La Constitución Sostenible

Jos Alberto Esain La Constitucin argentina y el desarrollo sostenible
LA CONSTITUCIN SOSTENIBLE.
Por Jos Alberto Esain. Para citar el presente trabajo los datos de su publicacin son ESAIN, JOSE A. 2007. La constitucin sostenible. En: Conocimiento para la transformacin (Adrin Monjeau, editor). Serie MIRA, volumen 2. Ediciones de la Universidad Atlntida Argentina, 158 pp. ISBN: 978-987-23308-3-5
Comienza la era del mundo acabado (Valery)
Todo gigante muere cansado de devorar a los de abajo (Luis Alberto Spinetta, Invisible,
Elementales leches, Bs. As., 1973).
1.Introduccin.Con la reforma de 1994 se produjo una modificacin importantsima en el contexto de las prerrogativas incluidas en nuestra Constitucin. El llamado advenimiento de los derechos de la tercera generacin y dentro de ellos el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado han mutado la estructura constitucional, a punto tal de introducir una nueva pauta que influenciar luego muchas de las restantes, generndose una suerte de crculo virtuoso entre la norma de proteccin del ambiente y el resto del articulado, lo que permite una relectura del sistema con nuevos contenidos. Esto se puede pensar desde la tesis que explica el advenimiento de los derechos fundamentales por generaciones, donde existirn mbitos especficos de actuacin de cada uno segn ellas, con modelos de proteccin diferentes para cada etapa, bisoos esquemas institucionales, dados a partir de sistemas de control diferentes, con principios como el de participacin y acceso a la informacin y a la justicia que quiebran varios paradigmas clsicos, generando contenidos sumamente sugerentes que no puede ser abarcados sino desde cada nueva lgica. De esta visin trata el presente trabajo, es decir, la interpretacin de la Constitucin argentina, desde y hacia el paradigma de la sustentabilidad, inscripto en el marco de la nueva generacin de derechos fundamentales, los derechos de la colectividad. Para merituar la tarea, ser importante pensar el derecho a vivir en un ambiente sano desde los antecedentes normativos - en su mayora instrumentos que se han generado en el marco de conferencias internacionales ya que han sido esas fuentes las que han moldeado el modelo. Esto es lo que luego se reflejar en la norma nacional de mxima jerarqua. Por lo tanto, resulta ser de suma trascendencia para todo el sistema institucional argentino el estudio de estos antecedentes. Otro tema de importancia ser revisar la teora de las generaciones de derechos, porque para conocer de la morfologa de esta prerrogativa de tercera generacin, como el hoy en estudio, previamente debemos entender el desarrollo histrico que han tenido las libertades fundamentales.
Finalmente nos referiremos precisamente al artculo 41 CN donde se aloja el derecho. En esa oportunidad analizaremos cada prrafo para dar una visin de los contenidos de mxima jerarqua de nuestro sistema nacional. 2.El derecho ambiental como disciplina autnoma al servicio del desarrollo sostenible.Los contenidos del derecho ambiental se relacionan en dos grandes sectores: la relacin sociedad-naturaleza, y la relacin ambiente y desarrollo. Estos sectores sern - sumados - los que como universo circunscriben el territorio a explorar en la regin hoy en estudio. Es nuestro parecer que el derecho ambiental es ese conjunto de normas que tienen por objeto regular de manera preventiva, precautoria, integrada, concertada y progresiva la proteccin del bien jurdico ambiente de las conductas humanas que pueden generar alteraciones inhibitorias relevantes sobre la totalidad del sistema; es decir, sobre los elementos, las relaciones, los procesos de interaccin, y sus intercambios; intentando provocar una mutacin en el modelo de desarrollo actual, de modo de lograr que las generaciones futuras puedan gozar del entorno en similares condiciones a las actuales, para usufructuarlo para su supervivencia y el goce de una calidad de vida adecuada . Dentro de esta definicin cabe preguntarnos e investigar el contenido del derecho fundamental a vivir en un ambiente sano y equilibrado.
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3.El derecho a vivir en un ambiente sano como derecho de tercera generacin.Es de suma trascendencia releer en este aspecto, las principales caractersticas que poseen estas tres generaciones de derechos, pues ello nos ayudar a pensar el modo en que la institucionalidad para el desarrollo sostenible se ha generado. Esto no resulta ser sino un proceso, producto histrico, y sociolgico, adems de jurdico. De todos modos vale la pena aclarar que la tesis de las generaciones es un producto que cumple tan slo una funcin didctica. Las Constituciones no hacen mencin o diferencia respecto a estas categoras. Sin embargo, resulta interesante seguir este derrotero pues nos permite dar coherencia a la evolucin en la proteccin de derechos y en ese sentido facilita la comprensin de muchos contenidos. Otra cuestin que necesariamente debemos aclarar es que los derechos de cada una de las etapas, no son llamados a anular o aniquilar los que le han seguido. Las generaciones tienen que ver con los diferentes tiempos histricos que han apadrinado nuevas necesidades del hombre o en realidad necesidades clsicas que afloran desde nuevos satisfactores pero que no son llamadas a descartar las anteriores sino muy por el contrario a completarlas, para actuar en conjunto todos los aspectos del ser humano. La forma que asumieron los derechos en las primeras dos generaciones, hizo que los productos normativos en cada uno de sus mbitos fueran diferentes. A cada generacin de derechos fundamentales se le adosaron noveles maneras de gestin poltica de los conflictos que en el seno de
la sociedad fueron surgiendo. Vemos hoy, herramientas de proteccin clsica, traducidas a estos tiempos, con un Estado gestionando conflictos complejos donde todos tienen un poco que ver con el problema, y una indita manera de vincular al gobernante con los gobernados, con parcelas amplias de legitimados para intervenir en los procesos de toma de decisin, los que luego ofrecen la misma amplitud para ser controlarlos ante la justicia. Creemos que la pertenencia a la tercera generacin del derecho a vivir en un ambiente sano en el marco del desarrollo sostenible, una prerrogativa que se parece a todo un programa de vida, es lo que provoca el desembarco de nuevas modalidades de legislacin, administracin y resolucin de conflictos judiciales, es decir la nueva institucionalidad para el desarrollo sostenible. De all que la manera de actuar de las normas de mxima jerarqua - en este pramo deba tener una relectura. En ese sentido veremos que los derechos de tercera generacin hoy conviven con los de segunda y de primera en el marco de nuestra constitucin nacional y ello es producto de este proceso que ahora analizaremos ms en detalle. a) Los derechos de primera generacin, la democracia representativa y el Estado desde la teora de la separacin formal de poderes. Estamos ante la etapa de las prerrogativas liberales, donde el derecho era una proteccin para una clase social (burguesa comerciante) frente a los abusos del viejo rgimen monrquico, que no permita ejercitar sus derechos con plena libertad. Las principales caractersticas de esta etapa son: 1. Las libertades individuales y los derechos subjetivos. En materia de derechos, por esos aos se verificar el nacimiento de las libertades individuales del hombre. La nmina de derechos se ve como una valla, un escudo de gladiador, que sirven al ciudadano para defenderse frente a los embates del Estado, que no podr superar esos lmites. Son denominadas libertades pblicas, el mbito de autoreferencia del hombre sobre el que el gobierno no puede ingresar. El derecho por estos aos se sustenta en la persona individual que por detrs ha visto menoscabado un inters que ella tiene de modo exclusivo. Esta modalidad es la que desembarcar luego en procesos entre ciudadanos (proceso civil) visto como lucha de personas que titularizan derechos contrapuestos, en choque. La idea de los dos guerretanes de Chiovenda, los luchadores del proceso. 2. Soberana popular y representacin. Estamos en la etapa de las teoras contractualistas, con el desembarco de la idea de soberana del pueblo, y la salida del rgimen regio. De la mano de la soberana popular aparece la representacin, segn la cual el pueblo soberano elige a quienes detentarn el poder y quienes a su nombre tomarn las decisiones respecto del Estado. Son aos en que los parlamentos poseen un brillo diferente, al ser la caja de resonancia del debate social. 3. La magistratura clsica: Los jueces tienen funcin en estos aos inter-partes, dentro de un estricto principio de congruencia. El proceso se focaliza en decisiones para las partes. Dentro del mismo, los principios sern: quien alega, prueba; Magistratura imparcial, clsica; tutela judicial formal (restringida); y legitimacin individual, slo para el titular del derecho subjetivo, limitadsima judiciabilidad del Estado, entre otros.
4. La participacin de los destinatarios del poder se limita a la emisin del voto para los cargos electivos. 5. Democracia de mayoras, donde el rol de los sectores minoritarios es slo esperar expectante al nuevo ejercicio de votacin para poder tomar algn espacio de poder. 6. La relacin hombre - Estado. En estos aos el ciudadano aparece aislado, relacionado directamente con el Estado de manera individual y solitaria, titularizando los intereses que a l de ese modo le pertenecen. 7. Divisin de poderes clsica y esttica. Los poderes se perfilan divididos en tres funciones a las que le corresponder un rgano que se encargar de cada una de ellas. Aparece aqu la idea de poder legislativo encargado de hacer la norma general, reglamentaria de los derechos consagrados por la Constitucin a favor de los ciudadanos; poder ejecutivo con facultad limitadsima para poner en prctica esa norma mediante actos individuales o actos generales; y poder judicial para resolver los conflictos en la aplicacin de la ley. 8. Estado gendarme. En estos aos el Estado tiene limitadsimas funciones: seguridad interna, defensa exterior, y relaciones internacionales. La libertad es el valor fundante de esta etapa, y el Estado reduce su participacin en la vida cotidiana a muy pocas actividades excepto velar por la vigencia de las prerrogativas del ciudadano. 9. Parlamento por encima del Gobierno. La institucionalidad por estos aos, nos regala como foto un parlamento que resulta ser el rgano ms importante del Estado, donde el soberano pueblo deposit la trascendente funcin de regular sus prerrogativas. 10. Divisin territorial de las funciones estatales desde la centralizacin. El Estado por excelencia ser el unitario. Cundo se verifiquen uniones de comunidades en formas de Estados, ser a fines prcticos y limitadsimos, pragmticos, como por ejemplo lograr unificar la defensa comn, mejorar las relaciones exteriores, consolidar la toma de decisin en cuestiones esenciales del grupo. Esta es la base del nacimiento del federalismo en Estados Unidos, en Suiza, y en Alemania luego. Las relaciones internas se darn - por estos aos - dentro del denominado federalismo disyuntivo, o de oposicin. Existirn pocas competencias comunes o concurrentes, y cuando surjan la manera de dividirlas ser a travs de la suprasubordinacin lo que conllevar a la anulacin de algn ejercicio funcional de algn Estado, sea el central o los miembros, aunque en la mayora de los casos suceder con los ltimos, lo que devendr en un rgimen de centralizacin. En esta etapa, son muy pocas las formas de colaboracin o concertacin entre los rdenes que componen la estructura. 11. Valor libertad: Para la primera generacin de derechos la base axiolgica est en el valor libertad, que baar todas las prerrogativas individuales. Estamos en la etapa de las libertades pblicas. Esta doctrina, de raigambre gala, aparece por primera vez en el art. 9 de la Constitucin Francesa de 1793, que se expresa en este modo: "La loi doit protger la libert publique et individuelle contre l'oppresion de ceux qui gouvernent" Su fundamento ideolgico resulta ser el liberalismo, y su fundamento poltico, la democracia formal. As el art. 4 de la declaracin de derechos,
considera a la libertad en este contexto, como la posibilidad de hacer todo aquello que no le est prohibido. En la Argentina, la Constitucin histrica de 1853 rescatando el modelo liberal establece como principio base de la actuacin en materia de derechos humanos, los artculos 19 (reserva constitucional y limitacin del poder del Estado) y 16 (que consagra la igualdad ante la ley). En consecuencia, nuestro originario estatuto constitucional, reproduce las reglas de actuacin que, a nivel universal, destacaba esta primera generacin de derechos, segn ya se analiz . b) La segunda generacin, los derechos de solidaridad social. Si miramos hacia atrs, en la primera etapa se intentaba proteger al hombre como individuo aislado, sin vinculacin alguna con el resto. En los tiempos de la segunda generacin, aparece el hombre y su relacin con otros, que comparten su misma posicin. Es la etapa de los derechos de los trabajadores, de la clase pasiva. Estamos ante el constitucionalismo social. Los primeros pasos se dan con la Constitucin de Mxico de 1917 y la de Weimar de 1919. Veamos las principales caractersticas de esta etapa: 1. Derechos sociales: En esta etapa surgen los derechos sociales, en proteccin de las condiciones del trabajo, la calidad de vida, la previsin social. 2. El valor fundante ser la solidaridad. En este contexto pierde protagonismo el hombre individual, ponindose las dianas sobre la clase de pertenencia. 3. Estado de Bienestar: En lo poltico estamos en los tiempos del Welfare State, etapa con nuevos actores en la divisin de funciones entre los poderes. Polticamente esto trae como consecuencia el crecimiento del poder de la administracin pblica, lo que ensancha sus espaldas con una mochila muy difcil de cargar. El Ejecutivo, como jefe de la administracin pblica crear una veintena de carteras para ejercer estas nuevas obligaciones de polica. Se recibe un racimo de funciones nuevas, que se debern cumplir o de lo contrario la empresa por la que todos los ciudadanos han concertado el contrato social entrar en crisis. Esto provoca dos fenmenos, uno en el mbito vertical y otro en el horizontal. 4. Crisis de la divisin de poderes esttica: En el mbito horizontal, se muestra en crisis la divisin de poderes esttica. Surge la idea de divisin de funciones las que sern cumplidas (las tres) por los tres poderes. 5. rganos de control: Aparecen nuevos rganos de control como auditoras, sindicaturas, Defensor del Pueblo y adems nuevos modos de participacin a travs de formas de democracia semidirecta como son los plebiscitos, las consultas populares. 6. Gobierno > Parlamento: La administracin pasa a tener un rol preponderante ms importante que el del parlamento. 7. Normas programticas: Las normas de estos tiempos alojan derechos que necesitan para ser efectivizados un desarrollo posterior en leyes y actividades del Estado. El disfrute o goce del derecho depende de una actividad del legislativo. Las normas que reglan los derechos fundamentales entonces sern alojadas en esta nueva tipologa a la que se denomina tcnicamente normas programticas. Estamos ante derechos que no pertenecen a la persona
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individual sino que regulan la obligacin del Estado de otorgar determinado manojo de polticas pblicas. No son exigibles individualmente por la pertenencia social de estas prerrogativas, pero de todos modos implican obligaciones constitucionales para el Estado. 8. Inconstitucionalidad por omisin. De la mano con la norma programtica se elabora la tesis de la inconstitucionalidad por omisin. La idea central de esta doctrina implica que la constitucin no se viola slo por accin sino tambin por omisin. La omisin constitucional (o inconstitucional en verdad) es decir, la inconstitucionalidad generada por una omisin se vincula con estos derechos fundamentales cuando el Estado, al no resolver en tiempo razonable adoptar los mandatos que la constitucin impone produce una violacin de la misma ya no por accin sino por omisin. 9. Valor Solidaridad: Dice Jimnez que el sustrato de la "solidaridad" se haba adherido al primigenio de la "libertad" a fin de intentar la superacin de la regla de la "igualdad formal" o "igualdad ante la ley" y un nuevo modo poltico y social afianzaba a la democracia que, como sistema, segua acompaando al capitalismo, reacondicionado a partir de los aportes del modelo ClsicoKeynesiano, apareciendo a partir de este momento las vinculaciones entre economa y derecho con decidida nitidez.
