ASPECTOS MEDICO-LEGAIS DO ESTUPRO (PERCIA)

Elen Cristiane Guida Vasconcellos1

A ocorrncia dos crimes sexuais, principalmente o estupro, tem aumentado sensivelmente na sociedade em geral, especialmente nas regies metropolitanas, no existindo dados estatsticos confiveis no Brasil sobre sua incidncia, sendo que, mesmo nos pases onde tais dados existem, eles no retratam a verdade dos fatos. Os crimes sexuais nas ltimas dcadas os mesmos ganharam uma nova configurao e um novo vislumbre aos olhos dos Juristas e Doutrinadores, no que tange temtica da verificao e reconhecimento dos mesmos, no mbito social, no qual, o Direito Penal passa a punir de forma mais rigorosa e apontar os agentes de maneira mais especfica, para que haja o seu enquadramento e tipificao. Algumas intervenes mdicas so tomadas para a identificao de determinados delitos, sendo possvel perceber de forma comum, algo que esteja fora do padro de normalidade. Estes procedimentos quando so tomados para uso judicial, so denominados de Percias Mdicas e so nos casos em foco, estes procedimentos, as principais fontes de prova para a qualificao e tipificao dos delitos aqui abordados. O Exame de Corpo de Delito, muito conhecido e citado em algumas obras de Direito Penal e de Medicina Legal, exatamente a constatao mdica, de que houve uma interveno incomum na estrutura intra ou extracorprea do indivduo, e que atravs do chamado Laudo Pericial, pode obter-se ou no a veracidade dos fatos narrados pela vtima, interpondo no mesmo, informaes mdicas que comprovem o que est sendo alegado. De acordo com alguns doutrinadores especialistas na rea de Medicina Legal e Direito Penal, faz-se mais do que necessria e indispensvel, a utilizao da Percia para que seja comprovada a materializao da maioria dos delitos, que causem algum dano fsico ao sujeito passivo do ilcito penal. S aps a Percia Legal, possvel de forma concreta se qualificar e tipificar o delito, e assim poder lev-lo a julgamento, como prova ao juzo competente.

Graduada em Licenciatura Plena em Histria pelo ISE e Bacharelanda em Direito pela FDV, ambos pela Fundao Dom Andr Arcoverde, Valena/RJ.Brasil. E-mail: elenflor@oi.com.br

I) CONCEITO: Estupro uma palavra que deriva do latim stuprum e significa desonra, oprbrio. Seu conceito foi recentemente modificado pela Lei n 12.015, de 2009, que nos traz o em texto: Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. O verbo constranger do crime de estupro significa obrigar algum a fazer alguma coisa. O constrangimento imposto vtima no propende s a conjuno carnal, mas a compelir o ofendido, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso. Nestes casos a objetividade jurdica a liberdade sexual e no somente a violncia ou grave ameaa, que tambm pode ser imposta, a vtima no importa o seu gnero, podendo ento ser a mesma homem ou mulher, e qualquer um destes, ser sujeito ativo ou passivo.

II) CASOS DE AUMENTO DE PENA No Ttulo VII do Cdigo Penal encontramos dois artigos que cuidam de hipteses de aumento de pena, so eles o artigo 226 e o artigo 234-A. O Art. 226, CP se refere apenas aos crimes previstos nos artigos 213, 215, 216-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B. J o artigo 234-A se refere a todos os crimes do Ttulo VI (Art. 213 at 234, CP). Sendo assim, se o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas a pena aumentada de quarta parte; de metade se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, conjugue, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela, ou ainda, se o crime resultar gravidez; de um sexto at a metade, se o agente transmite vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou deveria saber portador.

III) A AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Uma vez praticado o crime surge para o Estado o direito subjetivo de punir o infrator o qual dever enfrentar um devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditrio. O Estado vai aguardar que o interessado ingresse com uma ao penal visando pretenso punitiva estatal. Este interessado poder ser o ministrio Pblico (dono e senhor da ao penal pblica) ou do querelante, que ser o ofendido nos crimes de ao penal privada. O ministrio Pblico atravs de funo institucional principal dever promover a Ao Penal Pblica, tanto assim que vige o princpio da obrigatoriedade na Ao Penal Pblica onde o MP est proibido de abster do seu dever, salvo, claro, quando no estiverem presentes os pressupostos necessrios da ao penal e no houver aleatria e materialidade definidos. Nos crimes materiais, que deixam vestgios, ser necessrio o concurso da percia como verdadeiro e inafastvel exame de corpo de delito. O perito chamado para perpetuar os vestgios do crime. O Ministrio pblico ao tomar conhecimento da infrao penal dever agir oferecendo a denuncia, pea de acusao na Ao Penal Pblica. Dever se valer ou no das informaes contidas no inqurito policial (investigao levada a cabo pela polcia judiciria). A ao penal ser definida em face as condies subjetivas da vtima, por exemplo, estupro com vtima menor de 12 anos a Ao Penal ser idade a Ao Penal Pblica Condicionada Representao (Art. 213, CP). Pblica Incondicionada (Art 217-A, caput, CP), se for estupro de uma mulher com 25 anos de

