ofrecer la celebracin de un contrato al estipulante no se adhiere a nada y, curiosamente, resulta siendo el que prefija el contenido de la relacin jurdica quien se adhiere a sus propias condiciones. Afortunadamente, al haberse regulado las clusulas generales de contratacin se logra a dotar de proteccin heternoma a las relaciones jurdicas en cuestin. La llamada contratacin en masa no es otra cosa que la realidad empujando al Derecho. El temor a cambiar conceptos, el miedo a reformular instituciones, es una renuncia a la efervescencia de la historia, al progreso, y por tanto al ideal de un sistema jurdico que dignificando al hombre lo lleve a una autntica convivencia social. (8) Veamos en todo caso, las formas de proteccin heternoma, entre las que destacan la administrativa, legal y judicial. La proteccin administrativa es aquella que brinda la Administracin Pblica sobre los contratos por adhesin, as tenemos que existen organismos que supervisan la adecuada contratacin segn las normas legales y el respeto a los derechos del consumidor. Por otro lado, existen instituciones que han creado sus propios mecanismos de proteccin a los intereses del consumidor, as tenemos: al defensor del cliente financiero, al servicio al cliente de las empresas de telefona celular, entre otras. La proteccin legal se encuentra en el artculo 1398 del Cdigo Civil que alude a la invalidez de algunas estipulaciones cuando estas establecen a favor de quien las redact exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato.
____________________________________________ (8) BULLARD CONZALEZ, Alfredo. Estudios de Anlisis Econmico del Derecho, ARA Editores, Edicin 1996, Lima Per, Pgs. 65 - 69 .

10

De este modo resultan nulas las estipulaciones de algunas playas de estacionamiento (por no decir todas) en las que se coloque la siguiente estipulacin: La playa no responde por los daos o robos que puedan sufrir los vehculos, eso quiere decir entonces que si un delincuente ingresa con permiso de los vigilantes entonces esta no responde? La respuesta es negativa y lo contrario sera absurdo. Finalmente, la proteccin judicial refiere al artculo 1401 del Cdigo Civil por la que, en caso de duda, debe interpretarse la estipulacin a favor del destinatario y en contra del estipulante, en tanto debe asumir este la responsabilidad por su declaracin defectuosa (teora de la confianza y de la responsabilidad). (9)

5.

EL CONTRATO POR ADHESION EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Es una de las novedades del nuevo Cdigo y cuyo concepto lo da el Artculo

1390 que dice: El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. El Cdigo derogado no legisl el contrato de adhesin. Lo reconoce y regula la ley civil vigente de 1984 porque es una figura generalizada actualmente. La contratacin en masa es una consecuencia inevitable de las grades transformaciones que se estn produciendo en el mundo de la produccin, al impulso de los avances de la tcnica (el caso de la televisin; el avance de la electrnica, de la energa atmica, el internet); el incremento de los mercados y la competencia entre empresas nacionales y trasnacionales. Aunque su origen se remonta a comienzos del siglo XX, el Cdigo de 1936 no lo regul.

5.1. EL CONTRATO CELEBRADO POR ADHESIN (ART. 1390 C. C.)

Como se ha remarc esta es otra de las novedades del Cdigo Civil y constituye una evidencia de la transformacin que se ha producido en el mundo contractual. En efecto, al lado del sistema clsico de la negociacin paritaria o de trato preliminar, ha surgido una frmula distinta, segn la cual el esquema queda preestablecido y la contraparte no puede regatear y solo tiene la opcin de aceptarlo en su totalidad o rechazarlo. Se trata, en suma, del contrato celebrado por adhesin, cuya
____________________________________________ (9) BELTRN PACHECO, Jorge. Cdigo Civil Comentado, Tomo VII, Gaceta Jurdica S.A., Primera Edicin, Noviembre 2004, Lima - Per, Pgs. 315 y 316 .

