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OBLIGACIONES DE NO HACER
I. INTRODUCCIN

Las personas humanas somos seres sociales por naturaleza. Partir de esta premisa, obvia y aprehendida por todos, nos lleva a la justificacin de la existencia del Derecho, ya sea como ciencia, tcnica o arte. Al vivir en un mundo donde uno necesita del otro y este otro del primero, se desarrollan relaciones sociales, que muchas veces terminan siendo jurdicas y dentro de este subconjunto, encontramos a las obligatorias. Pero, qu viene a ser una obligacin? No es ms que una relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestacin, patrimonialmente valorable, orientada a satisfacer un inters lcito y, ante el incumplimiento, a obtener forzosamente la satisfaccin de dicho inters, sea en especie o de manera equivalente1. Estas obligaciones, pueden ser de diferentes clases, segn distintos criterios. El clsico, por as decirlo, es el que distingue a aquellas en cuanto a su contenido (objeto), encontrando as: obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Con el presente trabajo de investigacin nos avocaremos a realizar un anlisis detallado de lo que significa en s una obligacin de no hacer, as como lo que nuestro Cdigo Civil exhorta para ello y lo que la doctrina opina. Asimismo, evaluaremos el contexto actual para el desarrollo de las mismas, recalcando que cualquiera de nosotros podemos estar inmersos como parte activa o pasiva en este tipo de situaciones, por lo que es necesario conocer

MARTNEZ Coco, Elvira. Apuntes de clase de Derecho de Obligaciones, Universidad de Lima, 2011-1.

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cmo resolver los problemas que surjan de quienes se saben titulares de un derecho que no es respetado2. Obligaciones de no hacer II. ANTECEDENTES Artculos Cdigos y Proyectos Proyecto de Cdigo Civil del Dr. Manuel Lorenzo de Vidaurre de 1836. Cdigo Civil del Estado NorPeruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836. No trat el tema Art. 739: El acreedor tiene derecho a pedir se destruya lo que haya sido hecho en contravencin a lo pactado, y puede hacerse autoridad para destruirlo l mismo a expensas del deudor, sin perjuicio de los daos e inters, si hay lugar. Art. 1276: Cuando la parte obligada a hacer o no hacer alguna cosa, falta a la omisin o contravencin, tiene la otra parte el derecho de pedir que se le autorice para que, a costa de la persona obligada, se haga lo convenido, o se destruya lo que se hizo contra el pacto. Art. 1504: En la obligacin de no hacer si la omisin del hecho resulta imposible sin culpa del deudor, si ste ha sido obligado a ejecutar el hecho, la obligacin se extingue como en el caso del art. 1502. -Si por culpa del deudor llega a ejecutarse lo que no debi hacerse, tiene derecho el acreedor para exigir que se destruya lo hecho, o que se le autorice para destruirlo, a costa del deudor. Cuando no es posible destruir lo que se ha ejecutado, el acreedor tiene derecho para pedir indemnizacin de los daos y

Cdigo Civil de 1852.

Proyecto de Cdigo Civil de 1890.

YAYA Zumaeta, Ulises A., Tendencias actuales sobre las obligaciones de hacer y de no hacer en los procesos ejecutivos En: : Revista Archivo procesal -- N 1 (set. 2006) pp. 54.

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perjuicios que se le hayan inferido. Art. 144: Si el hecho fuera ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. Si el hecho fuera ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. Art. 1179: Si el hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiera ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. Art. 1189: Si el hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiere ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. Art. 26: Si el hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiere ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. Art. 28: Si la obligacin consistiere en tolerar actos determinados del acreedor o el uso de cosas del deudor, podr exigirse la ejecucin forzada, aun cuando fuere necesaria la violencia contra la persona obligada. Se proceder de igual manera cuando la prestacin tuviere por objeto no comerciar en cierta zona o durante cierto tiempo en cuanto a determinadas cosas, u otras abstenciones anlogas. Art. 32: El incumplimiento de la obligacin de no hacer por culpa del deudor, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes
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Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Dr. Manuel Augusto Olaechea, de 1925.

Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926.

Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936.

Cdigo Civil de 1936.

Alternativa de la Ponencia del Dr. Jorge Vega Garca, de 1973.

Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980.

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medidas: 1. Exigir el cumplimiento forzado, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.-2. Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor. -3. Dejar sin efecto la obligacin. Proyecto de la Comisin Art. 1174: El incumplimiento de la Reformadora, del ao 1981. obligacin de no hacer por culpa del deudor, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1. Exigir el cumplimiento forzado, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor; 2.Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor; 3. Dejar sin efecto la obligacin. Proyecto de la Comisin Revisora, Art. 1126: El incumplimiento de la del ao 1984 obligacin de no hacer por culpa del deudor, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1. Exigir la ejecucin forzada a no ser que fuese necesario para ello empelar violencia contra la persona del deudor.-2. Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor. -3. Dejar sin efecto la obligacin. Fuente: Tratado de las Obligaciones, Osterling y Castillo Freyre III. LLEGANDO A ENTENDER QU ES UNA OBLIGACIN DE NO HACER La regulacin de las obligaciones de no hacer en nuestro Cdigo Civil, responde a una consolidada tradicin jurdica que clasific las obligaciones en general segn la naturaleza de la conducta prometida por el deudor. As, se admite expresamente en nuestro Cdigo que una obligacin pueda consistir en una abstencin: un no hacer o un dejar de hacer3. No obstante, el Cdigo Civil, al igual que cuando trata acerca de las obligaciones de dar y de hacer, no
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GUTIERREZ Camacho, Walter, Derechos del Acreedor por incumplimiento forzoso. En: Cdigo civil comentado, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, T. VI, pp. 113,114.

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define a la obligacin de no hacer4 puesto que segn la tcnica del Libro VI, se evita el empleo de definiciones. Como es sabido y a la vez, aceptado por toda la doctrina, la conducta del obligado, en el vnculo obligacional, puede adoptar una de estas dos direcciones: 1. en una accin, en cuyo caso, es obligacin positiva; y 2. en una abstencin que da lugar a una obligacin negativa. Quizs sta sea la esencia fundamental de todo comportamiento que corresponda al deudor en cualquiera de las obligaciones. Todo se reduce a una accin o a una omisin.5 La pregunta que surge entonces es la de qu es una obligacin de no hacer? porque, parece un contrasentido, tratar de establecer la existencia, que eso es el ser, de algo que no es, que no existe6. Como respuesta encontramos que las obligaciones de no hacer son aquellas que se caracterizan por su contenido negativo, que imponen al deudor un deber de no realizar algo que de lo contrario podra libremente hacer sino se le impidiera la obligacin contrada7 y como seala Eduardo B. Busso citado por Osterling y Castillo Freyre, la mayora de los autores coincide en definir a la obligacin de no hacer como aquella por la cual el deudor se halla obligado a abstenerse de ejecutar cierto acto, que conforme a las normas jurdicas comunes, habra tenido la facultad de efectuar o no 8. Para Cazeaux y Trigo Represas, es la que consiste en la abstencin o en la omisin de un hecho, que conforme al ordenamiento jurdico comn, el deudor tena la facultad de ejecutar. Por ejemplo, abstenerse de establecer un comercio determinado,
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OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario, Compendio de Derecho de las Obligaciones, Palestra, Lima 2008 pp. 211. 5 ROMERO Zavala, Luis, El derecho de las obligaciones en el Per, Fecat, Lima 1999, Tomo I, pp. 145. 6 ROMERO Zavala, Luis, Op. Cit., pp.145 7 PALACIOS Garca, Ral, Curso de derecho de obligaciones, Fecat, Ayacucho, 2002, pp. 295. 8 OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Fondo Editorial 2005 de la PUCP, Lima, 2005, Tomo II, pp. 278.

