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UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA - UFPB CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS JURDICAS

MARCONE RAMALHO MARINHO

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO NAS QUESTES FISCAIS

JOO PESSOA 2010

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO NAS QUESTES FISCAIS

Marcone Ramalho Marinho1
RESUMO: Este artigo tem o objetivo de analisar a utilizao do mandado de segurana coletivo na defesa de interesses coletivos tributrios. Aps fazer-se breve incurso histrica acerca do instituto e se analisar questes atinentes legitimidade ativa, bem como uma srie de normas restritivas utilizao do mandamus nesta seara, conclui-se que so reduzidas as possibilidades de manejo deste tipo de ao na defesa do interesse coletivo dos contribuintes. PALAVRAS-CHAVE: Direito Coletivo. Mandado de Segurana Coletivo. Tributos. Legitimidade Ativa. ABSTRACT: This article intends to examine the use of the writ of mandamus to defend taxpayers` rights in a collective way (class action). After analyzing the historical aspect of the institute, and the comprehension the Brazilian superior courts give as to whom could make use of it, we get to the conclusion that very rarely could it be used due to many restrictive interpretations that exist and due to a series of legal determinations. KEYWORDS: Class Actions. Writ of Mandamus. Taxpayers Rights. Adequacy of Representation.

SUMRIO 1 Contexto histrico do Mandado de Segurana.................................02 2 Legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo................. 04 3 Direito lquido e certo no mandado de segurana coletivo............ 09 4 O mandado de segurana coletivo na seara fiscal........................ 11 5 Restries utilizao do Mandado de Segurana nas questes fiscais...................................................................................................14
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Mestrando em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba UFPB. Especialista em Cincias Criminais pelo UNIP/IBCCRIM. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil.

6 O mandado de segurana coletivo e a lei n 12.016, de 07 de agosto de 2009....................................................................................15 Consideraes finais........................................................................... 17 Referncias.......................................................................................... 20

1 Contexto histrico do Mandado de Segurana

O mandado de segurana instituto jurdico genuinamente brasileiro, sendo uma decorrncia da crise por que passou a doutrina brasileira do hbeas corpus, aps a reforma constitucional de 1926. At ento, o hbeas corpus era utilizado em variadas situaes, que envolviam a defesa de direitos subjetivos pblicos, de carter amplo. Aps a reforma, na impossibilidade de utilizao do hbeas corpus para a defesa desses, engendrou-se a criao do Mandado de Segurana para a defesa de direitos subjetivos no amparados por esse remdio constitucional. Contribuiu ainda para a sua criao institutos similares, utilizados em legislaes aliengenas, tais como os writs do direito ingls e o juicio de amparo do direito mexicano. O mandado de segurana surgiu pela primeira vez, na sua feio de amparo a direito individual, na Constituio de 1934, para a proteo de direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. Desde ento, a exceo da Constituio de 1937, todas as nossas Constituies o preveem. Em 1951 surge a lei n 1.533 que veio regulamentar o processamento do habeas corpus individual. A atual Constituio o estabelece no artigo 5, XIX, para proteger direito lquido e certo, no amparado por hbeas corpus ou hbeas data, quando o responsvel pela

4 ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico. A inovao da Constituio de 1988, contudo, foi a previso do mandado de segurana coletivo, no mesmo artigo quinto, inciso VXX, in verbis:
Art. 5 - ....omissis ..... LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no congresso nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Sua criao est inserida em um contexto de aumento de importncia dos direitos coletivos lato senso, que surgiu a partir na mesma dcada de oitenta em nosso pas e iniciou-se, em termos de legislao, com a edio da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, que instituiu a ao civil pblica, a ser manejada para a proteo do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artstico, histrico, turstico e paisagstico e para combater as infraes da ordem econmica. Muito embora tenha se limitado o legislador constituinte a elencar os legitimados ativos, sem qualquer outra inovao, o novo instituto, ou melhor, a nova faceta do velho instituto, passou imediatamente a ser aplicvel vista do que dispe o pargrafo nico do mesmo artigo quinto de nossa atual Constituio, tendo ficado a cargo da doutrina e da jurisprudncia o delineamento dos contornos do mandado de segurana coletivo. Destinando-se proteo de direito subjetivo, individual ou coletivo, contra leso ou ameaa de leso, por parte de autoridade, podemos caracterizar o mandado de segurana com ao constitucional de carter civil. O fato de o mandado de segurana ser manejado em juzos criminais, trabalhistas ou eleitorais no desvirtua sua natureza civil, pois como j asseverou o Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurana ao civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal. (RTJ 83/255)

5 Carlos Alberto Menezes Direito o entende como uma ao constitucional de rito prprio sumarssimo, destinada a proteger direito lquido e certo, ameaado ou violado por ato praticado ilegalmente ou com abuso de poder (2003, p. 21). J o mandado de segurana coletivo tratado por Jos Cretella Jnior como:
Ao de rito especial que determinadas entidades, enumeradas expressamente na Constituio, podem ajuizar para defesa, no de direitos prprios, inerentes a essas entidades, mas de direito lquido e certo de seus membros, ou associados, ocorrendo, no caso, o instituto da substituio processual (1991, p. 8).