c) La tercera generacin: los derechos de incidencia colectiva y la democracia participativa. Dice Ral Canosa Usera que esta es la poca del constitucionalismo existencialista. Aparece la preocupacin por las condiciones materiales y espirituales de vida. Estos aos reflejan el avance de nuevas modalidades de adopcin de decisiones de polticas pblicas desde la crisis de la representacin. Sern los tiempos del desembarco de la democracia participativa aunada y proyectada sobre los elementos representativos, lo que conformar un conglomerado de resortes que permitirn nuevas luces en viejas y oscuras estaciones. As se mostrarn varios elementos: 1. La participacin ciudadana. La participacin significa la posibilidad de que el ciudadano posea estamentos y prerrogativas formales (procedimientos de consulta, audiencias pblicas, acceso a la informacin, acceso a la justicia) que resultarn exigibles en la gestin de los nuevos bienes. 2. Democracia de consenso. La participacin ser el nuevo color de estos tiempos, en los que la asuncin a los cargos electivos an pervive asegurando de ese modo la sobrevida del principio de las mayoras (democracia representativa); pero donde surgir de modo bisoo el nuevo rol sustancial de la voluntad expresada por las minoras, las que ahora no debern esperar una nueva eleccin para manifestar su voluntad respecto a decisiones polticas. A ellas el sistema les permitir actuar un rol de control, sumamente trascendente en la toma de decisiones. Esto importa el desembarco de formas de democracia por consenso. Lewis afirma que el significado primigenio de democracia es que "todos los que se ven afectados por una decisin deben tener la oportunidad de participar en la toma de esta decisin, bien directamente o por medio de representantes elegidos". Su significado secundario es que "debe prevalecer el deseo de la mayora". Si esto significa que los partidos ganadores pueden tomar todas las decisiones de gobierno y que los perdedores pueden criticar pero no gobernar - aduce Lewis - los dos
significados son incompatibles: "excluir a los grupos perdedores de la participacin en la toma de decisiones viola claramente el significado primario de democracia" 3. Derechos de incidencia colectiva Son aos de derechos propios y ajenos al mismo tiempo, prerrogativas que pertenecen a todos y a cada uno de los ciudadanos de modo compartido con el resto en una especie de condominio ideal en el que cada uno posee una cuota-parte indefinida, la que es compartida con las personas de hoy y adems con las generaciones por venir, esto pensado idealmente hacia el infinito. Son los aos del derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado, los derechos de los consumidores y usuarios de servicios pblicos. 4. Bienes jurdicos holsticos y expansivos. Si tomamos como ejemplo nuestro bien jurdico: el ambiente, verificaremos que estamos ante uno de aquellos que entran en conflicto con todo el universo de viens constitucionales (liberales o sociales). La capacidad de lo ambiental para converger y yuxtaponerse, su carcter polidrico y su vis expansiva obligan a un replanteamiento completo del Estado social que lo asuma impregnando las polticas sociales y econmicas de componentes ambientales . 5. El derecho - deber. Esta modalidad de derechos compartidos hace que la clsica idea de que el derecho tiene un titular que al mismo tiempo posee la facultad para exigir el respecto del resto de la comunidad, se desdibuja. Estamos ante una categora que implica derecho y deber en la misma persona, atento que la misma prerrogativa se halla a favor de todos. 6. Ms all de la norma programtica. De la norma programtica del estado social de derecho, las que tenan por objeto el cambio, mediante proposiciones promotoras, removedoras de obstculos, transformadoras, que resultaron superadoras de la forma liberal que dejaba al albur de la sociedad y de los individuos la obtencin de las condiciones de vida concretas, hoy lo ambiental posee una textura distinta, diferente, ms compleja de realizacin y ms costosa. Se verifican mandatos programticos pero posibles intervenciones de los ciudadanos en el control de la gestin, e incluso la posibilidad de exigir el cumplimiento de determinadas pautas, de modo directo, as como el asumir la defensa del bien jurdico en una suerte de subrogacin de funciones las que se dispersan entre los componentes sociales. 7. Los tres accesos. El principio 10 de Ro en este sentido es producto del Estado moderno, donde ser esencial el reconocimiento y respeto de los tres accesos como cambio en el modo de gestin de los bienes de incidencia colectiva: el acceso a la informacin, la participacin ciudadana y el acceso a la justicia. Ellos, en conjuncin, significarn la posibilidad de que el ciudadano pueda controlar de otra manera la gestin de las polticas sobre los bienes colectivos. Quienes titularicen las carteras encargadas de la gestin de estos bienes, necesariamente deben considerar este insumo. 8. Conflictos judiciales por causas de inters pblico. La contrapartida de esto es la irrupcin de nuevas pretensiones ante la justicia, ms amplias. El control judicial sobre los dos poderes sufrir una mutacin. Ser ms amplio, con procesos colectivos, con tutela judicial ms efectiva, con especializacin procesal y legitimacin popular. Aparecern limitaciones fuertes a la doctrina de
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las cuestiones polticas no justiciables (self restraint) las que se reservarn para el mbito exclusivo de la decisin de mrito y conveniencia. Son los tiempos de las omisiones inconstitucionales desde resoluciones exhortativas que producen una suerte de reduccin del margen discrecional de los poderes pblicos, con la aparicin de standards legales acompaados por la justicia para mutar los contenidos de las polticas pblicas. Adems, surgen en estos aos, Magistrados ejercitando el control de constitucionalidad de oficio es decir sin peticin de parte, acompaado por la crisis de la congruencia (el Juez puede extender su decisin a temas pblicos no incluidos en el proceso por las partes). Tendremos un proceso judicial ms complejo y abierto, con necesaria satisfaccin de los derechos de informacin y participacin. 9. La integracin entre roles estancos y la superacin de la doctrina de la divisin de funciones. En el mbito horizontal el desembarco de los bienes colectivos de caractersticas holsticas provocar la aparicin de estructuras de administracin con vis expansiva, y competencias entrecruzadas entre diferentes carteras. La environmental protection egency (EPA), la agencia ambiental de los Estados Unidos provoca con su aparicin un shock pues su forma de administracin es concentrando las funciones ambientales que en otra poca podan ser de titularidad de otros ministerios. Ser la demostracin de este tipo de nuevas complejidades. 10. Desarrollo sostenible: El mundo crece al ritmo de las formulas econmicas que luego de dominar la naturaleza la sobreutilizan como productora de riquezas, ya sea en su rol de generadora de energa o recipiendaria de residuos. Esta realidad ha sido percibida por los cientficos primero, luego tomada por los gobiernos y finalmente ha desembarcado en los sistemas internos de las naciones. Este desembarco ha mutado no solo los elementos axiolgicos sino adems los institucionales, obligndonos a pensar estructuras nuevas desde este prisma. Una de las claves en esta hora para comprender el modo de dividir funciones en materia ambiental ser alojar esa funcin en el mbito horizontal y vertical. Ello nos revelar una seria mutacin en el Estado Argentino para lograr la meta del desarrollo sostenible. Es que dicho elemento cruzar como un sable toda la jurdica nacional, reacondicionndola desde su novel mandato. 11. Federalismo de concertacin. La traduccin del elemento que acabamos de describir en el mbito vertical implica pensar en una nueva forma de ver las materias a la hora de distribuir competencias entre Estado central y Estados miembros. No se descarta la clsica visin del federalismo disyuntivo, para determinados elementos, pero ello no sin verificar la aparicin de formas de concertacin tpicas del federalismo conjuntivo o cooperativo . Es por ello que ahora comenzaremos por describir el contexto de este concepto de desarrollo sostenible que por ahora adelantaremos impone una frmula existencialista subjetiva, en un contexto plenamente objetivo. Para llegar a entender este nuevo modelo, debemos observar el vado desde diferentes colinas. 3.- El desarrollo sostenible.- En este punto del planteo ser esencial verificar los contenidos del modelo global de desarrollo para entender cules son las instituciones idneas para generar polticas en sintona con el mismo. Bucearemos en el fenmeno jurdico que se ha venido dando en
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las ltimas dcadas en derredor del desarrollo, y su versin final, la que ha desembarcado en el pas con la reforma de 1994. Cuando el artculo 41 CN dispone en su primer prrafo una y no otra - morfologa para el modelo de desarrollo, lo hace pensando luego en las obligaciones que tanto a los particulares como a las a las autoridades impone este sistema. Ahora analizaremos las desventuras del modelo en los diferentes aos, para desembocar en un anlisis del concepto que luego desembarca en la Constitucin nacional. 4.- La crisis del modelo desarrollista. Explica Santiago Van Gelderen que el concepto de desarrollo es ampliamente utilizado pero es definido de manera muy deficiente. El trmino implica el cambio hacia la mejora. A menudo nos referimos al desarrollo como al reemplazo de los ambientes naturales por los creados por el hombre. Por ejemplo la conversin de bosques o campos naturales de pastoreo en tierras afectadas a la agricultura o a la urbanizacin. El concepto de desarrollo surgi de la ideologa de la sociedad industrial occidental. Sus races se pueden encontrar en la filosofa baconiana del siglo XVII. La preocupacin por el impacto del industrialismo sobre los recursos naturales tuvo su curso diferente, pero sobre todo surgi a fines del siglo XIX y principios del XX . Los beneficios del consumo se han difundido mucho. Ms gente se alimenta y alberga mejor que nunca. El nivel de vida ha aumentado hasta permitir que cientos de millones de personas disfruten de vivienda con agua fra y caliente, calefaccin y electricidad, transporte desde y hacia el trabajo, con tiempo para la recreacin y los deportes, vacaciones y otras actividades ms all de lo que cabra haber imaginado al comienzo de este siglo. Ahora, estos datos son signos de que el hombre goza de mejores condiciones de vida? Cmo medimos esta evolucin? El consumo claramente es un medio, pero los vnculos entre l y la calidad de vida no son automticos. Se contribuye con l cuando el desarrollo humano aumenta la capacidad para que la gente pueda mejorar sus condiciones de vida, aunque se debera lograr ello sin afectar negativamente el bienestar del resto. Contribuye el consumo si es justo para con los que hoy habitan la tierra, pero ello no alcanza, pues en el contexto descripto por la frase inicial hoy aparecen nuevos derechos, y nuevos lmites, sobre todo pensando en las generaciones futuras. Quiz la raz del problema se presenta de manera patente cuando el consumo resulta excesivo para el contexto global y cuando sus parmetros son hostiles al propio desarrollo, pues lo pone en peligro, por agredir la base ambiental de los recursos naturales. De tanto excederse en sus propios vicios concentracin de la riqueza, consumismo, suntuosidad, creacin de necesidades artificiales el modelo ha ido perdiendo su propia sustancia, cansado del abuso con el que han sido sometidos los pueblos originarios desplazados, los ms pobres, y las generaciones por venir aparece el derecho, con su rol de limitar, para asegurar el goce de necesidades fundamentales que por detrs construyen las prerrogativas que hemos analizado. Deca Boutros Ghali al iniciar la cumbre de Ro 92, es decir hace 15 aos: "Hemos llegado al momento del mundo finito, un mundo en el que todos estamos inevitablemente confinados; esto significa simplemente que ya no existe la naturaleza en el sentido clsico de la expresin sino que, de
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ahora en adelante, la naturaleza estar en manos de los hombres. Esto significa tambin que el hombre ha vencido a su medio, pero se trata de una victoria sumamente peligrosa. Esto significa, por ltimo, que ya no queda ningn oasis por descubrir, ninguna "nueva frontera" y que cada conquista de la naturaleza que concretemos en lo sucesivo ser, en realidad, en contra de nosotros mismos. El progreso ya no es ms forzosamente compatible con la vida, no tenemos ms derecho a la lgica del infinito; sa es la gran ruptura epistemolgica que simbolizar tal vez, a los ojos de los historiadores la "Cumbre de la Tierra" . Recordemos y martillemos a esta finitud. Ha sido referida hace ya muchos aos, y es ella la que da base axiolgica para disponer el cambio de timn. Es lgico que verificados los problemas del modelo que llev a ese estado de situacin, pauperizacin del hombre y su circunstancia, la comunidad internacional concuerde en mutar, virar, potenciar nuevos elementos y postergar otros. Analicemos cules son entonces las bases de estos cambios, en un anlisis por detrs de los contenidos normativos. Se han propuesto varios modelos de desarrollo. Recorramos algunos de ellos. 5.- El desarrollo escala humana. Adentrndonos en la antropologa algunos autores aquellos que postulan los nuevos modelos de desarrollo - intentan mutar la idea clsica desde otro punto de vista, partiendo de otra visin, subjetiva, y con matices diferentes. Desde una visin antropolgica el ser humano tiene nueve necesidades fundamentales: Necesidades humanas fundamentales Subsistencia Proteccin Afecto Entendimiento Participacin Ocio Creacin Identidad libertad
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El desarrollo escala humana advierte que el principal inconveniente en esta cuestin est en el error de confundir necesidades humanas y satisfactores de esas necesidades. La persona es un ser de necesidades mltiples e interdependientes. Las necesidades humanas deben entenderse como un sistema en el que ellas se interrelacionan e interactan. No hay correspondencia unvoca entre satisfactor y necesidad. Un satisfactor puede contribuir simultneamente a diversas necesidades Si observamos por ejemplo tendremos las nociones de abrigo y alimentacin que no deben considerarse como necesidades sino como satisfactores de la necesidad fundamental de subsistencia. Del mismo modo la educacin, el estudio, la investigacin la estimulacin precoz son satisfactores de la necesidad de entendimiento. Los sistemas curativos la prevencin y los esquemas de salud son satisfactores de la necesidad de proteccin. La conclusin es clara: las necesidades humanas fundamentales son pocas, delimitadas y clasificables. Las necesidades humanas son las mismas en todas las culturas y en todos los perodos histricos, lo que cambia con el tiempo y las culturas son los satisfactores. Cada sistema econmico adopta diferentes estmulos para la satisfaccin de las necesidades. La persona es un ser de necesidades mltiples e interdependientes, las necesidades humanas deben entenderse como un sistema en el que ellas se interrelacionan e interactan. No hay correspondencia unvoca entre satisfactor y necesidad. Un satisfactor puede contribu simultneamente a diversas necesidades .
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Una forma interesante para intentar una correccin de los esquemas de desarrollo ser adoptar una nueva visin respecto al concepto, mucho ms vinculada con los derechos fundamentales. As encontramos el postulado bsico del Desarrollo a Escala Humana (DEH en adelante) que es el desarrollo que se refiere a las personas y no a los objetos . Este concepto modifica las opciones que hasta hoy se presentaban como esquemas de desarrollo, pues abandona la clsica visin objetivista para ahondar profundizando el camino labrado por el desarrollo sostenible un muestreo plenamente subjetivo. En l, prima la satisfaccin de las necesidades fundamentales del hombre. Dentro de sta teora la viabilidad del planeta para el hoy y el maana aparecer, no como nico fin, sino dentro de toda una amalgama de necesidades. Pero lo ms importante es que en sta visin se parte de la idea de que el desarrollo como hoy lo conocemos lleva al colapso de la raza humana, y por lo tanto se lo debe modificar, pero en su raz, no solamente colocarle lmites, pues ellos se han visto insuficientes en los ltimos aos. La idea de los autores que postulan ste esquema nos dice que hay que abandonar el paradigma tradicional de desarrollo, y abordar el mismo desde otros indicadores. Segn ste esquema el mejor desarrollo ser el que permita elevar ms la calidad de vida de las personas. La calidad de vida depender de las posibilidades que tengan la personas de satisfacer adecuadamente sus necesidades humanas fundamentales. El gran problema a lo largo de la historia - segn sta visin es que se cree que las necesidades humanas han ido mutando con el tiempo, con las culturas las razas y las sociedades. Pero estas posturas cometen un tpico error, pues no diferencian lo que son propiamente necesidades y los satisfactores de dichas necesidades. La conclusin es que las necesidades humanas fundamentales son pocas, delimitadas y clasificables. Las necesidades humanas son las mismas en todas las culturas y en todos los perodos histricos; lo que cambia son las maneras en que se las realiza: los satisfactores. Cada sistema econmico adopta diferentes estmulos para la satisfaccin de las necesidades . El sistema de la pobreza por nivel de renta implica por lo tanto un esquema alejado de las necesidades humanas fundamentales, ya que es el esquema objetivo por excelencia. Hoy debemos entender que cualquier necesidad humana no satisfecha es una pobreza humana. Hay pobreza de subsistencia (si falta abrigo) de proteccin (mal el sistema de salud), de afecto (autoritarismo, opresin, relaciones de explotacin con relacin al medio ambiente) etc. . Si seguimos el esquema propuesto, las polticas que adoptemos se orientarn a la satisfaccin de las necesidades humanas trascendiendo la idea de racionalidad econmica convencional, y comprometiendo al ser humano en su totalidad. Si continuamos ste razonamiento veremos como las relaciones entre las necesidades y sus satisfactores harn posible construir una filosofa en la que la poltica de desarrollo sea autnticamente humanista. Las necesidades revelan de manera apremiante el ser de las personas, ya que se hace a travs de ellas en su doble condicin experimental: como una carencia y como potencialidad. Si las comprendemos no solo como
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subsistencia en ellas vislumbraremos la tensin catastemtica y cintica griega, la tensin del deseo de la psicologa y finalmente la eleva entre carencia y potencia tan propia de los seres humanos . Si concebimos a las necesidades solo como carencias, ello implica restringirlas a lo puramente fisiolgico o subjetivo. La necesidad de participar es potencial de participacin, tal como la necesidad de afecto es potencial de recibir afecto pero tambin de darlo. Comprometer sta concepcin implica prevenirnos contra la reduccin del ser humano a la categora de existencia cerrada. Los satisfactores en ste contexto sern los que definir la modalidad que adopta una cultura determinada para llenar las necesidades. Los satisfactores no son bienes sino todo aquello que por representar formas de Ser, Tener, Hacer y Estar, contribuyen a la realizacin de las necesidades humanas. Pueden incluir formas polticas, estructuras, organizaciones, prcticas, sistemas o esquemas participativos, comportamientos, actitudes, todos en una tensin permanente entre consolidacin y cambio . Cuando la forma de produccin y consumo conducen a que los bienes sean fines en si mismo, la presunta satisfaccin de una necesidad empaa las potencialidades de vivirla en toda su amplitud. Ello instaura una sociedad alienada que no vive para satisfacer sus propias necesidades sino que lo que hace es construirse falsamente necesidades para producir bienes que nunca las satisfarn. Esto es lo que nos obligar a repensar el contexto social, para observar a las necesidades humanas de una manera radicalmente diferente, no solo pendiente de los bienes sino relacionadas con las prcticas sociales, organizaciones, modelos polticos, etc.