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dentro de un radio sealado, etctera9. Alterini-Ameal-Lopez Cabana sealan que: La obligacin de no hacer tiene como prestacin un hecho negativo, consistente en una abstencin: por ejemplo, no talar un bosque, no construir un muro a mayor altura que la determinada, etc. Est regulada en general, y siempre que sean compatibles, por las reglas que gobiernan a las obligaciones de hacer10. Guilln agrega que la omisin pactada en el negocio jurdico debe tener un contenido econmico11. Osterling y Castillo Freyre consideran que aunque se opina comnmente que una obligacin de no hacer es todo lo contrario a una obligacin de hacer12, como lo precisa Busso quien afirma que existe una conexin lgica de la obligacin de no hacer con la obligacin de hacer, ya que si se examina el contenido de la obligacin de no hacer, se observar que tiene con la obligacin de hacer un elemento objetivo comn: el hecho; considerando que se podra hablar de un hecho o acto negativo, en contraposicin con el acto positivo de la obligacin de hacer, o tambin de una determinacin de la voluntad enderezada a la inercia13, para ellos, las obligaciones de no hacer resultan todo lo contrario tanto a las obligaciones de dar como de hacer, es decir, que el no hacer puede implicar, a la vez, un no hacer propiamente dicho, o un no dar14. En la misma lnea, Romero seala que eventualmente puede admitirse otra obligacin negativa que es la de no dar, pero la doctrina no la admite independientemente ni la legislacin tampoco por considerar que se encuentra involucrada en el non facere del Derecho Romano. Adems, el no

CAZEAUX, Pedro N., TRIGO Represas, Felix A., Compendio de derecho de las obligaciones, Librera Editora Platense SRL, Argentina, 1986, Tomo I, pp526. 10 ALTERINI, Atilio Anbal; AMAEL, Oscar Jos; LPEZ Cabana, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 4ta ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 485-486. 11 GUILLN, Horacio Pedro, Obligaciones Manual, Euros Editores S.R.L., Buenos Aires, 2008 pp. 187 12 OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Compendio de Derecho de las Obligaciones, Op. Cit., pp 211. 13 BUSSO, Eduardo B, Cdigo Civil Anotado, EDIAR Soc. Ann. Editores, Sucesores de Compaa Argentina de Editores, SRL, Buenos Aires, 1951. Tomo IV, pp 350. 14 OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Op. Cit., pp 277.

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dar, importa con mayor claridad que la de dar, un verdadero comportamiento del deudor, comportamiento negativo que es un no hacer15 Osterling y Castillo Freyre acotan adems que las obligaciones de no hacer implican dentro de los tres rubros de las obligaciones segn su objeto, tal vez la categora menos comn de las mismas. Es obvio que resulta ms frecuente obligarnos a dar algo o a hacer algo que a no dar o a no hacer algo. Sin embargo, la funcin que cumplen las obligaciones de no hacer reviste la mayor importancia y puede ser de lo ms variada. () Para ilustrar lo dicho, vamos a sealar algunos ejemplos de obligaciones de no hacer: Una persona (un qumico farmacutico) se obliga frente a un laboratorio a no revelar la frmula de elaboracin de un determinado medicamento. Una persona se obliga frente a otra a no prestar su automvil, por ningn motivo, al hijo de sta, debido a que es menor de edad. Una persona se obliga con otra a no levantar una pared que evite que el predio de la segunda goce de la visibilidad del mar, sta sera una servidumbre de vista.16 Es as entonces que la prestacin del deudor en cada uno de estos casos consiste en una inaccin, llegando a tratarse de prestaciones eminentemente incorpreas, que se aprecian satisfechas ante la apreciacin a su vez de la no produccin de la que es su natural antpoda: la accin17. Dez-Picazo apunta que la omisin debida por el deudor puede consistir en una no realizacin de actos materiales, pero puede consistir tambin en una abstencin de la realizacin de actos jurdicos. En el primer caso, el comportamiento negativo tiene un puro contenido de hecho. Por ejemplo: no edificar en un lugar o en una zona; no superar en la edificacin una cierta altura; no pescar en una laguna; no tocar el piano o no tener perros en el local
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ROMERO Zavala, Luis, Derecho de las obligaciones en el Per, Op. Cit, pp. 146. OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario, Compendio de Derecho de las Obligaciones, Op. Cit., pp. 212. 17 YAYA Zumaeta, Ulises A., Tendencias actuales sobre las obligaciones de hacer y de no hacer en los procesos ejecutivos En: Revista Archivo procesal -- N 1 (set. 2006) pp. 55.

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arrendado. En el segundo caso, la obligacin negativa comporta la no realizacin de actos jurdicos. Estos actos jurdicos cuya no realizacin el deudor compromete puede ser, ante todo, actos de ejercicio de un derecho. Por ejemplo: no pedir la divisin de la cosa comn; no ejercer el derecho de crdito o reclamar la deuda18. Para Raymundo M. Salvat, citado por Osterling y Castillo Freyre, resulta indudable que en las obligaciones de no hacer, la omisin o abstencin prometida por el deudor debe ser mantenida por ste durante todo el tiempo expresa o tcitamente convenido y del modo que fue la intencin de las partes que ella se verificara19, as como tambin citan a Jos Len Barandiarn, el cual seala: El Cdigo no consigna respecto a las obligaciones de no hacer un precepto como el contenido en el artculo 1182 (1148 en el Cdigo Civil de 1984), concerniente a las obligaciones de hacer. Pero es indudable que no siendo tal precepto sino manifestacin del principio de que las obligaciones deben cumplirse de buena fe, aqul obra tambin en las obligaciones de no hacer, de suerte que la abstencin prometida debe ser mantenida durante el tiempo expresa o tcitamente convenido y del modo que fue la intencin de las partes; de otra suerte la obligacin se reputar incumplida20. Valencia Zea, citado por Palacios, seala que del mismo modo que en las obligaciones de hacer, la prestacin constituye un objeto particular con un especial contenido y una especfica funcin, en las obligaciones de no hacer, la inefectividad impuesta al deudor no es una pura y simple inactividad, sino la realizacin de determinados actos en atencin a la funcin que con ello se trata de obtener. Una prestacin de no hacer debe limitar la libertad lcita de ejercer un derecho 21

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DIEZ Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tecnos-Madrid, 1983, Volumen I, pp. 456. 19 OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Op. Cit., pp. 278. 20 OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Op. Cit., pp. 279. 21 PALACIOS Garca, Ral, Op. Cit., pp. 296.