IV) TESTES DE DNA E IDENTIFICAO DE CRIMINOSOS: O DNA a substncia qumica (cido desoxirribonuclico) que constitui os cromossomos, estruturas de material gentico que tm formato de uma dupla escada caracol cujos degraus so constitudos por bases (adenosina-timina, citosina-guanina) que se emparelham especificamente ao longo das quais se dispem cerca de 100.000 genes. Estes so as unidades fundamentais responsveis pela hereditariedade, que, atravs de instrues qumicas dadas s clulas do corpo, vo determinar no indivduo todas suas caractersticas, desde a cor dos cabelos at sua predisposio a doenas. 5

Apesar de as leis fundamentais da Gentica terem sido estabelecidas em 1868 pelo austraco Gregor Johan Mendel, e de nos anos 50 os americanos James Watson e Francis Crick (New York University) terem descoberto a estrutura molecular do DNA, foi somente em 1985 que Alec Jeffreys (Inglaterra) introduziu metodologia laboratorial para a tipagem de DNA em amostras humanas, que passou a ser aplicada nos campos clnico e forense, aqui nas provas de paternidade e no crime em geral. Da metodologia RFLP, altamente eficiente, mas complexa e aplicvel apenas para amostras recentes e quantitativamente muito expressivas, os progressos tecnolgicos foram se sucedendo, de tal modo que, em 1990 a tcnica PCR (reao em cadeia de polimerase), extremamente til para amostras presentes em mnimas quantidades e, s vezes, deterioradas, como costuma acontecer no crime, foi utilizada pela primeira vez em caso policial.

V) PROVA DO CRIME DE ESTUPRO: MATERIALIDADE E AUTORIA Nem sempre o estupro deixa vestgios. Na hiptese de tentativa, em questo, s vezes nem chega a haver conjuno carnal, mas dificilmente restam elementos a serem periciados junto ofendida, e, mesmo havendo consumao, os resqucios podem ter desaparecido com o tempo ou podem nem sequer ter ocorrido como na hiptese de mansa submisso aps o emprego de grave ameaa, do torpor, ou ainda quando no h ejaculao do agente, s para citar alguns exemplos. Se, no entanto, "a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado", conforme estatui o art. 158 do CPP. Essa norma legal excepciona o princpio da livre apreciao da prova pelo juiz (CPP, art. 157), bem como o da verdade real. Trata-se de adoo excepcional do sistema da prova legal, no podendo o julgador buscar a verdade por nenhum outro meio de prova, seja pela confisso do acusado, robusta documentao ou documentos testemunhais idneos, pois a lei se apega ao formalismo de exigir a prova pericial como nico meio de comprovar a materialidade delitiva. Assim, quando possvel realizao da percia, sua falta implica a nulidade de qualquer prova produzida em sua substituio (CPP, art. 564, III, b) e, por conseguinte, a absolvio com fundamento no art. 386, VI, do CPP. O art. 167 somente se aplica aos casos em que o exame direto j no era possvel ao tempo do descobrimento do delito, em 6