2 Legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo

Conforme j mencionado, foi o prprio constituinte quem delimitou a legitimidade ativa nas aes de mandado de segurana coletivo. Ela est restrita aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional, no importando a quantidade de congressistas, e s organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes, estas ltimas se constituda h pelo menos um ano. No tocante legitimidade ativa, uma primeira questo que se pode colocar se cabe, em sede de tutela coletiva, controle de legitimidade, por parte do judicirio, a chamada representao adequada. Nelson Nery Jnior e Rosa Nery (2004, p. 1.427), por exemplo, defendem que a legitimao coletiva seria ope legis, ou seja, seria estabelecida pela lei, em sentido amplo, no cabendo qualquer controle por parte do juiz. Contudo, a tendncia que haja controle judicial da legitimidade ativa, da mesma forma que existe na experincia americana das class actions. Esse controle tem sido feito no pas, sobretudo quanto existncia de vnculo entre o legitimado e o direito a ser protegido, controle esse que foi chamado pelo STF de pertinncia temtica. Fruto dessa anlise, j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no RE 195.0561/PR (STJ 2 Turma, Resp 71.965, rel. Min. Castro Meira, v.u. j. 17/06/2004, DJ

6 16/08/2004, p. 156; STJ 1 Turma, REsp 259.679/RJ, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 25/03/2002.) que o Ministrio Pblico, por exemplo, no tem legitimidade para ingressar com ao civil pblica em matria tributria. Criticando esse entendimento, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti lembram que:
O objetivo dos processos coletivos ver realizada uma justia substancial mais efetiva e clere, atendendo a finalidade do interesse pblico de corrigir, em nome do cidado, at mesmo opes de polticas pblicas equivocadas por parte do Estado, a exemplo da norma tributria ilegal. Para atingir esses objetivos ser necessria a depurao dos conceitos de representao adequada, procurando uma identificao entre a busca desta representao adequada e a finalidade da tutela coletiva, principalmente como meio de coibir ofensas contra o interesse pblico primrio (2009, p. 209).

Para, em seguida, advertirem:

A exigncia de representatividade adequada no pode tornar-se uma alternativa para sentenas processuais, vedando o enfrentamento da matria de fundo. No caso de decises reiteradas do STF o que aconteceu foi a vedao tout court, de aes civis pblicas em matria tributria e previdenciria. Impe-se zelo e cuidado redobrado na fundamentao das decises que entendam pela ausncia de representatividade adequada para que se evite atuar no sentido contrrio das finalidades institudas para a tutela coletiva (2009, p. 00).

Na verdade, a anlise da existncia de adequada representao tem sido constante em nossos tribunais. guisa de proceder a essa anlise, absurdos tm sido perpetrados pelo poder judicirio. Veja-se o exemplo dos partidos polticos: h entendimento jurisprudencial de que a sua legitimidade se restringe s questes relacionadas com os objetivos do partido, ou seja, s questes polticas. O Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de analisar a questo, tendo decidido, na ocasio, pela:
impossibilidade de dar a um partido poltico legitimidade para vir a juzo defender 50 milhes de aposentados, que no so, em sua totalidade, filiados ao partido, e que no autorizam o mesmo a impetrar mandado de segurana em nome deles (STJ 1 Seo MS n 197/DF, rel. Min. Garcia Vieira, acrdo publicado em 20/08/1990 RSTJ 12/215).

7 A doutrina mais conservadora tambm assim entende, como, por exemplo, Hely Lopes Meirelles (1998, p. 28). J Jos Afonso da Silva (2007, p. 406-407), muito pelo contrrio, no parece ter qualquer dvida de que os partidos polticos tenham legitimidade para defender interesses coletivos e difusos, pondo em dvida justamente a legitimidade dos mesmos para defender os interesses subjetivos individuais de seus membros, com o que, contudo, ao final, acaba concordando, finalizando seu raciocnio com as palavras de Celso Agrcola Barbi de que a legitimao dos partidos polticos para requerer mandado de segurana coletivo indicativa de que este pode ter por objeto interesses legtimos, difusos ou coletivos (2007, p. 00). Alexandre de Morais (2004, p. 176-177) tambm a favor da amplitude temtica, relativamente aos partidos polticos. Extremo retrocesso, deve-se reconhecer, o entendimento do STJ no caso dos partidos polticos. Como afirma Alexandre de Moraes, restringir a legitimidade dos partidos polticos aos interesses de seus membros:
retirar dos partidos polticos a caracterstica de essencialidade em um Estado Democrtico de Direito e transform-lo em mera associao privada, o que certamente, no foi a inteno do legislador constituinte (2004, p. 460).