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Si solo relacionamos el esquema de necesidades y bienes econmicos entraremos en la idea de economa tradicional dentro de un sistema objetivo, el que supone una disciplina mecanicista. Pero la forma en que vivimos nuestras necesidades es en ltimo trmino subjetiva. Esta es la propuesta de ste tipo de teoras, una visin subjetiva, desde el hombre y para el hombre, pero en relacin armnica con todo su entorno. 6.- El cambio de modelo en los mbitos culturales de la sociedad. Como vemos estamos ante un cambio de mirada, una visin desde el hombre y hacia el hombre en su antiguo rol. Este movimiento no es casual. En el cine; desde el romanticismo, las vanguardias son modelos de ruptura que surgen en un campo cultural constituido, y que transforman sus convenciones. El cambio se manifiesta como tensin entre formas artsticas nuevas y formas caducas. Las llamadas vanguardias histricas que irrumpen durante los aos veinte, plantean una relacin problemtica entre la funcin del arte y el sistema de valores de la sociedad moderna. As, tomando el modelo de la pintura, la poesa o la msica, los films vanguardistas cuestionan el modo de representacin cinematogrfica (inspirado en la narracin del siglo XX y el drama burgus que a partir de Griffitth se haba vuelto dominante). Estamos ante la aparicin, en las primeras dcadas del siglo veinte, de las estticas expresionistas, las que se nutren de historias de locos autmatas asesinos, y vampiros, mundos interiores plagados de miedos y la eterna pugna entre el pecado y la virtud que son sus banderas. El gabinete del Doctor Caligari es un ejemplo de esto en la Alemania de Weimar. En estos films cuenta ms la puesta del
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cuadro concebida como un todo, a despecho de los cnones realistas. De ah el uso de superficies estilizadas (que anan elementos dispares dentro del cuadro, hacindolos similares) y de la distorsin de los espacios mediante geometrizaciones perspectivistas, colmadas de lneas oblicuas, diagonales y contradiagonales. As, el expresionismo Fritz Lang (1890-1976) y Friedrich Wilheim Murnau (18881931), son la ms acabada muestra de la reivindicacin del subjetivismo perdido. Metrpolis, del ltimo, ser un monumento y una sntesis de este trabajo que unir el manejo perfecto de la luz, las masas humanas y la confrontacin entre dos mundos en donde se interroga el valor de la autonoma del individuo. Esto implica la crisis del concepto objetivista. Lo ms trascendente no es el objeto que no existe, sino su devenir en la medida en que el sujeto lo observa, lo contempla y reinterpreta en cada instante. A este cine le interesar mostrar el ojo del director, a quin se debe rendir tributo, ya que es el film su visin de cada uno de los objetos filmados. Nace el cine de autor. La realidad entonces existe en tanto o en cuanto el que la relata. Pero no solo esto, sino adems comienzan los aos del espectador activo. Aparece Ionesco en el teatro con La cantante calva, o El rinoceronte, entre otras, o el teatro espaol de mitad de siglo, que pone nfasis en el rol activo del pblico, que ahora se descubre como uno de los activos partcipes de la relacin comunicacional. Es que el proceso de creacin no puede quedar ajeno, aislado a la realidad social (la verdadera vida est ausente deca Arthur Rimbaud) circundante. Surge el surrealismo como arte de denuncia y pancarta, y se expone de manera cruda la crisis del hombre. Aparece esta idea existencialista que reivindica al ser, adelantada por Roberto Arlt en nuestro pas, en las primeras dcadas del siglo, y luego magnficamente desarrollada por Jean Paul Sastre. Esto desembocar en los modelos estructuralistas y sistmicos, que tendrn una enorme influencia luego en el desembarco de modalidades nuevas de desarrollo, que ahora pondrn nfasis en el hombre y no en los objetos que le sirven para saciar su sed. Veamos ahora cul fue la evolucin de los instrumentos jurdicos donde se reflejan estas dinmicas sociales y culturales, pues ello nos permitir alojar los contenidos jurdicos nacionales que aparecen estticos y estancos en un marco ms dinmico como es el internacional, comprometido en un intercambio permanente entre naciones soberanas. 7.- El modelo de desarrollo sostenible desde Estocolmo a Ro 92. Advertidos por los problemas globales, la comunidad internacional celebra en 1972 la cumbre de Estocolmo. De la lectura del documento surgen los nuevos perfiles con que se deber pensar en esta disciplina. Es esencial para quien pretenda entender los contenidos del derecho ambiental en cualquier poca comenzar por este peldao materialmente imprescindible. Pensar en desarrollo sostenible de manera bsica es considerar un modelo que implica la unin o lazo entre medio ambiente y desarrollo. La finalidad est en buscar un nuevo modo basndose en una sana utilizacin de los recursos naturales, para la satisfaccin de las necesidades actuales y futuras de la humanidad. Existe por lo tanto la responsabilidad de preservar para las generaciones futuras un medio ambiente humano que pueda darles un nivel de vida decoroso
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haciendo frente a los desbordes de una tecnologa desenfrenada y al crecimiento de la poblacin con sus secuelas de enormes presiones ecolgicas sobre el medio natural. Esta idea se desarroll en la cumbre de Estocolmo de 1972 con el nombre de ecodesarrollo . Recordemos que en 1970 el mundo la Argentina no se poda sustraer de esto - percibe lo que es la crisis energtica, y a partir de all se produce un quiebre en la sociedad de consumo y fundamentalmente el cambio del rol del Estado en cuanto a sus economas internas y a su relacin con la economa internacional. Aqu es cuando comienza la conciencia ambientalista, el despertar de la conciencia ambiental y su consecuente constitucionalizacin. Preceden a la Conferencia de Estocolmo la Conferencia de la Bisfera celebrada en Paris en 1968 donde implcitamente surgi la definicin de desarrollo sostenible, llevada luego a la conferencia cuatro aos despus, la que fue objeto de consideracin en la Conferencia de Aspectos Ecolgicos par el Desarrollo Internacional efectuada en Diciembre de 1968 en Washington . La Conferencia de Estocolmo se realiz sin la presencia del bloque sovitico. La idea central se enarbol por el embajador sueco Sr. Sverber Asrton que logr que en el verano de 1968 se la incluyese en el temario de discusiones del Consejo Econmico y Social (ECOSOC) de las Naciones Unidas. La conferencia tuvo dos sesiones preparatorias: la primera en Nueva York entre el 10 y el 20 de marzo de 1970 y la segunda en Ginebra desde el 8 al 19 de febrero de 1971. De la Conferencia participaron 113 pases y el resultado de la Conferencia fue la Declaracin sobre el medio humano, intento de carta magna sobre la ecologa y el desarrollo con un largo prembulo de 7 puntos, y 26 principios; un plan de accin para el desarrollo humano con 108 recomendaciones y disposiciones institucionales y financieras y finalmente un conjunto de resoluciones. La Declaracin de Estocolmo 1972 dice en su principio 1 El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y a condiciones de vida adecuadas, en un ambiente cuya calidad le permita una vida en dignidad y bienestar, y tiene la solemne responsabilidad de protegerlo para las presentes y futuras generaciones Luego en el segundo principio establece que Los recursos naturales de la tierra incluyendo el aire, el agua, el suelo, la flora y la fauna y ejemplos representativos de los ecosistemas naturales, deben ser salvaguardados por el beneficio de las presentes y las futuras generaciones mediante cuidadosa planeacin y apropiado manejo. Vale la pena recordar los contenidos de estos instrumentos que son la base de todo el derecho ambiental de los pases vinculados al esquema Naciones Unidas. Cada una de las conferencias internacionales por lo general deja como semilla la aparicin de alguna agencia internacional encargada del seguimiento de los programas derivados de ella. A Estocolmo le debemos se el punto de nacimiento del Programa de Naciones Unidas para el Medio ambiente (PNUMA). Esta agencia ha tenido una enorme importancia para el desarrollo mundial del
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derecho ambiental, porque ha podido facilitar la celebracin de convenios internacionales relacionados a la materia. Si de algo sirve Estocolmo ello es por el magnfico mensaje que importaba la reunin de la Comunidad internacional para discutir y consensuar un cdigo de comportamientos para amoldar el desarrollo, la proteccin del ambiente, y la calidad de vida. Desde ese punto, Estocolmo grita que la mejor manera de generar polticas de proteccin del ambiente ser mediante los instrumentos de planeamiento para el manejo apropiado de los recursos naturales. Pone nfasis desde estos tiempos iniciticos - sobre la manera de generar instituciones aptas para el logro de polticas concertadas. Integracin, coordinacin, prevencin y restauracin son elementos que surgen desde esta Convencin primer hito de la disciplina en el camino a la sustentabilidad. En el trayecto histrico tenemos que mencionar en 1980 la Estrategia mundial de la Conservacin. Este documento se centra en la conservacin de los recursos biolgicos e imparte orientaciones. En 1982 aparece la declaracin de Nairobi de 1982. La Conferencia fue entre 10 y 18 con motivo de los diez aos de Estocolmo. Se hizo un anlisis de los avances y retrocesos desde 1972. Se sealaron problemas y acciones que en aquel momento no se haban considerado, por ejemplo la capa de ozono. Luego, el 29 de octubre de 1982 la Asamblea General de Naciones Unidas adopta la Carta de la Naturaleza mediante resolucin 37/7. Esta consta de un prembulo y 24 prrafos. La Asamblea General esta persuadida de que los beneficios duraderos que se puedan obtener de la naturaleza dependen dela preoteccin de los procesos ecolgicos y los sistemas esenciales para la supervivencia y la diversidad de las formas de vida las cuales quedan en peligro cuando el hombre procede a una explotacin excesiva o destruye los habitats naturales. La carta fue votada por 11 pases y hubo un solo voto negativo: Estados Unidos de Amrica. Frente al creciente deterioro del entorno, Naciones Unidas decide crear la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo. La Comisin trabaja y delibera en el perdo 1984- 1987. Como conclusin se elabora un informe denominado Nuestro Futuro Comn. El mismo por lo general se denomina Informe Brundtland, en homenaje a la presidenta de la Comisin, Sra. Gro Harlem Brundtland, Primer Ministro y Ministro de Ambiente de Noruega. En octubre de 1987 se present el informe a consideracin de las Naciones Unidas. Desde Brundtlan las Naciones Unidas ponan en discusin el modelo de desarrollo y sus perniciosas derivaciones sobre el entorno y los recursos naturales. Al respecto, el ncleo central del informe es contundente sobre todo cuando impone una frmula nueva para el concepto, segn la cual "el desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades". Esto significa no solo armonizar la economa con la ecologa, sino ir ms all, incluyendo elementos morales, solidaridad y el logro de valores sociales de distribucin de riquezas e igualdad. Como hemos visto, la tercera generacin de derecho - como todas estas clasificaciones adoptadas para modelos didcticos - no importa la aniquilacin de los contenidos de las anteriores, y as es
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como el desarrollo sostenible se posa sobre los derechos individuales y sociales para extender su brazo sobre nuevos horizontes. La cuestin de la nomenclatura no es menor. Para algunos autores - con quienes coincidimos plenamente - se debera mantener la expresin sostenible, prefirindola a la de sustentable. Ambas son empleadas de manera alternativa o predominantemente en ciertos medios cientficos o culturales de Iberoamrica. Guillermo Cano, con indudable rigor terminolgico y lingstico, apoyndose en los criterios de la Real Academia Espaola de la Lengua, explica que sustentar es conservar una cosa en su ser y estado. Como lo pretendido no es mantener intacta la naturaleza, sino controlar en trminos aceptables lo que se ha calificado por Serrano Moreno como interiorizacin de la entropa, entonces el desarrollo debe ser sostenible o de regulacin integral de la produccin, el consumo, la emisin y el vaciado de los recursos fundamentales. En consecuencia, el desarrollo que satisface las necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades se llama sostenible.
El diagrama de crculos concntricos explica el concepto. Estamos ante un modelo que debe contemporizar tres objetivos: a) medio ambiental, b) econmico, c) social. Las intersecciones representan los sectores donde aparecen los que se denominan satisfactores sinrgicos, es decir aquellos que logran cumplir o llenar varias necesidades en simultneo. En esto el modelo traza un puente con el desarrollo escala humana. Analicemos las intersecciones que nos darn los diferentes niveles de concretizacin de la frmula. As tendremos: Desarrollo con parmetros econmicos y sociales ptimos pero con desconocimiento del elemento ambiental ser slo equitativo. Desarrollo con parmetros econmicos y medioambientales ptimos pero no sociales ser viable, Desarrollo apoyado en parmetros sociales y medioambientales ptimos pero que desconoce los factores econmicos es slo vivible. Desarrollo sostenible ser aquel que considere los parmetros econmicos, sociales, y medioambientales ptimos, en plena interseccin. En este contexto el problema es doble. Por un lado no se sabe cundo ni cmo cuantificar lo que sera ptimo en el modelo sostenible y por el otro, los tres objetivos y componentes de la funcin
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se miden usualmente con diferentes indicadores. Intentar convertirlos a valores econmicos ser sumamente dificultoso. Veamos, por ejemplo el crecimiento econmico se expresa en valores de economa clsica, el medioambiental en indicadores y principios ecolgicos, y el social en base a indicadores sociales, y de calidad de vida. Unificar el lenguaje de indicadores ser uno de los grandes retos. El desafo y la complejidad del desarrollo sostenible imponen una visin transtemporal y transespacial. Estos dos elementos son una exigencia permanente. As, para evaluar la viabilidad de una accin deber contemplarse su realidad econmica en el tiempo (con monitoreo y variaciones del proyecto), pensar en los efectos sobre el entorno, el que antes para la economa clsica se calificaba como externo. Tendremos que hilar en el marco de la economa ecolgica, considerada como un subsistema abierto dentro de un ecosistema, finito y cerrado. La economa como subsistema abierto significa que - tanto la materia como la energa - entran en ella desde el exterior y salen como factores externos. De modo, pues, que resulta un subsistema dentro de un sistema cerrado y finito. En un sistema cerrado, solo la energa entra y sale, pero no la materia, ya que ella solamente circula o se recicla al interior del sistema. Tanto la economa capitalista como la comunista, ambas basadas en un desarrollo que se apoya en variables objetivistas, olvidan el sentido del propio hombre y del medio. Hemos visto a las potencias debatindose en una guerra fra, ltima instancia previa a la asuncin del nuevo rol del Estado. El desmantelamiento de los ltimos pases poderosos de sistemas socialistas, aparentaba la muerte del Estado intervensionista, y el triunfo del reduccionismo, de la retrica librecambista. Pero el Estado permanece fuerte y con plena vitalidad. Su crisis no se identifica con su razn de ser sino con las tcnicas de gestin. Sus fines generales son los que justifican su existencia. El desarrollo sostenible implica solidaridad espacial - esto se verifica sobre todo en los textos de Estocolmo y Ro cuando se ponen nfasis en la eliminacin de la pobreza y la facilitacin a los pases emergentes del acceso a la ltima tecnologa limpia, para evitar el deterioro del entorno - e intergeneracional esto se conjuga con la idea de que las generaciones actuales tiene la responsabilidad respecto a los actos del hoy en relacin a las consecuencias que producen en el futuro, y ad infinitud, hacia la posteridad. Esto implica un cambio significativo en el esquema de valores de la sociedad, pues la responsabilidad de antao, se refera siempre a eventos del pasado a modo de revisin de cuentas en relacin a los efectos que estran produciendo hoy. En cambio en este nuevo esquema el hombre se descubre con la necesidad de hacer la prospeccin sobre los efectos que producirn sus decisiones de hoy en relacin al devenir futuro. As la responsabilidad se extiende sobre efectos que se inducen, se prev que van a suceder, pero an no son realidad. Esto implica una mutacin de los esquemas pues se pone nfasis y lmites al hoy en razn de algo que no es realidad, lo que no es poca cosa, sobre todo para la visin desarrollista; que ver cmo la responsabilidad se transforma en preventiva y precautoria ; el poder de polica se ejercita
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incluso para prevenir efectos y consecuencias futuras (ciertas o inciertas) sobre las que pesa el principio de incertidumbre, siendo integrados estos principios en el mbito de la legalidad . Su impronta ingresa en el pramo axiolgico e institucional. Es que el derecho, al ser regulador de la actuacin estatal entonces se somete a una crisis y a un cambio, ya que el conjunto de tcnicas que parten de l se debern adaptar a las nuevas necesidades y demandas sociales, a los nuevos modos de gestin. Entre las nuevas frmulas aparecer el modo en que se dividen las funciones en la estructura federal. Un ejemplo de la nueva visin lo tenemos en la exportacin de soja que nuestro pas viene haciendo con detrimento de los bosques y la biodiversidad regional. En lenguaje sostenible, este fenmeno de venta del producto debe verse adems como exportacin de agua y nutrientes, minerales. La ecuacin econmica es otra hoy. Debemos pensar en servicios de la naturaleza para que la economa remoje sus lgicas aejas en los nuevos territorios. Es que, la biosfera que nosotros conocemos, con las caractersticas adecuadas para generar las condiciones para que se desarrolle la vida pertenece a tiempos planetarios recientes. No pensemos que siempre la tierra ha estado preparada para alojar nuestra especie. Por el contrario, las condiciones para que en la constante evolucin nosotros hayamos aparecidos sobre la faz de la tierra se han dado muy recientemente en la historia del planeta. Siguiendo ste esquema de pensamiento, no es muy difcil entender que as como la biosfera mut su configuracin para generar las condiciones ptimas para que nuestra especie aparezca, la misma puede volver a mutar y as provocar nuestra extincin. Estas alteraciones pueden ser ajenas al hombre, y de todas maneras no sern manejables. O pueden ser manejables, y por lo tanto el hombre podr influir sobre ese devenir inevitable. Pero la situacin ms acuciante se da cuando comprobamos que el hombre es el motor para adelantar el reloj. Resulta notable encontrarse con una especie que se presenta ante el resto como inteligente, pero que al mismo tiempo, con conductas que, da a da contribuye a acelerar el proceso de su propia muerte, acortando las perspectivas de supervivencia, dado que las mutaciones que provocan esas actuaciones resultan ser ms rpidas de lo que la propia Naturaleza puede soportar. De all que una primer conclusin que se puede sacar al respecto es que la preocupacin ambiental posee una fuerte raz en el instinto de supervivencia del hombre. Lo que mueve en ltima instancia la proteccin ambiental es el deseo de permanecer en la tierra, el transcurrir, el devenir, el derecho de las generaciones futuras. Pero la degradacin ambiental es tambin un proceso natural y por lo tanto intervenir en su evolucin es cortar ste camino que debera darse de otra manera. Los animales toman las cosas de su realidad sin preocuparse por sus medios. Solo nosotros como especie nos hemos preocupado por la hiptesis futura de agotamiento de la biosfera y a partir de ello hemos intentado un cambio para poder mantenerla en el estado actual. Pero que quede claro: cuando protegemos la flora, la fauna, los
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recursos naturales, el aire, el agua, siempre lo hacemos para poder evitar nuestra extincin, para poder mantener la biosfera en su estado actual, aunque esto se encuentre en contravencin de las reglas naturales. Porque la biosfera como hoy la conocemos, es decir la biosfera que posee las condiciones para que se desarrolle la vida, se acabar. Con ese deceso nos iremos nosotros, y las especies que no se adapten. Pero no seamos ilusos: para La Tierra esto solo ser una cosquilla. El planeta seguir como siempre, y quien sabe que otro tipo de vida lo habite. El tiempo es tirano; y en ese contexto la ambicin del hombre ser sinnimo de destruccin en los tiempos que se vienen. Estos hechos, el estado actual de la situacin global descripto, todo este factum es el que ha fundado la copiosa actividad jurdica tuitiva del ambiente. 8.- El modelo de desarrollo sostenible en la Constitucin argentina. Todos los antecedentes reseados nos sirven para saber el perfil del modelo adoptado por nuestro constituyente al alojar el concepto de desarrollo sostenible. Pero para entender la incidencia que tiene dicha manda en el marco institucional debemos verificar el contenido del artculo 41 de la Constitucin nacional. Recordemos previamente, que la reforma de 1994 se perfil de un modo particular. El 14 de noviembre de 1993 se fij el contenido del Pacto de Olivos que termin de consolidarse el 13 de diciembre de 1993. Era ese el acuerdo entre el Jefe del Partido Justicialista - que adems era presidente de la Repblica y el Presidente del Comit Nacional de la Unin Cvica Radical. En la exposicin de motivos ambos manifiestan su intencin de llevar adelante una reforma parcial de la Constitucin. Aclaran ambos jefes que no es su intencin enmendar la parte dogmtica que contiene las declaraciones derechos y garantas, aunque luego desde la ley 24309 que declar la necesidad de reforma y estableci el temario a ser tratado con algunos temas habilitados, esto fue alterado desde que se pidi la sancin de una segunda parte con nuevo derechos y garantas
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Respecto a la ley 24.309 reflejo de la primer etapa - preconstituyente - en el proceso de enmienda, ella es la que declara la necesidad; proponiendo los temas (temario) y los modos en que se realizara la segunda etapa de enmienda por la Convencin. La ley tuvo un trmite legislativo bastante discutible, ya que el Senado introdujo reformas al proyecto originario , y no lo gir a la Cmara de origen en franca violacin al artculo 71 CN. De todos modos esto qued en ancdota pues la Corte en la causa Polino convalid dicha gestin por mayora, con los argumentos de falta de legitimacin activa en los actores (voto de Belluscio, Lpez, Petracchi, Levene, Bossert), y por aplicacin de la doctrina de las cuestiones polticas no justificables (voto de Nazareno y Molin). De todos modos preferimos y recomendamos las impecables disidencias de los doctores Fayt y Boggiano, ambas estas ltimas con diferentes votos y resolucin. La ley 24309 se puede dividir en varios aspectos: declara la necesidad de reforma por las dos terceras partes de los miembros de ambas Cmaras del Congreso (art. 1), pero con un alcance particular: por un lado prohbe introducir reformas a las declaraciones, derechos y garantas
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contenidos en la primera parte de la Constitucin (art. 7) y por otro autoriza temas a reformarse (art. 4). Luego, prev que la etapa de revisin trmino tcnico con que se conoce el segundo paso de la enmienda - que - en el sistema argentino - se efecta por una Convencin convocada al efecto (art. 30 CN); deba llevarse desde dos formas diferentes: por un lado, lo que en el Pacto de Olivos se llam el Ncleo de Coincidencias Bsicas, que presentaba trece grandes temas a modificarse, la mayora de ellos ya redactados de la manera en que se los deba ingresar al texto constitucional (art. 2); deban ser votados de manera conjunta (todos en el mismo acto) y por la afirmativa o negativa (art. 5). Este mecanismo - que se llam clusula cerrojo fue criticado por gran parte de la doctrina nacional, pues significaba una enorme atadura al rgano de revisin que no poda debatir las cuestiones propuestas. La segunda parte de la ley traa un conjunto de temas habilitados para debate entre ellos el ambiente -, agrupados en diecisis materias que slo especificaban los
artculos constitucionales a ser enmendados (art. 3). Luego la ley impone como apercibimiento al apartamiento de sus reglas que sern nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones derogaciones y agregados que se realicen apartndose de la competencia otorgada en los artculos 2 y 3 (art. 6) . El proceso de reforma sigui este iter: se convoc al electorado para que votara los constituyentes (art. 8 ley 24.309) el da 10 de abril de 1994; para que el 25 de mayo de 1994 se instalara la Convencin en la ciudad de Santa Fe (art. 12). De estos antecedentes se nutre luego el proceso de revisin que lleva adelante la Convencin. El rgano se rene el 25 de mayo de 1994. Se sesion hasta el 22 de agosto de 1994 y el nuevo texto se jur del 24 de agosto de 1994. Luego de terminada la tarea se advierte la omisin de una norma que haba sido jurada por la Convencin: el actual segundo prrafo del artculo 77 que tom ese lugar luego de que a fines de 1994 el Congreso sancionara la ley 24430 subsanando el grave error. Como toda reforma parcial la Convencin en la etapa de revisin deba - la Corte haba sido ya clara en el siglo XIX con motivo del anlisis del proceso de reforma de 1989 ceirse al temario propuesto y con las indicaciones que se hicieron. En el caso del artculo 41, creemos la tarea ha sido ajustada a los antecedentes, pues el texto del actual artculo 41 tiene base en el artculo 3.k de la ley 24.309 que habilitaba a la introduccin de una clusula sobre medio ambiental. No solo esto, sino que el tercer prrafo del artculo responde a una doble base: primero la referida a la introduccin de un nuevo derecho impona la creacin de una nueva materia a ser regulada por los poderes del Estado - proteccin del ambiente la que deba responder a la nueva naturaleza del derecho incorporado. Pero adems responda al mandato de fortalecer el rgimen federal (art. 3.a). Analicemos entonces el contenido de la nueva clusula, pero poniendo nfasis en los temas relacionados a la institucionalidad para el desarrollo sostenible.
