FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL MESTRADO

FEDERALISMO E ORGANIZAO SISTMICA DA CULTURA: O SISTEMA NACIONAL DE CULTURA COMO GARANTIA DE EFETIVAO DOS DIREITOS CULTURAIS

Rodrigo Vieira Costa

Fortaleza CE Janeiro, 2012

RODRIGO VIEIRA COSTA

FEDERALISMO E ORGANIZAO SISTMICA DA CULTURA: O SISTEMA NACIONAL DE CULTURA COMO GARANTIA DE EFETIVAO DOS DIREITOS CULTURAIS

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional, sob a orientao do Prof. Doutor Francisco Humberto Cunha Filho.

Fortaleza - Cear 2012

___________________________________________________________________________ C837f Costa, Rodrigo Vieira. Federalismo e organizao sistmica da cultura: o Sistema Nacional de Cultura como garantia de efetivao dos direitos culturais / Rodrigo Vieira Costa. - 2012. 211 f. Dissertao (mestrado) Universidade de Fortaleza, 2012. Orientao: Prof. Dr. Francisco Humberto Cunha Filho. 1. Federalismo. 2. Direitos culturais. 3. Sistema Nacional de Cultura. I. Ttulo. CDU 342.24 ___________________________________________________________________________

RODRIGO VIEIRA COSTA

FEDERALISMO E ORGANIZAO SISTMICA DA CULTURA: O SISTEMA NACIONAL DE CULTURA COMO GARANTIA DE EFETIVAO DE DIREITOS CULTURAIS

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________ Prof. Dr. Francisco Humberto Cunha Filho Orientador da Universidade de Fortaleza - UNIFOR

______________________________________________________ Prof. Dr. Martonio MontAlverne Barreto Lima Examinador Universidade de Fortaleza - UNIFOR

_______________________________________________________ Prof. Dr. Eduardo Ferreira Chagas Examinador da Universidade Federal do Cear

Dissertao aprovada em 05/01/2012

Dedico aos amigos e amigas que durante a fase solitria da escrita me deram nimo para concluir a dissertao, bem como aos meus alunos e alunas na esperana de que esta os motive para difundir os direitos culturais. In memoriam Luis Alberto Warat e Jos de Albuquerque Rocha

AGRADECIMENTOS
Quando apresentei banca de monografia meu trabalho de concluso de curso, o espao destinado aos agradecimentos foi objeto de comentrios elogiosos sobre sua extenso. Geralmente, dedicam-se linhas sucintas para resguardar a sobriedade do carter cientfico das anlises apresentadas em teses e dissertaes, todavia considero este espao o das emoes, e no h conhecimento construdo ou transmitido sem a colaborao e o afeto daqueles que esto prximos no momento solitrio nem sempre da escrita. Aos meus pais, agradeo o apoio incondicional e a preocupao constante com o fim desta etapa na minha vida, com os questionamentos sobre o tempo dedicado a este trabalho e a minha sade. Em especial, gostaria de fazer meno ao saber-fazer da minha me e da Elenice, um verdadeiro patrimnio cultural imaterial nordestino: a tapioca, que durante anos sustentou a educao dos trs filhos juntamente com a labuta de meu pai junto ao servio pblico estadual. Aos meus irmos, dedico minhas desculpas pelas ausncias e pelas inoportunas reclamaes implorando silncio ou privacidade nas horas de maior inspirao, ou ainda pelas minhas usuais irritaes. Manuela, que recentemente completou tenros 15 anos, espero que esta dissertao seja mais uma obra inspiradora para trilhar seus caminhos, com a certeza de que estarei ao seu lado quando precisar. Daniele Cavalcante, a namorada de todas as horas, espero compens-la o tempo que for necessrio diante das recusas de convites e pedidos dos mais variados, das coisas mais simples do cotidiano s mais complexas. A fora e o amor desmedido foram o sustentculo nos momentos de desnimo ou apatia; no esperava outra ajuda que no esta, alm do olhar arguto e atento sobre cada uma das palavras e frases dos meus textos. O sentimento de dedicao recproco alimenta todos os dias a traduo do significado de companheirismo, lealdade, desprendimento quando necessrio e fortaleza de anos de convivncia. Aos meus familiares, agradeo a torcida empreendida para que eu atingisse o ttulo de mestre, a afabilidade e o carinho dispensados. Gostaria, contudo, de dedicar o trabalho dissertativo a minha av, Zeneide Praxedes Costa, professora que dedicou anos de sua longa

vida educao pblica brasileira, que faleceu recentemente. Recordo quando em suas cantorias exaltava que o estudo vigorava a mente. Creio que ela estava certa. Aos amigos e amigas da minha turma do Colgio Militar de Fortaleza, sinto pelas minhas faltas em nossas reunies, ainda que justificadas. Espero que isso no sirva de pretexto para nos afastarmos, algo que eu no deixaria acontecer, pois nossos laos fraternais so da famlia que todos escolhem ter. De igual modo, seria leviano esquecer a antiga turma oriunda do movimento estudantil e da assessoria jurdica popular da Universidade de Fortaleza, espero que tambm possa redimir-me posteriormente pela privao da minha presena que a impeli, inclusive queles que esto distantes em outros Estados e pases. Aos amigos do Grupo de Estudos e Pesquisas em Direitos Culturais, Mrio Ferreira de Pragmcio Telles e Gyl Giffony, juntamente com o companheiro Michel Platini, nada do que eu disser aqui pode mensurar a gratido pelos debates, noites de karaok, viagens acadmicas e etlicas, conversas mesa de bar e todas as lutas empreendidas a favor da efetivao dos direitos culturais, dos artistas, dos criadores, do patrimnio cultural, alm do que sou grato pelos risos provenientes daquilo que caracteriza o humor cearense: a molecagem. Sintam-se co-autores deste escrito. No poderia esquecer outro integrante de corao dessa trupe, o professor Alexandre Barbalho. Dedico tambm esta dissertao aos amigos procuradores municipais Juraci Mouro, Henrique Arajo e Alexsandra Canuto, assim como aos servidores da Procuradoria Geral do Municpio de Fortaleza, em particular da Procuradoria de Desenvolvimento e Pesquisa, do Gabinete do Procurador Geral, em especial os amigos Luiz Jnior e Silvio Mauro, da Procuradoria Assistente e da Procuradoria Adjunta, que me ajudaram em muito a criar tempo para me dedicar s pesquisas para esta dissertao e me cobriram quando possvel diante de trabalhos rduos imprevisveis ou ainda nos nossos afazeres dirios. Aos amigos advogados e advogadas do escritrio Melo, Aguiar, Ximenes e Medeiros MAXIME, Rodrigo Medeiros, Brbara Lia Melo, sio Feitosa, Walber Nogueira, Mrcio Aguiar, Henrique Frota, David Oliveira, Mrcio Aguiar, Jairo Ponte, Cludio Silva, mile Rabelo, alm da estagiria Natasha Bandeira, destino minha eterna gratido pela compreenso diante do fato de que no pude me devotar tanto quanto desejei s nossas causas, sejam aquelas militantes de nossas convices polticas, razo de ser do nascimento de nosso escritrio, sejam as mais comuns que pagam nosso po de cada dia e nutrem a luta por um

direito mais justo, igualitrio, enxergando alguma possvel fora transformadora do sistema que a est, mas no se iludindo, pois esta ainda no a sociedade que queremos construir segundo nossa utopia mais do que real e concreta. Agradeo a considerao com que fui tratado pela coordenao e pela direo do Curso de Direito da Faculdade Christus, em especial, pelas professoras Gabrielle Bezerra e Cludia Leito (ex-coordenadora geral do curso, hoje Secretria da Economia Criativa do Ministrio da Cultura), e por todos, professores e professoras, funcionrios e funcionrias, da instituio e pelas oportunidades que me foram proporcionadas nos primeiros anos da minha vida lecionando. No posso deixar de ressaltar que a Faculdade contribuiu e muito para a difuso dos direitos culturais ao abraar o projeto de criao desta disciplina no mbito de sua grade curricular, de forma optativa. Os resultados foram extremamente positivos com a orientao de trs trabalhos monogrficos que versaram sobre temas diferentes da cadeira e que obtiveram ampla aceitao por parte dos membros da banca, inclusive, dois deles, com a ressalva do nvel de excelncia ao serem comparados com dissertaes de mestrado. Aos meus alunos e alunas da disciplina de Direitos Culturais e de Direito Administrativo, agradeo a preocupao ansiosa constante com o trmino da dissertao e o interesse partilhado nos semestres em que lecionei na faculdade Christus. Dentre os frutos dessa curiosidade acadmica, conquistei os pupilos e amigos Vitor Studart, Thiago Costa, Lucas Wlassak e Cludio Monteiro, com os quais compartilho angstias, dvidas e sonhos sobre o futuro do patrimnio cultural brasileiro e o equilbrio no campo dos direitos autorais entre autores, produtores e consumidores das obras intelectuais. Destaco a militncia acadmica e poltica do primeiro que tem me acompanhado em algumas lides envolvendo a tutela de nossa memria coletiva. Como no poderia deixar de ser, no posso olvidar daqueles que me acompanharam durante o trajeto desses ltimos anos nas disciplinas do mestrado, tanto professores, quanto colegas de curso e funcionrios do Programa de Ps-Graduao em Direito, Mestrado e Doutorado em Direito Constitucional, da Universidade de Fortaleza, alm daqueles que integram o Ncleo de Educao a Distncia da Instituio. Professora Llia Maia de Morais Sales, rendo minha estima pela pacincia com o prazo deveras elastecido e por creditar confiana em minhas pesquisas, desde a graduao ao

Projeto Mulheres da Paz do qual tive a honra de participar. Aos queridos professores e amigos, tambm desde os bancos do curso de Direito, Newton Albuquerque e Paulo Antnio Albuquerque, retribuo as reflexes dialgicas das aulas instigantes e filosficas, cujas bases ajudaram, e muito, na construo dos captulos da obra que segue. Do mesmo modo, exprimo minha admirao pelas contribuies dos professores Arnaldo Vasconcelos, Rosendo Amorim, Filomeno Moraes, do saudoso Jos de Albuquerque Rocha e da professora Ana Maria Dvila. Aos meus colegas de mestrado com quem dividi os momentos de angstia e ansiedade com prazos, trabalhos e artigos, Vanessa Oliveira, Valria Carvalho, Juliana Lima, Srgio Nery, Trcio Arago Brilhante, Roberto Leito, Jacob Stevenson, Nathalie Carvalho, Anarda Pinheiro, Natlia Luiza Martins, Leonardo Leal, Elisberg Lima, Nilton Carvalho, Clarissa Maia, Katarina Soares, Olvia Pinto, Fabola Castro Alves, obrigado pela cordialidade e ateno diante de todas essas aflies. Merece singular homenagem o amigo Valter Moura do Carmo, companheiro que se desdobra em mil para apoiar todas as iniciativas acadmicas do Grupo de Estudos e Pesquisas em Direitos Culturais e que com sua camaradagem e refinada companhia nos ouve e nos apoia naqueles tempos mais adversos. No mbito poltico, dedico o contedo deste trabalho Rede Nacional de Advogados e Advogadas Populares RENAP para que possa servir de instrumento de resguardo das batalhas em favor dos direitos culturais, ao tempo em que, no campo acadmico, a destino s anlises atentas dos colegas da Rede Nacional de Formao de Pesquisadores Polticas Culturais em Rede, em especial as das amizades eternas com Alice Lacerda, Juan Brizuela, Fayga Moreira, Jlia Alexim e Fiorela Bugatti. Aps todo este tempo transcorrido, necessrio ressaltar que grande parte do que aqui est deve-se ao intercmbio de ideias com diversos grupos de pesquisa do pas e do exterior, dentre os quais esto: o Grupo de Estudos em Direitos Autorais e da Informao da Universidade de Santa Catarina GEDAI/UFSC, a quem agradeo os convites a mim feitos para difundir os direitos culturais em seminrios e congressos na pessoa do professor Marcos Wachowicz; a Fundao Ortega y Gasset, que me concedeu bolsa para participar de curso em Buenos Aires com um dos maiores expoentes do Direito da Cultura no mundo, o argentino Edwin Harvey; o Ncleo de Estudos e Pesquisas em Direito, Artes e Polticas Culturais da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) NEDAC/UFRJ, coordenado pelo amigo Allan Rocha; o grupo de pesquisadores de polticas culturais da Casa Rui Barbosa, conduzido

por Lia Calabre e Maurcio Siqueira; e, por fim, a Rede de Estudos em Polticas Culturais REDEPCULT, surgida a partir do anual Encontro de Estudos Multidisciplinares em Cultura ENECULT, organizado pelo Centro de Estudos Multidisciplinares em Cultura da Universidade Federal da Bahia. No incio do mestrado, o financiamento da pesquisa s foi possvel pela concesso de bolsa pela Fundao Cearense de Apoio ao Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico FUNCAP, a qual rendo novamente meus votos de agradecimento, j que a instituio patrocina minhas incurses acadmicas desde a graduao. Os examinadores, o meu sempre orientador Francisco Humberto Cunha Filho, o chefe Martonio MontAlverne Barreto Lima, mais do que avaliadores, so amigos fraternos de longas datas com os quais sempre dividi as inclinaes ideolgicas, as leituras universitrias, a militncia cidad, as inquietudes polticas, o banquete no sentido helnico da palavra, outras amizades igualmente fraternas, ocasies de alegria e tristeza. Agradeo por consentirem em participar deste instante mpar de fechamento de um ciclo e incio de muitos outros. Rendo meus votos de estima tambm ao professor Eduardo Chagas, que aceitou o convite mesmo de ltima hora.

Ah!, como cruel o intervalo entre um grande projeto concebido e sua execuo! Quantos terrores vos!, quanta indeciso! uma questo de vida ou morte. bem mais do que isso: uma questo de honra! (Schiller In: O vermelho e o negro Stendhal. Traduo Raquel Prado. So Paulo: Abril, 2010)

RESUMO
A Constituio Federal de 1988 dedicou especial ateno matria cultura em seu texto, assegurando a todos o pleno exerccio dos direitos culturais enquanto direitos fundamentais. Por outro lado, atribuiu aos Poderes Pblicos fins e tarefas constitucionais para com a seara no que concerne, em particular, proteo do patrimnio cultural e ao fomento s atividades culturais, estabelecendo responsabilidades e distribuindo entre os membros da federao competncias para a execuo dessas diretrizes. Os meios destinados concretizao desses bens jurdicos foram as polticas pblicas advindas das normas programticas de seu texto. O momento histrico atual pelo qual o campo cultural ganha cada vez mais relevo poltico e acadmico e a necessidade de organizao sistmica da atuao estatal ensejaram a discusso sobre a criao do Sistema Nacional de Cultura no pas. Diante disso, o Ministrio da Cultura, a partir da colaborao de grupos de intelectuais que se dedicam anlise e gesto da cultura, elaborou um documento no qual arquiteta um proposta de estruturao, institucionalizao e implementao do SNC. Seu objetivo maior descentralizar as polticas culturais e criar canais de relaes intergovernamentais entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para a efetivao dos direitos culturais em mbito nacional, de forma articulada. Sendo assim, o SNC se constituiu no plano da plataforma constitucional como garantia institucional desse grupo especfico de direitos fundamentais. Muito embora, inicialmente, tenha-se aventado a possibilidade de sua criao pela via normativa, sob a tica das normas preexistentes na Constituio de 1988 no que se refere organizao de competncias da seara, percebe-se que o SNC decorrente e inerente ao federalismo cooperativo brasileiro. Seu reconhecimento pretende pr fim ao histrico de instabilidade, autoritarismo e descontinusmo das polticas culturais do pas e criar elementos que possibilitem sua estruturao, tais como rgos administrativos prprios do setor, instncias democrticas de participao popular, como conselhos e conferncias, mecanismos de financiamento, planos, indicadores, gesto compartilhada, subsistemas setoriais e programas de formao. Para tanto, vislumbra-se um modelo de distribuio de competncias misto, baseado em pacto de consenso entre os entes, no qual se preserve um ncleo estvel de atribuies conformado pela lei, igualmente organizao sistmica de outras reas sociais, como a sade, o meio ambiente e a educao, e uma verve dinmica que permita a alterao e reviso peridica dos papis dos entes pblicos. Nesse sentido, exercem atribuies imprescindveis s finalidades do SNC o Plano Nacional de Cultura e o Conselho Nacional de Poltica Cultural, cujas competncias precisam se adequar nova realidade. Ainda assim, a garantia plena dos direitos culturais na organizao sistmica depender da canalizao de recursos para o setor cultural e sua distribuio entre os entes federados, tendo por protagonista o Fundo Nacional de Cultura. Palavras-chave: Cultura. Direitos Culturais. Federalismo. Organizao Sistmica. Sistema Nacional de Cultura.

RSUM
La Constitution Fdrale de 1988 a accord una attention particulire aux questions culturelles dans son texte, en assurant a tout le monde le plein exercice des droits culturels en tant que droits fondamentaux. Dautre part, la Constitution a attribu des pouvoirs publiques finalits et tches constitutionnelles dans le domaine dintrt qui concerne, en particulier, la protection du patrimoine culturel et la promotion des activits culturelles, en fixant les responsabilits et en distribuant entre les membres de la fdration des comptences pour mettre en oeuvre ces directives. Les moyens destins ralisation de ces biens juridiques ont t les politiques publiques provenant du programme de normes programmatiques de son texte. Le moment historique dans lequel le champ culturel gagne de plus en plus importance politique et acadmique ainsi que la ncessit dune organisation systmique de laction dtat a donn lieu discussion sur la cration du Systme National de la Culture (SNC) dans le pays. Ainsi, le Ministre de la Culture, partir de la collaboration de groupes dintellectuels qui se ddient lanalyse et la gestion de la culture, a labor un document dans lequel dfinit une proposition de structuration, institutionalisation et mise en oeuvre de SNC. Lobjectif principal est dcentranliser les politiques culturelles et crer moyens de relations intergouvernementales entre lUnion, les tats, le District Fderal et les Municipalits pour lapplication des droits culturels au niveau national dune manire coordone. Par consquent, le SNC est apparu dans le plan de la plate-forme constitutionnelle comme garantie institutionnelle de ce groupe spcifique des droits fondamentaux. Bien que, initialement, il a t suggr la possibilit de sa cration travers de la voie normative, en fonction des normes existantes dans la Constitution de 1988 en ce qui concerne lorganisation des comptences dans le domaine dintrt, il est clair que le SNC est rsultant et inhrent au fdralisme coopratif brsillien. Sa reconnaissance a lintention de mettre fin a lhistorique dinstabilit, de lautoritarisme et de la discontinuit de las politiques culturelles du pays et crer des lments qui permettent sa structuration tels que les organismes administratifs propre du secteur, les instances dmocratiques de participation populaire comme conseils et confrences, des mchanismes de financement, les plans, les indicateurs, la gestion partage, sous-systme du secteur et programmes de formation. Afin, on entrevoit un modle de distribution de comptence mixte, fond sur un accord de consensus entre les entits dans lequelles se prserve un noyau stable dattributions de la loi, aussi dans lorganisation systmique des autres secteurs sociaux comme la sant, lenvironnement et leducation, et une inspiration dynamique qui permetrait le changement et la rvision priodique des rles des entits publiques. En ce sens, le Plan National de la Culture et le Conseil National de la Politique Culturel exercent les fonctions essentielles le but du SNC dont les comptences ont besoin pour sadapter la nouvelle realit. Pourtant, la pleine garantie des droits culturels dans lorganisation systmique dpendra de la canalisation des ressources pour le secteus culturel et de sa distribution entre les organismes fdraux, o la protagoniste est la Caisse Nationale de la Culture. Mots-Cls: Culture. Droits Culturels. Fdralisme. lOrganisation Systmique. Systme National de la Culture.

SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 21 1 A CULTURA E O DIREITO ................................................................................................ 27 1.1 O que cultura ................................................................................................................ 28 1.1.1 Histria do conceito de cultura .............................................................................. 30 1.1.2 A concepo socioantropolgica............................................................................ 34 1.1.3 As dimenses da cultura......................................................................................... 36 1.1.3.1 A dimenso simblica................................................................................ 37 1.1.3.1.1 Bens culturais .............................................................................. 39 1.1.3.2 A dimenso econmica .............................................................................. 45 1.1.3.3 A dimenso cidad..................................................................................... 51 1.2 Desfazendo confuses e aparando arestas ....................................................................... 54 1.2.1 Multiculturalismo ................................................................................................... 55 1.2.2 Culturalismo jurdico ............................................................................................. 60 1.2.3 Direito e Arte.......................................................................................................... 61 1.3 Cultura e a Constituio Federal de 1988 ....................................................................... 65 1.3.1 Dignidade da pessoa humana ................................................................................. 66 1.3.2 Trade artes-memria coletiva-fluxo de saberes/ fazeres/viveres .......................... 74 1.3.3 Os direitos culturais nas normas internacionais ..................................................... 77 1.4 Direitos culturais e as dimenses de direitos fundamentais ............................................ 82 1.4.1 Primeira dimenso .................................................................................................. 83 1.4.2 Segunda Dimenso ................................................................................................. 85 1.4.3 Terceira Dimenso ................................................................................................. 89 1.4.4 Teses acerca de outras dimenses .......................................................................... 91 1.4.5 Crtica s dimenses de direitos fundamentais ...................................................... 92 1.5 Tipos de normas constitucionais relativas cultura ........................................................ 95 1.6 Princpios dos Direitos Culturais .................................................................................... 98 1.6.1 Pluralismo ou diversidade cultural ......................................................................... 99 1.6.2 Participao popular ............................................................................................. 100

1.6.3 Atuao estatal como suporte logstico ................................................................ 101 1.6.4 Respeito memria coletiva ................................................................................ 102 1.6.5 Universalidade...................................................................................................... 104 1.6.6 Democratizao e/ou democracia cultural? ......................................................... 105 1.7 Normas programticas e direitos culturais: as polticas culturais ................................. 115 1.7.1Polticas culturais como polticas pblicas ........................................................... 117 1.7.2 Conceito de poltica cultural ................................................................................ 118 1.8 Direitos culturais e garantias ......................................................................................... 124 1.8.1 As garantias institucionais.................................................................................... 125 1.8.2 O SNC como garantia institucional...................................................................... 126 1.8.3 Conceito do SNC ................................................................................................. 127 2 ESTADO E CULTURA NO BRASIL ................................................................................ 129 2.1 O papel do Estado na organizao da cultura ............................................................... 129 2.1.1 Antecedentes remotos: o Brasil colonial .............................................................. 130 2.1.2 Imprio e centralizao ........................................................................................ 133 2.1.3 A Repblica Velha ............................................................................................... 134 2.1.3.1 A influncia do federalismo norte-americano ......................................... 135 2.1.4 Estado Novo ......................................................................................................... 137 2.1.5 A Redemocratizao ............................................................................................ 142 2.1.6 De volta s agruras: o Regime Militar ................................................................. 143 2.2 A Constituio Federal de 1988 e o federalismo cultural ............................................. 148 2.3 SNC e outros sistemas ................................................................................................... 153 3 ARQUITETURA POLTICO-JURDICA DO SNC .......................................................... 158 3.1 O PRONAC: Gnese do SNC ....................................................................................... 158 3.2 A proposta do Ministrio da Cultura e seus elementos ................................................. 161 3.2.1 Plano Nacional de Cultura ................................................................................... 161 3.2.2 A Administrao Pblica democrtica da cultura ................................................ 163 3.2.3 Conferncias ......................................................................................................... 164 3.2.4 Conselho Nacional de Poltica Cultural ............................................................... 164 3.3 As possibilidades de diviso de atribuies do SNC .................................................... 166 3.3.1 Os modelos esttico e dinmico ........................................................................... 167 3.3.2 A vinculao oramentria para a cultura ............................................................ 169 3.4 (Sub)Sistemas ................................................................................................................ 171 3.4.1 Sistema de Museus ............................................................................................... 172

3.4.2 Sistemas de Informao e de Indicadores ............................................................ 178 CONCLUSO ........................................................................................................................ 181 REFERNCIAS ..................................................................................................................... 184

ABREVIATURAS1
ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade ADCT - Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ANCINE Agncia Nacional de Cinema BN Fundao Biblioteca Nacional CF/88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 CFC Conselho Federal de Cultura CNC Conselho Nacional de Cultura CNDA Conselho Nacional de Direito Autoral CNIC Comisso Nacional de Incentivo Cultura CNPC Conselho Nacional de Poltica Cultural CONCINE Conselho Nacional de Cinema DEMU Departamento de Museus e Centros Culturais DIP Departamento de Imprensa e Propaganda EC Emenda Constitucional EMBRAFILMES Empresa Brasileira de Filmes FCB Fundao do Cinema Brasileiro FCRB Fundao Casa de Rui Barbosa FHC Fernando Henrique Cardoso FICART Fundo de Investimento Cultural e Artstico FNC Fundo Nacional da Cultura FUNDACEN Fundao Nacional de Artes Cnicas
1

As abreviaturas em lngua inglesa foram traduzidas aqui diretamente para o seu significado em portugus.

FUNARTE Fundao Nacional de Artes IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBPC Instituto Brasileiro de Arte e Cultura ICOM Conselho Internacional de Museus IDECULT ndice de Desenvolvimento da Economia da Cultura IHGB Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro INCE Instituto Nacional de Cinema Educativo INL Instituto Nacional do Livro IPEA Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada MEC Ministrio da Educao e Cultura MINC Ministrio da Cultura MONDIACULT Conferncia Mundial sobre Polticas Culturais OEA Organizao dos Estados Americanos OMC Organizao Mundial do Comrcio OMPI Organizao Mundial da Propriedade Intelectual PEC Projeto de Emenda Constitucional PNC Plano Nacional de Cultura PROCULTURA Programa Nacional de Fomento e Incentivo Cultura PR-LEITURA Fundao Nacional Pr-Leitura PR-MEMRIA Fundao Nacional Pr-Memria PRONAC Programa Nacional de Apoio Cultura SNC Sistema Nacional de Cultura SNT Servio Nacional de Teatro SPAN Servio do Patrimnio Artstico Nacional SPHAN Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional SUS Sistema nico de Sade TRIPS Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio

UNCTAD Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e o Desenvolvimento UNESCO Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura

INTRODUO
Qual a semelhana entre a Constituio do Mxico de 1917, a Constituio de Weimar de 1919 e uma carta constitucional to distanciada no tempo, como a Constituio Federal de 1988, para alm da configurao do Estado Social? A preocupao constitucional com a cultura. Normativamente, o destaque a esta ateno, apesar dos antecedentes prximos dentre os quais as constituies republicanas brasileiras e as mencionadas acima, remonta, em especial, histria dos Estados ps-blicos com o trmino da Segunda Guerra Mundial e o relevo que assumem os direitos culturais nas declaraes, pactos e convenes internacionais sobre direitos humanos e assuntos especficos a eles relacionados. Todavia, estudos de vis jurdico voltado para as normas (princpios e regras) culturais so um tanto quanto recentes, pois seu conceito sempre foi tratado como um dado implcito. Esta tarefa desafiadora de sistematizar tanto as pesquisas quanto a legislao cultural nasce para os juristas brasileiros contemporneos com a tutela jurdica dos direitos culturais e o despontar de um Estado Democrtico (Social) de Direito, oriundo de um Poder Constituinte Originrio, cuja titularidade do povo, quando dedica uma seo do Ttulo da Ordem Social da Constituio Federal de 1988 cultura. No constitucionalismo brasileiro, a expresso direitos culturais oriunda da Constituio vigente; a definio do que seja cultura para o Direito nunca foi to premente diante da autonomia da referida categoria. Embora no a conceitue, a Constituio de 1988 elenca os elementos e as naturezas do patrimnio cultural em seu art. 216, 1, o que acaba por confundir cultura com patrimnio cultural. A cultura, anteriormente objeto exclusivo das cincias sociais, como a sociologia e a antropologia, merece, agora, um destaque por parte do Direito. No obstante a complexidade do objeto, o federalismo brasileiro tambm trouxe consigo a problemtica do sistema de distribuio de competncias dos entes federados para proteo e promoo dos direitos culturais, atribuindo a responsabilidade de sua efetivao a todos os membros da federao, com a contribuio como no poderia deixar de ser da prpria

22 sociedade, sendo, portanto, a cultura um espao duplamente pblico, ocupado por Estado e sociedade civil. O modelo federativo de ndole cooperativista, de competncias comuns e concorrentes, j, de certa forma, sinaliza a necessidade de delimitar a atuao dos entes pblicos federados, com o intuito de no acontecer nenhuma violao ao pacto federativo e ao equilbrio equnime de efetivao das normas jurdicas culturais, como, por exemplo, as de produo cultural e proteo ao patrimnio cultural, e com o fito de aperfeioar a utilizao de recursos de modo que no haja desarmonia na aplicao de esforos entre esses entes autnomos. Para tanto, vislumbra-se a noo de sistema dentro do federalismo cultural que nada mais do que o cooperativismo federalista aplicado ao setor. Porm, essa concepo no vislumbra o pacto federativo apenas como forma da organizao estatal, mas como, na expresso de Peter Hberle (2007b, p. 401), princpio material essencial da Constituio Cultural, resultante da necessidade de integrao dos entes, do fortalecimento de suas autonomias por meio da descentralizao do poder e da democracia e dos princpios da diversidade e do pluralismo cultural. O embrio de institucionalizao de um Sistema Nacional de Cultura nasceu com o programa de governo do ento candidato presidncia da Repblica, Luis Incio Lula da Silva, em 2002, que tinha por objetivos a adoo de polticas que favorecessem a difuso dos bens culturais brasileiros e o intercmbio com outros pases; a descentralizao articulada dessa esfera; o fortalecimento da Administrao Pblica cultural; o aumento do oramento destinado rea; e o incentivo participao social no setor. A proposta baseava-se no modelo de arquitetura jurdico-poltica do Sistema nico de Sade, para tentar dar, guardadas as devidas propores e peculiaridades da gesto cultural, efetividade, continuidade e permanncia s polticas culturais. A ideia se faz presente na tentativa de criao de um Sistema Nacional de Cultura, atravs do Decreto n 5.520, de 24 de agosto de 2005, que institui o Sistema Federal de Cultura e dispe sobre o Conselho Nacional de Poltica Cultural, cujos primrdios remontam Lei Rouanet, Lei n 8.313/91. Contudo, em termos de poltica cultural, trata-se de mais um instrumento normativo no qual a Unio padece de uma crise de identidade ou transtorno bipolar, tendo em vista que, para que haja um sistema de cunho nacional, h de se ter uma obrigatoriedade de integrao dos subsistemas estaduais e municipais, bem como suas

23 participaes na formulao das polticas culturais do pas, por meio de assento no Conselho Nacional. O Sistema Federal de Cultura, atualmente, somente o subsistema da Unio no SNC. Para que se efetive o Sistema Nacional de Cultura, Unio, Estados e Municpios devem moldar-se administrativamente em torno da criao de um rgo e fundo especficos para a cultura, alicerados nos planos de cultura de gesto democrtica e em legislao cultural especfica. Para solver as incipincias do Decreto Federal e detectar os elementos que integram o SNC, em 2009, o Ministrio da Cultura reuniu trs grupos de intelectuais e gestores ligados seara cultural para apresentar documento que sintetizasse um modelo de estrutura de organizao sistmica da cultura e propostas atinentes formao da seara cultural. A proposta foi publicada e divulgada em formato de livro eletrnico sob o ttulo Estruturao, Institucionalizao e Implementao do Sistema Nacional de Cultura (MINC, 2010). Afora isso, procurou-se identificar no Congresso Nacional os principais projetos que tratassem do SNC ou em alguma medida contribussem para o seu aprimoramento. Encontra-se na Cmara dos Deputados Projeto de Emenda Constituio n 416/2005 que prev em sede constitucional a organizao do Sistema Nacional de Cultura, baseado nos princpios da horizontalidade e da autonomia dos entes federados. O projeto de Emenda assenta-se ainda no cooperativismo do pacto federativo e entre Estado e sociedade civil, bem como prope uma gesto cultural descentralizada e participativa e articulao sistmica com os demais Sistemas Nacionais, tais quais o de Meio Ambiente, Sade, Educao, Esporte, Turismo, Cincia e Tecnologia e Direitos Humanos. H tambm o Projeto de Emenda Constitucional n 150/2003, que vincula recursos cultura, e o de n 236/2008, que pretende inserir a cultura no artigo 6 da Constituio Federal como um direito social. Para Albino Rubim (2008, p. 67), o Sistema representa a superao do que ele chama de trs signos marcantes da histria das polticas culturais no Brasil, ou seja, a ausncia do Estado, o autoritarismo e a instabilidade dessas polticas. A concretizao democrtica desses e outros elementos, como o Plano Nacional de Cultura, j institudo em lei, o sistema de financiamento da cultura e o remodelamento administrativo da seara cultural, so peas importantes para se repensar o papel do Estado na cultura, to assinalado ainda pelos modelos dos perodos ditatoriais de Vargas e do governo dos militares e, mais recentemente, pela

24 teoria neoliberal da regulao da economia pelo mercado, cujas propostas no fornecem alternativas no que se refere aos incentivos e fomentos aos bens culturais de natureza no mercadolgica. Porm, a construo do Sistema Nacional de Cultura de nada adianta se paralelamente no for estipulado um conjunto de garantias jurdicas para a efetivao dos direitos culturais e mecanismos de coordenao das polticas do setor. Diante disso, o presente trabalho tem por intuito responder aos seguintes questionamentos: O que so os direitos culturais e de que forma se apresentam na Constituio Federal de 1988? O que so polticas pblicas culturais e quais as garantias de sua efetividade? A organizao sistmica da cultura uma garantia institucional? Quais so os papis do Estado para com a cultura e em que o federalismo cultural contribui para sua efetivao? Quais os elementos integradores do Sistema Nacional de Cultura? Quais so as perspectivas de mudanas e de simplificao na legislao cultural no que concerne aos mecanismos de financiamento, distribuio e acesso a recursos, ao papel do Estado na conduo das diretrizes do sistema, proteo jurdica do patrimnio cultural e representao da sociedade no controle sobre as polticas culturais? Nesse sentido, o objetivo principal da dissertao proceder anlise jurdica do Sistema Nacional de Cultura, luz dos preceitos do modelo federativo estabelecido pela Constituio Federal de 1988. Quanto s finalidades especficas, so elas: o estudo das garantias do Sistema Nacional de Cultura dentro das pesquisas relativas disciplina autnoma dos direitos culturais, alm de identificar os princpios que o norteiam; a investigao das origens e dos motivos da adoo do Sistema Nacional de Cultura, bem como demonstrar seu funcionamento; a verificao, em termos gerais, da atualizao normativa da legislao cultural vigente no pas, em especial a relativa ao incentivo, financiamento e acesso cultura, produo cultural e proteo do patrimnio cultural com base na adoo do Sistema Nacional de Cultura; a promoo de pesquisa de direito comparado com a legislao estrangeira acerca da cultura, bem como a adoo da anlise de normas internacionais que versem sobre o assunto. Para tanto, este trabalho procurou descrever e explorar essas inquietaes por meio de pesquisa bibliogrfica e documental, traada principalmente a partir da legislao cultural, da proposta de institucionalizao do SNC do Ministrio da Cultura (2010), e em obras especficas sobre direitos e polticas culturais, sem deixar de dialogar com a literatura estrangeira sobre direito constitucional da cultura. No menos relevante foi o levantamento da

25 jurisprudncia ainda incipiente do Supremo Tribunal Federal e de outras instncias judicirias inferiores que versassem sobre especificidades dos tpicos abordados no trabalho. Quanto ao tipo da abordagem, a pesquisa qualitativa. Preocupa-se com as relaes sociais advindas das problemticas jurdicas em torno da aplicao das garantias ao Sistema Nacional de Cultura, da porque pode ser considerada aplicada, contribuindo para a atualizao, alterao e/ou complementao da proposta do Ministrio da Cultura. Quanto aos objetivos j expostos, o trabalho exploratrio, pois se est em busca de reunir vrias informaes e opinies sobre o tema e aprimorar as pesquisas sobre os direitos culturais com vistas a elaboraes cientficas posteriores, e descritiva, j que se preocupa em registrar, explicar, analisar, descrever e focar fatos relativos ao Sistema Nacional, sem a inteno de manipular, mas com o intuito de interferir nos fatos sociais em curso para seu reconhecimento e estruturao. Dessa maneira, esta dissertao procurou formular em seu captulo primeiro o conceito constitucionalmente adequado de cultura, de forma a adequar-se realidade dos princpios a ela referentes, e autonomia do campo dos direitos culturais. Embora seja uma etapa extensa, necessria para a compreenso do objeto, tendo em vista que, enquanto categoria de direitos fundamentais, pouco explorada, aprofundada e at mesmo ignorada como bem jurdico noprioritrio ao desenvolvimento da personalidade humana e da sociedade. Visto isso, alm de se dedicar noo de fundamentalidade dos direitos culturais, a parte inicial identifica a tipologia das normas constitucionais relativas cultura, aos deveres estatais para com esse setor, atravs da conceituao das polticas culturais e as garantias de sua efetivao, dentre elas a existncia do prprio SNC. Aps esta fase preliminar, percorrem-se, no segundo captulo, as relaes entre Estado e cultura no Brasil, para averiguar de que maneiras ocorreu a organizao funcional desse campo, nos diversos momentos polticos e econmicos da histria brasileira. O ponto central desse patamar da anlise assentar o funcionamento do federalismo cultural da Constituio de 1988, cujas bases fundam o Sistema Nacional de Cultura e as polticas pblicas encetadas em outras matrias, como a sade e o meio ambiente. No terceiro e ltimo captulo, averiguou-se a gnese do Sistema Nacional de Cultura e o funcionamento de sua mecnica interna. Nesse sentido, sintetizou-se a anlise genrica de cada uma das partes de seu todo, alm de se colmatar as diferentes hipteses existentes para a

26 diviso de competncias e atribuio dos entes federados e dos (sub)sistemas setoriais da rea cultural.

1 A CULTURA E O DIREITO
Uma ideia mais viva ali parece uma grosseria, tal o nosso costume com as palavras sem relevo. Infeliz daquele que inventa ao falar. (Faublas)

O Sistema Nacional de Cultura compreendido como uma garantia de efetivao dos direitos culturais. Isto porque a Constituio Federal de 1988 consagrou a cultura como um direito fundamental2 e, por outro lado, procurou definir os papis do Estado na formulao das polticas a este bem jurdico atinentes. Porm, para que se entenda o funcionamento desta organizao sistmica necessrio firmar, anteriormente, as bases sobre as quais se assenta, isto , definir o que sejam os direitos culturais, alm de identific-los. Igualmente relevantes so as finalidades que os entes federados buscam atingir ao constitu-lo e disp-lo em suas estruturas administrativas. Sabe-se que, ainda hoje, pouco, ou quase nada, tem-se dedicado ao estudo dos direitos culturais (LOPES, 2008, p. 25), muito embora esta realidade esteja paulatinamente se modificando. Em grande medida, isso se deve a certo descuido com esta categoria fundamental, o que consequentemente a transforma na menos desenvolvida pelo pensamento jurdico, comprometendo o nvel de sua eficcia e o mbito de sua aplicao diante de conflitos de toda ordem nas searas pblicas e privadas. A pouca dedicao aos direitos culturais responsvel pela associao e metforas que especialistas na matria fazem com personagens literrios ou televisivos ao se referirem aos ditos direitos, tais quais as denominaes de cinderela sem prncipe (DONDERS, 2011, p. 73), filho prdigo parente pobre dos direitos humanos (PEDRO, 2011, p. 43) e patinho feio.

Desde j, adverte-se que o emprego das expresses direitos fundamentais e direitos humanos, apesar da proximidade relacional entre essas duas categorias, tem aplicao distinta neste trabalho. Enquanto se refere aos direitos assegurados de forma prioritria s pessoas em uma determinada ordem constitucional positiva no primeiro caso, j no segundo, vincula-se ao sentido daqueles direitos de aspirao universal e difuso a todos os povos de matriz fundada a partir dos documentos de direito internacional. Em grande medida, os direitos humanos dependem dos Estados nacionais para serem efetivamente concretizados, isto porque para se equipararem formalmente aos direitos fundamentais precisam integrar o ordenamento jurdico interno de um pas. certo, porm, que do ponto de vista histrico, guardam uma ntima relao quanto evoluo dos nveis de proteo (SARLET, 2006, p. 38-42).

28 Assim como esses personagens, cuja condio inicial negligenciada por terceiros a sua volta foi superada ao trmino de suas estrias, os direitos culturais caminham nesse sentido. A Organizao das Naes Unidas ONU deu o primeiro passo quando, em 2009, o Conselho de Direitos Humanos nomeou a especialista independente Farida Shaheed, apresentando-a comunidade internacional aps seminrio promovido pela organizao e pelo grupo de Friburgo que versava sobre os direitos culturais, j no ano seguinte. O objetivo deste captulo inicial se equipara ao propsito das funes da nova conselheira (2011, p. 19), isto ,
trazer mais clareza ao conceito de direitos culturais, pesquisando o melhor caminho para distinguir que direitos humanos podem ser considerados culturais, e comear a definir o teor desses direitos a fim de desenvolver padres normativos sobre direitos culturais e ampliar sua implantano [...]

Se questionar sobre o que so os direitos culturais, de certa forma, se interrogar acerca do conceito jurdico de cultura para as normas constitucionais que dispem, inmeras vezes em seus textos, a palavra cultura, de maneira substantiva ou adjetiva, alm de suas derivaes ou termos conexos. Procura-se, inicialmente, portanto, estabelecer as relaes entre direito e cultura e em que sentido esta ltima se apresenta na Constituio de 1988.

1.1 O que cultura3

Saber o que a cultura para o direito, diante de sua complexidade, afigura-se constituir uma tarefa v (SILVA, 2007b, p. 8) ou talvez seja tarefa das mais difceis e talvez das mais inglrias (MIRANDA, 2011, p. 159). Para o marxista ingls Raymond Williams (2000), que dedicou uma vida acadmica inteira aos estudos culturais, a compreenso de seu significado empresa das mais complexas, tanto que desejou inmeras vezes nunca t-la ouvido (KUPER, 2002, p.21). A tradio anglfona de Terry Eagleton (2005, p. 9) tambm considera a palavra como uma das cinco mais complexas de sua lngua juntamente com a figura invocada como seu contrrio: a natureza. Essa realidade no difere nos idiomas latinos, muito embora a discusso no se possa resumir apenas em inquietudes lingsticas (PEDRO, 2006, p.15).

Em curso ministrado na Fundao Ortega y Gasset, na cidade de Buenos Aires, acerca das polticas culturais e o direito da cultura e das artes, Edwin Harvey observou que se propor a responder esta pergunta, em um trabalho acadmico, a maneira mais fcil de sabot-lo. Contudo, o intuito aqui o de expor o marco conceitual da pesquisa, pois no se tem a pretenso exaustiva de percorrer todas as correntes das diversas reas que sobre ela se debruaram e todas as definies normativas presentes nos textos do direito internacional, do direito comparado e do direito interno. O ponto de partida a Constituio Federal de 1988. De certa forma, j se ocupou deste tpico em outro momento (COSTA, 2011); esta reflexo no apenas espelha tratativa anterior, mas a aprofunda e traz alguns dados novos.

29 Cultura seria, na formulao de Karl Engisch (2004, p. 208), conceito jurdico indeterminado, conceito cujo contedo e definio so em larga medida incertos ou sob a designao do constitucionalista Lus Roberto Barroso (2007, p. 26), uma das clusulas gerais da Constituio, que nada mais so do que conceitos que contm termos ou expresses de textura aberta, dotados de plasticidade, que fornecem um incio de significao a ser complementado pelo intrprete, levando em conta as circunstncias do caso concreto. Adverte, porm, Eros Grau (2002, p. 197), que ambigidade e impreciso so marcas caractersticas da linguagem jurdica, em face da abstratividade e generalidade das normas, aliadas, s vezes, aos equvocos de adequao legislativa. Dessa feita, no seria o conceito de cultura indeterminado, mas apenas sua expresso, ou seja, o termo, signo lingustico. Isso porque os conceitos necessariamente se referem a significaes atribuveis ou no atribuveis a coisas, estados ou situaes, cujo intento permitir que o intrprete da norma aplique-a. Da porque a explicitao, atravs de uma definio, explicitao do termo do conceito, ajuda o operador do direito a superar os estgios de impreciso (GRAU, 2002, p. 204-211) da pluralidade de sentidos (ENGISCH, 2004, p. 259).
Para el Derecho, la cultura se presenta como un concepto jurdico indeterminado. La elaboracin de un concepto preciso de la cultura en el mbito jurdico es el objetivo de los esfuerzos de un sector da doctrina, que ha constatado que los derechos conectados con la cultura son, en comparacin con otras categoras de derechos humanos, los menos desarrollados en cuanto a su alcance, contenido jurdico y vas de tutela. Son los que necesitan, por tanto, un mayor reconocimiento y una mejor comprensin. (MORENO, 2003, p.87)

No se tem o objetivo, porm, de apresentar as catalogaes das diversas noes assumidas no curso das numerosas reas das cincias. Esforo descomunal j realizado por Alfred Kroeber e Clyde Kluckhohn, de Harvard, imbudos de oferecer uma resposta teoria sistmica de Talcott Parsons, que reduziu a atuao da antropologia nas cincias sociais a um mbito funcional de um conceito estrito de cultura, organizaram um catlogo com cento e sessenta e quatro definies de cultura, bem como suas sinonmias, divididas em grupos de classificao (KUPER, 2002, p. 83). Humberto Cunha (2004, p. 29), citando o russo I. Savranski, registra que, quase duas dcadas depois, A. Moles listou mais de duzentas e cinquenta definies (PEDRO, 2006, p. 25). Contudo, se o objeto do presente estudo a noo constitucional da cultura, a partir das normas e princpios expressos ou implcitos em seus textos (PEDRO, 2006, p. 39), bem como

30 sua interpretao vinculada ao Sistema Nacional de Cultura, necessrio antes se ter uma prcompreenso dos significados assumidos para seu melhor entendimento. At porque esses (pr) conceitos ou (pr) juzos no so sempre aceitos em sua totalidade, pois podem levar o intrprete a compreenses inverossmeis ou controvertidas (OLIVEIRA, 2010, p. 23). Para Karl Larenz (1997, p. 285-290):
A interpretao de um texto qualquer que seja a sua natureza no s tem que ver com o sentido de cada uma das palavras, mas como o de uma seqncia de palavras e frases que expressam um contnuo nexo de idias. [...] O intrprete est munido de uma pr-compreenso, com que acede ao texto. Esta pr-compreenso refere-se coisa de que o texto trata e linguagem em que se fala. [...] Quanto mais longa e pormenorizadamente algum se ocupa de uma coisa, quanto mais profundamente nela tenha penetrado, tanto mais rica ser a sua prcompreenso, tanto mais cedo se formar nele uma adequada conjectura de sentido e tanto mais rapidamente se concluir o processo de compreender. [...] A sua compreenso resultado de um longo processo de aprendizagem, em que se incluem tanto conhecimentos adquiridos na sua formao ou posteriormente com as suas ltimas experincias profissionais e extra-profissionais, mormente as que respeitam a factos e contextos sociais. [...] A pr-compreenso de que o jurista carece no se refere s coisa Direito, linguagem, em que dele se fala, e cadeia de tradio em que se inserem sempre os textos jurdicos, as decises judiciais e os argumentos habituais, mas tambm a contextos sociais, s situaes de interesses e s estruturas das relaes da vida a que se referem as normas jurdicas. Estas no s contm uma regulao que aspira validade jurdica, como tambm disciplinam determinadas relaes sociais, processos e modos de comportamento relativamente aos quais a circunstncia de serem regulados pelo Direito revela por si um dos aspectos sob o qual se manifestam.

Para esta pr-compreenso, delineia-se o histrico semntico do termo, apenas daqueles fatos considerados relevantes, afinal as ideias tambm possuem sua histria. Distancia-se, portanto, de uma linearidade histrico-evolutiva em etapas circunscritas a perodos determinados, de forma exaustiva. Interessa apenas relacionar os fatos histricos com a noo de cultura. Alm disso, delimitam-se as principais dimenses hodiernas da cultura que embasaram e nortearam no apenas a concepo do Sistema Nacional de Cultura, mas as aes, programas e projetos desenvolvidos e executados em seu nome at ento.

1.1.1 Histria do conceito de cultura

Cultura, de acordo com a anlise da semntica que estuda o significado das palavras, daqueles vocbulos polissmicos que podem assumir significaes das mais variadas, conforme o contexto comunicacional ou os sujeitos que sobre ela falam. Humberto Cunha lista alguma delas (2000, p. 22-23, grifo original):

31
Dentre os mais correntes significados atribudos palavra cultura podemos enumerar: (1) aquele que se reporta ao conjunto de conhecimentos de uma nica pessoa; mais utilizado para referir-se aos indivduos escolarizados, conhecedores das cincias, lnguas e letras, embora, ultimamente, tambm se direcione a focar o saber do dito homem popular; (2) um segundo que confunde expresses como arte, artesanato e folclore, como sinnimas de cultura, algo que muito nos lembra figuras da linguagem como a sindoque e metonmia, vez que se percebe claramente a substituio do todo pela parte, do continente pelo contedo; (3) outro que concebe cultura como conjunto de crenas, ritos, mitologias e demais aspectos imateriais de um povo; (4) mais um que direciona o significado de cultura para o desenvolvimento e acesso s mais modernas tecnologias; (5) ainda o que distingue o conjunto de saberes, modos e costumes de uma classe, categoria ou de uma cincia (cultura burguesa, cultura dos pescadores, cultura do Direito...); (6) outro vinculado semitica, retratador do conjunto de signos e smbolos das relaes sociais; (7) por ltimo, em nossa modesta lista, aquele que se reporta a toda e qualquer produo material e imaterial de uma coletividade especfica, ou at mesmo de toda a humanidade.

Oriunda do verbo latino colere, que nada mais do que a marca do ser humano sobre a natureza, ou seja, o cultivo da terra, sua ocupao e fixao em um territrio, onde poderia habitar, se proteger e se precaver do males externos organizao social, cultura significa, de incio, o abandono do nomadismo e a fixao de uma relao, s vezes de superioridade ou de integrao com o natural. De qualquer forma, h a marca e a ideia da necessidade humana de desenvolver atividades de produo ligadas a sua sobrevivncia. Em ingls, o termo coulter, designa a lmina ou relha do arado (EAGLETON, 2005, p. 9; COELHO, 2008, p. 18), instrumento cuja serventia mover e remover a terra e prepar-la para receber sementes, da a proximidade inicial com agricultura ou culturas ao se referir aos diferentes cultivos de vegetais ou at mesmo de criaes animais (v.g. aquicultura). Esse processo sobre a natureza diferenciou o ser humano das demais espcies, alm de caractersticas como a fala, o pensamento e formas de organizao complexa da vida social4. Aos poucos, o movimento se converteu em hmus, adubo, da existncia humana e de seu aprimoramento. certo que isto significou tambm a migrao da associao da cultura com o ambiente campestre, rural, pois a urbes passou a monopolizar com certa exclusividade a relao inicial com a natureza, significando, em seu mais alto grau de radicalismo, uma ciso quase que insupervel, cujo smbolo maior foi o da modernidade e as transformaes advindas com a revoluo industrial que sujeitaram a natureza dominao subalterna e a ndices de destruio que hoje comprometem a prpria cosmogonia do planeta.
4

Em sentido contrrio, Dominique Lestel (2001) sustenta que a cultura no mais algo suficiente para nos distinguir dos demais animais e que possvel identificar sociedades e comportamentos comunicacionais semelhantes aos dos homens ou at mesmo a utilizao de utenslios. O que ele prope uma revoluo coprnica em um dos grandes paradigmas modernos, dentre eles que esses outros seres vivos tambm possuem uma histria, portanto que teriam a condio de sujeitos. No campo do direito, essa discusso se estende aos recentes estudos sobre os direitos dos animais.

32 No helenismo, encontram-se os primrdios dessa diferenciao. Physis e natura so termos que servem para designar a presena ou no da ao humana sobre o universo da natureza. certo que foram os gregos que introduziram a concepo de que o potencial criador do ser humano de modificar as coisas a seu favor e agregar conhecimentos de forma cumulativa, dando-lhe a capacidade de previsibilidade e racionalidade diante dos problemas que se lhe apresentasse, que designa o aperfeioamento da personalidade, do desenvolvimento humano. Apesar de que, em um primeiro momento, possa parecer que esta dimenso eminentemente subjetiva, de cada indivduo, atravs da inteleco de um universo de infinidade de conhecimentos e prticas resumidos na ideia de paideia, o objetivo principal era alcanar a aret, a maior das virtudes morais e aspiraes espirituais e estticas qual se poderia chegar. Da a exaltao do herosmo ou dos sentimentos altrustas nas narrativas homricas. Isso, para a tradio grega da qual, inevitavelmente, somos herdeiros, em face da colonizao ocidental latina da velha Europa, s teria sentido na construo da polis (CUNHA FILHO, 2004, p. 30-31; ALVES, 2010, p. 24-26), isto , a evoluo pessoal do cidado, educado, refinado, modelado, traria reflexos na estabilidade da arena poltica e na diviso do trabalho das cidades, bem como no corpo da organizao social que acabaria por desigualar os cidados das demais classes de pessoas e a diferenciaria de outras civilizaes (o outro, o brbaro). Dessa maneira, cultura, desde os seus primrdios, associada no apenas ao refinamento individual, mas est vinculada ao desenvolvimento de grupos, estamentos ou classes e at mesmo das sociedades (ELIOT, 1998, p. 33-35). Na Idade Mdia, no vai haver uma mudana quanto a esta ideia de aprimoramento do esprito, apenas um deslocamento do fenmeno para a ascese do indivduo ao universo de Deus, patrocinado por intermdio do monoplio do conhecimento pela Igreja. Os desdobramentos do declnio do poder clerical so oriundos do surgimento do Estado-nao moderno e do racionalismo filosfico comprometido com a laicizao e a secularizao do conhecimento. O processo que culminou com o Renascimento, a partir do sculo XV, retornou ideia de autodesenvolvimento do ser humano com o antropocentrismo individualista. Essa verso protagonizada pelo individualismo elaborou as tcnicas instrumentais e racionais de dominao, tanto do homem, quando da natureza pelo homem. A cincia, um dos

33 frutos desta concepo, servir, desde os primrdios iluministas, aos desgnios da razo instrumental do capitalismo, mais do que emancipao. Na modernidade das Luzes, o centralismo do sujeito ampliar-se- apenas para uma condio universal do ser humano, proveniente do acmulo de conhecimentos como um patrimnio da humanidade. Surge, ento, a noo de cultura como sinnima de civilizao, pois a dimenso eminentemente subjetivista cedeu espao a uma objetiva, material, amparando fenmenos como o do progresso e da evoluo das sociedades. A partir desta aproximao era possvel distinguir as coletividades civilizadas da barbrie, os que tm cultura dos que no a possuem (ALVES, 2010, p. 31-32; KUPER, 2002, p. 47; CUCHE, 2002, p. 21-23). Ora, a diferenciao acima marcou notadamente uma concepo do surgimento nas sociedades de uma histria nica, universal, linear e progressiva, pela qual era supostamente possvel identificar os estgios da civilizao, a partir do desenvolvimento do europeu ocidental. Desnecessrio discorrer que este foi o prottipo do surgimento do etnocentrismo, da expanso do colonialismo e do firmamento das teorias raciais, que j se encontravam no embrio da expanso mercantilista. As peas da cultura material da civilizao foram forjadas, no sculo XVIII, pelos franceses. O otimismo do materialismo iluminista francs tinha por intuito expandir as conquistas educacionais e cientficas a partir do seu racionalismo cosmopolita. Mesmo diante da constatao de diferentes formas de organizao da vida civil, a misso universalista era elev-los do nvel em que se encontravam aos padres da civilizao europeia, standard culminante da cadeia evolutiva. Contudo, neste mesmo perodo, apesar da ntida influncia do Iluminismo, preocupados com o nascimento de seu Estado-nao e, portanto, com sua unidade e identidade dentro de um espao fsico delimitado, o territrio soberano da Teoria do Estado , os alemes empregaram a palavra Kultur para designar seus valores espirituais, acentuando a ideia de particularidade em relao a outras sociedades (KUPER, 2002, p. 49; CUCHE, 2002, p. 2123). Enquanto a verso francesa procurava agregar a cultura humanidade, os germnicos associaram-na ao nacionalismo que nada mais do que aquilo que adapta vnculos primordiais a complexidades modernas (EAGLETON, 2005, p. 42).

34 Nesse sentido, o romantismo alemo, protagonizado principalmente por Herder, procurou estabelecer os traos comuns da coletividade, o esprito do povo (Volksgeist)5, que distinguia as diferentes culturas, diversamente do que defendiam os franceses. Eles se afastaram da concepo materialista que vinculava o aperfeioamento do indivduo com o campo da tcnica, do expansionismo econmico e do racionalismo sem alma (CUCHE, 2002, p. 29). Em contrapartida, procuraram, diante de uma mesma origem, a identidade da nao alem, assim como tambm cultivar o esprito individual atravs do desenvolvimento intelectual (Bildung). Definir a si, seu modo de vida, costume, aptides, crenas, implica tambm no reconhecimento das caractersticas e qualidades do outro, da porque a cultura como um todo, o somatrio do universo humano, tornou-se, na Alemanha, a identificao das particularidades de um agrupamento e seus valores (KUPER, 2002, p. 54-55; BRANT, 2009, p. 18). O prprio Hegel, em obra post mortem sobre a filosofia da religio, conceituar este esprito de forma a antever e um pouco mais tarde influenciar os conceitos cientficos de cultura (COELHO, 2008, p. 21). De certo modo, a tenso dialtica entre as concepes do materialismo iluminista francs e do idealismo alemo6 fundamentar o colonialismo do sculo XIX, assim como tambm influenciar o surgimento das disciplinas cientficas relacionadas s teorias sociais, como a sociologia e a antropologia, esta ltima a principal interessada no conceito cientfico de cultura. precisamente j ao final desse sculo, com o aparecimento das sociedades industriais e o interesse pelo outro para instaurar o paradigma da dominao (as novas colnias, novos mercados), que o desenvolvimento das cincias sociais ser o bero da solidificao do conceito de cultura, em seu sentido etnolgico, elevando o grau de interesse sobre o entendimento do que ela .