A prevalecer esse entendimento, os partidos polticos no tero legitimidade para defender direitos difusos, o que redunda em grande perda para o engrandecimento da defesa dos direitos coletivos, no ordenamento jurdico nacional. Mais recentemente, a legitimidade dos partidos polticos para impetrarem mandado de segurana coletivo foi mais uma vez analisada, no RE 196.184/AM, sob o voto condutor da Ministra Ellen Gracie. Tratava-se de impetrao, pelo Partido Socialista Brasileiro de mandado de segurana coletivo contra decreto do prefeito de Manaus que alterou a planta de valores imobilirios, para efeito de lanamento de IPTU, e que, consequentemente, majorou o tributo. Na ocasio, apesar de se ter decretado a ilegitimidade ativa do impetrante, avanou-se, em relao abrangncia

8 dos interesses que poderiam ser defendidos pelos partidos polticos, em sede de mandado de segurana coletivo, pois o voto da ministra assim se expressou:
A discusso que se apresenta no recurso extraordinrio saber se o partido poltico pode impetrar mandado de segurana coletivo, substituindo a todos os contribuintes de IPTU. (...) Se o partido poltico pode atuar na defesa do interesse de vrias pessoas, independente de filiao, no pode, contudo, substituir todos os cidados na defesa de interesses individuais a serem postulados em juzo por meio de aes prprias. Por estes motivos, entendo que o partido poltico pode impetrar mandado de segurana coletivo na defesa de qualquer interesse difuso, abrangendo, inclusive, pessoas no filiadas a ele, no estando, porm, autorizados a se valer desta via para impugnar uma exigncia tributria. 3. Diante do exposto, conheo do recurso e lhe dou provimento, para, declarando a ilegitimidade ativa do recorrido, casar a segurana. Custas ex lege. (grifo nosso)

No tocante s entidades relacionadas na alnea b do inciso VXX do dispositivo constitucional, h certo consenso na doutrina e na jurisprudncia de que o direito a ser defendido deva se relacionar aos objetivos, s finalidades da associao, entidade sindical ou de classe. Esse consenso se funda na prpria redao do dispositivo constitucional, que finda estabelecendo que o instituto deve ser utilizado, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Assim, as entidades elencadas na referida alnea somente podero defender direitos difusos, casos estes estejam elencados nos seus estatutos sociais. Ainda relativamente aos legitimados da alnea b, o que ainda se tem debatido se h legitimidade, quando o direito diz respeito a apenas uma parcela dos associados. Hely Lopes Meireles (1998, p. 25) posicionava-se contra, mas a maioria da doutrina e da jurisprudncia favorvel existncia de legitimidade nestes casos, como se depreende da ementa abaixo:
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. PROMOO EM JUZO POR ASSOCIAO, DE DIREITOS SUBJETIVOS DE SEUS INTEGRANTES. PRECEDENTES DESTA CORTE. AUSNCIA DE PROVAS, CONSISTINDO O PEDIDO APENAS EM ALEGAES. INADEQUAO DA VIA ELEITA. I A associao est legitimada para requerer mandado de segurana coletivo em favor de parcela de seus integrantes. Ao certo que procurou a impetrante

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promover a soluo de problemas referentes aos direitos de anistia, conforme o disposto em seu estatuto social, conservando, ao menos, pertinncia temtica. II - .....omissis ...... (STJ 1 Seo MS n 6.299/DF Rel(a). Min. Laurita Vaz, DJ em 29.10.2001, p. 177.)