face do desaparecimento dos vestgios. Se havia a possibilidade de realizar o exame de corpo de delito direto, a autoridade em determin-lo no pode supri-la por nenhuma outra. Prova sob pena de afronta determinao expressa da lei. (CPP, art. 158). Notase, contudo, uma tendncia da jurisprudncia dos tribunais superiores a atenuar os rigores dessa regra, sob o argumento de que, no sendo ilcitas, as demais provas podem ser valoradas pelo juiz como admissveis. O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestgios sensveis da infrao penal, por outros elementos de carter probatrio existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental. Imprescindvel a demonstrao de que o ato sexual se deu mediante constrangimento fsico ou moral, com prova da violncia empregada. Trata-se da prova da violncia real, ou seja, daquela em que houve o emprego efetivo da fora fsica, produzindo mordidas, tentativa de esganadura, unhadas, equimoses, escoriaes, leses vtima, como forma de obrig-la pratica do ato sexual, ou seja, como forma de vencer a resistncia. Ocorre, por vezes, que a vtima, antes da abordagem do agente, pode desmaiar, no manifestando assim nenhum ato de resistncia ao ato sexual. Em tais casos, o juiz dever levar em conta outras provas, entre as quais a palavra da vtima e a prova testemunhal (exame de corpo de delito indireto). Com este efeito, j decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Habeas Corpus"(HC). Processual Penal, Estupro, Sentena condenatria: alegao de insuficincia de provas para a condenao. Palavra da vtima: valor probante. Conquanto tenha o laudo pericial registrado apenas a ocorrncia de conjuno carnal, no fazendo aluso ocorrncia de violncia, no est o juiz obrigado a acat-lo e absolver o ru, desde que outros elementos de convico, especialmente a palavra da vtima de crucial importncia nesse tipo de delito corroborada por harmnica prova testemunhal conduzem o magistrado a um seguro juzo de condenao. Ademais, a via do H.C, no se mostra idnea para se pretender absolvio do ru por insuficincia de provas. Prova da violncia moral. Nessa hiptese a prova do estupro de difcil colheita. Ser cabvel nos casos de exame de corpo de delito indireto, ou seja, a prova testemunhal, isto , se houver, pois o crime de estupro via de regra, praticado s escondidas. No sendo possvel exame de corpo de delito, a prova testemunhal poder suprirlhe a falta, mormente se corroborada nos demais elementos de convico existente nos autos e reconhecida pela sentena.

Prova da tentativa do crime de estupro na hiptese em que no houve contato corporal. Trata-se do exemplo citado por Hungria, em que o agente no chega a ter qualquer contato corporal. Nessa hiptese, somente cabvel o exame de corpo de delito indireto, ou seja, a prova testemunhal, pela ausncia de vestgios materiais do crime. Prova da autoria. Interessante a observao feita por Nelson Hungria, refletindo as limitaes periciais da poca, no sentido de que os vestgios que denotam indcios da violncia ou da cpula so alheios prova da autoria. Trata-se de prova da materialidade do crime. Contudo, na atualidade, com o avano da medicina, possvel colher o material gentico do suposto estuprador e comparar com o material contido nos vestgios do crime, tais como esperma, plos, presentes no corpo da vtima. Como prova de estupro o exame de DNA no essencial valia da concluso sobre a autoria do estupro. Descabe falar em cerceio de defesa quando sequer foi requerido. Da mesma forma h de concluir-se quanto fragilidade da prova quando alicerada em depoimento da vtima, reconhecendo o autor do delito, e do irmo que o surpreendeu ainda dentro da residncia. Contudo, a recusa do ru na realizao do exame poder junto com as demais provas colhidas servirem para o convencimento do juiz que possui liberdade para apreciar as provas (CPP, art. 157). O exame de DNA, dessa forma, no essencial concluso da autoria do estupro, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal. Na realidade esse exame poder servir de instrumento para a comprovao da negativa de autoria. Embora constitua importante meio probatrio, no pode ser considerado o nico hbil comprovao da negativa de autoria, uma vez que, segundo o art. 157 do CPP, o juiz formar sua convico pela livre apreciao das provas, e, ainda, de acordo com o art. 167 do CPP, "no sendo possvel o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestgios da prova testemunhal poder suprir-lhe a falta". Via de regra, a palavra da vtima tem valor probatrio relativo, devendo ser aceita com reservas. Contudo, nos crimes praticados s ocultas, sem a presena de testemunhas, como nos delitos contra os costumes, a palavra da vtima, desde que corroborada pelos demais elementos probatrios, deve ser aceita. Nessas condies, muito evidente que suas declaraes, apontando o autor do crime que lhe vitimou, assume carter extraordinrio, frente s demais provas. No seria razovel e nem comum, que a pessoa com essas qualidades viesse a juzo cometer perjrio, acusando um inocente de lhe haver constrangido conjuno carnal ou a ato libidinoso outro qualquer. Neste sentido:

No obstante os laudos periciais atestarem a inexistncia de atos libidinosos, de conjuno carnal e de leses corporais, a palavra da vtima, de crucial importncia nesses delitos, corroborada por prova testemunhal harmnica, autoriza a condenao que, para ser elidida, demanda inegvel revolvimento ftico-probatrio. Em se tratando de delito contra os costumes, a palavra da ofendida ganha especial relevo. Aliada aos exames periciais, lide o argumento da negativa de autoria. Embora verdadeiro o argumento de que a palavra da vtima, em crimes sexuais, tem relevncia especial, no deve, contudo, ser recebida sem reservas, quando outros elementos probatrios se apresentam em conflito com suas declaraes. Assim, existindo dvida, ainda que nfima, no esprito do julgador, deve, naturalmente, ser resolvida em favor do ru, pelo que merece provimento seu apelo, para absolv-lo por falta de provas que tambm tem importante valor probatrio, quando estiver em consonncia com os demais elementos probatrios.