1.1.2 A concepo socioantropolgica

Edward Burnett Tylor (2005, p. 79), um dos pais fundadores da Antropologia, juntamente com Morgan e Frazer, condensar na palavra Cultura todo fenmeno humano que
5

Posteriormente, esta expresso foi apropriada pelo nazismo, razo pela qual foi, em termos prticos, expurgada do vocabulrio habitual da lngua germnica, assim como tambm dos crculos acadmicos. 6 As dimenses material e imaterial da cultura, at hoje, se fazem presentes nos textos normativos das constituies modernas e nos tratados e convenes internacionais, por exemplo, o caput do artigo 216 da Constituio Federal de 1988, que divide o patrimnio cultural sob esses dois aspectos, um relacionado aos suportes fsicos das manifestaes e expresses da sociedade brasileira, e outro ligado s prticas, aos valores e interesses que as caracterizam e traduzem a identidade do pas.

35 pertena ao mbito material e imaterial desenvolvido pelo indivduo ou por um povo, dissolvendo a polmica do debate franco-alemo:
Cultura ou civilizao, tomada em seu mais amplo sentido etnogrfico, aquele todo complexo que inclui conhecimento, crena, arte, moral, lei, costume e quaisquer outras capacidades e hbitos adquiridos pelo homem na condio de membro da sociedade.

Tylor emprega cultura e civilizao como sinnimas, mas em um sentido evolucionista, pois ele categoriza as sociedades hierarquicamente sob o paradigma do etnocentrismo europeu (CASTRO, 2005, p. 17). Sabe-se que essa categoria totalizante de cultura, no que pesem as crticas dirigidas tanto s metodologias empregadas pelo antroplogo britnico quanto hierarquizao social desenvolvida por sua teoria, advindas dos relativistas (BOAS, 2005) e das demais escolas que se seguiram (CUCHE, 2002), foi assimilada naquilo que identifica o cultural com o humano. Por bvio que no s sob a tica genrica do evolucionismo, s vezes focando nos valores e hbitos de uma sociedade particular, dita primitiva ou no, ou sob o ponto de vista histrico de que cada cultura tem suas prprias caractersticas que as distinguem das demais e seguem seu ritmo particular de desenvolvimento, ou ainda das posies sistmicas ou estruturais que enxergam a cultura como um todo complexo dividida em partes funcionais, cuja mecnica demonstra as prticas comuns dos indivduos de um grupo ou sociedade. No importa, tanto a noo geral e universalista, quanto a tnica e a que faz referncia aos valores individuais de aperfeioamento da personalidade, englobam dentro de si o prprio Direito em seu conjunto de contedos, por sua amplitude. Assim como tambm, essas noes podem representar para o sistema jurdico bens e valores da vida social que meream ateno da tutela jurdica. Em todas as correntes das cincias sociais, a preocupao central em identificar a cultura, enquanto objeto cientfico, como algo essencialmente humano, consensual. Em maior ou menor medida, essas concepes incorporam a dimenso antropolgica de cultura, de que tudo que humano cultural (SANTOS, 1983). Importante frisar que se est a falar em dimenso, e no em conceito, tendo em vista que no existe apenas um nico conceito de cultura sequer, mas vrios. Para a delimitao jurdica, essa constatao apenas serve como um dado, elemento, pois ao mtodo que se aplica a este trabalho faltam percorrer ainda outros dois pontos, quais sejam: 2) a observao pontual do que o direito positivo contempla na

36 noo de cultura e 3) a noo nsita ao prprio Direito de limitao de prerrogativas em favor do atingimento de determinados valores (princpios) (CUNHA FILHO, 2004, p. 35). Vale dizer que a Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura UNESCO adota, desde a Conferncia MONDIACULT, em 1982, na cidade do Mxico, que elaborou a Declarao sobre Polticas Culturais, esse sentido mais ampliado em que:
cultura pode agora ser considerada como todo o complexo de traos distintivos espirituais e materiais, intelectuais e emocionais que caracterizam uma sociedade ou grupo social. Ela inclui no apenas as artes e letras, mas tambm os modos de vida, os direitos fundamentais do ser humano, sistemas de valores, tradies e crenas.7

(UNESCO, on-line) No muito diferente, o Ministrio da Cultura, nos dois mandatos do Governo Lula (2003-2006; 2007-2010), sendo o primeiro e parte do segundo conduzido pelo msico e compositor Gilberto Gil e posteriormente por Juca Ferreira, baseou suas polticas em um conceito abrangente, no sentido antropolgico do termo (MINC, 2007). Embora essa ampliao tenha mritos quanto ao afastamento do proselitismo aristocrtico de uma ideia reducionista levada a cabo por alguns intelectuais durante a histria brasileira8, ela tem o desconforto quanto a sua aplicao jurdica e na distribuio de tarefas do Estado, podendo chegar ao extremo de se questionar, por exemplo, da real necessidade da existncia de um Ministrio da Cultura (PONTIER, 2009) ou dos rgos equivalentes nos Estados e Municpios, na medida em que as outras polticas e as garantias dos direitos culturais estariam presentes em outros mbitos da esfera administrativa do Estado. Afinal, a actividade cultural de uma determinada sociedade se afigura mais ampla do que a potenciada, de modo directo ou indirecto, por aquele Ministrio ou por uma administrao integrada da cultura (RAMOS, 2011, p. 255).

1.1.3 As dimenses da cultura

O sentido antropolgico da cultura como fundamento da poltica do Ministrio da Cultura, nos perodos acima descritos, foi concebido posteriormente a partir de trs dimenses vinculadas aos papis contemporneos do Estado em relao cultura que, apesar de distintas, possuem uma complementaridade entre si. Dentre elas, inclusive, destaca-se a noo de
7

Traduo livre do autor da verso em ingls: culture may now be said to be the whole complex of distinctive spiritual, material, intellectual and emotional features that characterize a society or social group. It includes not only the arts and letters, but also modes of life, the fundamental rights of the human being, value systems, traditions and beliefs. 8 O captulo 2 ocupar-se- especificamente disto.

37 cidadania umbilicalmente atrelada ao exerccio dos direitos culturais e suas garantias, viso que norteia esta pesquisa. So elas a dimenso simblica, econmica e cidad. Como essa tridimensionalidade orienta o Sistema Nacional de Cultura, no se pode furtar de identificar os significados de cada uma.

1.1.3.1 A dimenso simblica

Se o termo cultura expe no apenas problemas de ordem semntica para a linguagem jurdico-constitucional, assim como tambm para as demais cincias sociais, a expresso simblico incorre em semelhantes ambiguidades. Utilizada na psicanlise, na semitica, na sociologia e na antropologia, aduz que o ser humano um animal por definio simblico (NEVES, 2007, p. 5-23). Isso porque as relaes humanas, em qualquer tipo de estrutura social, so mediadas por smbolos, cujas atribuies de significados e valores definem sua existncia perante a realidade. Antes de ser um fenmeno subjetivo de interpretao dos artefatos, das instituies e experincias, o sistema de significaes extensivo socialmente, interligando-se, interagindo, dentro de um contexto espacial-temporal formativo das percepes humanas, o que estabelece os vnculos associativos entre as pessoas, seja para se adaptar ou resistir, seja para se inserir nos corpos sociais da produo de bens ou valores. Clifford Geertz (2001, p. 15) a isso atribuiu a denominao de teia ou rede de significados, onde a tarefa da cultura seria interpretar, analisar, compreender este amlgama de relaes. Para Jos Afonso da Silva (2001, p.34, grifo em itlico original), simbolizar, que significa produzir smbolos, o mesmo que produzir cultura [...]. A produo de significados, por meio dos modos de viver, criar e fazer, a que faz aluso prpria Constituio Federal, em seu artigo 216, inciso II, que firma a identidade dos diversos grupos formadores da sociedade brasileira e permite identificar suas singularidades. Contudo, em tempos de globalizao, ocorrem frequentemente a incorporao e reinterpretao de elementos de outras culturas, atravs do mtuo contato proporcionado pelo encurtamento das distncias, da desterritorializao dos processos simblicos e da revoluo tecnolgica e informacional pela qual est se atravessando.

38 Da falar-se
9

em

culturas

hbridas,

hibridizao

ou

hibridismo

cultural

interculturalidade , para designar os vrios conjuntos de trocas culturais na era da mundializao10. Entretanto, como adverte Peter Burke (2006, p. 7), isso tanto pode enriquecer uma cultura, quanto se manifestar em detrimento dela. esta a posio de Armand Mattelart (2005, p. 71), pois na mundializao cultural as trocas revelam-se desiguais, principalmente com o avano das indstrias transnacionais culturais, um fator de desestabilizao dos mercados internos e dos servios estatais na rea da cultura. J Canclini (2003, p. 283-284) lembra que os velhos rtulos culturais no tm mais serventia para as anlises dos novos modelos de organizao cultural surgidos com a hibridao intercultural. H manifestaes que brotam de seus cruzamentos ou em sua margem (CANCLINI, 2003, p. 283). Enfim, essas so, em sntese, as dificuldades que a relao complexa do simbolismo, pautada pelo reconhecimento do pluralismo e da diversidade, encontra com a circulao dos fluxos culturais (WARNIER, 2003, p. 143) trocas simblicas desencadeadas nos momentos de formao, criao, produo, circulao, fruio em escala mundial e dos processos identitrios internos e externos aos pases democrticos, marcados pela diversidade cultural (DAHL, 2009, p. 202-203). Ainda que no se queira adentrar em uma retrica da perda, inevitvel constatar que a expanso dos mercados na globalizao associa-se homogeneizao da cultura pela economia, o que representa o movimento contraditrio dessa hibridao.
A fragmentao da identidade que marca o homem ps-moderno, fruto da amplitude dos fluxos econmicos entre as naes, produz conseqncias diversas sobre a identidade nacional, ora contribuindo para uma homogeneizao de culturas envolvendo Estados diferentes, ora fortalecendo identidades locais como resistncia tentativa de homogeneizao da cultura e, ainda, outras vezes resultando no declnio de culturas para o surgimento de sucedneas hbridas, tem a marca efetiva das conseqncias do fenmeno da globalizao. (RODRIGUES; LIMA, 2009, p. 312)

O ordenamento jurdico de um pas, tal qual o Brasil, pode dispor de instrumentos jurdicos de resistncia que reconheam e protejam a cultura de grupos que, diante desses

A Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, para seus fins de compreenso, define interculturalidade, em seu artigo 4, n 8, como tudo aquilo que se refere existncia e interao equitativa de diversas culturas, assim como possibilidade de gerao de expresses culturais compartilhadas por meio do dilogo e respeito mtuo. 10 Terminologia originria e preferencialmente utilizada pelos intelectuais franceses como substitutivo expresso globalizao, visto que as anlises cientficas que empregam esta ltima costumam restringir-se ao seu aspecto econmico, quando mais a uma questo de poltica internacional, ignorando muitas vezes o vis ligado s implicaes desse mesmo fenmeno nos mbitos jurdico, social e cultural.

39 fenmenos em escala global, ficam em situao de vulnerabilidade. Assim, a Constituio de 1988, quando no caput do seu artigo 216, prescreve que constitui patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material ou imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
A preservao da identidade cultural necessria manuteno da memria dos diversos grupos a formarem qualquer sociedade, sendo instrumento de reforo do sentimento de pertena, cujos reflexos se estendem s mais diversas relaes do indivduo para com o meio, chegando, at mesmo, a influenciar no seu comprometimento como cidado para com os destinos da sociedade na qual est inserido. H tambm uma estreita ligao entre a necessidade de preservao da identidade cultural com a democracia, na exata medida em que o reconhecimento da contribuio cultural de diversas parcelas da sociedade, bem como o respeito diversidade dos grupos sociais formadores da sociedade, traduz, por conseqncia, a existncia da liberdade de idias e de manifestaes do pensamento, necessrias para o desenvolvimento da personalidade do cidado. (RODRIGUES; LIMA, 2009, p. 321)

No toa que a Constituio de 1998, em seu artigo 215, garante a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, bem como dispe nos pargrafos primeiro e segundo do referido dispositivo sobre a proteo estatal das manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras e das de outros grupos do processo civilizatrio nacional, alm de criar reserva legal para fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. Outros destaques que podem ser dados so o tombamento constitucional de stios e documentos detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos (artigo 216, 3) e a destinao do Captulo VI do Ttulo VIII, da Ordem Social, ao reconhecimento dos direitos e autonomia indgenas.

1.1.3.1.1 Bens culturais

de fundamental importncia, antes de adentrar na dimenso econmica da cultura, discorrer sobre o conceito de bens culturais, na medida em que h uma confuso usual na sua aplicao para se referir a fenmenos distintos, muito embora prximos. comum a afirmao de que a cultura tudo que se reporta a bens no econmicos (MIRANDA, 2011, p. 159), porm se tem cincia de que esta viso apenas parcial, de uma tica que aparta o valor cultural do valor de uso-troca dos bens culturais. Isso permite afirmar que existem dois sentidos para os bens culturais, um amplo e outro estrito. Apoiando-se no culturalismo jurdico de Carlos Cossio e Miguel Reale, Jos Afonso da Silva (2001, p. 26) define bens ou objetos culturais como as:

40
[...] coisas criadas pelo homem mediante projeo de valores, criadas no apenas no sentido de produzidas, no s do mundo construdo, mas no sentido de vivncia espiritual do objeto consoante se d em face de uma paisagem natural de notvel beleza, que sem ser materialmente construda ou produzida, se integra com a presena e a participao do esprito humano. A essncia do bem cultural consiste na sua peculiar estrutura, em que se fundem, numa unidade objetivo, um objeto material e um valor que lhe d sentido.

Bens culturais, ento, possuem um suporte, dimenso material, e um valor, dimenso imaterial, sobre os quais repousam interesses, tanto pblicos quanto privados. Traando um paralelo com o objeto de tutela dos direitos autorais, as obras intelectuais, definidas pela Lei de Direito Autoral, em seu artigo 7, como as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, seriam o corpus mysticum (intangvel, incorpreo), produto do intelecto humano, e o corpus mechanicum (tangvel, corpreo), materializao fsica da criao em qualquer meio. A dicotomia material e imaterial tambm est presente no conceito de patrimnio cultural da Constituio Federal de 1998, no caput do art. 216, no de forma excludente, pois no se pode conceber uma alijada da outra, mas com repercusses no plano prtico de instrumentalizao das mltiplas formas de sua proteo (tombamento, registro, inventrios etc.), de modo que h bens em que necessria a adequao da sua natureza aos efeitos desejados do instrumento de tutela, assim como h situaes jurdicas nas quais no se pode furtar-se de uma interseo e articulao entre esses mecanismos (TELLES, 2010; CUNHA FILHO, 2009; RODRIGUES, 2008, p. 46). Segundo o italiano Giancarlo Rolla (1989, p. 167), a passagem terminolgica de coisa para bens culturais, se deve, em grande medida, ao fenmeno da proteo da cultura enquanto valor constitucional que englobou uma grande classe de bens dos mais variados, pondo em cheque noes tradicionais, como as de bens pblicos e privados, pois modificou de certo modo as vises que se tinha sobre os direitos de propriedade; a peculiaridade dos bens culturais no advm do valor da coisa em si e sim, pelo contrrio, do interesse que esse valor desperta na sociedade desejosa da tutela daquele valor (RODRIGUES, 2008, p. 56). Na lio de Jos de Melo Alexandrino (2011, p. 231), trata-se de um interesse e no de um valor: um interesse objectivo, refervel a qualquer bem material, que a circunstncia de ele ser testemunho de cultura e civilizao. Nada obsta que em um mesmo suporte incidam diferentes valores a serem preservados. Bens culturais seriam, nesse sentido, aqueles pelos quais o Estado manifesta o interesse da coletividade sobre o valor que certos tipos de coisas possuem, no importando o domnio, se pblico ou privado, submetendo-as a efeitos

41 declaratrios ou constitutivos que afetam o regime proprietrio com restries parciais relativas ao uso, gozo e disposio. De acordo com Francisco Luciano Lima Rodrigues (2008, p. 47), a qualificao cultural de um bem faz emergir, para alm do sujeito de direito que exerce seu domnio sobre a coisa, um outro sujeito que passar a coexistir, que a coletividade. Esta adquirir o direito de fruibilidade dos bens. Encontra-se no artigo 1 da Conveno de Haia para a Proteo dos Bens Culturais em caso de Conflito Armado de 1954, na Conveno sobre Meios para Proibir e Impedir a Importao, a Exportao e a Transferncia de Propriedade Ilcitas de Bens Culturais de 1970, no artigo 2 da Conveno da UNIDROIT, sobre Bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados de 1995, assim como tambm na lei italiana n 310, de 14 de maio de 1964, elaborada pela Comisso Franceschini, que consolidou o conceito de bens culturais, a definio jurdica que traduz essa categoria enquanto coisas de interesse pblico por portarem valores que so testemunhos de aspectos culturais diversos, e enquanto tais devem ser protegidos. Esse sentido est igualmente presente na Lei Fundamental de Bonn (Kulturgte) e nos artigos 117 e 118 da Constituio da Itlia de 1947. Nada diferente da lista exemplificativa dos incisos do artigo 216 da Constituio de 1988, a que se atribuiu relevncia aos bens referenciais identidade, ao e memria dos grupos formadores da sociedade brasileira. Porm, ainda dentro daquilo que se considera como integrante do patrimnio cultural brasileiro, Marcos Paulo de Souza Miranda (2006, p. 54-55), com base na doutrina italiana dos bens culturais, adverte que h uma conceituao formal para fazer meno queles individualizados sob a tutela protetiva do Estado, seja pelos instrumentos administrativos enunciados constitucional e legalmente, j citados, seja pela via legislativa (tombamento constitucional e legislativo, zonas de proteo do patrimnio cultural nos planos diretores das cidades) ou pela via judicial (em geral, por meio das garantias processuais que so as aes civis pblicas e aes populares que obtm do Judicirio declarao de que determinado bem possui valor cultural), assim como h uma conceituao real. Nesse ltimo caso, afirma que no necessrio que quaisquer das vias anteriormente prescritas declarem e reconheam formalmente o valor que o bem possui, pois ele j intrnseco ao objeto. Seja como for, somente na primeira situao, tem-se a certeza jurdica que cria obrigaes aos sujeitos envolvidos sob o ato da proteo estatal, inclusive podendo regular acesso e os graus de interveno sobre o bem. Nesse sentido, imprescindvel que se vincule

42 esta noo de bens culturais em sentido estrito. Eles podem possuir valor econmico, no significando que estaro necessariamente fora do comrcio. De acordo com Francisco Luciano Lima Rodrigues (2008, p. 54), a condio de ser um bem cultural, por si s, no retira da coisa a sua qualidade de circulao no mercado, contudo esses bens em geral podem ser submetidos a limitaes quanto a sua circulao. provvel que, diante de certas circunstncias, a declarao do valor cultural possa elevar o valor econmico de um bem ou diminu-lo (ALEXANDRINO, 2011, p. 232). Em observao Constituio de Portugal de 1976, mais especificamente no artigo 78, n 2, e Lei n 107, de 10 de setembro de 2001, que dispe sobre as bases da poltica e do regime de proteo e valorizao do patrimnio cultural lusitano, o jurista portugus Jos de Melo Alexandrino (2011, p. 236-237) classifica os bens culturais em sentido estrito, em sentido amplo e em sentido imprprio. A primeira e a segunda das categorias se assemelham com a noo de bens culturais em sentido estrito aqui desenvolvida, pois se aplicam ao conjunto de bens integrantes do patrimnio cultural portugus formalmente declarados ou objetivamente considerados por constituir parcelas estruturantes da identidade e da memria coletiva portuguesa e realidades que, tendo ou no suporte em coisas mveis ou imveis, representem valor de testemunhos etnogrficos ou antropolgicos com valor de civilizao e cultura com significado para a memria e identidades coletivas (artigos 2 e 91 da Lei de Bases), cujos parmetros de proteo situem-se em outros meios normativos prprios que no esta da lei geral. No Brasil, como visto, corresponderiam aos bens elencados pelo artigo 216 da Constituio. A terceira diviso j no se circunscreve ao patrimnio cultural, mas a um universo amplo de criaes, expresses, atividades e servios que so de interesse cultural, mas que se destacam por seu valor comercial de mercado ou de uso e de troca geralmente apropriado por arranjos produtivos ou pelas indstrias culturais, cujas fases, segundo Paul Tolila (2007, p. 38-39), so enumeradas frequentemente da seguinte forma: criao, edio/produo, fabricao, distribuio, comercializao. Nesta ltima etapa, acrescentarse-ia o consumo, tampouco se pode olvidar de que, conforme Allan Rocha (2011, p. 117), sem acesso e fruio, a engrenagem da cadeia no funcionar com regularidade e equilbrio de modo a produzir inovaes. Para Giancarlo Rolla (1989, p. 171),
[] las caractersticas tpicas de los bienes culturales les exigen la consideracin no slo de las cosas, sino tambin de las actividades de inters cultural, incluyendo aquellas de la naturaleza econmica y comercial. A este respecto, viene madurando

43
la conciencia de que una poltica orgnica en el sector de los bienes culturales debera considerar tanto las cosas que son bienes culturales cuanto los bienes culturales-actividades, es decir, aquellas manifestaciones del patrimonio cultural nacional que no estn constituidas por bienes objeto de un derecho patrimonial.

Sob a tica da economia da cultura e das teorias sociolgicas que se ocuparam dos bens culturais imprprios, o bem cultural no vale por si (valor de uso que se conserva de forma ilusria na sociedade capitalista), mas pelo o que significa socialmente (valor de troca que assume ficticiamente valor de uso) (BARBALHO, 2008b, p. 33). No h como apartar o carter simblico do bem cultural do seu valor patrimonial, da porque ele se diferencia dos demais bens de consumo. No somente por essa justificativa, pois outros fatores marcantes seriam a subjetividade nos atos de criao e de escolha para consumo, alm do que esses bens seriam no exclusivos e no rivais (TOLILA, 2007, p. 29). Tal qual ressaltado por Paul Tolila (2007, p. 32), h uma relativa desconexo entre seus custos de produo e seus preos, o que Alain Herscovici (1995, p. 166-167) vai detectar no fenmeno da aleatoriedade do uso e do preo, e uma lgica da oferta que influenciada pelas polticas culturais e os incentivos financeiros a determinadas reas do setor cultural. Tambm no de se negar que os bens culturais possuem natureza pblica, pois de fruio coletiva, no importando seu domnio, so, portanto, indivisveis. O que quer isto dizer? Ora, nada mais do que a de que os efeitos relativos ao seu consumo importam muito mais na ordem qualitativa do bem, do que na quantidade, de forma a permitir que um conjunto difuso de pessoas possa deles usufruir. claro que, tal qual se sabe, o acesso, no pas, assimtrico e desigual. Segundo Alain Herscovici (1995, p. 147),
[...] o carter de indivisibilidade no implica na igualdade das utilidades individuais. Como estas so essencialmente simblicas, no caso dos bens culturais, elas dependem em ltima anlise da estruturao de classes. Esta assimetria, ligada s distncias sociais, faz surgir o problema da coerncia dos critrios de escolha e dos contedos relativos s polticas pblicas.

Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, acerca da interveno no domnio econmico para garantir o acesso cultura, no caso relativo inconstitucionalidade de lei que garante a meia-entrada como um direito dos estudantes, na ADI n 1.950-3, igualmente aos economistas da cultura, o Ministro Carlos Ayres Britto defendeu que bens e valores culturais so passveis de apropriao pelos atores econmicos, contudo so bens difusos passveis de proteo estatal, restando o cumprimento de sua funo social ao assegurar aos estudantes, em especial crianas e adolescentes, os direitos educao, cultura e lazer por via direta ou

44 oblqua. Os bens culturais so bens coletivos, ainda que de domnio privado, como, por exemplo, os monoplios, exclusivos, conferidos pelos direitos autorais aos criadores de obras intelectuais, se sujeitam a limitaes relativas ao cumprimento da funo social ou mesmo quando se est diante de um abuso do exerccio desses direitos (ASCENSO, 2010, p. 19). Lus Manuel Teles de Menezes Leito (2011, p. 326-327) lembra, tomando por base os bens culturais em sentido estrito, assim como Jos Casalta Nabais (2004, p. 99), que enxerga a fruibilidade universal enquanto princpio do patrimnio cultural, que apesar de ser considerada como interesse difuso, a fruio dos bens culturais deve ser compatibilizada com os direitos individuais e liberdades dos proprietrios sem pr em causa totalmente o direito de propriedade, que inclui a faculdade de decidir qual o tipo de utilidade e aplicao econmica e social se pretende fazer do bem, sem pr em causa o seu valor cultural. E muito menos, se pode pr em causa o direito intimidade da vida privada, atravs de visitas a imveis classificados usados para habitao prpria. Com este propsito a Lei de Bases do Patrimnio Cultural lusitano ponderou o interesse pblico com o interesse privado, em seu artigo 7, n 2, quando ao tempo em que previu o direito fruio, prescreveu que a utilizao por terceiros de bens culturais, cujo suporte seja de propriedade privada ou objeto de outro direito real de gozo, depende de ajustes e acertos por parte da Administrao Pblica cultural e os titulares das coisas. Por fim, bens culturais em sentido amplo albergariam no apenas os em sentido estrito, mas tambm aquilo que a doutrina portuguesa convencionou denominar de sentido imprprio. Na histria da organizao administrativa da cultura no pas, Alosio Magalhes (1985, p. 63), no comeo da dcada de 80 do sculo passado, quando ocupava o cargo de Secretrio de Assuntos Culturais do governo federal, j sinalizava a adoo de polticas cujas bases estariam nessas duas acepes do bem cultural (BOTELHO, 2000, p. 99). Neste trabalho, a utilizao terminolgica variar de acordo com o contexto; apenas adverte-se que um bem cultural em sentido imprprio pode vir um dia a fazer parte do patrimnio cultural em um sentido restrito. Esta amplitude parece coadunar-se com a Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais que, em seu artigo 4, n 4, faz meno s atividades, aos bens e aos servios culturais, que, considerados sob o ponto de vista da qualidade, uso ou finalidade especfica, incorporam ou transmitem expresses culturais, independentemente do valor comercial que possam ter, ressaltando que as atividades culturais podem ser um fim em si mesmas. Em relao

45 pessoa humana, os bens culturais so algo imprescindvel, cuja funo garantir, ao lado de outros tipos de bens jurdicos, a estabilidade, permanncia e manuteno da vida com dignidade; sem que se possa integrar o patrimnio jurdico mnimo assegurado constitucionalmente (FACHIN, 2006, p. 232), irrompe em barreiras e empecilhos ao desenvolvimento e aprimoramento humano.

1.1.3.2 A dimenso econmica

Ao contrrio do que se possa imaginar a priori, a ateno destinada cultura pela economia no partiu dos economistas clssicos que em suas teorias no enxergavam o lugar dos bens culturais no processo produtivo das riquezas vinculadas s necessidades humanas, pois no obedeciam s regras bsicas fundantes da produo e do consumo (oferta, demanda, custos, preo, trabalho, valor de uso e de troca etc.). Frequentemente, eram tratados como pertencentes ao reino do suprfluo ou do luxo e do lazer11, cuja importncia era ignorada e at mesmo questionada. Por bvio que a est imbuda tambm a vinculao do ideal aristocrtico de cultura dos governos monrquicos absolutos europeus ou da burguesia ascendente a quem serviam os intelectuais, pais fundadores da cincia econmica, pelos idos dos sculos XVIII e XIX, mas que no resistiu ao fenmeno das massas, j ao fim desse ltimo perodo, na Revoluo Industrial (TOLILA, 2007, p. 25-28). Na Dialektik der Aufklrung, traduzida para o portugus como Dialtica do Esclarecimento, Adorno e Horkheimer (1985, p. 113 e ss.) cunharam o conceito de indstrias culturais, de um lado para designar a produo e o consumo dos bens de carter simblico com as caractersticas da sociedade industrial, de outro para se opor ao termo muito utilizado de cultura de(as) massas que mascarava o funcionalismo da cultura no processo de produo capitalista, pois essa ideia queria referir-se cultura proveniente de uma determinada populao ou universalizao do acesso aos bens culturais sem dimensionar sua converso em mercadoria de consumo. Os frankfurtianos estavam interessados em compreender os eficazes meios de dominao da razo humana atravs da empregabilidade das tcnicas modernas de produo da indstria em srie aplicadas aos bens culturais, tais como o cinema, o rdio, os jornais, os livros, a msica e a televiso.

11

John Meisel (1974, p. 604-605) pontua que no Canad o interesse acadmico e a institucionalizao da cultura deram-se como conseqncia da sociedade ps-industrial que proporcionou maior tempo livre e cio vida das pessoas, incrementada pelo consumo de massa. Assim, inicialmente, as polticas culturais canadenses voltaramse para um vnculo estreito com o lazer da populao.

46 O tambm terico da Escola de Frankfurt, Herbert Marcuse (1999, p. 99), advertiu que a racionalidade tecnolgica do modo de produo capitalista, em boa parte, transformou radicalmente a autonomia individual, moldando por meio de tcnicas de padronizao massificada os gostos, sentimentos e aes humanas, antecipando o debate sobre a homogeneizao cultural da globalizao com seu conceito de padronizao, no qual afirmava que
a produo em massa mecanizada est preenchendo os espaos nos quais a individualidade poderia se afirmar. A padronizao cultural de forma bastante paradoxal, aponta para a abundncia potencial, bem como para a pobreza real. A padronizao pode indicar o grau em que a criatividade e a originalidade individuais tornam-se desnecessrias.

Sob o manto da denncia sociolgica da Escola de Frankfurt, qual pertenciam os dois pensadores, alm de contar com as contribuies de Herbert Marcuse e Walter Benjamin, e que influenciou toda uma gerao posterior de anlises, como as de Bourdieu, Elias, Edgar Morin, Bachelard, entre outros, as teorias econmicas se viram pressionadas no apenas pelos fatos e circunstncias histricas, mas para atender a um setor cada vez mais organizado e formalizado, que necessitaria de informaes e dados confiveis acerca do setor sobre custos, pblicos, gostos, padres de consumo, investimentos pblicos e privados, dentre outras coisas. Este fenmeno ganhou notoriedade com a globalizao ou, na verso francesa do termo, mundializao, dos mercados, ao se referir ao papel homogneo que as indstrias culturais exerciam sobre os gostos e padres das pessoas no Planeta. Renato Ortiz (2000, p. 29) reserva a idia de mundializao ao domnio da cultura. Por isso, antes de enxergar qualquer unicidade ou homogeneizao cultural, parece mais interessante compreender a relao globalizao econmica-cultura e no que consiste a autonomia deste ltimo campo. A ideia de imperialismo cultural, muito recorrente nos debates atuais e nos discursos dos ativistas polticos, ainda est demasiado arraigada de que o local est refm da reproduo cultural de uma ordem global ditada pelo capital internacional, que no conhece limites, nem fronteiras. A produo cultural reproduziria apenas as relaes imperialistas de produo e agravariam as relaes de interdependncia, alienao e antagonismo, formando e legitimando estruturas de dominao poltica e apropriao econmica (IANNI, 1976, p. 7). Essa concepo passa por conceber a cultura como produto e subordinada economia; entende o american way of life como cultura de exportao norte-americana ou, em um

47 sentido mais amplo, ocidental, que ir substituir ou aniquilar inexoravelmente todas as demais. A cultura a cultura de massas que no est mais adstrita aos mercados internos das naes, mas afeita aos signos dos interesses dos organismos econmicos internacionais e do mercado financeiro e queles dos mais variados tipos de bens culturais considerados pelas indstrias culturais como smbolos de padres de desenvolvimento. Valores caros da tradio universalista da modernidade iluminista, como a democracia e os direitos humanos, so ofertados quais bens de consumo; caso o cidado-consumidor no queira compr-los, adquirilos, sofrer sanes das mais variadas, que implicaro na relativizao de suas soberanias e na sua autodeterminao, quando mais significar o exlio da convivncia na sociedade internacional. Pode-se ainda alimentar o clash of civilizations de Huntigton (1996) que, embora reconhea a existncia de uma multiplicidade de culturas e civilizaes, cria uma superioridade hierrquica entre elas, na qual a cultura de um grupo de naes dominantes da nova ordem mundial entrar em conflito com as demais e instaurar ordens sociais, valores e formas de expresso de cunho tipicamente ocidental. Esquece-se, porm, que a cultura tem meios prprios de responder a estmulos que lhes so exteriores, como adaptar-se, resistir, repudiar ou mesmo incorporar e reinterpretar esses elementos. Seja como for o processo de expanso dos bens culturais, associado s novas tecnologias, e seus impactos sociais e uma autonomia relativa no que concerne ao seu sistema de relao de produo, circulao e consumo (BOURDIEU, 2005, p. 99), ainda que, segundo Celso Furtado (2003, p. 11), a cultura escape ao clculo econmico em sua verso tradicional, a economia da cultura , desde a dcada de 60 do sculo passado, no apenas uma realidade, mas uma necessidade para a aferio das caractersticas particulares de suas cadeias produtivas, bem como um campo de anlise que permite aos poderes pblicos formular suas polticas culturais, de acordo com as demandas sociais que se apresentem. Hodiernamente, a economia da cultura vem dando lugar denominada economia criativa, que nada mais do que o alargamento conceitual da primeira. Na viso de Paulo Miguez (2007, p. 98), [...] as indstrias criativas significam, particularmente, a ampliao dos campos de estudos e pesquisas dedicados s artes, s indstrias culturais e aos media na perspectiva da incorporao de setores e dinmicas tpicas da nova economia.

48 O conceito de origem anglfona (Inglaterra, Austrlia, Nova Zelndia) e ganhou notoriedade a partir da propaganda poltica dos trabalhistas ingleses, no prenncio do que viria a ser o governo do Primeiro-Ministro Tony Blair, em 1997. fato que, assim como o New Labour, a UNESCO no desconhecia esse discurso associativo entre economia e cultura enquanto fator de desenvolvimento, porm sempre teve cuidado ao evitar os determinismos que poderiam eventualmente advir dessa relao. Todavia, diante da viabilidade do crescimento do Reino Unido, assim como da constatao de que a antiga compreenso do significado de indstrias culturais no seria suficiente para substituir as reas economicamente em declnio, os ingleses apostaram na criatividade como fora motriz da produo de bens e servios que escapavam simplesmente da ordem dos valores simblico, artstico e recreativo para passar ao campo da utilidade tcnica, prtica e funcional (BOTELHO, 2011, p. 83). A rigor, no h setor industrial que no funcione a partir da criatividade, pois ela nada mais do que uma caracterstica inerente do prprio ser humano e integra o que se conhece como capital intelectual, cuja associao imediata est vinculada s capacidades de imaginar, de inventar, de se inspirar, de ter ideias e de criar coisas novas e originais, isto , produzir e aplicar conhecimentos (ONU, 2008, p. 35-36). Para Paulo Miguez (2007, p. 96-97),
a economia criativa trata dos bens e servios baseados em textos, smbolos e imagens e refere-se ao conjunto distinto de atividades assentadas na criatividade, no talento ou na habilidade individual, cujos produtos incorporam propriedade intelectual e abarcam do artesanato tradicional s complexas cadeias produtivas das indstrias culturais.

V-se que a economia criativa procura aproximar reas, tais quais a moda, o artesanato, o universo dos jogos eletrnicos, os esportes, o turismo, que aparentemente estavam desconexas das indstrias culturais tradicionais, para o centro de debates e iniciativas do que se designou de a nova economia da sociedade da informao e do conhecimento. Mas quais so as indstrias criativas que se encontram no cerne deste conceito? Segundo o Relatrio da Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e o Desenvolvimento UNCTAD12 sobre economia criativa (ONU, 2008, p.63), as indstrias criativas:
[...] podem definir-se como os ciclos de criao, produo e distribuio de bens e servios que utilizam a criatividade e capital intelectual como insumos primrios. Elas compreendem um conjunto de atividades baseadas no conhecimento e que produzem bens e servios intelectuais ou artsticos tangveis e de contedo criativo, valor econmico e objetivos de mercado. As indstrias criativas abarcam um campo vasto e heterogneo que compreende a interao entre vrias atividades criativas desde as artes e artesanatos tradicionais, a imprensa, a msica e as artes visuais e

12

Sigla em ingls que significa United Nations Conference on Trade and Development.

49
dramticas, at grupos de atividades tecnolgicas e orientadas a servios tais como a indstria cinematogrfica, a televiso e a rdio, as novas mdias e o desenho 13.

O problema que se apresenta nesta amplitude o mesmo que est presente na vastido da dimenso antropolgica da cultura, o que dificulta no apenas a demarcao de competncias na esfera administrativa dos rgos e entidades responsveis juridicamente pela formulao de polticas no setor, assim como tambm das prprias polticas. inegvel, porm, que muitas dessas reas no s se comunicam, como se torna, cada vez mais, diante da complexidade das relaes humanas, necessrio estabelecer interseces e atuaes conjuntas sobre certas esferas da vida em sociedade. Alm disso, no sistema industrial do capitalismo, hoje conduzido pelas tcnicas digitais, no qual o autor-criador, o intelectual, o artista, despontou como produtor da cultura (BENJAMIN, 1987, p. 120 e ss.; BUCK-MORSS, 2011, p. 95-103), nem tudo que produzido fruto da criatividade enquanto inovao. Walter Benjamin (1987, p. 165-170) atribuiu esta era reprodutibilidade tcnica das obras de artes, na qual os bens culturais perdiam sua autenticidade e aura em razo dos mecanismos de cpia e reproduo em larga escala que, ao tempo em que aproximava os indivduos das obras, afetava as formas tradicionais de sua percepo e os valores estticos. As indstrias culturais se alimentam do paradoxo entre criao e padronizao. Para Edgar Morin (1987, p. 24-29), se por um lado a prpria indstria cria filtros nos quais escolhe os produtos e padres estticos que alcancem o maior pblico de consumidores possveis, por outro, o funcionamento interno do consumo exige que encete novas transformaes sobre esses modelos ou crie novos individualizados, originais. O ciclo retorna ao seu incio quando ocorre a mutabilidade da inventividade em padro. Ocorre que nem tudo na cultura albergado pelas indstrias culturais e a tcnica do consumo de massas, s vezes a novidade, se ope aos padres erigidos como dominantes. Se, de alguma maneira, a liberdade e autonomia que conduzem o processo criativo, ela tanto pode se opor aos arqutipos da lgica serial, quanto pode criar circuitos ou nichos econmicos alternativos descentralizados que escapem s concentraes e monoplios das indstrias culturais.
13

Traduo livre do autor da verso em espanhol: Las industrias creativas pueden definirse como los ciclos de creacin, produccin y distribucin de bienes y servicios que utilizan creatividad y capital intelectual como insumos primarios. Ellas comprenden un conjunto de actividades basadas en el conocimiento y que producen bienes y servicios intelectuales o artsticos tangibles y de contenido creativo, valor econmico y objetivos de mercado. Las industrias creativas abarcan un campo vasto y heterogneo que comprende la interaccin entre varias actividades creativas, desde as artes y artesanas tradicionales, la imprenta, la msica y las artes visuales y dramticas, hasta grupos de actividades tecnolgicas y orientadas a servicios, tales como la industria cinematogrfica, la televisin y a radio, los nuevos medios y el diseo.

50 Esta preocupao tambm partilhada pelos juristas, em particular no campo dos direitos autorais, principalmente, nas ltimas dcadas, com o deslocamento dos debates acerca da propriedade intelectual da Organizao Mundial de Propriedade Intelectual OMPI para o mbito da Organizao Mundial do Comrcio OMC, pois os direitos intelectuais cada vez mais so vistos somente sob o aspecto econmico e no pelo seu valor cultural, nas palavras de Jos de Oliveira Ascenso (2011, p. 294), o prprio direito de autor foi transformado em mercadoria. Este predomnio tem banalizado o conceito de obras intelectuais14, cuja proteo lhe conferida pelas normas internas e internacionais que versam sobre direitos autorais e os que lhe so conexos, pela extenso de sua tutela a objetos estranhos s suas caractersticas basilares. Nesses tempos em que a cultura se transformou em negcio, criatividade no significa inventividade ou novidade, no mais pode alcanar inovao, mas sob os auspcios do que o mercado assim entende. Ainda segundo o autoralista portugus (2011, p. 293-300, grifo em negrito original):
O efeito da inovao meramente consumista. O valor principal mercadolgico impulsiona o sistema. Mas em si nada diz sobre o valor do objecto da inovao. Podemos ento qualificar a inovao como perfume do mercado. Faz a roda girar . Mas um girar em si mesma. Ao ponto de poder girar sobre produtos de alto luxo e escassa utilidade. Verificando-se depois que uma economia baseada no incitamento vazio ao consumo constitui uma das causas mais importantes da crise. [...] A inovao diferena; no sector cultural, a inovao no se traduz em criatividade. A inovao ditada pelo mercado, necessrio que haja constantemente produtos novos que agitem o mercado. Mas que esses produtos tenham ou no criatividade irrelevante. Se as massas se contentam com elementos repetitivos ou foram habituadas a tal, o mercado servido, mas a criatividade dispensada.

Recentemente, em concatenao com esta nova viso mundial acerca do desenvolvimento cultural como fator de crescimento econmico e da criatividade e do conhecimento como insumo inerente ao capital intelectual dos indivduos, o Ministrio da Cultura anunciou a criao de mais um rgo em sua estrutura interna: a Secretaria da Economia Criativa, ainda em fase de estruturao, bem como o Plano da respectiva pasta contendo polticas, diretrizes e aes para o quadrinio 2011-2014. Apesar de no haver convergncia sobre seu campo de abrangncia e diante da inexistncia de marcos regulatrios no tangenciais a outros setores j albergados pelas tradicionais indstrias culturais e pelas anlises da economia da cultura, no se pode negar que, sendo objetivo fundamental da Repblica a persecuo do desenvolvimento nacional, e que campos como os dos produtos
14

Para Paula Sibilla (2009, p. 35), na era digital, j no se sabe quais so as fronteiras, as zonas de penumbra, entre as diversas formas de exposio da intimidade da vida privada e as criaes do esprito que circulam na rede mundial de computadores. Os usurios passaram de uma postura passiva condio de criadores, contudo as narrativas e registros de sua existncia transformaram-se em obra de arte protegida ainda que no possuam qualquer originalidade ou contributo mnimo para serem tutelados.

51 advindos da propriedade intelectual fomentam as transformaes tecnolgicas e econmicas em nome do interesse social (art. 5, XXIX, da CF/88), juntamente com as aes do Poder Pblico, no que concerne s polticas do setor (art.215, 3 da CF/88), e que os ciclos de produo de bens culturais compem o mercado interno, patrimnio nacional brasileiro (art. 219 da CF/88), as indstrias criativas podem viabilizar o desenvolvimento cultural do pas. Contudo, este novo rgo no pode se converter em porta-voz das indstrias culturais, pois o seu intento primrio deve ser apresentar formas sustentveis econmica e socialmente s mltiplas possibilidades daqueles que atuam margem do mercado ou mesmo que procuram super-lo a partir de organizaes, cujos fundamentos sejam a solidariedade, a diversidade e as prticas democratizantes de acesso. Alm disso, no se pode esquecer que nem tudo na cultura necessita ser economicamente vivel e valorado, pois, como j visto, a dimenso simblica para certos grupos e indivduos vlida por si s.

1.1.3.3 A dimenso cidad

Para completar, a trade intersectiva da concepo antropolgica do Sistema Nacional de Cultura projetado pelo MINC (2010) vincula-se noo de cidadania cultural. Cidado aquele indivduo portador de direitos, assim como tambm de deveres, que participa de um determinado corpo social, seja organizado em grupos ou isolado, interferindo direta ou indiretamente no cotidiano da esfera pblica atravs das relaes de poder. A cidadania fundamento da Repblica, segundo a Constituio de 1988, exposto logo em seu primeiro artigo, no inciso II. No poderia se esperar outra disposio em um Estado Democrtico de Direito, no qual a atuao e participao poltica de seus membros so imprescindveis para o funcionamento do sistema poltico. Sabe-se, contudo, que nem sempre a ideia de cidadania esteve atrelada a direitos, pois, na Antiguidade, o indivduo possua somente obrigaes para com a coletividade, o que, decerto, modificou-se com as revolues liberais da modernidade que produziram o efeito inverso: os direitos passaram a ser ferramentas contra a imposio de deveres desmedidos por parte do soberano. No transcurso da histria dos modelos de Estado, as obrigaes passaram responsabilidade do Estado para com os indivduos, quer fosse para se omitir diante de suas liberdades ou para prestar-lhes auxlio e assistncia frente s necessidades sociais mais bsicas da existncia humana. Contudo, nos dias atuais, no h noo de cidadania que no

52 esteja atrelada s duas faces de Janus: somos titulares de direitos, porm temos deveres inerentes vida em sociedade. Enquanto fundamento republicano, a cidadania dispensaria qualquer adjetivao, a no ser para identificar o setor especfico sobre o qual se atua ou, ainda, para destacar eventuais peculiaridades do seu exerccio em tal setor (CUNHA FILHO, 2010a, p. 183). Logo, somente desse modo faz sentido a terminologia cidadania cultural, que engloba o exerccio dos direitos culturais na vida poltica do pas, em diferentes nveis, bem como a observncia dos deveres fundamentais estabelecidos pela Constituio e pelas normas infraconstitucionais (CUNHA FILHO, 2004, p. 68-69; 2011, p. 121-122). Em relao aos nveis de ao cidad, eles sero tratados mais frente em outros tpicos deste trabalho e, como a identificao e a efetividade dos direitos culturais so o cerne dos problemas aqui expostos e permeiam as pginas que se seguem, mister, neste momento, apresentar de antemo os deveres culturais fundamentais, compreendendo o que significa tratar sobre eles. Uma vez visto parcialmente que a implementao de certos direitos fundamentais, no caso aqui os culturais, dependem da observncia de obrigaes do Estado para com a sociedade e que a Constituio traduz isso na forma de imperativos especficos por uma srie de razes, tais quais danos irrazoveis aos cidados que comportem punies civis, criminais e administrativas, interessa ainda saber quais as obrigaes constitucionais da sociedade (NABAIS, 2008, p. 78-79). Segundo a acepo de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2010, p. 66):
dever fundamental se define como norma cuja finalidade exigir dos particulares atuao positiva para implementar direitos fundamentais, mas com necessria intermediao do Estado legislador,que o primeiro destinatrio das normas definidoras de direitos e deveres fundamentais.

Seguindo a linha de raciocnio acima, podem-se classificar os deveres fundamentais em coletivos tradicionais, aqueles que se reportariam a uma categoria determinada de cidados da qual o cumprimento dependeria da reunio de seus esforos, e coletivos de natureza difusa, cujos titulares sejam a princpio indeterminados e para quem as imposies legais circunscrevam-se s situaes de fato (DIMOULIS; MARTINS, 2010, p. 66- 67). No mbito cultural, possvel reconhecer na Constituio de 1988, de maneira mais evidente, o dever fundamental difuso de proteo do patrimnio cultural (artigos 5, inciso LXXIII, e 216, 1 e 4), o dever da famlia e da sociedade em assegurar s crianas, aos

53 adolescentes, aos jovens e aos idosos o direito cultura (artigos 227 e 230) e as obrigaes dos meios de comunicao, na sua produo e programao, em atender os princpios finalsticos de dar preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas, de promover a cultura nacional e regional e estimular a produo independente que objetive sua divulgao e a regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica (artigo 221, incisos I, II e III). Todos igualmente partilhados com o Poder Pblico. De todo modo, tendo em vista a concretizao desses imperativos e para evitar a sua inexequibilidade, os instrumentos e ferramentas de execuo dessas obrigaes so previstos na legislao infraconstitucional e em suas normas regulamentares, nas quais esto tambm tipificadas as sanes diante da inobservncia. Existe tambm a possibilidade em que o titular, no exerccio de um direito fundamental, tenha que solidariamente cumprir objetivos e interesses sociais consubstanciados no norte a ele dado pelos desideratos constitucionais. o caso da funo social da propriedade (CUNHA FILHO, 2011, p. 121; DIMOULIS; MARTINS, 2010, p. 68). No mbito dos direitos culturais, esta limitao proporciona que o proprietrio de um bem cultural tombado suporte certas restries quanto ao seu uso, gozo e disposio em nome de sua fruio coletiva. Assim tambm, a exclusividade patrimonial de autores e titulares de direitos autorais e conexos limitada perante usos legais permitidos que visam utilizao de obras intelectuais, independentemente de autorizao, que no impliquem na violao aos direitos autorais, ou quando o uso seja justo e razovel, no afetando a explorao normal do bem, nem prejudiquem os interesses legtimos de seus titulares, ou ainda quando o prazo de proteo declina temporalmente a favor da sociedade, vindo a obra a estar em domnio pblico (FRAGOSO, 2009, p. 305-337). Nesse sentido, a interveno econmica estatal sobre o domnio da livre iniciativa privada para garantir o direito de acesso cultura, a exemplo da meia-entrada cultural. Acrescentam ainda Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2010, p. 68), igualmente a Francisco Humberto Cunha Filho (2011), que a garantia de um direito implica necessariamente na sua observncia por parte dos outros cidados, a denominada eficcia horizontal, direta e imediata na relao entre particulares, dos direitos fundamentais (SARMENTO, 2010). Por isso, a Constituio no traz todos os deveres de maneira exaustiva e explcita, h deveres implcitos em que exigido do outro uma absteno ou uma atuao positiva, tal qual exigido do Estado, em certos casos.

54 Visto isso, depreende-se que a cidadania cultural definida por uma relao, nem sempre simtrica, entre direitos e deveres fundamentais encartados na Constituio Federal e disciplinados pelas demais normas do ordenamento jurdico. Pode significar inclusive um direito de resistncia contra a opresso e a pobreza, conforme firmaram os especialistas da UNESCO (2011, on-line) que se aventuraram na caracterizao dos direitos culturais como direitos humanos. Sem direitos no h participao poltica, assim como sem deveres no h responsabilidade dos indivduos com os desgnios coletivos da sociedade. Sem dvida as interseces das dimenses cidad, econmica e simblica da cultura so representativas da presena da cultura nas vrias esferas da vida humana que no deixam de manter pontos de contato. Todavia, a dimenso antropolgica da cultura que as engloba apenas um dado da definio constitucional do que ela para nosso direito, mas nem tudo desta vastido pode ser por ele albergado, porque o sistema jurdico um sistema de limites, no qual devem conviver harmonicamente os valores erigidos como normas pelo ordenamento. Alm disso, qualquer proteo jurdica da cultura s pode pautar-se na referenciabilidade dessa axiologia para os grupos formadores da sociedade brasileira. Antes de firmar os outros dois pontos a serem abordados, o que limita esta dimenso antropolgica e quais as matrias abordadas como cultura pelo direito brasileiro posto, mister desfazer algumas confuses e associaes feitas aos direitos culturais que, embora guardem proximidade com eles, no devem ser confundidos (CUNHA FILHO, 2011, p. 116-118).

1.2 Desfazendo confuses e aparando arestas

Viu-se que a polissemia inerente ao termo cultura se abre a uma multiplicidade de significados que fazem referncia a toda sorte de aspectos da vida social, dimensionados nas estruturas semnticas expostas acima. Para a cincia jurdica, a problemtica no diferente. comum, quando se reporta expresso direitos culturais, associ-la a algumas relaes entre direito e cultura. Se o propsito considerar este conjunto de forma positiva, antes, porm, necessrio desfazer certas confuses de ordem comunicativa e cientfica (CUNHA FILHO, 2011, p. 117). Assim como Foucault, ao buscar saber o que era o conhecimento, inicialmente disse o que ele no era (CHAU, 2003a), do mesmo modo, identificar-se-o as noes de multiculturalismo, culturalismo jurdico e direito e arte, no necessariamente excludentes ao objeto de estudo, mas com dimenses e aplicaes distintas que devem ser evidenciadas tanto no plano metodolgico de anlise do que se est a observar e pesquisar quanto no do discurso do que se est a tratar.

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1.2.1 Multiculturalismo
Frequentemente, os direitos culturais so considerados como os direitos das minorias. Tal acepo deve-se em grande medida ideia de que so de titularidade de certas coletividades especficas que tenham direitos limitados ou negados apenas pelo fato de pertencerem a esse grupo (LOPES, 2008, p. 22). Assim tambm, Eduardo Appio (2009, p. 200), ao analisar diversos e polmicos cases da Suprema Corte norte-americana, define-as como classes de pessoas que no tm acesso representao poltica que os demais cidados ou, ainda, que sofrem histrica e crnica discriminao por conta de caractersticas essenciais a sua personalidade que demarcam sua singularidade no meio social. Nesse sentido, percebe-se, no plano poltico-ideolgico, que se trata de reivindicaes de identidades culturais em particular que pretendem ter garantidos os direitos polticos j conferidos de maneira universalizante a todos os cidados (pelo menos nas democracias ocidentais), no mais sob a perspectiva da igualdade formal preconizada pelo liberalismo iluminista, mas sob a tica da diferena (TOURAINE, 2006, p. 168-194). No debate do multiculturalismo, no h um consenso sobre a definio de minorias. O prprio direito internacional, que adota um conceito restrito de minoria, no fixa critrios para a sua identificao. A referncia direta nos documentos de abrangncia global a esses novos sujeitos de direito relativamente recente. certo que na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, apenas ir se reconhecer direitos das pessoas individuais, mas o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966, mencionar expressamente as minorias tnicas, lingusticas e religiosas. Nesse sentido, a sua proteo jurdica se d dentro do Estadonao o qual integrem, por isso possvel entender a Declarao dos Direitos dos Povos, de 1976, tambm como instrumento de reconhecimento das minorias. Mais recentemente, em 1992, a Declarao sobre os Direitos de Pessoas pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas, inspirada no artigo 27 do Pacto dos Direitos Civis e Polticos, prescreveu que os Estados signatrios protegero e fomentaro a identidade dessas minorias em seus territrios15. De incio, poder-se-ia remeter facilmente a um critrio de distino quantitativo no qual a inferioridade numrica de um grupo em relao ao restante da populao de uma
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O direito das minorias tambm pode servir de substrato denominada antropologia jurdica que se preocupa com o estudo da organizao jurdica dos povos autctones ou das sociedades simples, das instituies do Direito da sociedade contempornea, do Direito Comparado e do pluralismo jurdico (COLAO, 2009, p. 29).

56 coletividade ou de um Estado seria suficiente para assim classific-lo como minoria, porm cada qual tem elementos que lhes so prprios (SGUIN, 2002, p. 9-10). Capotorti (apud SGUIN, 2002, p. 11) enumera quatro traos distintivos das minorias: o numrico, o de nodominncia, a cidadania e a solidariedade no interior do grupo. Esses elementos aproximam grupos vulnerveis das minorias, se se considerar os dois conceitos como distintos, muito embora os critrios de identificao para Capotorti (apud LOPES, 2008, p. 20) refiram-se apenas s tradicionais minorias tnicas, lingusticas e religiosas. H autores, como Will Kymlicka (2007), que destoam dessa proximidade, muito embora no ignorem os denominados grupos vulnerveis que, a priori, no se enquadrariam nessa categoria (LOPES, 2008, p. 24). Para tanto, o autor canadense foca sua anlise nas reivindicaes identitrias e culturais das minorias tnicas, religiosas e lingusticas dentro de um Estado-nao. Em particular, por trs motivos: a) os Estados multiculturais no podem ser compreendidos como homogneos de um nico grupo nacional, mas deve ser concebido dentro de um ambiente plural e heterogneo, reconhecendo s minorias sua situao de pertena, de autonomia e de participao na vida poltica; b) o reconhecimento da diversidade cultural obriga o Estado a aceitar todas as formas etnoculturais e repudia quaisquer prticas assimilacionistas ou de excluso e extermnio dessas identidades; e c) o Estado deve reparar atravs de polticas de reconhecimento e medidas de ressarcimento as desigualdades das relaes histricas de dominao (KYMLICKA, 2007, p. 12-14). Porm, para Andrea Semprini (1999, p. 44), o multiculturalismo apresenta outra vertente de estudos que no das minorias tradicionais:
Uma segunda interpretao do multiculturalismo privilegia sua dimenso especificamente cultural. Ela concentra sua ateno sobre as reivindicaes de grupos que no tm necessariamente uma base objetivamente tnica, poltica, ou nacional. Eles so movimentos sociais estruturados em torno de um sistema de valores comuns, de um estilo de vida homogneo, de um sentimento de identidade ou pertena coletivos, ou mesmo de uma experincia de marginalizao. Com freqncia esse sentimento de excluso que leva os indivduos a se reconhecerem, ao contrrio, como possuidores de valores comuns e a se perceberem como um grupo parte.