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Messineo, citado por Romero, nos advierte magistralmente, que este deber de no hacer, debe diferenciarse, del deber de dejar de hacer, que es una tolerancia, tolerar que el acreedor haga; lo que constituye tambin una forma de obligacin negativa. Consecuentemente, en la obligacin de no hacer, el derecho de pretender una abstencin del deudor puede manifestarse en cualquiera de los dos sentidos enunciados. La inercia del deudor tendr por objeto abstenerse de hacer lo que le ha sido prohibido o tolerar parcialmente que el acreedor haga sin poder l oponerse22. Un ejemplo de ello dado por Yaya es: el deudor est obligado a no vender algn producto concreto por un plazo determinado (no hacer), pero tambin puede obligarse a dejar que otro venda el mismo producto que l dentro del mismo plazo (dejar hacer) 23. En la misma lnea, Busso distingue la obligacin de abstenerse y la obligacin de tolerar; seala que con referencia a la naturaleza concreta de la omisin, el contenido de la obligacin de no hacer puede consistir no slo en la simple abstencin de verificar determinado hecho, sino tambin en tolerar que el acreedor realice algn acto que no podra hacer de no mediar vnculo convencional. () estaremos ante un caso de obligacin de simple abstencin, en el supuesto de quien se compromete frente a su vecino a no instalar una fbrica en su propia heredad, sealando que, en cambio, estar sujeto a una obligacin de tolerancia, el arrendador, en cuanto debe tolerar que el arrendatario use de la cosa, y por consiguiente deber la renta. Agrega Busso que se hallara una forma de obligacin de tolerancia, en el deber de permitir una invasin en el propio derecho, como sera el caso del propietario de una casa-habitacin que puede, por ejemplo, obligarse a conceder a otra persona el permiso de penetrar en ella de vez en cuando, y en determinadas circunstancias24. Asimismo, Espinola, citado por Len Barandiarn, indica que estas

obligaciones pueden asumir varias modalidades: a) abstencin pura y simple; por ejemplo, no abrir un establecimiento comercial en concurrencia con otro; b)
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ROMERO Zavala, Luis, Op. Cit., pp. 146. YAYA Zumaeta, Ulises, Op. Cit., pp. 57. 24 OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Op. Cit., pp. 278.

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deber de abstencin combinado con una obligacin positiva objeto de un contrato; por ejemplo no tocar piano en el cuarto alquilado, no tener en l animales domsticos; c) deber secundario de abstencin consistente en la omisin de actos que puedan perjudicar la obligacin contrada; d) deber de tolerancia, deber de no crear obstculo al acto legtimo de otro25 . A todo ello, cabe agregar que es raro apreciar una obligacin de no hacer pactada de modo independiente a otras. Por el contrario, aquellas casi siempre son acordadas de modo simultneo o conjunto a las de dar, o con una de hacer. Un caso tpico de esto es el contrato de arrendamiento donde encontramos, cuando menos, cuatro tipos de obligaciones: a) de dar: la renta debida por el arrendatario, b) de hacer: restituir el bien al arrendador en el plazo pactado, c) de no hacer, en nivel de abstencin: no subarrendar el bien, a cargo del arrendatario, y, d) de no hacer, en nivel de tolerancia: permitir el arrendatario que el arrendador inspeccione el bien por causa justificada y con aviso previo26. Siguiendo a Messineo, mientras el deudor permanezca inerte, o sea, se abstenga de hacer lo que le est prohibido, o tolere pacficamente que el acreedor haga, la obligacin negativa permanece en la sombra, o puede incluso no manifestar su existencia; adquiere particular relieve esta obligacin, cuando el deudor contravenga a su deber, o sea, cuando haga lo que no debera hacer, o haciendo algo prohibido, o bien oponindose, con un comportamiento positivo, a que el acreedor haga; lo que equivale a decir, en otras palabras, segn Messineo, que la obligacin negativa pone en movimiento la intervencin del ordenamiento jurdico solamente en el caso de incumplimiento27.

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LEN BARANDIARN, Jos: Comentarios al Cdigo Civil peruano, Ediar, Buenos Aires, 1956, T.II (De las obligaciones), p.63. 26 YAYA Zumaeta, Ulises, Op. Cit., pp. 57. 27 OSTERLING, Parodi, Felipe y CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Op. Cit., pp. 280, 281. Messineo hace una interesante recopilacin de lo que para l constituyen las principales obligaciones de no hacer propiamente dichas dentro del Derecho Italiano. En adelante, dicha relacin: a) en la venta de hacienda: art. 2557 y retro, 29, n. 16; cfr.154, n. 2 y 169 bis, n. 1;

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Diferencia con deberes morales Es necesario tambin diferenciar entre una obligacin de no hacer con las dems obligaciones negativas que se sustentan en deberes morales, por lo que su cumplimiento no es resultado de una obligacin entre las partes, debidamente pactado, sino de un verdadero deber de conciencia, como por ejemplo no causar dao a otro. En las obligaciones de no hacer, sucede que los hechos en que consiste la prestacin, son legalmente permitidos y podran ser ejecutados por el deudor, sin atentar contra el derecho de otro, si no existiese la obligacin negativa. La abstencin se hace exigible por la obligacin, porque sin ella, la accin resultara inobjetable.28 Comparacin con las servidumbres Es de inters comparar las obligaciones de no hacer con las servidumbres. En tal sentido, Alterini, Arneal y Lpez Cabana sealan que la servidumbre es un
b) en materia de relacin de trabajo y de empleo privado: art. 2015 del Cd. Civil y art. 8 del R. D. de 13 de noviembre de 1924, n. 1825; c) en materia de sociedad comercial: arts. 2301, 2315, 2390 y, en general, 2596; d) en algunas formas de coaliciones econmicas, las cuales estn dirigidas exclusivamente a regular y, por consiguiente, a prohibir, ms all de ciertos lmites, la competencia (cfr. 154); e) en el caso del pacto de exclusiva en el suministro (arts. 1567-68) (142); Existen fuera de la materia de la competencia, otras figuras de obligaciones negativas: f) en el pacto que prohbe subarrendar, o ceder el contrato de arrendamiento (art. 1594); g) en el pacto de no-votar en asamblea de sociedades por acciones; h) en el pacto de no-concurrir a una subaste pblica; i) en el pacto (que grava sobre el acreedor) de no-pedir el pago (pactum de non petendo) (cfr. 112, n. 10); j) en el pacto de no-revelar el secreto industrial (cfr. 86, n.23); k) en el deber del acreedor pignoraticio, o del comodatario, de abstenerse de usar o de disponer de la cosa recibida en prenda o en comodato (arts. 2792 y 1804); l) en el deber del copropietario de un fundo que haya concedido servidumbre, de no poner impedimento al ejercicio del derecho concedido, prescindiendo del comportamiento de los otros copropietarios respecto de la concesin de las servidumbres sobre el fundo comn (art. 1059).` Adicionalmente, Messineo (MESSNEO, Franceso. Op. Cit., Tomo IV, Pgina 43.) tambin enumera algunas obligaciones que constituyen propiamente un no dar, dentro de las que consigna las siguientes: a) el caso que nace de la prohibicin de enajenacin en general, por efecto de pacto expreso (art. 1379 y cfr. 136, n. 15); b) el que va implcito en la prohibicin de enajenacin establecida por la ley en cuanto a los bienes dotales (art. 187) y en cuanto a los bienes del patrimonio familiar (art. 167) (61 y 61 bis); c) el caso previsto, indirectamente, por el art. 638 (acerca del cual, cfr. 185, n.1).. Cita de OSTERLING, Parodi, Felipe y CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Op. Cit., pp. 281, 282.
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ROMERO Zavala, Luis, Op. Cit., pp. 146, 147.