VI)PERCIA A percia de Estupro busca leses corporais e o diagnstico de possvel conjuno carnal. O ideal que a percia seja feita nas primeiras 48 horas do fato ocorrido. Contedo da percia: Prembulo. Identificao da pericianda ou periciando. Histrico - Registro da histria do fato ocorrido, antecedentes ginecolgicos e sexuais. Exame geral - Descrio das vestes: do estado psquico, das leses corporais. Exame genital - Descrio dos seios, vulva e perneo, procurando sinais sugestivos de gravidez, contuses, sugilaes, equimoses, hematomas, escoriaes, etc. Exame do nus. Exames complementares: Pesquisa de espermatozides e contam nao venrea em secreo vagina1. Teste de gravidez; outros exames a depender do caso. Comentrio Mdico-Forense (a critrio). Concluso Quesitos padronizados (no IML Nina Rodrigues) : 1) Houve conjuno carnal que resultasse a perda da virgindade? 2) Houve prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal? 3) H sinais de violncia para fins libidinosos? No caso afirmativo: 4) Resultou da violncia leso corporal de natureza grave? 9

5) Trata-se de paciente menor de quatorze anos, alienado, dbil mental ou apresenta qualquer outra coisa que a impossibi1ite ou tivesse impossibilitado de oferecer resistncia?

CONCLUSO Existem situaes onde o comportamento sexual passvel de punio pela nocividade que acarreta a nvel individual e socia1. O Cdigo Penal Brasileiro promulgado em 07 de dezembro de 1940 trata a questo dos crimes contra a liberdade sexual, porm a Lei 12.025 de 2009 trouxe diversas alteraes. 10

A alterao que mais salta aos olhos a criao do crime de "estupro de vulnervel", que passa a ser tipificado no artigo 217-A do Cdigo Penal. A redao do novo artigo pune com priso de oito a 15 anos quem mantiver qualquer tipo de relao sexual com menor de 14 anos. Est proibida, a partir da entrada em vigor da lei, a prtica sexual com menores de 14 anos. Grave erro do legislador. Primeiro por causa da desproporcionalidade. O rapaz de 18 anos que transa com a namorada de 13 est sujeito a uma pena mais severa (8 a 15 anos) que a do estupro com violncia cometido contra mulher adulta (artigo 213), que de seis a 10 anos de recluso, e mais severa tambm que a do estupro com violncia cometido contra menor entre 14 e 18 anos de idade (oito a 12 anos de cadeia). Embora o Cdigo de 1940 presumisse a violncia se a relao sexual fosse praticada com menor de 14 anos, a jurisprudncia mais moderna do STF e do STJ vinha relativizando esta presuno, excluindo o crime quando se comprovava o consentimento vlido da menor. Ou seja, o artigo 217-A um tremendo retrocesso, por ignorar que nos dias de hoje cada vez mais raro haver moa ou rapaz virgem aos 14 anos, no porque foram vtimas de agresso sexual, mas porque fizerem esta opo livre e conscientemente. O pior que, ao tentar proteger os menores de 14 anos, a lei nova no fez qualquer distino entre o sexo consentido e o violento, colocando o namorado mais velho na mesma vala comum do chamado pedfilo celerado, que estupra o menor com violncia ou ameaa apenas para satisfazer a lascvia. Transar com a namorada menor de 14 anos, mesmo que com a concordncia dela, ficou at mais grave do que matar algum, j que no primeiro caso a pena de oito a 15 anos de priso, enquanto que a pena do condenado por homicdio simples (artigo 121 do Cdigo Penal) de seis a 12 anos de priso. Enfim, as percias mdico-legais sexolgicas tm a finalidade de demonstrar a materialidade do crime de estupro. As requisies partem das autoridades policiais, do Ministrio Pblico e dos Juzes. BIBLIOGRAFIA BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Braslia, DF: Senado, 1988. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial: volume 4 So Paulo: Saraiva, 2002. 11

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