Outra questo assaz debatida foi quanto necessidade ou no de autorizao expressa dos membros da associao ou entidade de classe ou sindicato, para a impetrao do mandamus coletivo. A esmagadora maioria da doutrina Hely Lopes Meirelles (1998, p. 26), Alexandre de Morais (2004, p. 177), Michel Temer (2003, p. 204) e Carlos Alberto Menezes Direito (2003, p. 94), por exemplo - entende desnecessria autorizao expressa. Conforme o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, a hiptese elencada no inciso VXX do artigo quinto da CF/88 seria de substituio processual, no de representao, como nos casos dos incisos LXIX e XXI. Da porque no seria necessrio autorizao expressa dos associados. O que se pode concluir do exposto at aqui, relativamente abrangncia dos direitos passveis de defesa atravs do Mandado de segurana coletivo, que tem havido um estreitamento do universo de direitos aptos proteo, decorrente da anlise da adequada representatividade. Chega-se ao absurdo de duvidar da possibilidade de defesa de direitos difusos atravs do mandado de segurana coletivo. De fato, reporta Carlos Alberto Menezes Direito (2003, p. 91) que controvertida a possibilidade de utilizao do mandado de segurana coletivo para a defesa dos direitos difusos, discordando, contudo, desta posio e afirmando que, na sua compreenso, incorporando a humanidade direitos humanos relativos melhor qualidade de vida, no possvel impedir a utilizao do mandado de segurana, instrumento constitucional mais clere e eficaz. Mesmo concordando que o nosso ordenamento permite a anlise da adequao da representatividade na tutela coletiva, deve-se tambm ressaltar que, em caso de entendimento pela no adequao, esse fato no pode redundar na extino do processo coletivo. Grande a importncia dos direitos ali defendidos, de forma que se

10 deve, na medida do possvel, possibilitar a sucesso processual, tal como existe nos casos de abandono de ao popular ou da ao civil pblica.

3 Direito lquido e certo no mandado de segurana coletivo

A expresso direito lquido e certo veio substituir a locuo direito certo e incontestvel, presente na Constituio de 1934. Esclarece a doutrina que o direito lquido e certo deve ser analisado e entendido como um todo, no cabendo anlise individual de cada vocbulo, sob pena de se incorrer em erro, sobretudo se se recorrer ao conceito das expresses lquido e certo, presentes no cdigo civil e utilizadas em relaes s obrigaes. Afinal de contas, como lembra Celso Agrcola Barbi o conceito de direito lquido e certo tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo (1980, p. 37). De fato, o direito pode at existir, mas se no demonstrado no processo, no amparar o autor. Na seara do Mandado de segurana, a expresso direito lquido e certo, nas palavras clssicas de Hely Lopes Meirelles, aquele que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao (1998, p. 34-35). Salienta a doutrina a impropriedade da expresso, pois, na realidade, o direito, quando existente, ser sempre lquido e certo; os fatos que podem ser imprecisos e incertos, exigindo comprovao e esclarecimentos para propiciar a aplicao do direito invocado pelo postulante (1998, p. 34-35). As questes de direito, por mais complexas que sejam, do azo propositura de mandado de segurana, tendo o juiz obrigao de analis-las para a soluo do conflito. Da no ser possvel a impetrao de mandado de segurana quando os fatos no poderem ser provados com provas, sejam elas quais forem, aptas a serem de antemo juntadas aos autos, quando da impetrao, pois o entendimento majoritrio o de que no cabe dilao probatria em sede de mandado de segurana, seja ele individual ou coletivo.

11 Vistas as opinies mais consagradas sobre o conceito de direito lquido e certo, cabe questionar se essas definies se adaptariam nova realidade da tutela coletiva. Pela importncia da tutela coletiva, na proteo de direitos difusos ou transindividuais no se justificariam ao menos, alteraes neste modo, digamos, clssico, de pensar a expresso direito lquido e certo? Jos Afonso da Silva, em seu Curso de Direito Constitucional Positivo, ensaia algo neste sentido. Aps analisar a abrangncia da legitimidade, dada pelo Constituinte de 1988, aos partidos polticos e concluir, utilizando-se das palavras de Celso Agrcola Barbi, que esses teriam legitimidade para impetrarem mandado de segurana em defesa de interesses legtimos, difusos e coletivos, questiona-se: Fica o mandado de segurana coletivo sujeito ao requisito do direito lquido e certo? (2007, p. 460-461) E inicia argumentando que nas redaes anteriores da Constituio de 1988, esse requisito constava do inciso LXX do artigo quinto, mas, na redao final, deixou de constar, finalizando com a seguinte concluso:
Parece que a esse propsito poderemos tirar uma primeira concluso: o requisito do direito lquido e certo ser sempre exigido quando a entidade impetra o mandado de segurana coletivo em defesa de direito subjetivo individual. Quando o sindicato us-la na defesa de interesse coletivo de seus membros e quando os partidos polticos impetrarem-no na defesa de interesse coletivo difuso exigem-se, ao menos, a ilegalidade e a leso do interesse que o fundamenta.