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derecho real que impide al propietario ejercer algunos de los derechos atinentes a su dominio. As agregan-, tanto en la servidumbre como en las obligaciones de no hacer, existe un deber jurdico de abstencin, pero mientras la primera es un derecho real, la segunda es un derecho personal, de lo cual se sigue que la servidumbre resulta anexa a la cosa con los caracteres tpicos de un derecho real.29 Entonces una definicin sucinta sera la de Hernndez Gil citado por Gutirrez Camacho que nos dice que sta consiste nicamente en abstenerse de realizar cierto tipo de conductas o tolerar ciertas actividades del acreedor, y que su incumplimiento permite al acreedor exigir la ejecucin forzada de la prestacin, la destruccin de lo indebidamente hecho o la correspondiente indemnizacin30. Asimismo, en nuestro Cdigo Civil de 1984 encontramos diversas normas jurdicas que imponen obligaciones de no hacer a los deudores, as veamos: Artculo 1616.- Exclusividad del suministrante Cuando en el contrato de suministro se ha pactado la clusula de exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la produccin de las cosas que constituyen el objeto de la prestacin. Artculo 1617.- Exclusividad del suministrado Si la clusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en ningn otro lugar. De ambas normas jurdicas se colige que tanto el beneficiario del suministro como el suministrante no pueden recibir de terceros prestaciones de la misma
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OSTERLING, Parodi, CASTILLO FREYRE, Tratado de las obligaciones, Op. Cit., pp. 282. GUTIERREZ Camacho, Walter, Op. Cit., pp. 114.

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naturaleza, ni directa e indirectamente efectuar prestaciones respectivamente. El verbo rector contenido en la frase no puede categricamente trasunta en no hacer en el contrato de suministro prescrito en el art. 1604 del mismo cuerpo de leyes y su naturaleza patrimonial es evidente por provenir de un contrato. Del mismo modo en el contrato de arrendamiento encontramos obligaciones de no hacer en las normas siguientes: Artculo 1681.- Obligaciones del arrendatario El arrendatario est obligado: 7.- A no hacer uso imprudente del bien o contrario al orden pblico o a las buenas costumbres. 8.- A no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del arrendador. En el contrato de prestacin de servicios tenemos: Artculo 1760.- Lmites de la prestacin El que presta los servicios no puede exceder los lmites del encargo. Empero, puede apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de una manera ms ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea razonable suponer que el comitente aprobara su conducta si conociese ciertas circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno. En el contrato de obra: Artculo 1772.- Subcontrato de obra El contratista no puede subcontratar ntegramente la realizacin de la obra, salvo autorizacin escrita del comitente.

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La responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la materia del subcontrato. En el contrato de depsito, tenemos lo dispuesto en: Artculo 1820.- Prohibicin de usar el bien depositado El depositario no puede usar el bien en provecho propio ni de tercero, salvo autorizacin expresa del depositante o del juez. Si infringe esta prohibicin, responde por el deterioro, prdida o destruccin del bien, inclusive por caso fortuito o fuerza mayor.31 IV. MEDIDAS CONCERNIENTES AL ACREEDOR ANTE EL

INCUMPLIMIENTO POR CULPA DEL DEUDOR Hace bien el cdigo al legislar sobre el incumplimiento de la obligacin de no hacer, que en el dispositivo enunciado, se precise por culpa del deudor, porque es obvio, que si ese incumplimiento se produce sin culpa del deudor la obligacin se extingue o, en el lenguaje del cdigo, se resuelve32. En el artculo 1158 de nuestro Cdigo Civil encontramos que: El incumplimiento por culpa del deudor de la obligacin de no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas. 1.- Exigir la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. 2.- Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor. 3.- Dejar sin efecto la obligacin

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MARADIEGUE Ros, Roberto, Manual Terico Prctico de Derecho de Obligaciones, Fecat, Lima 2002, Vol. I
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ROMERO Zavala, Luis, Op. Cit., pp. 150.

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Es as, que nuestro ordenamiento jurdico da, al acreedor, tres posibilidades de solucin que, conforme a las circunstancias del caso concreto, podr emplear. Ello encuentra sustento en la Exposicin de Motivos del Anteproyecto, que indica con respecto a la ejecucin forzada que existe, para la aplicacin de ese respecto una evidente condicin adicional. Si el deudor, al incumplir la obligacin de no hacer, la ha violado en forma tal que, por la naturaleza de las cosas, ella fuera irreversible, entonces tampoco sera posible la ejecucin forzada, aun cuando fuera innecesario emplear violencia contra la persona del deudor. En este caso la obligacin habra quedado pura y simplemente violada, y el acreedor slo podra apelar a la indemnizacin de daos y perjuicios33. Asimismo, la opcin que nos ofrece el segundo inciso del citado artculo, ser aplicable, solamente en el supuesto de que lo efectuado fuese susceptible de ser destruido, para lo cual, se requerir autorizacin judicial teniendo en cuenta que nadie puede hacerse justicia con sus propias manos34. Finalmente, la tercera posibilidad dejar sin efecto la obligacin- se aplicar cuando la prestacin de no hacer primero, resulte violada y segundo, irreversible. Como no es posible volver al estado anterior, y ante ello, tampoco poder optar entre las anteriores alternativas, la obligacin se deja sin efecto. A continuacin, un desarrollo ms exhaustivo de estas tres alternativas: 1. Exigir la ejecucin forzada de la prestacin, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. Es preciso anotar que haciendo una comparacin entre el Cdigo anterior y el vigente, este ltimo ha separado a la ejecucin forzada de la destruccin de lo ejecutado. Por lo que segn Romero, podemos entender que la posibilidad de

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EXPOSICION DE MOTIVOS DEL ANTEPROYECTO En: http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/anteproyectos/ExpmotiAntCodigocivil84.pdf consultado el 09/06/2011 34 ROMERO Zavala, Luis, Op. Cit., pp. 152.

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destruir lo ejecutado no deber obtenerse mediante la ejecucin forzada, por corresponder sta a hiptesis distinta35. Siguiendo al Cdigo anterior, hablar de ejecucin forzada equivala a destruir lo ejecutado. As lo sealaba el artculo 1189: Si el hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiere ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor; y como lo confirma Len Barandiarn en sus Comentarios al Cdigo Civil Peruano vigente en ese entonces, con dicho artculo se impone en primer trmino, la ejecucin forzada de la obligacin, o sea, que se destruye lo hecho. Lo cual no tendr lugar si fuese necesario emplear violencia contra la persona del deudor. O sea, como dice Machado, recordando a Freitas, el acreedor puede exigir que el deudor mismo destruya lo hecho si fuese posible. Agrega el propio Machado, que tal mandato debe suponerse bajo apercibimiento de ser autorizado el acreedor o un tercero para destruirlo a costa del deudor, con indemnizacin de daos y perjuicios36. Asimismo, segn doctrina argentina, la obligacin debe cumplirse en el tiempo y modo convenidos. Si el deudor no se abstiene y ejecuta el hecho, el acreedor podr pedir que las cosas vuelvan al estado anterior. Si se tratare de una obra que fuera prohibida en el negocio jurdico, se podr pedir que se destruya, lo que deber ser autorizado por el juez (art. 634 C.Civ). Si ste diera la autorizacin, se ejecutar a costa del deudor. Sin embargo, si la cosa no se puede restituir al estado anterior (por ejemplo poda de rboles) solo podrn pedirse daos e intereses37. En la misma lnea, Rezznico opina que es claro que la ejecucin forzada no procedera si para lograrla fuera necesario ejercer violencia sobre la persona del deudor, como, p. ej., si un pianista, un declamador u otro artista se hubiera obligado por su contrato con un empresario de espectculos a no actuar hasta cierta fecha en otra sala que la

35 36

ROMERO Zavala, Luis, Op. Cit., pp. 152. LEON Barandiarn, Jos, Comentarios al Cdigo Civil Peruano. (Derecho de obligaciones) Tomo II. Librera e Imprenta Gil S.A., Lima, 1939, pp. 47. 37 GUILLEN, Horacio Pedro, Obligaciones. Manual Editorial IB de f, Buenos Aires, 2008, pp 188.