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Sabemos que la reforma introduce una clusula ambiental que posee en su texto luces y sombras. Sus cuatro prrafos se pueden distribuir a grandes rasgos as: el primero con la regulacin del derecho-deber y una normacin final sobre dao ambiental; en el segundo los mandatos a las autoridades; en el tercero la frmula competencial en materia ambiental para las autoridades constituidas de la Nacin y las provincias; y finalmente en el cuarto prrafo la prohibicin de polica respecto al ingreso de residuos peligrosos y radiactivos al territorio nacional. Pero si algo nos interesa de estos cuatro espacios ello es lo referido a los dispositivos estructurales del sistema institucional argentino, es decir aquello que permitirn al Estado (en todos sus rdenes) en sus tres frentes, considerar la materia ambiental. De todos modos, los antecedentes de la norma son los que dan base a la interpretacin que de ella se haga. Los ms trascendentes los encontramos en los instrumentos derivados de las Convenciones internacionales ms importantes. Nos referimos a Estocolmo y Ro. Ellos evidencian matices de suma trascendencia para la materia que sern principios rectores que se debern considerar al momento de analizar cualquier esquema ambiental organizativo. Para esto debemos bucear los contenidos bsicos, es decir releer los documentos de 1972 y 1992 y desde dicha base interpretar los contenidos a analizar en nuestra clusula constitucional, sobre todo en lo referido a la institucionalidad. Dice el artculo 41 primer prrafo: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. De la intervencin de la miembro informante Roulet sabemos que los antecedente que nutren la norma derivan - en principio - de instrumentos internacionales como la Conferencia de Estocolmo de 1972, la Convencin de Ro 1992, que se realiza sobre la base de un informe muy conocido - el informe Brundtland - donde se establecen un conjunto de principios y se prepararon varios convenios que fueron suscriptos por los casi ciento cincuenta jefes de Estado que asistieron a dicha Cumbre. En primer lugar, la Declaracin de Ro sobre Ambiente y Desarrollo; en segundo lugar la "Agenda XXI"; en tercer lugar el Convenio sobre las Forestas; en cuarto lugar el Convenio sobre el Cambio Climtico; y, por ltimo, el Convenio sobre la Biodiversidad. Luego las constituciones ms modernas como son las de Portugal, Espaa y Per; as como las Constituciones provinciales dictadas en el perodo de inicio de la democracia desde 1983 . Desde esta intervencin quedan claros cules han sido para el autor de la norma los antecedentes que sirvieron de base para el desembarco de la figura. Cualquier contenido no previsto, cualquier pretendida interpretacin sobre el mandato que no considere estos instrumentos
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internacionales como base, como pramo del que proviene el fuerte lmite al modelo desarrollista que impone el legislador de excepcin, ser alejado de las reglas bsicas de hermenutica. La convencional Roulet en la intervencin citada explica - respecto al primer prrafo cul es el sentido de la declaracin de este derecho para el modelo de ambiente. Dice voy a pasar ahora a analizar el texto del despacho que est en poder de todos los seores convencionales describiendo bsicamente cada uno de los principios del derecho que establecemos. El primero de ellos dice: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano. La sanidad es la primera calidad que debemos exigirle al ambiente. Este primer principio se estableci tambin en la Declaracin de Ro de Janeiro y, adems, acompaa el pensamiento ecologista desde hace muchos aos. El concepto de sano no solamente tiene que ver con la preservacin y no contaminacin de los elementos, como el aire que respiramos, el agua que bebemos o el suelo del cual podemos obtener los alimentos, sino adems con todos aquellos mbitos construidos por el hombre. Sano significa una ciudad con cloacas, con agua corriente, control del ruido y de las emanaciones, y con espacios verdes suficientes en relacin con el espacio construido. Sano significa una vivienda adecuada, seca, aislada y luminosa; un mbito de trabajo -ya sea una fbrica o una oficina- adecuado a su funcin, seguro y confortable. Sano significa que las escuelas donde los nios y los adolescentes pasan una gran parte de su vida tengan este mismo tipo de condiciones, pudiendo hacer extensivo lo mismo a los hospitales, las crceles, etctera. La segunda calidad de ese ambiente que queremos garantizar es la del equilibrio, que no es una nocin que se refiere a los equilibrios naturales del ambiente intangible, aquel donde el hombre no ha tenido ninguna actividad. Significa el equilibrio de los ambientes transformados por el hombre, lo que quiere decir que a las modificaciones a que se somete ese ambiente se le deben buscar respuestas que sean equivalentes, en condiciones aceptables, a las que resultan de la propia actividad del hombre. Ese mismo ambiente debe ser apto para el desarrollo humano. Quiero resumir este concepto de desarrollo humano en la nocin "pascaliana" de desarrollo, a saber: "es el desarrollo de todos los hombres y de 'el todo' del hombre". Dentro de esa bsqueda de un desarrollo que no solamente asegure al hombre de hoy sino a los hombres del futuro la posibilidad de un desarrollo aceptable, se dice que se debe preservar en las actividades de produccin la capacidad del ambiente para poder dar satisfaccin a las necesidades presentes, sin comprometer las de los hombres de maana. As, se habla de compromiso; compromiso hacia el futuro, es decir, lo que se considera el derecho intergeneracional, o sea que aquellos que van a heredar este ambiente puedan vivir por lo menos en condiciones tan buenas o an mejores, puesto que como dije al comienzo, estas son realmente peligrosas, para su desarrollo efectivo. Esto es lo que en la Conferencia de 1972 se mencionaba como ecodesarrollo y que el informe Brundtland llama desarrollo sostenible, es decir, el desarrollo en el cual el ambiente ya pasa a formar parte inescindible de las condiciones necesarias para el progreso humano.
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En la medida en que se establece un derecho, los ciudadanos tienen a su vez el deber de preservarlo. Esto es lo que establece tambin el primer prrafo del despacho que se encuentra en consideracin. En ese sentido, nuestra Constitucin nacional antes de la reforma, primero a partir de su artculo 33, dentro de los derechos implcitos; y por una lectura renovada de los principios contenidos en el prembulo ya se haba encargado de orientar su mirada a la proteccin constitucional del ambiente. Hoy, la proteccin del ambiente se muestra como una nueva faz del valor vida. Creemos es ese valor pero con otra mirada: una visin colectiva. En otros tiempos hemos visto este valor en la faz individual. La vida aparece en el texto constitucional en 3 ocasiones: en los artculos 29, en el inciso 2 del 75 y en la primera disposicin transitoria. Pero donde este valor se patentiza de manera ms vital, ms imponente es en el artculo 41. Llamaremos a sta faz colectiva del valor vida, supervivencia humana. En este artculo el constituyente nos dice que cualquier actividad que emprendamos deber respetar la viabilidad futura de la especie. La toma de los recursos, la forma de vida, nuestro desarrollo, las instituciones jurdicas todas, debern someterse al nuevo lmite del desarrollo sostenible. En el fondo dicho concepto es tal que deber permitir el fin que describimos precedentemente: la sostenible presencia del hombre sobre el planeta. El mismo artculo lo dice cuando regla sus condiciones necesarias de aptitud para el desarrollo humano, el que se encargar luego de calificar como sostenible no desde el nomenclador sino desde la descripcin del contenido. El otro valor que se desprende del artculo 41 CN es el del Desarrollo econmico sostenible. Aparece implcito detrs de sta idea como un fin perseguido por la norma, lo que no implica un no-desarrollo, pero s una gran mutacin en la raz de ste. Hoy desarrollo no es desarrollismo. Hoy desarrollo se debe entender como un progreso que permita la viabilidad de las generaciones futuras. Aparece aqu el valor solidaridad transgeneracional. Ello significa no solo armonizar la economa con la ecologa, sino incluir valores morales como la solidaridad con las generaciones futuras. Pero que el hombre se preocupe por el entorno no es producto solamente de acuar estos valores, sino que tambin tiene que ver con una nueva tica. Creemos aparece por sobre la norma tambin una valoracin tica de la proteccin del ambiente. La pregunta que nos podremos hacer es cual ser la valoracin que presentaremos para justificar sta proteccin. Desde hace aos la filosofa ha planteado muchas opciones al debate sobre una tica del medio ambiente, dentro de las cuales podramos indicar: a.- biocentrista, planteada por el premio Nvel A. Schweitzer en su proyecto de tica del respeto a la vida", en la que se parte de la idea de que "yo soy vida que quiere vivir en medio de vida que quiere vivir"; b.- naturalismo ecolgico desarrollado por la llamada "tica de la tierra". El principal autor identificado con sta corriente es el americano Leopold, y posee seguidores dentro de los
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denominados grupos del Deep Ecology Movement. La opcin de stos es el geocentrismo y el dogma central es el equilibrio bitico a costa de lo que sea. En esta lgica, si es necesario sacrificar al hombre, pues habr que hacerlo en pro del equilibrio (propuesto por lo general en realidad por y para el hombre, paradojalmente). c.- antropocentrismo, opcin que, en continuidad con los modelos convencionales de tica tradicional, reserva en exclusiva el mundo moral para el hombre, si bien alargando la responsabilidad del mismo a la correcta administracin de la naturaleza
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d.- teologismo de la naturaleza, frmula antigua rehabilitada por H. Jonas en su obra clsica Prinzip Verantwortung. Como vemos la cuestin no es menor. Dentro de la discusin general de la filosofa del ambiente se presentan varios criterios interesantes. La pregunta que resume todas las corrientes es el origen de la obligacin moral se deber situar en ltima instancia en Dios como propone el cristianismo; en el hombre como sostiene Kant; o ms bien en la naturaleza como proponen algunos idelogos del ecologismo? Este debate an ha quedado abierto. Concluyendo, estamos ante un concepto que de manera integrada cruza todo el texto constitucional. Seguimos en esto a Raul Canosa Usera que dice que "no hay realidad contemplada en la Constitucin que no tenga o pueda tener relacin conflictiva, de solapamiento o de complementariedad con lo ambiental". Creemos que desde esta formulacin axiolgica del artculo 41 CN el constituyente ha construido un enorme puente sobre el resto del texto incluido el resto de la norma. La palabra desarrollo, se emplea en 7 ocasiones en nuestra constitucin (artculos 41; 75 incisos 17 y 19 - 3 veces; 124 y 125 CN) y parece ser el nuevo nombre del progreso, que slo aparece una vez (art. 75 inc. 19 CN). Emparentada a ste trmino estn las palabras prosperidad (prembulo y art. 75 inc. 18 CN) y crecimiento en el art. 75 inc. 19 CN. Lo que hoy planteamos es que esta forma de desarrollo deber ser otra. Ya no podremos pensar en esquemas de antao, como los conocimos. En estos sistemas la toma de recursos naturales resultaba ser gratuita y masiva. Los recursos eran tomados por la economa y luego devueltos con contaminacin y sin ningn costo. La descontaminacin tena un valor econmico incluso en esta economa clsica pero nunca considerado. Por eso, lo que hoy se propone es que esas externalidades sean incorporadas. Eso nos permitir saber en realidad cul es el producto ms sostenible. Hay algo sumamente trascendente que tenemos que advertir: en una sola ocasin este desarrollo es calificado, limitado en su morfologa, descripto y limitado. Esto sucede en el primer prrafo del artculo 41 CN y no en otras normas. En el resto del texto se muestran frmulas o mandatos de prosperidad y desarrollo pero sin definir el modo que ste debe asumir. Esto el constituyente lo hace en el marco de la clusula ambiental y no en otro lugar. No es casual. Es que el progreso deseado hoy no puede ser de cualquier tipo, aleatorio; sino aquel que contenga acciones de
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proteccin de los derechos al progreso de las generaciones por venir, esto ad infinitum. Es la clave del nuevo poder de polica, que denominamos ambiental, el que representar el lmite externo a los derechos individuales previstos bsicamente en el artculo 14 CN de origen decimonnico. As el derecho a vivir en un ambiente sano se presentar como el crculo externo del ejercicio de los derechos individuales, desde donde la comunidad protege sus intereses colectivos. Ello provoca la primera gran crisis en las instituciones, ya que desde el nuevo paradigma se desperdigarn - como semilla - en el resto del articulado constitucional, los diques de contencin y los correctivos del desarrollismo liberal. Desde la joven propuesta el sujeto social se ver rodeado de flamantes segmentos que se posarn sobre mecanismo de aporte de decisiones totalmente nuevos, o mejor dicho, viejas columnas, apoyadas sobre rancias materias, hoy traducidas a la nueva frmula de progreso: el desarrollo sostenible. As, cualquier instituto que estudiemos se debe ver desde este marco de la sustentabilidad, lo que implica una visin holstica, una renuncia al modelo analtico, un muestreo sistmico de objetos, integrados en su conjunto. Sin esto se incumplir el mandato constitucional. Dentro de la ley todo, fuera de la ley, nada. Finalmente el primer prrafo se refiere al dao ambiental. Dice la constitucin que el dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. A qu se refiere cuando habla de dao ambiental? El ambiente se compone de 5 sistemas (flora, fauna, suelo, agua y aire) y sus relaciones de intercambio (cultura, uso de suelo, urbanismo, arqueologa, antropologa, etc). Toda alteracin relevante sobre algunos de stos, inducida por un elemento humano (las acciones de la naturaleza no son objeto del derecho ambiental) puede ser dao al ambiente. Esta disciplina entiende que estos insumos extraos, al ser introducidos al sistema, ofician como elementos retardatorios en la evolucin de las condiciones actuales de la biosfera. Si el menoscabo es suficientemente relevante para inhibir los sistemas provocando una alteracin que haga que no se mantengan en el futuro en condiciones para ser gozados por las generaciones venideras, la alteracin ser contraria al mandato de sustentabilidad - de mxima jerarqua - contenido en la primera parte del primer prrafo del artculo 41 CN. Recordemos que el objeto de todo ste conglomerado jurdico es la preservacin de las actuales condiciones del entorno pues con ellas se permite la vida humana. En consecuencia, el derecho ambiental se propone que este tipo de alteraciones no se produzcan pues ellas inhiben los ecosistemas y finalmente retrotrae la vida til de la humanidad. Como explica Augusto Mario Morello el dao al medio, a las riquezas naturales e histricas, al paisaje, la polucin del ro, la destruccin de la fauna, la alteracin de la calidad de vida, etc. se dan en primera lnea y cualificados los rasgos de transindividualidad y naturaleza indivisible porque afectan al vecindario, a los arribeos, a la clase o al grupo perjudicado
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, agregamos a las
generaciones de hoy y a las venideras. En consecuencia, ste elemento el dao ambiental ser el
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epicentro de cualquier sistema de proteccin del ambiente, ya sea preventivo o recompositivo, en el marco del derecho administrativo, civil, penal, procesal, etc.