Por isso, a linha divisria entre minorias e grupos vulnerveis tnue, j que da perspectiva pragmtica todos esto sujeitos a injustias, em posio de inferioridade, apresentam dficit de cidadania ou em alguns casos desconhecem seus direitos. A nica diferena maior parece consistir no critrio numrico, pois muitas vezes os grupos vulnerveis representam parcela substancialmente significativa de uma populao, mas sujeitos aos

57 padres de dominao vigentes em uma determinada sociedade, como acontece com as mulheres, crianas e adolescentes, que tambm afligem as minorias em seu sentido corrente. O socilogo Muniz Sodr (2005, p. 10) chega a retomar os tempos das luzes propagados pelo Iluminismo (Aufklrung), mais especificamente em Kant, quando o sujeito se emancipa da ignorncia em torno do conhecimento (ADORNO; HORKHEIMER, 1985), para identificar as minorias. Em sua interpretao, a maioridade, Mndigkeit, o estado no qual o indivduo fala, tem voz. De outro modo, a menoridade, Unmndgkeit, a ausncia da fala. Se no h voz, tambm no h dilogo e, consequentemente, no se pode ser ouvido nem muito menos reconhecido pelo outro. Essa ltima noo refere-se exatamente s minorias e acarreta a necessidade de superao das relaes de subordinao. O autor ainda fornece quatro elementos de identificao das minorias que as aproxima dos grupos vulnerveis: a) a vulnerabilidade jurdico-social; b) a identidade em estado nascente; c) luta contra-hegemnica d) estratgias discursivas. Para Alexandre Barbalho (2005, p. 31), a rejeio das polticas da diferena est atrelada a uma viso jurdica individualizada das liberdades. Embora a Constituio brasileira no seja liberal, em muito sofreu influncia das declaraes de direitos e constituies modernas que se preocupam apenas com uma ordem garantstica do indivduo em face do Estado e at mesmo de terceiros. por isso que Habermas (1998, p. 125) afirma que as leis na modernidade basearam suas esferas de proteo no indivduo, e to complexo a teoria dos direitos lidar com a questo da identidade coletiva. O Iluminismo responsvel, em grande parte, pela centralidade do indivduo no mundo. Seu universalismo tratou de expandir sua moralidade a cada ser humano atribuindo dignidade a todos. Somente assim, reconhecendo igual valor e respeito, o cidado poderia desenvolver-se livremente e direcionar sua vida de acordo com sua prpria identidade (TAYLOR, 1998, p.62-63). No entanto, como adequar essa viso em um mundo onde no possvel conceber uma sociedade monocultural? Na verdade, a identidade do indivduo definida dentro de um processo dialgico, portanto com o contato com o outro. No toa que Charles Taylor (1998, p.54) dir que [...] a descoberta da minha identidade no significa que eu me dedique a ela sozinho, mas, sim, que eu a negocie, em parte, abertamente, em parte interiormente, com os outros.

58 Nesse sentido, na esteira de Alexandre Barbalho (2005, p. 32), somos nicos, mas culturalmente diferentes. A construo de nossas identidades se d tanto em nossa intimidade privada quanto no espao pblico. Porm, os conflitos da decorrentes so ignorados pela ideia do igual respeito que parte do pressuposto no qual todos comungam os mesmos valores, orientam-se pelos mesmos princpios e partilham as mesmas caractersticas. O direito diferena, na verdade, uma dimenso da igualdade, pois ainda que as identidades coletivas sejam heterogneas, conforme Appiah (1998, p. 167), no se pode dizer que o que vlido pra um vlido pra todos. Nesse sentido, os direitos humanos no podem continuar a corresponder ao universalismo da cultura ocidental, liberal e individualista (SANTOS, 2003, p. 439). Na concepo progressista do multiculturalismo de Boaventura de Sousa Santos (2003, p. 458), igualdade e diferena no so princpios opostos, pois temos o direito a ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos direitos a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Na tica de Roger Raupp Rios (2007, p. 25), o que mudou em relao ao direito igualdade foi a incluso da diversidade dos sujeitos de direito, [...] vistos em suas peculiares circunstncias e particularidades que demandam respostas e protees especficas e diferenciadas [...]. No se pode ignorar que o reconhecimento das diferenas, a afirmao de identidades, tambm no pode transformar-se em modelo nico do modus vivendi de um grupo, na medida em que o contato com a alteridade e as interpretaes e ressignificaes do mundo as modificam no tempo-espao. Portanto, fazem parte desse processo as mudanas de concepo do grupo relativas aos direitos reivindicados. Contudo, o multiculturalismo no escapa a crticas de que se ocupa somente das diferenas culturais, relegando a um segundo plano os debates sobre a distribuio equnime dos bens econmicos nas sociedades e as disparidades de natureza social e poltica no sistema capitalista. Isso significa que o debate do pluralismo e da diversidade no mbito global pode esconder a prxis de uma etnofagia universal em que o multiculturalismo promoveria el ingreso de todas las diferencias a las fauces del sistema (DAZ-POLANCO, 2006, p. 173189). Vale salientar, juntamente com Nancy Fraser (2008), que no h uma oposio entre reconhecimento das minorias e redistribuio econmica. O debate disjuntivo assenta-se sob falsas antteses que separam duas dimenses importantes da justia. Primeiramente, porque as

59 duas vises radicalizadas apresentam pontos de vista extremos em relao origem das desigualdades e a soluo para elas; em segundo lugar, porque ignoram a interseo entre as injustias. A redistribuio se interessa na superao dos problemas socioeconmicos que geram a diviso das classes sociais, preocupao da economia poltica. Por isso, o enfoque na pobreza, gerao de renda, diminuio da explorao no trabalho etc. Por outro lado, a poltica de reconhecimento afirma que as desigualdades baseiam-se na dominao de padres culturais de um modo de vida sobre outros, ocasionando a discriminao, preconceito, intolerncia etc. Para a primeira abordagem, a soluo para a injustia seria a reforma econmica, pois quem mais sofreria seus efeitos so as classes sociais tais quais as descritas no modelo marxista; de outro modo, o reconhecimento aponta que as desigualdades s seriam erradicadas com mudana cultural da sociedade, j que o enraizamento de padres de dominao homogeneizantes resultariam no no-reconhecimento de certos grupos e de sua baixaautoestima em face do prestgio e status de outros, tal qual o paradigma weberiano (FRASER, 2008, p. 169-171). A partir desses dois tipos ideais, possvel traar exemplos de sociedades cuja injustia econmica e outra em que o no-reconhecimento. A redistribuio defende que as desigualdades culturais so fruto das mazelas da poltica econmica, enquanto o reconhecimento assinala que as discriminaes com base na situao econmica so derivadas das injustias culturais. A filsofa norte-americana (2008, p. 174-178) apresenta a tese de que h categorias nas quais as injustias so hbridas. Ela denomina esse tipo de coletividade duplamente atingida por desigualdades econmicas e culturais, sem necessariamente uma se sobrepor a outra, ambas na gnese da injustia, de bivalente. o caso do gnero e da raa, mais especificamente das mulheres, negros, latinos, os quais so explorados na diviso do trabalho com menores salrios, postos subalternos etc. e, por outro lado, estigmatizados pelos padres culturais de dominao (heteronormativos, no caso dos homossexuais, por exemplo, e/ou eurocntricos) que os sujeitam a toda ordem de violncia psicolgica e fsica, excluso, negao da participao na vida poltica e social etc. Nesses casos, somente uma combinao das polticas de redistribuio e de reconhecimento pode superar essas deficincias, j que nenhuma isoladamente cumpriria seus desgnios por completo.

60 Por fim, v-se que este debate no se concentra apenas sob a tica dos direitos culturais. Os direitos das minorias so, em verdade, o conjunto de bens jurdicos, dentre os quais se incluem os direitos culturais, mas no exclusivamente eles, em particular o direito diversidade, que se revelam como expresso de suas identidades e seus traos distintivos em relao a outros grupos ou mesmo a tendncias homogeneizantes da sociedade da qual fazem parte, ou, em tempos de globalizao, que resistem ao colonialismo e assimilao cultural das naes desenvolvidas do sistema econmico capitalista. Dentre os direitos culturais, os direitos coletivos reconhecidos publicamente a certos grupos (YDICE, 2004, p. 41) por essas particularidades, que implicam s vezes no enfrentamento de discriminaes no atendimento ao princpio da igualdade, que permitam o desenvolvimento da identidade dessas comunidades sem anular os direitos individuais daqueles que a eles pertencem (MORENO, 2003, p. 128-133; PEDRO, 2011, p. 46-47)

1.2.2 Culturalismo jurdico

Nenhum outro movimento filosfico deitou suas razes to fortemente em solo brasileiro quanto o culturalismo. Segundo Miguel Reale (1994, p. 51), seja talvez a nica corrente filosfica brasileira constituda na imanncia de nossas circunstncias, no obstante se achar vinculada a mltiplas fontes do pensamento europeu [...] sem falar na fidelidade s razes neokantianas. Nesse sentido, se fosse feita uma incurso histrica, em seus antecedentes europeus e brasileiros, se depreenderia que o culturalismo (jurdico) nada mais do que a compreenso complexa de vrias correntes filosficas na qual o Direito um produto histrico-social, vinculado s produes culturais humanas de sentido, portanto valorativas, com o fim de aperfeioar a si e a natureza. Antnio Paim, ao sistematizar a evoluo histrica do culturalismo, cindi-os em dois instantes, o culturalismo alemo (1995, p.15 e ss.), formado por trs ciclos, e o culturalismo brasileiro (1995, p.47 e ss.) da Escola de Recife s contribuies mais recentes de destaque nesta corrente. Como no objetivo deste trabalho abord-los, vale apenas destacar as principais figuras que participaram da construo dessa etapa do pensamento da filosofia do Direito. Dentre os nomes estrangeiros esto Windelband, Rickert, Emil Lask, Gustav Radbruch, Max Scheler e Nicolai Hartmann. No Brasil, o sergipano Tobias Barreto, da Escola de Recife, foi o responsvel por introduzir o culturalismo nos estudos jurdicos. Este identificava o

61 Direito como um fenmeno histrico, produto cultural do homem. Seu pensamento influenciou diversas geraes, dentre elas a de juristas como Djacir Menezes, ao propor uma ruptura paradigmtica com o positivismo e o jusnaturalismo. De todo modo, a filosofia culturalista de Miguel Reale (2000) at hoje a de maior destaque pela formulao da ontognoseologia que influenciar as bases de sua teoria tridimensional do Direito. De incio, seus estudos voltaram-se para a poltica, para aps se verter sobre o Direito e outros diferentes domnios filosficos. Sua herana kantiana, apesar de super-la, reside em sua ateno especial cultura e ao homem compreendido em seu estado completo, dentro de um contexto concreto, ou seja, da vida objetivada. A realidade cultural um produto das vrias intencionalidades desta objetivao. V-se que esta concepo do culturalismo similar antropolgica, tendo em vista que no somente a cincia jurdica, mas quaisquer bens jurdicos tutelados por quaisquer ordenamentos fariam parte da cultura. Por isso, para esta corrente filosfica do Direito,falar em direitos culturais, uma tautologia, porque todos eles o so (CUNHA FILHO, 2011, p. 117).

1.2.3 Direito e Arte16

Outra associao comum quando se mencionam os direitos culturais a existente entre Direito e Arte. Isso se justifica porque a cultura frequentemente reduzida apenas ao mbito artstico ou ainda confundida com as chamadas belas-artes ou artes maiores, viso reducionista que se refere apenas s expresses chanceladas por um conhecimento formal e acadmico deste fenmeno. Estabelecer contatos, ou como deseja Ana Valeska Maia (2008), uma rede de conversaes, entre formas de conhecimento e vivncia humanas, linguagens to diferenciadas ou aparentemente dissociadas, como o Direito e a Arte, no nada fcil. Principalmente, porque do ponto de vista semntico, em ambos os casos, esta relao pode ser vista por mltiplos ngulos, que podem mostrar traos comuns e at mesmo antagnicos. Segundo Paulo Antonio de Menezes Albuquerque (2008, p. 97-98, grifo em itlico original), em extensa reflexo sobre as possibilidades dessa interseo:

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Tpico j trabalhado em outra ocasio na qual se contou com a colaborao de Valria de Sousa Carvalho com sua parte atinente crtica ao modelo tradicional do ensino jurdico e a arte como ferramenta de sua mudana (COSTA; CARVALHO, 2010). O artigo tambm descreve a experincia oriunda desta relao, em particular por meio do cinema, na Universidade de Fortaleza.

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Conectar esferas aparentemente to dspares da atividade humana como o Direito e a Arte exige uma certa depurao conceitual, de modo a fazer com que no falem uma a outra de modo desencontrado ou contra-produtivo. No que se refere Arte, esse esforo sem dvida dificultado pelos variados sentidos que ostenta, desde os caminhos da criao artstica (a noo de objeto artstico); a atitude de relativo descompromisso com os padres do mundo institudo (arte como contestao, alienao ou engajamento); a busca do belo e do sublime como jornada pelos caminhos misteriosos da subjetividade artstica (arte como expresso individual e experincia filosfico-esttica) por mais que se possa estar imbudo do senso realista da busca de desvelar sob o manto difono da fantasia, a nudez forte da verdade (Ea de Queiroz), vez que no se trata somente disto. H, decerto, caractersticas comuns entre Direito e Arte em que pese um estranhamento mtuo: tanto um como outro ostentam uma pretenso de universalidade; ambos dispem de cdigos comunicacionais prprios; um e outro podem ser vistos como dispondo de tcnicas de reproduo, bem como dispem de meta-discursos auto-justificativos. Neste sentido a sempre presente pelo menos desde o sculo XIX at os dias atuais - representao romntica da Arte, ao caracteriz-la como expresso intuitiva de sentimentos e formas do desconhecido, ou explorao simblica dos recnditos do desejo e do medo, parece conferir-lhe uma certa legitimidade social de partida, enquanto o Direito, em sua ambio regulatria, teria uma legitimidade de chegada, a ser conquistada por via de procedimentos de justificao de decises normativas e mecanismos de legitimao do poder. Deste modo, pode-se dizer que a ao do Direito afigura-se presa razo de seus prprios fundamentos, supervisionada por um imaginrio dogmtico, enquanto a arte, ao produzir a novidade e o prazer estticos, desloca temporalmente o exame de sua prpria coerncia. Por outro lado, a arte, ao contrrio do que pregam vises idealistas ou romnticas, nada tem de puro momento de transubstanciao, na qual o esprito criador universal teria acesso mente do artista, vindo dos campos elsios da inspirao ou de um reino esotrico e insondvel a no ser por ele, artista; tais concepes esto na realidade, tambm elas, submetida a convenes, expectativas sociais e valores normativos em suas formas de expresso e elaborao. portanto a arte um produto social, ainda que seja difcil, por vezes, aquilatar nitidamente sua participao na diviso do trabalho ou a originalidade de suas trocas simblicas. Por sua vez, tambm o Direito ostenta na marca vetusta da jurisprudncia a presena de um ofcio-arte a pressupor a sutil manifestao dos poderes empticos da leitura e reconhecimento de textos, presente o inafastvel papel da retrica na produo de seus efeitos de persuaso e convencimento.

Visto isso, percebe-se a infinidade de arranjos que est por descortinar a dicotomia Direito/Arte (CUNHA, 2009, p. 353 e ss.), contudo no se tem a pretenso de esgotar aqui todos esses caminhos. Apenas se mencionaro e se elucidaro alguns deles, com o intuito, ao final, de demonstrar a importncia da arte e delimitar o conceito de cultura com o qual se trabalhar. De incio, isso no se constitui nenhuma novidade, pois h algum tempo, no Brasil, o movimento de origem norte-americana Law and Literature tenta responder a dois questionamentos centrais sintetizados por Germano Schwartz e Elaine Macedo (2008, p. 1013-1014): Existe alguma possibilidade de o Direito ser interpretado como uma forma de Arte,
ou, sob outro ngulo, de a arte fornecer elementos facilitadores para a compreenso do fenmeno jurdico?. O primeiro ponto concentra-se no mbito da Teoria e da Filosofia do Direito; afinal, o Direito cincia ou arte? Questionamento este que a rigor foge dos objetivos deste trabalho. J o

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segundo, serve como diretriz hermenutica do Direito, cujos pontos de partidas mais comuns so o romance17 ou a obra cinematogrfica, bem como a fixao da arte como forma de conhecimento humano capaz de resgatar a sensibilidade, o intuitivismo e a criatividade para a cincia jurdica. Ainda assim, nem sempre a arte mereceu este status de cientificidade, pois geralmente ela considerada como extenso do esprito e do intelecto humanos puramente especulativos e pertencentes esfera do sensvel. No apenas isso. Uma pesquisa em arte pode ser to racional quanto qualquer outra. A arte pode se constituir enquanto objeto de pesquisa, por exemplo, mas com fases totalmente diferenciadas do processo de trabalho das cincias humanas, exatas ou biolgicas (ZAMBONI, 2006). Ora, na cincia, jurdica ou no, tambm h muito de intuio, porm ela fica sujeita a critrios formais de comprovao, tpicos dos mtodos cientficos (ZAMBONI, 2006, p. 33).

V-se dessa forma que cincia e arte so maneiras de conhecer o mundo, de compreender o que somos e de satisfazer necessidades humanas, sejam elas materiais ou fincadas no plano do imaterial (MAIA, 2008, p. 66). Sua relao com o Direito tambm no foge muito disto. A arte pode subverter ou transgredir o Direito, significando o seu aperfeioamento ao modificar a previso de condutas socialmente desejveis que se encontram no mundo do dever-ser, que, por definio, deve ser, mas que, na prtica, poder no vir a ser, forando a interpretao e reinterpretao das normas jurdicas, para adequarem-se s demandas sociais, que ao lado da reforma legislativa a pedra angular do caminhar jurdico (FIRMEZA, 2008, p. 118). Nesse sentido, que o Direito, enquanto cincia, no pode desconhecer a arte como facilitadora de seu conhecimento interno, tampouco ignorar seu potencial humanstico para os estudantes e profissionais da seara jurdica ao mediar o acesso a outras formas de conhecimento. Para Silvio Zamboni (2006, p. 22-23):
comum se ter a cincia como um veculo de conhecimento; j a arte normalmente descrita de maneira diferente, no to habitual pens-la como expresso ou transmisso do conhecimento humano. No obstante, necessrio entender que a arte no apenas conhecimento por si s, mas tambm pode constituir-se num importante veculo para outros tipos de conhecimento humano, j que extramos dela uma compreenso da experincia humana e de seus valores. Tanto a arte como a cincia acabam sempre por assumir um certo carter didtico na nossa compreenso de mundo, embora o faam de modo diverso: a arte no

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Lynn Hunt (2009), ao traar a histria do surgimento dos direitos humanos, demonstra que as noes sobre as liberdades mais caras aos indivduos, como a de pensamento ou o direito inviolabilidade do corpo, previstas nas primeiras declaraes de direitos, se propagaram atravs da leitura de romances, com a identificao entre o leitor e sua realidade social e as tragdias envolvendo violaes da dignidade dos personagens.

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contradiz a cincia, todavia nos faz entender certos aspectos que a cincia no consegue fazer.

Alm de todas essas conversaes, possvel tambm apresentar a arte, pelo menos uma de suas formas, como recurso didtico ao ensino jurdico18. Demonstra-se ento a arte enquanto ferramenta voltada a juristas na perspectiva de que a (ZAMBONI, 2006, p. 23):
[...] educao dos sentidos e da percepo amplia o nosso conhecimento do mundo, o que refora a idia de que a arte uma forma de conhecimento que nos capacita a um entendimento mais complexo, e de certa forma, mais profundo das coisas.

Por bvio que a dogmtica jurdica repele estas aproximaes. Parte-se do pressuposto de que a cincia jurdica meramente descritiva do ordenamento e no possui outro referencial seno a prpria norma jurdica, que um dado imediato. Luis Alberto Warat (2004, p. 154 e ss.) diz que o mtodo lgico-formal da dogmtica procurar seguir trs etapas. A primeira est relacionada ao pressuposto de que Direito somente aquele legislado ou reconhecido pelo Estado, ou seja, o ordenamento jurdico vlido e vigente presente nos textos legais; a segunda, de dogmatizao jurdica de per si, est na de fixar como dogmas categorias e princpios atinentes aos conceitos jurdicos que orientaro o funcionamento do sistema jurdico e aplicao de seus institutos; e a terceira reside na sistematizao das construes jurdicas, dando-lhes unidade, com o intuito de universaliz-las e, consequentemente, transformar o Direito em objeto do conhecimento cientfico, resultando no que se conhece por Teoria Geral do Direito. Visto isso, conforme Warat (2004, p. 170-171), para os dogmticos basta que a atividade jurdica possua mtodo e objeto, seja demonstrvel de maneira lgico-formal, para ser considerada como cientfica. Embora se esteja veiculando a observao ao normativismo, em sentido mais amplo doutrinas jurdicas que consideram fatos ou valores enquanto sistemas de verdades apriorsticas, axiomticas, transcendentais e inquestionveis, de forma semelhante, convergem para o dogmatismo, ainda que os pontos de partida sejam diferenciados. Para Warat (2004, p. 172), a dogmtica [...] s pode produzir um conhecimento reprodutor e no inovador. Em matria de direito positivo, as relaes humanas que envolvem a arte tambm podem ser objeto da cincia jurdica, particularmente a ateno que um de seus ramos, os
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Vasco Pereira da Silva (2007, p. 19-20) enuncia outras experincias de cunho pedaggico semelhante aproximao do direito com a literatura e as artes em geral, tal qual o direito como culinria e o direito como psicanlise.

65 direitos culturais, d atravs da anlise da legislao e das polticas de fomento, produo, difuso, promoo e proteo, relativa aos segmentos culturais que com ela trabalha. Ou ainda no campo dos direitos intelectuais, a preocupao com a proteo jurdica do resultado das expresses artsticas: a obra de arte, em todas as suas formas de existncia.

1.3 Cultura e a Constituio Federal de 1988

Apesar das dimenses expostas, inegvel que sua acepo de cultura mais difundida a antropolgica, etnolgica, na qual o homem uma espcie de Midas que tudo que toca se transforma em cultura, incluindo em seu contedo a prpria economia e o direito. Isto , tudo que cultural humano e vice-versa (CUNHA FILHO, 2004, p. 31). Esse sentido constantemente interrogado sobre sua serventia nos estudos culturais, sejam eles jurdicos ou no, mas admitido, pelo menos do ponto de vista elementar-integrativo, para que se possa vislumbrar a complexidade do conceito e de sua aplicabilidade, tanto cientfica quanto nos campos governamental e privado das polticas culturais (CUNHA FILHO, 2000; 2004; BOTELHO, 2001, p. 24), no podendo ser totalmente ignorado. Teixeira Coelho (2008, p. 17, grifo original em itlico) sintetiza essa opinio afirmando que:
Cultura no o todo. Nem tudo cultura. Cultura uma parte do todo, e nem mesmo a maior parte do todo hoje. A idia antropolgica segundo a qual cultura tudo no serve para os estudos de cultura, menos ainda para os estudos e a prtica da poltica cultural [...].

Isto no quer dizer que a cultura qual se refere a Constituio Federal de 1988, mais especificamente em seus arts. 215 e 216, seja uma categoria esttica, estanque; apenas se enfatiza que a ampliao da noo de cultura da Constituio vigente no pode ser assemelhada ao conceito antropolgico em toda sua plenitude (SILVA, 2001, p. 35):
importante ter isso em mente, porque a Constituio no ampara a cultura na extenso de sua concepo antropolgica, mas no sentido de um sistema de referncia identidade, ao, memria coletiva dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (art. 216). Quer isso dizer que, se, do ponto de vista antropolgico, todos os utenslios e artefatos, enfim, todo o construdo, toda obra humana, cultura, nem tudo isso entra na compreenso constitucional como formas culturais constituintes do patrimnio cultural brasileiro digno de ser especialmente protegido.

importante salientar que no se pode perder de vista que para um bem cultural ser protegido ou fomentado pelo Estado levar-se- em conta o valor referencial que possui para grupos, coletividades e indivduos que integram a sociedade brasileira; do contrrio a ao estatal nas polticas culturais ligadas a quaisquer das reas que a integram ficariam

66 prejudicadas, tendo em vista o contingenciamento de demandas nas quais tudo seria passvel de tutela e ao mesmo tempo nada seria promovido ou protegido. Ainda assim, para evitar qualquer imbrglio cientfico, entender a cultura na Constituio Federal de 1988 em sua dimenso aberta estabelecer um dilogo multi, inter ou transdisciplinar permanente com outras cincias, evitando qualquer totalitarismo por parte do Direito, bem como vises fragmentadas da cultura, pois o significado e o contedo do bem cultural deve ser preenchido por tericos de outras disciplinas (MARCHESAN, 2007, p. 39). Nessa esteira, Francisco Humberto Cunha Filho (2004, p. 49), com ineditismo, vai, sem abandonar o conceito antropolgico de cultura e a partir de outros dois elementos, quais sejam, o da dignidade humana, o que d trao de fundamentalidade ao direito cultural, e assuntos atinentes gesto administrativa cultural ao longo da histria brasileira, buscar uma definio jurdica para cultura.

1.3.1 Dignidade da pessoa humana

A abertura conceitual da cultura (HBERLE, 2007, p. 362 e ss.) permite que suas variadas formas sejam fomentadas, incentivadas, difundidas, produzidas, salvaguardadas e protegidas pelo Estado. De acordo com Ana Maria Dvila Lopes (2008, p. 26), toda cultura, enquanto no afronte a dignidade humana, vlida e valiosa e, como tal, deve ser respeitada e protegida. Contudo, em uma viso antropolgica, existem manifestaes e expresses culturais do ser humano que no podem merecer as vrias espcies de ateno acima por violarem os demais valores, diretrizes, princpios e regras constitucionais e os direitos humanos que no os direitos culturais (CUNHA FILHO, 2010a, p. 193; SARLET, 2007, p. 57). Yvonne Donders (2011, p. 79-80) expe a problemtica:
Outra questo em relao aos direitos culturais pertinentes especialista a existncia de prticas culturais que, na verdade, infringem os direitos humanos. s vezes se teme que os direitos culturais possam ser usados para justificar prticas que, por exemplo, apoiam a posio de subordinao das mulheres, refletida em prticas como casamentos forados, mortes por honra, mutilao genital e purificao da viva, como tambm a discriminao em relao apropriao de terras, herana e divrcio. As questes legais que aqui entram em cena so direitos humanos conflitantes e limitaes dos direitos humanos. A situao em que dois direitos humanos podem estar potencialmente em conflito no especfica dos direitos culturais. Muitos direitos humanos podem estar inerentemente em conflito em determinadas situaes. Um famoso exemplo o caso do desenho animado dinamarqus que, em 2006, demonstrou a tenso entre a liberdade de religio e a liberdade de expresso. Essas situaes no podem ser resolvidas na prtica com a rejeio de um desses direitos. Tampouco se pode privilegiar a priori um direito em favor de outro. Isso requer uma avaliao

67
independente, por exemplo, por parte de rgos independentes de superviso, como tribunais, para determinar que direito prevalece sobre outro em uma situao especfica. [...] Exemplos disso so expresses criativas que prejudicam a sociedade ou certas comunidades, ou atividades culturais que utilizam expresses racistas ou discriminatrias. O fato de justificar-se ou no certa limitao dos direitos culturais depende das circunstncias reais. Isso, no entanto, deixa a questo sem resposta quanto ao que fazer com as atividades ou prticas culturais no confundir com direitos culturais que esto em conflito ou limitam a fruio dos direitos humanos. As prticas culturais so muito diversificadas, o que torna impossvel fazer declaraes gerais sobre sua aceitabilidade em relao aos direitos humanos. A abrangncia de seu possvel conflito com os direitos humanos depende do contexto especfico do caso. No entanto, prticas culturais que estejam claramente em conflito com a dignidade humana e com as normas internacionais de direitos humanos no podem ser justificadas com uma alegao de defesa dos direitos culturais.

Importante salientar isso porque nem sempre foi pacfica a ideia de que os direitos culturais seriam direitos humanos, seriam, em verdade, fundamentos para justificar suas prticas violadoras, pois, durante algum tempo, sua defesa foi confundida com o relativismo. Ignorava-se, at ento, a universalidade e indivisibilidade desses bens jurdicos (MEYERBISCH, 2011, p. 32; SHAHEED, 2011, p. 23). Tanto que no item 1, do artigo 2, e no artigo 5, da Conveno da Diversidade Cultural19, onde se fixaram alguns de seus princpios diretores, seus signatrios prescreveram que ningum poderiam invocar esse pacto internacional como argumento para cometer atentados contra os demais direitos dos seres humanos e as liberdades fundamentais, ambos garantidos pelo direito internacional, e que os direitos culturais integram os direitos humanos, sendo universais, indivisveis e interdependentes com os demais. O ideal valorativo do ser humano nas Constituies contemporneas do sculo XX, s vezes antecedidas por regimes polticos de exceo, foi positivado em seus textos como princpio fundante do qual emana todos os direitos fundamentais de um ordenamento jurdico. No Brasil, no diferente, constitui, segundo o art. 1, III, da Constituio da Repblica de 1988, fundamento do Estado democrtico. A noo de dignidade do ser humano de difcil apreenso jurdica em face da vagueza e textura aberta de seu termo, tampouco se circunscreve esfera do Direito. A filosofia kantiana a v enquanto dado apriorstico, uma ontologia do ser tal qual ele o . Nesse contexto, a dignidade uma qualidade intrnseca e imanente do homem. Contudo, se as Constituies, tal qual a brasileira, atribuem aos seus cidados esta condio, enquanto ao
19

Aprovada pelo Decreto Legislativo n 485, de 20 de dezembro de 2006 e promulgada pelo Decreto Executivo n 6.177, de 1 de agosto de 2007.

68 Estado compete o dever de concretiz-la, no se pode escapar da compreenso normativa da dignidade (SARLET, 2007, p. 40-42). Embora as circunstncias fticas de reconhecimento e violao dessa condio atualizem o seu significado, se este valor que torna iguais os seres humanos e o ncleo de sua autonomia, necessrio perfilar o que a Constituio compreende como dignidade da pessoa humana, muito embora se esteja longe de se alcanar consensos sobre sua identidade. De resto, sabe-se que a dimenso ontolgica no obra do acaso e que a construo do entendimento acerca dessa qualidade dependeu e ainda depende das transformaes histricas e culturais sob o manto territorial de cada pas. Isto se justifica na medida em que para se considerar uma prtica cultural contrria ou no dignidade, mister compreender o contexto jurdico, social e poltico da sociedade, na qual o conflito suscitado. De toda forma, isso no diminui o carter universal da dignidade, apenas se enfatiza que no se pode ignorar as particularidades da diversidade cultural do planeta e do interior de cada pas e grupo comunitrio (SARLET, 2007, p. 47-57). Ainda assim, sua realizao ultrapassa tambm a esfera individual, tendo em vista que no bojo da convivncia em sociedade que se destaca a existncia dos seres humanos. S as relaes interpessoais so capazes de firmar o respeito dignidade, pois o reconhecimento dessa qualidade no outro imputa em cada um a alteridade recproca dessa condio. Ingo Sarlet (2007, p. 69), recepcionando a teoria dos direitos fundamentais de Alexy, sustenta que a dignidade humana assume a condio de princpio (e valor) fundamental. Sua tese parte de um contedo e definio da dignidade da pessoa humana alicerados na ordem constitucional vigente, bem como no direito comparado e internacional, definindo-a (2007, p. 62) como:
[...] qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

V-se que a dignidade da pessoa humana o ncleo que d sustentculo axiologia constitucional no que se refere aos direitos fundamentais e sua proteo. Isso remete problemtica da relao entre eles, que pode ser de convivncia harmnica e pacfica, ou, em alguns casos concretos, de rotas de coliso. Tal qual aduz Vasco Pereira da Silva (2007b, p.

69 104), em razo do direito de acesso cultura da Constituio portuguesa, excetuando as reservas de lei que so previses de regulaes de normas constitucionais de princpio institutivo e programtico (artigo, 215, 1, 2 e 3, e artigo 216, 1, 2, 3, 4 e 6) apesar de no ser muito clara a linha distintiva entre regulamentaes e restries (SILVA, 2009c, p. 100-101) , a Constituio de 1988 no estabelece limites claros aos direitos culturais. Decerto que graus de compatibilizao entre direitos fundamentais, em especial os direitos culturais com os demais, diante de conflitos, s podem ser mensurados e sopesados de acordo com os parmetros hermenuticos das normas constitucionais, enquanto exceo, tendo em vista a dignidade da pessoa humana, a coerncia e unidade do sistema de valores emanados da Constituio Federal (SILVA, 2007b, p. 105). De certo modo, sopesar direitos, em havendo coliso entre princpios fundamentais, admitir a aplicao da proporcionalidade (adequao necessidade proporcionalidade em sentido estrito) entre eles como mtodo resoluo de conflitos entre normas da mesma estatura, o que implica averiguar a medida adequada para a persecuo dos objetivos constitucionais em jogo, sua necessidade de adoo, diante de ausncia de outro meio mais eficaz e menos gravoso que a substitua enquanto limite ao bem jurdico em questo e a justiciabilidade dos valores envolvidos, isto , a ponderao ao caso concreto, mediante argumentao racional. De antemo, percebe-se que em relao aos limites dos direitos fundamentais, adota-se a teoria externa, j que a interna refuta a possibilidade de choques entre direitos e afirma que todos eles possuem um contedo prprio do qual se depreende um limite imanente. Ao contrrio, admite-se a coliso de normas constitucionais em casos concretos onde possvel se estatuir as restries aos direitos fundamentais e a outros bens constitucionalmente relevantes aplicando o mtodo da ponderao (PEREIRA, 2006, p. 140-152). Afinal, por demais conhecida a sentena de que nenhum direito fundamental absoluto no direito constitucional e na jurisprudncia brasileira. Longe de ser um postulado liberal, nas restries externas, a autonomia das pessoas tida como valor fundamental, mas no ilimitado, j que pode ser restringida na medida necessria preservao das liberdades dos outros e de valores comunitrios (PEREIRA, 2006, p. 140-152). Igualmente, no abandona a ideia de limites imanentes por completo, apenas defende que eles so externos. Segundo Jane Reis (2006, p. 192), a priori parece paradoxal fazer essa afirmao, porm a teoria externa permuta a ideia de um mbito de proteo definitivo do direito por uma outra de esfera inicial de proteo prima facie. No se

70 vai abordar aqui a discusso sobre os limites dos limites dos direitos fundamentais, porm, para firmar posio contrria a certa tendncia de legitimar as restries apenas na esfera do Poder Judicirio, vale ressaltar que:
[...] no parece adequado afirmar que o legislador no tenha competncia para estabelecer normas contemplando restries que, em concreto, poderiam ser determinadas pelo juiz. Isso porque, desde a perspectiva do carter vinculativo dos direitos fundamentais, no se concebe como possam os juzes ingressar em seara que estaria vedada ao legislador. E, no quadro da diviso funcional do poder, no h razo alguma que justifique negar ao Parlamento a possibilidade de normatizar uma determinada interpretao da Constituio que pudesse, afinal, vir a ser estabelecida pelo Judicirio. De forma bem diversa, o que se costuma defender que o Poder Judicirio deve, salvo nos casos de inequvoca inconstitucionalidade, acatar as ponderaes efetivadas pelo Parlamento. (PEREIRA, 2006, p. 158)

Para ilustrar as colises entre direitos culturais e outros direitos fundamentais e bens coletivos, dentre os quais os direitos de personalidade e o meio ambiente, as decises do Supremo Tribunal Federal e de outras Cortes Constitucionais mundo afora so ricas em exemplos dos quais se selecionaram alguns. Assim foram julgados os casos da farra do boi, no recurso extraordinrio 153.531-8, e das rinhas de galo, nas aes diretas de inconstitucionalidade 1.856, 2.514 e 3.776 contra leis que as autorizavam, pois, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, essas prticas culturais conferem crueldade aos animais, portanto, contrrias vedao de que trata o princpio da proteo da fauna brasileira, inserto no artigo 225, inciso VII, da Constituio de 1988. Igualmente o Habeas Corpus 82.424-2, no caso Ellwanger, no qual o Supremo firmou que a liberdade de expresso no uma garantia absoluta, possui limites de ordem jurdica e moral, no abrigando o denominado discurso de incitao ao dio e de prticas discriminatrias e raciais. No caso em comento, a ordem fora denegada porque ficou constatado que o interessado escreveu, editou, publicou, divulgou e comercializou obras com contedo antissemita com intuito manifesto de disseminar o racismo contra os judeus. Reclamao constitucional no Tribunal Federal Alemo (BVefG 30,173) envolveu disputa judicial em torno da proibio editora do livro do novelista Klaus Mann, intitulado Mefisto romance de uma carreira, de produzir e fazer circular a obra. O filho adotivo de famoso ator alemo da dcada de 30 do sculo passado havia conseguido no Superior Tribunal de Hamburgo uma medida jurdica para a interrupo de sua distribuio, pois, segundo ele, o romance denegria os direitos de personalidade do artista falecido. Assim como o personagem de Goethe, Fausto, que vendeu sua alma a Mefisto, o ator Hendrik Hfgen, figura baseada na vida de Gustav Grndgens, teria abandonado seus valores morais e polticos

71 para colher os frutos da ascenso de sua carreira alavancada pela adeso ao nazismo (SCHWABE; MARTINS, 2005, p. 495-496; SILVA, 2007b, p. 107-108). Neste caso, o Tribunal Federal Alemo estendeu o direito de liberdade de expresso artstica editora responsvel pela publicao do livro, ao tempo no qual enxergou a coliso entre esse mesmo bem jurdico com a imagem, honra e reputao do ator falecido que s poderia se resolver segundo o parmetro da dignidade da pessoa humana (SCHWABE; MARTINS, 2005, p. 496). Contudo, o Tribunal no aplicou congruentemente a ponderao como soluo do conflito constitucional suscitado entre direitos fundamentais de igual natureza, ou seja, a liberdade de expresso artstica e os direitos de personalidade do ator falecido. Durante todo o julgamento do recurso de amparo, ele permaneceu dividido entre os votos daqueles que entendiam que se tratava de mbito garantido por aquele primeiro princpio da ordem constitucional germnica, e de outros que enxergavam tratar-se de leso honra e memria de Gustav Grndgens, terminando a votao empatada, o que fez com que sentena do Tribunal de Hamburgo prevalecesse. (SCHWABE; MARTINS, 2005, p. 496-500; SILVA, 2007b, p. 109). Ironia ou no, os votos dos membros da Corte Constitucional alem debruaram-se sobre premissas que reconheciam que as limitaes liberdade de expresso cultural eram excepcionais, provenientes do sistema axiolgico da Lei Fundamental, contudo o trmino do julgado no concluiu de maneira correta, j que se estava diante de literatura de fico que no se referia diretamente vida pessoal do artista, isto , ignorou fatos concretos para uma adequao racional da proporcionalidade do conflito em questo (SILVA, 2007b, p. 109). Apesar do desfecho, Vasco Pereira da Silva (2007b, p. 109-110) aduz que faticamente a obra, ainda assim, foi distribuda em territrio alemo sem nenhum bice. Na ustria chegou inclusive a ser adaptada para o cinema, sendo a pelcula exibida tambm na Alemanha; paradoxalmente de forma gratuita, em instituies financiadas com recursos pblicos. Colises dessa natureza envolvendo a liberdade de expresso artstica com outros valores constitucionalmente protegidos no so raros no cenrio poltico-jurdico. As charges e os cartoons contendo aluses a Maom ou Jesus Cristo so exemplos contemporneos dos conflitos com a liberdade de crena e religio (SILVA, 2007b, p. 111) que podem envolver a dignidade de credos. As solues apresentadas pela jurisprudncia internacional esto longe

72 de chegar a concluses uniformes principalmente em relao aos casos concretos que poderiam indicar parmetros em relao aos limites e restries no conflito entre direitos fundamentais. De acordo com Vasco Pereira da Silva (2007b, p. 109-110), o prprio Tribunal Federal alemo em certo julgado considerou literatura pornogrfica enquanto bem cultural protegido, limitando o acesso a crianas e adolescentes, e, em outra deciso, a considerou imprpria para este tipo de pblico, coibindo a comercializao de obras com contedo pornogrfico. J nos Estados Unidos, conflito emblemtico na Suprema Corte (485 U.S. 46) entre o ministro evanglico, tambm poltico polmico, Jerry Falwell e a Revista Hustler e seu idealizador Larry Flint, popularizou as colises relativas stira poltica e os direitos honra e imagem. O veculo pornogrfico publicou na capa de uma de suas edies charge do cristo fundamentalista associando-o a anncio publicitrio de bebida alcolica e insinuando que tinha concedido entrevista falando sobre sua primeira relao sexual. A pardia foi baseada em anncios reais da empresa Campari, nos quais celebridades diziam como tinha sido sua primeira vez. A caricatura sugeriu que o pastor havia mantido relaes sexuais com sua me e que pregava bbado, no passando de um hipcrita. Nas primeiras instncias, a Hustler foi condenada ao pagamento de indenizaes Falweel por difamao, invaso de privacidade e imputao de sofrimento emocional vtima. Os rus apelaram Suprema Corte requerendo a proteo da Primeira Emenda Constituio que garantia a liberdade de expresso contra quaisquer restries. Apesar de os Justices reconhecerem que a livre manifestao do pensamento no est imune aos eventuais danos que venha a causar personalidade de outrem, pois a Constituio no consagrou direitos absolutos, consideraram que a caricatura era expresso da crtica poltica a uma figura pblica e seus posicionamentos e que os aspectos subjetivos relativos apreciao pelo jri dos tribunais sobre seu aspecto ultrajante e ofensivo no teria o condo de reprimi-la. Nesse sentido, o espao pblico seria o ideal para realizar a sua prpria anlise no embate de ideias, e no o Estado a excepcionar os princpios da Primeira Emenda. Por outro lado, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, indiretamente, no Habeas Corpus 83.996/RJ, cujo relator para acrdo foi o Ministro Gilmar Mendes, reconheceu a autonomia da cultura quando entendeu que espetculo teatral que simulava cenas de masturbao e exibia as ndegas dos atores no caracterizava ato obsceno, crime tipificado no artigo 233 do Cdigo Penal, por estar a discusso inserida no mago da

73 liberdade de expresso. O deferimento do Habeas Corpus e, consequentemente, o trancamento da ao penal representam a posio do Supremo, a qual no cabe ao Poder Judicirio avaliar o contedo e a credibilidade social das manifestaes e expresses culturais, pois esse julgamento est fora do mbito em questo, j que advm da prpria sociedade ou mesmo das crticas especializadas (acadmicas, jornalsticas etc.). A deciso em muito confirma o posicionamento de Francisco Humberto Cunha Filho (2004, p. 97-98) para quem h Tribunais da cultura, cujo ato de julgar as atividades culturais pode ocorrer dentro desse espao autnomo ou mesmo compartilhado entre Estado e sociedade civil. No Brasil, case similar a Mefisto tomou rumo diverso, na Apelao Cvel 2005.001.54774 ao Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. A rede de televiso Globo adaptou para programa jornalstico policial a histria do jornalista Raul Fernando do Amaral Street (Doca Street), que na dcada de 70 cometeu crime de homicdio contra sua namorada ngela Diniz, pelo qual foi condenado e, posteriormente, aps cumprida a sentena condenatria, foi posto em liberdade. O jornalista ingressou com ao indenizatria alegando violao dos direitos honra, imagem e privacidade, sob a justificativa de que sua condenao j havia sido cumprida e que o programa no tinha por intuito informar, pois no tratava de nenhum fato novo. A empresa de comunicao recorreu da deciso, obtendo sentena favorvel com a ponderao de interesses de estatura constitucional em causa. Outro caso relevante, ocorrido na Frana, refere-se atrao recorrente em bares e boates de cidades daquele pas, frequentemente tambm praticada na Austrlia e nos Estados Unidos, que consiste no arremesso de uma pessoa com nanismo (lancer de nain) de uma extremidade a outra dos balces desses estabelecimentos ou de uma pessoa a outra nas pistas de dana, tal qual fosse um projtil. Incomodado com esta prtica, em 1991, o prefeito da comuna de Morsang-sur-Orge interditou esse tipo espetculo de uma casa de diverso com base no poder de polcia, pois entendeu que o respeito dignidade da pessoa humana integra a defesa da ordem pblica (FRANA, 2011, on-line). A empresa de eventos recorreu ao Tribunal Administrativo de Versailles que cassou, em 1992, a interdio por excesso de poderes da autoridade local, invocando tambm a liberdade de trabalho de comrcio e indstria. Curioso notar que o ano, objeto de toda a querela,

74 figurou como litisconsrcio durante todas as fases pelas quais a lide administrativa percorreu (FRANA, 2011, on-line). O Conselho de Estado, instncia administrativa francesa mxima, em outubro de 1995, aps apelao da cidade de Morsang-sur-Orge, tomando por base a jurisprudncia do Conselho Constitucional que elevou a dignidade da pessoa humana como princpio constitucional contra todas as formas de aviltamento, degradao e subjugao, anulou a deciso do tribunal administrativo. Entendeu em seu julgado que a autoridade pblica municipal, investida em seu poder de polcia, pode, mesmo diante de circunstncias locais adversas, proibir a exibio pblica de espetculos que atentem contra a dignidade humana (FRANA, 2011, on-line). A deciso do Conselho de Estado salvaguardou os direitos humanos dessas pessoas com deficincia e suas liberdades fundamentais.

1.3.2 Trade artes-memria coletiva-fluxo de saberes/ fazeres/viveres

Alm dessas consideraes sobre a dignidade humana, se se quer traduzir a cultura de forma positiva (CUNHA FILHO, 2004, p. 34) para o direito brasileiro, mister se faz, em pequena considerao emprico-doutrinria, citar as matrias frequentemente mencionadas como tal. Em anlise Constituio Federal de 1988, principalmente, aos artigos 215, 216 e outros afins cultura, Francisco Humberto Cunha Filho (2004, p. 39 e ss.) exaure na trade artes memria coletiva repasse de saberes todos os assuntos historicamente relacionados com a seara legislativa e administrativa da cultura no Brasil. Nesse ltimo caso, o culturalista (2010b; 2011, p. 132) vem paulatinamente, permeado pela intersubjetividade das trocas culturais, substituindo essa ideia pela de fluxo, no apenas de saberes, mas de fazeres e viveres. Em face das exposies relativas dimenso antropolgica da cultura, dignidade da pessoa humana e ao terreno comumente reverenciado como cultura pelo direito brasileiro, imperioso adotar o seguinte conceito jurdico de cultura, de formulao, por Francisco Humberto Cunha Filho (2004, p. 49) para quem:
[...] cultura para o mundo jurdico a produo humana juridicamente protegida, relacionada s artes, memria coletiva e ao repasse de saberes, e vinculada ao ideal de aprimoramento, visando dignidade da espcie como um todo, e de cada um dos indivduos.

Aps essa definio doutrinria, v-se que o Legislador Originrio prescreveu no art. 216 da Constituio da Repblica de 1988 um conceito de patrimnio cultural, o qual se

75 confunde com a prpria definio de cultura para o direito, acima delineada. A esta concluso se chega quando esse dispositivo pontua e elenca as caractersticas do presente objeto de reflexo. Sendo assim, relevante a observao de Humberto Cunha nesta anlise (2004, p. 37, grifo original):
Diante de um texto to claro, como duvidar que a norma transcrita [o art. 216] no define somente o patrimnio cultural, mas, alm deste, tambm outra coisa: a prpria cultura? Chega-se a esta concluso em virtude de um raciocnio lgico, elaborado nos seguintes termos: a definio de um dado objeto de estudo nada mais do que formulao lingstica sucinta que dispensa a enumerao pontual de seus elementos componentes, cada um de per si; a contrario sensu, se se elabora uma relao completa das caractersticas do estudado ser, por outro veio se propicia, tambm, a sua definio. Pondere-se que a cultura identificada precisamente por suas manifestaes; se a norma menciona que todas as manifestaes humanas relacionadas identidade dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira compem o patrimnio cultural do pas, e se, para alm disso, nada mais pode ser vislumbrado como cultura, de fato o que o legislador fez foi simultaneamente definir patrimnio cultural e cultura para a seara jurdica do Brasil.

Adota-se, portanto, no presente trabalho, o conceito jurdico de cultura como sendo a prpria definio de patrimnio cultural da Constituio brasileira, na medida em que o define como a empresa do ser humano relacionada trade arte memria coletiva fluxo de saberes/fazeres/viveres, protegida pelo direito, tendo em vista o princpio constitucional da dignidade, tanto do universo humano, quanto da dos indivduos de per si, ligada a uma ideia axiolgica emancipatria de desenvolvimento. Diante dessa definio, no h dvida de que os direitos culturais so fundamentais e, como tais, tm aplicabilidade imediata juntamente com suas garantias, conforme o artigo 5, 1, da Constituio Federal de 1988. Mas quais so esses direitos culturais em espcie? possvel identific-los em um rol na Constituio? De incio, vale dizer que sua localizao no se restringe ao ttulo II da Constituio de 1988 que versa sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, pois os direitos culturais esto presentes topograficamente em toda sua extenso; so decorrentes inclusive do regime destinado cultura no captulo III, seo II, do Ttulo VIII da Ordem Social, e dos princpios a eles atinentes, conforme preceitua o 2 do artigo 5. Enquanto direitos formais e materialmente constitucionais esto imunes a quaisquer supresses, no podendo ser objeto de emenda que tenha por intuito aboli-los. So, portanto, clusulas ptreas da Constituio republicana de 1988. Todavia, o Constituinte no definiu expressamente os direitos culturais, o que dificulta o reconhecimento desses direitos e suas garantias de efetivao (REISEWITZ, 2004, p. 78). O

76 constitucionalista Jos Afonso da Silva (2001, p. 51-52) esfora-se no sentido de identificar quais so os direitos culturais, alicerado na ideia de uma ordenao constitucional da cultura enquanto organizao de normas jurdicas pertinentes temtica, sem precisar sua autonomia. Para ele os direitos culturais so aqueles relacionados com:
(a) liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica; (b) direito de criao cultural, compreendidas as criaes artsticas, cientficas e tecnolgicas; (c) direito de acesso s fontes da cultura nacional; (d) direito de difuso das manifestaes culturais; (e) direito de proteo manifestao das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras e de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional; (f) direito-dever estatal de formao do patrimnio cultural brasileiro e de proteo dos bens de cultura que assim ficam sujeitos a um regime jurdico especial, como forma de propriedade de interesse pblico.

Assim, tambm a filsofa Marilena Chau (2006, p. 70-71) entende que o direito cultura engloba:
- o direito de produzir cultura, seja pela apropriao dos meios culturais existentes, seja pela inveno de novos significados culturais; - o direito de participar das decises quanto ao fazer cultural; - o direito de usufruir dos bens da cultura, criando locais e condies e acesso aos bens culturais para a populao; - o direito de estar bem informado sobre os servios culturais e sobre a possibilidade de deles participar ou usufruir; [...] - o direito experimentao e inveno do novo nas artes e nas humanidades; - o direito a espaos para reflexo, debate e crtica; - o direito informao e comunicao.

A identificao dos direitos culturais em formato de lista exaustiva tem o inconveniente de, em um primeiro momento, olvidar da dinmica legislativa que muitas dessas normas relativas cultura possui em virtude de seu contedo programtico (CUNHA FILHO, 2011, p. 123). A Proposta de Estruturao, Institucionalizao e Implementao do SNC (MINC, 2010, p. 29) trilhou semelhante caminho ao do levantamento por listagem na Constituio, reconhecendo como direitos culturais:
[...] o direito identidade e diversidade cultural (Art. 215, Art. 216 e Art.231); o direito livre criao (Art. 5, IV e Art. 220, caput), livre fruio ou acesso (art. 215, caput), livre difuso (Art. 215, caput) e livre participao nas decises de poltica cultural (art. 216, pargrafo 1); o direito autoral (art. 5, XXVII, XXVIII e XXIX) e cooperao cultural internacional (Art. 4, II, III, IV, V, VI, VII, IX e pargrafo nico).

Jsus Prieto de Pedro (2011, p. 45) prefere trabalhar com a noo de categoria de direitos nos quais possvel identificar as caractersticas bsicas e essesenciais e as espcies j existentes, agregando as atualizaes do legislador derivado. Alm disso, a textura aberta dos dispositivos constitucionais culturais permite que na sua interpretao sejam identificadas

77 diferentes normas fundamentais com estruturas distintas, independentemente da forma que se apresenta seu texto na Constituio (VALE, 2009, p. 14-15).

1.3.3 Os direitos culturais nas normas internacionais

No obstante a presena dos direitos e garantias fundamentais relativos cultura na Constituio brasileira, a insero do pas no contexto internacional pauta-se pela prevalncia dos direitos humanos nas suas relaes com as demais naes, conforme o seu artigo 4, inciso II. Isso significa que a clusula constitucional aberta incorpora ao ordenamento jurdico os princpios dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, segundo a redao do 2 do artigo 5 da Constituio de 1988. Dentre os documentos internacionais firmados pelo pas, cujo teor reporta-se diretamente aos direitos humanos, nos quais se encontram em seu contedo prescries atinentes aos direitos culturais, esto a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948; a Declarao Universal dos Direitos Humanos, do mesmo ano, promulgada pela Organizao das Naes Unidas; o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966; e o Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, que nada mais do que a carta continental de direitos humanos da Amrica20. Alm dos tratados e pactos mais abrangentes dos direitos humanos nos quais possvel identificar direitos culturais, h as diversas convenes internacionais especficas da seara cultural, dentre as quais: a Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e Artsticas, de 1886, revista em Paris, a 24 de julho de 1971; a Conveno Internacional para Proteo aos Artistas Intrpretes ou Executantes, aos Produtores de Fonogramas e aos Organismos de Radiodifuso, de 1961; a Conveno Universal sobre Direito de Autor, de 1952, revista em 1971; Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (ADPIC), de 199421; a Conveno de Haia para a proteo de bens culturais no caso de conflito armado, de 1954; a Conveno sobre a proibio do trfico ilcito de bens culturais, de 1970; a Conveno para a Proteo do Patrimnio Mundial Cultural e Natural, de 1972; a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, de 2003;
20

No direito internacional, ao contrrio das Declaraes e Recomendaes que se fundam nos compromissos morais de boa-f dos signatrios, as Convenes, Pactos, Tratados e Acordos so verdadeiros termos jurdicos que impem diretrizes e deveres a serem cumpridos pelos Estados, bem como sanes no caso da sua no observncia. 21 Acordo popularmente conhecido pela sigla em ingls TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights.

78 e a Conveno da Diversidade Cultural, de 2005, todas ratificadas e promulgadas pelo Brasil22. Como se v, em sua maioria, essas normas so anteriores Emenda Constitucional n 45/2004, lembrada em especial por introduzir na Constituio de 1988 a Reforma do Poder Judicirio, mas que modificou a redao do 3 do artigo 5, exigindo que, para equivaler s emendas constitucionais, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos devem ser aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros. Em relao ao aspecto da estatura normativa dos direitos humanos, trata-se de um retrocesso sem igual em face dos documentos internacionais anteriores ratificados, pois tornou incerto o seu status formal. At o presente momento, somente a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo facultativo de 2007 submeteram-se ao processo legislativo de equivalncia s reformas constitucionais. Diante dessa polmica, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 466.343-1SP, em caso relativo priso civil do depositrio infiel que envolvia a coliso da parte final do inc. LXVII, do artigo 5 da Constituio Federal e do artigo art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), prestigiou a inovao jurisprudencial do Ministro Gilmar Mendes la doutrina brasileira do habeas corpus , firmando o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos possuem um carter especial no ordenamento jurdico, e ocupam um status hierrquico entre a Constituio e as demais normas infraconstitucionais. Por conseguinte, corroborou a tese da supralegalidade das normas internacionais que versem sobre direitos humanos, atribuindolhes eficcia para afastar a incidncia de quaisquer dispositivos legais que com elas confrontem (BRASIL, 2010, p. 65). Ocorre que ainda que se possa objetar que a proteo desses direitos humanos no formalmente constitucional, o sistema aberto de direitos fundamentais permite concluir que h normas internacionais incorporadas materialmente constitucionais, mas que no possuem a qualidade de emenda (PIOVESAN, 2010, p. 77-82).

22

A participao ativa do pas no ambiente dos organismos internacionais como a ONU, a UNESCO e a OMPI, faz com que o Estado brasileiro seja parte e signatrio de muitos outros documentos internacionais, que no esto aqui enunciados, pois a listagem apresentada no exaustiva, alm disso h recomendaes e diretivas igualmente importantes produzidas internamente nos rgos dos quais participam que subsidiam tambm a aplicao dos instrumentos analisados e influenciam a interpretao dos direitos culturais e as polticas culturais adotadas pelos poderes federados.