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de ste, y violando esa obligacin diera un concierto o una representacin en otra sala, para otro empresario. En tal caso, el acreedor no podra impedirle por la fuerza esa actuacin violatoria de la abstencin debida, y slo tendra derecho a ser indemnizado por los daos e intereses que probara haber sufrido por el incumplimiento, aplicndose la norma del art. 634, transcripto.
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Luego de todos estos sealamientos, an cabe la pregunta de qu es finalmente ejecucin forzada. La definicin comn, como sealan Lando y Rose39, es que, cuando una parte en un contrato incumple sus obligaciones, la otra parte puede reclamar o exigir su ejecucin por la parte que ha incumplido, para terminar definindola como una norma que sanciona la no ejecucin de una obligacin a travs de una sancin severa (y no slo a travs del pago que equivale al costo del no cumplimiento de la obligacin). As, la ejecucin forzada puede ser definida como una regla de propiedad y la indemnizacin de daos yperjuicios como una regla de responsabilidad, en el sentido de Calabresi y Melamed y Kaplow y Shavell (el subrayado es mo). Cabe recalcar la observacin hecha por Martnez Coco40, la cual precisa que es posible ejercitar la ejecucin forzada cuando el no hacer es dirigido sobre un bien. Por ltimo, como sealan Osterling y Castillo Freyre, en la gran mayora de casos la nica persona con capacidad para ejecutar una obligacin de no hacer sera el propio deudor, porque no resultara posible que su cumplimiento se delegara a una tercera persona. Podramos llegar a decir que la mayora de obligaciones de no hacer son intuitu personae. Sin embargo, no todas las obligaciones de no hacer son, necesariamente, intuitu personae, ya que algunas pueden transmitirse a los herederos del deudor, como sera el caso de

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REZZNICO, Luis Mara, Estudio de las obligaciones, PERROT, Buenos Aires, 1956 pp. 275, 276. LANDO, Henrik y ROSE Caspar, La exigibilidad de la ejecucin forzada del contrato en los pases de tradicin de derecho civil En: Ius et Veritas N34, julio 2007 pp. 40. 40 MARTINEZ Coco, Elvira, Apuntes de clase de Derecho de Obligaciones, Universidad de Lima, 2011-1.

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aquella por la cual una persona se hubiese obligado frente a otra a no construir una pared en un predio de propiedad del deudor41. 2. Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor. Pothier, citado por Osterling y Castillo Freyre42 apunta que si lo que el deudor se haba obligado a no hacer, y que ha hecho en perjuicio de su obligacin, es alguna cosa con la posibilidad de destruirse, el acreedor puede tambin conducir contra aquel hasta la destruccin, dando como ejemplo que, si un vecino se ha obligado para con otro a no cerrar una avenida, a fin de dejarle libre el paso, y que en perjuicio de esta obligacin la ha cerrado por una barrera o foso, puede hacerle ordenar y obligarle a que cierre la barrera o a que llene el foso, y, en caso de no hacerlo dentro de un cierto tiempo, estar autorizado para hacerlo a costa suya. De igual manera, encontramos que Ferrero Costa 43 recalca que el resultado de la conducta positiva tiene que ser susceptible de ser eliminado puesto que slo as el acreedor podr acudir a la destruccin de lo hecho, a costa del deudor. Siguiendo la misma lnea, Huc44 subraya que el acreedor tiene derecho a demandar que sea deshecho lo que se hubiera hecho en contravencin al compromiso; y puede pedir que se le autorice para deshacerlo a expensas del deudor, sin obstculo para el abono de los daos y perjuicios. Sin embargo, como indica Llambas45, para ejercitar esta facultad, se requiere

necesariamente contar con autorizacin judicial, por lo mismo que esta accin implica la incautacin y destruccin de bienes del deudor; razn por la cual no

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OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Compendio de Derecho de las obligaciones, Op. Cit, pp. 213. 42 OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de Obligaciones, Op. Cit., pp 296. 43 FERRERO Costa, Ral, Curso de derecho de las obligaciones, 3ra. Edicin, Grijley, Lima 2000, pp.64 44 HUC, Thophile, Commentaire thorique & pratique de Code Civil, F. Pichon, Successeur, Paris, 1892, Tomo VII, pp. 195. 45 Citado por OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Op. Cit. pp. 295.

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podra concebirse la iniciativa privada del acreedor, pues ello importara la comisin de un delito. Osterling y Castillo Freyre complementan todo ello sealando que si la obligacin de no hacer consistiese en no ejecutar alguna obra, y el deudor hubiese incumplido su compromiso, el acreedor podra plantear una medida cautelar, a fin de que se destruya lo ejecutado. De no plantear dicho interdicto, podra iniciar un proceso de conocimiento, invocando el derecho establecido en la primera parte del inciso segundo del artculo 1158 del Cdigo Civil Peruano, bajo comentario. Ahora bien, si buscase efectuar una destruccin ms directa de lo ejecutado indebidamente por su deudor, tambin podra formular una demanda judicial en tal sentido (tendra que ser la mayora de las veces en proceso de conocimiento). Dicho acreedor tendra una opcin entre: a. Destruir personalmente lo ejecutado de manera indebida por el deudor y cobrar a este ltimo los gastos que haya efectuado con motivo de tal destruccin (previa autorizacin judicial). b. Contratar a un tercero para que destruya lo ejecutado indebidamente por el deudor, pagarle a dicho tercer y cobrar posteriormente dicho monto al deudor incumpliente (tambin con previa autorizacin judicial).46 Martnez Coco47 agrega adems que adems de pedir que se destruya va judicial, puedo exigirlo va arbitral segn lo estipulado en el contrato. A todo esto, Salermo agrega que la destruccin es un recurso extremo, pues plantea problemas de orden econmico, cuando ello importa aniquilar un valor estimable incorporado a la economa general (como ser demoler una construccin costosa). Ms all de las particularidades que ofrezca el caso,
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OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Op. Cit., pp. 295,296. 47 MARTINEZ Coco, Elvira, Apuntes de clase de Derecho de Obligaciones, Universidad de Lima, 2011-1.