11

caracterstica fundamental consiste en la desaparicin de la capacidad de negociar. Esta modalidad tiene excepcional importancia, por su simplicidad y constante desarrollo y cada vez se le encuentra con mayor frecuencia en el trfico contractual, dada la economa en tiempo y gastos y la claridad y unidad del sistema. Ya hemos puntualizado que la contratacin en masa es consecuencia de la grandes transformaciones habidas en el mundo de la produccin, al impulso de los avances tecnolgicos (mecanizacin de sistemas), el incremento de los mercados y la competencia a nivel nacional e internacional, con la consiguiente necesidad de reducir los costos, entre otros factores. Su origen se remonta a comienzos del siglo y exista cuando se promulg el Cdigo Civil de 1936, el cual no asumi posicin frente a ella. Cuando se prepar el Anteproyecto de la Parte General, se lleg a la conclusin de que era ineludible legislar sobre esta materia. Bsicamente preocup el hecho de que quien establece el esquema impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirse simple y llanamente no celebra el contrato; todo lo cual agranda la brecha existente entre la parte fuerte y dbil de la relacin contractual. Haba, en suma, que defender al consumidor. Ya no es sino historia la polmica sobre si la adhesin consiste o no en una forma de contratar, y las dudas de SALEILLES, quien le negaba este carcter cuando sostena que no era concebible establecer el predominio absoluto de la voluntad unilateral, han quedado superadas. En la actualidad no se discute que estamos frente a un modo peculiar de consentir, de enorme importancia prctica y en la cual la autonoma de la voluntad ha quedado minimizada de un modo tal que la figura se mueve entre la adhesin y la abstencin contractual. En frase clebre del JOSSERAND, .., el contrato por adhesin es un contrato estereotipado, estandarizado, sin autonoma de voluntad por parte del adherente, a veces an sin libertad de determinacin efectiva; en el hecho, ms an que en el derecho, el aceptante sufre entonces la ley del policitante. An cuando en los albores de la teora y segn se explic en prrafos anteriores el contrato celebrado por adhesin tuvo grandes detractores, hoy nadie discute que si bien significa una modificacin estructural de la contratacin clsica, tal como fuera conocida desde la antigedad, se trata, en el fondo, de una manera distinta de contraer obligaciones. (10)
____________________________________________ (10) ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Contratos, Parte General, Contratos Nominados, Tomo I, Gaceta Jurdica, Edicin 2006, Lima - Per, Pgs. 119 y 120 .

12

Anota, DIEZ PICAZO, que el contrato por negociacin es aquel en que las partes debaten o discuten, o, por lo menos, se encuentran en posicin de debatir y discutir el contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado. Constituyen en nuestro Derecho la regla general. En cambio, denominamos contratos de adhesin o contratos por adhesin a todos aquellos en que existe una previa prerredaccin

unilateral del contrato, por medio de formularios, impresos, plizas o modelos preestablecidos y a la otra solo le es permitido declarar su aceptacin o eventualmente su rechazo. (11) Resulta importante efectuar un estudio de lo regulado en el presente artculo 1390, analizando la literalidad de la norma. As tenemos que el artculo, objeto de anlisis, nos indica lo siguiente: Cuando una de las partes es colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte y declara su voluntad de aceptar, entonces hay CONTRATO POR ADHESIN. La estructura normativa seria la siguiente: Supuesto normativo: Si una de las partes del contrato es colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte y declara su voluntad de aceptar. Nexo Causal: Entonces. Consecuencia jurdica: Existe un contrato por adhesin. Como podemos observar del supuesto de hecho de la norma, el sujeto quien se adhiere es colocado en dicha posicin (ello puede significar que tal sujeto no consinti previamente estar en tal situacin, sino que fue ubicado en tal condicin jurdica por la contraparte), por lo que el sujeto en realidad no tiene un derecho potestativo propiamente dicho en tanto no es titular de una situacin jurdica subjetiva de ventaja, si no tiene posicin restringida, diramos una situacin jurdica subjetiva de ventaja restringida, por la que el ordenamiento jurdico traslada el siguiente mensaje: Si deseas contratar de la manera propuesta ENTONCES ejerce tu derecho potestativo y adhirete. Surge en este estadio del anlisis normativo la siguiente interrogante: puede existir un contrato de adhesin parcial? Es decir puede establecerse la necesidad de
____________________________________________ (11) DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Introduccin, Teora del Contrato, Volumen I, Editorial Civitas, Quinta Edicin 1996, Madrid - Espaa, Pg. 139 .