79 Apesar do levantamento das normas internacionais que reconhecem a cultura como um direito, j ao final da dcada de 60 do sculo passado, a reunio de especialistas sobre direitos culturais como direitos humanos, promovida pela UNESCO (2011, on-line), reivindicava que essa categoria era relativamente nova, por uma razo muito simples: a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, consagrou como direitos de todas as pessoas e de responsabilidade dos Estados-membros da Organizao das Naes Unidas a satisfao dos direitos culturais, enquanto clusula genrica, e, em particular, a participao na vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso cientfico e nos benefcios que deste resultam, e de proteger os interesses morais e materiais ligados a qualquer produo cientfica, literria ou artstica da sua autoria (artigo 27). Nesta fase, embora a comisso tenha admitido o quo difcil exprimir a cultura em uma definio, os direitos culturais foram associados a um fator de desenvolvimento humano essencial para a superao da pobreza e da opresso poltica de regimes totalitrios. Assim, direito cultura, espcie dos direitos culturais que com eles no pode ser confundida, passou a ser sinnimo de difuso de obras intelectuais, acesso aos meios de comunicao, educao e ao conhecimento. Por isso, havia a associao de direito cultural como direito instruo. No toa que Imre Szab (1974) apresentou um estudo acerca das normas internacionais declaratrias, protetivas e garantidoras de direitos culturais e suas existncias simultneas em diferentes sistemas sociais com condies scio-histricas e econmicas distintas e modelos constitucionais e institucionais dspares. Seu objetivo foi analisar a adequao da legislao internacional s identidades e diferenas dos contextos locais. Ocorre que, para Szab (1974, p. 11), o termo coletivo e universal direitos culturais denota uma categoria sinttica de direitos humanos nos quais se incluem vrios componentes e ramificaes que anteriormente ocupavam lugares distintos e foram absorvidos por uma clusula geral, dentre os quais os direitos instruo, educao formal, cincia, ao conhecimento, ao aprendizado e liberdade de opinio, alm de seus desdobramentos institucionais, tais quais a liberdade de ctedra, de ensinar e ser ensinado, de escolha do ensino e de seu local etc. No entanto, antes de representar um rol exaustivo, a amplitude da expresso no mbito dos textos internacionais que se seguiram Declarao Universal, como tambm das prprias prescries que nela j existiam, no apenas incorpora outros contedos aos direitos culturais;

80 assim como tambm evidencia que a enumerao dos direitos dos saberes se trata apenas de uma de suas categorias. Meses antes da Declarao Universal dos Direitos Humanos ser aprovada pela ONU, a IX Conferncia Internacional Americana, ocorrida em Bogot, apresentou ao mundo dois documentos importantes que reconheceram em nvel regional os direitos culturais como parcela dos direitos do homem: a Carta de Organizao dos Estados Americanos e a Declarao de Direitos e Deveres do Homem. Em seu artigo 48, a Carta da OEA estabeleceu que o Estados membros da organizao assegurariam o gozo dos bens da cultura populao de seus territrios e promoveriam o empregos dos meios de difuso para o atingimento deste propsito. J o artigo XIII da Declarao Americana praticamente um anncio do que viria a ser o artigo 27 da Declarao das Naes Unidas (HARVEY, 1980, p. 20-26; MORENO, 2003, p. 101-102). O Pacto dos Direitos Civis e Polticos, de 1966, ampliou a dimenso de direito individual da Declarao Universal dos Direitos Humanos e dos documentos regionais, em seu artigo 27, ao prescrever s minorias tnicas, religiosas e lingusticas o direito comum a esses grupos de possuir sua prpria vida cultural, sua prpria religio e idioma. No mesmo ano, os direitos culturais ganharam visibilidade postos ao lado dos direitos econmicos e sociais, enquanto categoria dos direitos humanos, com a aprovao do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. A incluso no significou, contudo, uma maior elucidao da identificao dos dispositivos referentes cultura; a rigor, manteve a situao de indefinio presente ainda nos textos internacionais, ainda que a meno tenha sido um avano (DONDERS, 2011, p. 76). O Artigo 15 da aludida norma que faz maior referncia aos direitos culturais:
1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem a cada indivduo o direito de: 1. Participar da vida cultural; 2. Desfrutar o progresso cientfico e suas aplicaes; 3. Beneficiar-se da proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produo cientfica, literria ou artstica de que seja autor. 2. As medidas que os Estados-partes no presente Pacto devero adotar com a finalidade de assegurar o pleno exerccio desse direito incluiro aquelas necessrias conservao, ao desenvolvimento e difuso da cincia e da cultura. 3. Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade indispensvel pesquisa cientfica e atividade criadora. 4. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem os benefcios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperao e das relaes internacionais no domnio da cincia e da cultura.

81 Sabe-se que nunca houve uma declarao, conveno ou pacto internacional que versasse exclusivamente sobre direitos culturais, todavia um grupo de especialistas internacionais sobre direitos humanos, denominado Grupo de Friburgo, organizado pelo Instituto interdisciplinar de tica e dos direitos humanos da Universidade de Fribourg, na Sua, a pedido da UNESCO, em 1997, elaborou uma proposta: a Declarao de Friburgo (2011, on-line). Sua principal justificativa e motivao era a de que no mundo as estratgias de desenvolvimento se revelaram inadequadas diante da ignorncia relativa aos direitos culturais e sua marginalizao. O documento contm, dentre outras coisas: 1) considerandos sobre os direitos culturais como uma expresso e exigncia da dignidade da pessoa humana, a necessidade de garanti-los para proteo da diversidade e para a preveno de conflitos identitrios, a posio desta categoria dentro do universo dos direitos humanos etc.; 2) princpios fundamentais e definies; 3) direitos em espcie, tais quais o identidade e ao patrimnio cultural, ao se organizar em comunidades culturais, ao acesso e participao na vida cultural, educao e formao, comunicao e informao, e o direito de participar dos processos democrticos de desenvolvimento das comunidades e da elaborao, implementao e avaliao das decises que a ela se referem e que tm impacto sobre o exerccio dos seus direitos culturais; 4) a insero da cultura na economia; e 5) as responsabilidades dos poderes pblicos e dos organismos internacionais para com os direitos culturais. O percurso sobre os direitos fundamentais (humanos) na Constituio Federal de 1988 e nas normas do direito internacional revela o tempo trbio no qual os seus titulares o exercitam. Passado, presente e futuro se mesclam em um nico grupo que permite o conhecimento e uso do passado, interferncia ativa no presente e possibilidade e previso e deciso de opes referentes ao futuro (CUNHA FILHO, 2000, p. 34). Afinal, sem a preservao da memria, no h acumulo que possibilite a liberdade para criao intelectual e sua comunicao ao pblico de gerao a gerao, perpetuando o conhecimento no porvir, tanto para repass-lo, quanto para super-lo. Tal constatao no feita somente pela doutrina brasileira, segundo Beatriz Gonzlez Moreno (2003, p. 96-97), os direitos culturais tm por objeto
la bsqueda de la propia identidad personal y colectiva que site el individuo en su medio existencial en cuanto a su pasado por la tradicin y la conservacin de su patrimonio histrico y artstico , su presente por la admiracin, la creacin y la comunicacin cultural y su futuro por la educacin y el progreso cultural, la investigacin cientfica y tcnica y la proteccin y restauracin del medio ambiente.

82 Essa dimenso temporal pode ser vislumbrada tambm nas circunstncias histricas que permearam o surgimento dos direitos fundamentais. Diante disso, interroga-se: os direitos culturais so fruto de um processo de acmulo no que concerne a todos os passos dessa trajetria ou apenas um marco dentro dela?

1.4 Direitos culturais e as dimenses de direitos fundamentais

Ao longo de sua histria, os direitos fundamentais atravessaram diversas fases de reconhecimento e tutela que so definidas, em geral, pelas posies jurdicas que ocupam frente ao Estado. Portanto, no h como relatar ou descrever seus trajetos sem relacion-los com os tipos de organizao estatal que deram origem ao seu nascedouro (SILVA, 2007b, p. 28). Para identificar que posio (ou posies) ocupa(m) os direitos culturais dentro desta linhagem, necessrio percorrer sinteticamente as categorias embrionrias desse processo de formao dessas vrias dimenses. Utiliza-se o termo dimenses de direitos fundamentais preferencialmente a geraes ou camadas (NABAIS, 2008, p. 74-74), pois essas duas ltimas expresses podem induzir ao pensamento no qual as diferentes classes de bens jurdicos primordiais dos seres humanos perpetraram uma histria linear e evolucionista na qual uma sucedeu a outra, substituindo e eliminando a antecedente. Ao contrrio, o que houve foi um acmulo que, diante da caracterstica da indivisibilidade desses direitos, sistematizou de maneira harmnica as vrias classes de direitos (CUNHA FILHO, 2000, p. 65; SARLET, 2006, p. 54; TAVARES, 2007, p. 454; SILVA, 2007b, p. 28; VIANA, 2009, p. 40). Os constitucionalistas no so unnimes quanto ao nmero de dimenses e aos direitos fundamentais que as compem. Lus Roberto Barroso (2009, p. 95), por exemplo, classificamnos em direitos polticos, direitos individuais, direitos sociais e direitos difusos. Contudo, a par das diferenas encontradas entre os especialistas do Direito Constitucional, usual a associao das dimenses s insgnias das cores revolucionrias francesas que corresponderam aos anseios populares na derrocada do Estado desptico do sculo XVIII e que, de certa forma, constitui a gnese das declaraes de direitos burguesas. Enquadrar-se-o, portanto, de acordo com as divises dos trs ideais de liberdade, de igualdade e de fraternidade. Na primeira dimenso, esto os direitos individuais (civis e polticos), na segunda, os direitos econmicos, sociais e culturais, e na terceira, os direitos de solidariedade e fraternidade (CUNHA FILHO, 2000; SARLET, 2006; SILVA, 2007b,

83 BONAVIDES, 2010). Os direitos culturais so frequentemente tratados como pertencentes somente ao segundo estrato, vistos sob a tica das prestaes estatais. Todavia, os tpicos que seguem apresentam justamente a tese contrria de que a classe direitos culturais uma das categorias dos direitos fundamentais, ao lado das j mencionadas, que agrupa los derechos y libertades fundamentales, los derechos de prestacin y las determinaciones constitucionales de los fines del Estado en materia cultural (MORENO, 2003, p. 96).

1.4.1 Primeira dimenso

Os direitos fundamentais de primeira dimenso so aqueles oriundos do esprito revolucionrio do liberalismo burgus, positivados na Declarao de Direitos da Virgnia, em 1776, e mais tarde na Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte, de 1787, e suas Emendas, e na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, da Frana, que simbolizou a vitria sobre o Ancien Rgime. Notadamente marcados pelo individualismo, foram reivindicaes, ao lado do Estado de Direito, da separao de poderes e da democracia, que no contexto social da poca consubstanciaram os limites do poder estatal na esfera do indivduo. Os denominados direitos de liberdade so, em verdade, princpios basilares da autonomia individual em oposio ao Estado, cujos efeitos so por parte deste o dever de um non-facre, de uma absteno. Tm, nesse sentido, um status negativus que protege o cidado de qualquer interferncia, garantindo-lhes o poder de resistncia frente a violaes. So eles o direito vida, privacidade, intimidade, propriedade, igualdade formal, os direitos de personalidade, os direitos polticos ( nacionalidade, ao voto, de participao etc.) e s liberdades de manifestao, de imprensa, de reunio, de expresso e de criao, dentre outros. A Constituio Federal de 1988, em seu catlogo de direitos fundamentais, no artigo 5, inciso IX, alm do artigo 215 e dos 2 e 3 do artigo 220, dissonante das experincias constitucionais anteriores, agrega a liberdade de expresso cultural enquanto direito subjetivo similar s tradicionais liberdades de pensamento e manifestao (CUNHA FILHO, 2000, p. 66; SILVA, 2001, p. 56-60). Esse bem jurdico nada mais do que um direito cultural individual decorrente da autonomia constitucional dessa seara da qual se destaca, em especfico, a liberdade de expresso da atividade intelectual e artstica e os direitos autorais (artigo 5, XXVII e XXVIII, da CF/88).

84 Embora no se enfrentem maiores problemas com a posio de que a liberdade de expresso cultural encontra-se dentre os direitos culturais, no pacfica a ideia de que os direitos de autor e os que lhe so conexos assim tambm o sejam, at porque, tradicionalmente, essa tutela associada ao direito civil, no apenas sob o aspecto patrimonial sobre as faculdades relativas disposio das obras intelectuais, mas, sobretudo, pelos traos morais vinculados personalidade dos criadores. Jos Afonso da Silva (2001, p. 174) inclui a anlise dos direitos autorais na ordenao constitucional da cultura, porm, no os identifica como direitos culturais, pois considera esta ltima categoria de bens jurdicos direitos sociais, tais quais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia e o lazer, em razo de sua natureza privada. Este posicionamento no condiz com a natureza contempornea dos direitos autorais, pois:
A perspectiva diferente aqui. Ela parte da idia de que a matria do direito autoral pode integrar, em particular, as preocupaes provenientes do direito da cultura. O objetivo do direito autoral de assegurar a proteo do autor e a perenidade do processo de criao. Ele construdo sobre um equilbrio visando permitir aos autores de gozar, durante um perodo limitado, dos frutos de suas criaes, proporcionando ao pblico a existncia mesma dessas criaes, para o advento de um patrimnio cultural assim tambm a fruibilidade desse patrimnio 23 (CORNU, 2007, p. 135).

Para Jsus Pietro de Pedro (2007, p. 224; 2011, p. 45), os direitos autorais nada mais so do que o resultado protetivo dos processos de exerccio da liberdade de criao cultural que recaem sobre a exteriorizao do intelecto criativo do ser humano. Porm, apesar de suas afinidades, tecnicamente se trata de dois bens jurdicos distintos. Assim tambm, Leonardo Brant (2009, p. 26) reconhece nos direitos intelectuais, a partir da historicidade das convenes internacionais sobre o assunto, os primeiros dos direitos culturais. Em abordagem similar, Luiz Gonzaga Silva Adolfo (2008, p. 348-355), de acordo com direcionamento do autoralista portugus Jos de Oliveira Ascenso, defende que o direito autoral um direito da cultura, por cinco motivos: 1) o interesse pblico subjacente a sua tutela que envolve para o desenvolvimento cultural; 2) o equilbrio necessrio entre os interesses dos criadores e dos consumidores nas cadeias da econmica da cultura; 3) o reconhecimento dos direitos daqueles responsveis por dar suporte infraestrutural produo dos bens intelectuais, ou seja, as empresas, que no implique na transferncia dos direitos
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Traduo livre do original em francs: La perspective est ici diffrente. Elle part de l'ide que la matire du droit d'auteur peut intgrer, notamment du dedans, des proccupations tires du droit de la culture. L'objectif du droit d'auteur est d'assurrer la proteccion de l'auteur et la prenitt du processus de cretion. Il est bti sur un equilibre visant permettre aux auteurs de jouir, pendant une priode limite, du fruit de leurs crations, garantissant au public lexistence mme de ces crations, donc lavnnement dun patrimoine culturel ainsi que la jouissance de ce patrimoine.

85 intelectuais dos autores; 4) a combinao da necessidade da gesto coletiva com o controle e a fiscalizao das atividades das organizaes que a integram, no apenas por parte dos criadores, mas pela sociedade; 5) e, por fim, a garantia de tutela adequada dos titulares dos direitos conexos. Em ltima instncia, esta atividade hermenutica tem por intuito atribuir um desiderato finalstico de carter genrico aos direitos autorais, qual seja, o de compromisso com a dinamicidade dos processos de criao e inventividade perpetrados pela cultura (HARVEY, 1997). No toa que se atravessa um intenso debate sobre a Reforma da Lei de Direito Autoral brasileira, Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, cuja centralidade repousa na proporcionalidade entre os interesses titulares dos direitos autorais e os direitos da sociedade, tal qual o de acesso cultura (WACHOWICZ, 2011a). De outra maneira, pugna-se tambm pelo reconhecimento e afirmao de que os bens intelectuais so bens culturais, portanto no esto alheios s polticas de promoo, fomento e difuso que garantam a fruio de bens e servios culturais populao, sem estar merc somente da viso mercadolgica das obras protegidas enquanto ativos econmicos pura e simplesmente (WACHOWICZ, 2011b, p. 8083).

1.4.2 Segunda Dimenso

Durante meados do sculo XIX e no incio do sculo XX, o Estado Liberal associado ao modelo econmico do liberalismo clssico demonstrou-se ineficiente na consecuo de suas promessas, uma delas a de que a garantia dos direitos civis e polticos enunciados acima assegurariam a igualdade de oportunidades dos indivduos e, por conseguinte, sua sobrevivncia e existncia no mundo. No foi este o resultado das Revolues Industriais que produziram toda espcie de desigualdades das quais brotaram os movimentos e as crticas contrrios ao capitalismo, cuja palavra de ordem era a justia social (SARLET, 2006, p. 5657; BONAVIDES, 2010, p. 564-565). No mbito do Estado de Direito, surgiram distintas formas antiliberais que propunham a interveno estatal como soluo para as graves crises sociais, nas quais era patente que uns possuam mais do que os outros. Era o incio da derrocada do laissez-faire impressa nas constituies dos Estados Sociais e dos de cunho socialista influenciadas pelo marxismo ento em ascenso nas organizaes operrias e nos partidos de esquerda. Das duas formaes poltico-ideolgicas, a do Estado Social sobreviveu mesmo aps o segundo ps-guerra aos

86 dias atuais, ainda que durante o quarto final do sculo XX o neoliberalismo desregulamentador tenha surgido como alternativa aos modelos tecnoburocrticos que o engessaram na persecuo de seus objetivos. O denominado Welfare State tem por intuito garantir o bem-estar social atravs das funes estatais que se valham do oramento para distribuir as riquezas e prestar servios essenciais queles que necessitam. Nesse contexto, surgem os direitos de igualdade, de segunda dimenso, esboados na trade dos direitos econmicos, sociais e culturais. Diferentemente do socialismo e do comunismo, o Estado Social mantm as estruturas de classe, contudo procura ajustar as deficincias do mercado com medidas intervencionistas nas atividades econmicas e tambm administrativas, de modo a orientar o sistema mantenedor do vis proprietrio dos meios de produo, mas, ao mesmo tempo, irradiando efeitos benficos organizao da vida em sociedade (GARCIA-PELAYO, 2009, p. 02 e ss.). Para alguns, como Manual Garca-Pelayo (2009, p. 11), apesar de manter o status quo, ele pode produzir uma alterao de fundo que tenha alcance sistemtico (total), cujo efeito cumulativo conduza a uma estrutura e a uma estratificao sociais novas, concretamente, at o socialismo democrtico. Para alm dessa esperana dependente de conjunturas, o Estado Social condicionou a dignidade da pessoa humana ao desenvolvimento socioeconmico para a superao das desigualdades materiais que lhe fizeram emergir como antagonista ao liberalismo, seja sob o aspecto poltico ou econmico. As constituies escritas que o legitimaram garantiram, alm dos direitos de liberdade, prestaes positivas que exigiam a atuao estatal para concretizlas, tais quais o direito sade, educao, previdncia social, ao trabalho, dentre vrios outros. Afora o reconhecimento, advieram as normas programticas com os objetivos, fins e polticas a serem cumpridos para que os indivduos gozassem das liberdades pblicas. As diversas literaturas sobre os direitos de segunda dimenso costumam enquadr-los enquanto direitos sociais, inclusive os prprios direitos culturais (TAVARES, 2008, p. 456; SILVA, 2001, p. 176). Contudo, conforme exposto no tpico anterior, os direitos culturais ensejam no apenas uma postura ativa por parte do Estado, mas podem envolver abstenes e omisses quando se tratar de direitos individuais da cultura. Afinal, essa categoria fundamental tem sua autonomia frente s demais, ao tempo que com elas convive.
Cuando los derechos culturales de contenido no se han positivizado como libertades culturales, ni como derechos fundamentales culturales, tengan o no una dimensin

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prestacional, pueden ser configurados como derechos culturales de prestacin. Pero en ellos, el establecimiento de la organizacin prestacional es un requisito funcional previo. La cuestin es que estos derechos culturales condicionados empleando el calificativo de Baldassarre requieren para su satisfaccin la existencia de un presupuesto de hecho, sea una estructura organizativa prestacional, el establecimiento de los correspondientes servicios, con su cobertura presupuestaria, o la creacin de una Administracin o de las instituciones necesarias para satisfacer las prestaciones materiales que son objeto del derecho mismo. Cuando tales estructuras han sido establecidas, se convierten en derechos subjetivos directamente accionables y exigibles judicialmente. En el caso de los derechos fundamentales culturales, positivizados como derechos pblicos subjetivos, el Estado est obligado a la actividad prestacional a travs de la correspondiente organizacin, por lo general mediante la tcnica del servicio pblico. El ejemplo ms claro lo tenemos en el derecho cultural positivizado como un principio rector o como determinacin de una tarea del Estado, se vincula indefectiblemente a los recursos disponibles a lo que la jurisprudencia alemana ha denominado la reserva de lo posible. (MORENO, 2003, p. 82-83)

importante frisar isto porque faz parte da proposta de institucionalizao do SNC do Ministrio da Cultura (2010, p. 89) levar adiante a PEC n 236/2008 que insere no artigo 6 da Constituio Federal de 1988 a cultura como direito social. Parte-se da premissa errnea de que o direito cultura no est expresso no catlogo de direitos fundamentais e que a incluso neste artigo genrico, que no lista todos os direitos sociais presentes nas normas constitucionais, apenas enuncia alguns que o Poder Constituinte quis explicitar , al-lo-ia ao status de jusfundamentalidade. A concluso equivocada a responsvel por um discurso presente na judicializao dos direitos de segunda gerao24 que induzem a uma hierarquizao entre direitos fundamentais inexistente, pois possvel encontrar na jurisprudncia brasileira casos envolvendo reivindicaes ao direito educao e sade, nos
24

O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado e difuso de constitucionalidade (ME ADPF45, RE 436.996-AgR, RE 464.143-AgR, RE 410.715-AgR, RE 595.595-AgR), j consubstanciou em sua jurisprudncia que, embora seja de atribuio dos Poderes Legislativo e Executivo a execuo de polticas pblicas, o Poder Judicirio, diante da inao e omisso estatal que comprometam a inefetividade dos comandos constitucionais atinentes aos direitos econmicos, sociais e culturais, pode, em carter excepcional, determinar que os rgos em questo os preservem e concretizem, sempre tendo em conta o binmio razoabilidade da pretenso e disponibilidade financeira do Estado. Ocorre que em face dos direitos culturais os juzes tm produzido decises que ignoram a sua fundamentalidade e a necessidade de compatibilizao harmnica com as outras categorias de bens jurdicos que ocupam estatura similar material e formalmente na Constituio de 1988. Em que concedeu tutela requerida na Ao Civil Pblica 0002012-48.2006.4.05.8100 de autoria do Ministrio Pblico Federal contra a Unio, a Universidade Federal do Cear, o Estado do Cear e o Municpio de Fortaleza, o Juiz Federal da 6 Vara determinou que adotassem as medidas atinentes soluo definitiva para a problemtica da fila de espera das cirurgias eletivas ortopdicas de alta complexidade, afastando o argumento de reserva possvel do Municpio de Fortaleza, pois, segundo a tica da deciso, haveria recursos disponveis para a sade empregados em outras reas de menor prioridade que a sade dentre elas os eventos festivos do calendrio da cidade, carnaval e rveillon, da rubrica das pastas de cultura e turismo da capital cearense. Por outro lado, em suspenso de liminar concedida em razo da Ao Civil Pblica n 9332-92.2010.8.06.0035/0 de autoria do Parquet estadual, que tramitou na 1 Vara da Comarca de Aracati determinando, s vsperas do carnaval, que o ente federado, no prazo de 90 dias, regularizasse a situao de seu sistema municipal de sade sob pena de se abster de empregar quaisquer gastos com festividades, o presidente do Tribunal de Justia do Cear firmou que, alm de a deciso ferir o princpio da separao de poderes imiscuindo o Judicirio na convenincia e discricionariedade do Poder Executivo em definir as prioridades de suas polticas e alocar as dotaes necessrias s reas legais e constitucionais de sua responsabilidade, lesionou a ordem pblica, pois poderia ter ocasionado prejuzos financeiros e caos com eventual cancelamento da festa mais tradicional do pas.

88 quais se retiraram, ou de certo forma tentaram retirar, recursos alocados para a cultura sob a alegativa de que as polticas dessa rea no eram prioritrias em relao quelas outras duas. Seguindo a sociologia da diviso sistmica de Parsons, evidenciada por Jsus Pietro de Pedro (2006, p. 194-196), ao transport-la para as realidades segmentadas na Constituio espanhola como sinal do racionalismo cientfico moderno na histria das constituies, a cultura desponta enquanto subsistema ao lado da poltica, da economia e da sociedade, o que lhe confere, na gramtica constitucional, o carter autnomo, no subordinada ni confundida con lo social, y apunta asimismo un campo conceptual consistente y general, no casustico. Resta claro, todavia, que esta autonomia apenas relativa e que as possibilidades de interferncia mtua entre esses campos so quantitativa e qualitativamente infindveis. Apesar desse parntese, h direitos culturais que so prestacionais, dentre eles o direito ou de acesso cultura. No rara a confuso que se faz em substituir o gnero por esta espcie (SANTOS, 2007a, p. 98; CUNHA FILHO, 2011, p. 118; PEDRO, 2007, p. 278-279). A expresso direito cultura usualmente encontrada na gramtica constitucional contempornea como no Prembulo da Constituio francesa, na Constituio de Portugal de 1976 e na Constituio da Espanha. Na Constituio Federal de 1988, pode-se localiz-lo no caput e 3, incisos II e IV, do artigo 215. Jean-Marie Pontier, Jean-Claude Ricci e Jacques Bourdon (1990, p. 64-65, grifo em itlico original), ao delinearam a formao do direito da cultura francs, igualmente se preocuparam com o mbito de aplicao desse direito:
Um segundo ponto a examinar concerne significao da expresso direito cultura. Este direito, como, alis, outros direitos sociais e econmicos consagrados no texto constitucional, tem um sentido muito claro: ele implica, no mais uma absteno do Estado, mas um ao positiva desse ltimo a fim de que este direito seja efetivo25.

De todo modo, a realizao subjetiva desse bem jurdico depende de uma atuao positiva do Estado, o que pode inclusive legitimar uma interveno estatal no domnio econmico. como classifica Eros Grau (2010, p. 147) as atuaes por induo no domnio privado quando analisa a ADI n 1.950, em que foi relator, quando o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional lei do Estado de So Paulo que assegurava a meia-entrada

25

Traduo livre do autor do original em francs: Un second point a examiner concerne la significacion de lexpression droit la culture. Ce droit, comme du reste les autres droits conomiques et sociaux consacrs par le texte constitutionnel, a un sen trs clair: il implique, non plus une abstention de lEtat, mais une action positive de ce dernier afin que ce droit soit effectif..

89 em estabelecimentos de diverso, esporte, cultura e lazer a estudantes regularmente matriculados na rede de ensino, a denominada meia-cultural. Entendeu a maioria do Pleno, apesar dos votos contrrios dos Ministros Marco Aurlio e Cezar Peluso, que se tratava de caso no qual o Estado interviria na livre iniciativa econmica para adoo de providncias no sentido de garantir direitos fundamentais, tais quais o livre acesso cultura, educao, ao esporte e ao lazer de categoria socialmente hipossuficiente. Na ADI n 3.512, o Supremo retornou questo, mantendo o seu posicionamento, ao se manifestar pela constitucionalidade de lei capixaba que garantia a meia-entrada aos doadores de sangue. Outra medida de acesso cultura, em curso no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n 5.798, de 2009, do Poder Executivo, que institui o Programa de Cultura do Trabalhador, mais conhecido como Vale-Cultura. O intuito fornecer aos trabalhadores acesso e fruio de produtos e servios culturais por meio da utilizao de um carto, de carter pessoal e intransfervel, vlido em todo o territrio nacional, no valor de R$ 50,00, fornecidos mensalmente pela empresa beneficiria do programa.

1.4.3 Terceira Dimenso

Os direitos de fraternidade ou solidariedade so atinentes ao Estado Ps-social no qual no se protegem somente os direitos individuais ou de certos grupos, tampouco se referem s tarefas estatais em de cunho social para eliminar as desigualdades. Este tipo notadamente marcado pelo compartilhamento das responsabilidades entre esfera pblica e privada sobre a diversidade de valores difusos e coletivos presentes nas sociedades hodiernas. Da porque os constitucionalistas (SARLET, 2006, p. 58; BONAVIDES, 2010, p. 569) atribuem sua titularidade aos seres humanos como um todo, dada a sua indeterminabilidade e indefinio. semelhana dos direitos de primeira e segunda dimenso, os bens jurdicos da terceira so fruto de reivindicaes sociais, influenciadas pelo colapso do colonialismo ps-Segunda Guerra, pela revoluo tecnolgica do ltimo quarto do sculo XX e pelas denncias relativas s crises ambientais as quais o Planeta atravessou recentemente na histria. Esto includos nesta categoria os direitos ao meio ambiente, ao desenvolvimento, paz, comunicao, preservao do patrimnio gentico, ao patrimnio cultural, do consumidor, enfim, todos aqueles nos quais a titularidade coletiva ou difusa, denominados (meta)transindividuais, sendo a listagem no exaustiva, pois [...] possvel que haja outros em fase de gestao,

90 podendo o crculo alargar-se medida que o processo universalista se for desenvolvendo (BONAVIDES, 2010, p. 569). Em grande medida, a tutela dessa gerao de direitos albergada por normas internacionais, pois a sua positivao nas constituies contemporneas, em muitos pases, ainda no galgou o grau de efetividade desejvel, o que depende no apenas dos Estados, mas do nvel de organizao e participao social nos procedimentos que envolvem sua proteo (SARLET, 2006, p. 59; SILVA, 2007b, p. 33). No que concerne aos direitos culturais, a Constituio de 1988 positiva o direito ao patrimnio cultural protegido como um direito fundamental de solidariedade (RODRIGUES, 2008, p. 147; SOARES, 2010, p. 109-110). A proteo jurdica do patrimnio cultural tem a finalidade de garantir a preservao da memria dos valores plurais que compem a sociedade brasileira, cuja fruio e acesso por parte dos seus titulares devem ser resguardados pelos instrumentos, procedimentos e garantias disponveis na prpria Constituio Federal de 1988 (artigo 216 e pargrafos; artigo 5, LXXIII) e na legislao infraconstitucional que os regulamenta. Segundo Ins Virgnia Soares (2010, p. 110), somente a tutela adequada dos bens culturais materiais e imateriais pode criar condies livres e igualitrias para que os direitos culturais sejam exercitados, sendo indispensvel a atuao conjunta do binmio Estado-sociedade, bem como a responsabilidade compartida com sua proteo, j que se trata de direito transindividual (SARMENTO, p. 319320). Lembra-se ainda, aqui, que o patrimnio cultural que identifica o povo e o remete a sua prpria memria. Nada mais legtimo do que criar e manter essa ligao entre povo e cultura, pois, adequando a tese de Friedrich Mller (2003) temtica em comento, a questo fundamental da democracia a identificao de quem o povo e nada mais natural do que se remeter o direito aos bens culturais tutelados juridicamente para responder essa dvida que permeia a histria das democracias modernas. De outra forma, os constitucionalistas Pablo Verd (1998, p. 39 e ss.) e Peter Hberle (1996, p. 91 e ss.), em certa medida, acreditam que a realizao da cultura referencia-se, em ltima instncia, pela obrigatoriedade da persecuo da axiologia constitucional, como tambm a Constituio, especialmente nos Estados democrticos, no pode prescindir da dimenso cultural dos valores sociais. O germnico Hberle (1998, p. 28) discorre sobre esta posio em associao salvaguarda dos bens culturais da seguinte maneira:

91
La proteccin nacional de los bienes culturales slo es un aspecto de algo ms complejo: cada Constitucin propia de un Estado constitucional parece animada por la dimensin de lo cultural. La proteccin de bienes culturales, las libertades especiales de la cultura, las clusulas expresas sobre el patrimonio cultural y los artculos generales sobre el Estado de cultura no son ms que especificaciones de la genrica dimensin cultural de la Constitucin. Cuando el Estado constitucional en su actual estado de evolucin, hace efectiva, aquilata y desarrolla su proteccin de los bienes culturales, lo hace al servicio de su identidad cultural. La comprensin cientfico-cultural de las Constituciones nos proporciona al mismo tiempo la conviccin de que la Constitucin no es nicamente un ordenamiento jurdico para los juristas y para que stos la interpreten con arreglo a nuevas y viejas tcnicas jurdicas; antes bien, la Constitucin opera esencialmente como gua para los no juristas, para los ciudadanos. La Constitucin no slo es un texto jurdico o un conjunto de reglas normativas, sino que tambin es expresin de un determinado nivel de desarrollo cultural, es expresin de la autorrepresentacin cultural de un pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas.

A partir dessa constatao, infere-se ainda que o direito salvaguarda dos bens culturais influencia a efetivao dos demais direitos culturais. Ao Estado e sociedade como todo atribudo o dever dessa preservao.

1.4.4 Teses acerca de outras dimenses

Alm das trs clssicas dimenses de direitos fundamentais, h teses a respeito da existncia de uma quarta ou at mesmo de uma quinta26. Paulo Bonavides (2010, p. 570-571) sustenta que a globalizao poltica e econmica, apesar de seu desiderato de enfraquecimento dos Estados nacionais e fortalecimento do mercado em sua verso neoliberal que procura suplantar as soberanias a favor da extenso da hegemonia do lucro, influenciou a universalizao dos direitos fundamentais, assim como materializou outros decorrentes das aproximaes das relaes entre os seres humanos e a fixao do Estado social como um paradigma atual. Os avanos contemporneos qualificam o direito democracia, ao pluralismo e informao enquanto direitos de quarta dimenso (BONAVIDES, 2010, p. 571). Contudo, de acordo com Ingo Sarlet (2006, p. 61), muito embora a tipologia do constitucionalista se distinga das demais, tal qual a de Andr Ramos Tavares (2008, p. 459), para quem essa categoria corresponderia a uma diferenciao de tutela quanto a certos grupos sociais , o
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Recentemente, Paulo Bonavides (2010, p. 579 e ss.) props a criao da quinta gerao de direitos fundamentais, dedicando especial ateno ao direito paz enquanto pressuposto qualitativo da convivncia humana, elemento de conservao da espcie, reino de segurana dos direitos, dado o seu carter universal e as atuais aspiraes coletivas que repousam sobre as sociedades contemporneas frente aos fatos histricos envolvendo guerras, terrorismo e torturas.

92 que se identificou neste trabalho como direito das minorias , ela se assemelha mais a uma exortao do porvir quanto participao poltica ativa e direta dos cidados nos centros de deciso estatal, no chegando a ser uma utopia. No mbito dos direitos culturais, a quarta dimenso relaciona-se com o direito de participar ativamente da vida cultural do pas, bem como das instncias definidoras das prticas de gesto e das polticas culturais, respeitados o pluralismo e a diversidade da sociedade brasileira. So exemplos de elementos constitutivos do Sistema Nacional de Cultura que a positivam os mecanismos de representao de interesse na seara cultural como os processos decisrios atinentes aos conselhos, fruns, consultas pblicas, conferncias, planos e oramento, em todas as instncias federadas.

1.4.5 Crtica s dimenses de direitos fundamentais

A partir da afirmao de que os direitos culturais, assim como algumas outras espcies de direitos fundamentais, esto presentes em todas as suas dimenses (CUNHA FILHO, 2000, p. 66-67; VIANA, 2009, p. 46; PEDRO, 2011, p. 45), v-se que, embora esta classificao tenha um carter didtico para a compreenso dos seus efeitos e da sua titularidade, no h como estabelecer de forma rigorosa uma diviso entre elas (TAVARES, 2008, p. 445). De certo modo, tanto a histria quanto a valorao dos direitos fundamentais, presentes nessas dimenses, reforam sua unidade, o que, do ponto de vista da Constituio de 1988, caracteriza a sua identidade axiolgica frente s violaes da dignidade da pessoa humana, que variam em funo dos conflitos sociais e dos seus espaos de proteo (SILVA, 2007b, p. 33). Assim, embora as categorias apresentadas possam a priori transmitir a ideia de uma linearidade sucessiva de acmulos positivos, os eventos histricos que as circundam foram tambm permeados por contradies, controvrsias e retrocessos (TAVARES, 2008, p. 460). Por fim, cabe ainda dizer que as normas de direitos fundamentais tanto possuem uma dimenso subjetiva quanto objetiva, independentemente da gerao na qual venha a ser enquadrada. Isto , os direitos prestacionais tambm possuem um status negativus que os protegem das agresses advindas dos poderes pblicos e dos particulares diante da posio subjetiva de seus titulares, funcionando como verdadeiros direitos de defesa, assim como tambm as liberdades e demais direitos individuais, para serem exercidos plenamente, dependem da institucionalizao jurdico-ftica de medidas que criem ambientes favorveis ao seu gozo, que reclamam necessariamente atuaes positivas por parte do Estado, inclusive

93 para sua proteo (SILVA, 2007b, p. 34-36; VALE, 2009, p. 176; DIMOULIS; MARTINS, 2010, p. 110-111). Sob a tica dos direitos fundamentais da Constituio de Portugal de 1976, Vasco Pereira da Silva (2007b, p. 114) decompe as vertentes negativa e positiva nas dimenses subjetiva e objetiva:
- uma dimenso negativa, que protege os seus titulares de quaisquer agresses provenientes de entidades pblicas ou privadas, e uma dimenso positiva, que obriga actuao dos poderes pblicos para a sua concretizao; - uma dimenso subjectiva, enquanto direitos subjectivos pblicos, e uma dimenso objectiva, como princpios jurdicos ou como estruturas objectivas da sociedade.

Enquanto direitos subjetivos, os direitos culturais garantem aos seus titulares a proteo contra violaes por parte do Estado, assim como tambm lhe exige o dever de interveno positiva, expresso na Constituio para assegur-los o fomento e o apoio, e a tutela estatal defensiva diante das infraes privadas. Por conseguinte, vistos sob o vis objetivo, funcionam como: 1) normas de competncia negativa ao servir de parmetro de aferio da constitucionalidade das leis, vinculando e conformando os poderes; 2) princpios jurdicos na hermenutica constitucional orientadora da execuo das aes estatais que sempre devero ser compatveis entre si e otimiz-los; 3) e, por fim, as tarefas e fins do Estado expressos nas normas programticas como condio de realizao, por parte dos entes pblicos, das polticas culturais duradouras (SILVA, 2007b, p. 115-131). Ainda que se estejam analisando os direitos culturais sob a formao de um Estado Social, mesmo o ambiente jurdico-social norte-americano no qual h o mito de imperar uma teoria libertria da Primeira Emenda que interpreta a liberdade de expresso em vertente estritamente individualista, h vozes que sustentam um grau relativo de interveno estatal para pr a salvo esse direito fundamental (FISS, 2005). O que isso significa e como se aplica s dimenses subjetiva e objetiva? As democracias contemporneas so sociedades abertas em que os espaos pblicos favorecem, pelo menos na viso estadunidense, o denominado mercado de ideias (marketplace of ideas), no qual os discursos vrios de diferentes interesses tm por fonte a autorregulao da liberdade de expresso. Ocorre que garantir que esse direito seja exercido sem as opresses estatais no suficiente para impedir que certos tipos de ideias vinculadas aos poderes privados se sobreponham a outras ou alimentem o dio e a irracionalidade contra outras posies dissonantes.

94 Da porque Owen Fiss (2005, p. 28 e ss.) defende uma teoria democrtica da liberdade de expresso que se contraponha ao efeito silenciador daquelas ideias hegemnicas em situaes de desigualdades. Nesse sentido, o Estado se converte de opressor a uma fonte de liberdade, sendo a regulao mnima a garantia igualitria para que outros grupos, em sua maior parte os minoritrios ou os atingidos pela incitao ao dio e discriminao, tero voz no debate pblico, de forma que o discurso dos poderosos no soterre ou comprometa o discurso dos menos poderosos (FISS, 2005, p. 48). Nesse sentido, o direito fundamental cultural liberdade de expresso tanto uma defesa contra os arbtrios privados e pblicos (dimenso negativa), quanto um meio prospectivo de promoo de valores plurais como fins legtimos do Estado Democrtico de Direito. No se trata de regular o contedo discursivo, mas de proporcionar a reflexo e a ampliao das escolhas pblicas atravs da difuso do conhecimento e ideias presentes em diversas manifestaes.
A preocupao no simplesmente com a posio social dos grupos que poderiam ser prejudicados pelo discurso cuja regulao contemplada. Ao revs, a preocupao com as postulaes daqueles grupos a uma integral e isonmica oportunidade de participar do debate pblico as postulaes desses grupos sua liberdade de expresso, em oposio ao seu direito igual proteo. O Estado, ademais, est honrando aquelas postulaes no por seu valor intrnseco ou para promover interesses discursivos, mas apenas como um meio para desenvolver o processo democrtico (FISS, 2005, p. 50)

Ademais, segundo a teoria dos custos dos direitos (HOLMES; SUNSTEIN, 2011), todas as dimenses jurdicas fundamentais dependem de pressupostos oramentrios, obtidos por meio da arrecadao de tributos, para garantir sua exigibilidade. Afinal, um Estado dbil incapaz de proteger qualquer bem jurdico demandado em face de outrem se no puder aparelhar o funcionamento dos remdios, procedimentos e instituies que o amparem. Assim, de certa forma, todos os direitos so positivos e necessitam da atuao governamental.
Desde esta perspectiva, la libertad de expresin no requiere simplemente que el gobierno se abstenga de intervenir, porque mantener los espacios pblicos abiertos por lo general conlleva gastos pblicos nada insignificantes, lo que presupone recaudacin de impuestos obligatorios e tambin gastos (HOLMES; SUNSTEIN 2011, p. 132).

Refora-se, a partir dessas constataes, que os direitos culturais no so somente direitos prestacionais, porm mesmo os direitos individuais relacionados cultura tm uma vertente positiva. Visto isso, aps reconhecer as normas de direitos fundamentais atinentes a essa seara, necessrio averiguar a tipologia dessas prescries constitucionais quanto aos seus efeitos.

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1.5 Tipos de normas constitucionais relativas cultura

Geralmente, as normas constitucionais costumam ser classificadas quanto a sua eficcia e aplicabilidade, com base na diviso trplice proposta por Jos Afonso da Silva (2009a, p. 82 e ss.) em: a) normas de eficcia plena e aplicabilidade imediata, que so aquelas que irradiam seus efeitos desde a vigncia inicial da Constituio, no dependendo de regulamentao posterior do poder constituinte derivado, j que incide de forma direta e imediata sobre o objeto tutelado (v.g. art. 5, IX, da CF/88); b) normas de eficcia contida que, assim como as de eficcia plena, produzem efeitos integrais sobre as relaes que regulam, contudo conferiram aos poderes competentes uma margem de discricionariedade, atravs da lei e outros instrumentos normativos, que permitem criar restries na forma permitida pela Constituio (v.g. art. 5, XIII, da CF/88); 3) e as normas de eficcia limitada, subdividas em normas de princpios institutivos ou organizativos e de princpio programtico, que dependem da atuao do legislador para serem regulamentadas e executadas de forma plena (v.g. artigos 215 e 216 da CF/88). A tipologia acima exposta baseia-se em uma concepo restritiva de eficcia, para no dizer normativista somente, j que se interessa apenas pela capacidade da norma em produzir efeitos que ensejem sua aplicao no plano jurdico (sentido dogmtico) com suas consequncias provenientes da observncia e executoriedade (sentido emprico). Ora, o prprio constitucionalista Jos Afonso da Silva (2009a, p. 13) enftico em manifestar que se props apenas a se ater sobre a capacidade de produzir efeitos jurdicos afastando qualquer perspectiva no que diz respeito eficcia social ou, como aqui se utiliza, no que se refere efetividade. Preliminarmente, antes de diferenciar eficcia em sentido estrito de efetividade, tecemse algumas consideraes sobre o sentido emprico do plano dogmtico. Segundo Marcelo Neves (2007, p. 43-44), a observncia da norma situa-se no mbito do cumprimento das condutas (ao ou omisso) prescritas, enquanto a executoriedade uma reao sancionatria ao no acatamento do que dispe o disciplinamento legal, cujo objetivo a restaurao do status quo anterior e a conservao do ordenamento. A primeira hiptese restaria na esfera do lcito (norma primria) e a outra na do ilcito (norma secundria), portanto as normas ineficazes seriam aquelas resultantes da inobservncia ou das falhas do sistema de imposio.

96 Ainda conforme Neves (2007, p. 45-47), somam-se aos sentidos de eficcia jurdica por observncia e execuo das normas legais, os de aplicao do direito e uso do direito. Diferentemente do mbito estrito da imposio, muito embora em ambos os casos haja a necessidade de um poder interveniente para concretiz-las, a aplicao assume o significado de formao de uma norma concreta a partir da fixao do significado de um texto normativo abstrato em relao a um caso determinado, incluindo tambm a produo da norma jurdica geral aplicvel ao caso (NEVES, 2007, p. 45). O elo entre os dois conceitos evidente, contudo nem toda aplicao normativa corresponde sua executoriedade, nem tampouco o primeiro caso tem por consequncia a eficcia jurdica. De outro modo, os usos dos direitos correspondem s ofertas de regulamentao legalmente postas, porm, nesse caso, no se trata de respeito, violao ou burla de preceito legal, mas sim de uso, desuso e abuso de textos legais que contm oferta de auto-regulamentao de relaes intersubjetivas (NEVES, 2007, p. 46). De acordo com essa abordagem, a eficcia jurdica significa a concretizao normativa do texto legal (NEVES, 2007, p. 46). Disso distingue-se a efetividade que se define como a realizao dos fins previstos na legislao atravs dos meios decorrentes do prprio texto normativo. Na opinio de Lus Roberto Barroso (2009, p. 82-83, grifo em itlico original), representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. Visto isso, percebe-se que eficcia e efetividade so duas faces de uma mesma problemtica, qual seja, os efeitos nefastos que podem advir de uma legislao que seja simplesmente simblica em sentido negativo, isto , carea de vigncia social e de normatividade, podendo ocasionar conflitos de todo gnero. Alm de no relacionar eficcia e efetividade das normas constitucionais, a diviso quanto aplicabilidade traz outros inconvenientes, de acordo com as recentes teses acerca do sentido da separao entre normas de eficcia plena, contida e limitada. A rigor, a distino entre normas de eficcia plena e contida no faz sentido, na medida em que o critrio diferenciador apenas o texto normativo que faz referncia ou no existncia da necessidade de regulamentao. Ocorre que no existem dispositivos na Constituio que no sejam passveis de restrio pelos legisladores, mesmo aqueles cuja reserva legal no esteja expressamente prevista. Do contrrio, seria necessrio admitir que haja direitos absolutos e outros que no o

97 so e, por outro lado, sustentar a ciso entre eficcia e efetividade, pois, por exemplo, as liberdades poderiam ser vistas como no-regulamentveis, tendo em vista, a priori, a produo de efeitos sem a necessidade de mediao do legislador para concretiz-la faticamente (SILVA, 2009b, p. 219-230). Contudo, se se admite a inter-relao entre os conceitos de eficcia jurdica em sentido estrito e efetividade, a capacidade para a produo de efeitos depende sempre de outras variveis que no somente o dispositivo constitucional ou legal (SILVA, 2009b, p. 229). Tal qual evidenciado no tpico sobre as dimenses de direitos fundamentais, em maior ou menor grau, as normas da Constituio dependem da atuao estatal que pode esboar-se em uma regulamentao, que, segundo Virglio Afonso da Silva (2009b, p. 231), nada mais do que uma restrio. Assim, tambm se questiona a ciso entre normas de eficcia plena e de eficcia limitada:
[...] se toda norma garantidora de direitos fundamentais necessita, para produzir todos os efeitos a que se prope, de algum tipo de regulamentao, a distino entre normas de eficcia plena e normas de eficcia limitada perde seu sentido. Todas as normas, a partir dessa premissa, tm alguma limitao em sua eficcia. [...] possvel imaginar que as normas que garantem as liberdades pblicas, em sua dimenso exclusivamente negativa ou seja, quando exigem nica e exclusivamente uma absteno estatal , possam revestir-se de eficcia plena. Mas as liberdades pblicas exigem, como j se salientou, muito mais do que mera absteno. E o problema que ambas as exigncias absteno e ao no mbito das liberdades pblicas (e tambm dos direitos polticos) so dimenses da mesma norma. Ou seja, ainda que parte da norma pudesse ser de eficcia plena, a outra parte no o seria. A norma em seu todo, portanto, acaba necessitando de algum tipo de ao estatal (SILVA, 2009b, p. 238).

Em outro momento, mencionou-se que a teoria externa das limitaes aos direitos fundamentais era a que melhor se coadunava com as restries decorrentes das colises entre eles e a necessidade de convivncia entre normas de mesma estatura. Partindo-se dessa premissa, perde a importncia a trplice classificao das normas conforme sua eficcia jurdica. Todavia, apesar de inexistir norma constitucional irrestringvel ou noregulamentvel, vale lembrar que os Poderes ao estabelecer qualquer limite tm o dever de justific-lo e fundament-lo constitucionalmente, isto , um nus argumentativo (SILVA, 2009b, p. 248-249). Alm disso, a difuso pragmtica, no Brasil, dessa teoria da aplicabilidade das normas mitigou a fora normativa da Constituio, em especial das normas programticas que carregam consigo programas finalsticos da atuao estatal importantes para as mudanas das realidades sociais desiguais do pas (BERCOVICI, 2003, p. 110-111). De acordo com

98 Marcelo Neves (2007, p. 114), no se pode atribuir natureza dessas normas sua inefetividade no plano da vigncia social, pois elas dependem de possibilidades estruturais de realizao, isto , o programa implica a sua realizabilidade no contexto social das expectativas e comunicaes que ele se prope a direcionar ou reorientar. De outro modo, tanto as omisses polticas quanto as aes das relaes de poder dentro e fora do Estado podem desviar seu sentido final, contribuindo para sua ausncia de normatividade (NEVES, 2007, p. 115-116). Diante disso, optou-se por dividir as normas constitucionais culturais quanto ao seu contedo e finalidade, conforme a classificao de Lus Roberto Barroso (2009, p. 90), em: a) normas constitucionais definidoras de direitos; b) normas constitucionais de organizao; c) e normas constitucionais programticas. Quanto primeira subdiviso, ela foi extensivamente abordada no tpico das dimenses jusfundamentais dos direitos culturais. J a segunda categoria remete-se estruturao do Estado, seus rgos, poderes, competncias, deveres e atribuies, alm dos procedimentos de criao de normas, institutos e instituies jurdicas, enfim, tudo aquilo que se reporta ao modelo de sua organizao poltica. Em relao a esta ltima, interessa a este trabalho as que definem o sistema poltico federativo e as competncias dos entes federados na seara cultural. A Constituio da Repblica de 1988 dedica, nos dispositivos do artigo 23, incisos III, IV e V; artigo 24, incisos VII e IX; e no artigo 30, inciso IX, parcela significativa da ateno da distribuio de poderes executivos e legislativos Unio, aos Estados e aos Municpios, de forma a sistematizar sua atuao, cujo aprofundamento dar-se- no captulo 2 e no esboo da arquitetura polticojurdica do SNC da terceira parte. As normas constitucionais programticas permeiam a seo do Ttulo da Ordem Social cultura e esto intimamente relacionadas com as polticas destinadas ao setor, por essa razo sero abordadas em tpico especfico deste primeiro captulo.

1.6 Princpios dos Direitos Culturais

A ideia de princpio remete, terminologicamente, noo de fundamento basilar, inicial, que, no caso jurdico, tanto orienta o legislador na fase pr-normativa, quanto na hermenutica do intrprete das normas jurdicas. Segundo a teoria dos direitos fundamentais do jusfilsofo germnico Robert Alexy (1993), o ordenamento jurdico, em sua mais alta expresso, a Constituio, contm duas

99 espcies normativas, divididas por ele em princpios e regras. A dicotomia regra/princpio s tem sentido porque (ALEXY, 1993, p. 81):
Ella constituye la base de la fundamentacin iusfundamental y es una clave para la solucin de problemas centrales de la dogmtica de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir uma teoria adecuada de los lmites, ni uma teora satistactoria de la colisn y tampoco una teoria suficiente acerca del papel que juegan los derecehos fundamentales en el sistema jurdico. [...] La distincin entre reglas y principios constituye, adems, el marco de una teora normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, um punto de partida para responder a la pregunta acerca de la possibilidad y los lmites de la racionalidad en el mbito de los derechos fundamentales. Por todo esto, la distincin entre reglas y principios es uno de los pilares fundamentales del edificio de la teora de los derechos fundamentales.

Enquanto as regras claramente dizem que tipo de conduta deve ser observado, os princpios otimizam mandamentos (ALEXY, 1993, p. 86) a serem realizados de forma possvel, em relao a uma dada realidade. No obstante o carter normativo dos princpios, muito presente no constitucionalismo contemporneo, h filsofos do direito, como Arnaldo Vasconcelos (2002, p. 210-211), que no vislumbram essa dimenso, visto que nas palavras do pensador cearense apenas veiculam o direito (VASCONCELOS, 2002, p. 206). Ao contrrio de outros assuntos, material ou formalmente constitucionais, a Constituio de 1988 no explicita quais princpios norteiam a seara cultural. Contudo, possvel inferir de seu texto princpios implcitos especficos do setor. Francisco Humberto Cunha Filho (2004, p. 65 e ss.) infere os seguintes princpios constitucionais culturais: 1) pluralismo cultural; 2) participao popular; 3) atuao estatal como suporte logstico; 4) respeito memria coletiva; e 5) universalidade.

1.6.1 Pluralismo ou diversidade cultural27

O pluralismo cultural tem duas facetas: a primeira de cunho antropolgico, no qual no interior da espcie humana, por sua distribuio natural nos vrios espaos do Planeta, formaram-se grupos diversos, cujos valores so responsveis pela construo da identidade e da personalidade dos indivduos que os integram (HBERLE, 2002, p. 116; PEDRO, 2006, p. 250-251); a outra de natureza poltica intricada com a diversidade de ideias e interesses que permeiam o interior e o funcionamento da unidade estatal onde convivem essas diferentes organizaes (HBERLE, 2002, p. 103). Sob a tica do SNC, em ambos o sentido o pluralismo pode ser considerado enquanto parmetro de configurao do prprio federalismo

27

Assim como Eduardo Giro de Castro Pinto (2009, p. 87), ao abordar os princpios dos direitos culturais, no se vai incorrer em uma separao conceitual entre pluralismo e diversidade.

100 (ZIMMERMANN, 2005, p. 171), a exemplo do que continha na redao originria do artigo 18, 4, da Constituio de 1988, modificado pela Emenda Constitucional n 15/96, no qual condicionava a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios preservao da continuidade histrico-cultural do ambiente urbano, alm da reserva legal e dos procedimentos de consulta prvia populao interessada (CUNHA FILHO, 2000, p. 47). Na concepo estrita do conceito de cultura, o espectro do pluralismo est no mbito das vertentes da trade artes memria coletiva fluxo de saberes/fazeres e viveres. Este princpio est presente no caput do art. 215, quando contempla as diversas manifestaes culturais sem distingui-las nem menosprezar qualquer uma em detrimento de outra(s), e tambm ao determinar que o Estado no privilegie ou oficialize determinada cultura. Orienta, portanto, o financiamento e apoio das atividades culturais como garantia de que no pode haver ditadura de esttica e hierarquia de manifestaes culturais (CUNHA FILHO, 2000, p. 106), tampouco a no somente o acesso aos recursos como tambm a representao de interesses no setor deve pautar-se por este valor positivado. Segundo Hberle (2002, p. 106), em reflexo sobre os laos constitucionais do mbito poltico-estatal com a arte:
Sin embargo,en las zonas intermdias surgen grandes peligros o riesgos, como entre el estatal y el artstico, concretados, por ejemplo, en la concesin de premios estatales. El arte oficial bien puede encerrar peligros letales a liberdad de expresin artstica como para el proprio pluralismo nsito a todo arte. Por tanto, personas e instancias tendrn que ofrecer un modelo que garantic ms all de premios estatales o de instituciones similares, como se hace, por ejemplo, cuando se logra mediante disposiciones que garantizan un sano procedimiento mediante consejos o tribunales de asesoramiento que garantizan a su vez la composicin plural de los mismos, etc., al igual que deben fomentarse del mismo modo incentivos fiscales y tributarios a nivel privado que favorezcan el mecenazgo ms pluralista.

Recentemente, com a Conveno sobre a proteo e promoo da Diversidade das Expresses Culturais, somou-se ao pluralismo o princpio da diversidade cultural, que incorpora os elementos de respeito, alteridade e contato entre as expresses culturais do globo.

1.6.2 Participao Popular

O princpio da participao popular decorre do prprio regime democrtico brasileiro. O Estado, ao encetar as polticas culturais, sejam elas de proteo, fomento e ou acesso cultura, no pode prescindir da atividade cidad, seja pelo indivduo de per si, seja por organismos da sociedade civil. o que se depreende da expresso do art. 216, 1, da Constituio Federal: O Poder Pblico com a colaborao da comunidade [...].

101 Essa participao vai desde a propositura legislativa, passando pelo ingresso em juzo para a defesa do patrimnio cultural, at o assento dos cidados nos rgos colegiados, nos conselhos da cultura (MIRANDA, 2006, p. 202-203; MARCHESAN, 2007, p. 190-197; SILVA, 2007b, p. 74). Aqui, cria-se uma simbiose entre o cidado, diretamente ou por meio de suas entidades e organizaes representativas, e o Poder Pblico, de direitos e deveres culturais, atravs da distribuio de poderes e as relaes dinmicas e processuais no interior ou at mesmo fora das estruturas administrativas do Estado.