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habr que apreciar la magnitud del sacrificio a realizar y su incidencia frente a la comunidad.48 3. Dejar sin efecto la obligacin. Si el deudor al incumplir con la obligacin de abstenerse, la ha violado de manera que se torne en irreversible, Puig Brutau seala que la reparacin del quebrantamiento de las obligaciones negativas no siempre podr hacerse volviendo al estado anterior. No es lo mismo, por ejemplo, quebrantar la obligacin de no abrir una ventana sobre el fundo vecino que la consistente es no divulgar determinado secreto comercial. En el primer caso la vuelta al estado anterior es fcil y el acreedor slo podr reclamar daos y perjuicios si demuestra de manera convincente que a pesar de todo, los ha sufrido. En el segundo caso de la vuelta al estado anterior es ms difcil, o tal vez imposible, y la indemnizacin de daos y perjuicios refundir los dos conceptos de falta de cumplimiento de lo debido y repercusin de tal quebrantamiento en el patrimonio del acreedor49. De la misma manera, Osterling y Castillo Freyre, manifiestan que si el incumplimiento de la obligacin fuese irreversible (como por ejemplo el revelar un secreto), esto equivale a decir que ya no habra ninguna posibilidad para volver la situacin al estado de cosas anterior a la produccin del incumplimiento. Si se revela tal secreto, ya no habr remedio alguno. Por lo tanto, el acreedor perjudicado no podra recurrir ni a la primera ni a la segunda opciones planteadas por el artculo 1158. Lo nico que le quedara es dejar sin efecto la obligacin (alternativa del inciso tercero)50 En cualquiera de los tres casos, se puede pedir adicionalmente indemnizacin por daos y perjuicios.
48

SALERNO, Marcelo Urbano, Obligaciones. Rgimen Jurdico, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1995, pp 192, 193. 49 PUIG Brutau, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo I Vol II. Derecho General de las Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1976, pp. 234 50 OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Op. Cit., pp. 296, 297.

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V. INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS

As como en los supuestos de inejecucin de obligaciones correspondientes a las obligaciones tanto de dar como de hacer, nuestro sistema normativo tambin dispone que para las obligaciones de no hacer que se incumplan por culpa del deudor, el acreedor tendr el derecho a exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios respectiva, tal cual lo expresa el artculo 1159 de nuestro Cdigo Civil: En los casos previstos por el artculo 1158, el acreedor tambin tiene derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. Pero, qu viene a ser indemnizacin. La doctrina nos dice que sta consiste en la accin que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del deudor o causante del dao una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aqul le hubiese reportado el cumplimento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin o a la reparacin del mal causado51. En este sentido se pronuncia el artculo 1321 de nuestro Cdigo Civil, el cual nos dice textualmente que: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. En palabras de Romero, la conducta del deudor puede acarrearle graves perjuicios econmicos. Es la conducta dolosa y culposa que da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. El deudor, que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en culpa o en dolo, debe pagar al acreedor la correspondiente indemnizacin. Por tanto, el contenido de este dispositivo constituye un principio general de responsabilidad. Se sanciona la negligencia del deudor, que por tal razn, ocasiona un perjuicio al acreedor, pues su

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Los componentes de la indemnizacin por daos y perjuicios http://www.iuriscivilis.com/2009/02/los-componentes-de-la-indemnizacion-por.html Da consultado: 12/06/2011.

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comportamiento es contrario a lo esperado por el acreedor y a lo que estaba sujeto por la obligacin pactada52. Pothier citado por Osterling y Castillo Freyre53, deca que cuando alguien se ha obligado a no hacer una cosa, el derecho que da esta obligacin al acreedor es el de perseguir en justicia al deudor, en caso de contravenir su obligacin, para hacerle condenar al pago de los daos y perjuicios que resulten de dicha contravencin. En palabras de Laurent, citado tambin por Osterling y Castillo Freyre54, la obligacin de no hacer se convierte en compensacin de daos y perjuicios en caso de incumplimiento. Agrega Laurent que estas obligaciones requieren la intervencin personal del deudor, y como en principio nadie puede ser forzado a no hacer lo que quiere, la libertad humana no puede ser compelida; y como slo el deudor es quien puede realizar el hecho, si en este caso el deudor niega su participacin al cumplimiento directo, y el forzoso se vuelve imposible, al acreedor slo le queda el derecho a la compensacin por daos y perjuicios. En s, esta norma termina recogiendo el principio general de la responsabilidad civil: si el acreedor sufre daos a causa del incumplimiento por parte del deudor, tiene su derecho listo para reclamar la respectiva indemnizacin, aplicando para ello las normas de inejecucin de las obligaciones. VI. DISPOSICIONES APLICABLES A LAS OBLIGACIONES DE NO HACER Seala el artculo 1160 que: Son aplicables a las obligaciones de no hacer las disposiciones de los artculos 1154, primer prrafo, 1155, 1156 y 1157.

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ROMERO Zavala, Luis, Op. Cit., pp. 153. OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Op. Cit., pp. 302. 54 OSTERLING Parodi, Felipe, CASTILLO Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Op. Cit., pp. 302.

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Es as que las disposiciones aludidas son casos de remisin que corresponden a las obligaciones de hacer y que, asimismo, pueden aplicarse a las de no hacer. Son cuatro las situaciones concretas a las que se hace mencin y son: 1) Imposibilidad de la prestacin por culpa del deudor Artculo 1154.- (I prrafo) Si la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el pago de la indemnizacin que corresponda. El no hacer se puede tornar imposible (supone que la prestacin ya no puede cumplirse, aun cuando el deudor quisiera hacerlo porque la prestacin se ha perdido55) por culpa del propio deudor. Cuando ello sucede el primer efecto ser que ste ya no tiene que cumplir con su obligacin; el segundo efecto, que el acreedor queda liberado de realizar la contraprestacin y, el tercer efecto vendr a ser que el acreedor puede exigir el pago de los daos y perjuicios que se le hubieran ocasionado. 2) Imposibilidad de la prestacin por culpa del acreedor Artculo 1155.Si la prestacin resulta imposible por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligacin depende de una prestacin previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, ste hubiera sido constituido en mora. Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de la obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor. Si es por culpa del acreedor, el primer efecto ser que el deudor queda desobligado de realizar la prestacin y, el segundo efecto, que el deudor tiene el derecho a recibir la contraprestacin.
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MARTINEZ Coco, Elvira. Apuntes de clase de Derecho de Obligaciones, Universidad de Lima, 2011-1.

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3) Imposibilidad de la prestacin sin culpa de las partes Artculo 1156.Si la prestacin resulta imposible sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razn de la obligacin haya recibido,

correspondindole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestacin no cumplida. Sin culpa de ninguna de las partes, aplicamos la Teora del Riesgo. El primer efecto de ello ser que el deudor ya no debe realizar su prestacin, el segundo efecto, que el acreedor tampoco tiene que realizar la suya y como tercer efecto que si el deudor recibi parte o la totalidad de la contraprestacin, deber devolverla. 4) Consecuencias de la inejecucin por culpa del deudor Artculo 1157.Si como consecuencia de la inejecucin por culpa del deudor ste obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. Resulta evidente en este artculo la posicin de nuestro Cdigo Civil que es la de que el riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufrir el deudor (periculum est debitoris). VII. CLASIFICACIN

Como anota Gutirrez56, la mayora de los apuntes doctrinarios se refieren a las formas de enfrentar el incumplimiento de la obligacin atendiendo a una visin funcional de la problemtica que encierran las conductas omisivas. Empero, no

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GUTIERREZ Camacho, Walter, Op. Cit., pp. 114.