Na contramo, porm, o poder judicirio tem decidido de forma diversa, como se verifica do acrdo abaixo:
A ao de mandado de segurana ainda que se trate do writ coletivo, que se submete s mesmas exigncias e aos mesmos princpios bsicos inerentes ao mandamus individual no admite, em funo de sua prpria natureza, qualquer dilao probatria, pois da essncia do processo de mandado de segurana a caracterstica de somente admitir prova literal pr-constituda, ressalvadas as situaes excepcionais previstas em lei (Lei n 1.533/51, art 6 e seu pargrafo nico). (STF 1 Turma rel. Min, Celso de Melo RTJ 137/663)

12 Da mesma forma tem sido decidido, em sede de mandado de segurana coletivo, pelo STJ, fazendo exigncia de existncia de direito lquido e certo, nos moldes clssicos.

4 O mandado de segurana coletivo na seara fiscal

Na rea tributria, ampla a utilizao do mandado de segurana, pela prpria estrutura da relao jurdico tributria, onde o plo ativo da relao ocupado pela administrao tributria, verdadeira autoridade, apta a causar leso ou ameaas de leso aos contribuintes, com aes ou omisses. Assim, qualquer ato comissivo ou omissivo por parte da administrao tributria, seja ela municipal, estadual ou federal, pode dar ensejo propositura de mandado de segurana coletivo. O Cdigo Tributrio Nacional - CTN prev expressamente a utilizao do mandado de segurana em matria tributria, ao elencar, como uma das hipteses de suspenso do crdito tributrio, a concesso de liminar em mandado de segurana, no inciso IV do artigo 151 do CTN. As especificidades presentes na relao jurdico tributria favorecem ampla utilizao do mandado de segurana, na sua feio preventiva, quando ainda no presente a leso. que o lanamento tributrio, nos termos do pargrafo nico do artigo 142 do CTN, atividade plenamente vinculada. Em havendo lei instituindo o tributo, obriga-se a administrao tributria a lan-lo e cobr-lo dos contribuintes. Alm desse aspecto, h entendimento administrativo, inclusive consubstanciado em smula do ento denominado Conselho de Contribuintes, hoje Conselho Administrativo de Recursos Federais CARF, de que no cabe autoridade administrativa alegar eventual inconstitucionalidade de lei. Assim, em entendendo o contribuinte que determinada lei, instituidora ou alteradora de tributo, inconstitucional, desde j tem o direito de impetrar o mandado de segurana, pois inevitavelmente ser atingido pela exao supostamente inconstitucional.

13 Quanto legitimao ativa, a prevalecer o entendimento jurisprudencial acima anotado, restritivo quanto atuao dos partidos polticos, na defesa dos contribuintes, no podero os mesmos constar do plo ativo do mandado de segurana coletivo, como impetrantes, em questes tributrias. Tal entendimento se baseia na divisibilidade das questes tributrias. Como afirma Cleide Privitalli Cais (2007, p. 400):
Por sua natureza, caracterizados pela indivisibilidade, indeterminao dos indivduos e indisponibilidade, os direitos difusos jamais compreendero temas tributrios, marcados pela divisibilidade, identificao do titular e disponibilidade, uma vez que so dotados de cunho eminentemente patrimonial.

Se, por um lado, os partidos polticos no podem, no entender dos tribunais, defender interesses tributrios, por no se apresentarem como direitos difusos, no ser o caso de defenderem interesses de seus membros, por no se apresentarem como coletivo, no sentido de terem uma relao jurdica de base, a uni-los. Assim, o entendimento restritivo da jurisprudncia dos tribunais superiores praticamente aniquilou a possibilidade de um partido poltico constar no plo ativo de um mandado de segurana coletivo, em questo tributria. E mesmo em nome prprio, em mandado de segurana individual, dificilmente tambm se ver um partido poltico em juzo: que os partidos polticos so imunes tributao, nos termos do artigo 150, VI, c da Constituio Federal de 1988, o que praticamente eliminaria a possibilidade de virem a juzo pleiteando direito prprio em questes tributrias. O plo ativo de eventual mandado de segurana coletivo em matria tributria, portanto, se restringir aos legitimados na alnea b do inciso LXX do artigo quinto da CF/88. Aqui valem as observaes j tecidas quanto abrangncia dos direitos a serem defendidos. Essa questo especificamente analisada na seara tributria por Leandro Paulsen, atravs de uma sentena por ele plolatada em mandado de segurana coletivo, impetrado pelo sindicato dos bancrios, contra a instituio da CPMF. Citando