13

adhesin solo sobre parte de las estipulaciones del contrato? Se responde a esta pregunta de forma negativa, en tanto implicara ello una contraoferta y por tanto un disentimiento parcial. (12)

5.2. ADHESIN NO DETERMINADA.

El artculo 1391 del Cdigo Civil regula la adhesin por tercero a un contrato ya celebrado. Se trata de la figura de la adhesin no determinada. En efecto, prescribe el acotado artculo, que no tiene concordancia con ninguna disposicin del Cdigo derogado, lo siguiente: Cuando se permita la adhesin por terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al rgano constituido para la ejecucin del contrato o, a falta de l, a todos los contratantes originarios. Lo comn es que la frmula de adherirse est sealada en el esquema existente que ya se encuentra en funcionamiento; esto es respecto de un contrato ya celebrado. Empero y en su silencio, se llena este vaco estableciendo que el interesado debe dirigirse al rgano formado para ejecutar el contrato, y de faltar ste, a todos los contratantes originales. Como se ve, existe un orden dispuesto en el artculo 1391 y el interesado no puede acudir a los contratantes originales, con omisin del rgano ejecutor en caso de que exista. Este nuevo artculo del Cdigo vigente ha resuelto el problema creado cuando no se ha determinado el modo o la manera de adherirse y consagrado, en consecuencia, lo que doctrinariamente se conoce como contrato abierto (artculo 1332 del Cdigo Civil italiano). (13) Ahora bien, de la lectura del texto de la Dra. DELIA REVOREDO Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tenemos que el presente articulo reconoce como fuente el articulo 1332 del Cdigo Civil italiano, establecindose que la presente norma busca resolver el problema creado cuando no se ha determinado la manera de adherirse y ha consagrado, en consecuencia, lo que doctrinariamente se conoce como contrato abierto, ya remarcado supra.
____________________________________________ (12) BELTRN PACHECO, Jorge. Ob. Cit., Pgs. 312 y 313 . (13 ) PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Ob. Cit., Pgs. 261 y 262 .

14

La Dra. REVOREDO, en el texto en mencin coloca como ejemplo: Cuando una empresa ha impuesto el esquema por adhesin, pero no ha estipulado en qu forma los terceros se podrn adherir. Para hacerlo, ellos tendrn que dirigirse al rgano que figura en el planteamiento existente y, de faltar este, no les quedar otro recurso que entenderse con el contratante o contratantes originarios, esto es, con quien o quienes acordaron el esquema preexistente destinado a producir la adhesin. (14) El articulo 1332 del Cdigo Civil italiano (fuente del presente articulo) seala: adhesin por otras partes al contrato.- Si otras partes se pudieran adherir a un contrato y no se determinaran las modalidades de la adhesin, esta deber ser dirigida al rgano que haya sido constituido para la realizacin del contrato o, a falta de el, a todos los contratantes originarios. La presente norma resulta complementaria al articulo antes comentado, haciendo referencia a adhesiones posteriores a la celebracin de un contrato. En la norma objeto de estudio la adhesin se refiere a la voluntad expresa de un sujeto de someterse a las reglas prerredactadas por otro (quien es parte contratante) As tenemos que la construccin normativa refiere al siguiente supuesto y consecuencia jurdica: Supuesto de hecho: Si es que se permite la adhesin de un tercero a un contrato ya celebrado y no se determina la manera de adherirse. Nexo normativo: ENTONCES. Consecuencia: El interesado debe dirigirse al rgano constituido para la ejecucin del contrato o, a falta de el, a todos los contratantes originarios. Efectuamos el comentario por partes: a) Si es que se permite la adhesin de un tercero a un contrato ya celebrado y no se determina la manera de adherirse En primer lugar debemos precisar a que se refiere con adhesin. Sobre el tema existen dos posiciones: una primera que establece que la adhesin refiere a un contrato abierto (obsrvese que esta posicin la sostena REVOREDO), por lo que la adhesin implicara la existencia de un contrato plurilateral, de este modo, el contrato plurilateral se caracteriza por su posibilidad de apertura a recibir
____________________________________________ (14) REVOREDO, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Contratos en general, Okura Editores S. A., Edicin 1985, Lima Per, Pgs. 53 y 54 .

15

mas partes siendo entendido que esta apertura se pone de manifiesto en el mismo contrato mediante una oferta, contenida en una clusula del mismo.