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es posible llegar a entender las disposiciones del Cdigo referidas tanto al incumplimiento (arts. 1158,1159) como a la imposibilidad (art. 1160) de las obligaciones de no hacer, sin conocer previamente los distintos tipos de obligaciones negativas posibles. Ello permitir, asimismo, comprender el uso correcto de los diversos instrumentos que existen a disposicin del acreedor, ya vistos en el punto anterior. Un sector de la doctrina ha distinguido dos claros supuestos de prestaciones de no hacer, los cuales desarrollaremos siguiendo a Gutirrez: 1) Mantener un no hacer Supuesto que se manifiesta cuando existe una situacin caracterizada por la inexistencia de actividad antes de celebrado el convenio. El acuerdo estipula que dicha situacin deber mantenerse inalterable por una de las partes: el deudor. Se trata de un no hacer en sentido puro.

Antes del convenio No hacer

Despus del convenio Mantener un no hacer

Podemos distinguir dos subtipos de conductas omisivas: a) Mantener un no hacer de cumplimiento inmediato Se pacta mantener la conducta de no hacer previa al convenio, pero en un momento inmediatamente posterior a la celebracin del acuerdo. La inobservancia de la conducta descrita, siempre calificar como un

incumplimiento definitivo en razn de la especial consideracin que recae en la oportunidad de su ejecucin. Por ello, en estos casos, no se justifica que el acreedor persiga la ejecucin forzada o la destruccin de lo indebidamente hecho, puesto que ambos supuestos denotan el inters en la prestacin an
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despus del incumplimiento, situacin que no pude ocurrir en el presente caso, por lo que al acreedor slo le corresponder dejar sin efecto este extremo de la obligacin y reclamar nicamente las prestaciones complementarias o alternas de haber sido acordadas, as como exigir la correspondiente indemnizacin. b) Mantener un no hacer de ejecucin duradera Se pacta mantener la conducta omisiva previa al convenio, por un periodo ms o menos prolongado que, segn afirma Crdenas, citado por Gutirrez, puede ser de ejecucin continuada o peridica. Dos ejemplos ilustran el tipo omisivo bajo comentario: El caso de una modelo que se compromete a no quedar embarazada durante el periodo que dure su permanencia en la agencia de modelaje que la convoc. El caso del arrendador que se obliga a no modificar los ambientes del bien arrendado durante el tiempo que dure la permanencia del arrendatario. Como se ve reflejado en ambos ejemplos, la especial atencin recae en la oportunidad de su ejecucin que se desarrollar en un tiempo prolongado. Sin embargo, es preciso anotar que el incumplimiento de este tipo de conducta omisiva a veces puede ser definitivo, como tambin puede no serlo. Cuando el incumplimiento es definitivo por haberse generado consecuencias materiales que ya no se pueden revertir durante el tiempo de vigencia del contrato (como en el primer ejemplo en el supuesto de que la modelo quede embarazada), no hay lugar a invocar la ejecucin forzada de la prestacin ni la destruccin de lo indebidamente hecho, ya que ambas acciones judiciales denotan el inters del acreedor en la prestacin an despus del incumplimiento. Slo le correspondera entonces al acreedor exigir las obligaciones complementarias que se hayan pactado y la correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios. En cambio, si se trata de prestaciones de
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mantener un no hacer de ejecucin duradera, cuyo incumplimiento genera consecuencias materiales que s se pueden revertir durante el tiempo que dure el contrato (caso del segundo ejemplo), entonces, s procede la ejecucin forzada o la destruccin de lo indebidamente hecho, o dejar sin efecto la obligacin si el cumplimiento ya no es de inters del acreedor, y en todo caso, la correspondiente indemnizacin. 2) Cesar un hacer Consiste en dejar de realizar una actividad especfica que se ha venido ejecutando antes del convenio. Se podra decir que se trata de una prestacin de hacer pero de signo negativo: el deudor se compromete a cesar las actividades que estaba realizando. Aqu ya no estamos ante una obligacin de no hacer en sentido puro.

Antes del convenio Haciendo

Despus del convenio Dejar de hacer

Tambin comprende dos tipos de subtipos: a) Dejar de hacer de ejecucin instantnea Bajo esta modalidad se pacta dejar de hacer una determinada actividad en un momento especfico, es decir, su cumplimiento se da en un solo acto. La inobservancia de este tipo de conducta omisiva, ocurre cuando el deudor realiza la conducta vedada justo en el momento en que, segn el pacto, deba dejar de realizarla. Lo anterior genera el incumplimiento definitivo del pacto. Cabe precisar que no interesa slo la conducta negativa, sino tambin su realizacin en un momento especfico. Tan significativo es el criterio de

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oportunidad, que no importar si luego del incumplimiento el deudor decide cumplir con su obligacin. El acreedor que no ve realizada la abstencin prometida por su deudor en la oportunidad especfica esperada, tambin, al igual que en el mantener un no hacer de cumplimiento inmediato, tiene en este caso un campo de accin limitado, en razn de la falta de trascendencia de la prestacin luego del incumplimiento. Por tanto, no habr lugar a que el acreedor proceda a exigir la ejecucin forzada o la destruccin de lo indebidamente hecho, porque ambas acciones delatan un inters en la prestacin an despus del incumplimiento, que en este caso, tampoco se da. Por tanto, slo queda dejar sin efecto la obligacin y demandar la correspondiente indemnizacin. b) Dejar de hacer de ejecucin duradera Supone la realizacin de una actividad previa al contrato, que deber dejar de realizarse o hacerse durante un tiempo o periodo ms o menos prolongado mientras dure el contrato. La inejecucin de la obligacin en el periodo pactado puede generar, como ya lo hemos visto, el incumplimiento definitivo de la obligacin, o puede no generar dicho efecto Ser definitivo cuando los efectos materiales de la conducta indebidamente realizada no se puedan revertir durante el tiempo de duracin del contrato. En estos casos, no tiene sentido que el acreedor exija la ejecucin forzada de la prestacin o la destruccin o retiro de lo indebidamente ejecutado, slo queda dejar sin efecto la obligacin y exigir la indemnizacin correspondiente. Ello es as por el carcter irreversible del incumplimiento en todo el periodo de duracin del contrato. Caso distinto ser el de una prestacin de ejecucin duradera pero cuyo incumplimiento no genera efectos irreversibles en el tiempo de duracin del contrato. En este ltimo caso, el acreedor s puede pedir la
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ejecucin forzada o la destruccin de lo indebidamente realizado, ya que es posible que no obstante el incumplimiento, el deudor cumpla en el tiempo de vigencia del contrato que an no ha transcurrido. VIII. LMITES DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

Como bien se ha ido desarrollando a lo largo de esta investigacin, queda claro que las obligaciones negativas son aquellas en las que el deudor se obliga a la no realizacin de algo en particular, es decir, que el objeto de las prestaciones de no hacer es la omisin. Sin embargo, cabe recalcar que dicha omisin no puede ser comprendida como un simple abstenerse a secas, sino que tiene que - siguiendo un criterio sistemtico- ser concordado con todo el ordenamiento jurdico en s. Es as que podemos darnos cuenta que si bien el principio de la autonoma privada permite tanto al acreedor como al deudor crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas (siguiendo al artculo 140 del CC) y para el caso, relaciones jurdicas obligatorias, existen, como contraparte, las libertades econmicas que finalmente son derechos

contemplados en la Constitucin y por tanto, van a servir de lmites tanto para las prestaciones positivas como negativas. En ese sentido, si bien el deudor decide autolimitarse en el ejercicio de su libertad, tal abstencin no puede llegar a situaciones extremas que hagan que el deudor se imponga, en ciertos planos, un inmovilismo que en el fondo agazape una prdida dela libertad57. Asimismo, seala Dez-Picazo58 que la inactividad impuesta al deudor no es una pura y simple inactividad, sino la no realizacin de determinados actos en relacin a la funcin que con ellos trata de obtener el acreedor. No se trata slo de la exigencia de licitud de la conducta prometida, sino tambin de razonabilidad y utilidad que de manera especial deben observarse en las obligaciones de no hacer (el subrayado es mo).