xxvi xxv
Desde la reforma de la Constitucin Nacional y con la incorporacin del artculo 41 CN se regla el derecho pblico subjetivo de los habitantes a vivir en un ambiente sano y equilibrado. Es
desde esa norma que surge la obligacin legal de evaluar los daos de la actividad, previamente a la iniciacin de la misma. De la letra del artculo se desprende claramente la necesidad de que el uso que las autoridades hagan de los recursos naturales deber ser racional, lo que implica la previa evaluacin de las actividades que puedan acarrear un perjuicio a los mismos, o al patrimonio natural. La racionalidad se desprender justamente de la sostenibilidad que en el primer prrafo ya hubo descripto el constituyente. Se suma a ste elemento que uno de los deberes de las autoridades ser la preservacin de la diversidad biolgica. Respecto al primer prrafo, al analizar ste artculo 41 CN, Daniel Alberto Sabsay sostiene que dicha disposicin califica al medio ambiente como "sano, equilibrado,..." y se debe entonces recalcar que en ste sistema slo se poda lograr que el mismo poseyera estas cualidades cuando las actividades a llevarse a cabo permiten que se pueda cumplir con el objetivo en el tiempo de satisfaccin de las necesidades de las generaciones presentes sin privar de ellas a las generaciones futuras. De esta manera queda incorporada a nuestro texto constitucional la nocin de desarrollo sustentable o sostenible que hoy en da ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisin que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada
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Explica el autor que la proteccin jurdica en materia ambiental debe proyectarse hacia el futuro. Se debe tener en cuenta la irreversibilidad, la mayora de las veces, de las consecuencias daosas para el ambiente que resultan de las actividades humanas. Toda la atencin debe estar puesta precisamente en la prevencin de esos efectos no queridos de las acciones que hacen al desarrollo. Es decir que se debe trabajar teniendo siempre presente a la variable ambiental. Ello debe partir de una concepcin que estimule la idea de desarrollo, de ninguna manera que se contraponga a l, claro que en el marco de un accionar que vincule permanentemente a las dos nociones; y, por lo tanto, a las consecuencias que de las mismas se derivan
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En consecuencia se debe entender - respecto al artculo 41 - que de l se deriva que la proteccin debe ser preventiva. Entonces se debe garantizar a los individuos y grupos el intervenir contra una amenaza eventual que se cierna contra la preservacin del ambiente
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La prevencin se desprende entonces del primer prrafo del artculo 41 CN. Como sostiene Gabriela Garca Minella, para que no sea una frmula meramente declarativa, la Constitucin nacional se anticipa y constitucionaliza el llamado dao ambiental y la obligacin consecuente, estableciendo una nueva categora de daos que obligan a recomponer lo ocasionado. Por ello debe asignarse a la prevencin en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros mbitos, ya que la agresin al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera consumacin un deterioro cierto e irreversible de tal modo que permitir su avance y prosecucin
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importa una degradacin perceptible de la calidad de vida de los seres humanos, por lo que su cesacin se revela como una medida impostergable . Esta cuestin resulta significativa, pues se debe entender la diferencia entre los dos mbitos dentro de los cuales se mueve el artculo 41 de la Constitucin Nacional: por un lado lo que es el dao al ambiente consumado y por el otro la prevencin de ese dao, es decir dos maneras diferentes de visualizar la proteccin ambiental. Es claro que entendemos al segundo aspecto por encima del primero. Como bien se desprende de la doctrina citada precedentemente no podemos interpretar que el constituyente ha ya dejado abierta la puerta para un esquema alternativo prevencin y dao en pie de igualdad - sino que claramente el sentido del primer prrafo est calificado todo por el elemento sustentabilidad. De all que estamos convencidos de esto - la norma no deja margen para una visin alternativa de los dos esquemas. De lo contrario se dara la paradoja de que el potencial daador pueda elegir entre las opciones de daar y luego cargar con las consecuencias econmicas de su actividad por imperio del principio de responsabilidad; o cumplir previamente con las condiciones de la prevencin, lo que tambin le implicar costos, pero que puede que terminen siendo mayores a los de la primer opcin. Esto en una economa de mercado resulta sumamente peligroso, pues puede conllevar a efectos no deseados por el constituyente que ha calificado al desarrollo como sostenible. Por ello debemos impedir llegar a ste sistema de cotizacin de las alterativas(en el marco del denominado anlisis econmico del derecho), y avanzar sobre la idea planteada por Garca Minella respecto al subprincipio no contaminador como regla primaria frente a cualquier tipo de actividades, lo que obligar a colocar las dianas sobre ste subsistema por sobre el de responsabilidad
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Descendiendo al mbito legislativo, el sistema se completa con la ley general del ambiente (LGA en adelante) 25675 que regla algunos principios al respecto. Es que el principio de sustentabilidad ha sido desarrollado con contenido propio por dicha ley en el artculo 4 cuando dice: * Principio de sustentabilidad: El desarrollo econmico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales debern realizarse a travs de una gestin apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. * Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la proteccin ambiental debern velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. Con estas dos mandas, el concepto acuado en el primer prrafo del artculo 41 CN queda asegurado desarrollado. En una suerte de puente, la LGA permite luego alojar estos contenidos de la constitucin en toda la normativa sectorial que regule las cuestiones ambientales tanto en la Nacin como en cada una de las provincias. Pero no solo esto, sino que la LGA adems posee un ttulo bajo el acpite dao ambiental, el que va desde los artculos 27 a 33. El dao ambiental, al que la ley denomina dao ambiental de incidencia colectiva, es definido en su artculo 27, in fine que reza Se define al dao ambiental como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
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ecosistemas o lo bienes o valores colectivos. All se establece claramente lo que significa el dao al ambiente propiamente dicho, al que como acabamos de ver - lo denomina dao ambiental de incidencia colectiva, diferencindolo del dao a los individuos a travs del ambiente, que hemos denominado dao por contaminacin. La definicin que ha adoptado la Ley General del Ambiente para el dao ambiental surge del texto del artculo 27: Se define el dao ambiental como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. De ella surge que el concepto de ambiente incluye: a) los recursos naturales abiticos como biticos, es decir el agua, el aire, el suelo, la flora, la fauna y la interaccin entre stos factores; b) Los bienes que componen la herencia cultural; c) Los aspectos caractersticos del paisaje y los bienes y valores colectivos, categoras muy amplias inclusivas de numerosos supuestos. Los bienes que pertenecen al ambiente pueden ser tanto de dominio privado, como pblicos como res nulius. El aire por ejemplo es res nulius, el agua es de dominio pblico, pero por otra parte tambin son parte del ambiente. Los elementos pueden pertenecer a ambas categoras, tanto a los bienes de dominio pblico como a los bines sin dueo, y por lo tanto, siempre estamos ante una categora que supera sta dicotoma
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Dice Walter Pelle, que la reciente ley 25675 cuando conceptualiza en su art. 27 al dao ambiental de incidencia colectiva, en realidad se refiere al dao ambiental en su clase ms pura o apropiada, reconociendo el derecho al ambiente por parte de la comunidad toda, ms all del inters individual de cada sujeto. Se trata del dao ambiental de incidencia colectiva, en el que importa el perjuicio a la naturaleza, ms all de los particulares
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En el caso del dao al ambiente, nos encontramos con un dao al medio, ya sea mediante su alteracin o destruccin, que afecta la calidad de vida de los distintos seres vivos, sus ecosistemas y los componentes de la nocin de ambiente. Cuando existe dao al ambiente, no debe necesariamente concretarse un dao especfico, o puntual a las personas o sus bienes particulares. Por el contrario, en la rbita del derecho clsico de daos, el dao es producido a las personas o sus cosas, por un menoscabo al ambiente. En consecuencia el ambiente es un medio a travs del cual se le ocasiona una lesin o dao a una persona, o a su patrimonio. En muchas circunstancias ambas categoras de dao (al ambiente y a las personas) coexisten. El dao ambiental per se, al reunir caractersticas distintas al dao a los individuos a travs del ambiente, merece otro tratamiento que presente soluciones a su complejidad conceptual. En ste sentido, es fundamental la consideracin de nuevas herramientas por parte de la LGA, que recoge algunos aportes de la experiencia jurisprudencial, doctrinaria y comparada en la materia
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Respecto al tipo de sistema responsabilidad la LGA adopta el principio objetivo en su artculo 28: El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin, el que se debe leer desde el sistema axiolgico impulsado por el legislador en el artculo 4 con el principio de responsabilidad que implica que el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones
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preventivas y correctivas de recomposicin, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan. Otro elemento relevante a destacar es el carcter colectivo del dao ambiental. El derecho al ambiente per se no es un derecho aislado del hombre, sino que se lo regla a partir de ste, y por ello siempre deber haber una afeccin al hombre. Lo que sucede es que en stos casos la afeccin no es en la faz individual sino colectiva. Los daados no son individualizables, sino que son una pluralidad de gente, demandantes legitimados (afectado, ONGs o Defensor del Pueblo)
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que
accionan con ese inters colectivo que los identifica con el ente al que pertenece (ciudadana), donde se diluyen para confundirse con el inters del resto de los que lo componen. Esto es lo que de colectivo tiene ste tipo de dao. Muy distinto es el dao que se da en la esfera invidividual. En ese dao, tpico del Cdigo Civil histrico, lo que sucede es que los bienes jurdicos alterados no son compartidos, sino que pertenecen de modo exclusivo a personas determinadas. All renacen las herramientas decimonnicas, vinculadas con las prerrogativas de la primera generacin de derechos
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9.- El segundo prrafo y el desembarco de la nueva institucionalidad para el desarrollo sostenible. En lo institucional la reforma de 1994 - que se propona un afianzamiento del federalismo a travs de institutos como las nuevas facultades para las provincias para celebrar acuerdos internacionales, las regiones, la incorporacin de la ley convenio de coparticipacin, etc. en realidad introduce una de las ms sugerentes novedades al sistema de descentralizacin desde sus intrusiones en el sector dogmtico. Nos referimos a los prrafos dos y tres del artculo 41 CN donde se configuran elementos claves que nos permiten presumir que se ha implantado un apsito indito en la vieja lgica de nuestro Estado el que nunca ms ser el mismo. En Estocolmo 1972 aparecen - en el principio 13 los mandatos de coordinacin e integracin cuando se dice a fin de lograr una ms racional ordenacin de los recursos y mejorar as las condiciones ambientales, los Estados deberan adoptar un enfoque integrado y coordinado de la planificacin de su desarrollo de modo que quede asegurada la compatibilidad del desarrollo con la necesidad de proteger y mejorar el medio humano no en beneficio de su poblacin. Se repite el instrumento del plan como una manera efectiva de llevar adelante la decisin en materia de desarrollo sostenible. Este punto ser central para considerar qu se quiere significar con la sancin de la clusula ambiental argentina. Cuando el constituyente enumera esa cantidad de elementos de polticas pblicas - que a rengln seguido analizaremos - en el segundo prrafo del artculo 41 CN la lectura de las actividades vinculadas a ellos se debern - necesariamente - dar desde las opciones planteadas en estos instrumentos internacionales. Respecto a la modalidad de la planificacin los principios 14 y 15 de Estocolmo son claves. El primero dice la planificacin racional constituye un instrumento indispensable para conciliar las diferencias que puedan surgir entre las exigencias del desarrollo y la necesidad de proteger y mejorar
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el medio. El segundo agrega Debe aplicarse la planificacin a los asentamientos humanos y a la urbanizacin con miras a evitar repercusiones perjudiciales sobre el medio y a obtener los mximos beneficios sociales, econmicos y ambientales para todos. A este respecto deben abandonarse los proyectos destinados a la dominacin colonialista y racista. Todos estos objetos del sistema sern de suma trascendencia para interpretar luego las normas constitucionales que deben tener lgica en el mismo y no desde otro ngulo. 10.- El segundo prrafo del artculo 41 y la integracin de la materia ambiental en cada decisin poltica. La calificacin del concepto desarrollo como sostenible a pesar de que no lo diga la norma as lo hace desde su texto que abreva en el informe Brundtland - implica entonces un viraje de timn, un cambio de ruta. Esto obliga a pensar la institucionalidad de otro modo, una nueva forma de generar las decisiones polticas en el sistema. Para ello el mandato del constituyente es clave. Dice - el deficiente por incompleto - segundo prrafo del artculo 41 de la Constitucin nacional: Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Es este segundo prrafo el que completa la mutacin del modelo institucional. Como una suerte de crossroads el segundo prrafo, desde su doble amplitud - la material (incluye un sinnmero de instituciones como mandatos) y la subjetiva (se dirige a las autoridades un concepto sumamente abarcativo) se muestra como una suerte de distribuidor de parmetros de sustentabilidad para todo el orden jurdico total argentino
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. Analicemos primero los sujetos obligados por el segundo prrafo,
y luego veremos el programa propuesto en la norma. 11.- La amplitud subjetiva: los obligados por los mandatos del segundo prrafo. Sabemos que cuando el constituyente no desea aclarar un concepto, es regla de interpretacin literal que el mandato quede dirigido al gnero expresado con ese sustantivo y no a las especies especficas incluidas dentro del mismo que no fueron mencionadas. De lo contrario se segmentara una obligacin cuando no es voluntad del autor de la norma hacerlo. Este es el caso del segundo prrafo del artculo 41 CN. La claridad de la manda all, inhibe de clasificar los sujetos pasivos. Toda interpretacin que llevara a establecer algn tipo de diferenciacin que tuviera por finalidad modificar el sentido categrico del texto citado a efectos - de ese modo - de deducir consecuencias jurdicas que morigerasen dicha clusula, sera irrazonable. Se estara contrariando uno de los principios bsicos en materia de aplicacin y de hermenutica constitucional y legislativa, el que consiste en la prohibicin, tanto para el intrprete, como asimismo para el que reglamenta, de generar divisiones, categoras, subtipos, en suma distinciones, all donde el constituyente o el legislador no lo han hecho
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En cuanto a los efectos, si fuera consentida una restriccin del concepto, lo que se estara permitiendo, es que quienes tienen a su cargo la delicada y compleja tarea de poner en efectiva
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vigencia las disposiciones y mandatos constitucionales, en realidad las modifiquen a travs de categoras u otro tipo de casustica, con el propsito de contrariar los fines y hasta el mismo texto de la norma que se reglamenta o se interpreta. Ello traera como consecuencia que algunos de quienes en el diagrama del constituyente iban a ser obligados quedaran liberados mientras que otros en total desigualdad s lo seran. Adems, sabemos que el revs de cualquier mandato u obligacin es un derecho a exigir su cumplimiento, el que seguro redunda en un beneficio a favor de alguien o de muchos
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. Reiteramos, se estara menguando la exigibilidad del mandato programtico del 2do
prrafo del artculo 41 CN, en favor de los ciudadanos si se pensara slo en algunas autoridades y no en todas. Es entonces de nuestra opinin que la voz autoridades implica una amplitud enorme que se concatena con la expresin alojada en la Constitucin en su Segunda Parte, que se refiere a Autoridades de la Nacin e incluye: a) el Gobierno Federal (Segunda Parte, Ttulo Primero), b) los Gobiernos de provincia (Segunda Parte, Ttulo Segundo) c) los municipios (arts. 5 CN y 123 CN) y la ciudad autnoma de Buenos Aires (129CN). A ellas le agregaremos las autoridades derivadas de la concertacin (arts. 14 y 125 CN), sobre las que las provincias o la Nacin delegan funciones, o los rganos de las administraciones provinciales o nacionales que se encargan de realizar en cada uno de esos mbitos, funciones vinculadas a polticas retardatorias o acelerativas de la degradacin. As no quedan dudas de cules son las autoridades a las que se refiere el segundo prrafo del artculo 41 CN. Quedan incluidas en la manda como sujetos pasivos, obligados a acatar el mandato del legislador de excepcin todos los rdenes de la estructura federal y adems las autoridades intermedias derivadas de los mismos, y en cada uno de ellos quienes las integran. La conclusin de esta visin dinmica la encontramos en la naturaleza misma del derecho ambiental y del desarrollo sostenible ideas que poseen una naturaleza holstica, expansiva. Creemos que es este prrafo la llave que deja en claro la nueva institucionalidad, donde el constituyente ha generado la integracin del concepto con el resto de las materias y reas sectoriales, de manera que al ejercitarse - en cualquier mbito competencial alguna de ellas no se pueda dejar de considerar estas columnas que no son sino la base de una gestin para la sustentabilidad La amplitud de los sujetos pasivos del mandato programtico en relacin al modelo institucional para la sustentabilidad se puede dividir desde dos tipologas: Horizontal: las autoridades a las que se les distribuyen las funciones respecto a un conflicto ambiental son muchas dentro de un mismo orden. Tomemos un ejemplo: la adopcin de una decisin poltica respecto a PCBs. Habr intereses encontrados de varias carteras, tales como industria y comercio (los transformadores que los contienen son objetos que se comercian en el pas y con el extranjero) infraestructura y servicios pblicos (las obras pblicas como pueden ser la extensin de redes elctricas o centrales, o el servicio de distribucin de energa elctrica utilizan para enfriar los transformadores este lquido refrigerante y debern eliminarlo o quitarlo