Por otro lado, existe la posicin por la cual la adhesin a la que alude el articulo 1391 del Cdigo Civil no tiene el significado de la que se alude en el articulo 1390. Segn esta corriente, la clusula de adhesin no es una oferta ni, por lo tanto, es necesario que sea puesta en conocimiento de alguien, esto es no de determinados destinatarios, cuando se trata de una declaracin recepticia, ni del publico en general, en los casos de oferta al publico. La llamada adhesin (en palabras de MANUEL DE LA PUENTE) no seria la aceptacin de una oferta sino un acto jurdico unilateral mediante el cual el adherente, al conocer la existencia de la clusula de adhesin la hace eficaz respecto de el mediante su declaracin de adhesin. Por ello se dice que el adherente es en realidad un sujeto del contrato mas que una parte del mismo. Es decir, el sujeto se incorpora como sujeto en la relacin jurdica creada mediante el contrato (una suerte, a nuestro entender, de acumulacin subjetiva sucesiva, si tomamos prestado el concepto de la acumulacin del Derecho Procesal Civil) pero no ser considerada parte originaria (no participa en la formacin del contrato).

En el articulo 1391 del Cdigo Civil no existe entonces la aceptacin de una oferta sino la formacin de un consentimiento (y por ende la existencia de un contrato) con las partes del contrato originario o el rgano constituido para la ejecucin del mismo. No obstante, para un sector de la doctrina (entre los que destacan MANUEL DE LA PUENTE y el jurista MIRABELLI), en el presente caso estamos ante la existencia de un acto jurdico unilateral (y no ante la existencia de un consenso) que hace diferente al articulo 1391 con el 1390, puesto que en este ultimo existe una aceptacin como declaracin de voluntad contractual, que no se reconoce como acto jurdico.
16

A nuestro entender si debe existir un consenso, en tanto las partes que forman la relacin jurdica primaria deben consentir la incorporacin del tercero en la situacin jurdica subjetiva que han construido. b). Quin es el tercero? Cuando el supuesto de hecho alude a un tercero hace referencia a un sujeto ajeno a las partes originarias, es decir, diverso a quienes integran la relacin contractual. Por otro lado, hace referencia a un contrato ya celebrado, es decir, que ha sido consentido y por tanto fuente de obligaciones. En tal sentido debemos sostener que en tanto el contrato se extingue al producir la obligacin (teora general del contrato), entonces la adhesin se realiza en la obligacin construida.

Por otro lado, en el presente supuesto normativo se enuncia de manera conjuntiva a la permisin de la adhesin de un tercero, la indeterminacin del modo de adherirse. Este refiere al procedimiento que el tercero tendr que realizar para adherirse.

Por tanto, al no haberse indicado dicha manera de incorporarse al contrato celebrado, el tercero interesado deber dirigirse al rgano constituido para la ejecucin del contrato o, a falta de el, a todos los contratantes originarios.

c).

Cul es el rgano constituido para la ejecucin de un contrato? Consideramos que el Cdigo Civil peruano hace referencia a un rgano especial designado por las partes para dirigir la ejecucin de relacin obligatoria (cumplimiento del contrato), entendindose como rgano a una entidad que expresa la voluntad de las partes. Dicho rgano puede estar conformado por las mismas partes o terceros, teniendo entre sus funciones: Permitir que terceros se adhieran al contrato suscrito. (15)

____________________________________________ (15) BELTRN PACHECO, Jorge. Ob. Cit., Pgs. 317 - 320 .

17

Segn BIANCA, debe entenderse como rgano constituido para la ejecucin del contrato al rgano representativo externo al cual se ha conferido la competencia representativa del grupo. En defecto de este dice BIANCA: In mancanza di un organo rappresentativo I adesione debe essere comunicata a tutti i contraendi originari. La necessita di questa comunicacin a tali soggeti (e non anche alle parti successive) risponde allidea che Iadesione e unaccettazione dellofferta fatta da color che stipularono il contratto apponendovi la clausola dadesione. ll nuovo contratto, cioe Iingresso delladerente del contratto-base, e concluso nel momento in cui Iultimo contraente ha ricevuto Iatto di adesione, (Esta afirmacin apoya nuestra tesis de la existencia de un contrato y no solo de un acto jurdico unilateral de adhesin. (16)

____________________________________________ (16) BIANCA, Massimo. ll Contratto, Diritto Civile, Volumen III, Dott. A. Giuffre Editore, Edicin 1984, Milano, Pgs. 53 y 54 .

18