1.6.3 Atuao estatal como suporte logstico

O pilar dos direitos culturais a liberdade de expresso e de manifestao de qualquer das culturas. O princpio da atuao estatal, como suporte logstico, constitui-se como uma garantia de que o Estado no ir intervir arbitrariamente ou ideologicamente de modo a modificar ou adulterar o significado das realizaes culturais dos grupos ou dos indivduos formadores da sociedade brasileira. Ao Estado dada a obrigao de pensar meios e fornecer equipamentos que garantam a sustentabilidade de um bem cultural ou a continuao das expresses por si prprias. O fundamento a priori da no-interveno estatal em nada se assemelha com a proposta ultraliberal vivenciada hodiernamente, pois como bem lembra Francisco Humberto Cunha Filho (2000, p. 50), o que se est a defender uma expanso da democracia em seu sentido plural para que, posteriormente, no haja controle e policiamento do Estado no fazer cultural.
No Estado democrtico, o papel do Estado no mbito da cultura, no produzir cultura, dizer o que ela deve ser, dirigi-la, conduzi-la, mas sim formular polticas pblicas de cultura que a tornem acessvel, divulgando-a, fomentando-a, como tambm polticas de cultura que possam prover meios de produzi-la, pois a democracia pressupe que o cidado possa expressar sua viso de mundo em todos os sentidos. Assim, se de um lado se rechaam as iniciativas que favorecem a cultura oficial, a imposio de uma viso monopolizada do Estado do que deva ser cultura brasileira, por outro, no se pode eximir o Estado de prover esse direito social, de estimular e animar o processo cultural, de incentivar a produo cultural, sem interferir no processo de criao, e preservar seu patrimnio mvel e imvel (SIMIS, 2007, p. 135).

O sculo XX est repleto de momentos histricos nos quais o dirigismo cultural (VIBES; DELUPI, 2006, p. 46-47; BLAN, 2006, p. 23-24) imperou como poltica de Estado, seja censurando ou perseguindo expresses e manifestaes contrrias aos regimes que o legitimaram, seja adotando uma postura oficial da identidade cultural de suas naes. Foi assim com o nazi-facismo europeu, com sua opo esttica por um prottipo de ser humano superior e sua arquitetura da destruio; com o macarthismo anticomunista violador

102 dos direitos civis dos norte-americanos, nas dcadas de 40 e 50, paranico censor das artes e dos meios de comunicao; com o stalinismo sovitico e os tentculos de seu socialismo real aprisionando e executando intelectuais livres e contrrios a sua ideologia poltica; com a revoluo cultural maosta, que proibia a circulao de todos os bens culturais associados ao pensamento burgus enquanto prtica contrarrevolucionria; e com as ditaduras latinoamericanos e suas tentativas de solidificar suas identidades culturais nacionais oficiais. Mesmo nos pases que se propem basties da democracia e da liberdade, como os Estados Unidos, a propaganda oficial dos governos de h muito formata uma cultura oficial norteamericana em oposio ao inimigo para utilizar a terminologia schmitiana (2008, p. 30-31), designando a contraposio poltica contrria a todo um povo, a inimizade pblica. A historiadora Frances Saunders (2008) denuncia que, aps a Segunda Guerra Mundial e a criao da Central de Inteligncia Americana CIA, a polarizao do mundo entre comunismo e capitalismo deu-se no apenas em termos econmicos, polticos e militares, mas em uma verdadeira Guerra Fria Cultural. A CIA financiou vrios intelectuais ocidentais de esquerda dissidentes do regime sovitico, democratas ou ex-comunistas, inclusive ajudando a organizar o Congresso da Liberdade Cultural e outras iniciativas similares, funcionando tal qual um verdadeiro Ministrio da Cultura do pas, com custos milionrios (SAUNDERS, 2008, p. 147). Apesar disso, em outro sentido, o chamamento do Estado a agir28 s se justifica em casos previstos pela Constituio Federal na defesa e no resguardo das minorias, do patrimnio pblico (art. 215, 1 e art. 216 2 da Constituio da Repblica de 1988), da ordem econmica etc., ou ainda nas situaes em que se violem os direitos culturais e demais direitos fundamentais. Dar suporte no significa aparelhar e pr a servio os grupos e indivduos sujeitos dessas expresses das atividades estatais. Nunca demais lembrar que os realizadores das atividades culturais tambm tm deveres, isto , a esfera privada das manifestaes culturais ao usufruir dos recursos materiais e humanos do Estado, tem por obrigao publicizar seus frutos e aquinhoar outros segmentos (CUNHA FILHO, 2004, p. 69).

1.6.4 Respeito memria coletiva

28

No caso do tombamento, ou mesmo nos demais mecanismos de limitao do domnio privado, no qual h uma interveno estatal no direito de propriedade para atender a sua funo sociocultural.

103 O princpio da memria coletiva est intimamente ligado ao desenvolvimento humano do presente com os valores histricos consagrados pelo passado, que no podem ser esquecidos sob pena da prpria descaracterizao da identidade cultural da nao e de seus grupos formadores. Aqui se faz bem ntida a meno constituio e preservao de acervos culturais, bem como sano para aqueles que fujam da sua responsabilidade de guarda e respeito memria (art. 216, caput e 1 e 4 da CF/88), a fixao de datas comemorativas29 de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais (art. 215, 2 da CF/88), a gesto da documentao governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem (art. 216, 2 da CF/88) e o tombamento constitucional dos stios dos detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos30 (art. 215, 2 da CF/88). Com outra denominao, sob o manto da responsabilidade das geraes hodiernas pelas do devir, Marcos Paulo de Souza Miranda (2006, p. 45-47) e Ana Maria Marchesan (2007, p. 155-168) preferem a expresso solidariedade intergeracional. David de Oliveira (2009, p. 66) considera a aplicao deste princpio ao patrimnio cultural, em especial sua vertente imaterial, como condio da eficcia de sua salvaguarda:
O princpio da solidariedade entre as geraes, aplicado proteo do patrimnio cultural imaterial, implica dizer que o cuidado com os bens culturais imateriais deve ser uma pr-compreenso de todas as geraes. Esse princpio, que traz consigo a solidariedade sincrnica e diacrnica, possibilita, alm da preservao de matrizes culturais no hegemnicas, a responsabilizao de todas as geraes com a continuidade das experincias humanas. O conflito entre geraes pode impedir a perpetuao de determinado bem cultural, pois de uma gerao para outra possvel haver descontinuidades dos padres culturais em razo do ritmo da tradio e da inovao. Em decorrncia desse conflito, o Estado insurge como elemento garantidor no da transmisso da tradio, mas da existncia desses conhecimentos para as futuras e presentes geraes. Assim
29

Sobre o direito ao feriado como expresso histrica da identidade cultural do Estado constitucional, ver Peter Hberle (2008) 30 Assim como aos indgenas, a Constituio de 1988 assegura os direitos territoriais dos quilombolas diferenciados das demais populaes tradicionais, (SANTILLI, 2005, p.137) por meio de expressa previso no artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A norma constitucional prescreve que as comunidades remanescentes dos quilombos tm direito ao reconhecimento definitivo da propriedade da terra a qual esteja ocupando. Contudo, essa tarefa de regulamentao por parte do Poder Pblico v-se permeada pelos conflitos fundirios historicamente assentados na manuteno da propriedade por parte das elites agrrias, movidas por seus interesses patrimoniais e de dominao poltica do Estado de um lado e de outro os movimentos sociais, em especial os legitimados pelas reivindicaes dos afrodescendentes. O Decreto n 4.887, de 20 de novembro de 2003, apesar de tentar facilitar o reconhecimento das reas quilombolas atravs do critrio de auto-identificao ou auto-atribuio dessas comunidades, em torno de seus valores simblicos, bem como de ocupao e utilizao desses espaos (SANTILLI, 2005, p.179), ainda no logrou xito por completo na outorga dos ttulos proprietrios. Diante disso, o IPHAN encontra-se, praticamente, impossibilitado de proceder o tombamento constitucional, enquanto o encarregado de proceder a delimitao e a titulao dos espaos ocupados pelos quilombolas, isto , o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria no viabilizar a apropriao coletiva definitiva das reas pelas comunidades remanescentes dos quilombos. Anteriormente, era competncia da Fundao Palmares a promoo do registro dos ttulos de propriedade dos quilombolas nos respectivos cartrios imobilirios.

104
sendo, o princpio da solidariedade intergeracional o instrumento estatal comunicador e garantidor desses conhecimentos.

No mbito internacional, em outros pases, e em alguns Estados brasileiros, a concretizao deste princpio exprime-se por meio de normas, tais quais a Declarao de Tlaxcala, a Recomendao de Nairbi, a Recomendao de Paris para a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular, a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, e as legislaes que reconhecem os responsveis pela transmisso do savoir-faire da cultura, os chamados Tesouros Vivos. Esses cidados ou grupos de pessoas ou coletividades so em grande parte responsveis pela efetivao do princpio constitucional cultural do respeito memria coletiva e pela difuso dos direitos culturais, em especial o elemento do repasse informal de saberes de gerao a gerao.

1.6.5 Universalidade
Por fim, registra-se o princpio da universalidade, proclamado pela Constituio de 1988, no artigo 215, quando garante a todos o exerccio dos direitos culturais. Mistura-se nesse princpio tanto a vertente da ao no potencial criativo do ser humano quanto a da fruio dos bens culturais por parte dos atores passivos (NABAIS, 2004, p. 91; CUNHA FILHO, 2004, p. 67). Em outras palavras, a universalidade preocupa-se com o acesso cultura. Jos Casalta Nabais (2004, p. 99) chama-o de princpio da fruibilidade universal. Acresce-se lista de Humberto Cunha a anlise de Jos Casalta Nabais (2004, p.102103) e de Marcos de Paulo de Souza Miranda (2006, p. 47) sobre o princpio da cooperao, que pode ser traduzido no mbito interno da repartio de competncias do modelo federativo brasileiro, isto , a colaborao entre os entes federados na gesto pblica da cultura, de modo a torn-la eficiente, bem como no plano internacional (HBERLE, 2007a, p. 2-4) de ajuda e respeito mtuo dos Estados, expresso pelo art. 4, IX, da Constituio Federal de 1988. Uma outra, que interessa tambm a esta anlise, diz respeito s formas de colaborao entre Estado e sociedade na representao dos papis ligados aos interesses culturais consentneos do interesse pblico do Direito Administrativo, nos termos do regime democrtico, republicano, e da autonomia do segmento cultural. Nesse ltimo sentido, a cooperao entre Poder Pblico e sociedade pode dar-se de diferentes maneiras, desde a

105 pactuao de contratos, termos de premiao31 e convnios administrativos ou ainda pela via legal prescrita pelo artigo 216, 3, da Constituio Federal de 1988, isto , por meio de incentivo para produo e conhecimento de bens e valores culturais.

1.6.6 Democratizao e/ou democracia cultural?32

Com a previso constitucional do Plano Nacional de Cultura, a Emenda Constitucional n 48/2005 enumerou os principais objetivos que devem conduzir as aes do poder pblico nessa seara. Dentre eles, est a preocupao com a democratizao do acesso aos bens culturais. Desde ento, preocupao mais recorrente no lxico das preocupaes tericoconceituais dos estudos culturais, especialmente os relativos s polticas culturais e aos direitos culturais, no plano jurdico, as expresses democracia cultural e democratizao da cultura. Suas aplicaes so indistintas e podem variar conforme o foco de anlise ou mesmo a definio que se tenha de cultura e de democracia. Por razes que no se sabe precisar, a complexidade relacional entre essas duas esferas de interesses acadmicos ainda no ocupou parcela significativa daqueles que se dedicam teoria da democracia (cientistas polticos, juristas, filsofos, entre outros). Antes de se resumir apenas a uma questo terminolgica, a diferena em anlise necessria para identificar o alcance e o sentido desse princpio ou mesmo firm-lo como fundamento da prpria ordem jurdica do Estado brasileiro. As diferentes e mltiplas teorias e valores que se ergueram da modernidade, resgatando em suma a tradio helnica, ao pensamento contemporneo em torno da democracia, tanto de pontos de vistas empricos, normativos, operacionais, quanto descritivos, levaram este produto da civilizao ocidental a uma confuso conceitual sem tamanho, na qual mesmo os seus fiis opositores pelo menos a uma de suas formas sequer terminologicamente conseguiram abandon-la33 (SARTORI, 1994, p. 17-19). Afinal, o termo democracia reverenciado como uma divindade, algo honorfico (SARTORI, 1994, p. 18), que no mundo contemporneo quase uma grife de marca (CUNHA FILHO, 2009).
31

Os contratos ou termos de premiao, vezes chamados de cooperao, so instrumentos jurdicos firmados entre o Poder Pblico e os contemplados em um Edital, normalmente lanado com base na licitao modalidade concorrncia, com o fito de agraci-los atravs de um incentivo pecunirio para o desenvolvimento total ou parcial de um projeto cultural. 32 Sobre o tema ver A dimenso cultural da democracia (COSTA, 2010c). 33 Os exemplos mais latentes dessa constatao so evidenciados nos pensamentos autoritrios do alemo Carl Schmitt (2007) e do idelogo do Estado Novo, o jurista mineiro Francisco Campos (2001), com a democracia substancialista de bases plebiscitrias, centrada na figura mi(s)tica e carismtica do Chefe do Poder Executivo.

106 Do ponto de vista histrico, apesar dos seus poucos anos de existncia, comparados a de regimes autocrticos, aristocrticos, oligrquicos, imperialistas, ditatoriais, autoritrios, totalitrios etc., a sensao de indefinio a mesma quando se percebe que h tantas democracias quantos forem os lugares, as pocas e as condies histricas, sociais, culturais e econmicas de sua inveno ou reinveno (DAHL, 2009, p. 19). A impreciso conceitual no privilgio da teoria da democracia. A cultura tambm possui suas variantes, como j visto. V-se, ento, o quo difcil torna-se balizar expresses como democracia cultural ou democratizao da cultura. Primeiramente, adverte-se que o momento no de situar essas correntes dentro da histria das variaes das compreenses e discordncias acerca da democracia (socialista, liberal, social, econmica, substancial, procedimental etc.). O estudo sobre aquelas mencionadas dimenses, para este trabalho, suficiente. Segundo porque, diante da centralidade da cultura na contemporaneidade basta remeter-se aos debates da ordem do dia como Sistema Nacional de Cultura, polticas culturais, direitos autorais, diversidade cultural, leis de incentivo cultura, economia criativa , no se est tratando aqui de mais uma adjetivao deslocada para designar qualquer coisa ou a aplicao dessa tcnica de poder a um setor ou rea a que se queira dar destaque, como se ver a seguir; no apenas isso. H esse custo para evitar armadilhas de ordem verbal. Afinal, se as palavras significam em princpio qualquer coisa que quisermos que signifiquem, ento s podemos estar indo na direo de Babel (SARTORI, 1994, p. 19). Esse direcionamento conduz a uma era da democracia confusa da qual fala Giovanni Sartori (1994, p. 22); admitir que democracia tenha diversos significados algo com que podemos conviver. Mas se democracia pode significar absolutamente qualquer coisa, a j demais. Uma viso ctica e angustiante de uma panaceia dessas variaes conceituais, a partir dos balanos e perspectivas da teoria democrtica, transmitida por Renato Lessa (2002, p. 52) para quem a democracia um experimento quasmodo, ou frakensteiniano [...] o brao de um corpo, a perna vem de outro lugar, a cabea resulta da decantao de mltiplas concepes de mundo, produzidas em pocas diferentes e com propsitos distintos. Superada e finalizada a fase de delimitao conceitual do que significa cultura para Constituio Federal de 1988, seria natural que essa mesma preciso fosse dispensada democracia, mas, tal a advertncia de incio, os objetivos desta anlise englobam a

107 substancializao da cultura pela democracia e no o inverso. Por isso, o que importa adiante, neste tpico, distinguir e apresentar as diversas e mais difundidas noes de democratizao da cultura/democracia cultural. A rigor, o conceito de democratizao parece autoexplicvel, porm [...] vrios sentidos podem ser-lhe emprestados: fazer aceder um nmero maior aos consumos de bens culturais, converter um pblico s formas simblicas valorizadas, reabilitar formas populares etc.34 (GREFFE; PFLIEGER, 2009, p. 126). Teixeira Coelho (1999, p. 144-145) apresenta duas concepes que opem as mencionadas expresses acima, diferenciadas em virtude de seus objetivos. Democratizao cultural usualmente referida aos processos de popularizao da cultura erudita, parte-se do princpio de que determinado segmento social no tem e/ou desejaria ter acesso a certas manifestaes ou expresses culturais da chamada classe culta, normalmente os modos de viver ou saberes das elites. Geralmente, os instrumentos de ligao entre as classes sociais menos favorecidas e as abastadas so conduzidos por pontes, tais quais programas institucionais, equipamentos e instituies culturais e comunicacionais, eventos etc. Por bvio que esse movimento protagonizado a partir dos interesses dos mercados em ampliar seu lastro de consumidores, transformam a cultura erudita em bens culturais de consumo de massa com o fito de aumentar a sua clientela o denominado campo de receptores. Outros valores sequer so mencionados ou mesmo so relegados a um segundo plano. Mas isso no privilgio exclusivo das indstrias culturais, h modelos de polticas culturais do Estado guiadas para a consecuo desta tarefa (BOTELHO, 2007, p. 172). Para essas polticas, a aniquilao das desigualdades existentes entre cultura dominante, a legtima ou nica, e dominada opera-se dentro de uma verticalizao social em nome da universalidade de certos valores. Verifica-se que, nesse sentido, h uma tendncia de homogeneizao que pode ser exemplificada com presses da seguinte natureza: cultura erudita sobre a popular, cultura nacional sobre a local, ou, em tempos de mundializao, cultura global sobre a local. Esse tipo de democratizao s avessas, segundo Isaura Botelho (2007, p. 172), parte de dois pressupostos: o primeiro define que a cultura socialmente legitimada aquela que
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Traduo livre do autor do original em francs: [...] plusieurs sens peuvent lui tre prts: faire accder le plus grand nombre aux consommations de biens culturels, convertir un public des formes symboliques, valorises, rhabiliter des formes populaires, etc..

108 deve ser difundida; o segundo supe que basta haver o encontro (mgico) entre a obra (erudita) e o pblico (indiferenciado) para que este seja por ela conquistada. fato que essa concepo afeita a um reducionismo econmico na esfera cultural que tenta resolver problemas como os da desigualdade da distribuio dos bens culturais e da falta de espaos para o desenvolvimento da cadeia de produo simblica. Ignora-se a, portanto, que so plurais as formas de expresso cultural e, por conseguinte, h vrias maneiras de produzir cultura que podem estar ou no difundidas na tica mercadolgica, bem como que consumo e distribuio desses outros bens que no os dominantes socialmente tm tambm uma rede de funcionamento prpria. Conforme Isaura Botelho (2007, p. 173), os atuais processos de democratizao do acesso cultura devem levar em conta que no h um nico caminho que oriente as polticas e o consumo culturais, a partir da oferta de um conjunto de coisas que determine o gosto do pblico. So inmeras as variantes que sopesam, inclusive a produo oriunda exclusivamente do mercado. Da heterogeneidade da cadeia produo-distribuio-consumo nasce ento a democracia cultural. Dito isso de outra forma, manifesta-se Teixeira Coelho (1999, p. 145), afirmando que os problemas postos por essa segunda viso so outros que no o do aumento do nmero de consumidores; vai alm disso, interessa mais a [...] discusso sobre quem controla os mecanismos de produo cultural e na possibilitao do acesso produo de cultura em si mesma. Esse movimento conceitual est longe de se referir a uma reflexo exclusiva dos estudos culturais, pois, no campo das polticas pblicas de cultura, tem sido erguida enquanto bandeira de reivindicao das demandas dos diversos segmentos do setor e da populao em geral. Em sntese, confirma este posicionamento Alexandre Barbalho (2008c, p. 5, grifo original em itlico), atravs de estudo realizado sobre as possibilidades da democracia cultural na cidade contempornea:
A questo que se coloca pensar como as polticas culturais na cidade podem passar da defesa da democratizao da cultura, ou seja, de tornar acessvel a cultura para as massas por meio do consumo, meta defendida por organismos governamentais a partir dos anos 60, para a implantao da democracia cultural, que significa democratizar o acesso da populao a todas as etapas do sistema cultural (formao, criao, circulao, fruio). Ou seja, como superar as polticas culturais elaboradas a partir dos experts e da lgica administrativa, visando prioritariamente o indivduo consumidor, em prol de polticas que atendam s demandas dos cidados e de seus movimentos.

109 Embora distintas as noes de democratizao cultural e democracia cultural apresentadas, Humberto Cunha (2009) critica ambas as conceituaes, pois reduzem a relao entre cultura e democracia a uma figura de linguagem: a metonmia. Assim, ela definida pela designao da parte pelo todo; a democracia substituda pela universalizao do acesso a uma maior quantidade de pessoas possveis. Como visto, a universalidade um princpio constitucional implcito dos direitos culturais, extrado do caput do artigo 215 da Constituio de 1988, na qual se mistura tanto a vertente da ao no potencial criativo do ser humano quanto a da fruio dos bens culturais por parte dos atores passivos (NABAIS, 2004, p. 91; CUNHA FILHO, 2004, p. 67). Em jogo est tambm a garantia a todos do exerccio pleno dos direitos culturais. Em outras palavras, a universalidade preocupa-se com o acesso cultura, podendo receber outras denominaes, tal qual a do jurista portugus Jos Casalta Nabais (2004, p.99), de princpio da fruibilidade universal. Na verdade, alm de no Estado Democrtico de Direito brasileiro e nos documentos jurdicos internacionais acerca da cultura esse princpio conviver com outros to igualmente relevantes, importando que ele no se assemelha por si s democracia cultural, a universalizao do acesso a bens materiais, sejam culturais ou de outra natureza, para reduo de desigualdades econmicas, sociais e culturais no instrumental exclusivo dos regimes democrticos. Basta analisar rapidamente as polticas universalistas do capitalismo de Estado para soerguimento da Alemanha e da Itlia, dominadas por regimes autoritrios nazi-fascistas, ou mesmo o stalinismo sovitico, todos poca da Segunda Guerra Mundial. Esquece-se que aplicao do universalismo do acesso e dos outros princpios (pluralismo cultural, participao popular, respeito memria coletiva, atuao estatal como suporte logstico, cooperao federativa e internacional, diversidade), soma-se a ideia de que a democracia tambm uma tcnica de poder pela qual se adotam vrios mecanismos de deliberao acerca de uma matria, no caso a cultura, pelo soberano: o povo. claro que as maneiras, tal qual visto no incio do texto, modificam-se de acordo com o mbito de organizao poltica (CUNHA FILHO, 2009). No caso do Brasil, a Constituio de 1988 que fornece as bases e os pressupostos da democracia cultural. Para tanto, no se pode enxergar os indivduos apenas como consumidores, mas como cidados imersos nas tenses polticas antagnicas de classes e de grupos. Sem as armas para o exerccio da cidadania cultural nas regras do jogo, no h uma verdadeira democracia cultural.

110 Dados os pressupostos, pem-se s claras os instrumentos de participao na democracia cultural que se pode acionar pelos cidados na defesa, produo ou fomento de seus interesses culturais, citados por Humberto Cunha (2009). So eles: o prprio sistema representativo dos poderes e do Ministrio Pblico; o sistema representativo especfico do setor que evidencia tanto a autonomia e administrao dos interesses prprios do segmento quanto o respeito vontade geral, atravs dos conselhos; fruns, conferncias etc.; as aes individuais, por meio do direito de petio ou de processos judiciais, ou comunitrias, caso das associaes e fundaes de insero social; e atravs das formas de democracia direta. Eduardo Nivn Boln (2006, p. 86) demonstra que as noes at ento aqui apresentadas so distintas, mas suplementam-se:
Democratizacin de la cultura y democracia cultural son dos nociones complementarias, que al enfatizar aspectos distintos producen diferentes expresiones de las polticas pblicas de cultura. La participacin de la sociedad en las definiciones de los planes culturales supone la creacin de instituciones culturales que integren en sus organismos aparatos de informacin y consulta. Tambin supone una visin distinta del campo cultural, pues la participacin de los ciudadanos en la definicin de las polticas de cultura lleva por general a contemplar otros campos.

Os conceitos particularizados pelos vrios tericos dos estudos culturais no so excludentes. Antes privilegiam cada qual um aspecto ou mais da democracia cultural,em detrimento de um ramo da democratizao cultural interessado somente nas relaes de produo e consumo de bens culturais. Dentro desse espectro de anlise, o constitucionalista Jos Afonso da Silva (2001, p. 209, grifo em itlico original) sintetiza em trs feies as vises j delineadas:
por um lado, no tolher a liberdade de criao, expresso e de acesso cultura, por qualquer forma de constrangimento ou de restrio oficial; antes, criar condies para a efetivao dessa liberdade num clima de igualdade; por outro lado, favorecer o acesso cultura e o gozo dos bens culturais massa da populao excluda.

Outra vertente, em parte distante das questes de acesso a bens culturais, protagonizada pelo multiculturalismo de Alain Touraine (1996; 1998). Para ele (1996, p. 165), a democracia um sistema poltico que intermedia os conflitos de valores, alguns intransponveis, nas sociedades contemporneas. Assim o mundo, movido pelas diferenas entre os sujeitos, um ambiente no qual o pluralismo das culturas tem correspondncia com o fenmeno da mundializao cultural. Tanto que sociedades que no so heterogneas, para Touraine, so antidemocrticas. Se antes, na experincia grega, a liberdade na polis poderia ser definida pela igualdade entre os cidados, hoje, essa noo mudou radicalmente com uma guinada para as bases da

111 diversidade cultural das sociedades nacionais ou mesmo locais. E segue o terico francs (1996, p. 165): atualmente, a democracia o meio poltico de salvaguardar essa diversidade, fazer viver em conjunto indivduos e grupos cada vez mais diferentes uns dos outros em uma sociedade que tambm deve funcionar como unidade. Dentro das mltiplas correntes multiculturais, h certo consenso em afirmar que o direito diferena, na verdade, uma dimenso da igualdade. Em resumo, o que mudou em relao ao direito igualdade foi a incluso da diversidade dos sujeitos de direito antes excludos. Por isso, o esforo de Alain Touraine em construir uma teoria democrtica a partir de uma poltica do sujeito na diversidade. O problema da igualdade na democracia multiculturalista que ela no se prope a resolver as dificuldades oriundas das desigualdades, apenas das diferenas35, ainda que no mbito poltico e jurdico, conforme analisado no tpico referente aos direitos das minorias. No oferece respostas s questes de justia distributiva, desafios contemporneos, sem resoluo satisfatria, apresentadas pelo cientista poltico Wanderley Guilherme dos Santos (2007b, p. 145):
Ao extraordinrio princpio organizacional de igualdade jurdica e poltica, garantido pela democracia, no corresponde similar capacidade de promover a igualdade material reclamada por muitos sem violar os valores em que se funda. Razo da permanente tenso intrnseca entre o conceito de democracia, assentado no princpio da igualdade jurdico-poltica dos cidados, e a agenda de realizaes que, em seu nome, dela se exige. A democracia no nem capaz de atender modesta exigncia de que, se no diretamente iguais no acesso a bens, estejam os cidados pelo menos usufruindo da mesma razo desejo/satisfao no complexo desvo ntimo de cada um. Como sucedneo, esta variante da justia proporcional aristotlica atenderia, provavelmente, a certas peculiaridades da espcie. Mas, em geral, as propores individuais so desproporcionais entre si, repondo-se a instabilidade das hierarquias. A justia proporcional um logro sedutor. H uma importante razo para o fascnio. A subjetividade humana como uma impresso digital: no existem duas iguais. Por isso, a desigualdade no acesso materialidade do mundo poderia, em tese, conviver com subjetividades satisfeitas de modo equivalente, embora diferenciado, desde que a democracia dispusesse da virtude de produzir natural compatibilidade entre os estados do mundo e os estados dalma. No dispe.

Na tica de Touraine (1996, p. 174), se a medida da igualdade na democracia era a participao poltica, hoje, ela definida pelo reconhecimento dos sujeitos pessoais e pela diversidade de seus esforos em vista de combinar razo instrumental com a integrao de uma comunidade, o que pressupe a maior liberdade possvel. Vale ressaltar que o sujeito do qual ele trata no o do racionalismo egostico, singularizado e individualista, cidado de uma democracia republicana elitizada, pois h na esfera subjetiva do indivduo trs dimenses
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Nestor Canclini (2007) inclui tambm, no debate contemporneo das excees e excluses das sociedades informticas da informao e do conhecimento, a categoria dos desconectados.

112 indissociveis: a razo, a liberdade e a memria. A um s tempo em que o sujeito integra uma identidade coletiva, tambm pode ter atitudes de desligamento ou mesmo libertao. Somente com esse instrumental que seria possvel uma apreenso de si contra a homogeneidade das influncias da tecnocracia e do mercado. Para tanto, uma democracia cultural no pode prescindir dos planos da racionalidade e da identidade. Touraine contrrio concepo habermasiana da filosofia do sujeito que, a partir de certas noes de direitos humanos e democracia, ope indivduo e coletividade (MEYER-BISCH, 1994, p. 242). Apenas esse sistema poltico permite a unio dessas duas esferas ajudando (TOURAINE, 1996, p. 175):
os indivduos a serem sujeitos e conseguirem em si mesmos, atravs de suas prticas como de suas representaes, a integrao no s de sua racionalidade, isto , sua capacidade para manipular tcnicas e linguagens, mas tambm de sua identidade que se apia em uma cultura e tradio, reinterpretadas constantemente por eles em funo das transformaes do meio tcnico.

Em um mundo em movimento de constantes trocas, convivem a diversidade e a relao de dominao entre uma cultura e outra esta ltima face no deve ser esquecida, pois se apartada da primeira, no sentido da prxis poltica, capaz de gerar, tanto num quanto noutro caso, dimenses distorcidas da sociedade multicultural. Dos conflitos por libertao de grupos culturais podem surgir regimes autoritrios, bem como do reconhecimento pode advir uma autossegregao. Portanto, indispensvel o elo entre comunicao e libertao cultural. A democracia a combinao de (TOURAINE, 1998, p. 263) um movimento libertador, sempre carregado de recusa, com o reconhecimento do outro e do pluralismo. certo que a convivncia harmnica dessas aes choca-se com os problemas das culturas de massa, da globalizao e do desejo de uma integrao cultural homogeneizante por uma parcela do liberalismo econmico e daqueles que dominam os meios de produo e comunicao. Entretanto, a difuso da prpria tcnica uma ferramenta que pode permitir a democracia cultural superar as desigualdades formais e materiais e realizar seus objetivos, quais sejam: a) reconhecer os direitos de certos grupos ou coletividades nacionais ou locais, bem como integr-los participao poltica; b) garantir a coexistncia e estabelecer ligaes comunicativas de sujeitos com interesses, opinies e valores diferentes em uma sociedade plural; c) restabelecer a autonomia de entidades culturais coletivas e o direito de desligamento ou libertao daqueles que no mais com elas identifiquem-se. Quem melhor simplifica a definio de democracia cultural, ancorado nas ideias de Alain Touraine, e sob um olhar particular dos direitos culturais, o professor da Universidade de Freiburg, Patrice MeyerBisch (1996, p. 257-258), para quem ela :

113
[...] regime que pe o reconhecimento e o desenvolvimento dos direitos culturais, concebido na indivisibilidade dos direitos do homem, ao princpio de toda sua dinmica. Uma democracia cultural um regime que respeita e tenta continuamente restaurar a vida dessas comunidades culturais sem parcelar o tecido social, mas ao contrrio amarrando-o de maneira mais apertada, graas interao das diferenas e ao controle mtuo. [...] Uma democracia cultural na medida onde ela coloca ao princpio de seu funcionamento a explorao das diferenas culturais a todos os nveis, e identifica em sistema subjetividades e responsabilidades. Uma democracia cultural, pela valorizao das interconexes entre os crculos de cultura, est ao servio da verdadeira universalidade, a que atravessa a pluralidade. Ela fundada sobre o respeito e a valorizao de um patrimnio comum, capital cultural, que distante de ser uma totalidade nacionalista ou ideolgica que subjuga os indivduos, pertence a cada um e a todos, como fonte de todas as liberdades. 36

Assim, possvel identificar duas grandes correntes que se utilizam das expresses democratizao da cultura e democracia cultural de modo diferenciado, ainda que possuam ramificaes: a) uma relacionada aos estudos da cultura, de maneira particular das polticas culturais e dos direitos culturais; e b) outra ligada ao multiculturalismo, preocupada com o reconhecimento da pluralidade de sujeitos e os conflitos de identidade. Por bvio que se se pretende, em termos gerais, proceder a uma investigao sob a tica da Constituio de 1988 e suas implicaes democrticas, no se pode deixar de recorrer a uma ou outra definio, a um s tempo, de maneira indistinta e, a outro, conectada. Em 2005, sob os aplausos de cento e cinquenta e um dos cento e noventa e um Estados que integram a UNESCO, as abstenes da Austrlia, Honduras, Libria e Nicargua e a oposio de Estados Unidos e Israel, a Declarao da Diversidade alou o status de Conveno sobre a Proteo e a Promoo da Diversidade das Expresses Culturais. Em geral, afirmando que a diversidade cultural essencialmente humana e importante para a realizao dos direitos humanos e outras liberdades fundamentais, bem como conclamando os Estados signatrios a proteger e promov-la. Por meio dos seus princpios diretores e os direitos e obrigaes pactuados, a Conveno firme quando em seus considerandos lembra a todos que a diversidade s pode florescer em um ambiente de democracia na qual tolerncia,

36

Traduo livre do autor do original em francs: [...]un rgime qui met la reconnaissance et le dveloppement des droits culturels, conus dans l'indivisibilit des droits de l'homme, au principe de toute sa dynamique.Une dmocratie culturelle est un rgime qui respecte et tente continuellement de restaurer la vie de ces communauts culturelles sans parcelliser le tissu social, mais au contraire en le nouant de faon plus serre, grce l'interaction des diffrences et au contrle mutuel.[...] Une dmocratie est culturelle dans la mesure o elle met au principe de son fonctionnement l'exploitation des diffrenciations culturelles tous les niveaux, et identifie en systme subjectivits et responsabilits. Une dmocratie culturelle, par la mise en valeur des interconnexions entre les cercles de culture, est au service de la vritable universalit, celle qui traverse la pluralit. Elle est fonde sur le respect et la mise en valeur d'un patrimoine commun, capital culturel, qui, loin d'tre une totalit nationaliste ou idologique asservissant les individus, appartient chacun et tous, comme source de toutes les liberts.

114 justia social e mtuo respeito entre povos e culturas convivam harmonicamente, tendo em vista a paz e a segurana no plano local, nacional e internacional. Entretanto, esse esforo de relacionar cultura e democracia, bem como dimensionar-lhes essa interao a partir da diversidade no totalmente novo; fruto de um processo mundial que j dava sinais slidos, na dcada de 80 do sculo passado. Antes de se preocupar somente com o mbito dos laos entre desenvolvimento, economia e cultura, a Conferncia Mundial sobre Polticas Culturais MONDIACULT, ocorrida no Mxico, em 1982, j traduzia, em suas concluses, preocupaes atinentes democratizao das polticas culturais e diversidade cultural, sob os seguintes aspectos em destaque: a) a reafirmao do direito humano liberdade cultural; b) o pressuposto de que na democracia cultural haja participao do indivduo e da sociedade tanto no processo de criao quanto no de deciso sobre os processos de difuso e fruio de bens culturais; c) a descentralizao das polticas, dos espaos e da vida cultural, nos planos territoriais e administrativos; e d) a eliminao de todas as barreiras e desigualdades existentes, com o fito de garantir a participao de todos na vida social. No Brasil, nessa mesma poca, alguns anos depois, esse documento ser um dos que pautaro os debates sobre cultura da Assembleia Nacional Constituinte. A participao social, ao lado da ao do Estado, segundo a Conveno da Diversidade Cultural das Expresses Culturais, um recurso importante para que o seu texto saia de uma previso jurdico-formal a um plano prtico, no qual novos e antigos sujeitos mais aqueles do que esses protagonizem sua concretizao e a ampliem (MATTELART, 2006, p.18). o que prescreve o artigo 11 sobre a participao da sociedade civil (2009, on-line):
As Partes reconhecem o papel fundamental da sociedade civil na proteo e promoo da diversidade das expresses culturais. As Partes devero encorajar a participao ativa da sociedade civil em seus esforos para alcanar os objetivos da presente Conveno.

Tal reconhecimento j estava presente na incitao ao envolvimento da sociedade civil na definio das polticas pblicas de salvaguarda e da promoo da diversidade cultural, nas recomendaes de sua antecessora, a Declarao Universal da Diversidade Cultural. Portanto, v-se que os poderes pblicos dos Estados, sozinhos, no so suficientes para que a Conveno logre xito. O fator de dinamicidade democrtica depositado na mobilizao, seja no plano nacional ou internacional, das vrias redes e organizaes sociais dos cidados e na avaliao de sua efetivao, mediado por dilogos e negociaes, tendo em vista a multiplicidade dos interesses envolvidos, s vezes em disputa (v.g. propriedade intelectual).

115 Essa tentativa de convergncia no uma fuga dos conflitos e divergncias dos interesses culturais existentes, em particular os das indstrias culturais transnacionais e do capitalismo com os novos sujeitos culturais de direitos (v.g. minorias, culturas locais), mas uma forma de conhec-los e enfrent-los com o instrumental fornecido pela Conveno sobre a Proteo e a Promoo da Diversidade das Expresses Culturais (MATTELART, 2006, p. 18-19).

1.7 Normas programticas e direitos culturais: as polticas culturais

A Constituio da Repblica de 1988 herdeira do dirigismo constitucional, das constituies dos Estados Sociais que estabeleceram compromissos com questes indispensveis ao desenvolvimento do pas. Este pacto firmado entre os setores mais heterogneos, controversos e contraditrios da sociedade brasileira, expressos na Constituinte de 1987/88, estabeleceu um consenso sobre a unidade axiolgica e teleolgica de seu contedo material e procedimental que influenciou inclusive a construo de um modelo analtico de constituio (OLIVEIRA, 2010, p. 31-39). De acordo com a definio de Fbio Correia de Oliveira (2007, p. 86), constituio dirigente a que:
[...] enuncia programas, motivos, meios e fins, vinculando a atuao do Estado, atravs de pautas formais e materiais, que sujeitam negativa e positivamente a conduta de cada um dos trs Poderes, coordenando uma ao estatal no domnio jurdico, poltico, social, econmico e cultural, com fundamento na implementao dos direitos fundamentais, considerados em unidade, bem como conforma, conquanto em outra medida, grau e qualidade, os cidados, a sociedade. Compreende-se a diretividade como identificadora do projeto scio-estatal basilar.

Um das caractersticas deste tipo a presena em seu corpo de normas programticas que trazem consigo os fins, planos e tarefas do Estado. O programa finalstico dessas estruturas normativas vincula-se a uma totalidade de base estvel que no se sujeita s mudanas dos humores poltico-governamentais e criam obrigaes a serem observadas e executadas pelos poderes institudos de cumpri-las, conforme a organizao estatal e sua distribuio de competncias (OLIVEIRA, 2007, p. 86). Contudo, elas no prescrevem as condutas a serem seguidas para o atingimento do fim colimado (BARROSO, 2009, p. 113), pois isso est a cargo das decises prprias do dinamismo da poltica, das concepes ideolgicas que as circundam, das presses sociais e dos grupos de interesse, das circunstncias concretas de sua realizao e do momento histrico vivenciado. Por outro lado, quanto aos seus efeitos, as normas programticas vinculam os Poderes, podem revogar normas que disponham o contrrio do seu escopo e ser parmetro de validade da constitucionalidade de atos normativos ulteriores a sua vigncia, bem como consignar

116 direitos subjetivos a prestaes diante da omisso estatal ou de aes que violem seu sentido originrio, o que enseja o acesso ao Judicirio para que sejam garantidos (BARROSO, 2009, p. 113). No raro, os princpios se aproximam das normas programticas. Todavia, as teorias das normas constitucionais que defendem a distino forte entre princpios e regras (ALEXY, 1993; DWORKIN, 2010) tambm alcanam a diferena principles and policies, traduzido este ltimo termo pela doutrina (VALE, 2009, p. 62) como diretrizes polticas que designam as normas-objetivo indicadoras de fins sociais a serem alcanados. Em verdade essa disjuno finca-se na crtica antiutilitarista de Ronald Dworkin (2010, p. 141) para quem os argumentos de princpio so argumentos destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de poltica so destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Assim, os padres normativos que descrevem metas coletivas no prescreveriam direitos, apenas os princpios seriam capazes de produzir tais efeitos jurdicos (VALE, 2009, p. 197). Essa separao na interpretao constitucional no to rgida quanto prope a teoria do pensador norte-americano que em sua tese admite que os usos de sua distino, s vezes, podem no ter valor, quando um princpio aplicado enquanto objetivo social e vice-versa (DWORKIN, 2010, p. 36-37; GUEST, 2010, p. 66-67). Basta se observar como decidem as Cortes Superiores de qualquer pas diante dos casos difceis que a elas so apresentados. No mais, o filsofo tem a concepo estrita de princpio como enunciador de um direito individual, diferentemente da experincia jurdico-constitucional dos Estados Sociais, nos quais bens coletivos so enunciados por uma principiologia, assim como tambm se constituem em direitos, tal qual o tratamento dado ao patrimnio cultural pela Constituio de 1988. Se existe qualquer diferena, ela dctil, pois, como afirma Andr Rufino do Vale (2009, p. 224, grifo em itlico original), no se pode estabelecer uma hierarquia ou ordem rgida entre razes de correo e razes utilitrias, valores ltimos e valores utilitrios, entre princpios em sentido estrito (direitos individuais) e diretrizes polticas (bens coletivos). Por tal razo, Canotilho (1994, p. 286), ao descrever os fins e tarefas do Estado, corrobora que eles podem ser tratados enquanto princpios. Mesmo a dimenso dos padres normativos programticos contm distines. Isso porque a natureza do dever jurdico estatal varia de acordo com o contedo das diretrizes polticas. A vinculao dos Poderes s imposies segue as relaes entre meios e fins para o atingimento dos objetivos sociais nelas enunciados. Geralmente, alm de determinar as metas coletivas, as normas programticas j

117 fixam as tarefas para o seu alcance; no obstante esta constatao, sem a atuao legislativa nem as aes executivas, sem a prxis concretizadora, corre-se o risco de se ver letra morta os interesses sociais consubstanciados na Constituio. Segundo Eros Grau (2002, p. 35), com as normas-objetivo, o direito passa a ser operacionalizado tendo em vista a implementao de polticas pblicas, polticas referidas a fins mltiplos e especficos. Assim, no h como conceber que o patrimnio cultural ser protegido (fim), pelo Poder Pblico e pela comunidade, sem os instrumentos adequados para sua salvaguarda (tarefa) tombamento, registro, inventrio, desapropriao, outras forma de acautelamento , cuja necessidade de regulamentao prescrita pela constituio. Tampouco se pode imaginar a promoo e os incentivos aos bens culturais sem a intermediao do legislador. A interveno estatal na seara cultural para dar efetividade aos direitos culturais realizada, executada e concretizada por meio de polticas pblicas especficas que demandam atuao conjunta dos Poderes, em particular, o Legislativo e o Executivo.

1.7.1Polticas culturais como polticas pblicas

A preocupao do Direito com as polticas pblicas algo recente, pelo menos em termos de sistematizao dos elos que os unem, influenciado pela positivao dos direitos sociais e transindividuais, e os inmeros suportes legais, desde a Constituio de 1988 at o mais simples ato infralegal, que so editados com fins a orientar a atividade governamental na realizao das metas coletivas do pas. Este espao tambm sempre foi pouco desbravado porque o domnio positivista na cincia jurdica, at os dias atuais, no deixou caminhos para a explorao das zonas de penumbra entre os campos da cincia poltica e do Direito, tal qual ocorre na prxis interpenetrante de seus objetos (BUCCI, 2002, p. 241-244). As polticas pblicas so veculos da ao governamental que atravessam processos de definio, anlise e consulta do que seja necessrio ou prioritrio para uma determinada rea (BERCOVICI; SIQUEIRA NETO, 2008, p. 2) de atuao que conforma a estrutura organizacional e financeira do Estado, durante certo perodo de tempo. Quando esta projeo ocorre de forma mais longa, duradoura, articulada e permanente, tendo por horizonte a totalidade programtica da Constituio, tem-se o que se chama de polticas de Estado. Se, por outro lado, o critrio adotado for as mutaes polticas expostas pela governabilidade transitria, prpria do sistema representativo e das foras sociais que as compem, apesar do dever de perseguir os fins e tarefas constitucionais , cujas condutas traadas so com base

118 na discricionariedade e convenincia das autoridades legitimamente investidas em sua funo, estar-se-ia diante das polticas de governo. Ambas so polticas pblicas, contudo o que as diferencia a perenidade do programa que desenham, uma para a macroambiente institucional e a outra relativa transitoriedade da concorrncia poltica dos regimes democrticos. Embora tanto em quanto noutro caso, as polticas tenham suporte legal, em leis, decretos, planos, programas, que visam racionalizao tcnica da ao do Poder Pblico para a realizao de objetivos determinados, com a obteno de resultados (BUCCI, 2006, p.27), adaptveis ao contexto real, de acordo com a complexidade da matria e os contedos sobre os quais versam, e cuja coordenao fica a cargo do Poder Pblico, no possvel subtrair dessa constatao que exista a possibilidade de elaborar uma definio jurdica de polticas pblicas (BUCCI, 2006, p. 39-47). De tal forma que, de acordo com a advertncia de Maria Paula Dallari Bucci (2006, p.39), vai se apresentar o seu conceito-guia para se compreender os processos relacionados com a cultura, portanto:
Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um processo ou um conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo administrativo, processo judicial visando [sic] coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.

Este conjunto de aes sistematizadas e processos estratgicos preocupa-se com a efetivao de direitos fundamentais e a prestao de servios de natureza pblica que seja capaz de distribuir os bens vitais necessrios sobrevivncia e dignidade humana, com finalidades igualitrias. Lembra-se que so objetivos primordiais da Repblica brasileira a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais. Nesse sentido, as polticas culturais so polticas pblicas, pois seu fundamento primordial a efetivao dos direitos culturais (BLAN, 2006, p. 113; SILVA; ARAJO; MIDLEJ, 2008, p. 240), integrando os diferentes setores deste campo, em prol dos fins constitucionais da seara cultural, utilizandose de diversos instrumentos e mecanismos de ao.

1.7.2 Conceito de poltica cultural e o Direito da Cultura

Tomando por base a traduo do termo ingls politics, a cultura seria, de maneira abrangente, um campo autnomo que sofre interferncias das relaes de disputa e exerccio do poder. Nenhuma poltica pblica dessa seara escapa s tenses e contradies entre os

119 agentes que integram o Estado e a pluralidade de grupos de interesses na sociedade. O elemento cultural exerce tanta influncia no mbito poltico que a Teoria do Estado de Heller (1992), ao lado dos componentes tradicionais povo, territrio e poder, classificou a cultura como uma das dimenses estatais. J na dcada de 30, sob a gide da Constituio de Weimar, de 1919, o terico alemo (1992, p. 225) atentou para a relevncia das polticas culturais sem as quais nenhuma organizao poltica poderia crescer:
Un poder poltico es tanto ms firme cuanto ms consiga hacer que sea reconocida la pretensin de obligatoriedad para sus propias ideas y ordenaciones normativas y para las reglas de la costumbre, moral y derecho por l aceptadas y que son, al mismo tiempo, su fundamento. Su prestigio poltico crece si se logra que el tipo de cultura representado polticamente por l sea adoptado como modelo para la formacin de la vida. Las mismas formas del lenguaje, la literatura, la msica y las artes plsticas, pueden, en determinadas circunstancias, obrar eficazmente en provecho del poder poltico. Por eso concede tanta importancia el Estado moderno a la poltica cultural en el interior y a la propaganda cultural en el exterior. Ningn Estado puede renunciar a la utilizacin de los poderes espirituales para sus fines.

Mas o que so as polticas culturais? Apesar de ser campo de estudos que tem ganhado peso nos ltimos anos, Alexandre Barbalho (2008b, p. 20-21) desconstri a ideia de que se trata de cincia; no passa do objeto de vrios segmentos cientficos, dentre os quais se inclui o prprio Direito. Por outro lado, a complexidade que a definio de cultura enseja traz problemticas quanto ao recorte de ateno, seja aqui, ou pelos Poderes Pblicos. Finca-se ento na trade artes-memria coletiva e fluxo de saberes/fazeres/viveres, afastando a dimenso abrangente da concepo antropolgica. Surge, por conseguinte, outro obstculo do da perspectiva do conceito. De acordo com os aspectos gerais de um quadro esquemtico elaborado por Eduardo Nivn Boln (2006, p. 75), o primeiro tipo de definio j foi abordado entre o poder poltico e a cultura, contudo demasiado amplo e se situa no plano das reflexes filosficas. De outro lado, o conceito centrado na orientao da produo simblica perpetrada pelos vrios agentes sociais relega a um segundo plano a dimenso processual de elaborao das polticas, assim como tambm a forma institucional (HARVEY, 1980, p. 24; YDICE; MILLER, 2006 p. 11). justamente a juno desses dois ltimos nveis esquecidos que pauta a concepo de polticas culturais deste trabalho. Portanto, polticas culturais so conjuntos coordenados de aes e estratgias, baseadas nos fins e tarefas estipulados pelos marcos legais do ordenamento jurdico para a seara, formuladas, planejadas e executadas, administrativa e financeiramente, pelos Poderes Pblicos, em colaborao com os diversos agentes da sociedade, atravs de instrumentos

120 normativos e de gesto, cujos objetivos principais so garantir o gozo do exerccio pleno dos direitos culturais por meio de intervenes que fomentem, apoiem e incentivem a diversidade das manifestaes e expresses humanas, assim como promovam o acesso aos bens e servios culturais e salvaguardem o patrimnio cultural37. Jean-Marie Pontier, Jean-Claude Ricci e Jacques Bourdon (1990) tipologizam e classificam as polticas culturais em trs categorias: de proteo, de formao e de incentivo criao, esta ltima traduzida para o direito brasileiro, por Jos Afonso da Silva (2001, p. 211), em face do artigo 216, 1, da Constituio de 1988, como poltica de promoo cultural. Refora-se que as polticas culturais ensejam, alm do surgimento de instituies administrativas e suportes financeiros, o disciplinamento normativo do campo cultural (HARVEY, 1992, p. 9-14). Na viso de Jos Afonso da Silva (2001, p. 51), a sistematizao da legislao da matria deu origem a um novo ramo do Direito: o Direito da Cultura38. Apesar do disciplinamento dos direitos culturais ser produto da primeira metade do sculo XX com as constituies de alguns Estados Sociais e socialistas e ter obtido relevo com as normas internacionais de direitos humanos, como visto, o campo jurdico que ir dar sistematicidade a este ramo surgir somente a partir do incio dos anos 90, perodo no qual o engendramento de uma srie de polticas culturais em vrios pases do mundo, em especial na Frana, demandar regulamentaes das atividades dos poderes pblicos e tambm das relaes privadas entre particulares. Anteriormente, porm, h precedentes do incio da segunda metade do sculo passado que j apontavam a sua gnese. Assim, na Argentina, Carlos Mouchet e Sigfrido Radaelli aplicaram a expresso Direito da cultura no sentido dos direitos dos homens que produzem cultura direito dos criadores, como os autorais e conexos (HARVEY, 1975, p. XIII). Seu conterrneo, Edwin R. Harvey (1980, 1992; 1993; 1994), a partir de estudo comparado em todas as constituies da Amrica Latina, Central e Caribe, iniciado na dcada de 1970, encomendado pela Organizao dos Estados Americanos, agrupou em uma metodologia um
37

Para alguns franceses, como Jean-Michel Dijan (2005, p. 9), embalados talvez pela permanncia e importncia temporal que adquiriu o Ministrio des Affaires Culturelles, fundado pelo intelectual Andr Malraux, em 1959, e pelo histrico mecenato de apoio s artes iniciado no perodo renascentista em especial por Francisco I e outros monarcas que o sucederam, como Luis XIV (HARVEY, 1980, p. 24; BOLN, 2006, p. 50), as polticas culturais so um invento da Frana. Esta afirmao imbuda de um esprito eurocntrico, pois as relaes que se estabeleceram entre Estado e cultura, durante a histria humana, antecedem essas experincias, tal qual o exemplo dos astecas mexicanos. Porm, conforme observa Eduardo Nivn Boln (2006, p. 51), o que se destaca no projeto francs a sua originalidade e seus propsitos de criar um modelo civilizatrio com o qual muitos outros pases flert(ar)am por tempos, at os dias atuais. 38 Tema j abordado em Direitos culturais em foco- bibliografia jurdica comentada (COSTA, 2011).

121 corpo de normas imbricadas por princpios comuns e por atividades relacionadas com a seara, sob o abrigo da denominao legislao cultural, identificando ainda a influncia dos processos, doutrinas e jurisprudncias na sua formao. Esse conjunto normativo, em conformidade com suas pesquisas, tem bases sobre um direito constitucional positivo presente em toda regio latino-americana, formado por preceitos, disposies, princpios, declaraes e deveres estatais; o denominado constitucionalismo cultural. Compem o plano de matria do Direito Cultural do continente (HARVEY, 1992, p. 18-20), alm das normas constitucionais especficas do setor: patrimnio Cultural, direitos autorais, criao e trabalho cultural (criao artstica, regimes legais e profissionais dos trabalhadores culturais, seguridade social dessas categorias), financiamento da cultura e das artes (oramento, fundos e mecenato, demais incentivos fiscais), atividades e equipamentos culturais (bibliotecas, museus, arquivos, livro, msica, dana, artesanato, espetculos pblicos), meios de comunicao e indstrias culturais (editorial, fonogrfica, cinematogrfica, audiovisual, radio e televiso), Administrao Pblica da Cultura, gesto e institucionalidade da cultura (estatal, pblica e privada). O Direito da Cultura, de fato, se consolidar em solo francs, correspondendo em terra brasilis disciplina Direitos Culturais. A partir da ideia de convergncia da necessidade de unidade de uma heterogeneidade de normas e de reflexes jurdicas sobre a cultura anteriormente matria de outras disciplinas de maneira apartada, tais quais o direito administrativo (v.g. regulamentao do funcionamento das instituies culturais, proteo do patrimnio histrico e artstico), o direito tributrio (v.g. incentivos fiscais cultura, tributao de obras intelectuais), o direito do trabalho (v.g. exerccio da profisso de artista) etc., os professores da Universidade de Direito, Economia e Cincias de Aix-Marseille, JeanMarie Pontier, Jean-Claude Ricci e Jacques Bourdon (1990), publicaram um dos primeiros manuais desta nova disciplina. Segundo os culturalistas franceses (1990, p. 90), a existncia de um Direito da Cultura justifica-se na medida em que surgem os servios pblicos culturais demandados pela populao e prestados pelo Estado, o poder de polcia cultural, consequncia da atuao estatal, e o contencioso administrativo e judicial responsvel pela soluo de conflitos. Seu disciplinamento divide-se em cinco grandes partes: uma dedicada s noes gerais sobre cultura; uma segunda relacionada s instituies culturais francesas, pblicas e privadas; a terceira direcionada para o regime das atividades culturais, em especial as profisses culturais

122 regulamentadas e os espetculos; outra voltada s polticas culturais de proteo, formao e incentivo criao; e a ltima centrada no financiamento da cultura. Nessa linha, Alain Riou (1993) advoga pela existncia do Direito da Cultura. Para ele (RIOU, 1993, p. 27-36), este novo ramo jurdico multiforme, heterogneo, permeado por diversas instituies em toda sorte de legislao de ordem cultural, mas que possui numerosos argumentos em favor de seu tratamento unitrio, dentre os quais: a) liames entre as atividades culturais e o direito; b) interveno do Estado na garantia desses direitos; c) reconhecimento constitucional e legal do direito de acesso cultura o que at certo tempo equivaleu participao do cidado na cadeia produo-distribuio-consumo de bens culturais , alm das proclamaes internacionais e europeias o reconhecendo; e d) a existncia de uma jurisprudncia constitucional e administrativa, formada a partir de um contencioso que se veem s voltas com litgios relativos matria. Certamente, a maior das contribuies desta referncia (RIOU, 1993, p. 37) conceituar o Direito da Cultura e enquadrar dentro de quatro categorias as regulamentaes atinentes ao campo cultural, direcionamento este utilizado para organizao das partes de seu livro. So elas: o direito do patrimnio cultural, o direito da criao e da formao culturais, o mecenato e a propriedade literria e artstica (o que corresponderia no direito brasileiro s prescries sobre direitos autorais). Sob esta orientao, Sophie Monnier e Elsa Forey (2009. p. 18) renem tambm, em obra sinttica, as diferentes regulamentaes do setor cultural, como a dos atores pblicos e privados que atuam na rea, as das vrias modalidades de gesto do servio pblico cultural, as da proteo do patrimnio cultural, as do apoio criao e educao artstica e cultural, as do financiamento da cultura, alm de algumas outras normatizaes internacionais acerca dos bens culturais. Apesar de trabalhar com um conceito amplo e outro restrito de cultura, a teoria de Peter Hberle sobre um direito constitucional da cultura no difere em grande medida da tradio latina e francesa. Para o pensador alemo (2007b, p. 362-363), o sentido estrito se refere s normas constitucionais sobre assuntos culturais. Porm, segundo Miguel Herrera (2004, p. 124), a relao entre Constituio e cultura, em sua reflexo, vai muito mais alm do que a correspondncia das relaes jurdicas sobre a matria, seus conceitos, aplicao e confluncia. O outro mais aberto se associa dimenso cultural do Estado constitucional no

123 qual os direitos fundamentais culturais tm papel expressivo na realizao dos direitos fundamentais no contexto social (HBERLE, 1997, 301-322). Sem isso, isto , compreender o ambiente cultural dos valores constitucionais, praticamente impossvel falar em desenvolvimento da Constituio Cultural (HBERLE, 2004; VELA, 2004, p. 204). Esta discusso insere-se em sua teoria da constituio como uma cincia cultural. No obstante ficar evidente a autonomizao funcional do Direito da Cultura, na tradio brasileira, dos Direitos Culturais, em razo de sua ordenao constitucional com seus princpios e polticas especficas, alm da legislao e organizao administrativa que lhe peculiar, o pensamento jurdico ibrico que dele se ocupa o considera um ramo ou do Direito Administrativo (MORENO, 2003, p. 86) ou transversal s tradicionais disciplinas da diviso anacrnica do Direito Pblico e Privado (SILVA, 2007b, p. 143; MIRANDA, 2011, p. 181), sem, todavia, deixar de receber a crtica de seus pares de que se trata de doutrina demasiadamente restritiva (PINHEIRO, 2011, p. 70). Afinal, esta classificao olvida do Direito Privado da Cultura (PINHEIRO, 2011, p. 68) que se ocupa das relaes obrigacionais entre particulares, cujos objetos so, em geral, os direitos que envolvem as atividades artstico-culturais, tal qual o direito autoral. Tanto assim que a doutrina de Jos Lus Bonifcio Ramos (2011, p. 252) esclarece que no espectro da atuao estatal na cultura h uma vertente restrita caracterizada pelas normas e rgos administrativos e outro mais amplo da poltica cultural:
[...] o Direito Administrativo apresenta um mbito mais restrito, entendido como misso cultural de diferentes organismos pblicos, dos institutos pblicos. Acresce a ele um outro mbito, de maior amplitude, onde se insere um conjunto de decises e de actuaes em domnio insuscetveis de corresponder, necessariamente,a uma tutela ou titularidade dos bens culturais, como o caso da poltica de apoios s actividades culturais, da classificao de bens culturais ou da internacionalizao. Assim, e em conformidade, designamos este crculo mais vasto por Poltica Administrativa da Cultura ou Poltica Cultural.