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en el porcentaje que la decisin imponga), laboral (las condiciones de seguridad laboral de los trabajadores en contacto con esta sustancia) relaciones internacionales (habr que revisar la decisin en relacin a las reglas de integracin sudamericana y desde el prisma de los convenios internacionales que regulan los pormenores de la sustancia referida, como Basilea sobre transporte transfronterizo de residuos; Estocolmo por Contaminantes Orgnicos Persistentes), entre otras, para no aburrir con la enumeracin. Esto implica que cada cartera deber intervenir en la decisin vinculada con PCBs, pero tambin dejar intervenir a la cartera ambiental en las cuestiones aledaas a ella porque sus decisiones sectoriales pueden resultar retardatorias de la solucin del conflicto principal respecto a PCBs. Porque la cuestin del PCB es principalmente ambiental. Excede el presente el anlisis de los diferentes modelos de organizacin. Pero lo que no podemos dejar de recordar es que este principio de integracin obligar a ingresar los contenidos ambientales en cada espacio de gestin del Poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Vertical: Pero los conflictos ambientales se extienden sobre sistemas ecolgicos que adems por su extensin muchas veces no siguen la lgica de las fronteras internacionales o interfederales. Esto hace que se deba pensar en frmulas de participacin pero de las diferentes autoridades, de los mltiples rdenes afectados. As, la integracin cobra nuevos perfiles, sobre todo en esquemas federales, con divisin institucionales mltiples. En este punto, el legislador de excepcin ha consagrado con la reforma de 1994 reglas nuevas de concertacin, de las que la del tercer prrafo ser la ms directamente aplicable al sistema ambiental, pero a la que de todos modos se le debern adosar otras, que servirn para lograr este nuevo marco de institucionalidad para el desarrollo sostenible. As tendremos un sistema global ambiental nuevo, con mecanismos de integracin especiales, tanto de legislacin como de administracin como de resolucin judicial de conflictos. Habrn nuevos diseos de normas, con autoridades que darn el marco mnimo de las relaciones contenidos materiales y formales - piso que debern cumplir todas las comunidades parciales de la estructura Federal Argentina: Nacin (comunidad jurdica central), provincias, CABA, municipios (comunidades jurdicas locales), los que necesariamente deben dar ingreso a estos contenidos de la sustentabilidad mejorndolos, expandindolos para sus particularidades locales. 12.- La amplitud material: las diferentes materias implicadas en el mandato de sustentabilidad por el principio de integracin: Analicemos entonces el principio de integracin para percatarnos de esta suerte de esparcimiento de los contenidos ambientales en las materias clsicas lo que tendr directa incidencia en el resto del sistema. Comencemos en el plano. El principio de integracin en poltica ambiental implica reconocer que muchas de las dems decisiones sectoriales tienen tambin repercusiones ambientales, y constituyen sin duda un factor retardatario de sta. Es por ello que en el Tratado de la Comunidad Europea, en su artculo 130.R.2
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seala que las exigencias de proteccin del medio ambiente debern integrarse en la definicin y en la realizacin de las dems polticas de la Comunidad. Pero no hay en nuestro sistema constitucional normas que lo dispongan expresamente. Por lo tanto lo debemos completar con la ley que integrndose, a dicha manda ha regulado el sistema. Hoy entonces la LGA recepta ste principio en el artculo 5 cundo regla que: Los distintos niveles de gobierno integrarn en todas sus decisiones y actividades previsiones de carcter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley. Este concepto legal posee base en el segundo prrafo del articulo 41 de la Constitucin Nacional que inclua la manda dirigida a la genrica frmula autoridades desde la que podamos sospechar se haba querido integrar la variable ambiental en todas las polticas de gobierno. Creemos, y desde hace algn tiempo lo hemos dicho al hablar el legislador de distintos niveles de gobierno y al exigir que en todos se deban tomar previsiones de carcter ambiental claramente se regla el ms relevante principio rector de la poltica social y econmica del Estado,
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el que deber
inspirar la actuacin de todos y cada uno de los poderes pblicos: ejecutivo, legislativo y judicial. Esto lleva a que entendamos extensiva la materia ambiental a todas las decisiones legislativas o administrativas - ya sean directa (cuando en esa rea el tema sea ambiental) o indirectamente (cuando se verifique otra cuestin lateral pero que deber considerar de todos modos este elemento) relacionadas a ella. Puede que provengan del Congreso, la Administracin o la justicia (acordadas, reglamentos). Todas debern contener algn tinte ambiental. Tomemos algunos ejemplos al azar: en materia tributaria pensemos primero en una nueva agenda con temas directamente relacionados al ambiente, como incentivos ambientales, instrumentos de gestin econmica del ambiente; y adems la previsin ambiental en temas indirectamente vinculados, como podra ser poltica financiera, o endeudamiento externo, donde ahora se deber necesariamente pensar algn pasaje ambiental a pesar de lo perifrica que surge la materia en ese mbito. Otro ejemplo podra ser el mbito civil, donde los temas directamente relacionados surgen rpidamente: responsabilidad colectiva, individual, lmites a la propiedad, pero en los que ahora se deber pensar en perspectiva ambiental en temas indirectamente relacionados (contratos) o el rea laboral donde las cuestiones directamente relacionadas rpidamente surgen: condiciones ambientales de trabajo, riesgos ambientales y enfermedades derivadas del ambiente, pero en las que se deber empezar a pensar en sustentabilidad en contenidos laterales como todas las convenciones colectivas, regulacin de sindicatos, programas laborales; en minera, en derecho administrativo (dominio pblico como tcnica de proteccin ambiental, servicios pblicos ambientales como recoleccin, disposicin de residuos, y obras pblicas para saneamiento por ejemplo), consumidor (conjuncin con derechos a sanidad, seguridad del producto, etiquetas ecolgicas, y condiciones ambientales de la produccin como por ejemplo lo que sucede con los productos transgnicos), poltica exterior (aprobacin de convenios internacionales en la materia, conflictos sobre zonas de frontera con compromiso
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ambiental) y las dems que al lector se le ocurran, porque la amplitud de los trminos de la norma incluyen creemos a todas las materias no imaginndonos como justificar algn tipo de excepcin. Por lo tanto cada vez que se adopte una decisin, se le deber integrar una previsin de carcter ambiental. Ahora descendemos a las relaciones verticales, es decir a las que se producen entre los diferentes rdenes de la comunidad jurdica total. Veamos cmo se relaciona la Nacin con las provincias y municipios en la nueva lgica ambiental. La integracin con base en el segundo prrafo del artculo 41 CN, el art. 5 de la ley 25675 y lo ordenado en el artculo 4 (principio de congruencia) implicar que las administraciones de toda la Republica en sus relaciones horizontales deban tomar en consideracin este esquema como mnimo. Esto se presenta hoy como instancia obligatoria de organizacin en todos los niveles: nacionales, provinciales, municipales, CABA, o instancias intermedias de federalismo de concertacin (conf. art. 4 ppio. de congruencia). Este contenido abierto del segundo prrafo del artculo 41 CN, considerado desde el principio de integracin del legislador, se presenta como insumo necesario para una materia de desarrollo holstico. Esto provocar que ella se adose con otros espacios afines y colindantes, lo que obligar en el mbito administrativo a pensar en una nueva distribucin de funciones en las que, del racimo de ministerios, secretaras y agencias estatales con alguna poltica relacionada - aunque mnimamente con el ambiente, deba necesariamente, compartirse el criterio con la cartera ambiental. Estamos ante una especie de concertacin horizontal, la que denominaremos integracin. Luego analizaremos las formas que pueden tener la canalizacin de estos mandatos, pero queda claro que ya nadie en nuestro Estado puede pensar si no lo hace en los trminos de sustentabilidad. Los tres poderes debern considerar el mandato del segundo prrafo. Por si algo faltaba, adems tenemos la lluvia de institutos que avanzarn desde la LGA a los sistemas provinciales provocarn el ingreso de elementos tales como prevencin, precaucin, responsabilidad, progresividad, etc.. En cuanto a la funcin legislativa ser obligacin del Congreso y de la Legislaturas y Consejos Deliberantes regular normas generales y especiales (sectoriales) que desarrollen los mandatos del legislador de excepcin. Para ello no pensaremos solo en leyes clsicas de regulacin de derechos sino tambin en leyes planes, conteniendo polticas que sern diseadas desde el poder legislativo, las que se dirigirn a concretar estas rdenes impuestas a los tres rdenes. El poder administrativo ser el responsable de reglamentar esas normas, para hacer aplicativos los mandatos del constituyente y adems elaborar planes que implique la aplicacin de los mismos. Estos elementos comentados luego tambin se incluirn para las provincias, que a pesar de las particularidades regionales no pueden desconocer el mandato y debern hacerlo efectivo desde polticas locales.
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Respecto al poder judicial se deber indagar si no puede considerarse como una de las bases para la creacin de un fuero especialmente dedicado a la materia ambiental este segundo prrafo pensado como mandato al poder judicial. Creemos que sera interesante pensar en esto para dar base a dichos contenidos. En las instancias intermedias, regionales y de concertacin vertical, volvemos a verificar al principio de integracin como mandato sustancial y procesal. Esto resultar fundamental en las decisiones sobre sistemas ecolgicos compartidos. En segunda instancia adems aparecen los elementos axiolgicamente previstos en el artculo 4 LGA que mandan a identificar e interpretar los contenidos sustanciales del esquema de concertacin vertical dentro de los diques de contencin de la disciplina. As los principios de solidaridad y cooperacin sern de aplicacin directa a la instrumentacin de estas soluciones complejas. Desde el primero de ellos solidaridad la Nacin y los Estados provinciales sern responsables de la prevencin y mitigacin de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar. Esto implica intervenir en la faz preventiva y recompositiva. Adems, indica que ambos rdenes debern encargarse de la minimizacin de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecolgicos compartidos. Luego aparece el principio de cooperacin que impone que los recursos naturales y los sistemas ecolgicos compartidos sern utilizados en forma equitativa y racional. En esta nueva lgica el tratamiento y mitigacin de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos sern desarrollados en forma conjunta por ambos rdenes lo que implica la obligatoria solucin concertada respecto a las emergencias que exceden el espacio limitado de un orden sea este provincial o municipal. A modo de resumen de todos los aspectos indicados sobre este principio, ahora veremos la recepcin judicial del mismo. En ese sentido provocativa ha sido la forma en que la Corte Suprema en autos Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza - Riachuelo) . Ha hecho operativa la integracin en relacin directa con una poltica pblica del Ejecutivo Nacional. Cobra mayor relevancia an la resolucin cuando observemos que el standard recordado por el Alto Tribunal y con origen en el legislador, se impone para una gestin que la propia resolucin ordena sea concertada entre tres jurisdicciones: la Nacin, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires, sumndole la intervencin del rgano de concertacin ambiental por excelencia: el COFEMA. Dice en su parte pertinente la resolucin del 20 de junio de 2006: V. Requerir al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos Aires y al COFEMA para que en el plazo de treinta das y en los trminos de la ley 25.675: Presenten un plan integrado (art. 5: Los distintos niveles de gobierno integrarn en todas sus decisiones y actividades previsiones de carcter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley" basado en el
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principio de progresividad (art. 4) el que prev que los objetivos ambientales debern ser logrados en forma gradual, a travs de metas interinas y finales proyectadas en un cronograma temporal. Dicho plan deber contemplar: 1. Un ordenamiento ambiental del territorio (arts. 8, 9 y 10). 2. El control sobre el desarrollo de las actividades antrpicas (art. 10) "teniendo en cuenta los aspectos polticos, fsicos, sociales, tecnolgicos, culturales, econmicos, jurdicos y ecolgicos de la realidad local, regional y nacional, deber asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la mxima produccin y utilizacin de los diferentes ecosistemas, garantizar la mnima degradacin y desaprovechamiento y, promover la participacin social en las decisiones fundamentales del desarrollo sostenible". 3. Estudio de impacto ambiental de las cuarenta y cuatro empresas involucradas, y si no los tuviera, los requerir en forma inmediata. 4. Un programa de educacin ambiental (art. 14: La educacin ambiental constituye el instrumento bsico para generar en los ciudadanos, valores, comportamientos y actitudes que sean acordes con un ambiente equilibrado, propendan a la preservacin de los recursos naturales y su utilizacin sostenible, y mejoren la calidad de vida de la poblacin). 5. Un programa de informacin ambiental pblica a todo el que la requiera, especialmente los ciudadanos del rea territorial involucrada (art. 16: "Las personas fsicas y jurdicas, pblicas o privadas, debern proporcionar la informacin que est relacionada con la calidad ambiental y referida a las actividades que desarrollan. Todo habitante podr obtener de las autoridades la informacin ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada." (art. 18: "Las autoridades sern responsables de informar sobre el estado del ambiente y los posibles efectos que sobre el puedan provocar las actividades antrpicas actuales y proyectadas. El Poder Ejecutivo, a travs de los organismos competentes, laborar un informe anual sobre la situacin ambiental del pas que presentar al Congreso de la Nacin. El referido informe contendr un anlisis y evaluacin sobre el estado de la sustentabilidad ambiental en lo ecolgico, econmico, social y cultural de todo el territorio nacional". Estamos evidentemente ante una acabada efectivizacin prctica del principio de integracin en una causa judicial al da de la fecha y con origen en el Tribunal Superior de la Nacin. En ella se hace carne el desembarco del principio que hoy desarrollamos, pero al punto que - detalle a observar - los Ministros denominan plan integrado al instrumento de polticas de prevencin, recomposicin, saneamiento y resarcimiento de la cuenca que piden se elabore. Es el calificativo el que define el contenido formal y sustancial de la poltica en su fase primaria. Luego en el marco de las audiencias
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pblicas de presentacin del plan, se pudo observar claramente cmo mucha de la energa que haba puesto el Gobierno se haba destinado a que el plan cubriera todas las reas de manera holstica. Quiz el dficit haya sido la escassima concertacin previa y posterior para la celebracin del mismo as como para la generacin de la autoridad de cuenca. Pero de todos modos si observamos el modo en que la Corte Suprema se ha comportado recientemente en el caso Mendoza Beatriz c/Gobierno Nacional notaremos que all el poder judicial impone entre los contenidos que necesariamente el administrador debera adoptar el elementos de integracin con base en este segundo prrafo del artculo 41 y sobre todo en el artculo 5 LGA. 13.- Las competencias desde el tercer prrafo y hacia el resto de la Constitucin.En cuanto al tercer prrafo del artculo en anlisis, el mismo trata del tema complejo de las competencias ambientales. All el constituyente ha tenido que decidir si segua para la materia el criterio clsico imperante hasta la fecha, de alojar la funcin dentro de las competencias administrativas locales , por una evidente influencia del marco topogrfico donde se encuentran los conflictos ambientales, cerca de las comunidades locales
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o si segua el sistema de Cdigos de
fondo (civil, comercial, penal, minera, trabajo y seguridad social), con exclusividad de legislacin para la Nacin y slo competencia de procedimiento y aplicacin a favor de las provincias. Como vemos, las dos podran tener ubicacin - cada una de ellas en algn sector de la segunda parte de la Constitucin nacional . Pero el constituyente ha elegido otro sistema, y para ello seleccion una ubicuidad particular de la norma, situndola en el propio artculo donde regla el derecho de tercera generacin
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La modalidad de legislacin es una concurrencia complementaria sumamente novedosa. Nuestro sistema legislativo nacional no haba conocido un esquema que dividiera las aguas de este modo. Hemos explicado que la impronta de los derechos de tercera generacin es la base axiolgica para que nos encontremos con esta modalidad de distribucin de funciones. Vale la pena entonces merituar que la ubicacin no resulta ser un tema menor; por el contrario es un dato interesante para considerar. Respecto a la norma, dice el tercer prrafo del artculo 41 de la Constitucin nacional: Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Del texto citado se desprende claramente que al Estado Federal le corresponde el dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin y a las provincias dictar las normas necesarias para complementarlas. Observemos los principales aportes de la doctrina ms importante en la materia, en relacin al nuevo artculo 41 tercer prrafo. Germn Bidart Campos sostiene que El esquema nuevo de concurrencia significa una separacin categrica en dos reas: lo mnimo y lo mximo. En lo primero, la competencia es federal; en el otro, provincial. Podr en lo mnimo drsele a la legislacin la forma codificada, o la de una ley
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marco; y en lo mximo podrn las provincias ampliar y desarrollar para sus respectivas jurisdicciones aquel mnimo legislado por el Congreso"
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Humberto Quiroga Lavi ha dicho que "El nuevo 41 tercer prrafo regula el federalismo ambiental. De sta manera la constitucin adhiere a la posibilidad de que se lleve adelante un federalismo de concertacin" . Extendiendo su anlisis el autor dice de este modo las provincias han cedido a la Nacin la atribucin de dictar el marco o base en materia ambiental (sentido del vocablo mnimo utilizado por el art. 41, prr. 3ro CN); piso inderogable para las provincias sin necesidad de la adhesin expresa de la legislatura local; en tanto que cada provincia mantiene en su mbito territorial la competencia de desenvolver y desarrollar el marco nacional a tenor de las circunstancias especiales de su territorio regional y singularidades y especificidades de sus problemas ambientales. Ello con la doble peculiaridad de que jams podr ultrapasarlo en perjuicio aunque s en beneficio de la proteccin. Entonces la nueva regla de reparto competencial normativo se caracteriza por imponer una uniformidad relativa o mnima, pues se acepta el complemento original e innovativo de cada legislatura local, claro est siempre que respete el lmite mnimo. As, complementariedad no es sinnimo de mera reglamentacin: es eso (pueden y deben establecer los pormenores y detalles) y algo ms (tambin pueden extremar y agravar los recaudos, reforzar el nivel de proteccin a travs de normas ms rigurosas contra la polucin, de restricciones ms severas, de limitaciones ms fuertes para ciertas industrias) . Daniel Sabsay explica que "La reforma ha introducido una nueva delegacin de las provincias a favor de la Nacin. No resulta tarea fcil la delimitacin del "quantum". La delegacin implica que la nacin podr dictar los presupuestos mnimos los que necesariamente se aplicarn sobre los recursos naturales que hoy son de dominio de las provincias (124). La delegacin se hace en tanto que ella no importe un avasallamiento de esa facultad que las provincias han retenido sobre esos bienes de dominio pblico pero provinciales" . Finalmente Mara Anglica Gelli nos aclara su punto de vista al respecto cuando dice: Como se advierte en punto al medio ambiente, el deslinde de competencias clsico del sistema federal que establece una delimitacin de atribuciones otorgadas al gobierno central - a partir del principio de que lo no delegado queda reservado a las provincias - se ha modificado a favor del principio de complementacin, de armonizacin de polticas conservacionistas entre las autoridades federales y las locales pero atribuyendo la legislacin de base a la autoridad federal" . Una buena forma de comenzar este limitado anlisis ser verificar los conceptos de funcin y materia. Esta nos permite dividir el tema competencia en tanto funciones. Ellas son fundamentalmente a) la funcin de normar la matera en cuestin, b) la funcin de ejecutar lo que previamente ha sido normado y c) la funcin de dirimir los conflictos que se presenten, aplicando las normas generales y elaborando normas individuales (en el sentido Kelseniano de los trminos) sentenciando. En este contexto, cuando nos referimos a una materia ello implica el contenido sobre el cual se posar el ejercicio de la funcin.