57 58

GUTIERREZ Camacho, Walter, Op. Cit., pp. 118. DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II. Las Relaciones Obligatorias. Civitas. Madrid, 1996, pp.249.

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Para ilustrar estos lmites podemos citar los ejemplos sealados por Gutirrez: no podr pactarse que el deudor se abstenga de vender, arrendar, hipotecar, constituir una empresa, etc., de manera indefinida o durante un tiempo excesivamente largo, o en funcin de intereses irrazonables del acreedor. Si bien en determinadas circunstancias estas abstenciones pueden ser

razonables, tiles y beneficiosas para las partes, as como para el funcionamiento del mercado, una exageracin de ellas puede generar resultados exactamente inversos. Cabe agregar que como bien sabemos, la relacin obligatoria tiene entre sus caractersticas a la temporalidad y sta, en relacin a las obligaciones de no hacer, tiene una repercusin un tanto mayor. IX. JURISPRUDENCIA

Con respecto al artculo 1158, se encontraron las siguientes Ejecutorias Supremas: A toda obligacin corresponde un derecho correlativo, o una causa lcita para obligarse Ejecutoria del 20 de setiembre de 1945. Revista de Jurisprudencia Peruaa, Nmeros 34 y 35, 1946, Pgina 700. (Artculo 1188 del Cdigo Civil de 1936) En la tramitacin de procesos sobre obligaciones de hacer o de no hacer regirn las disposiciones generales del juicio ejecutivo en cuanto le sean aplicables y no se opongan a lo establecido en el Captulo V del Decreto Ley N 20236. Ejecutoria del 7 de abril de 1978. El Peruano, N 1158, del 26 de mayo de 1979. (Artculos 1182 y 1188 del Cdigo Civil de 1936 y 1148 del Cdigo Civil de 1984) Con respecto al artculo 1160, se establece lo siguiente: Cuando no exista en autos elemento probatorio alguno que acredite que los folletos que contienen la imagen de la demandante hayan sido

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impresos por cuenta de la compaa demandada o que sta sea autora de los mismos, la demanda es infundada. Por consiguiente, resulta as infundado el aspecto esencial de la demanda, esto es que no siendo la compaa demandada responsable del hecho atribuido, no se le puede imponer la obligacin de abstenerse seguir usando la imagen de la demandante. Ejecutoria del 15 de julio de 1981. El Peruano, N 12446, del 3 de agosto de 1981. (Artculo 1188 del Cdigo Civil de 1936). X. DERECHO COMPARADO

Siguiendo a Osterling y Castillo Freyre, vemos que coinciden con el artculo 1158 de nuestro Cdigo Civil, entre otros, el Cdigo Civil Francs (artculo 1143 similar al inciso 2 del artculo 1158 Peruano), Hondureo (artculo 1359, segundo prrafo similar al inciso 2 de nuestro artculo 1158), Uruguayo (artculo 1340 y 1338), Ecuatoriano (artculo 1598, segundo y tercer prrafos), Venezolano de 1942 (artculo 1268), Chileno (artculo 1555), Espaol (artculo 1099 similar al inciso 1 del artculo 1158 Peruano-), Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 961 similar al inciso 1 del artculo 1158 Peruano-) y el Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 249 similar al inciso 2 del artculo 1158 Peruano-). Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (artculo 518, segundo prrafo) puntualiza que en las obligaciones de no hacer la responsabilidad del deudor nace tan pronto contraviene el hecho que se haba obligado a no realizar. Coinciden con el artculo 1159 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Francs (artculo 1145), el Cdigo Civil Uruguayo (artculo 1340) y el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos de 1927 (artculo 92). Asimismo el Cdigo Civil Hondureo de 1906 (artculo 1364) establece que toda la obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Debemos mencionar adicionalmente al Cdigo Civil Paraguayo de 1987 (artculo 482),

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con la salvedad de que este Cdigo Civil permite la indemnizacin slo si no fue posible destruir lo que se hubiere hecho. Con respecto al artculo 1160 de nuestro Cdigo, el Cdigo Civil Argentino (artculo 632) establece que si la obligacin fuere de no hacer, y la omisin del hecho resultare imposible sin culpa del deudor, o si ste hubiese sido obligado a ejecutarlo, la obligacin se extingue como en el caso del artculo 627. XI. MS ALL DEL DERECHO CIVIL

La globalizacin ha trado consigo una serie de cambios en, porque no decirlo, todos los mbitos de nuestra vida. Es as que el desarrollo econmico y el proceso de especializacin cada vez ms intenso, han llegado a enriquecer a instituciones como las de no hacer, puesto que, es claro, que con el apresurado trfico comercial, se produzcan relaciones privadas que se muevan en dimensiones jurdicas cada vez ms especializadas, pero donde

inevitablemente se aplican las categoras civiles que por su propia naturaleza cruzan todas las reas judiciales. En efecto, en aquellos otros lugares ubicados ms all de las fronteras del Derecho Civil, es donde observamos que las instituciones civiles, y concretamente las obligaciones de no hacer, se recrean y enriquecen ms porque tienen que adecuarse y acoger nuevas situaciones como nos dice Gutirrez. Prueba de ello son los contratos modernos como la franquicia, que segn el diccionario de la Real Academia Espaola (vigsima segunda edicin) lo define en su acepcin segunda como una "concesin de derechos de explotacin de un producto, actividad o nombre comercial, otorgada por una empresa a una o varias personas en una zona determinada" y siguiendo a Gallego, es un convenio entre un productor/mayorista franquiciador- y un distribuidor franquiciado- en virtud del cual el primero transmite a este ltimo sus productos o servicios, as como autoriza el uso de un complejo conjunto de bienes de propiedad industrial licencia de patentes, marcas, know how y dems
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GUTIERREZ Camacho, Walter, Op. Cit., pp. 119.

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derechos industriales- asegurando la asistencia y prestacin de servicios necesarios para llevar a cabo la prestacin de su empresa. Como contraprestacin, el franquiciado asume toda una serie de obligaciones correlativas, entre las que destaca el pago a aqul de una suma fija de entrada, entre otras60. En este tipo de contratos encontramos que se incluyen clusulas de prestaciones de no hacer, como son las clusulas de exclusividad (el franquiciador no debe celebrar un contrato similar con persona distinta al franquiciado) y de no competencia (no debe realizarse, por ninguna de las partes, labor similar a la que es objeto del contrato)61. Existen, as como este ejemplo, diversas formas contractuales que estn sirviendo para enriquecer la lista de situaciones en las que se aplique lo dispuesto por el Cdigo Civil con respecto a las obligaciones de no hacer, ofrecindole al acreedor instrumentos de defensa que finalmente, por su propia naturaleza, pueden aplicarse de manera supletoria a otros campos del Derecho.

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GALLEGO Snchez, Esperanza, La Franquicia, Trivium, Madrid, 1991. YAYA Zumaeta, Ulises, Op. Cit., pp. 61

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