Distancia-se deste posicionamento restritivo a doutrina jurdica brasileira dos Direitos Culturais (CUNHA FILHO, 2000; 2004; TELLES, 2010; COSTA, 2011), reivindicando uma autonomia enquanto subrea do Direito, sem deixar de se imiscuir na interdisciplinaridade que seu objeto reclama, sobre as mesmas bases do Direito da Cultura39, embora haja diferenas peculiares de abordagem, tendo em vista o ponto de partida.

39

Sob influncia dos cursos jurdicos norte-americanos, freqente a associao, como sinnimos, entre o Direito do Entretenimento (FRANCEZ; COSTA NETTO; DANTINO, 2009) e o Direito da Cultura. Entretanto, apesar da proximidade, so disciplinas distintas, j que a autonomia da primeira apenas didtica e seu objeto conjunto normativo e de anlises relacionadas s atividades culturais a partir de uma perspectiva industrial,

124

1.8 Direitos culturais e garantias

A efetivao dos direitos culturais no depende apenas das polticas destinadas ao cumprimento das diretrizes constitucionais a eles referentes. Por isso, ao lado dos bens jurdicos essenciais dignidade da pessoa humana, a Constituio prescreve tambm instrumentos que os protegem contra eventuais omisses e aes violadoras dos Poderes Pblicos e, at mesmo, de particulares. Esses remdios so as garantias que, na acepo liberal que lhe positivou nas primeiras constituies modernas, so medidas protetivas e assecuratrias que tutelam os indivduos contra eventuais agresses em suas posies jurdicas subjetivas. Sabe-se, contudo, que essa noo se ampliou com o Estado Social, assim tambm como o papel das garantias que se estenderam defesa dos interesses difusos e coletivos (BONAVIDES, 2010, p. 527-534). Geralmente, distinguem-se os direitos das garantias sob a anotao de que os primeiros so declarados, sendo o seu reconhecimento formal insuficiente se no forem assegurados pelas medidas que correspondem segunda categoria. Os direitos seriam fins em si mesmos e as garantias acessrias. Contudo, no h uma diviso constitucional muito clara entre os dois conceitos, pois a Constituio de 1988, em um mesmo enunciado, s vezes prescreve direitos tambm na qualidade de garantias e vice-versa. o caso da ao popular que tanto pode ser encarada como remdio constitucional, quanto ser vista como um direito de participao poltica (TAVARES, 2008, p. 821-822). Independentemente, se h ou no uma linha divisria entre ambos, o fato que as garantias no necessitam estar expressamente, assim como os direitos fundamentais, na Constituio Federal (CUNHA FILHO, 2000, p. 53). De todo modo, ressaltam-se sempre as de natureza processual, os remdios constitucionais, presentes em seu texto, como o habeas corpus, o mandado de segurana, a ao popular, a ao civil pblica, aes de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF), que protegem tanto direitos individuais quanto coletivos e, em ltima instncia, a prpria unidade e coeso do ordenamento jurdico. Nesse sentido, os direitos culturais de status positivus e status negativus tambm se valem dessas medidas de valor instrumental.

comercial ou empresarial, isto , das indstrias culturais. Seu surgimento deu-se em virtude de processos e movimentos no apenas acadmicos, mas da busca do mercado por profissionais especializados nas relaes privadas entre os agentes culturais principalmente no que concerne o aspecto econmico dos ciclos produtivos da cultura, nos campos da propriedade intelectual, dos espetculos, do desporto, do turismo, do lazer, da comunicao e dos setores criativos como os de publicidade e marketing (VIBES, DELUPI, 2006, p. 24-29).

125 Alm da projeo clssica das garantias, o Estado de Direito ampliou a segurana dos direitos no formato de instituies vinculadas s aes estatais ou realidades objetivas que indiretamente tutelam a liberdade e a autonomia individuais (BONAVIDES, 2010, p. 534). Essa nova espcie de medida assecuratria a garantia institucional. Canotilho (1988, p.6-7) entende que a positivao dos direitos culturais em uma constituio se d de quatro diferentes formas: a) por meio da previso de direitos subjetivos pblicos; b) atravs das normas programticas que estipulam diretrizes, objetivos e fins do Estado para com esses direitos; c) a atribuio de competncias nas normas de organizao sem o qual impossvel definir quais as tarefas e metas necessrias para sua efetivao; 4) e prescrio de garantias institucionais.

1.8.1 As garantias institucionais

O conceito de garantia institucional ou estruturante no pacfico, sendo um dos que mais geram controvrsias no direito constitucional. A par dessas divergncias, assente que as instituies previstas na Constituio no podem ser suprimidas pelos poderes constitudos, pois so contedos normativos que protegem realidades objetivas de natureza poltica, econmica, social, comunitria e cultural, dos quais os direitos fundamentais dependem para ser efetivados, independentemente de trazer em seu bojo, ou se ligar de maneira direta, a direitos subjetivos de indivduos ou grupos (SCHMITT, 2009, p. 175; MORENO, 2003, p. 181). Em outros termos, a garantia institucional tutela estruturas de fundamental importncia para a sociedade, nos termos e limites constitucionais que podem regular seu funcionamento e restringir o seu reconhecimento. So exemplos extrados da Constituio de 1988, a autonomia dos entes federados, a separao de poderes, a diviso de competncias, a Administrao e o servio pblico, a autonomia universitria, a famlia, a liberdade cientfica e de educao, a proibio de tribunais de exceo, dentre outros. Para Paulo Bonavides (2010, p.542):
A garantia institucional visa, em primeiro lugar, assegurar a permanncia da instituio, embargando-lhe a eventual supresso ou mutilao e preservando invariavelmente o mnimo de substantividade ou essencialidade, a saber, aquele cerne que no deve ser atingido nem violado, porquanto se tal acontecesse, implicaria j o perecimento do ente protegido.

No mbito da cultura, a Constituio de 1988 previu garantias institucionais protetivas aos direitos culturais, tais como o pluralismo, a participao popular, os incentivos (CUNHA FILHO, 2000, p. 54-61), o patrimnio cultural e seus instrumentos e, implicitamente, a

126 Administrao Pblica da cultura decorrente dos deveres estatais presentes nos artigos 215 e 216. As Emendas Constitucionais n 42/2003 e n 48/2005 trouxeram consigo outras duas fundamentais medidas estruturantes, essenciais s polticas culturais (CUNHA FILHO, 2011, p. 125). A primeira mudana (artigo 216, 6) traz a possibilidade de uma vinculao facultativa dos recursos dos Estados e do Distrito Federal, nas cifras de cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, a fundo de fomento cultura, destinada ao financiamento de programas e projetos. vedada a aplicao desses recursos no pagamento de despesas com pessoal e encargos sociais, servio da dvida e qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiados. Infelizmente, em todo o pas, esta garantia permanece inerte, pois nenhum Estado nem o Distrito Federal optaram por estabelecer esta canalizao regular de recursos para a cultura; isso s refora a ideia de que a rea no vista como prioridade nas polticas pblicas, tampouco os segmentos culturais se organizaram suficientemente para reivindicar a regulamentao estadual deste dispositivo constitucional. A outra garantia, includa pela EC n 48/2005, o Plano Nacional de Cultura, de durao plurianual. O PNC visa ao desenvolvimento cultural do Pas e integrao das aes do poder pblico que conduzam defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro, produo, promoo e difuso de bens culturais, formao de pessoal qualificado para a gesto da cultura em suas mltiplas dimenses, democratizao do acesso aos bens de cultura e valorizao da diversidade tnica e regional. Recentemente, a Lei n 12.343, de 2 de dezembro de 2010, aprovada pelo Congresso Nacional, aps a sistematizao do seu contedo, que contou com as propostas da I Conferncia Nacional de Cultura, realizada em 2005 sob a chancela de ampla participao popular, instituiu-o, pelo prazo de dez anos.

1.8.2 O SNC como garantia institucional

Dentre as prioridades da Conferncia mencionada estava a implantao do Sistema Nacional de Cultura. Nesse sentido, difundiu-se a ideia de que a sistematicidade da cultura precisava ser criada por algum mecanismo constitucional ou legal. Da a motivao para a PEC n 406/2005 que pretende acrescentar o art. 216-A Constituio para institu-lo. Ocorre que percorrendo o texto constitucional, Francisco Humberto Cunha Filho (2010b, p. 13) concluiu que em mltiplas e quase incontveis normas, a Constituio de 1988 privilegiava a

127 organizao sistmica de reas e matrias sociais, assim como dos poderes. Mas o que um sistema? Se se toma por base o objeto, isto , a cultura, segundo a dimenso antropolgica associada aos padres de comportamento dos seres humanos (LARAIA, 2004, p. 23), ela em si, assim como todo o ordenamento jurdico (CANARIS, 2002), poderia ser considerado como um sistema. Se, por outro lado, considera-se a estrutura do conceito, tem-se que um sistema um conjunto de partes mltiplas que se correlacionam entre si e dependem uma das outras para o funcionamento do todo, organizadas de forma a constituir uma unidade complexa e coerente, sem que os seus elementos possam ser considerados de maneira estanque ou separada, ou que resumam-no apenas ao somatria dessas partes (SAVIANI, 2011, on-line). Evidentemente que a interdependncia entre as partes do sistema pode resultar na construo de (sub)sistemas, mas isso no descaracteriza o elo a um todo maior. Como o Sistema Nacional de Cultura trata da organizao federativa de Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios sob o parmetro de coordenao das polticas culturais do setor e ajuda mtua, cuja finalidade garantir os direitos culturais, depreende-se que ele decorre das normas de competncia legislativa e executiva da seara j explicitadas na Constituio Federal de 1988, por meio dos artigo 23, incisos III, IV e V; artigo 24, incisos VII e IX; e do artigo 30, inciso IX, assim como tambm das obrigaes estatais dos artigos 215 e 216, que mencionam os trminos Estado, Poder Pblico, Administrao Pblica, para titularizar responsabilidades (2010b, p.90-92). O funcionamento desse sistema oriundo do prprio modelo federativo adotado pelo pas que alcana o campo da cultura por meio das normas de organizao estatal, dentre elas as de distribuio de poderes entre os entes que nada mais so do que verdadeiras garantias institucionais. Nas palavras de Francisco Humberto Cunha Filho (2010b, p.90), o SNC j existe: falta reconhecer, evidenciar e aprimorar. Assim, a partir desse entendimento, necessrio definir o que o SNC.

1.8.3 Conceito do SNC

O Sistema Nacional de Cultura uma garantia institucional de organizao jurdicopoltica pela qual um conjunto de aes, resultantes de processos executivos e legislativos, e instituies visam efetivao dos direitos culturais e so coordenadas atravs do Estado, em colaborao com a participao democrtica da sociedade, de modo a unificar e partilhar os objetivos comuns em torno das polticas do setor, de forma permanente, contnua e duradoura,

128 sem desprezar a autonomia, a diversidade cultural e os meios disposio dos entes federados no cumprimento dos seus deveres constitucionais. Para se chegar a este estgio do direito constitucional da cultura e das polticas culturais no Brasil, as relaes entre Estado e Cultura se deram de diferentes formas a desafiar a continuidade das aes e se amparar em climas de instabilidade poltica. Para melhor se compreender a arquitetura poltico-jurdica do SNC, segundo a proposta do Ministrio da Cultura (2010), necessrio antes historiar os fatos que o antecederam e compreend-lo dentro do paradigma federativo da Constituio de 1988.

2 ESTADO E CULTURA NO BRASIL

There is no past that one is allowed to long for. There is only the eternally new, growing from enlarged elements of the past; and genuine longing always must be productive must create some thing NEW and BETTER. (Johann Wolfgang Goethe)

A Constituio Federal de 1988, ao lado da Constituio da Itlia de 1947, da Constituio de Portugal de 1976 e da Constituio da Espanha de 1978, por possuir um bloco de constitucionalidade da cultura, isto , um conjunto de normas atinentes aos direitos, polticas e garantias culturais, pode ser denominada de Constituio Cultural, juntamente com as adjetivaes contemporneas coexistentes no enfoque do Estado Social como o realce dos mbitos do econmico, do ambiental, da clssica noo poltica, alm da marca que acompanhou seu processo de elaborao, a cidadania ativa (MORENO, 2003, p. 137-152). Isso significa que o Estado tambm se assenta sob a concepo cultural quando se deposita nfase no seu aspecto de desenvolvimento social e da personalidade humana, a partir dos pressupostos finalsticos de difuso da cultura e no fortalecimento da democracia (MORENO, 2003, p. 39-49). De todo modo, o grau de atingimento pleno desse status depende, essencialmente, em primeiro lugar, de uma cultura dos direitos fundamentais (HBERLE, 1997), e, no plano especfico aqui tratado, da efetivao dos direitos culturais. Muito embora hoje seja esta a base na qual se amolde o SNC, o histrico das relaes entre Estado e cultura no Brasil revela que as aes pblicas no setor se deram de forma fragmentria, marcadas por perodos autoritrios e de instabilidade institucional mesmo na gnese da restaurao democrtica da dcada de 80 do sculo passado. A cultura nunca foi prioridade da atuao estatal, quando galgou alguma relevncia era um meio para atingir os fins da ideologia do Estado nacional das ditaduras que assolaram o pas, no um fim em si mesmo. Embora a historiografia das polticas culturais brasileiras costume situar os anos 30 como marco inicial do seu surgimento e institucionalizao, os primrdios dos fluxos de poder nesse mbito remontam trajetria da formao histrica do pas, de tal modo que se se quer compreender a configurao constitucional que a seara cultural hodiernamente possui,

130 observar as experincias anteriores uma catarse necessria para exorcizar prticas e modelos incompatveis com o atual estgio democrtico dessa dimenso.

2.1 O papel do Estado na organizao da cultura

A interveno estatal no mbito cultural no se d em um paradigma de neutralidade, nem de maneira desinteressada; at a ausncia pode ser justificada como estratgia poltica de favorecimento a um fim ideolgico, como no caso do Estado mnimo neoliberal. A histria brasileira no dissente muito disso, pois at mesmo antes da existncia de uma organizao poltica soberana e autnoma, os europeus colonizadores difundiram seus modelos culturais imbricados com a estrutura econmica, poltica e social transplantadas s colnias, na tentativa de que fossem espelhar os reflexos de seus padres civilizatrios em prejuzo de outras experincias e prticas anteriores aqui j existentes, ou importadas de outros continentes com o escravismo. Resta claro, contudo, que no regime democrtico os fins legitimadores da atuao do Estado so pautados pela principiologia constitucional, pelo pluralismo e pela diversidade, pelas liberdades culturais e pelas estruturas que proporcionam a interferncia do cidado e suas instncias de organizao e representao na formao da vida cultural brasileira. Este ambiente propcio ao ideal de aprimoramento humano galgou este nvel a partir dos paradoxos e contradies dos processos de institucionalizao da cultura no decorrer de momentos distintos da construo do pas.

2.1.1 Antecedentes remotos: o Brasil colonial

O processo colonizador portugus, para alm do aspecto da explorao comercial do caso brasileiro, um movimento de aculturao dos povos indgenas antes aqui existentes pelo traslado da cultura europeia. Tal desiderato j estava presente na Carta de Pero Vaz de Caminha ao Rei de Portugal quando relatou a necessidade de salvar as gentes daqui. Por bvio que este intuito no era o escopo principal da Coroa, antes de qualquer coisa se submete lgica do processo produtivo de ocupao das terras descobertas no atendimento aos desejos mercantis externos. Embora inicialmente houvesse uma hegemonia da tradio autctone, ela foi paulatinamente substituda pela dominao escravista do portugus, estendida posteriormente aos negros africanos. De pronto, percebe-se que esta aproximao, ainda que sob a gide de relaes de poder e subalternidade engendrada pelos portugueses

131 colonizadores, j revelava os traos da heterogeneidade da cultura brasileira (SODR, 2003, p. 12-15). O processo de dominao sistematizado pela repartio das novas terras em capitanias fortaleceu o distanciamento entre classe dominante e dominada. O transplante da cultura europeia da metrpole portuguesa aos rinces do pas foi perpetrado sobretudo pelas misses jesuticas e por ordens religiosas que substituam a ausncia de um aparelho estatal prprio da colnia, o que deu inclusive espao para que o poder privado dos que aqui se estabeleciam solidificassem as redes patrimonialistas nas quais a noo de sociedade, pblico e Estado diminuta ou quase inexistente. No houve, at a Reforma educacional iluminista, do Marqus de Pombal, e a eliminao da transmisso oficial de saber catequtica, uma preocupao da metrpole com o desenvolvimento intelectual da colnia (SODR, 2003, p. 17-39). No se pode olvidar tambm, contudo, as ricas contribuies das ocupaes francesa e holandesa no Nordeste brasileiro, que embora no tenham deixado marcas a ponto de influenciar decisivamente no processo de desenvolvimento social, contriburam para o florescimento da arquitetura e das artes monumentais nas cidades em que se firmaram pelo curto perodo de tempo histrico no qual se fizeram presentes. Muito diferente da viso isolacionista portuguesa, foi a ocupao das colnias espanholas que eram vistas como uma extenso do seu territrio. Na Amrica hispnica investiu-se na criao de universidades e centros educacionais de formao que foram decisivos na construo das elites locais (BARBALHO, 2009, p. 2-3). A aniquilao da cultura indgena com a expanso da monocultura da cana e a importao da cultura europeia eram desestmulos identificao nacional dos colonizadores espalhados pelo territrio brasileiro. Fator decisivo para que houvesse uma ruptura paradigmtica desse quadro foi o aparecimento de uma classe mdia intermediria entre os extremos do Brasil colonial, a pequena burguesia, que trouxe do velho continente os valores estticos burgueses e a aspirao intelectual e artstica de muitas figuras da poca a postos de trabalhos livres, ligados a atividades associadas regio de extrao de minrios e ao comrcio. Isso porque a atividade mineradora impe mudanas nas relaes produtivas e de trabalho entre os habitantes da colnia, proporcionando no garimpo o surgimento do indivduo autnomo, assim como tambm o germe da burocracia estatal crescente, sinal da mudana da capital do governo da colnia de Salvador para o Rio de Janeiro, absorvendo,

132 inclusive, os vcios das relaes de poder privadas da gnese da colonizao portuguesa (SODR, 2003, p. 33). nesse campo de contradies que surge a classe culta ou letrada na qual o signo dessa condio ser um degrau para a ascenso social daqueles que integram a camada intermediria, enquanto forma de ostentao. Porm, mesmo assim, inegvel a influncia posterior na arregimentao nos quadros da elite local de profissionais liberais e de funcionrios do Estado, os futuros bacharis, de onde partiu o embrio das ideias de conjurao contra a metrpole, unidade nacional, liberalismo e, muito depois, de repblica. Tanto na empresa canavieira escravocrata, quanto no surgimento da pequena burguesia ilustrada, h ainda presente uma concepo aristocrtica de cultura que reproduzia e repetia subalternamente os padres literrios, estticos (v.g. barroco) e ideolgicos da Europa (SODR, 2003, p. 40-46). Fato histrico relevante para institucionalizao da cultura do pas, nessa poca, foi a chegada da famlia real ao Brasil, em virtude da invaso napolenica a Portugal, em 1808, e a consequente elevao do pas a Reino Unido um pouco mais tarde. Essa estruturao centralizou nas mos da coroa o que eventualmente no incio da colonizao ficava merc do poder privado dos exploradores, dos jesutas e habitantes do territrio brasileiro. Ainda assim, este impulso dado por Dom Joo VI restringiu-se s camadas mais abastadas da populao. Todavia, desde os efeitos ainda mnimos de uma educao pblica encetada pela reforma pombalina, ainda no se tinha experimentado semelhante profuso intelectual (BARBALHO, 2009, p. 4). Sob a gide de seu reinado foram criados no pas vrios equipamentos culturais, alguns hoje ainda existentes: a Imprensa, a Biblioteca, o Museu e Teatro reais, e a Escola Real de Cincias, Artes e Ofcios (fruto da misso artstica francesa de Le Breton da qual participou Jean Baptiste Debret); futura Academia Imperial de Belas-Artes. Afora isso, ressalta Alexandre Barbalho (2009, p. 4) que o monarca financiava artistas e intelectuais, assim como lhes concedia ttulos e prmios. Porm, no havia ainda nenhuma sistematicidade das aes culturais, tampouco rgos de gesto e participao, assim como tambm preocupao com a ampliao do acesso cultura pelos colonos e aculturados (indgenas e escravos).

133

2.1.2 Imprio e centralizao

Da Independncia brasileira, sob o reinado de Dom Pedro I, aos perodos de tenso poltica da Regncia e dos movimentos insurrecionais no governo monrquico de seu filho, foi mantido o carter aristocrtico da cultura sob o aspecto estatal (CUNHA FILHO 2004, p. 105; BARBALHO, 2009, p. 5-6). Apesar disso, o pas experimentou a importao das manifestaes e expresses dos perodos de imigrao, alm do sincretismo das diversas crenas que aqui entraram em contato (SILVA; ARAJO; MIDLEJ 2008, p. 245). Durante esse intervalo de tempo, que encontra fim com a proclamao da Repblica, em 1889, foram criadas algumas instituies culturais que se somaram s iniciativas de D. Joo VI, tais quais o Instituto de Histrico e Geogrfico Brasileiro IHGB, em 1838, o Conservatrio Nacional de Msica, em 1848, e a Imperial Academia de Msica e pera Nacional, em 1857. A primeira delas foi responsvel pela gnese da busca por uma identidade nacional do novo Estado independente, j as outras duas eram centros financiados pelo Imprio que caracterizaram o mecenato de Dom Pedro II, patrocinador de artistas e cultuador da msica, da fotografia, das esculturas e das artes plsticas. V-se que a classe artstica mantinha-se sob a tutela do governo, de sua opo esttica pelo culto da erudio, em uma clara relao de submisso e subalternidade (BARBALHO, 2009, p. 7). Ainda que a cultura popular aparecesse como matria-prima do romantismo e a construo do nacional atravs da unificao das vrias identidades regionais, descritas de maneira transcendente e herica pelos folhetins e romances, o que daria incio a uma literatura brasileira, ela era adaptada aos padres e formatos intelectuais da cultura europeia (BARBALHO, 2009, p. 8). A Constituio de 1824, outorgada por Dom Pedro I, aps a dissoluo da Assembleia Constituinte de 1823, reforou, na pouca referncia que faz seara cultural, a concepo restrita que a monarquia e a nobreza elitista tinham sobre este campo. Segundo o seu artigo179, que versava paradoxalmente sobre direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, inciso XXXIII, cabia aos colgios e universidades o ensino dos elementos das cincias belas-letras e belas-artes, sem, contudo, fazendo anlise sistemtica da outra meno que faz a Carta Imperial ao termo cultura, contrariar os costumes pblicos, a segurana, e sade dos cidados, de acordo com inciso XXIV do mesmo dispositivo (CUNHA FILHO, 2004, p. 99; SILVA; ARAJO; MIDLEJ 2008, p. 249). Alm disso, foram constitucionalizados, enquanto bens jurdicos individuais, os direitos intelectuais (artigo 179, inciso XXVI).

134 No plano poltico, foi instituda a forma unitria de Estado centralizando as decises nas mos do Imperador, pois qualquer autonomia das provncias fora negada ou simplesmente era controlada at a relativizao dessa constatao com o Ato Adicional de 1834, o que para a tica estatal das aes culturais era prejudicial, pois qualquer interveno permanecia limitada aos interesses da Corte e das classes dominantes. Os assuntos locais que poderiam envolver a cultura, se no para efeito de sujeio e controle, eram ignorados pelo poder centralizador, contudo os movimentos separatistas e contrrios ao regime monrquico deram a tonalidade da diversidade das expresses culturais brasileiras, durante todo o perodo.

2.1.3 A Repblica Velha

O advento do republicanismo com a proclamao de 1889 no modificou o carter aristocrtico da cultura, mantendo as instituies culturais imperiais, muito embora tivesse que forosamente modific-las para atender aos reclames do novo regime. Todavia o tom que imperava na seara era a de ruptura gradual combinada com certo continusmo, pois havia a necessidade de concentrar foras na consolidao da Repblica e a ausncia de concepes novas para o tratamento pblico relativo cultura (CUNHA FILHO, 2004, p. 108). Francisco Humberto Cunha Filho (2004, p. 108-109) ressalta que embora houvesse omisso do Estado, o perodo da Repblica Velha foi repleto de movimentos culturais relevantes para discusso de assuntos pblicos atinentes ao setor, tais como os debates acerca dos direitos autorais capitaneado por Chiquinha Gonzaga, e a Semana de Arte Moderna, de 1922, que afrontou os paradigmas estticos da arte e literatura, at ento reinantes nos quadros intelectuais brasileiros, e influenciou, posteriormente, com a Revoluo de 30, a remodelao das instituies culturais do pas. A Constituio de 1891 limitou-se a praticamente repetir a atribuio antes destinada aos colgios e universidades, no 2 do artigo 35, que tratava das competncias do Congresso Nacional, ainda que no privativas, de animar ao pas o desenvolvimento das letras, artes e cincias. Curioso notar que ao final do dispositivo fica registrado que esta tarefa no poderia ser exercida de modo a tolher as iniciativas dos governos locais, reflexos da adoo do sistema federativo em contraposio ao unitarismo do Imprio. Pouca ou quase nenhuma referncia se faz a este fato, mas em busca de novos smbolos para a res publica nascente e de seus heris, principiou a primeira prtica preservacionista do patrimnio histrico brasileiro encartado em uma Constituio. As Disposies Transitrias, em seu artigo 8, prescreviam que o Governo Federal adquiriria para a Nao a casa em que faleceu Benjamin Constant e

135 nela ordenaria a construo de uma lpide em homenagem memria do grande patriota o fundador da Repblica.

2.1.3.1 A influncia do federalismo norte-americano

Embora no se desconhea que os debates federativos so reivindicaes liberais j presentes no perodo Regencial e no Ato Adicional de 1834, assim como nas preocupaes dos escritos do Visconde de Uruguai, Tavares Bastos e Marqus de So Vicente, poca da monarquia constitucional, o federalismo brasileiro produto da Repblica e de sua primeira Constituio. Contudo, experimentou-se, de incio, o paradigma norte-americano que diferia da formao histrica brasileira. O Estado federativo uma espcie de Estado composto. Tem por princpio a diviso dos poderes entre os seus membros, sem abdicar da soberania de sua unidade, mantendo a autonomia administrativa, poltica e financeira, e a descentralizao de suas diferentes esferas, sob a gide do pluralismo e diversidade de seus componentes, regulada por uma Constituio (BARACHO, 1986, p. 24). Sua estrutura arquitetada a partir da participao dos Estados que o integram na construo do governo central, de suas decises polticas em nvel autnomo ou geral, sem que isso signifique a possibilidade de dissoluo da nao. A experincia norte-americana notabilizou-se quando a Constituio de 1787 unificou as treze colnias soberanas e confederadas de 1776, independentes da dominao inglesa, delegando ao Poder Central a responsabilidade pela manuteno de sua composio. Entretanto, para atingir este grau de legitimidade entre os cidados dos Estados membros foi preciso muito mais do que uma distribuio constitucional de competncias na qual se exaurissem as atribuies da Unio e designassem as residuais, no previstas expressamente, s unidades autnomas (BERCOVICI, 2004, p. 14). Durante o perodo de ratificao da Constituio, ou seja, entre o ano de sua aprovao at 1790, quando o ltimo Estado assentiu seu texto, foi necessrio que os federalistas Alexander Hamilton, James Madison e John Jay (2001) difundissem um conjunto de artigos demonstrando as vantagens, benefcios e estabilidade do novo modelo frente fragilidade da associao confederativa na defesa frente a perigos externos, a movimentos internos separatistas, a crises econmicas que comprometessem o equilbrio das finanas pblicas e a repartio de receitas, concentrao de poderes prejudicial separao das funes estatais e aos entraves organizao democrtica da soberania popular por interesses de grupos

136 contrrios vontade geral (BERCOVICI, 2004, p. 15-20; ZIMMERMANN, 2005, p. 242257). Este tipo de federalismo por agregao, isto , oriundo de um deslocamento centrpeto, no qual antigas ordens soberanas abdicam do seu poder para integrar uma nica organizao poltica, a partir de uma Constituio em que passam a conviver Unio e Estados membros, interesse geral e uma pluralidade de centros de deciso estatal, denomina-se federalismo dual ou federalismo clssico (ZIMMERMANN, 2005, p. 54-55). Embora transplantada realidade brasileira pelo republicanismo da Constituio de 1891, a experincia histrica do pas demonstra que o surgimento da federao se deu exatamente de forma inversa, ou seja, por desagregao ou movimento centrfugo. O Estado Unitrio do Imprio, centralizado, quando dissolvido fez com que as antigas Provncias transformassem-se em Estados autnomos. A importao do federalismo dual que, na viso de Lus Roberto Barroso (1982, p. 29), se imps, com o advento da Repblica, de forma artificial, com a transformao de um modelo americano que se fulcrara em bases radicalmente distintas, resultou nos processos desagregadores da Repblica Velha dominada pela tenso entre poder central e suas intervenes, com a tnica coronelstica das oligarquias estaduais, sua poltica de governadores e manipulao eleitoral local que comprometia a votao dos representantes nacionais, dentre eles o prprio Presidente da Repblica. Ainda nas palavras do constitucionalista (1982, p. 29), a teoria atropelou o fato social. A cultura, na Constituio de 1891, ainda no havia expressamente galgado o status da ateno constitucional e uma distribuio de deveres entre Unio e Estados membros para com suas necessidades. A Revoluo de 30, com seu ambiente poltico turbulento, em perodo de crise econmica mundial, no qual a burguesia, a classe mdia e o proletariado nascente, oriundos das transformaes pelas quais atravessava o pas, dentre as quais a industrializao e a urbanizao, disputavam, no Brasil, o poder com as elites oligrquicas. Foi o marco propcio para o surgimento das polticas culturais. Com a estruturao do Estado-nao brasileiro, foram criadas vrias instituies, contudo ainda estava ausente a ideia de sistematizao das intervenes realizadas no campo cultural (CALABRE, 2010, p. 12). Os insurgentes do Governo Provisrio de 30 viam na educao e na cultura um veculo para a unidade nacional atravs da propagao de um sentimento de brasilidade, de ser nacional, com a pregao da convivncia harmnica entre a miscigenao racial da fora do

137 trabalho, agora sob uma tica positiva, e a modernidade com seu progresso impulsionador (BARBALHO, 1998, p. 19-23; CALABRE, 2010, p. 13; RUBIM, 2007b, p. 14) Assim, a proposta desse perodo pode ser sintetizada com a afirmao de que a engenharia cultural do projeto modernizador tinha por objetivo maior a integrao do pas a partir da identidade simblica da populao por meio dos estmulos estatais. O ento Chefe do Governo Provisrio deixou a cultura sob a chancela do Ministrio da Educao e Sade, criado em 1930. Segundo Jos Carlos Durand (2000, p. 9), iniciou-se a recuperao de um forte atraso determinado pelo conservantismo e pela inrcia dos governos da Repblica Velha. O tempo foi tambm de reflexos na seara da proteo patrimonial, por exemplo, com a elevao da cidade de Ouro Preto categoria de monumento nacional, atravs do Decreto n 22.928, de 12 de julho de 1933. A Constituio de 1934, que manteve o federalismo com melhor delineamento das competncias dos entes e atribuiu autonomia aos Municpios, no embrio do cooperativismo, em relao cultura previa, em seu artigo 23, 7, que a representao do povo na Cmara dos Deputados seria composta pelos eleitos diretamente mediante sistema proporcional e sufrgio universal, igual e direto, e por parlamentares sufragados pelas organizaes profissionais dentro das quais a lei deveria assegurar, na discriminao dos crculos, a representao das atividades culturais do pas. Igualmente, no Ttulo V, no captulo II, relacionou-se a cultura com a famlia e a educao, bem como se atribuiu Unio, aos Estados e aos Municpios, no artigo 148, os deveres de favorecer e de animar o desenvolvimento das cincias, das artes, das letras e da cultura em geral, de proteger os objetos de interesse histrico e o patrimnio artstico do Pas, bem como de prestar assistncia ao trabalhador intelectual.

2.1.4 Estado Novo

O resultado da Assembleia Nacional Constituinte de 1933 no foi suficiente para impedir a desintegrao do pacto federativo com as disputas de poder das oligarquias insatisfeitas com a tentativa de centralizao poltica da Unio. Alm disso, os distrbios causados pelos embates entre faces ideolgicas surgidas entre as camadas dos trabalhadores, como comunistas e anarquistas, ou de perfil conservador e fascista, tal qual o integralismo, favoreceu a reunio das foras das classes dominantes para instaurarem o denominado Estado Novo, em 1937, sob a figura paternalista do presidente Getlio Vargas.

138 O Estado Novo continuou a expandir o projeto dos revolucionrios de 30 na seara cultural, criando o Servio Nacional do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (SPHAN), o Servio Nacional de Teatro (SNT), o Instituto Nacional do Livro (INL), o Instituto Nacional de Cinema Educativo (INCE), dentre outros rgos federais relevantes para a difuso do iderio simblico da integrao nacional. A interveno se deu tambm no campo da propaganda, que era responsvel no apenas por divulgar a ideologia do novo regime, autoritrio e antiliberal, mas tambm por censurar, na imprensa, nos meios radiodifusores, na sociedade em geral, as ideias, manifestaes e expresses contrrias a sua poltica. Diante disso, pode ser um paradoxo, mas a Constituio outorgada de 1937, em seu artigo 128, prescrevia que a arte, a cincia e o ensino eram livres iniciativa individual e a de associaes ou pessoas coletivas pblicas e particulares, sendo dever do Estado contribuir, direta e indiretamente, para o estmulo e desenvolvimento de umas e de outro, favorecendo ou fundando instituies artsticas, cientficas e de ensino. Criou-se, ento, sob o signo do patrulhamento ideolgico, o Departamento de Imprensa e Propaganda DIP, em dezembro de 1939, subordinado ao Presidente. O rgo fruto de dois outros predecessores, de acordo com Alexandre Barbalho (1998, p. 26), o Departamento Oficial de Propaganda, de 1931, e o Departamento de Propaganda e Difuso Cultural, de 1934. Fazia-se necessrio no apenas a censura da imprensa, formadora por excelncia da opinio pblica, mas a instituio de um rgo capaz de centralizar, coordenar, orientar e difundir as vozes autorizadas da nica possibilidade de expresso da Repblica e as imagens do Estado Novo. O Departamento de Imprensa e Propaganda do Estado Novo foi responsvel pela elevao de Vargas a um grau mtico transcendental permanente, no qual a pessoa do Chefe de Estado funde-se com a Nao. Tal fato como instrumento de mobilizao e sentimentalizao das massas, coeso das classes dirigentes e propagao das aes estatais j era por demais conhecido das experincias totalitrias na Europa; no consistia fundamentalmente em nada novo. Porm, no se pode negar que o DIP, ao lado das instituies j mencionadas, foi uma ferramenta imprescindvel para as polticas culturais do governo ditatorial (BARBALHO, 1998, p. 27). O engajamento da ideologia estadonovista foi protagonizado por diversos intelectuais, cujo ponto de foco e apoio se constituiu na construo da identidade nacional, em especial, pela formao de um acervo histrico-cultural de bens que a ela fizessem referncia. A Constituio de 1937, arquitetada por Francisco Campos, reproduziu esse iderio quando atribuiu como competncia da Nao, dos Estados e dos Municpios, em seu artigo 134, a

139 proteo dos monumentos histricos, artsticos e naturais, assim como das paisagens ou dos locais particularmente dotados de beleza pela natureza, criminalizando os atentados contra eles cometidos, equiparando as violaes cometidas quelas contra o patrimnio nacional. Sabe-se que, no Brasil, uma preocupao mais premente com os bens de valores culturais deu-se a partir da dcada de 1920, sobretudo com a sada e com o trfico ilegal desse tipo de patrimnio. As denncias advindas dos modernistas de descaso com o patrimnio histrico e artstico brasileiro, que na histria j haviam demarcado sua atuao artsticoliterria, exigiriam desses intelectuais uma atitude poltica em busca de uma identidade nacional. Embora vanguarda literria de uma nova esttica, para romper com o passado, o Modernismo teve de resgat-lo, s ento passou a irromper rumo ao futuro (FONSECA, 2005, p. 90-92). Com a Revoluo de 1930, incio da Era Vargas e a modernizao do Estado brasileiro, o movimento antiburgus e antielitista foi cooptado pela Administrao Pblica Federal. Na verdade, as relaes entre intelectuais e o poder na histria do Brasil e do mundo (BOBBIO, 1997; GRAMSCI, 1988) no consistiam em algo novo capaz de causar algum espanto. No entanto, segundo Alexandre Barbalho (1998, p. 37):
preciso diferenciar sem os que servem o regime dos que servem para o regime. Os primeiros j trabalham no Estado e continuar a desenvolver suas atividades. No segundo caso, temos os intelectuais que, trabalhando ou no para o Estado, assumem sua proposta poltico-social e passam a fazer propaganda do regime.

O presidente Getlio Vargas sabia fazer essa aproximao como ningum, ao albergar, sua volta, intelectuais das diversas matrizes ideolgicas, inclusive os modernistas, para engaj-los nos propsitos de transformao da Repblica brasileira.40 Segundo observao da sociloga Maria Ceclia Londres Fonseca (2005, p. 85):
Esses movimentos da dcada de 1920 tanto na esfera poltica quanto na intelectual tinham em comum a crtica aos modelos polticos e culturais da Velha Repblica. Apesar da heterogeneidade de tendncias, provocaram a progressiva eroso da legitimidade do regime e mobilizaram a opinio pblica para a idia de mudana. No campo da cultura, sua sedimentao foi mais lenta e apenas a partir do final dos anos 30, e nos anos 40, alcanou um reconhecimento mais amplo, tambm em funo do apoio oficial.

A ideologia de Vargas plantou uma semente de cunho nacionalista e de averso aos movimentos de dominao poltica estrangeira. Para essa concepo, no bastava o
40

Entre alguns pensadores, artistas e ativistas marcantes esto: o poeta Carlos Drummond de Andrade, o constitucionalista Francisco Campos, o arquiteto Lcio Costa, o cientista poltico Oliveira Vianna, os educadores Ansio Teixeira e Loureno Filho, o paisagista Burle Marx, o pintor Cndido Portinari etc.

140 recrutamento dos intelectuais, mas fazer com que eles se engajassem na construo da simbologia do Estado-Nao do Brasil. Os modernistas, com sua crena na autonomia da arte, descobriram na preservao do patrimnio artstico uma forma de atuar sob a gide estatal. Sob forte influncia dos intelectuais modernistas e dos polticos mineiros, Vargas iniciou a incurso protetiva estatal j no incio da Revoluo de 30. Mas, somente com a criao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional SPHAN e seu Conselho Consultivo, pela Lei n 378, de 13 de janeiro de 1937, sob a chancela de Rodrigo de Melo Franco de Andrade, que a proteo do patrimnio cultural brasileiro passou a ocorrer de forma mais organizada e incisiva. No seu nascedouro, o SPHAN integrou o Ministrio da Educao e Sade, cuja direo estava sob forte influncia poltica de Gustavo Capanema. Em 1936, em virtude dos debates que j aconteciam desde a segunda dcada do sculo XX, Gustavo Capanema encomendou ao poeta modernista Mrio de Andrade, em razo de sua participao no Departamento de Cultura da cidade de So Paulo (1935-1938), ainda no comeo dos anos trinta, um anteprojeto de lei para organizar a defesa do patrimnio histrico e artstico. Mrio de Andrade formulou um anteprojeto que definia as competncias do Servio do Patrimnio Artstico Nacional41, apresentava um conceito de patrimnio histrico e artstico nacional, bem como organizava as obras de artes patrimoniais em oito categorias, divididas em quatro livros. O anteprojeto de Mrio tinha por uma de suas virtudes o reconhecimento das artes amerndias e da arte popular e tradicional. Conforme Ceclia Londres (2005, p. 99):
Sem dvida, no seu anteprojeto Mrio de Andrade desenvolveu uma concepo de patrimnio extremamente avanada para seu tempo, que em alguns pontos antecipa, inclusive, os preceitos da Carta de Veneza, de 1964. Ao reunir num mesmo conceito arte manifestaes eruditas e populares, Mrio de Andrade afirma o carter ao mesmo tempo particular/nacional e universal da arte autntica, ou seja, a que merece proteo.

A iniciativa do poeta modernista foi considerada deveras idealista, principalmente, porque suas ideias em relao educao patrimonial incomodavam os setores da elite poltica brasileira, pois, ao tempo em que serviam para a criao de instrumentos jurdicos adequados de proteo do patrimnio histrico e artstico, tambm viam no patrimnio uma forma de criar condies para a participao popular (FONSECA, 2005, p. 102).
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O intelectual paulista em sua conceituao de patrimnio no previa o valor histrico, apenas o artstico, por isso props inicialmente o SPAN.

141 A no receptividade de seus ideais fez gerar a necessidade de outra formulao que se espelhasse no governo vigente e na funo social da propriedade a que se referia a Constituio da Repblica de 1934. frente do SPHAN, Rodrigo de Mello Franco props um projeto, baseado nas ideias do terico do direito Jair Lins, que mais tarde redundou no Decreto-Lei n 25, de 30 de novembro de 1937 (FONSECA, 2005, p. 96). Embora tenha surgido, quanto forma, por via legislativa tpica de estados de exceo, isto , um DecretoLei, como foi o promulgado por Getlio Vargas, em 10 de novembro de 1937, com o fechamento do Congresso Nacional, a proposta inicial do tombamento era para ser concebida como lei ordinria. Antes do Estado Novo de Vargas, o projeto havia sido apreciado e aprovado em primeira deliberao pela Cmara dos Deputados. Logo aps, houve a derrocada do Estado democrtico e a conseqente transformao do projeto de lei do tombamento no Decreto-Lei n 25, de 30 de novembro de 1937. Ainda assim, essa concepo inicial de bens culturais estava ancorada estritamente na viso pedra e cal e beletrista do patrimnio, referente ao branco colonizador, arquitetura barroca e crena crist da Igreja Apostlica Romana. Marcos legais que se aproximem da valorizao e do reconhecimento da cultura tradicional e popular brasileira s sero retomados aps a Constituio de 1988, sob a influncia das prticas de salvaguarda datadas de um pouco antes, com Alosio Magalhes, quando frente da gesto do Centro Nacional de Referncia Cultural e da Fundao Nacional Pr-Memria, na poca do Regime Militar de 1964. Em 1938, o Estado Novo instituiu o Conselho Nacional de Cultura, por meio do Decreto-Lei n 526, de 1 de julho, cuja funo era a de coordenar as atividades concernentes ao desenvolvimento cultural, realizadas pelo Ministrio da Educao e Sade ou sob o seu controle ou influncia, que iam desde o patrimnio histrico s indstrias culturais. Embora, em certo aspecto, seja a gnese dos rgos de representao de interesse do setor cultural, sua composio era aristocrtica, formada por membros designados pelo Chefe do Poder Executivo, dentre personalidades notoriamente consagradas ao problema da cultura. Para Francisco Humberto Cunha Filho (2004, p.111), outro fator que contribua para que a importncia do CNC fosse diminuta era sua competncia restrita que circunscrevia ao mbito consultivo e de levantamento de dados. Portanto, nada mais era do que reflexo da centralizao do poder e da vassalagem intelectual dos que serviam ao regime ditatorial, no qual a representao plural da sociedade e dos segmentos culturais no tinha assento.

142

2.1.5 A Redemocratizao
Em termos de polticas culturais, muito pouco ainda se sabe do perodo entre a superao da Era Vargas, em 1945, que culminou com a promulgao da Constituio de 1946, e o incio do Regime Militar, em 1964. Alm da continuao da vertente preservacionista do patrimnio histrico-artstico, houve uma transformao de ndole estrutural com o desmembramento do antigo Ministrio da Educao e Sade Pblica para o Ministrio da Educao e Cultura MEC e Ministrio da Sade, em 1953, seguindo as linhas mestras do tratamento constitucional dado aos assuntos nas duas Constituies republicanas anteriores (DURAND, 2000, p. 10). Ainda sob o ponto de vista da organizao administrativa do setor, o Conselho Nacional de Cultura foi modificado no governo Jnio Quadros, em 1961, para uma nova concepo que dava-lhe a aparncia de no mais ser integrado por indivduos notveis do campo cultural, mas assemelhava-o a uma espcie de senado que abrigava presidentes e secretrios-gerais de um apanhado de Comisses Nacionais dedicadas a aspectos pontuais da cultura [...] (CUNHA FILHO, 2004, p. 113). Se antes o CNC limitava-se ao aspecto consultivo, houve, com esta transformao, um aumento de seus poderes, j que passou a ter competncias normatizadoras, fiscalizatrias e consultivas. Porm, o prestgio atribudo pela nova regulamentao esbarrou no sentimento de centralismo presidencialista do governo que, em 1962, transferiu a representao maior do Conselho do eleito pelas Comisses que o integravam para qualquer pessoa que fosse indicada pelo Ministro da Educao e Cultura, muito embora o pas vivenciasse um breve perodo parlamentarista. Na prtica, tornou-se apenas um rgo consulente (CUNHA FILHO, 2004, p. 114-115). Com a Constituio de 1946, o incipiente cooperativismo do sistema federativo de 1934 ganhou outras propores, ao se voltar para a integrao e desenvolvimento econmico e social das regies brasileiras, tentando corrigir suas diferenas, e fortalecendo a autonomia dos entes (BERCOVICI, 2004, p. 42). Medidas inovadoras, como a transferncia de recursos da Unio para Estados e Municpios, se prestaram descentralizao das polticas pblicas, contudo, significou, de certa forma, o reforo das situaes de dependncia ao Poder Central, ainda que gozassem de autonomia (BARROSO, 1982, p. 47-48). As normas constitucionais culturais, em seu mbito, igualmente s Constituies de 1934 e 1937, relacionaram-se novamente com famlia e educao, de acordo com o Ttulo VI, Captulo I. O artigo 174 prescrevia que o amparo cultura um dever do Estado e o artigo 173 impunha a liberdade

143 como condio do exerccio das cincias, das letras e das artes. Permaneceu a ateno destinada proteo das obras, monumentos e documentos de valor histrico e artstico, bem como os monumentos naturais, as paisagens e os locais dotados de particular beleza. No obstante a presena desses dispositivos, no houve tratamento, por parte da Constituio de 1946, da articulao das tarefas estatais em termos de poltica cultural.

2.1.6 De volta s agruras: o Regime Militar

O Golpe de Estado cvico-militar contra o fantasma do comunismo no Brasil deu-se em 1964, centralizando o poder e as polticas de desenvolvimento regional, baseadas no federalismo cooperativista, na esfera do Executivo da Unio (BERCOVICI, 2004, p. 51). Sua preocupao primordial no mbito cultural, assim como tambm no poltico, era garantir a integrao nacional frente s ameaas externas de depresso econmica e de expanso da influncia socialista sobre o mundo. No toa que, diferentemente do perodo Vargas, as indstrias culturais vo encontrar na Ditadura uma ferramenta propulsora do seu elastecimento (BARBALHO, 1998, p. 49), principalmente no que se refere aos bens culturais originrios do pas, apesar dos perodos de forte censura nos meios artsticos e de comunicao com o famigerado Departamento de Ordem Poltica e Social - DOPS. A plataforma do Regime Militar era a reorganizao burocrtico-administrativa estatal para se adequar a seu planejamento econmico e social da realidade brasileira. semelhana do que j havia acontecido na Era Vargas, os militares ressuscitaram o iderio da identidade nacional, agora no mais sob o mito da fundao do pas, mas com a reinterpretao do nacional-popular e a retrica ufanista da segurana, do milagre econmico, da integrao da nao e da difuso do mercado de bens culturais (BARBALHO, 1998, p. 50-55). Embora no negasse a diversidade cultural, esse discurso s fazia sentido se ela fosse apropriada no todo, na unidade, na coeso (BARBALHO, 2007, p. 42-43). A Constituio de 1967, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, embora outorgada pelo autoritarismo dos militares, em seu artigo 171, assim como tambm no pargrafo nico que o acompanhava, prescrevia que as cincias, as letras e as artes eram livres, e que o Poder Pblico incentivaria a pesquisa cientfica e tecnolgica. Tal qual a Constituio de 1946 e as duas outras anteriores, ela tratou a cultura ao lado da famlia e da educao, em seu Ttulo IV. Segundo o artigo 172, continuava a ser dever do Estado o amparo cultura e a proteo dos documentos, das obras e dos locais de valor

144 histrico ou artstico, dos monumentos e das paisagens naturais notveis, bem como das jazidas arqueolgicas. Para atuar dentro desse espectro, necessrio que haja planos de interveno. Segundo Lia Calabre (2010, p. 14), desde 1965, o Regime Militar j debatia em grupos de trabalho a formulao de uma poltica nacional de cultura. O resultado no foi propriamente esse instrumento de ao estatal, mas a criao do Conselho Federal de Cultura CFC, por meio do Decreto-Lei n 74, de 21 de novembro de 1966. O novo rgo substituiu o antigo Conselho Nacional de Cultura, permanecendo com funes consultivas, normativas, fiscalizatrias e executivas, mas, segundo Francisco Humberto Cunha Filho (2004, p. 117), ampliou-as. A nomeao dos Conselheiros era feita pelo Presidente da Repblica, de acordo com o critrio elitista da seleo de personalidades eminentes da cultura brasileira e de reconhecida idoneidade. A presena de intelectuais renomados da cena brasileira, igualmente ao que ocorreu durante o Estado Novo, tinha o intuito de dar legitimidade social a sua atuao e penetrar nas vrias camadas que apoiaram o regime. O perfil ideolgico de seus componentes era dos mais variados, mas, nas palavras de Afonso Arinos, em virtude do conservadorismo que imperava, era um verdadeiro Senado da Cultura Nacional (BARBALHO, 1998; p. 59; COSTA, 2010; MAIA, 2010). Alm do jurista mencionado, fizeram parte das cadeiras do rgo incumbido de formular o Plano Nacional de Cultura, Ariano Suassuna, Adonias Filho, Cassiano Ricardo, Djacir Menezes, Gilberto Freyre, Guimares Rosa, Josu Montello, Pedro Calmon, Burle Marx, Rodrigo Mello Franco, dentre outros (CALABRE, 2010, p. 67). Seu surgimento foi um estmulo para que surgissem nos Estados e Municpios conselhos assemelhados com o propsito de planejar as polticas culturais (MAIA, 2010, p. 6). O Plano Nacional de Cultura s foi posto em prtica, em 1975. Antes disso, na gesto do Ministro Jarbas Passarinho, que criou o Departamento de Assuntos Culturais do MEC, solicitou-se ao Conselho, em 1973, a elaborao das diretrizes dessa poltica. Alm disso, o perodo marcado por seu projeto de financiamento da cultura com o Programa de Ao Cultural PAC, porm sem a participao do CFC (CALABRE, 2010, p. 76). Na gesto seguinte, do Ministro Ney Braga, ocorreu a criao de outras importantes instituies da seara cultura, como a criao do Centro Nacional de Referncias Culturais, capitaneado por Alosio Magalhes, da Fundao Nacional das Artes FUNARTE, importante rgo de patrocnio das iniciativas culturais (BOTELHO, 2000), o Conselho Nacional de Cinema CONCINE, a Empresa Brasileira de Filmes EMBRAFILMES e o Conselho Nacional de Direito Autoral.