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Porque el ejercicio de una competencia involucra alojar una determinada funcin sobre un determinado mbito material, para un determinado rgano, el que ser creado, integrado, sostenido, y controlado teniendo en consideracin todos estos parmetros. Luego se considerar que el ejercicio de la funcin produzca efectos jurdicos - individuales o colectivos para un determinado mbito personal o territorial. Cuando la competencia es exclusiva no es demasiado complejo el anlisis porque quien detenta la funcin tiene titularidad indelegable desplazando al resto de los rganos del ejercicio de la misma. El proceso adquiere complejidad cuando la competencia es concurrente, lo que se puede entender como la asuncin por parte de uno o varios Entes territoriales de una serie de funciones sobre una materia determinada. Esto hace que las reglas de resolucin del conflicto se deban
extremar y precisar para impedir la desnaturalizacin del sistema global. La funcin de normar se refiere - en un sentido amplio a la regulacin jurdica de la materia en toda su extensin, ya sea a travs de instrumentos normativos de rango legal o reglamentario. As, aparecen como rganos clsicos para cumplir esta funcin los poderes legislativos: el Congreso de la Nacin Argentina, las legislaturas provinciales (esta es la nomenclatura que adopta la Constitucin en los artculos 3, 13 CN entre otros), los consejos deliberantes municipales (art. 123 CN). Pero el legislativo no es el nico llamado a cumplir funciones normativas, pues los ejecutivos tambin poseen - excepcionalmente competencias de tipo normativas. Nos quedamos a nivel federal donde existen: primero la facultad del ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 CN), la ms amplia de las competencias legislativas a favor del presidente; segundo los decretos delegados que son el producto de un acto del legislativo (ley de bases) que le cede en determinada materia de administracin o emergencia pblica (artculo 76 CN) la facultad al ejecutivo de legislar por un tiempo determinado. Como consecuencia de dicha norma de bases, el ejecutivo dar decretos que materialmente sern leyes, pero que formalmente sern decretos, los que necesariamente deben estar refrendados por el Jefe de Gabinete (100 inc. 12 CN); tercero la facultad del ejecutivo de dictar decretos reglamentarios, o ejecutivos, que sirven para poner en funcionamiento las leyes que dicta el Congreso, lo que en la mayora de las veces implica la posibilidad de que el presidente establezca los pormenores respecto a la ley. El lector se percatar en esto ltimo de que estamos ante dos tipos de delegaciones de diferente nivel: por un lado los decretos delegados son el producto de una delegacin legislativa, es decir una delegacin plena, ya que en ella el Congreso no hace ms que dictar la ley de bases, sin reglamentar el derecho fundamental. Luego toda la tarea, la decisin poltica completa ser adoptada por el ejecutivo. En cambio cuando se ejercita la facultad de dictar decretos reglamentarios, la delegacin que hace el legislativo se refiere slo al detalle, a las cuestiones ms particulares, las que no importan la regulacin del derecho. La funcin ejecutiva, en cambio est vinculada con la puesta en marcha de aquello que ha sido regulado por la norma. Generalmente sta funcin se lleva a cabo a travs de la actuacin de la administracin (reglamentos del artculo 99 inc. 1 CN y actos administrativos y reglamentos
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autnomos previstos 99 inc. 2 CN) pero adems puede que en algunos casos tambin esta funcin sea cumplida por la legislatura a travs de las denominadas leyes programa o leyes planes, o leyes medida. Esta ltima tcnica se dar necesariamente cuando los planes de contenido poltico necesariamente comporten reglamentaciones, sacrificios o restricciones a derechos de los particulares. Tambin en muchos casos la funcin ejecutiva o administrativa puede que sea cumplida por el legislativo cuando otorga pensiones o declara lugares como de utilidad nacional, por ejemplo. Pero adems, lo que suceder en muchos casos es que se confundir la funcin ejecutiva con la de adoptar las decisiones polticas fundamentales del Estado. Esta segunda versin en realidad es compartida por ambos poderes legislativo y ejecutivo porque en muchos casos el primero puede mediante las denominadas leyes plan, generar polticas pblicas de notable incidencia sobre los derechos de los ciudadanos. La funcin judicial implica dirimir conflictos individuales y est vinculada a la actuacin ante los tribunales de justicia, para obtener la resolucin que restablezca el derecho violado o daado . En este aspecto nuestro sistema posee un doble orden: federal y provincial, donde el poder judicial federal acta de manera limitada en relacin a los supuestos expresamente establecidos por la Constitucin nacional en los artculo 116 y 117. Para entender lo que significa desde el punto de vista didctico considerar al sistema de distribucin de funciones en materia ambiental como un subsistema dentro del genrico federalismo argentino, describiremos cada una de las tres competencias de manera somera luego dedicaremos un captulo para cada una y nos abocaremos a dar las lneas centrales para demostrar su mutacin dentro del esquema que pretendemos describir. Porque estamos ante un nuevo modo de entender las tres maneras de definir las competencias tpicas de la estructura estatal. En el caso ambiental verificaremos que la funcin competencial normativa aparece desdoblada en dos subfunciones, ya que conforme lo reglado por el artculo 41 tercer prrafo le corresponder a la Nacin de manera exclusiva la funcin competencial de dictar normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias la funcin exclusiva de dictar las normas necesarias para complementarlas. Esa es la manera en que concurren a la funcin competencial de normar en materia de proteccin ambiental. Decimos normar porque en realidad el concepto seleccionado por el constituyente no resulta tan restringido como el que tom en el primer prrafo para referirse al dao ambiental (normas en el tercer prrafo, leyes en el primero). Esto permite pensar en un esquema de normacin con participacin de los tres rdenes (nacional, provincial y municipal) en el que intervendrn tanto el legislativo como el ejecutivo mediante su facultad reglamentaria. No debemos descartar tampoco la utilizacin de los nuevos esquemas de democracia semidirecta que estn previstos en los artculos 39 y 40 CN. Nos referimos a la posibilidad de los destinatarios del poder Como el lector perspicaz advertir en este caso la introduccin de un nuevo esquema de distribucin mediante la concepcin de normas de presupuestos mnimos y normas
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complementarias, en el cual las provincias y los municipios aparecen como actores esenciales para dotar a la estructura general de referencias normativas en cada uno de los rdenes, bajo el imperio del principio de optimizacin de la proteccin permite pensar en esta idea central del derecho ambiental que propugna pensar global pero actuar local. Esto nos alerta sobre un esquema sumamente sugerente, que nos alienta a la adopcin de un esquema de concertacin de normas desde rganos federales comunes a las provincias, a efectos de lograr normas bsicas previamente acordadas por quienes luego quedarn obligados por ellas, y ya no en el esquema clsico de participacin federal orgnica (senado) sino a travs de rganos como el COFEMA donde las provincias intervienen de manera igualitaria con propuestas de polticas comunes. Respecto a la funcin competencial ejecutiva adelantamos que por virtud del mismo 41 tercer prrafo, junto al artculo 122, y el art. 75 inc. 13 y 19 todos de nuestra Constitucin nacional, podramos establecer como principio general que toda la funcin de ejecucin del complejo normativo producto del sistema que acabamos de introducir y que describiremos a continuacin, pertenece al mbito de las comunidades jurdicas parciales, tanto federal, como provincial, segn la naturaleza del elemento conflictivo, de manera similar a lo que suceda antes de la reforma. Tendr un rol central el principio de subsidiariedad. Aqu nuevamente jugar un rol fundamental el nuevo federalismo de concertacin y los acuerdos alcanzados en los rganos producto de pactos ambientales. Finalmente tendremos la funcin judicial, que implica que la normativa ambiental que se logra como resultado de la mltiple funcin competencial para legislar ser aplicada por los tribunales para resolver las causas o conflictos entre los habitantes. En ste sector la complejidad del sistema de descentralizacin se vincula con los supuestos en que ser competente la actuacin de los poderes judiciales locales y los casos excepcionales en que intervendr el fuero federal. Este criterio - que ya se desprenda de la redaccin del tercer prrafo del artculo 41 - hoy ha sido reforzado por el artculo 7 de la ley 25.675 que dispone como principio general la competencia de los jueces provinciales y slo excepcionalmente la intervencin del fuero de excepcin, en los supuestos ya enumerados en el artculo 116 de la Constitucin Nacional. 14.- El cuarto prrafo: la prohibicin del ingreso de residuos radiactivos y los potencialmente peligrosos. Finalmente llegamos al ltimo prrafo del artculo 41 CN. Concretamente la norma dice: Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Es esta norma la que toma posicin sobre lo que se denomina en ella el ingreso de residuos radiactivos al pas. En relacin a los peligrosos a los que califica como potencialmente peligrosos slo dos menciones: en este aspecto el artculo no hace sino dar ingreso a nuestro sistema constitucional con la rigidez que esto significa, a los mandatos que con carcter supra legal devenan desde el convenio de Basilea del que la Argentina es signataria. Adems, el antecedente a esta
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norma, resulta tambin aparecer en la ley 24051 que trata justamente de estos residuos a los que les da un tratamiento para cuando son generados en nuestro sistema interno. Respecto a los residuos nucleares, recordemos que con la claridad que ha sido redactada la norma, queda prohibido el ingreso sin ms de este tipo de residuos. Con la norma se avienta cualquier tipo de dudas al respecto, quedando inhibido el intrprete de poder realizar cualquier tipo de operacin hermenutica que lleve a desnaturalizar el mandato. Se trata de una prohibicin manifiesta que no admite excepciones. Nuestra Constitucin ha prohibido el ingreso al territorio nacional de los residuos radiactivos, prohibicin que como sostiene la doctrina ms importante es plenamente operativa, y que no se halla subordinada a la reglamentacin. Sostiene Juan Carlos Cassagne que una de las normas de naturaleza eminentemente policial, que los constituyentes decidieron incorporar al artculo 41 de la Constitucin Nacional, establece la prohibicin del ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. Se trata de una prohibicin que resulta directamente operativa y que, como tal, no se halla subordinada a la reglamentacin . Y en ste aspecto seguimos la interpretacin de Daniel Sabsay cuando sostiene que se trata de una prohibicin manifiesta que no admite excepciones. Por lo tanto cualquier distincin o interpretacin que intentara llevar a establecer algn tipo de diferenciacin que tuviera por finalidad modificar el sentido categrico del texto a efectos de deducir consecuencias jurdicas que morigerasen dicha clusula, sera irrazonable. Analicemos los trminos de la prohibicin: La misma se refiere a residuos (...) radiactivos. El objeto de la prohibicin son entonces los residuos que sean radiactivos (adems de los actual o potencialmente peligrosos) es decir que debemos analizar primero el trmino residuo y luego el trmino radiactivo para poder saber a que se refiere la norma con la prohibicin que establece. Cuando decimos residuos nos estamos refiriendo a desechos en los que hay un componente volitivo acusado, y tambin los desperdicios en los que predomina como componente objetivo su ms problemtico aprovechamiento.
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Como vemos hay dentro de la nocin de residuo un elemento
voluntario, que es el ms natural y que viene desde mucho antes de que las autoridades se ocuparan de los desperdicios: pues el titular del bien es el que mejor sabe cuando desprenderse de l, ya que entiende carece de valor. Por otra parte se observa en las legislaciones que se han ocupado del tema dos elementos ms: la imperatividad, que implica que algunas normas por inters pblico declaran a determinadas sustancias que poseen valor comercial como residuos, obligando al titular de ellas a entregarlas para su tratamiento. Esto sucede por ejemplo en Espaa con el Real Decreto - ley 4/2001 del 16 de febrero, sobre rgimen de intervencin administrativa aplicable a la valorizacin energtica de harinas de origen animal procedentes de la transformacin de despojos y cadveres de animales, por el denominado mal de la vaca loca.
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En otros casos para saber si una sustancia es residuo existe un tercer elemento: la discriminacin, que sucede cuando la norma pormenorizadamente incluye una lista de sustancias que debern ser tenidas como residuos anexada a la definicin. En ste caso el objeto ser residuo solo por integrar la lista. Es ste el caso de la los anexos I, II y III de la ley nacional 24.051 de residuos peligrosos. Entonces, en este contexto adentrmonos en lo que debemos entender por residuos radiactivos, porque es a stos a los que se refiere la prohibicin. Para conocer qu se entiende por residuo radiactivo deberemos recurrir a la normativa especfica que es la ley nacional 25.018, justamente de Residuos Radiactivos. Ella avanza en su artculo 3 definindolos cuando dice: "A los efectos de la presente ley se entiende por residuo radiactivo todo material radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no se prevean usos inmediatos posteriores en la misma instalacin, y que, por sus caractersticas radiolgicas no puedan ser dispersados en el ambiente de acuerdo con los limites establecidos por la Autoridad Regulatoria Nuclear." En la definicin legal aparece primero un elemento objetivo imperativo, pues se identifica a los instrumentos con potencialidad para ser residuos radiactivos diciendo: todo material radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones. Una definicin muy amplia, que incluye una amplia gama de objetos, ya sean tanto los radiactivos puros, como los que estn mezclados con material no radiactivo pero que lo contengan. Se incluye por lo tanto dentro de stos a los combustibles irradiados y a un sin numero de sustancias que sern tenidas como residuos radiactivos en caso de que cumplan con los dems requisitos. Luego aparece el segundo elemento de la definicin, el voluntario, que se expone de manera peculiar. Decimos esto porque la norma requiere que estos elementos descriptos anteriormente debern ser tales que para ellos no se prevean usos inmediatos posteriores en la misma instalacin. Advirtase que el elemento volitivo que implica el desuso de la cosa entonces se compone de dos caracteres: uno espacial y otro temporal. El carcter espacial implica que a la sustancia no se le debe prever otro uso en la misma instalacin, es decir en el lugar donde est o donde se lo ha utilizado hasta ese momento. Esto quiere decir que, dentro de la instalacin nuclear a ese elemento no se lo aprovechar ms, y por eso se lo deja como desecho, porque ya no sirve ms, porque justamente ya est agotado para el uso en que se lo haba previsto originalmente. El elemento temporal aparece en la definicin cuando refiere usos inmediatos posteriores. Es decir que el desuso que lleva a la sustancia a convertirse en residuo radiactivo es aquel por el cual no se prevean usos inmediatos posteriores. Con ello se define la naturaleza de lo que es un residuo, es decir una sustancia que ya no tendr el uso comn que se le asigna por su naturaleza, y todo esto dentro del tiempo inmediato posterior. Esto ltimo lo aclaramos porque la terminologa deber ser clara, inmediato no quiere decir
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mediato. Los residuos a reciclar por lo general no tienen un uso inmediato, pero luego de ser reciclado pasarn a no ser ms residuos y volvern al mercad como objetos. Se sostiene que justamente a ellos se les prev un uso, pero no es inmediato sino mediato. Esa es la razn de ser de la inclusin de sta mencin en la definicin. En la prctica ha sucedido en varias ocasiones que se ha pretendido ingresar residuos radiactivos al territorio nacional. Son varios los casos judiciales donde se ha utilizado esta prohibicin, para impedir la entrada. Veamos algunos casos. El primero para citar es el caso Daz Carlos J. c/Poder Ejecutivo Nacional, la Cmara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, sala III, cuando se tuvo la importantsima oportunidad de entender en el expediente originado por el paso por el mar territorial argentino del buque Pacfic Swan. El caso era que el buque concretamente transportara 676 toneladas de combustible nuclear es decir desechos radiactivos conforme la interpretacin de la Cmara - desde Francia hasta Japn. El recorrido inclua el paso por nuestro mar territorial. En este sentido la Cmara prohibi el paso del mismo, tomando en consideracin la prohibicin del artculo 41 y las facultades del estado ribereo. Pero aunque la Cmara no lo dice explcitamente, una de las consecuencias de ella en relacin a ste punto, es que la Cmara entiende que el simple acto de aquiescencia resultara un acto de la Argentina aceptando el paso del buque, lo que provocara la aceptacin en el mbito internacional de una obligacin que sera contraria a nuestro ordenamiento, lo que provocara un dao en el mbito internacional que habilita la accin en el caso concreto. Dice la sentencia: Toda vez que el artculo 41 in fine de la Constitucin Nacional resulta operativo y consagra una tutela especialmente privilegiada en orden a la proteccin medioambiental resulta procedente la prohibicin cautelar del ingreso al territorio nacional en el caso, a bordo de un buque de los residuos actual o potencialmente peligrosos y radiactivos La Argentina como pas ribereo tiene amplias potestades de acuerdo con la Convencin sobre el Derecho del Mar en el caso se prohibi el ingreso a aguas jurisdiccionales de un buque transportando residuos radiactivos para prevenir contingencias que tengan aptitud de producir un dao ecolgico irreversible en el hbitat de su mar territorial y zona econmica exclusiva (CNFed Contencioso administrativo, nro. 101.904, sala V 2001.1.10 autos Daz Carlos J. c/Poder Ejecutivo Nacional). El segundo caso es por el paso del Buque Fret Moselle y nuevamente el potencial ingreso de residuos radiactivos en Mar Argentino. Es resuelto el 5 de noviembre de 2003 por el Juez Federal de Ushuaia, Federico Calvete ante la peticin de amparo incoada por la ONG Finis Trrea. En la sentencia cautelar de primera instancia que qued firme, decret la prohibicin anticipada de ingreso al Mar Argentino del buque Fret Moselle, atento el buque transportaba una carga de material radiactivo peligrosa para la salud humana, el medio ambiente su flora y su fauna. La sentencia dice a efectos de acreditar los extremos de la medida cautelar:
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"Conforme lo relatado en el escrito y las pruebas presentadas por la organizacin ecologista Finis Terae no cabe duda que el peligro es inminente y que la gravedad del dao es de carcter irreparable. Frente al peligro inminente no se puede adoptar una actitud pasiva, de tolerancia o permisividad, sino que se debe actuar. Es por ello que la medida cautelar no slo tiene como fin evitar el posible dao sino tambin evitar las responsabilidad futuras de ese dao..." (fallo indito publicado en www.joseesain.com.ar). Finalmente, la sentencia en autos "Schroeder, Juan c/Invap S.E. y Estado Nacional s/amparo . El caso es el siguiente: El Juez de primera instancia resuelve no hacer lugar a la accin de amparo entablada por Juan Schroder contra el Invap S.E. y Estado Nacional en la que se pretenda la nulidad de la clusula contractual que prev, como posible alternativa, el ingreso al pas de combustibles gastados de un reactor nuclear a instalarse en Australia. El argumento central de la actora radica en que el cuarto prrafo del artculo 41 CN prohbe el ingreso al pas de residuos radiactivos . Dice la sentencia de la Cmara: En cuanto a lo segundo, asiste razn al representante del Ministerio Pblico Fiscal cuando refiere a que el objeto de este amparo no es meramente conjetural. En efecto, reconocida como est la obligacin de pro-cesar los elementos combustibles desechados del reactor australiano, no importa que lo sea en forma eventual o como una alternativa ms, pues resulta en definitiva una alternativa cierta y concreta, que se encuentra adems - discutida en su coherencia con la Constitucin Nacional, por lo que rige en total plenitud el principio precautorio propio del derecho ambiental, que nos impone una proactividad, un actuar anticipado (cf. Walsh, Juan Rodrigo; "El Ambiente y el paradigma de la sustentabilidad" en "Ambiente, Derecho y Sustentabilidad", A.A.V.V., ed. La Ley, Bs. As. 2000, pgs. 47/49). Ello con el fin de proteger el ambiente conjuntamente con los intereses de las generaciones por venir, tal como lo exige el propio art. 41 de nuestra Ley Fundamental en su primer prrafo. (voto del Dr. Ricardo Emilio Planes). La conclusin del caso es que, notablemente la Cmara resuelve revocar la resolucin recurrida y hacer lugar a la accin de amparo, declarando que es inconstitucional (art.41, cuarto prrafo, Constitucin Nacional) la intencin de la accionada, de ingresar al territorio del pas combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos (el destacado nos pertenece).