14 Eduardo Arruda Alvin, para quem bastaria que o tributo atingisse os membros das entidades, como decorrncia das atividades que levaram formao das mesmas para que seja possvel a impetrao do mandado de segurana coletivo (2009, p. 33-34), o juiz gacho, aps citar voto vencido da juza Diva Malerbi, com o qual concorda, onde a mesma entendia haver legitimidade ativa do sindicato das indstrias para impetrar mandado de segurana coletivo em favor de seus associados, todos sujeitos ao IPI, e todos atingidos pela Portaria impugnada, expedida pelo poder pblico, conclui que, no caso em questo Sindicato dos Bancrios, impugnando a CPMF, no gozaria o mesmo de legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana coletivo, pois:

(...) a incidncia da CPMF sobre os bancrios sindicalizados no possui nenhuma relao de causalidade com as atividades desenvolvidas pela classe representada. A contribuio criada pela EC 12/96 e exigida com base na Lei 9.311/96, em momento algum teve sua incidncia direcionada atividade desenvolvida pelos bancrios. Assim, o interesse que se busca proteger, com a suspenso da presente tributao, no possui a referida ligao temtica com o objeto de ser da entidade sindical, qual seja, a defesa dos interesses de uma classe que estejam relacionados com a atividade desenvolvida pelos mesmos. A CPMF, contrariamente, consiste em uma contribuio que afeta, de maneira indistinta, a todos os brasileiros, incluindo no apenas a classe dos bancrios, mas a todas as pessoas que realizam qualquer movimentao financeira, independente da ocupao profissional.

Cleide Previtalli Cais relata decises quanto legitimidade das entidades listadas na alnea b do inciso LXX do artigo quinto. Num primeiro caso, analisado em 1996, pelo Supremo Tribunal Federal RE 175.401/SP, tendo como relator o ministro Ilmar Galvo, assegurou-se legitimidade ativa a sindicato, agregando empresas contribuintes de Pis, cuja ao mandamental se insurgia contra sua cobrana, com base nos Decretos Leis n 2.455 e 2.449, ambos de 1988. Em outro caso citado, o Supremo Tribunal Federal (RE 157.234/DF rel Min. Marco Aurlio 2 Turma), tambm entendeu haver legitimidade ativa de entidade elencada na alnea b para propor mandado de segurana coletivo em favor de empresas contribuintes de contribuio social sobre o lucro lquido, ao entendimento de

15 que a controvrsia est relacionada com a prpria atividade desenvolvida pela empresa, o lucro obtido e a incidncia linear, considerada toda a categoria, da contribuio social. Assim, vemos, como afirma Eduardo Arruda Alvin (1998, p. 102), que:
a jurisprudncia, diga-se desde logo, no firmou uma posio slida a respeito, havendo julgados que do uma interpretao mais abrangente, enquanto outros conferem uma interpretao mais restritiva ao mandado de segurana coletivo do inc. LXX, alnea b, quando aplicado em matria tributria.

De fato, a justificativa do Juiz Leandro Paulsen para indeferir o mandado de segurana no caso por ele relatado, relativo CPMF, contrasta com os casos relatados por Cleide Cais, pois tanto no caso do PIS, como no da CSLL, valeria a justificativa do juiz gacho de que esses tributos afetariam de forma indistinta todas as empresas.

5 Restries utilizao do Mandado de Segurana nas questes fiscais

Em nome do interesse pblico, leia-se, proteo da arrecadao tributria, tm sido editadas vrias normas jurdicas tendentes a postergar o mximo possvel a obteno da tutela pleiteada nas aes judiciais que tenham como objeto o questionamento de tributos. Essa postergao se d ou pela prpria proibio de utilizao de institutos jurdicos que disputem sobre questes tributrias ou pela proibio tout court de concesso de liminares. Esse movimento restritivo iniciou-se ainda na dcada de 50, com a edio da Lei n 2.770/56, que, em seu artigo primeiro, proibia a liberao de mercadorias estrangeiras apreendidas, atravs de liminar em mandado de segurana. Hely Lopes Meirelles (1998, p. 75) informa que essa regra tem sido mitigada, ao entendimento de que no aplicvel nos casos de bens trazidos ao pas como bagagem. A Lei n 4.357, de 16 de julho de 1964 proibia, em seu artigo 39, a concesso de liminar em mandado de segurana em matria fiscal. Esse artigo foi revogado pela Lei