145 Durante a dcada de 1970, foram lanadas campanhas em defesa do folclore, assim como programas de preservao de cidades histricas (CALABRE, 2010, p. 78). Aventou-se, j ao final da Ditadura, quando Alosio Magalhes fora nomeado para a Secretaria de Cultura do MEC, em 1981, que substituiu a Secretaria de Assuntos Culturais (1978), na gesto do Ministro Rubem Ludwig, em virtude de sua experincia frente ao Centro Nacional de Referncia Cultural (1975) e ao IPHAN (1979), a possibilidade de criao de um Ministrio da Cultura para coordenar esse arcabouo de instituies, marcos jurdicos e a poltica nacional de cultura. Contudo, o prprio gestor (1985, p. 139-140) considerava a ideia um tanto quanto prematura, o que poderia comprometer os avanos administrativos e as conquistas oramentrias dentro do MEC. A morte repentina do secretrio, que acreditava que era melhor ter uma secretaria forte do que um ministrio fraco (CALABRE, 2010, p. 17), em 1982, s interrompeu o processo que despontou no regime autoritrio durante alguns poucos anos. A presso democrtica sobre a ditadura em declnio, com sua mudana lenta, pacfica e gradual, tambm respingou sobre o setor cultural, inevitavelmente, que reclamava autonomia e a regionalizao dos recursos financeiros, alm da capacitao dos gestores pblicos, e o reconhecimento de valores dos grupos componentes da sociedade brasileira, enquanto merecedores da ateno estatal para efeitos de proteo. As pontuaes dessas reivindicaes ocorreram durante toda a dcada de 80, iniciando exatamente com o Frum Nacional de Secretrios de Cultura, no ano do falecimento de Alosio Magalhes (DURAND, 2000, p. 20), alm dos reclames da classe artstica e intelectual para o fim do perodo. A transio para a democracia foi suficiente para que o Ministrio da Cultura fosse criado em 1985. Contudo, isso no seria garantia de estabilidade das polticas culturais. O autoritarismo da interveno planejada desmedida deu lugar iniciativa privada que j havia conquistado espao anteriormente com o desenvolvimento do mercado de bens simblicos, principalmente do cinema e da msica, ajudado pelos meios de comunicao, como a televiso. Entre o incio do Governo Sarney e o fim do de Itamar Franco (1994), passaram pelo rgo da Administrao Pblica Federal dez ministros (RUBIM, 2007b, p. 24). Durante o mandato de Jos Sarney (1985-1993), conheceu-se o primeiro sistema de financiamento da cultura em nvel nacional, baseado em benefcios fiscais na rea do imposto de renda concedidos a operaes de carter cultural ou artstico, por meio da Lei n 7.505, de

146 2 de julho de 1986, na poca em que Celso Furtado era o Ministro da pasta. Embora tenha replicado seu modelo nos mbitos estaduais e municipais, nas respectivas esferas de competncia tributria, a norma era um imbrglio que sofreu duras crticas durante sua vigncia. Em particular, porque no havia controle por parte do governo sobre a execuo dos projetos incentivados e, consequentemente, seus beneficirios e incentivadores, pois o mecanismo prescindia de avaliao prvia das demandas pelo MINC, apenas se exigia um cadastramento prvio dos proponentes, o que favoreceu fraudes junto ao fisco. Inicialmente, imaginou-se uma mudana em relao s prticas clientelsticas dos momentos autoritrios, fazendo com que o Estado se ausentasse da injeo direta de recursos no setor e cedesse espao ao mercado (RUBIM, 2007b, p. 25), contudo, se de fato este ltimo passou sozinho a decidir sobre a empregabilidade das finanas destinadas a aes e programas culturais, nada mudou em razo da natureza das prticas, apenas houve um deslocamento de posio. Com as primeiras eleies diretas, aps a Constituinte de 87/88, iniciou-se a presidncia de Fernando Collor de Melo (1990-1992), que em seu curto mandato, interrompido por impeachment, extinguiu, por meio da Lei n 8.029, de 12 de abril de 1990, vrias entidades da Administrao Pblica Federal, dentre elas instituies culturais, tais quais: Fundao Nacional de Artes FUNARTE, Fundao Nacional de Artes Cnicas FUNDACEN, Fundao do Cinema Brasileiro FCB, Fundao Nacional Pr-Memria PRMEMRIA, Fundao Nacional Pr-Leitura PR-LEITURA e a Empresa Brasileira de Filmes. O SPHAN transformou-se no Instituto Brasileiro de Patrimnio Cultural IBPC e foi criado o Instituto Brasileiro de Arte e Cultura (CALABRE, 2010, p. 18). No ano seguinte, Collor tambm findou com o Ministrio da Cultura, transformando-o em Secretaria ligada ao seu Gabinete presidencial. o perodo no qual o neoliberalismo comea a tomar flego; de certa forma, essas medidas antecipam a Reforma do Estado do governo Fernando Henrique Cardoso. O Ministrio s viria a funcionar novamente com sua recriao no governo Itamar Franco e suas entidades vinculadas Fundao Casa de Rui Barbosa FCRB, a Fundao Cultural Palmares FCP, a Fundao Nacional de Artes FUNARTE, a Fundao Biblioteca Nacional BN e o Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional IPHAN (CALABRE, 2010, p. 19). Posteriormente, somou-se a esse rol a Agncia Nacional de

147 Cinema ANCINE, autarquia federal encarregada de fomentar, regular e fiscalizar o mercado do cinema e do audiovisual no Brasil, no segundo mandato do presidente FHC. Em 1991, tendo frente da sua Secretaria de Cultura o socilogo Srgio Paulo Rouanet, a Lei Sarney de incentivos fiscais foi revogada pela Lei n 8.313, de 23 de dezembro de 1991, que instituiu o Programa Nacional de Apoio Cultura PRONAC. A norma consolida a tradio das polticas culturais relacionadas com a dependncia ao financiamento atravs das leis de renncia, criando um elo indissocivel, a ponto de causar muitas vezes confuso conceitual ou mesmo no senso comum. De fato ela s viria a funcionar durante o primeiro governo de FHC com a regulamentao, por meio do Decreto n 1.494/95, que perdurou at 2006. Seja como for, o incio de seu funcionamento est associado transferncia da responsabilidade estatal sobre as polticas culturais para a iniciativa privada, muito embora os recursos oriundos da renncia sejam pblicos. Nos dois mandatos do presidente FHC, sob a chancela do Ministro da Cultura Francisco Weffort, acentuou-se que a cultura era um bom negcio. Ideia esta reforada tambm pela Lei n 8.565, de 20 de julho de 1993, que criou mecanismos de fomento atividade audiovisual, permitindo inclusive a deduo de 100% do valor despendido no projeto flmico para abatimento no Imposto de Renda devido. Todavia, a gesto reformista do Estado contribuiu, em oito anos, para o aprimoramento da legislao do patrimnio cultural, assim como projetos nesse campo e outros similares em equipamentos culturais, tal qual o segmento de bibliotecas (RUBIM, 2007b, p. 25-28; CALABRE, 2010, p. 19-20). V-se que mesmo aps o fim da Ditadura de 1964 e a promulgao da Constituio de 1988, isto , j sob o regime democrtico, as polticas culturais percorreram climas de instabilidade institucional, o que no favoreceu sua sistematizao em nveis federativos. Um dos desafios propostos para a suplantao dessa histria, a partir do primeiro governo Lula, com Gilberto Gil como Ministro da Cultura (RUBIM, 2007b, p. 31), foi a articulao das relaes intergovernamentais da Unio, Estados e Municpios, de modo a: interromper essas distores ocasionadas pelo financiamento da cultura por mecanismos exclusivamente de renncias fiscais; estruturar a participao popular na seara; criar rgos especficos de gesto e encetar a preocupao com a formao dos profissionais do setor; formular diretrizes que orientem os entes; e descentralizar as aes.

148 Em outros termos, isso que significa sinteticamente evidenciar a existncia do Sistema Nacional de Cultura. As regras de sua formao esto presentes nas normas de organizao da Constituio Federal de 1988. Em relao s demais constituies anteriores, afora o esprito inovador de constituintes, como Darcy Ribeiro, que configuraram a cultura enquanto direito e tentaram abarcar a sua dimenso antropolgica nos textos normativos constitucionais (DRIA, 2003, p. 11-12), essa deu a exata medida do federalismo cooperativo cultural.

2.2 A Constituio Federal de 1988 e o federalismo cultural

A Constituio da Repblica de 1988 rejeitou, em parte, a ideia do federalismo clssico norte-americano, no qual a distribuio de poderes e repartio de competncias dar-se-ia apenas entre a Unio e os Estados membros, inovando com vistas a uma maior descentralizao do poder ao eleger o Municpio como ente federado. Todos os entes, em virtude da forma do Estado Federal, cujas caractersticas basilares so a pluralidade de Estados e a harmonia associativa dentro de uma ausncia hierrquica entre seus ordenamentos, so autnomos. Essa autonomia deriva diretamente da Constituio, conforme as limitaes da repartio de competncias por ela criada. Em termos de relao intergovernamental que tenha por objeto polticas pblicas, evidentemente necessrio que as atuaes estatais sejam reguladas de maneira uniforme, contudo sem menosprezar as assimetrias naturais ou sociais (RAMOS, 2000) existentes entre os membros da federao. Este fluxo homogeneizante, segundo Gilberto Bercovici (2004, p. 57), difere da centralizao de poderes, baseia-se na cooperao, pois se trata do processo de reduo de desigualdades regionais em favor de uma progressiva igualao das condies sociais de vida em todo territrio. O cooperativismo, ao tempo em que almeja produzir a integrao nacional, no pode faz-la sem respeitar a diversidade cultural do pas, tampouco sem definir de forma clara as responsabilidades de cada nvel de governo. Ausentes essas condies, ficaria impossvel a conjuno das polticas e a representatividade dos entes na formao das diretrizes genricas sobre as quais se conduzem e se pautam (KRELL, 2008, p. 47). A regra a da solidariedade, em que h atividades de coordenao e cooperao entre os entes, entretanto, nas palavras de Gilberto Bercovici (2004, p. 59-60):
A coordenao , na realidade, um modo de atribuio e exerccio conjunto de competncias no qual os vrios integrantes da Federao possuem um certo grau de participao. A vontade das partes livre e igual, com a manuteno integral de suas

149
competncias: os entes federados sempre podem atuar de forma isolada ou autnoma. A coordenao um procedimento no qual se busca um resultado comum e de interesse de todos. A deciso comum, tomada em escala federal, adaptada e executada autonomamente por cada ente federado, adaptando-a s suas peculiaridades e necessidades. A materializao da coordenao na repartio de poderes so as competncias concorrentes. A Unio e os entes federados concorrem em uma mesma funo com mbito e intensidades distintos. Cada parte decide, dentro de sua esfera de poderes, de maneira separada e independente, com a ressalva da prevalncia do direito federal. Este tipo de repartio o previsto pelo artigo 24 da Constituio de 1988. Na cooperao, nem a Unio, nem qualquer ente federado pode atuar isoladamente, mas todos devem exercer sua competncia conjuntamente com os demais. [...] A cooperao parte do pressuposto da estreita interdependncia que existe em inmeras matrias e programas de interesse comum, o que dificulta (quando no impede) a sua atribuio exclusiva ou preponderante a um determinado ente, diferenciando, em termos de repartio de competncias, as competncias comuns das competncias concorrentes e exclusivas.

A cultura no sistema federativo brasileiro uma das matrias perfilhadas sobre competncias legislativas ou normativas que dispem sobre as atribuies de cada ente no que se refere elaborao de normas sobre determinado assunto, e competncias administrativas ou executivas que definem os papis e encargos a serem realizados de acordo com os dispositivos legais criados pelo tipo de atribuio anterior (CUNHA FILHO, 2010b, p. 119). Preliminarmente, no que concerne s atribuies normativas de Unio, Estados e Distrito Federal, o artigo 24, incisos VII, VIII e IX, da Constituio de 1988, prescreve que lhes compete concorrentemente legislar sobre proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; educao, cultura, ensino e desporto. Quanto competncia legislativa, o Constituinte no incluiu o Municpio no rol dos entes federados do caput do art. 24 da Constituio de 1988. Mais do que um equvoco do Legislador Originrio, em uma interpretao sistemtica da Constituio Federal no que concerne s competncias legislativas, encontram-se, explicitamente, a suplementaridade da legislao federal e estadual (art. 30, II, da Constituio de 1988) e, implicitamente, inexistindo norma federal ou estadual sobre o tema, a prerrogativa de o municpio invocar a teoria do poder implcito de elaborar norma de suporte para sua base de apoio no cumprimento dos deveres para com a cultura. Ainda no mesmo art. 30, o inciso I prescreve que o Municpio pode legislar sobre assunto de interesse local (caso dos bens culturais de valor local) e o inciso IX diz que compete ao Municpio promover a proteo do patrimnio histrico-cultural, observada a legislao e ao fiscalizatria federal e estadual. Afora isso, os artigos 215 e 216 utilizam-se

150 da expresso Poder Pblico, isto , referem-se a qualquer dos membros da Federao brasileira, ao responsabilizar o Estado, juntamente com a sociedade, pela promoo e proteo dos bens culturais. Ora, no h competncia material sem legislao que autorize o Poder Pblico a agir princpio da legalidade , ainda assim, a execuo dos atos necessrios para proteger o patrimnio histrico-cultural por parte da Administrao Pblica tem de se adequar estrutura jurdico-administrativa que lhe peculiar, por isso, sem dvida alguma, o Municpio tem competncia para legislar sobre, atendendo aos comandos da Constituio Federal, principalmente, no que observa o art. 24 e seus pargrafos combinados com o art. 30. Se todos podem legislar sobre o assunto cultura, imprescindvel, para que as normas de todos os nveis no entrem em conflito, que se organizem sistematicamente. A prpria Constituio de 1988, nos pargrafos do artigo 24, define as regras da atuao normativa. A Unio limita-se a estabelecer normas gerais e os Estados, apesar disso, podem suplement-las. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercem a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades, desde que, no advenha, supervenientemente, lei federal sobre normas gerais, pois assim, a eficcia da lei estadual poderia ficar comprometida no que lhe fosse contrria. Em relao aos Municpios, segundo Fernanda Almeida (2010, p. 139), cabe destacar que, alm da suplementao especfica, parece razovel admitir a atribuio legislativa para normas gerais sempre que isto for necessrio ao exerccio das competncias materiais, comuns e privativas. O que define se algo de interesse geral da Unio, regional dos Estados e local dos Municpios o princpio da predominncia de interesses extrados da repartio de competncias federativas (PEDREIRA, 2008, on-line). incua a distino entre esses tipos, na atual complexidade das polticas pblicas; traar linhas divisrias extenuantes ignorar a sobreposio de tarefas entre os entes (KRELL, 2008, p. 55). Contudo, ainda sob a tica da atribuio normativa, possvel caracterizar uma norma geral como aquela que pretende homogeneizar o tratamento de um assunto em territrio nacional, detentora de um maior grau de abstrao, que contm permisses ou proibies dirigidas a todos os entes. Por isso, no se pode igualar a regulamentao de uma matria atinente somente esfera de interesse da Unio, ou seja, federal, como se norma nacional fosse. No raro, porm, so as intersees entre as duas espcies legais por serem produzidas pelo mesmo ente. Isso porque a legislao federal pode funcionar como paradigma para a legislao especfica de Estados e Municpios

151 ou por conter em seus corpos dispositivos referentes s duas dimenses ou repercutir no plano prtico com efeitos gerais (KRELL, 2008, p. 60 e ss.). Em se tratando das atribuies administrativas pelas quais os entes pblicos executam ou materializam o que as leis em abstrato determinam (CUNHA FILHO, 2010b, p. 121), o artigo 23, nos incisos III, IV e V da Constituio Federal de 1988, diz que de competncia material comum da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, inclusive do Municpio, proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural; e proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia. De todo modo, os dispositivos no especificam de que maneira a matria ser repartida entre os membros da federao. Em verdade, essa tarefa, de acordo com o pargrafo nico do artigo 23, destinada s leis complementares que fixaro as normas de cooperao entre os entes, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar nacional. A atual redao do texto, introduzido pela EC n 53/2006, solveu uma problemtica existente anteriormente, na qual se atribua a uma nica lei complementar o disciplinamento das relaes entre os entes em variadas matrias. Sabe-se, atualmente, que cada corpo de assuntos comuns (cultura, meio ambiente, sade etc.) merece um tratamento particular. Norma que complementa o cooperativismo das competncias comuns o artigo 241 da Constituio de 1988, que prescreve que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro, por meio de lei, os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. Resta claro, entretanto, que a lei no a nica forma pela qual se realiza o federalismo cooperativo. H pactos pontuais que podem ser firmados no mbito meramente administrativo, envolvendo objetos comuns (CUNHA FILHO, 2010b, p. 122). Nesse mbito das atribuies executivas, Francisco Humberto Cunha Filho (2010b, p. 122-123) inova, ao propor uma classificao ainda inexplorada por aqueles que se ocupam do federalismo. Defende o jusculturalista que h competncias comuns propriamente ditas e as anlogas ou simtricas:

152
Tem-se a competncia comum propriamente dita quando a atuao dos diversos entes se d sobre o mesmo objeto, como ocorre, v. g., para com a defesa da Constituio Federal, o que ensejaria cogitar e esclarecer o papel de cada um, tal qual ocorre na competncia normativa concorrente. Competncia anloga ou simtrica ocorre quando os entes tm o mesmo tipo de competncia, sobre o mesmo tipo de objeto, mas tal objeto no nico. Isso pode ser constatado, por exemplo, com os museus, sobre os quais, no obstante a ordem constitucional no sentido de estabelecer a competncia comum na proteo de bens de valor histrico, artstico e cultural, de fato, cada ente que institui um templo das musas tem o direito de definir-lhe o acervo e a gesto, bem como a responsabilidade direta para manter e proteger aquilo que nele est catalogado, em reserva ou exposto. Trata-se, inclusive, de uma questo de autonomia, a qual mais uma vez aponta para a possibilidade e a convenincia de pactos que definam os mbitos de incidncia comum, justificadores de uma organizao sistmica, no agressora dos princpios constitucionais culturais, dentre os quais o do pluralismo das manifestaes. Evidencia-se, portanto, a forte presena de competncias anlogas ou simtricas na seara cultural, o que acentua a delicadeza na definio de um sistema de cultura para a mesma, o qual ter que deslindar o que comum a todos e o que peculiar a cada um, mesmo diante de semelhanas ofuscantes.

De certo modo, as competncias comuns favorecem a atuao dos Municpios, com a descentralizao das polticas culturais, segundo a aplicao do princpio da subsidiariedade (BARACHO, 2000), isto , apenas quando ao nvel inferior no seja possvel a realizao de determinada ao, de igual, ou melhor, forma, que o nvel superior deve receber a competncia para agir (ZIMMERMANN, 205, p. 201). Dentro dessa perspectiva, o Municpio, como ente do federalismo sui generis, representa o localismo no qual mais costumeiramente ocorrem as tenses entre os iguais e os diferentes, entre os grupos e os indivduos. Para tanto, quaisquer das esferas federadas tm responsabilidades para proteger e promover a diversidade cultural dentro dos limites de suas competncias. O Municpio, em especial, porque na democracia o ente que est mais prximo do cidado, ambiente no qual organiza sua vida, portanto, o elo de uma maior participao na construo das identidades, sejam elas individuais ou coletivas. Constitui exceo regra cooperativista, em relao cultura, a competncia exclusiva da Unio em legislar sobre direitos autorais, constante no art. 22, I, da Constituio da Repblica de 1988 e a propriedade exclusiva da Unio sobre os stios arqueolgicos e prhistricos (SOARES, 2011, p. 821). O informativo n 477 do Supremo Tribunal Federal noticiou o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.525, cujo relator foi o Ministro Gilmar Mendes, em que o STF ratifica o imprio da Unio sobre esses stios de valor arqueolgico e pr-histrico:
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica para declarar a inconstitucionalidade do art. 251 da Constituio do Estado do Mato Grosso que confere ao referido Estado-membro

153
a titularidade do patrimnio cientfico-cultural referente s formas de expresso, s criaes artsticas, culturais e tecnolgicas, aos conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, espeleolgico, paleontolgico, arqueolgico, ecolgico e cientfico , e da Lei estadual 7.782/2002, que declara integrante do patrimnio cientfico-cultural do Estado, os stios paleontolgicos e arqueolgicos localizados nos seus Municpios, e condiciona a coleta de fsseis e materiais arqueolgicos, bem como sua explorao socioeconmica e transporte, nas reas por ela tratadas, ao controle exercido por instituto estadual. Entendeu-se que as leis impugnadas ofendem os artigos 20, IX e X; 22, I; 23, III; e 216, V, todos da CF, pois usurpam a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito de propriedade, atribuem ao Estado de Mato Grosso a titularidade de bens pertencentes Unio e que constituem o patrimnio cultural brasileiro, assim como excluem, dos demais entes da federao, a responsabilidade comum de proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos.

Aps este esboo, sintetizam-se, assim como Francisco Humberto Cunha Filho (2010b, p. 124), as atribuies materiais do Sistema Nacional de Cultura em duas vertentes: uma relativa proteo do patrimnio cultural e, a segunda, ao fomento s atividades culturais. Frequentemente, cogita-se a possibilidade de utilizao de critrios de sistemas j existentes, e h muito tempo consolidados na Administrao Pblica, enquanto parmetros de cooperao interfederativa da cultura. Ser que essas comparaes so adequadas?

2.3 SNC e outros Sistemas

A comparao entre o Sistema Nacional de Cultura com outros Sistemas inevitvel, pois seu surgimento est vinculado s experincias obtidas a partir do funcionamento de outros, tais quais o Sistema nico de Sade e o Sistema Nacional de Meio Ambiente. Em todas essas organizaes por rea, h o estabelecimento de princpios e diretrizes, repartio de competncias entre os entes, repasse de recursos e instncias democrticas de participao social. No intuito do trabalho, porm, pormenorizar todos esses aspectos, mas apenas identificar de maneira geral como se do os comportamentos dos entes sobre cada uma dessas matrias. Nesse sentido, optou-se por se restringir a comparar o SUS e o SNC. O Sistema nico de Sade tem assento constitucional, no artigo 200 da CF/88, que firma suas atribuies basilares e confere lei o poder para regulamentar essa diviso de tarefas entre os entes. Assim como o SNC uma garantia de efetivao dos direitos culturais, o SUS tutela a sade enquanto direito de todos e dever do Estado, garantindo, mediante polticas sociais e econmicas, a reduo do risco de doena e de outros agravos e o acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, de acordo com o artigo 196 da Constituio de 1988.

154 A Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, que o regula, em seu artigo 4, define o SUS como um conjunto de aes e servios de sade, prestados por instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao Direta e Indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico. Como se trata de organizao sistmica referente realizao de prestao de servios, admitida tambm a participao da iniciativa privada em carter suplementar, considerada pelo artigo 197 da CF/88 como atividade de relevncia pblica. Em termos federativos, o SUS se orienta por princpios organizacionais ou operativos, encartados no artigo 198, que compem uma rede hierarquizada entre os entes federados, quais sejam, a regionalizao, a descentralizao e a participao da comunidade. Por outro lado, tambm h princpios doutrinrios interligados diretamente fundamentalidade do direito sade, como a universalidade, ou seja, a garantia de qualquer cidado gozar desse bem jurdico; a integralidade que envolve a satisfao dos servios a ela atinentes de maneira articulada; e a equidade que almeja o equilbrio das polticas pblicas de sade para reduzir as desigualdades regionais, porventura existentes (CARVALHO; SANTOS, 2006, p. 63 e ss.; ARAJO et al., 2010, p. 3). Em suma, o financiamento da rea da sade oriundo dos recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes, nos termos vinculantes dos pargrafos do artigo 198 da Constituio Federal de 1988. O Decreto n 1.232, de 30 de agosto de 1994, que regulamenta as condies e a forma de repasse regular de recursos do SUS, estabelece que a alocao das finanas destinadas cobertura dos servios de sade feita do Fundo Nacional de Sade a fundos estaduais, municipais e do Distrito Federal, condicionada existncia de um plano e de um conselho especficos da rea, mediante contrapartida dos entes menores. Os critrios de distribuio so fixados por lei complementar, conforme o inciso II, 3, do artigo 198, objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais. J os percentuais mnimos de aplicao se encontram no artigo 77 do ADCT da Constituio de 1988. As despesas relativas s aes de sade so discriminadas nos planos de cada membro da federao, segundo a norma regulamentar secundria acima, sendo vedada qualquer transferncia interfederativa que neles no esteja expressamente prevista. Isso tem por intuito a integrao das polticas pblicas do setor, condicionando a atuao de forma coordenada e descentralizada. Os critrios de distribuio so baseados, segundo o artigo 35 da Lei do SUS, em anlise tcnica de programas e projetos que levem em considerao o perfil demogrfico

155 das regies e epidemiolgico da populao, caractersticas quantitativas e qualitativas da rede de sade, desempenho das polticas, nveis de participao, previso do plano quinquenal de investimentos e ressarcimento do atendimento a servios prestados para outras esferas. V-se que, apesar de complexa, a partilha das receitas est relacionada com a formao de uma estrutura mnima entre os entes. A organizao do planejamento da sade para efeitos de articulao interfederativa, ordenando de maneira hierarquizada regies de sade e comisses de gesto compartilhada entre Unio, Estados e Municpios, foi regulamentada pelo Decreto n 7.508, de 28 de junho de 2011. Antes disso, foi imprescindvel dispor sobre a participao da comunidade na gesto do SUS, o que ocorreu com a Lei n 8.142, de 28 de dezembro de 1990, que prescreveu, sem prejuzo das funes do Poder Legislativo, a obrigatoriedade de cada esfera de governo possuir duas instncias colegiadas basilares: a Conferncia de Sade e o Conselho de Sade. Sem essas estruturas, igualmente ao disciplinamento do Decreto n 1.232/94, tal qual j mencionado, a norma legal veda o recebimento de recursos por parte dos Municpios, Estados e do Distrito Federal. Os conselhos devem ser paritrios entre sociedade civil e Poder Pblico, composto por representantes dos governos, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, de carter permanente e deliberativo, para atuar no controle da execuo das polticas de sade. Cabe a eles a aprovao dos planos da sade em cada nvel de governo. A Constituio de 1988, no 3 do artigo 77 do ADCT, tambm fortalece o poder fiscalizatrio das instncias participativas, quando diz que os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade sero aplicados por meio de Fundo de Sade, que ser acompanhado e fiscalizado por Conselho de Sade. Embora no tenha o carter da participao popular, mas de cooperao no que diz respeito gesto da sade entre os entes federados, a Lei do SUS criou a figura das Comisses Permanentes denominadas de intergestores bipartite e tripartite. Elas atuam como foros de negociao e pactuao de aspectos operacionais, financeiros e administrativos de gesto, tendo em vista o que dispem os planos, alm de possurem competncias para fixar e definir diretrizes, dependendo de seu mbito de atuao, a respeito da organizao das redes de sade e nos aspectos ligados integrao das aes e servios nas regies. Sobre os critrios de repartio de competncias na seara, utilizam-se os graus de complexidade, em regra, para os diferentes nveis de ateno sade. Assim, os Municpios, a

156 priori, seriam responsveis pela ateno bsica, os Estados pelos atendimentos de mdio porte e a Unio pelos de alta complexidade. O que diferencia um nvel do outro so a tecnologia empregada, as especialidades mdicas e do material a elas relacionados, alm do volume de investimentos e possibilidades de recursos de cada ente. Resta claro que esta diviso se d de forma ideal, isto , os entes federados atuaro dessa maneira prioritariamente, pois no raro h confluncia dos diferentes tipos de ateno sade em um mesmo ente. Isso ocorre devido descentralizao e a solidariedade cooperativa do modelo federativo ptrio (ARAJO et al., 2010, p. 4-5). Se se observa a proposta de institucionalizao do SNC (MINC, 2010) e os parmetros gerais sobre os quais funciona o SUS, no difcil enxergar a influncia que este ltimo exerce sobre aquele. A comear pela tentativa de enumerar princpios de organizao sistmica para a seara cultural, h tambm a imitao dos seus elementos estruturantes. Em relao ao primeiro apontamento, o documento do MINC (2010, p. 37-38) elenca onze princpios para o futuro Sistema Nacional de Cultura, diferentemente dos trs valores bsicos que orientam o SUS. Entre eles esto: a diversidade, a universalizao do acesso aos bens e servios culturais; o fomento produo, difuso e circulao de conhecimento e bens culturais; a cooperao; a integrao e interao; complementaridade; transversalidade; autonomia, transparncia; democratizao e descentralizao. Parece, entretanto, que alguns desses valores normados se assemelham aos princpios dos direitos culturais, como diversidade, universalidade, atuao estatal como suporte logstico, cooperao, participao popular e democratizao. Por outro lado, o que se anuncia enquanto princpio, na verdade so caractersticas do Estado federal brasileiro, como autonomia, integrao, interao e descentralizao. No mais, todos eles j constavam na PEC n 416/2005, que constitucionaliza o SNC. O detalhamento de um nmero to grande dessas normas axiolgicas tem seus inconvenientes:
Tal deciso, pelo menos em tese, contribui para a paralisao do sistema quando da coliso de dois ou mais princpios. Fato este que remete a concluso de que o SNC ainda precisa rever sua estrutura quanto aos princpios sistemticos, utilizando o exemplo do SUS e elencando poucos e necessrios princpios doutrinrios e revertendo os demais a nomenclatura de princpios organizacionais (ARAJO et al., 2010, p. 9).

Quanto estrutura, isto , mecnica de funcionamento do sistema, no s o documento do MINC (2010, p. 40), mas em substitutivo apresentado PEC n 416/2005, os elementos do SNC como rgos gestores da cultura, conselhos de poltica cultural,

157 conferncias de cultura, sistemas de financiamento cultura, planos de cultura, sistemas setoriais de cultura, comisses intergestoras, sistemas de informaes e indicadores culturais e programas de formao na rea da cultura. Visto isso, no h grande diferena para o SUS. Contudo, segundo Francisco Humberto Cunha Filho (2010b, p.136-137), os critrios de repartio de acordo com nveis de complexidade de ateno sade no serve para o paradigma do SNC, na medida em que se refere s tarefas obrigatrias a todos os entes sobre um mesmo objeto, ignorando a peculiaridade da atribuio executiva anloga na esfera cultural e os comportamentos livres que so desvinculados das prestaes estatais. Igualmente, o Sistema nico de Sade seria esttico por ser regulado a partir de atribuies estritamente definidas em normas legais, apesar de isso denotar a estabilidade sistmica. A utilizao de critrios especficos na diviso de atribuies do SNC est relacionada com os elementos que integram sua arquitetura poltico-jurdica, razo pela qual se averiguar posteriormente as suas possibilidades.

3 ARQUITETURA POLTICO-JURDICA DO SNC

Boiar no mar de graa, de graa, de graa Eu vou fazer uma ciranda Pra botar um disco Na lei do incentivo cultura, cultura, cultura Mas preciso entrar no grfico No mercado fonogrfico Mas eu no sei negociar Eu s sei tocar meu tamborzinho e olhe l E olhe l. Mas eu no sei negociar, eu sei, no mximo, tocar meu tamborzinho e olhe l. E olhe l! (Karina Buhr Ciranda do Incentivo)

As competncias comuns e concorrentes na seara cultura abrem uma multiplicidade de possibilidades para se arquitetar um modelo ideal de diviso de atribuies. Embora essa discusso esteja presente na proposta do Ministrio da Cultura, coordenador maior do SNC, seu embrio j se fazia presente com o Programa Nacional de Apoio Cultura PRONAC. Posteriormente, contudo, outros elementos, alm do financiamento, foram se integrando ideia de sistematizar as polticas pblicas de cultura do pas. Dentre as quais a existncia de planos e instncias de participao popular nos processos decisrios de efetivao dos direitos culturais.

3.1 O PRONAC: Gnese do SNC

A Lei n. 8.313, de 23 de dezembro de 1991, instituiu o Programa Nacional de Apoio Cultura (PRONAC), com a finalidade de captar e canalizar recursos para o setor cultural. Embora seja uma norma de financiamento a priori federal no que diz respeito renncia fiscal de tributo de competncia da Unio, a Lei Rouanet, como assim tambm denominada, no que se refere promoo da cultura, sempre teve abrangncia nacional. Durante o incio de sua vigncia, at os dias atuais, consistiu em verdadeiro estmulo para que Estados e Municpios adotassem leis similares, as quais previam mecanismos mistos de incentivos cultura (BARACHO; RADDI, 2008). Dentre os seus objetivos, constam a promoo e estimulo regionalizao da produo cultural e artstica brasileira, com valorizao de recursos humanos e contedos locais, a proteo das expresses culturais dos grupos

159 formadores da sociedade brasileira e responsveis pelo pluralismo da cultura nacional e a salvaguarda, a sobrevivncia e o florescimento dos modos de criar, fazer e viver da sociedade brasileira. A Lei Rouanet possui trs mecanismos de financiamento de projetos culturais: o Fundo Nacional da Cultura (FNC); os Fundos de Investimento Cultural e Artstico (FICART); e os Incentivos a projetos culturais (mecenato). Segundo Francisco Humberto Cunha Filho (2010b, p.53-54), a trade se justifica porque as variadas expresses e manifestaes culturais ocupam diferentes nveis econmicos. Para ele:
as atividades culturais constitucionalmente definidas como importantes para a formao da identidade e da diversidade cultural brasileira, mas de pouco apelo comercial, devem receber incentivos por meio do Fundo Nacional de Cultura; as atividades com possibilidade captam do mecenato; atividades que tipicamente so vinculadas indstria cultural fazem uso dos Fundos de Investimento Cultural e Artstico.

O FNC um fundo contbil, com prazo indeterminado de durao, que funciona sob as formas de apoio a fundo perdido ou de emprstimos reembolsveis. Dentre as sua finalidades mais destacadas, esto a de estimular a distribuio regional equitativa dos recursos a serem aplicados na execuo de projetos culturais e artsticos e a de favorecer a viso interestadual, estimulando projetos que explorem propostas culturais conjuntas, de enfoque regional. Os FICARTs so eminentemente privados e constitudos sob o formato de condomnio, caracterizando a comunho de recursos destinados aplicao em projetos culturais e artsticos. Como a cultura sempre foi uma atividade de risco econmico, os FICARTs nunca foram organizados pela iniciativa privada no pas (SILVA, 2007a, p. 63), at porque o mecenato sempre foi mais atrativo aos seus objetivos. Por fim, os incentivos fiscais cultura constituem o principal mecanismo do PRONAC, no qual projetos de instituies culturais, devidamente aprovados pela Comisso Nacional de Incentivo Cultura CNIC, podero receber de sociedades empresrias ou pessoas fsicas doaes ou patrocnios que, posteriormente, so deduzidos parcial ou totalmente do Imposto de Renda devido. A Lei Rouanet volta-se desde o seu nascedouro ao sistema de produo de bens culturais e uma das crticas a ela dirigida justamente por falhar no sistema de distribuio e acesso do que produzido, ou seja, na cadeia de consumo desses bens. Atualmente, a Lei 8.313/91 atravessa um perodo de reformulao, j que durante os vrios anos de sua aplicao tornou-se mecanismo de desigualdade na distribuio de recursos entre as regies do pas, em especial no que se refere aos incentivos fiscais do mecenato, o que tornou mais

160 difcil o acesso a bens culturais, j que a produo centrou-se em algumas poucas localidades do pas. Os recursos concentraram-se principalmente nas regies Sudeste e Sul (OLIVIERI, 2004, p. 50; SILVA, 2009d). Para entender as desigualdades regionais criadas pela Lei Rouanet, muito embora no fosse esse o seu propsito, de acordo com uma de suas finalidades, qual seja, a de promover e estimular a regionalizao da produo cultural e artstica brasileira, com valorizao de recursos humanos e contedos locais, Andra Gomes (2008, p.5-6) enumera cinco possveis fatores para essa disparidade: a) a proporcionalidade dos projetos por regio; b) a qualidade de elaborao dos projetos; c) o pblico consumidor nas regies; d) a concentrao de empresas nas regies; e e) a distoro no cadastramento do Ministrio da Cultura. Embora sejam recursos pblicos, sujeitos inclusive impenhorabilidade42, quem determina na fase da
42

BLOQUEIO DE NUMERRIO CONTA CORRENTE VINCULADA AOS DESGNIOS DA LEI 8.313/91 (PROGRAMA NACIONAL DE APOIO CULTURA PRONAC) IMPOSSIBILIDADE DA CONSTRIO ERRIO PBLICO AFETAO DO PATRIMNIO FINALIDADE CULTURAL EXERCCIO DE MNUS PBLICO. SEGURANA CONCEDIDA. (TRT-6 REGIO - MANDADO DE SEGURANCA: MS 581200500006000, IMPETRANTE: Susie Queiroz Cysneiros Parte: ADV. IMPETRANTE: Maria Rizomar Queiroz Cysneirosn Parte: IMPETRADO: Exmo. Sr. Juiz da 20 Vara do Trabalho do Recife/PE Parte: IMPETRADO: Marcelo Tavares de Cavalcanti Litisconsorte Passivo, Publicado em 09/08/2006); MANDADO DE SEGURANA CRDITOS DE PROJETO DO MINISTRIO DA CULTURA IMPENHORABILIDADE Os crditos depositados em conta bancria, destinados a apoiar projeto cultural proposto pelo impetrante e apoiado pelo Ministrio da Cultura, se enquadradam por analogia no inciso IV do art. 649 do CPC, sendo insuscetveis de penhora. (TRT 12 R. MS 00066-2005-000-12-00-7 (09137/2005) Florianpolis SDI Rel. Juiz Edson Mendes de Oliveira J. 15.07.2005); AGRAVO DE PETIO. PENHORA DE VERBA REPASSADA PELA AGNCIA NACIONAL DO CINEMA ANCINE. Valores depositados em contas-correntes vinculadas a benefcios de incentivos oferecidos pela Lei Rouanet, repassados pelo Ministrio da Cultura e fiscalizados pela Agncia Nacional do Cinema ANCINE, vinculados a projeto cinematogrfico desenvolvido pela agravante. Receita vinculada e com finalidade especfica, no sujeita penhora. Provido o agravo para determinar a liberao da constrio judicial. (TRT 4 Regio AP n. 006232003-103-04-00-9 Rel. Juiz Paulo Jos da Rocha Publ. em 25/09/2007); MANDADO DE SEGURANA. VERBAS ORIUNDAS DO FUNCULTURAL. IMPENHORABILIDADE. impenhorvel, para fins de pagamento de crditos trabalhistas, a verba oriunda do Fundo Estadual de Incentivo Cultura FUNCULTURAL, ante a disposio do 1 do art. 4 da Lei Estadual n 13.336/05. Trata-se de incentivo que tem destinao especfica e vinculada, sendo proibida sua utilizao para custeio de despesas de pessoal. (TRT 12 Regio - MS 00830-2007-000-12-00-6. Relatora: MARI ELEDA MIGLIORINI. Em 10/06/08). Em deciso que se considera teratolgica, a 12 Vara Cvel do Estado do Cear, nos autos da Ao de Execuo n 005922528.2008.8.06.0001, determinou indevidamente o bloqueio e a penhora on-line de verba com finalidade especfica e afetao pblica destinada associao cultural, oriunda de captao prevista na Lei Rouanet, norma federal de incentivos fiscais cultura, por meio dos mecanismos de doao e patrocnio. Na manifestao judicial, entendeu o magistrado que o recurso, ao ingressar em conta bancria de titularidade da executada, ainda que para recebimento de recursos incentivados, passa a integrar o patrimnio privado da organizao governamental que fora executada, no sendo verbas sujeitas impenhorabilidade como os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social, tal qual alude o artigo 649, inciso IX, do Cdigo de Processo Civil. Ora, a Instruo Normativa do Ministrio da Cultura n 01, de 05 de outubro de 2010, que estabelece procedimentos para apresentao, recebimento, anlise, aprovao, execuo, acompanhamento e prestao de contas de propostas culturais, relativos ao mecanismo de Incentivos Fiscais do Programa Nacional de Apoio Cultura PRONAC, evidente ao afirmar, em seu artigo 64, que as doaes e os patrocnios captados pelos proponentes em razo do mecanismo de incentivo, decorrentes de renncia fiscal, so considerados recursos pblicos, portanto no sujeitos a penhora. Tanto a natureza da afetao pblica que, na poca dos pleitos eleitorais, a Lei das Eleies, Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, veda, no artigo 24, incisos V, X e XI, que partido poltico e candidato, recebam direta ou indiretamente doao em

161 captao quais projetos sero ou no apoiados so os departamentos de marketing e publicidade das empresas. Durante muito tempo, a principal poltica do governo federal resumiu-se ao mecenato da Lei Rouanet. Em seu bojo, a nica raiz do SNC, alm do sistema de financiamento que se mostrou concentrador, estava no artigo 31, que prescreve que com a finalidade de garantir a participao comunitria, a representao de artista e criadores no trato oficial dos assuntos da cultura e a organizao nacional sistmica da rea, o Governo Federal estimular a institucionalizao de Conselhos de Cultura no Distrito Federal, nos Estados e nos Municpios. Em razo disso, da superao desse modelo, de forma a aprimorar as relaes intergovernamentais, inclusive no que se refere a no desperdiar recursos, foi necessria a tomada de outro rumo que no se restringisse somente ao aspecto da renncia fiscal dos incentivos.

3.2 A proposta do Ministrio da Cultura e seus elementos

Sob a coordenao do Ministrio da Cultura (2010), surgiu proposta, tal qual j visto, de estruturao do Sistema Nacional de Cultura. Em suma, o projeto prope que a organizao sistmica do setor dependa da articulao entre entes federados que devem dispor de um rgo prprio para a gesto cultural, instrumentos de planejamento das polticas, instncias participativas, programas de formao e um sistema de financiamento. certo que para que cada membro da federao assim se estruture, necessria a coordenao nacional dos mecanismos que a eles se assemelham no nvel mais alto do federalismo.

3.2.1 Plano Nacional de Cultura

No h poltica pblica que prescinda de planejamento, em especial nos Estados Sociais, como o brasileiro, no qual o desenvolvimento um imperativo para a coordenao e cooperao dos governos enquanto mecanismo de superao das desigualdades sociais e tambm regionais. Essa tcnica de organizao estatal precisa de diretrizes e metas para orient-las:

dinheiro ou estimvel em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espcie, procedente de entidade de utilidade pblica, de organizaes no-governamentais que recebam recursos pblicos e organizaes da sociedade civil de interesse pblico. O mesmo dispositivo da Instruo Normativa que regulamenta a execuo dos projetos culturais incentivados pela Lei Rouanet encontra-se hoje no projeto de lei do PR-CULTURA que firma o entendimento da maior parte da jurisprudncia acerca do assunto.

162
O planejamento coordena, racionaliza e d uma unidade de fins atuao do Estado, diferenciando-se de uma interveno conjuntural ou casustica. O plano expresso da poltica geral do Estado. mais do que um programa, um ato de direo poltica, pois determina a vontade estatal por meio de um conjunto de medidas coordenadas, no podendo limitar-se mera enumerao de reivindicaes. E por expresso desta vontade estatal, o plano deve estar de acordo com a ideologia constitucional adotada. O planejamento est, assim, sempre comprometido axiologicamente, tanto pela ideologia constitucional como pela busca da transformao do status quo econmico e social (BERCOVICI, 2006, p. 145).

Na seara cultural, a Constituio de 1988, em seu artigo 215, 3, estipulou a construo do Plano Nacional de Cultura visando ao desenvolvimento cultural do Pas e integrao das aes do poder pblico. A plataforma do SNC so as macrodiretrizes desse plano que foi institudo pela Lei n 12.343/2010. Alm dos princpios enumerados em seu bojo, semelhantes aos dos direitos culturais, o PNC traou objetivos a serem cumpridos mediante atribuies dos poderes pblicos, em especial no que concerne s relaes intergovernamentais. So eles: reconhecer e valorizar a diversidade cultural, tnica e regional brasileira; proteger e promover o patrimnio histrico e artstico, material e imaterial; valorizar e difundir as criaes artsticas e os bens culturais; promover o direito memria por meio dos museus, arquivos e colees; universalizar o acesso arte e cultura; estimular a presena da arte e da cultura no ambiente educacional; estimular o pensamento crtico e reflexivo em torno dos valores simblicos; estimular a sustentabilidade socioambiental; desenvolver a economia da cultura, o mercado interno, o consumo cultural e a exportao de bens, servios e contedos culturais; reconhecer os saberes, conhecimentos e expresses tradicionais e os direitos de seus detentores; qualificar a gesto na rea cultural nos setores pblico e privado; profissionalizar e especializar os agentes e gestores culturais; descentralizar a implementao das polticas pblicas de cultura; consolidar processos de consulta e participao da sociedade na formulao das polticas culturais; ampliar a presena e o intercmbio da cultura brasileira no mundo contemporneo; e articular e integrar sistemas de gesto cultural. O PNC monitorado e avaliado pelo Ministrio da Cultura com auxlio do Conselho Nacional de Poltica Cultural. Embora tenha o prazo de dez anos, a lei prev sua reviso peridica de quatro em quatro anos, assegurando no apenas a participao desse rgo colegiado, mas de ampla representao do Poder Pblico e da sociedade civil. A fixao de metas do Plano cabe a um Comit Executivo composto por membros do Congresso Nacional, do Ministrio da Cultura, do CNPC e dos entes federados que venham a aderi-lo.

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3.2.2 A Administrao Pblica democrtica da cultura

O direito de participar livremente da vida cultural tem uma dimenso poltica sob o vis tambm de influir direta ou indiretamente nas decises e estratgias do Poder Pblico que cercam as polticas culturais. Do contrrio, no se vivenciaria de forma plena o Estado Democrtico (Social e Cultural) de Direito da Constituio da Repblica de 1988. Reflexo disso so as mudanas paradigmticas que a Administrao Pblica de todos entes atravessa, hodiernamente, com a abertura de um processo, no qual, alm dos poderes constitudos, h estruturas ou condies, que, sem retirar-lhes as atribuies constitucionalmente conferidas, influem nos marcos decisrios, sejam normativos ou meramente de gesto, de diferentes assuntos e matrias de natureza pblica. Mrcio Augusto Perez (2004, p.132-133) classifica os institutos de participao popular sob vrios critrios, dentre os quais o da fora vinculante das decises tomadas por essas instncias, que podem ser: a) de vinculao decisional, como os rgos colegiados com competncias deliberativas; b) de simples influncia, a exemplo das audincias e consultas pblicas; c) e de participao autnoma e vinculante, no caso dos pactos firmados entre Poder Pblico e organizaes no-governamentais. Na seara cultural, vivencia-se esta efervescncia de momentos nos quais a sociedade e as vrias linguagens que representam interesses especficos opinam, sugerem ou decidem acerca dos rumos das polticas culturais. Para citar somente alguns exemplos do que ocorreu recentemente na esfera federal, foram submetidos consulta pblica, ou seja, ao crivo da opinio popular, aps vrias audincias, os projetos de lei da reformulao da Lei Rouanet, instituindo o Programa Nacional de Fomento e Incentivo Cultura PR-CULTURA, da atual Lei de Direito Autoral, que se encontra ainda sob a anlise da Casa Civil da Presidncia da Repblica. Em se tratando do SNC, a proposta do Ministrio da Cultura (2010) d continuidade ao que j vem se desenvolvendo, desde o incio da gesto Lula/Gil, com a organizao, em mbito nacional, das conferncias e a institucionalizao ou reforma dos conselhos. Afinal, no basta que haja planos que estipulem diretrizes a serem cumpridas, se no h legitimidade nas resolues por parte dos seus maiores interessados (CUNHA FILHO, 2010b, p.103).

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3.2.3 Conferncias
As conferncias so grandes reunies pblicas, convocadas pelo Poder Pblico, acerca de determinado assunto, em que quaisquer cidados interessados participam, s vezes, atendidos alguns requisitos estipulados por normas regulamentares, geralmente seu regimento interno ou edital de convocao. Segundo Francisco Humberto Cunha Filho (2010b, p. 103), s Conferncias atribudo o papel de definir macrodiretrizes, cuja especificao (transformao em objetivos e metas) fica ao encargo dos Conselhos. No mbito cultural, as conferncias refletem no apenas a representatividade dos segmentos culturais dos membros da federao, mas o delineamento da conjuntura poltica geral do setor, colmatando os planos de cultura. A Conferncia Nacional de Cultura resultante da organizao vertical das conferncias Estaduais, Municipais e Intermunicipais, e das reunies de rgos colegiados e setoriais. O escalonamento tem por base os Municpios ou um conjunto deles, juntamente com as pr-conferncias setoriais, que, ao se reunirem e deliberarem sobre a poltica local, elegem seus mandatrios para o mbito regional desses espaos, ou seja, o dos Estados que, ao se portarem sob o mesmo procedimento, selecionam os delegados para participarem da sesso nacional. De acordo com a Lei n 12.343, de 2 de dezembro de 2010, em seu artigo 14, a Conferncia Nacional de Cultura e as conferncias setoriais so organizadas pela Unio, ao tempo em que aqueles entes que aderirem ao PNC ficam responsveis pela realizao das conferncias no mbito de suas competncias, com fins de discutir as estratgias de cooperao entre Poder Pblico e agentes da sociedade civil para a implementao desse plano maior e dos especficos. A norma ainda fixa que fica a cargo do Ministrio da Cultura a convocao das duas espcies de espaos de interlocuo.

3.2.4 Conselho Nacional de Poltica Cultural

Ao contrrio de outros conselhos de natureza poltica, o CNPC no tem insero constitucional, muito embora tenha por finalidade propor a formulao de polticas pblicas que materializem o federalismo cooperativo, articulando os diferentes nveis de governo e sociedade civil, com vistas ao desenvolvimento e ao fomento das atividades culturais no Brasil, e a democratizao da participao social. (CUNHA FILHO, 2010c, p. 101-103). O Conselho foi criado dentro da estrutura do Ministrio da Cultura pela Lei n 9.649, de 7 de

165 maio de 1998, mantida pela Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003. Entretanto, somente com o Decreto n. 3.617, de 2 de outubro de 2000, seu funcionamento veio a ser regulado. A norma regulamentar tinha o inconveniente de resumir a representao do rgo aos agentes polticos da esfera federal vinculados ao MINC. O Decreto n 5.520, de 24 de agosto de 2005, que instituiu o Sistema Federal de Cultura, modificou radicalmente sua composio, que se ampliou congregando, alm do Poder Pblico Federal, representantes dos Estados, Distrito Federal e Municpios, da sociedade civil e do que Francisco Humberto Cunha Filho (2010c, p. 102) denomina de camada intermediria por serem formalmente civil, mas com atividades, financiamento e at controle, pblicos, tal qual o Sistema S. Alm disso, criou a condio de conselheiro convidado, sem direito a voto, mas representante de rgos ou entidades elencadas no Decreto, e de reas culturais escolhidos pelo Ministro de Estado da Cultura. Os membros dessa instncia participativa podem se organizar em colegiados setoriais, respeitado o assento conjunto do Estado e da sociedade. Percebe-se que este ltimo segmento tem maioria entre as cadeiras do CNPC. Do ponto de vista democrtico, vai muito mais alm do que a atual reivindicao do SNC de conselhos paritrios nos Estados e Municpios (CUNHA FILHO, 2010c, p. 101-103). O Conselho Nacional de Poltica Cultural tem competncias executivas, consultivas, normativas e fiscalizatrias. Dentre as que compem a primeira, destacam-se apoiar os acordos e pactos entre os entes federados, com o objetivo de estabelecer a efetiva cooperao federativa atinente ao Sistema Federal de Cultura e a de promover a cooperao entre os vrios segmentos da sociedade civil, incentivando a participao democrtica no setor cultural. Em relao s consultivas, o prprio caput do artigo 5 do Decreto n 5.520/2005 que o define, claro quanto a sua natureza propositiva no que concerne ao mbito interfederativo, alm de estabelecer orientaes, diretrizes, deliberaes e moes atinentes ao SFC e propor e aprovar as diretrizes gerais do Plano Nacional de Cultura. Dentre as normativas, pode-se apontar a atribuio de elaborar seu regimento interno e o da Conferncia Nacional de Cultura. Por fim, em termos de controle das polticas, cabe-lhe fiscalizar, acompanhar e avaliar a aplicao dos recursos provenientes do sistema federal de financiamento da cultura e propor medidas que concorram para o cumprimento das diretrizes estabelecidas no Plano Nacional de Cultura (CUNHA FILHO, 2010c, p. 101-103).

166 A fragilidade do CNPC atual centra-se no instrumento jurdico escolhido para regulament-lo. O Decreto no o tipo normativo adequado para estabelecer suas competncias ou composio, tendo em vista que seu contedo pode ficar merc dos sabores polticos do Chefe do Poder Executivo que esteja no governo. A lei ordinria a espcie legislativa mais segura e que torna mais difceis as alteraes que pretendam suprimir suas atribuies. Afora isso, no se deve olvidar que sua estrutura, dentro do SNC, inevitavelmente serve de parmetro para os demais entes federados, que, no af de se integrarem ao sistema, podem reproduzir a mesma falha institucional. De outro modo, a representao do Conselho deve abranger os colegiados tcnicos e os subsistemas setoriais, como a Comisso Nacional de Incentivo Cultura CNIC e os Comits Gestores do Sistema Brasileiro de Museus e do Sistema Nacional de Bibliotecas Pblicas, assim como averiguar se essas instncias cumprem as determinaes do Plano Nacional de Cultura. Igualmente importante, o aprimoramento da participao dos gestores e de instituir representantes dos Estados e Municpios eleitos pela Conferncia Nacional de Cultura. Ademais, se se imagina um sistema de financiamento da cultura em que haja a repartio de receitas entre os entes atravs do Fundo Nacional de Cultura, o colegiado deve tambm estabelecer as diretrizes de uso dos recursos do FNC em funo das polticas culturais definidas no PNC e seus desdobramentos em programas e projetos (MINC, 2010, p. 50). Quanto aos Conselhos Estaduais e Municipais dos entes que venham a assinar o Acordo de Cooperao do Ministrio da Cultura (2010, p. 72-73), a proposta do SNC apenas definiu de forma mais ntida a natureza das competncias, isto , em atribuies executivas, normativas e fiscalizatrias, e a composio paritria entre Poder Pblico e sociedade civil. Denuncia Francisco Humberto Cunha Filho (2010c, p. 105) que a clusula nona do pacto, muito embora mencione o carter deliberativo e consultivo dos colegiados, na sua especificao em nada faz referncia a esses poderes e que tambm no h meno sobre em qual estrutura administrativa o rgo deve vincular-se. Contudo, ainda assim, eles possuem na sua essncia a mesma natureza poltica do CNPC. Questiona-se apenas, diante da funo fiscalizatria dos conselhos, quem controlaria as eventuais Comisses Intergestores Bipartites e Tripartites? Provavelmente, isso dependeria dos entes que viessem integr-las, podendo o controle ser exercido por cada colegiado isoladamente, de maneira conjunta ou pela instncia representativa maior em uma tica de cooperao vertical.

3.3 As possibilidades de diviso de atribuies do SNC

167 Superada a apresentao dos apontamentos referentes aos institutos de organizao e democratizao das polticas culturais, resta ainda saber de que maneira os entes podem repartir suas atribuies. Viu-se, anteriormente, que o transplante de modelos de outras reas, como o SUS, no adequado para o SNC. Isso porque h diferenas de tratamento em torno das competncias comuns e que no campo cultural impera a liberdade:
Se se buscarem caractersticas comuns aos sistemas mencionados, sero encontradas algumas: (1) todos se referem a atividades em que o Estado realiza prestaes ao pblico: sade, educao, segurana, meio ambiente e assistncia social; (2) tais atividades-fins exigem comportamentos obrigatrios por parte das pessoas sob as leis brasileiras, o que leva autoridade do Estado para lhes obrigar a seguir certos comportamentos; (3) as atividades-fins recaem sobre um mesmo objeto, ou seja, materializam a competncia comum propriamente dita. Comparado com o setor cultural, nota-se que: (1) h casos em que o Estado realiza prestaes positivas, como visto no fomento s artes, no resguardo memria coletiva e em possveis estmulos aos saberes, fazeres e viveres; (2) no campo cultural, os comportamentos so, em princpio, livres; aqueles que so obrigatrios, se bem observado, j se enquadram at mesmo no mbito dos sistemas de segurana e meio ambiente; (3) as atividades-fins recaem, como regra, sobre objetos semelhantes e no sobre o mesmo objeto -, ou seja, os entes materializam a competncia simtrica ou anloga (CUNHA FILHO, 2010c, p.135-136).

Contudo, alguns critrios especficos da seara tambm no se prestam finalidade de atribuio de responsabilidade entre os entes. Exemplifica-se, em particular, com os momentos dos ciclos econmicos dos bens culturais, sintetizados em produo, circulao e consumo. No h correlao entre os papis dos membros da federao com apenas uma dessas etapas. Assim tambm, delimitar atividades culturais apenas no mbito da Unio, dos Estados e dos Municpios contraria a natureza dos deveres constitucionais para com os diferentes segmentos em cada uma dessas esferas. Poder-se-ia ainda cogitar uma disposio na qual as competncias fossem cindidas a partir do volume de investimentos destinados a determinada ocupao em que o ente maior financiaria atividades vultosas, os Estados, as de porte mdio e os Municpios, as de vulto inferior. Ocorre que o estmulo pecunirio varia conforme o setor cultural e suas necessidades, de outro modo, esse critrio no leva em conta as assimetrias do modelo federativo brasileiro (CUNHA FILHO, 2010b, p. 129-131). Segundo a doutrina de Francisco Humberto Cunha Filho (2010b, p. 131), vistos sob circunstncias isoladas, realmente os critrios acima no tm nenhuma razoabilidade ou proporcionalidade, todavia se fossem conjugados e aplicados a setores peculiares das atividades culturais por um prazo estipulado, haveria a possibilidade de observar e modificar

168 a intensidade e a durao de cada um, restando saber se juridicamente possvel uma construo com esta natureza. O campo cultural, portanto, dotado de dinamicidade.

3.3.1 Os modelos esttico e dinmico

A resposta a esta inquietao a de que o Sistema Nacional de Cultura no pode ser esttico, ou seja, simplesmente regulado por lei que definiria todas as atribuies entre os entes de maneira hermtica, embora estvel e duradoura. Se esse o paradigma sobre o qual se assenta a maior parte das organizaes sistmicas previstas constitucionalmente, a cultura reclama outro modelo em que seja possvel a convivncia entre uma dimenso fixa exclusiva desses outros ramos e outra dinmica na qual sejam viveis mudanas peridicas sobre as vrias atribuies dos poderes pblicos. O PNC, no 1, do artigo 3, manifesta-se nesse sentido de que o SNC ser criado por lei especfica. No obstante a previso recente, lembrase que a espcie legislativa que trata da cooperao, de acordo com o pargrafo nico do artigo 23 da CF/88, a Lei Complementar. Ainda assim, sem prejuzo da lei que solidifique o ncleo estvel, nesse sistema misto necessrio que a parte dinmica se instrumentalize. Em termos federativos, a cooperao arquitetada mediante pacto entre os entes (CUNHA FILHO, 2010b, p. 138). H trs maneiras distintas pelas quais os membros da federao poderiam firmar um pacto. A primeira delas seria por adeso, em que a Unio formataria um instrumento nico a ser firmado com todos os Estados e Municpios, que assim manifestassem interesse. Nesse modelo, no h margens para mudanas no teor do ajuste cooperativo, sendo a nica vantagem a uniformizao clere do SNC, contudo atropelaria e inibiria a participao democrtica dos entes e da sociedade na elaborao do acordo (CUNHA FILHO, 2010b, p. 138). De certa forma, o que j acontece desde a divulgao do Protocolo de Intenes de integrao ao SNC, juridicamente um convnio no qual os pactuantes prometem reunir foras e recursos para a implantao do sistema. Hodiernamente, a figura do protocolo modificou-se para a minuta de um Acordo de Cooperao que visa ao desenvolvimento do Sistema Nacional de Cultura (MINC, 2010, p. 68). O segundo tipo de pacto o pontual. Sua vantagem residiria na flexibilidade dos ajustes entre os entes, de acordo com a realidade peculiar de cada um. Entretanto, a atual configurao territorial do Estado federal brasileiro que impede a prolao de convenes dessa natureza. Alm disso, convnios e consrcios firmados diariamente em torno de

169 projetos, programas e aes especficas j espelham essa espcie. Diante do sistema misto, a terceira opo, o pacto consensual, o que melhor representa a possibilidade de negociao entre Unio, Estados e Municpios:
A negociao mista constatada quando se define um prazo mnimo de vigncia para experimentos e maturaes, mas conserva-se a possibilidade de, aps tal lapso temporal, proceder-se a possveis redefinies. formula que permite agregar o melhor das duas outras, ou seja, unir legitimidade, know-how, estabilidade, experimentos e mutaes, estas, quando necessrias (CUNHA FILHO, 2010b, p. 140).