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15.- Conclusin: La manda de sostenibilidad implica una nueva lgica en el andar de nuestra repblica y de la federacin argentina. No en vano Humberto Quiroga Lavi en un artculo ya citado describi al sistema como Estado Ecolgico de derecho. Algunos autores ya comienzan a adelantar que estamos ante un esquema que ms que de derecho ambiental implica el derecho de la sostenibilidad que ser en el futuro todo derecho, por imperio de la expansin del paradigma. Estos mismos autores
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citamos a Gabriel Real Ferrer en sus conferencias en el programa de Derecho ambiental y polticas pblicas organizado por el PNUMA en el salvador en julio de 2007 propugnan por un derecho de la sostenibilidad inclusivo del derecho ambiental pero que no se agotara en esta disciplina. De todos modos, es interesante saber que la Constitucin argentina, desde el diseo dado por el legislador de excepcin en 1994 permite abrevar no slo en el paradigma ambiental sino adems readaptar las estructuras a la nueva consolidacin del modelo de la sostenibilidad. Como vemos, estamos ante un enorme desafo. La tarea que enfocamos es de muy profunda dificultad. La jurdica y la poltica ser el espacio donde se actuar la ciclpea labor de readaptar las estructuras clsicas para poder encontrar los mecanismos adecuados en el logro del nuevo modelo de desarrollo, expresado en el seno de las instituciones de la sociedad. Estos dos espacios sern los que prepararn la ingeniera del nuevo diseo del aparato estatal. La finitud de este mundo acabado como dice Valery es la que nos obliga a evitar el deceso del gigante.
NOTAS:
Seguimos en parte la definicin de Raul Braes (Manual de derecho ambiental mexicano, Editado por la Fundacin Mexicana para la Educacin Ambiental y el Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2004, pp. 22), pero con nuestros aportes. ii Eduardo Pablo Jimnez, "Derecho Constitucional Argentino", T I, captulo VI, Ed. Ediar, Bs.As., 2000 iii Raul Canosa Usera, Constitucin y medio ambiente, con Prlogo de Lucas Verd, y presentacin y seleccin de jurisprudencia a cargo de Susan Ynes Castaeda Otsu, Jurista editores, Lima Per, 2004, pp.43. iv Explica Horacio Rosatti que No son pocos los casos en que las provincias y el Estado nacional reivindican un tema como propio de su competencia, incorporndolo dentro de la esfera del poder residual o del poder implcito, respectivamente. El problema no es que existan estas zonas grises en materia de competencias pues ello es inevitable en todo rgimen federal; el problema es que no exista un criterio previsible y razonable de resolucin de las disputas. En efecto, las previsiones constitucionales aun las ms exactas suelen verse, ms tarde o ms temprano, desafiadas por la creciente complejidad de cuestiones originariamente previstas pero insuficientemente reguladas o por la generacin de cuestiones imprevistas, sobrevivientes a su texto. En estos casos se renueva la dualidad Estado central Estados miembros y la latencia del conflicto, cobrando importancia el talante con el que el problema se asume. Desde una percepcin disyuntiva o separatista, se propone que todo nuevo tema (o viejo tema devenido en problema por su actual complejidad) deba ser encarado con la frmula tradicional del enunciado taxativo (corresponder exclusivamente al Estado central o exclusivamente a los Estados miembros o ser concurrente); desde una percepcin conjuntiva o cooperativa, la cuestin debe resolverse por la va del consenso de las partes, con ms razn si no existe inicialmente clusula constitucional que la regule. La perspectiva del federalismo disyuntivo tiene la ventaja de la asignacin inequvoca de responsabilidades y la desventaja de su falta de elasticidad para encarar un problema; la perspectiva del federalismo conjuntivo ofrece las ventajas y desventajas contrarias a la otra percepcin, pero sin duda es ms creativa que el anterior, dejando abierta mltiples formas de colaboracin entre las partes (Horacio D. Rosatti, Derecho ambiental constitucional, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, pp. 100). v Santiago Van Gelderen, Resea histrica del nacimiento y evolucin del concepto de desarrollo sustentable captulo II, en el texto Ciencias Polticas y Desarrollo sustentable, Editado por la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Instituto de Poltica Ambiental, Buenos Aires, 1993, pp. 27. vi "Del medio ambiente", discurso inaugural de Boutros Boutros Ghali en la inauguracin de la Cumbre de la Tierra de Ro 1992). vii Manfred Max- Neef, Antonio Elizalde, Martn Hopenhayn, Desarrollo escala humana, dentro del texto, el resignificado del desarrollo, Bibliioteca de las naciones, 2000 UNIDA. viii Manfred Max- Neef, Antonio Elizalde, Martn Hopenhayn, Desarrollo escala humana, dentro del texto, el resignificado del desarrollo, Bibliioteca de las naciones, 2000 UNIDA. ix Manfred Max- Neef, Antonio Elizalde, Martn Hopenhayn, Desarrollo escala humana, dentro del texto, el resignificado del desarrollo, Bibliioteca de las naciones, 2000 UNIDA.
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Manfred Max- Neef, Antonio Elizalde, Martn Hopenhayn, Desarrollo escala humana, dentro del texto, el resignificado del desarrollo, Bibliioteca de las naciones, 2000 UNIDA. xi Manfred Max- Neef, Antonio Elizalde, Martn Hopenhayn, Desarrollo escala humana, dentro del texto, el resignificado del desarrollo, Bibliioteca de las naciones, 2000 UNIDA. xii Manfred Max- Neef, Antonio Elizalde, Martn Hopenhayn, Desarrollo escala humana, dentro del texto, el resignificado del desarrollo, Bibliioteca de las naciones, 2000 UNIDA. xiii Manfred Max- Neef, Antonio Elizalde, Martn Hopenhayn, Desarrollo escala humana, dentro del texto, el resignificado del desarrollo, Bibliioteca de las naciones, 2000 UNIDA. xiv Santiago Van Gelderen, Resea histrica del nacimiento y evolucin del concepto de desarrollo sustentable captulo II, en el texto Ciencias Polticas y Desarrollo sustentable, Editado por la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Instituto de Poltica Ambiental, Buenos Aires, 1993, pp. 28. xv Santiago Van Gelderen, Resea histrica del nacimiento y evolucin del concepto de desarrollo sustentable captulo II, en el texto Ciencias Polticas y Desarrollo sustentable, Editado por la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Instituto de Poltica Ambiental, Buenos Aires, 1993, pp. 30. xvi Para estudiar en profundad este nuevo esquema ver Nstor Cafferatta. Isidor H. Goldenberg, Nstor A. Cafferatta, Dao ambiental, problemtica de su determinacin causal, Ed. Abeledo Perrot, BsAs., 2001; Captulo elaborado por Nstor Cafferatta sobre el Dao ambiental de incidencia colectiva, en el texto Felix de A. Trigo Represas, Marcelo Lpez Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Tomo I, BsAs. 2004. xvii Sobre el principio precautorio y el poder de polica ver Nstor Cafferatta e Isidoro H. Goldenberg, "El principio de precaucin", J.A 2002- IV, fascculo n. 6, 06.11.02; Jos Alberto Esain, "El Derecho Agrario Ambiental y la cuestin de los Feed Lots. La Suprema Corte de Justicia de Bs. As. aplica la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Consejo de Estado Francs tomando al principio de precaucin como elemento para apreciar la razonabilidad de un acto administrativo en el marco del poder de polica ambiental, vinculada a la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en nota a fallo en autos "Ancore SA c/Municipalidad de Daireaux s/daos perjuicios";, publicado en la Revista Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, de la JA 6.11.02, JA 2002-IV, fascculo nro. 6, pp. 34. xviii Se justifica en teora el pacto en la idea de consenso, como base para llevar adelante una ordenada reforma constitucional. El pacto sera el fundamento para que los nuevos contenidos tuvieran sustento en amplios sectores de la sociedad. En nuestro caso, es muy discutible la sanidad del acuerdo pacto en otro lares, acuerdo de cpulas de partidos este, xix No casualmente el tema alterado fue la reduccin del plazo de duracin de los mandatos de la Cmara Alta. Recordemos que Diputados redujo el plazo, producto del acuerdo de Olivos, a 4 aos. Cuando el proyecto pas al Senado ste elimin todo plazo, dejndolo para que sea resuelto por la Convencin. El problema es que esto no se gir a Diputados, con la modificacin ingresada. xx Corte Suprema de Justicia de la Nacin, autos Polino Hctor y otro c/PEN, abril 7-1994, publicado en La ley 1994-C-291. xxi Recomendamos la lectura para conocer en profundidad esta proceso, Humberto Quiroga Lavi Miguel Benedetti Mara de los Angeles Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, T II, Editorial Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2000, pp. 855/6; Daniel Sabsay Jos Onaindia, La Constitucin de los argentinos, 5ta edicin, Editorial Errepar, Buenos Aires, 2000, pp. 93/115, Eduardo Pablo Jimnez, Derecho Constitucional Argentino, T I, captulo VI, Ed. Ediar, Bs.As., 2000; Germn Bidart Campos, Tratado de Derecho Constitucional, TIA, Editorial Ediar, 2000, pp. 498/504; Nstor Pedro Sages, Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 3era edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires2003, pp. 226/30; Mario A. R. Midn, Manual de derecho constitucional argentino, Editorial Plus ultra, 1997, pp. 67/71. xxii Decimos esto apoyados en la clara indicacin de Roulet, miembro informante en el recinto. xxiii Kant plantea con nitidez el punto de vista antropocntrico ya en sus primeras reflexiones. Dice "se precisa eliminar ambigedades cuando se toma como un deber hacia otros lo que es un deber del hombre hacia s mismo. Las obligaciones del hombre para con la naturaleza y los animales forman parte "indirectamente" del deber del hombre. Tales obligaciones se integran "directamente" en el mundo del deber del hombre, en cuanto que afecta a deberes que el hombre tiene consigo mismo. xxiv Augusto Mario Morello La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, Librera Editora Platense, La Plata, 1999, pp 94. xxv Dice Daniel Sabsay que la proteccin del planeta es una deuda que todos tenemos para con las generaciones futuras. El carcter intergeneracional, o la intergeneracionalidad, es una de las caractersticas que presenta la proteccin del medio ambiente, y en particular su vinculacin con el desarrollo. Su formulacin plantea uno de los dilemas ms acuciantes de la poca actual, cual es el de asegurar posibilidades de supervivencia a nuestros descendientes (Daniel Alberto Sabsay, Derechos colectivos e intereses difusos, en el texto Derecho constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, pp. 230). Para profundizar la naturaleza de los derechos de la tercera generacin y el mandato de sustentabilidad de nuestra constitucin reformada, ver Eduardo Pablo Jimnez, Los derechos de la Tercera Generacin, Ed. Ediar, 1995. xxvi Humberto Quiroga Lavi, Amparo colectivo, Rubinzal Culzoni, 1998, p. 268.
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Daniel Alberto Sabsay; El Desarrollo Sustentable en un Fallo de la Justicia Federal; Publicado en: El Derecho. Diario de Jurisprudencia y Doctrina. AoXXXV/N9355 (10/10/97), Buenos Aires, p. 1. xxviii Daniel Alberto Sabsay, op. cit., p. 1. xxix Daniel Sabsay con la participacin de Marcelo Lpez Alfonsn, Derecho y proteccin del medio ambiente. Los intereses difusos de la Constitucin Nacional, la proteccin legal del medio ambiente, en el libro Leyes reglamentarias de la reforma Constitucional, Pautas sugerencias fundamentales, Editado por la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, 1996, p. 149. xxx Gabriela Garca Minella, Daos por Contaminacin ambiental urbana, e inmisiones materiales una tensin entre viejas y nuevas realidades que el derecho debe plantear y resolver; ED T. 176 p. 920. xxxi En ste sentido sostiene Gabriela Garca Minella que del primer prrafo del artculo 41 no se puede desprender que haya quedado constitucionalizado de ninguna manera el principio contaminador pagador, sino que por el contrario el principio ha de ser no contaminador, teniendo en cuenta que no consideraremos contaminador a aquel que desarrolle una actividad dentro de los parmetros requeridos para lograr un desarrollo sustentable (Gabriela Garca Minella, op. cit. p. 921). xxxii Ver Jos Alberto Esain, El dao ambiental de incidencia colectiva en el caso del derrame de petrleo de Magdalena, suplemento de derecho ambiental de la revista La Ley del 29 de abril del 2003, pp. 2/7. xxxiii Walter Pelle, El Dao ambiental en el derecho civil argentino y comparado, Coordinado por Eduardo Pablo Jimnez, Ed. Ediar, 2004, pp.374. xxxiv Daniel Alberto Sabsay, Mara Eugenia Di Paola, Comentarios sobre la ley general del ambiente, en el texto Presupuestos Mnimos de Proteccin ambiental recomendaciones para u reglamentacin, Editado por la Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (FARN) en conjunto con la UICN, Buenos Aires, 2003. xxxv Para profundizar la cuestin respecto a las legitimaciones, ver Eduardo Pablo Jimnez, La legitimacin ciudadana en materia de dao ambiental colectivo, Suplemento Constitucional La ley, Noviembre 2003, pp.73; Gozani, Osvaldo Responsabilidad Ambiental, Editorial de Belgrano, BsAs. 1999. xxxvi Para seguir la evolucin de stos derechos fundamentales, y profundizar sobre los de tercera generacin, ver Eduardo Jimnez, Los derechos de la Tercera Generacin, Ed. Ediar, 1995. xxxvii Al respecto ver Hans Kelsen, Teora General del Derecho y del Estado trad. Eduardo Garca Maynez, Imprenta Universitaria de Mxico, D.F., 1958. xxxviii La regla de hermenutica indicada es reflejada y utilizada de manera clara y prstina por Daniel Sabsay para Greenpeace, por ejemplo en el primer dictamen que realizara con motivo del ingreso de los residuos radiactivos desde Australia por el Contrato celebrado por INVAP (www.greenpeace.org.ar). xxxix Ver al respecto: Bidart Campos, Germn J (1987) Las obligaciones en el derecho constitucional. Ao 1987. Ed. Ediar. xl Dice el artculo 41 de la Constitucin Nacional que: Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. La norma imputa sta obligacin a las Autoridades concepto que nos reconduce a la misma Constitucin Nacional que enumera cuales son las autoridades en su segunda parte, en la seccin titulada Autoridades de la Nacin. De all que debamos entender ste principio como rector de la poltica social y econmica del Estado en sus tres esferas de actuacin. xli Ver Jos Esain "El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en la constitucin nacional y la ley general del ambiente 25.675" publicado en la revista Lexis Nexis, del trabajo de en el nmero del 7.1.2004, pp. 3/30; o Jos Esain "El federalismo ambiental, El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitucin Nacional Argentina, el principio pensar global actuar local", publicado en "1er Conferencias Internacional sobre aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en Amrica Latina", editado por la Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (FARN), el Banco Mundial, y el Gobierno del Reino de los Pases Bajos, con motivo de la conferencia desarrollada el 28 y 29 de mayo de 2002, en Buenos Aires, Argentina, coordinado por Daniel Sabsay y Mara Eugenia Di Paola. xlii Ren Javier Santamara Arinas, Los servicios pblicos, mdulo 5 del Master a Distancia Interactivo de Derecho Ambiental, Servicio de Documentacin de la Corte Internacional de Arbitraje Ambiental (CIACA), p. 1. xliii CSJN M. 1569. XL, ORIGINARIO Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza - Riachuelo). xliv En estos casos la normacin es completamente provincial con limitadsima intervencin de la Nacin slo reservada a los supuestos de interjurisidiccionalidad xlv El derecho agrario y el de los recursos naturales por lo general adopta esta lgica xlvi La primer versin quiz hubiera ocupado el sector final de la parte orgnica de la Constitucin, es decir el que trata de los gobiernos provinciales, o hubiera bastado alguna referencia en el propio artculo 41 CN, aunque de todos modos la falta de referencia hubiera indicado la competencia residual de los rdenes locales (art. 121 CN). En cambio, si se hubiera optado por darle a la materia el tratamiento que se le dio en su momento a los cdigos de fondo, se hubiera alojado la misma en el artculo 75 inc. 12 CN como una materia ms a codificar. xlvii Texto del despacho de la Minora conformada por los convencionales Eugenio R. Zaffaroni, Carlos A. Alvarez, Juan Cafiero, Guillermo E. Estvez Boero, Anbal Ibarra y Alicia Oliveira deca al respecto que La Nacin establecer la legislacin de base con los principios comunes y los niveles mnimos de proteccin, sin alterar las
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jurisdicciones locales y las facultades no delegadas de las provincias. "Una postura distinta a la que en definitiva result en la redaccin del actual artculo 41, fue la presentada en el debate por el convencional constituyente de Mendoza, Sr. Llano quien, propuso la siguiente redaccin, que transcribe un artculo del Dr. Pedro Fras ... "Por convenios interjurisdiccionales, se coordinarn las competencias municipales, provinciales y nacionales conforme a los principios de subsidiariedad y solidaridad federal para el desarrollo sostenible. Cuando los poderes locales resulten insuficientes participar el gobierno federal concertadamente con ellos. La ley regular la legitimacin procesal en defensa de los intereses colectivos", Diario de Sesiones, pg. 1742. xlviii Germn Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Tomo IB EDIAR, BsAs, 2001, pp. 238. xlix Humberto Quiroga Lavi, La Proteccin del ambiente en la reforma de la Constitucin Nacional, La Ley 18.3.96, pp. 2 y El estado ecolgico de derecho en la constitucin Nacional, LL 16.4.96, pp. 3. l Humberto Quiroga Lavi Miguel Benedetti Mara de los Angeles Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, T II, Editorial Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2000, pp. 988; li Daniel Sabsay, El nuevo artculo 41 del la Constitucin Nacional y la distribucin de competencias Nacin Provincias. La Ley. Doctrina judicial 1997-2. lii Mara Anglica Gelli, nota a fallo Schroeder c/Estado Nacional, La competencia de las provincias en materia ambiental, LL 1997 - E 808. liii Mara L. Agirretxe Ollo, El reparto competencial en materia de medio ambiente, Mdulo 3 del Master en Medio Ambiente de la Universidad del Pas Vasco, servicio de documentacin de la Corte internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental (CIACA), San Sebastin, 2000, p. 1. liv Juan Carlos Cassagne, Sobre la proteccin ambiental, academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ao 1996) lv Ramn Martn Mateo, Nuevo Ordenamiento de la Basura, Ed. Trivium, Madrid Espaa, 1998, p. 23.
Cmara Federal de Baha Blanca sala 2 19.10.2006, expediente nro.62.050 caratulado: "Schroeder, Juan c/Invap S.E. y Estado Nacional s/amparo, disponible en www.jose-esain.com.ar. lvii Para profundizar este contenido se puede consultar el excelente trabajo Eduardo Pablo Jimnez, Necesarias precisiones acerca de la prohibicin constitucional de ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos, Eduardo Jimnez (coordinador), Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, los dos dictmenes elaborados por Daniel Sabsay disponibles en www.greenpeace.org.ar.
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Jos Alberto Esain La Constitucin argentina y el desarrollo sostenible

Elementales leches, Bs. As., 1973).

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. Analicemos primero los sujetos obligados por el segundo prrafo,

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. Reiteramos, se estara menguando la exigibilidad del mandato programtico del 2do

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o si segua el sistema de Cdigos de

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Como vemos hay dentro de la nocin de residuo un elemento

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