16 n 4.862, de 29 de novembro de 1965, que, por sua vez, restringiu os efeitos da liminar ao prazo de 60 dias. Quanto limitao temporal da liminar em mandado de segurana, lembra Leandro Paulsen (2009, p. 1066) que a no prolao da sentena nesse prazo, via de regra, no decorre de culpa da parte, no podendo ela ser penalizada, concluindo que a liminar h de persistir at a prolao da sentena, independentemente do tempo decorrido. A Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, introduziu o pargrafo nico ao artigo primeiro da Lei n 7.347, de 24/07/1985, vedando o cabimento de Ao Civil Pblica em pretenses que envolvam tributos, FGTS, ou outros fundos cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. A jurisprudncia tem se orientado no sentido da constitucionalidade da norma, tendo havido vrias decises a esse respeito, no Superior Tribunal de Justia, dentre elas o REsp 71.965, REsp 259679/RJ e EDREEsp 333016/PR, todos rejeitando a legitimidade do ministrio pblico para pleitear direitos individuais homogneos, nas situaes elencadas na norma proibitiva. Uma ltima restrio foi estabelecida pelo artigo segundo da Lei n 8.437/92, que condicionou a concesso de liminar prvia oitiva do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 horas. Das restries citadas, essa a que possa se justificar, inicialmente pelo prazo de 72 horas estabelecido, bem razovel para a realidade judicial brasileira, mas tambm porque permitir ao magistrado melhor decidir, pois lhe permitir ponderar os argumentos de ambas as partes.

6 O mandado de segurana coletivo e a lei n 12.016, de 07 de agosto de 2009

Em agosto do ano de 2009, foi editada a Lei n 12. 016, trazendo, pela primeira vez, disposies a respeito do mandado de segurana coletivo, especificamente em seus artigos 21 e 22.

17 A novel legislao teve como objetivo, basicamente, j que foram poucas suas inovaes, consolidar a legislao que at ento existia, a respeito do mandado de segurana, o que se percebe pela extensa legislao que foi revogada pelo artigo 29 da referida lei. Analisemos os dispositivos que tratam do mandado de segurana coletivo. No caput do artigo 21, ao relacionar os legitimados a sua propositura, a lei responde a alguns dos questionamentos j formulados neste artigo. Eis a sua redao:

Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.

Relativamente aos partidos polticos, verificou-se que grande era o debate em relao s questes que poderiam ser debatidas em sede de mandado de segurana coletivo. Viu-se que a jurisprudncia majoritria restringia sua legitimidade s questes relacionadas aos seus objetivos, negando-lhes a legitimidade nas questes fiscais, por fugirem destes objetivos. Pois bem, a nova legislao positivou este entendimento jurisprudencial criticado pela doutrina ptria mais contempornea, ao inserir a expresso na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria no caput do artigo 21 da referida lei. Relativamente s associaes, sindicatos e entidades de classe, viu-se que havia grande discusso quanto possibilidade de apenas parcela dos associados impetrarem o mandado de segurana coletivo e quanto necessidade de autorizao expressa dos associados para a impetrao. Aqui, mais uma vez, positivou-se o que antes era apenas um entendimento jurisprudencial, na medida em que a nova legislao determinou que a atuao dessas entidades se daria:

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em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial. (grifo nosso).

Assim, no tocante legitimidade ativa nos mandados de segurana coletivo, em nada inovou a novel legislao, limitando-se a positivar o que antes era apenas um entendimento jurisprudencial, criticvel, s vezes, como no caso de limitao da legitimidade dos partidos polticos. Percebe-se ainda, no tocante ao caput do artigo 21, que utilizada a dico direitos lquidos e certos, o que, certamente reforar o pensamento tradicional de que a expresso deve receber a mesma interpretao nas aes individuais e coletivas. De outra banda, quanto s restries especificamente voltadas ao mandado de segurana coletivo na seara fiscal, todas as limitaes descritas no item quatro foram mantidas, nenhuma tendo sido revogada. Muito pelo contrrio, estranhamente, a disposio que obrigava a oitiva do representante da fazenda pblica antes da concesso de liminar foi repetida pelo 2 do artigo segundo da Lei n 12.016, de 07 de agosto de 2009. Falha na tcnica legislativa ou reforo? A nova legislao ainda enumera os direitos sujeitos a tutela coletiva em sede de mandado de segurana, limitando-se, contudo, a enumerar os mesmos direitos relacionados no Cdigo de Defesa do Consumidor.