Diante disso, identificam-se, no modelo ideal de diviso de atribuies para o SNC de Francisco Humberto Cunha Filho (2010b, p. 141), as vantagens da dinamicidade da cultura combinada com as ferramentas existentes nos modelos de organizao sistmica de outras reas. Contudo, h de se ter em mente que a adoo desse paradigma enseja uma reformulao dos papis dos rgos colegiados, dentre eles o CNPC, e a gradualidade da integrao. Seja qual for a pactuao adotada pelos poderes pblicos, nenhuma sistematizao de polticas pblicas obter sucesso se no tiver ao seu dispor um suporte pecunirio estvel.

3.3.2A vinculao oramentria para a cultura

Atualmente, tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constituio n 150/2003, que institui a obrigatoriedade da destinao de recursos resultantes de impostos, de modo no contingencivel, seguindo os percentuais de 2% da Unio, 1,5% dos Estados e do Distrito Federal e 1% dos Municpios, para o setor cultural, na tentativa de assegurar as condies necessrias para a implementao do Sistema Nacional de Cultura e a integrao das polticas culturais do Brasil. Dos recursos a que se refere a PEC, a Unio destinar vinte e cinco por cento aos Estados e ao Distrito Federal, e vinte e cinco por cento aos Municpios. A ideia criar constitucionalmente outra hiptese de transferncia obrigatria de recursos. Predomina na despesa pblica o princpio da no-afetao que significa que recursos provenientes da arrecadao de impostos no esto afetados destinao especfica. Os casos de vinculao oramentria obrigatria so restritos aos previstos pela Constituio Federal de 1988, conforme seu artigo 167, inciso IV, que veda a destinao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa, ressalvadas: a) a repartio do produto da arrecadao dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159; b) a destinao de recursos para as aes e servios pblicos de sade, para manuteno e desenvolvimento do ensino e para realizao de atividades da administrao tributria, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198,

170 2, 212 e 37, XXII; c) a prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita; d) e a prestao de garantia ou contragarantia Unio e para pagamento de dbitos para com esta, por parte de Estados e Municpios (OLIVEIRA, 2006, p. 243-244; MENDONA, 2010, p. 11). H, porm, previses em que a Constituio de 1988 atribui ao ente a possibilidade de instituir transferncias obrigatrias. Assim, o 5 do artigo 218, que faculta aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica. Como espcie de vinculao facultativa, a Emenda Constitucional n 42/2003 permitiu que os Estados e o Distrito Federal vinculassem a Fundo Estadual de Cultura o percentual de at cinco dcimos de sua receita tributria lquida para financiamento de programas e projetos culturais. O Supremo Tribunal Federal, com base em vrios precedentes, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.529, declarou inconstitucional lei paranaense que, ao instituir o Programa de Incentivo Cultura do Estado, vinculou 0,5% e 1,5% do produto da arrecadao do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios ao Mecenato, modalidade de incentivo fiscal, e ao Fundo Estadual de Cultura, respectivamente. Ainda que a Lei n 13.133/2001 do Paran fosse promulgada poca da citada reforma constitucional, possibilitando a vinculao, continuaria a persistir a violao constitucional, pois o percentual destinado ao Fundo no guarda consonncia com o permissivo da norma do artigo 216, 6, da Constituio de 1988. A PEC n 150/2003 possibilita que o SNC adote tambm um modelo misto de financiamento, no qual haja repasses do FNC aos fundos estaduais e municipais e fortalea a situao atual de minguados recursos oramentrios em todos os nveis federativos, flutuando entre acrscimos momentneos e decrscimos j esperados nas leis oramentrias anuais. Essa seria uma das vantagens a sua adeso, ou nas palavras de Peter Hberle (2007c, p. 177), um verdadeiro federalismo de garantia. De qualquer forma, preservar-se-iam as transferncias voluntrias entre os pactuantes pontuais de convnios ou modalidades contratuais congneres (CUNHA FILHO, 2010b, p. 109). No apenas no Brasil que esta realidade transformadora est posta; no sistema federativo de cultura do Mxico, a descentralizao das polticas depende do aporte financeiro respectivo (JIMNEZ, 2008. p. 218). Nada diferente do que j se disse acerca dos custos dos direitos culturais.

171 J antevendo a aprovao da emenda Constituio, o PNC, no captulo III, que versa sobre financiamento, alm de prescrever que os entes federativos iro, em seus planos plurianuais, leis de diretrizes oramentrias e leis oramentrias, dispor acerca de recursos para sua execuo, enuncia que o FNC ser o principal mecanismo de fomento s polticas culturais. Aquelas alocaes destinadas a Estados e Municpios, em seus respectivos fundos, devem observar as diretrizes e metas do Plano Nacional, mediante acompanhamento e fiscalizao dos conselhos.

3.4 (Sub)Sistemas
Tal qual se esboou anteriormente, podem-se classificar as partes do Sistema em (sub)sistemas que devem possuir a estrutura indicada pelas normas do SNC. Em seu mbito, esses componentes dividem-se quanto matria ou ao segmento (Sistema de Museus, Sistema de Teatro, Sistema de Documentao e Arquivos, Sistema de Centros Culturais, Sistema de Bandas de Msica, Sistema de Equipamentos Culturais, Sistema de Bibliotecas) e quanto aos entes (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Em algumas dessas organizaes sistmicas encontram-se j estruturados, seja em nvel nacional, como no caso de alguns equipamentos, seja do ponto de vista interno dos membros da federao. Outros precisam urgentemente ser discutidos e reconhecidos como o Sistema Nacional de Proteo ao Patrimnio Cultural, que poderia funcionar como catalisador do sistema de proteo j existente, aprimorando as polticas pblicas voltadas ao patrimnio cultural, no sentido, inclusive, de (re)aproximar tombamento e registro em prol de uma poltica exitosa (TELLES, 2010, p. 101), tal qual de certa forma j anunciado no artigo 3, inciso V, do Sistema Federal de Cultura. O Estado do Cear, no Brasil, foi o que primeiro se adequou ao Sistema Nacional, muito embora seja a Lei do Sistema Estadual de Cultura SIEC, Lei Estadual n 13.811, de 16 de agosto de 2006, uma tentativa tmida de colaborao entre os entes, tal qual o Decreto n 5.520/2005 no plano federal, visto que seu eixo principal concentra-se nos mecanismos de financiamento da atividade do setor cultural. O SIEC tem como finalidade conjugar esforos, recursos e estratgias dos poderes pblicos das diferentes esferas da federao brasileira, de empresas e organizaes privadas, de organismos internacionais e da sociedade em geral para o fomento efetivo, sistemtico, democrtico e continuado de atividades culturais.

172 Alm da identificao de princpios e objetivos do sistema estadual, a lei cearense prescreveu que rgos e entidades o integram compulsoriamente e facultativamente, mediante avena especfica. Fixa ainda critrios de admisso no SIEC e as maneiras pelas quais os aderentes cooperaro para o fortalecimento das polticas culturais alencarinas. A norma foi o cume do processo de municipalizao dos eixos institucionais do SNC no Estado (LEITO, 2009, p. 46 e ss.).

3.4.1 Sistema de Museus

O Sistema de Museus, ao lado dos sistemas estaduais e municipais, uma parte do todo que o Sistema Nacional de Cultura. Em relao a este, portanto, um subsistema integrado a outros, mas quando se toma por base referencial as unidades museolgicas, nada mais do que um sistema autnomo de equipamentos culturais (CUNHA FILHO, 2010b, p. 94-95; CUNHA FILHO; FARIAS, 2010). Do ponto de vista histrico, este patrimnio foi protegido de mltiplas formas. Interessa aqui saber como a organizao sistmica pode contribuir para a coordenao das polticas desses lugares de memria. Antes, porm, vale ressaltar que a sua proposta de estruturao to antiga quanto a do SNC e se consolidou em um marco normativo anterior iniciativa do Ministrio da Cultura (2010). A histria do patrimnio cultural costuma referenciar como indcio da primeira prtica preservacionista do Brasil a defesa do Palcio das Duas Torres pelo Conde de Galvias, ViceRei do pas, em abril de 1742, em Carta dirigida ao governador da Capitania de Pernambuco, contra a construo de quartis em Recife naquele espao de memria que representava a presena holandesa no Brasil (RODRIGUES, 2008, p. 67). Porm, sabe-se que desde o perodo da dominao de Maurcio de Nassau, h registros de implantao de museus no perodo colonial e nos sculos posteriores, permitindo afirmar, conforme Jos do Nascimento Jnior e Mrio Chagas (2007, p. 14), que mesmo antes do surgimento das universidades e dos institutos pblicos de preservao do patrimnio cultural, os museus j exerciam as funes de pesquisa, preservao, comunicao patrimonial, formao e capacitao profissional. To forte a influncia dos museus sobre a prtica preservacionista do patrimnio que o primeiro rgo federal institucionalizado para a proteo do patrimnio cultural, a Inspetoria de Monumentos Nacionais, fundada em 1934, responsvel pelos estudos que levaram Ouro

173 Preto categoria de Monumento Nacional e anterior ao Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (SPHAN, atual IPHAN), surgiu de ideia oriunda do Museu Histrico Nacional no Rio de Janeiro. O anteprojeto do modernista Mrio de Andrade, que serviu de base para o Decreto-Lei 25/37, que ainda hoje regulamenta o tombamento, tambm se referia importncia museal para a educao e para a valorizao da cultura popular, fixando os museus como espaos por excelncia do povo (NASCIMENTO JNIOR; CHAGAS, 2007, p. 15-16). Nos anos que se seguiram aps a dcada de 30, houve uma notvel proliferao dos museus e um crescimento vertiginoso da necessidade de formao e regulamentao profissional daqueles que se dedicavam a esses espaos. Com o fim da Segunda Guerra, o surgimento da ONU e de seu brao cultural, a UNESCO, em 1946, foi fundado o ICOM43 (Conselho Internacional de Museus), cuja participao do brasileiro Mrio Barata em sua criao foi determinante para que fossem traados intercmbios com outras experincias museolgicas nos mais diversos pases e para que se firmasse a representatividade brasileira no respectivo Conselho (NASCIMENTO JNIOR; CHAGAS, 2007, p. 16). V-se tambm que, ao lado da histria da proteo do patrimnio cultural brasileiro encampado principalmente pelo antigo SPHAN, os Museus desempenharam papel relevante. A Fundao Nacional Pr-Memria, criada por Alosio Magalhes, na dcada de 70, abrigou os museus em seu interior, pois a prioridade do antigo SPHAN, em termos de polticas patrimoniais, no era a preservao e conservao de acervos museologizados. Isso foi determinante para que mais tarde, na dcada de 80, sob os reclames da democratizao e tambm da revitalizao desses espaos, surgissem o Programa Nacional dos Museus (1984), a ideia do Sistema Nacional de Museus (1986), com o objetivo de captar recursos para rea, e surgisse a legislao que regulamenta a profisso de muselogo (Lei n 7.287/1984) (NASCIMENTO JNIOR; CHAGAS, 2007, p. 17). Por bvio que essas conquistas tambm decorreram em muito das discusses e tomadas de decises havidas em plano internacional, aps a criao do ICOM. Em especial, destaca-se a Mesa Redonda do Chile, de 1972, uma espcie de chamamento responsabilidade dos museus para que a comunidade entendesse os aspectos tcnicos, sociais, econmicos e polticos pelos quais o mundo atravessava, considerando que os museus podem e devem desempenhar um papel decisivo na educao da comunidade e que os museus devem
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Em ingls, a abreviatura significa International Council of Museums.

174 intensificar seus esforos na recuperao do patrimnio cultural, para faz-lo desempenhar um papel social. Da mesma forma, a Declarao de Quebec, de 1984, reforou esses propsitos, propugnando que:
a museologia deve procurar, num mundo contemporneo que tenta integrar todos os meios de desenvolvimento, estender suas atribuies e funes tradicionais de identificao, de conservao e de educao, a prticas mais vastas que estes objetivos, para melhor inserir sua ao naquelas ligadas ao meio humano e fsico.

Isto , as prticas museolgicas deveriam aliar-se s novas tecnologias e aos peculiares padres de desenvolvimento para desempenhar funes relevantes a servio da comunidade internacional. Muito embora a Constituio de 1988, no mesmo perodo, para o patrimnio cultural, trouxesse novidades do ponto de vista jurdico-constitucional, o comeo da dcada de 90 para a cultura, em relao ao campo patrimonial, foi um tanto quanto desastroso da tica administrativa, no plano federal, com a extino da Fundao Nacional Pr-Memria, desamparando os museus pblicos nacionais, e do prprio IPHAN, sendo suas estruturas equivocadamente insertas no Instituto Brasileiro do Patrimnio Cultural (NASCIMENTO JNIOR; CHAGAS, 2007, p. 18). Nesse sentido, percebe-se que apesar dos campos patrimonial e museal guardarem similitudes e papis na proteo do patrimnio cultural, apresentam trajetrias paralelas que deveriam ter sido levadas em considerao poca na esfera administrativa federal, pois ambos cumprem sua funo constitucional protetiva a seu mtodo e maneira. De acordo com Jos do Nascimento Jnior e Mrio Chagas (2007, p. 19)
As relaes entre os museus e o patrimnio no nasceram e no se esgotaram no sculo XX. Esse entendimento favorece a compreenso de que as categorias museu e patrimnio podem ser consideradas como campos complementares e, por isso mesmo, uma no se reduz obrigatoriamente outra. Em outras palavras: os museus no so apndices do campo patrimonial; eles constituem prticas sociais especficas, com trajetrias prprias, com mitos fundadores peculiares. Sem dvida, possvel pensar que esto inseridos no campo patrimonial, mas, ainda assim, foroso reconhecer que tm contribudo freqentemente, de dentro para fora e de fora para dentro, para forar as portas e dilatar o domnio patrimonial. Ao contribuir para a constituio e a dilatao do domnio patrimonial, o campo museal se v igualmente forado a dilatar e reorganizar os seus prprios limites, especialmente a partir das suas prticas de mediao.

Em 1998, com o retorno do IPHAN, essas peculiaridades no foram levadas em considerao, pois em vez da criao de uma instituio que trabalhasse somente com a perspectiva dos museus, com o Governo Lula e a reformulao do Ministrio da Cultura, houve uma percepo maior do papel dos museus na vida cultural brasileira ao se empenhar em construir uma poltica pblica prpria construda a partir da participao da sociedade

175 civil e dos vrios segmentos interessados na rea museolgica no Brasil (NASCIMENTO JNIOR; CHAGAS, 2007, p. 29). Fruto da Poltica Nacional de Museus, lanada em 2003, foi criado internamente ao IPHAN, no mesmo ano, o DEMU (Departamento de Museus e Centros Culturais) ao qual competia, segundo o artigo 16 do Decreto 5.040, de 7 de abril de 2004:
I - propor diretrizes para a identificao, preservao e gesto dos museus e centros culturais do IPHAN; II - gerenciar e implementar aes visando o desenvolvimento das unidades especiais e museus subordinados s Superintendncias Regionais; III - integrar as aes desenvolvidas pelos Museus e Centros Culturais do IPHAN com as demais unidades componentes da sua estrutura, visando cooperao e o aperfeioamento tcnico; IV - gerenciar e implementar aes voltadas para preservao, aquisio, difuso e circulao de acervos e dinamizao de espaos culturais, considerando a natureza e finalidade de cada unidade museolgica e centro cultural; V - formular diretrizes para o desenvolvimento de atividades educacionais e culturais, a serem implementadas pelos museus e centros culturais do IPHAN; VI - acompanhar e controlar a movimentao de acervos museolgicos; VII - fomentar e acompanhar a curadoria e a difuso das colees de bens arqueolgicos; VIII - estabelecer critrios tcnicos museolgicos para a guarda de bens arqueolgicos; IX - estabelecer critrios e normas para uso e cesso de uso dos acervos e espaos culturais; X - emitir parecer em processos de sada de obra de arte do Pas de bens culturais integrantes de acervos dos museus; e XI - manter o intercmbio no Pas e no exterior visando a difuso dos museus e centros culturais do IPHAN.

Conforme Jos do Nascimento Jnior e Mrio Chagas (2007, p. 29), o surgimento do DEMU no cenrio museal brasileiro acarretou, de imediato, o fortalecimento de todos os museus do MinC. Na sequncia deste processo, foi criado o Sistema Brasileiro de Museus, outra ao fundamental para a implantao da Poltica Nacional de Museus. O Decreto n 5.264, de 5 de novembro de 2004, instituiu esse subsistema do SNC, cujas finalidades principais so a interao entre os museus, instituies afins e profissionais ligados ao setor, visando ao constante aperfeioamento da utilizao de recursos materiais e culturais e da gesto integrada e ao desenvolvimento das instituies, acervos e processos museolgicos (artigo 1, incisos I e III). A desvantagem do Sistema de Museus est na fragilidade institucional de sua regulamentao feita por Decreto federal que atribui ao Ministrio da Cultura a responsabilidade, sem precisar a participao dos Estados, dos Municpios e sociedade civil, por coorden-lo, fixar diretrizes, estabelecer orientao normativa e superviso tcnica para o exerccio de atividades sistematizadas no mbito de suas matrias e seus objetivos, contudo

176 preservando a autonomia administrativa, as dotaes oramentrias e a gesto de pessoal prprias dos rgos e entidades que o integrem (artigo 1, pargrafo nico, do Decreto n 5.264/2004). Em outro momento, vincula automaticamente todas as unidades museais federais ao sistema, ao tempo no qual determina que a adeso dos demais interessados se dar apenas mediante a formalizao de instrumento hbil a ser firmado com o Ministrio da Cultura (artigo 3 do Decreto n 5.264/2004). Ao lado dos objetivos especficos, os quais cumpre destacar o incentivo e promoo da criao e da articulao de redes e sistemas estaduais, municipais e internacionais de museus, bem como o seu intercmbio e a integrao ao Sistema Brasileiro de Museus, e a articulao entre as instituies museolgicas, respeitando sua autonomia jurdico-administrativa, cultural e tcnico-cientfica, o Decreto n 5.264/2004 criou o Comit Gestor desse subsistema do SNC com a finalidade de propor diretrizes e aes, bem como apoiar e acompanhar o desenvolvimento do setor museolgico brasileiro (artigos 4 e 5). Esta espcie de conselho consultivo e propositivo tem 16 membros, compostos em sua maior parte pelo Poder Pblico da esfera federal, coordenado pelo Ministrio da Cultura a que cabe tambm prover o apoio administrativo e os meios necessrios execuo dos trabalhos de secretaria do Comit Gestor e dos grupos temticos. A novidade que ele conta com recursos oramentrios e financeiros consignados no oramento da pasta ministerial. Em 2009, foram promulgadas duas leis que contriburam para o aprimoramento do Sistema Brasileiro de Museus. A Lei n 11.906, de 20 de janeiro daquele ano, criou autarquia federal, dotada de personalidade jurdica de direito pblico, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministrio da Cultura, o denominado IBRAM Instituto Brasileiro de Museus, cuja finalidade principal promover e assegurar a implementao de polticas pblicas para o setor museolgico, com vistas a contribuir para a organizao, gesto e desenvolvimento de instituies museolgicas e seus acervos. A criao de nova instituio designada somente para o setor museal retirou competncias do IPHAN, ao tempo em que diminuiu seus deveres para com esses equipamentos, desonerando suas atribuies advindas da inflao patrimonial sobre a qual repousa a quantidade de bens hoje protegidos sob sua alada (CUNHA FILHO, 2009). J a Lei n 11. 904, de 14 de janeiro de 2009, instituiu o Estatuto Brasileiro dos Museus.
Orientou-se

basicamente pelo Cdigo Internacional dos Museus e pelos princpios da Poltica

Nacional dos Museus: O diploma traz, entre outras coisas, consideraes acerca do regime

177 jurdico aplicvel aos museus, regras de preservao, conservao e segurana dos acervos, estratgias de difuso cultural e acesso, a relao entre a sociedade e o museu, as regras para o funcionamento do Sistema Brasileiro de Museus. A lei dirimiu a fragilidade institucional do Decreto n 5.264/2004, ao dispor o seu contedo acerca do sistema no corpo legal do Estatuto. Segundo o artigo 55 da referida norma, o Sistema de Museus uma rede organizada de instituies museolgicas, baseado na adeso voluntria, configurado de forma progressiva e que visa coordenao, articulao, mediao, qualificao e cooperao entre os museus. O Estatuto uma norma geral, podendo os Estados, Distrito Federal e Municpios suplement-lo atravs da criao de normas especficas de organizao, articulao e atribuies das instituies museolgicas em sistemas de museus. A lei manteve os objetivos e finalidades para a organizao sistmica desses equipamentos j contidas no Decreto n 5.264/2004 e a figura do Comit Gestor, com as mesmas atribuies, sem, contudo, enumerar seus representantes, o que ficou sob a gide do que j dispunha a norma regulamentar. A adeso ao Sistema permaneceu sob o formato pontual mediante a formalizao de instrumento hbil a ser firmado com o rgo competente. Todavia, o Estatuto dos Museus foi claro quanto possibilidade de seus integrantes se beneficiarem, prioritariamente, de polticas especficas de qualificao do setor (artigo 61) em relao aos demais que assim no optarem. O pacto entre as unidades do sistema tem por intuito a colaborao entre si e a articulao dos respectivos recursos com vistas a melhorar e potencializar a prestao de servios ao pblico, atravs de contratos, acordos, convnios e protocolos de cooperao (artigo 62). Por fim, outro importante subsistema do SNC regulamentado pelo Decreto presidencial n 320, de 13 de maio de 1992, ainda que se concentre somente na ateno aos equipamentos estatais, o Sistema Nacional de Bibliotecas Pblicas, cuja finalidade primordial estruturar suas unidades para atender populao brasileira, de modo a favorecer a formao do hbito de leitura, estimulando a comunidade ao acompanhamento do desenvolvimento scio-cultural do pas (art. 1 do referido diploma normativo). Este objetivo j constava de outra forma no projeto de Mrio de Andrade de criao de bibliotecas populares que difundissem o gosto pelos livros. Dentre seus objetivos, destacam-se aqueles que se referem a criar redes integradas entre as bibliotecas que favoream a coordenao do sistema nacional com os sistemas estaduais e municipais, envolvendo repasses financeiros para formao e atualizao de acervos, a

178 qualificao dos recursos humanos desses equipamentos culturais, assessoramente tcnico a Estados e Municpios e descentralizao da responsabilidade sobre essas infraestruturas. Tudo sob a gide do princpio federativo, no intuito de dar sustentculo aos entes que esto mais prximos da realidade do cidado. Porm, o que fragiliza institucionalmente este subsistema, apesar das diretrizes gerais para ele traadas, so os meios para sua consecuo, que se restringem a pactos pontuais, tais quais convnios, que dependem de transferncias voluntrias e da vontade poltica de seus interessados. Apesar disso, o decreto federal diz que receitas da Fundao Biblioteca Nacional constituiro recursos destinados ao Sistema juntamente com a participao financeira dos demais entes federados. Outro dficit o democrtico, pois a gesto atribuda ao Presidente da entidade da Administrao Indireta referida vinculada ao Ministrio da Cultura, sem a fiscalizao, aconselhamento e tarefa de propor diretrizes e aes para as polticas culturais do setor por rgo colegiado em que a sociedade civil tenha assento juntamente com o Estado. Algo que difere tendncia hodierna do que propugna o Sistema Nacional de Cultura.

3.4.2 Sistemas de Informao e de Indicadores

A complexidade da cultura, primeira vista, pode induzir afirmao de que ela seja algo imensurvel. Contudo, quando se trata de gesto cultural, no h como formular, programar e implementar polticas pblicas sem informaes e indicadores do que a constitui e como funciona. Para tanto, necessrio que o Poder Pblico tenha orientaes para suas aes atravs de anlises qualitativas e quantitativas, sem as quais se continuaria no estgio da atuao pontual, descoordenada e sem monitoramento. Sem dados resta impossvel avaliar a eficcia de planos, programas, financiamento e da organizao administrativa. Essas so as justificativas para que exista um Sistema de Informao e de Indicadores unificado, que estimule Estados e Municpios a criarem seus parmetros de avaliao, alimentando-o, para que seja possvel localizar as insuficincias da organizao administrativa cultural ou at mesmo criar critrios para a distribuio de recursos entre as partes do Sistema Nacional de Cultura. As primeiras pesquisas em mbito nacional que forneceram dados e anlises sistematizados foram realizadas pela Fundao Joo Pinheiro junto ao Ministrio da Cultura, durante o segundo governo do presidente Fernando Henrique Cardoso. Elas concentraram-se

179 no diagnstico dos investimentos em cultura no Brasil, em razo dos dispndios pblicos, durante o perodo 1985-1995, dos gastos por empresas pblicas, privadas e suas fundaes ou institutos culturais, entre 1990 e 1997, e do Produto Interno Bruto PIB das atividades culturais em diferentes lapsos temporais e sua distribuio nas regies e Estados do pas. Aps isso, somente em 2006, que o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, em parceria com o Ministrio da Cultura, divulgou a elaborao de anlise realizada nos anos de 2003, 2004 e 2005, o Sistema de Informaes e Indicadores Culturais, que apresentou um conjunto de dados sobre a economia da cultura no Brasil, com sua demanda e oferta, o consumo das famlias brasileiras com bens e servios culturais e um perfil socioeconmico dos trabalhadores da seara cultural (LINS, 2008). No ano seguinte, a instituio tambm publicou um Perfil de Informaes Bsicas dos Municpios brasileiros Munic 2006 (IBGE, 2007), que se consagrou como importante ferramenta para mensurar a presena dos elementos bsicos do Sistema Nacional de Cultura requisitados nos subsistemas federados, pois a pesquisa forneceu um retrato do poder local quantificando a presena de rgos gestores de cultura e sua infraestrutura, recursos humanos e oramentrios da seara, a existncia de uma poltica municipal de cultura, de legislao especfica, de conselhos e fundos, de capacitao profissional dos gestores, servidores e mo de obra relacionada ao setor, alm dos tipos de atividades culturais e equipamentos. Em 2009, o IBGE (2010) apenas atualizou os indicadores desse perfil, produzindo um diagnstico sinttico se comparado ao anterior. Nesse nterim, entre esta pesquisa e os dias atuais, o Instituto de Pesquisas Aplicadas IPEA vem desenvolvendo o ndice de Desenvolvimento da Economia da Cultura IDECULT, baseado, em princpio, no ranking da Munic 2006, criado a partir do que se convencionou de primeiro ndice cultural que se focou nos aspectos da institucionalidade da gesto e seus recursos humanos, assim como tambm nos dados sobre equipamentos culturais, profisses, consumo e o tipo de consumidores de bens culturais (SILVA; ARAJO, 2010) . O objetivo do IDECULT perfilar Estados e Municpios sob a anlise de suas polticas culturais, de tal modo que os dados extrados de sua aplicao sirvam de parmetro para a distribuio do oramento nacional queles que aderirem ao Sistema Nacional de Cultura (MINC, 2010, p. 58-59). Porm, a advertncia de Maurcio Siqueira (2008, p. 2-3, grifo em negrito original) compreensvel quando se est a tratar de quantificar a cultura:

180
[...] preciso cautela com as propostas de mensurar esses processos a partir de noes tais como eficincia e eficcia, j que h o risco de se cair numa avaliao economicista e mecnica. [...] Nunca demais lembrar que os indicadores indicam, mas no so a realidade a que se remetem. [...] os indicadores se baseiam na identificao de variveis, que como o prprio termo revela, variam no tempo e no espao. Na medida em que os indicadores se remetam a aspectos intangveis (conscincia social, auto-estima, comportamentos etc.) isso se torna ainda mais importante.

A Lei n 12.343/2010 criou o Sistema Nacional de Informaes e Indicadores Culturais SNIIC. So objetivos desse subsistema do SNC, de acordo com o artigo 9 do diploma legal que o instituiu: a) a coleta, a sistematizao e interpretao de dados, o fornecimento de metodologias e o estabelecimento de parmetros mensurao da atividade do campo cultural e das necessidades sociais por cultura, que permitam a formulao, monitoramento, gesto e avaliao das polticas pblicas de cultura e das polticas culturais em geral, verificando e racionalizando a implementao do PNC e sua reviso nos prazos previstos; b) a disponibilizao de estatsticas, de indicadores e outras informaes relevantes para a caracterizao da demanda e oferta de bens culturais, para a construo de modelos de economia e sustentabilidade da cultura, para a adoo de mecanismos de induo e regulao da atividade econmica no campo cultural, dando apoio aos gestores culturais pblicos e privados; c) e o monitoramento e a avaliao das polticas culturais, assegurando ao poder pblico e sociedade civil o acompanhamento do desempenho do PNC. A norma obriga Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios que vierem a aderir ao PNC a atualizar permanentemente seus dados, cuja insero na plataforma nacional tem carter meramente declaratrio, junto aos processos informatizados de armazenamento e extrao de informaes. Os declarantes so responsveis pela insero de dados no programa de declarao e pela veracidade das informaes inseridas na base de dados, e tm por dever dar ampla publicidade e transparncia para as informaes declaradas e sistematizadas, preferencialmente nos meios digitais, atualizados tecnologicamente e disponveis na rede mundial de computadores. A sistematizao dos contedos serve aos programas de monitoramento e anlise do Plano Nacional de Cultura (artigo 10 da Lei n 12.343/2010).

CONCLUSO
No se vai aqui pontuar as concluses parciais obtidas durante o percurso das respostas aos questionamentos centrais do trabalho, mas realizar um resumo genrico dos principais argumentos expostos, fundamentais para a compreenso da anlise do Sistema Nacional de Cultura sob a tica da Constituio Federal de 1988. Do contrrio, restaria incua a repetio de fundamentos exaustivamente. Viu-se que diante da impreciso terminolgica e cientfica, presente ao longo da histria do pensamento humano, da palavra cultura, h a tarefa de delimitar conceitualmente para o Direito seus elementos e significados. A Constituio da Repblica, de 1988, assim fora, pois destina uma rea especfica para a cultura na topografia de seu texto, bem como elege os direitos culturais como bens jurdicos fundamentais, alm de pormenorizar as caractersticas do conjunto das dimenses material e imaterial do patrimnio cultural e atribuir tarefas estatais no que diz respeito promoo e difuso dos bens culturais. Do disciplinamento constitucional da cultura no Estado democrtico brasileiro decorre a sua autonomia no campo jurdico e da gesto administrativa. Nessa esteira, ainda, deduz-se que o conceito mais difundido de cultura o da dimenso antropolgica, que prega que toda produo humana cultural. Contudo, esta noo demasiadamente ampla e compromete a identificao dos marcos da interveno estatal sobre o setor cultural, estabelecidos segundo as normas programticas da CF/88, portanto concebeuse a cultura como a produo humana coletiva ou individual relacionada trade artesmemria-coletiva-fluxo de saberes/fazeres/viveres, em face do que dispe o princpio da dignidade e o ideal de desenvolvimento humano. A presena dos direitos culturais em todas as dimenses de direitos fundamentais (humanos) da Constituio de 1988 e das normas de direito internacional, assim como seu status positivo e negativo, que reclamam prestaes estatais e tambm omisses em face de eventuais violaes por parte do Estado e de particulares, sua unidade principiolgica e a existncia de polticas pblicas especficas para dar efetividade ao tratamento prioritrio

182 conferido pelos dispositivos constitucionais, denotam o agrupamento da anlise coordenada dessas partes em um Direito da Cultura. No apenas no plano da cincia jurdica h a instrumentalidade dos elementos que compem os direitos culturais, mas tambm na esfera de estrutura dos poderes constitudos em ateno determinao de sua garantia. No toa que as normas distribuidoras de competncia do federalismo cooperativo da Constituio da Repblica de 1988, nunca antes na histria das constituies, dedicaram-se a organizar sistematicamente os papis dos entes pblicos no campo cultural dos quais se depreende um Sistema Nacional de Cultura. Sendo assim, no h como no vislumbrar no seu reconhecimento uma garantia institucional dessa categoria de direitos fundamentais. Diante disso, o Ministrio da Cultura elaborou, mediante a colaborao de grupos de intelectuais e gestores ligados seara cultural, um documento em que consta proposta de estruturao, institucionalizao e implementao do SNC. O intuito do projeto afastar os fantasmas dos perodos autoritrios da Era Vargas e da Ditadura, a instabilidade institucional das polticas culturais nos perodos de redemocratizao e frear o neoliberalismo encartado na tica estritamente de interesses privados dos incentivos fiscais cultura do PRONAC e seus similares. Para tanto, o sistema baseia-se na descentralizao poltica e financeira inerente ao federalismo cooperativista, no sentido de criar arranjos interfederativos que otimizem as tarefas estatais dos entes e os recursos nesse campo de polticas pblicas. Para tanto, houve a necessidade de averiguar as diferentes possibilidades de atribuies de responsabilidades entre Unio, Estados e Municpios, conforme as competncias legislativas e executivas, concorrentes e comuns, dispostas na Constituio Federal de 1988. Em relao s atribuies administrativas comuns, houve aspecto inovador de que se tratou, no mbito cultural, de que na verdade o que se tem uma competncia anloga ou simtrica que recai sobre objetos semelhantes, mas no os mesmos. Nesse sentido, os modelos de sistemas j existentes, como o SUS, no se prestam a servir totalmente enquanto paradigma, pois se baseiam em pactuaes estticas entre os entes sob a chancela de normatizaes legais, que fixam os papis de cada um sobre um mesmo objeto, afora que, no setor cultural, em regra, a liberdade pauta as escolhas polticas. Para o SNC, vislumbra-se um modelo de distribuio de competncias misto, baseado em pacto de consenso entre os entes, no qual se preserve um ncleo estvel de atribuies

183 conformado pela lei, igualmente organizao sistmica de outras reas sociais, como a sade, o meio ambiente e a educao, e uma verve dinmica que permita a alterao e reviso peridica dos papis dos entes pblicos. Alm disso, Unio, Estados e Municpios precisam criar elementos institucionais bsicos, como rgos administrativos prprios do setor, instncias democrticas de participao popular, como conselhos e conferncias, mecanismos de financiamento, planos, indicadores, gesto compartilhada, subsistemas setoriais e programas de formao. Nesse sentido, exercem atribuies imprescindveis s finalidades do SNC o Plano Nacional de Cultura, com suas macrodiretrizes, e o Conselho Nacional de Poltica Cultural, cujas competncias precisam se adequar nova realidade diferente daquela exposta pela fragilidade institucional do Decreto do Sistema Federal de Cultura. Igualmente, a garantia plena dos direitos culturais na organizao sistmica depender da canalizao de recursos para o setor cultural e sua distribuio entre os entes federados, tendo por protagonista o Fundo Nacional de Cultura, razo pela qual a aprovao da PEC n 150/2003 incrementar os valores hoje correntes nos oramentos federal, estaduais e municipais. Infelizmente, nenhuma continuidade, por parte da coordenao atribuda ao Ministrio da Cultura, se tem dado iniciativa originria da primeira gesto do ex-Presidente Lula e do ex-Ministro Gilberto Gil em relao ao SNC. Para ser justo na crtica, apenas houve a consulta pblica s metas do PNC, aprovadas em nmero de 53, dia 29 de dezembro de 2011.

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203 ______. Lei n 10.413, de 12 de maro de 2002. Determina o tombamento dos bens culturais das empresas includas no Programa Nacional de Desestatizao. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 out. 2010. ______. Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003. Dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 dez. 2010. ______. Lei n 11.437, de 28 de dezembro de 2006. Altera a destinao de receitas decorrentes da Contribuio para o Desenvolvimento da Indstria Cinematogrfica Nacional CONDECINE, criada pela Medida Provisria no 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, visando ao financiamento de programas e projetos voltados para o desenvolvimento das atividades audiovisuais; altera a Medida Provisria no 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e a Lei no 8.685, de 20 de julho de 1993, prorrogando e instituindo mecanismos de fomento atividade audiovisual; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 out. 2010. ______. Lei n 11.904, de 14 de janeiro de 2009. Institui o Estatuto de Museus e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 out. 2011. ______. Lei n 11.906, de 20 de janeiro de 2009. Cria o Instituto Brasileiro de Museus IBRAM, cria 425 (quatrocentos e vinte e cinco) cargos efetivos do Plano Especial de Cargos da Cultura, cria Cargos em Comisso do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS e Funes Gratificadas, no mbito do Poder Executivo Federal, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 out. 2011. ______. Lei n 12.343, de 2 de dezembro de 2010. Institui o Plano Nacional de Cultura PNC, cria o Sistema Nacional de Informaes e Indicadores Culturais - SNIIC e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 out. 2011. ______. Medida Provisria n 2.228-1, de 06 de setembro de 2001. Estabelece princpios gerais da Poltica Nacional do Cinema, cria o Conselho Superior do Cinema e a Agncia Nacional do Cinema - ANCINE, institui o Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Nacional - PRODECINE, autoriza a criao de Fundos de Financiamento da Indstria Cinematogrfica Nacional - FUNCINES, altera a legislao sobre a Contribuio para o Desenvolvimento da Indstria Cinematogrfica Nacional e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 29 nov. 2010. ______. Decreto Legislativo n 32, de 14 de agosto de 1956. Ratifica a Conveno de Haia para a proteo de bens culturais no caso de conflito armado de 1954. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 29 nov. 2007. ______. Decreto Legislativo n 71, de 28 de novembro de 1972. Ratifica a Conveno sobre a proibio do trfico ilcito de bens culturais. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 29 nov. 2007. ______. Decreto Legislativo n 74, de 30 de junho de 1977. Ratifica a Conveno Relativa Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural de 1972. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 29 nov. 2007. ______. Decreto Legislativo n 22, de 08 de maro de 2006. Ratifica a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, adotada em Paris, em 17 de outubro de 2003, e

204 assinada em 3 de novembro de 2003. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 29 nov. 2007. ______. Decreto Legislativo n 485, de 20 de dezembro de 2006. Ratifica a Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, assinada em Paris, em 20 de outubro de 2005. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 29 nov. 2007. ______. Decreto n 22.928, de 12 de julho de 1933. Eleva a Cidade de Ouro Preto categoria de monumento nacional. Disponvel em: <http://www.iphan.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2006. ______. Decreto n 44.851, de 11 de novembro de 1958. Promulga a Conveno de Haia para a proteo de bens culturais no caso de conflito armado de 1954. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2006. ______. Decreto n 72.312, de 31 de maio de 1973. Promulga a Conveno sobre a proibio do trfico ilcito de bens culturais. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2006. ______. Decreto n 77.299, de 16 de maro de 1976. Cria, no Ministrio da Educao e Cultura, o Conselho Nacional de Cinema - CONCINE - e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.ancine.gov.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=241&sid=69>. Acesso em: 25 ago. 2010. ______. Decreto n 80.978, de 12 de dezembro de 1977. Promulga a Conveno Relativa Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural de 1972. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2010. ______. Decreto n 94.979, de 29 de setembro de 1987. Reestrutura o Conselho Federal de Cultura, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2011. ______. Decreto n 99.274, de 06 de junho de 1990. Regulamenta a Lei n 6.902, de 27 de abril de 1981, e a Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispem, respectivamente sobre a criao de Estaes Ecolgicas e reas de Proteo Ambiental e sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2011. ______. Decreto n 520, de 13 de maio de 1992. Institui o Sistema Nacional de Bibliotecas Pblicas e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2011. ______. Decreto n 1.232, de 30 de agosto de 1994. Dispe sobre as condies e a forma de repasse regular e automtico de recursos do Fundo Nacional de Sade para os fundos de sade estaduais, municipais e do Distrito Federal, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2011. ______. Decreto n 3.551, de 04 de agosto de 2000. Institui o registro de Bens Culturais de natureza Imaterial que constituem o patrimnio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimnio Imaterial e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 out. 2010.

205 ______. Decreto n 3.617, de 02 de outubro de 2000. Dispe sobre a composio do Conselho Nacional de Poltica Cultural do Ministrio da Cultura, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2011. ______. Decreto n 4.883, de 20 de novembro de 2003. Transfere a competncia que menciona, referida na Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2011. ______. Decreto n 5.038, de 07 de abril de 2004. Aprova o Estatuto e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e das Funes Gratificadas da Fundao Biblioteca Nacional - BN, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2010. ______. Decreto n 5.040, de 07 de abril de 2004. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e das Funes Gratificadas do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - IPHAN, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2010. ______. Decreto n 5.264, de 05 de novembro de 2004. Institui o Sistema Brasileiro de Museus e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2010. ______. Decreto n 5.520, de 24 de agosto de 2005. Institui o Sistema Federal de Cultura SFC e dispe sobre a composio e o funcionamento do Conselho Nacional de Poltica Cultural - CNPC do Ministrio da Cultura, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2010. ______. Decreto n 5.711, de 24 de fevereiro de 2006. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e das Funes Gratificadas do Ministrio da Cultura, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2010. ______. Decreto n 5.753, de 12 de abril de 2006. Promulga a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, adotada em Paris, em 17 de outubro de 2003, e assinada em 3 de novembro de 2003. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2010. ______. Decreto n 6.177, de 1 de agosto de 2007. Promulga a Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, assinada em Paris, em 20 de outubro de 2005. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2010. ______. Decreto n 6.304, de 12 de dezembro de 2007. Regulamenta a Lei no 8.685, de 20 de julho de 1993, que cria mecanismos de fomento atividade audiovisual. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2010. ______. Decreto n 6.853, de 15 de maio de 2009. Aprova o Estatuto e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e das Funes Gratificadas da Fundao Cultural Palmares - FCP, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2010.

206 ______. Decreto n 7.508, de 28 de junho de 2011. Regulamenta a Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, para dispor sobre a organizao do Sistema nico de Sade - SUS, o planejamento da sade, a assistncia sade e a articulao interfederativa, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2010. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.856-6 RJ.A Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro, ao autorizar e disciplinar a realizao de competies entre "galos combatentes", autoriza e disciplina a submisso desses animais a tratamento cruel, o que a Constituio Federal no permite: C.F., art. 225, Io, VII. Cautelar deferida, suspendendo-se a eficcia da Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro. Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requerido: Governador do Estado do Rio de Janeiro e Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro Relator: Min. Carlos Velloso. 03 set. 1998. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1950-3 SP. Ao Direta de Inconstitucionalidade em face da lei n. 7.844/92, do Estado de So Paulo. Meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em estabelecimentos de ensino. Ingresso em casas de diverso, esporte, cultura e lazer. Competncia concorrente entre a unio, estados-membros e o distrito federal para legislar sobre direito econmico. Constitucionalidade. Livre iniciativa e ordem econmica. Mercado. Interveno do estado na economia. Requerente: Confederao Nacional do Comrcio. Intimados: Governador do Estado de So Paulo e Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo. Relator: Min. Eros Grau. 3 nov. 2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.514-7 SC. A sujeio da vida animal a experincias de crueldade no compatvel com a Constituio do Brasil. Precedentes da Corte. Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado procedente.Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requerida: Assemblia Legislativa do Estado de Santa Catarina. Relator: Min. Eros Grau. 25 jun. 2005. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2529 PR. O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4 e 6 da Lei n 13.133, de 16 de abril de 2001, do Estado do Paran, nos termos do voto do Relator. Requerente: Governador do Estado do Paran. Requerido: Assemblia Legislativa do Estado do Paran. Relator: Min. Gilmar Mendes. 14 jun. 2007. Disponvel em: <https://www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2544-9 RS. Competncia comum: proteo do patrimnio comum, includo o dos stios de valor arqueolgico (CF, arts. 23, III, e 216, V): encargo que no comporta demisso unilateral. 1. L. est. 11.380, de 1999, do Estado do Rio Grande do Sul, confere aos municpios em que se localizam a proteo, a guarda e a responsabilidade pelos stios arqueolgicos e seus acervos, no Estado, o que vale por excluir, a propsito de tais bens do patrimnio cultural brasileiro (CF, art. 216, V), o dever de proteo e guarda e a conseqente responsabilidade no apenas do Estado, mas tambm da prpria Unio, includas na competncia comum dos entes da Federao, que substantiva incumbncia de natureza qualificadamente irrenuncivel. Requerente: Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Requerido: Governador do Estado do Rio Grande do Sul e Assemblia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Min. Seplveda Pertence. 28 jun. 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011.

207 ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3512 ES. Ao direta de inconstitucionalidade. lei n. 7.737/2004, do estado do esprito santo. Garantia de meia entrada aos doadores regulares de sangue. Acesso a locais pblicos de cultura esporte e lazer. Competncia concorrente entre a unio, estados-membros e o distrito federal para legislar sobre direito econmico. Controle das doaes de sangue e comprovante da regularidade. Secretaria de estado da sade. Constitucionalidade. Livre iniciativa e ordem econmica. mercado. Interveno do estado na economia. Requerente: Governador do Estado do Esprito Santo. Intimado: Assemblia Legislativa do Estado do Esprito Santo. Relator: Min. Eros Grau. 15 fev. 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.525-8 MT. Ao Direta de Inconstitucionalidade em face do Artigo 251 da Constituio do Estado de Mato Grosso e Lei Estadual n 7.782/2002, "que declara integrantes do patrimnio cientficocultural do Estado os stios paleontolgicos e arqueolgicos localizados em Municpios do Estado de Mato Grosso". Violao aos artigos 23, inciso III e 216, inciso V, da Constituio. Ao julgada procedente. Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requerido: Governador do Estado de Mato Grosso e Assemblia Legislativa do Estado de Mato Grosso. Relator: Min. Gilmar Mendes. 28 Jun. 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.776-5 RN. inconstitucional a lei estadual que autorize e regulamente, sob ttulo de prticas ou atividades esportivas com aves de raas ditas combatentes, as chamadas "rinhas" ou "brigas de galo. Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requerida: Assemblia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte. Relator: Min. Cezar Peluso. 14 jun. 2007. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011. _____. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45 DF. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao supremo tribunal federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Agravado: Presidente da Repblica. Agravante: Partido da Social Democracia Brasileira. Relator: Min. Celso de Mello. 29 abr. 2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 153.531-8. A obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais, incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes, no prescinde da observncia da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituio Federal, no que veda prtica que acabe por submeter os animais crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado farra do boi. Associao dos Amigos de Petrpolis patrimnio, proteo aos animais, defesa da ecologia APANDE, Liga de Defesa dos Animais LDZ, Sociedade Zoolgica Educativa SOZED e a Associao Protetora dos Animais APA e o Estado de Santa Catarina. Relator: Ministro Francisco Rezek. 03 jun. 1997. Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 15 jul. 2007.

208 _____. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 410715 SP. Criana de at seis anos de idade. Atendimento em creche e em pr-escola. Educao infantil. Direito assegurado pelo prprio texto constitucional (CF, Art. 208, IV). Compreenso global do direito constitucional educao. Dever jurdico cuja execuo se impe ao poder pblico, notadamente ao municpio (CF, Art. 211, 2). Recurso Improvido. Agravante: Municpio de Santo Andr. Agravados: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator: Min. Celso de Mello. 22 nov. 2005. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 82.424-2 RS. Habeas-Corpus. Publicao de Livros: Anti- Semitismo. Racismo. Crime Imprescritvel. Conceituao. Abrangncia Constitucional. Liberdade De Expresso. Limites. Ordem Denegada. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia, de idias preconceituosas e discriminatrias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5e, XLII). Paciente: Siegfried Ellwanger. Impetrantes: Werner Cantalcio Joo Becker e Outra. Coator: Superior Tribunal de Justia. Relator Originrio : Min- Moreira Alves. 17 set. 2003. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 83.996-7 RJ. Simulao de masturbao e exibio das ndegas, aps o trmino de pea teatral, em reao a vaias do pblico. Discusso sobre a caracterizao da ofensa ao pudor pblico. No se pode olvidar o contexto em se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do caso concreto demonstra que a discusso est integralmente inserida no contexto da liberdade de expresso, ainda que inadequada e deseducada. A sociedade moderna dispe de mecanismos prprios e adequados, como a prpria crtica, para esse Tipo de situao, dispensando-se o enquadramento penal. Paciente: Gerald Thomas Sievers. Impetrante: Paulo Freitas Ribeiro. Coator: Turma Recursal do Rio de Janeiro. Relator para acrdo: Min. Gilmar Mendes. 17 ago. 2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Informativo n 477. O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica para declarar a inconstitucionalidade do art. 251 da Constituio do Estado do Mato Grosso que confere ao referido Estado-membro a titularidade do patrimnio cientfico-cultural referente s formas de expresso, s criaes artsticas, culturais e tecnolgicas, aos conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, espeleolgico, paleontolgico, arqueolgico, ecolgico e cientfico , e da Lei estadual 7.782/2002, que declara integrante do patrimnio cientficocultural do Estado, os stios paleontolgicos e arqueolgicos localizados nos seus Municpios... Braslia, 20 a 31 de ago. 2007. Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 15 jul. 2007. ______. Tribunal Regional do Trabalho (4 Regio). Agravo de petio n. 00623-2003103-04-00-9. Valores depositados em contas-correntes vinculadas a benefcios de incentivos oferecidos pela Lei Rouanet, repassados pelo Ministrio da Cultura e fiscalizados pela Agncia Nacional do Cinema ANCINE, vinculados a projeto cinematogrfico desenvolvido pela agravante. Receita vinculada e com finalidade especfica, no sujeita penhora. Provido o agravo para determinar a liberao da constrio judicial. Agravante: Empresa Cinematogrfica Pampeana LTDA. agravado: Leila Maria Lesser Nunes e Oficina de Imagens Cinema e Televiso LTDA. Relator: Juiz Paulo Jos da Rocha. 25 set. 2007. Disponvelem:<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/consulta_rapida/ConsultaP

209 rocessualWindow?svc=consultaBean&nroprocesso=00623-2003-103-04-009&operation=doProcesso&action=2&intervalo=90>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Tribunal Regional do Trabalho (6 Regio). Mandado de Segurana n. 005812005-000-06-00-0. Bloqueio de Numerrio Conta Corrente Vinculada aos Desgnios Da Lei 8.313/91 (Programa Nacional de Apoio Cultura) Impossibilidade da Constrio Errio Pblico Afetao do Patrimnio Finalidade Cultural Exerccio De Mnus Pblico. Segurana Concedida. Impetrante: Susie Queiroz Cysneiros. Impetrados: Exmo. Sr. Juiz do Trabalho da 20 Vara do Recife e Marcelo Tavares de Cavalcanti. Relatora: Maria Helena G. Soares de Pinho Maciel. 06 de jul. 2006. Disponvel em <http://www1.trt6.gov.br/consultaAcordaos/acordao_inteiroteor.php?COD_DOCUMENTO =57255>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Tribunal Regional do Trabalho (12 Regio). Mandado de Segurana n. 000662005-000-12-00-7. Os crditos depositados em conta bancria, destinados a apoiar projeto cultural proposto pelo impetrante e apoiado pelo Ministrio da Cultura, se enquadradam por analogia no inciso IV do art. 649 do CPC, sendo insuscetveis de penhora. Impetrante: ngelo Clemente Sganzerla. Impetrado: Exm juiz da 1 Vara do Trabalho de Florianpolis/Maria Cristina Mendes. Relator: Edson Mendes de Oliveira. 15 de jul. de 2005. Disponvel em <http://www.trt12.jus.br/portal/>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______.Tribunal Regional do Trabalho da 12 Regio. Mandado de Segurana n. 008302007-000-12-00-6. impenhorvel, para fins de pagamento de crditos trabalhistas, a verba oriunda do Fundo Estadual de Incentivo Cultura - FUNCULTURAL, ante a disposio do 1 do art. 4 da Lei Estadual n 13.336/05. Trata-se de incentivo que tem destinao especfica e vinculada, sendo proibida sua utilizao para custeio de despesas de pessoal. Impetrante: Associao Cultural Orquestra Sinfnica De Santa Catarina - Acossca e Impetrado: Juiz Da 6 Vara Do Trabalho de Florianpolis. Relatora: Mari Eleda Migliorini.10 de jun. de 2008. Disponvel em <http://www.trt12.jus.br/portal/>. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Projeto de Lei n 6722/2010. Institui o Programa Nacional de Fomento e Incentivo Cultura PROCULTURA, e d outras providncias. Disponvel em < http://blogs.cultura.gov.br/blogdarouanet/category/documentos/>. Acesso em: 08 ago. 2011. ______. Projeto de Lei n 5798/2009. Institui o Programa de Cultura do Trabalhador, cria o Vale-Cultura e d outras providncias. Disponvel em: <http://blogs.cultura.gov.br/valecultura>. Acesso em: 08 ago. 2011. ______. Minuta do Anteprojeto que altera a Lei 9.610/98. Altera e acresce dispositivos Lei no 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que altera, atualiza e consolida a legislao sobre direitos autorais e d outras providncias. Disponvel em: < http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/consulta/>. Acesso em: 20 ago. 2011. CEAR. Lei n 13.811, de 16 de agosto de 2006. Institui, no mbito da Administrao Pblica Estadual, o Sistema Estadual da Cultura SIEC, indica suas fontes de financiamento, regula o Fundo Estadual de Cultura e d outras providncias. Disponvel em: <www.secult.ce.gov.br/>. Acesso em: 20 dez. 2010. CONVENO de Haia para a Proteo de Bens Culturais no Caso de Conflito Armado de 1954. Disponvel em: < http://portal.unesco.org >. Acesso em: 25 out. 2010.

210 CONVENO sobre a Proibio do Trfico Ilcito de Bens Culturais de 1970. Disponvel em: < http://portal.unesco.org >. Acesso em: 25 out. 2010. CONVENO para a Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural de 1972. Disponvel em: < http://portal.unesco.org >. Acesso em: 25 out. 2010. CONVENO para a Proteo do Patrimnio Subaqutico de 2001. Disponvel em: < http://portal.unesco.org >. Acesso em: 25 out. 2010. CONVENO para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial de 2003. Disponvel em: < http://portal.unesco.org >. Acesso em: 25 out. 2010. CONVENO sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais de 2005. Disponvel em: < http://portal.unesco.org >. Acesso em: 25 out. 2010. DECLARAO DE FRIBURGO Os direitos culturais. Disponvel em: < http://www.unifr.ch/iiedh/assets/files/declarations/port-declaration.pdf>. Acesso em: 06 out. 2011. DECLARAO de Tlaxcala/Mxico de outubro de 1982. In: CURY, Isabelle (Org.). Cartas patrimoniais. 2. ed. Rio de Janeiro: IPHAN, 2000. ESPANHA. Constituio da Espanha, de 27 de dezembro de 1978. Disponvel em: <www.boe.es>. Acesso em: 26 out. 2011. ______. Lei n 16, de 25 de junho de 1985. Dispe sobre a proteo, enriquecimento e transmisso s geraes futuras do patrimnio histrico espanhol. Disponvel em: <www.boe.es>. Acesso em: 26 out. 2011. EUA. Senado dos Estados Unidos. Constitution of the United States of America 1787. Disponvel em: < http://www.senate.gov/indv.g.htm>. Acesso em: 26 out. 2011. ______. Suprema Corte dos Estados Unidos. Hustler Magazine and Larry C. Flynt, Petitioners v. Jerry Falwell, n 86-1278, 485 U.S. 46 26 de fevereiro de 1988. Disponvel em: < http:// www.supremecourt.gov/>. Acesso em: 26 out. 2011. FRANA. Constituio Francesa, de 4 de outubro de 1958. Disponvel em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr >. Acesso em: 8 nov. 2011. ______. Consil dtat. rret Commune de Morsang-sur-Orge, de 27 out. 1995. Disponvel em: <http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/presentation-des-grands-arrets/27-octobre1995-commune-de-morsang-sur-orge.html>. Acesso em : 09 out. 2011. IBGE. Perfil dos municpios brasileiros: Cultura 2006. Rio de Janeiro: IBGE, 2007. ______. Perfil dos municpios brasileiros 2009. Rio de Janeiro: IBGE, 2010. ITLIA. Constituio da Repblica da Itlia, de 27 de dezembro de 1947. Disponvel em: <http://www.governo.it/Governo/Costituzione/principi.html>. Acesso em: 8 nov. 2011. MINISTRIO DA EDUCAO E CULTURA. Poltica Nacional de Cultura. Braslia: Departamento de Documentao e Divulgao, 1975.

211 MINISTRIO DA CULTURA. Programa cultural para o desenvolvimento do Brasil. 2.ed. Braslia: Ministrio da Cultura, 2007. ______. Estruturao, institucionalizao e implementao do Sistema Nacional de Cultura. Braslia: Ministrio da Cultura, 2010. ONU. Rapport sur leconomie crative 2008 le defi dvaluer lconomie crative: vers une politique claire. Genebra: UNCTAD;DITC, 2008. PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa, de 2 de Abril de 1976. Disponvel em: <www.parlamento.pt>. Acesso em: 26 out. 2007. ______. Lei n 107, de 10 de setembro de 2001. Estabelece as bases da poltica e do regime proteco e valorizao do patrimnio cultural. Disponvel em: <www.parlamento.pt>. Acesso em: 26 out. 2007. RECOMENDAO de Nairbi do ano de 1976. In: CURY, Isabelle (Org.). Cartas patrimoniais. 2. ed. Rio de Janeiro: IPHAN, 2000. RECOMENDAO para a salvaguarda do patrimnio cultural imaterial. Disponvel em:<http://www.unesco.org.br/areas/cultura/areastematicas/patrimonio/patrimonioimaterial/in dex_html/mostra_documento>. Acesso em: 30 out. 2007. RECOMENDAO sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular de 1989. Disponvel em: < http://portal.unesco.org >. Acesso em: 25 out. 2007. UNESCO. Reunion dexperts sur les droits culturels en tant que les droits de lhomme Paris 1968. Disponvel em: <www.unesco.org> Acesso em: 28 jan. 2011. ______. Mexico City Declaration on Cultural <http://portal.unesco.org>. Acesso em: 28 ago. 2010. Policies. Disponvel em:

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