Consideraes finais
O que se evidenciou, no presente artigo, foi, de uma forma geral, o despreparo do Poder Judicirio e da doutrina, para as questes relacionadas com a proteo dos direitos coletivos lato senso. Bem sintomtico deste despreparo o fato de se questionar a possibilidade de defesa de direitos difusos, atravs do mandado de segurana coletivo, como reporta Carlos Alberto Menezes Direito. Ora, o mandado de segurana coletivo, juntamente com a ao civil pblica, so os dois instrumentos bsicos para a proteo da tutela coletiva. Negar essa

19 caracterstica ao mandamus implica empobrecer o microsistema processual de defesa dos interesses coletivos. Na realidade, essa dificuldade de compreenso da importncia da tutela coletiva ainda decorre da superao do paradigma individualista implantado no Brasil, com o cdigo civil de 1916, cujo artigo 76 restringia a ligitimidade ativa queles que tivessem legtimo interesse econmico, ou moral, este ltimo, quando toque diretamente o autor ou a sua famlia. Trata-se de um processo lento, iniciado ainda na Constituio de 1934, que primeira vez se referiu a aes populares, passando pela criao da ao popular, pela lei n 4.717/65, e ganhando fora pelas penas de processualistas renomados como Jos Carlos Barbosa Moreira, Ada Peregrini Grinover e Waldemar Mariz Oliveira Jnior e pela criao da lei de ao civil pblica, em 1985 e culminando com a promulgao da Constituio Cidad de 1988 e a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, j na dcada de 1990. Se o prprio instituto do mandado de segurana coletivo mal entendido, a situao complica-se ao adentrarmos a seara do direito tributrio. Aqui, vimos, a legitimidade ativa restringe-se s entidades legitimadas na alnea b do dispositivo constitucional, posto que aos partidos polticos vedada a propositura de mandado de segurana coletivo, ao entendimento jurisprudencial de que os interesses tributrios so divisveis e renunciveis, no podendo ser defendidos por partidos polticos. Mesmo em relao aos legitimados da alnea b, a dita anlise da adequada representatividade, ao procurar visualizar a pertinncia temtica existente na ao, muitas vezes leva ao entendimento de que no goze a entidade de legitimidade ativa, como se demonstrou nas decises dos tribunais superiores citadas. A esses entendimentos restritivos, relativamente legitimao ativa nos mandados de segurana coletivo, nas questes tributrias, acrescente-se o entendimento jurisprudencial, posteriormente consubstanciado em norma legal, de que o ministrio pblico no legitimado para propor ao civil pblica em matria tributria.

20 Esse conjunto de fatores, podemos concluir, diminui bastante o universo de aes coletivas em matria tributria, impossibilitando que duas das caractersticas mais importantes da tutela coletiva tenham aplicao nesta seara: o acesso uma justia mais clere e a economia processual decorrente da soluo coletiva dos litgios. Outra constatao a que podemos chegar que h, na seara tributria, uma srie de outras restries de carter processual que postergam a obteno da tutela desejada. Essas restries surgiram em nome do interesse pblico, mas na realidade se explicam mais em nome da manuteno da arrecadao de tributos, do que mesmo no interesse pblico legtimo. Algumas dessas restries, como vimos, tm sido mitigadas pelos nossos tribunais, que restringem sua aplicao a casos especficos, como no caso de liberao de mercadorias apreendidas atravs de liminar, que no aplicvel, no caso de apreenso de bagagem, ou simplesmente pela sua no observncia, como no caso do limite temporal para a vigncia de liminar, nos casos em que a demora no decorra de atitudes do beneficirio da liminar. A novel legislao, longe de melhorar o quadro nebuloso em que se encontra a tutela coletiva tributria, veio para consolidar a legislao esparsa at ento existente e, principalmente, para positivar entendimentos jurisprudenciais, alguns dos quais claramente restritivos tutela coletiva. Assim, em nada contribuiu para minorar o grave quadro que se tentou demonstrar com o presente artigo. Concluindo, verifica-se que, em funo das restries, decorrentes do entendimento jurisprudencial e da legislao citada, a utilizao do mandado de segurana coletivo nas questes fiscais reduzida, restringindo-se aos legitimados da alnea b do dispositivo constitucional, desde que as questes suscitadas encontrem pertinncia temtica, com os objetivos das entidades autoras.

Referncias

21 ALVIN, Eduardo Arruda. Mandado de segurana no direito tributrio. 1.ed. 2.tir. So Paulo: RT, 1998. BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. CAIS, Cleide Previtalli. O Processo tributrio. 5. ed. So Paulo: RT, 2007. DIDIER JR, Fredie; Zaneti JR, Hermes. Curso de direito processual civil processo coletivo. 4. ed. Salvador, JusPodium, 2009. DIREITO, Calos Alberto Menezes. Manual do mandado de segurana. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. JUNIOR CRETELLA, Jos. Do mandado de segurana coletivo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, hbeas data. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004. NERY Jr, Nelson; NERY, Rosa. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagente. 8. ed. So Paulo: RT, 2004. PAULSEN, Leandro. Direito tributrio constituio e cdigo tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado; ESMAFE, 2009. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.