Derecho Administrativo - Tomo 4

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
TOMO 4 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
AGUSTN GORDILLO
Tratado de Derecho Administrativo

TOMO 4
El procedimiento administrativo
Cuarta edicin
FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Buenos Aires 2000
1 edicin, 1964 2 edicin, 1971 3 edicin, 1980 Reimpresiones varias 4 edicin, 2000
I.S.B.N.: 950-9502-23-5
Copyright by Agustn Gordillo y Fundacin de Derecho Administrativo Viamonte 749, piso 10, of. 8, Buenos Aires (1053), Argentina Hecho el depsito que marca la ley 11.723 Impreso en la Argentina Los derechos patrimoniales del autor por la presente edicin pertenecen exclusivamente a la Fundacin de Derecho Administrativo (Inspeccin General de Justicia N C-7924). Este libro puede consultarse gratuitamente en www.gordillo.com pudindose utilizar su material con cita del autor y editor, ttulo de la obra, sitio en la www, captulo y pargrafo o nota utilizado. El autor agradecer cualquier sugerencia o crtica, sea por carta en la direccin arriba indicada, por fax al (541) 322-2169, o a los e-mails: agustin@gordillo.com, gordillo@elsitio.net, gordilloa@infovia.com.ar
AGRADECIMIENTOS EN OCASIN DE LA 4 EDICIN DEL T. 4 Agradecemos a los muy distinguidos y apreciados colegas del mundo acadmico, la judicatura y la profesin y en especial la Procuracin del Tesoro de la Nacin que han tenido la generosidad y el afecto de brindarnos su tiempo, su crtica, su informacisn, su ayuda, de mltiples maneras: PEDRO ABERASTURY (H.) MARA MARTA ARCE MARA ISABEL AZARETTO CLAUDIA CAPUTI JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR J. GUERRERO EDUARDO MERTEHIKIAN EUGENIO LUIS PALAZZO JULIO RAFFO ALEJANDRO ROSSI ESTELA B. SACRISTN JORGE SALOMONI ENRIQUE SARAVIA MARA GRACIELA SORBELLO JOS MANUEL UGARTE En la primera etapa, actualizar veinte aos de lo que fueron dos volmenes en la 3 edicin y que ahora requera adems una poda sustancial, nos ayuda-
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ron especialmente las Dras. CLAUDIA CAPUTI y ESTELA SACRISTN, en un trabajo mprobo de casi dos aos, que compartimos constantemente y que reconocemos muy especialmente. Luego de esa primera versin actualizada nos ayudaron muchsimo todos los dems excelentes amigos y prestigiosos colegas mencionados, en la nueva lectura, crtica, correccin, informacin adicional, nuevas o mayores reflexiones, etc. Queridos amigos que todos ellos son, no han podido sino darnos excelentes consejos. Podemos no haberlos seguido siempre o en todo detalle, eso no es responsabilidad de ellos, pero s profunda deuda de gratitud nuestra, pues sus consejos y sus crticas, materiales, antecedentes, etc., nos han ayudado decisivamente a repensar y en suma recrear esta nueva edicin, cuando tanto ha cambiado en el nterin. A todos ellos muchas, muchsimas gracias. Y un renovado y especial agradecimiento a las Dras. CAPUTI y SACRISTN, que hicieron una revisin final1 antes de entregar el libro a la imprenta. 2
Agustn Gordillo
N. B.: Algunos temas que se encontraban en este volumen en anteriores ediciones de Procedimiento y recursos administrativos han sido reordenados en las actuales ediciones del Tratado. As, lo que se refiere al concepto de proceso y procedimiento administrativo y a sus principios generales (tomo 2, cap. IX, El procedimiento administrativo, Concepto y principios generales ), la diferencia entre derecho subjetivo e inters legtimo, conceptos tradicionales ahora comprendidos en gran medida por la amplia legitimacin que proporcionan los derechos de incidencia colectiva (t. 2, cap. II, Derecho de incidencia colectiva, cap. III, El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva y cap. IV, El inters legtimo), los aspectos prcticos del procedimiento (t. 2, cap. X, El procedimiento administrativo en la prctica). Algn material posterior que se vincula con el tema tambin fue incorporado en el tomo 2, como por ejemplo el captulo XI, El procedimiento de audiencia pblica y el XII, La licitacin pblica. Esos siete captulos del tomo 2 son conceptualmente parte integrante de este volumen, que presupone su lectura o consulta y manejo. 1 Obviamente, las citas a sus respectivos trabajos las ha hecho el autor. 2 En la correccin tipogrfica, control de citas de legislacin y jurisprudencia, control de remisiones, etc., agradecemos la colaboracin de la Dra. M. PAOLA IOVANNA.
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Agradecimientos en ocasin de la 4 edicin del tomo 4 ................................................ 21
Captulo I
LAS PARTES I. Capacidad para ser parte ........................................................................................... I-1 1. Capacidad civil y capacidad administrativa ......................................................... I-1 2. La regla general: personas fsicas o jurdicas, asociaciones, etc. ........................ I-3 3. El caso del menor adulto ....................................................................................... I-3 3.1. Menor adulto funcionario pblico ................................................................... I-3 3.2. Menor adulto que ejerce profesin o industria ........................................... I-4 3.3. Menor adulto con ttulo profesional habilitante ............................................ I-5 3.4. Menor adulto que ingresa a la funcin pblica ............................................. I-5 3.5. Menor emancipado por matrimonio o habilitacin ........................................ I-6 3.6. Conclusiones .................................................................................................... I-7 4. Menor impber ....................................................................................................... I-8 5. Menores internados. .............................................................................................. I-9 6. Adultos con capacidad limitada .......................................................................... I-10 6.1. Sordomudos ................................................................................................... I-10 6.2. Enfermedades mentales ................................................................................ I-10 6.3. Otros casos de capacidad limitada ............................................................... I-11 7. Entes estatales con personalidad jurdica .......................................................... I-12 8. rganos administrativos sin personalidad jurdica ........................................... I-13 8.1. rganos que defienden atribuciones del ente al que pertenecen. .............. I-14 8.2. rganos que impugnan actos de un superior jerrquico que ha ejercido control de legitimidad sobre ellos ................................................................. I-15 8.3. Otros casos ..................................................................................................... I-15 9. Funcionarios o empleados pblicos ..................................................................... I-17 10. Sustitucin de partes: herederos ....................................................................... I-17 11. Terceros .............................................................................................................. I-18 II. Representacin y patrocinio de las partes ............................................................... I-21 12. Representacin ................................................................................................... I-21 12.1. Admisibilidad .............................................................................................. I-21
DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
12.2. Quines pueden ser representantes ........................................................... I-22 12.3. Formas de la representacin .................................................................... I-23 12.3.1. Poder notarial ................................................................................ I-23 12.3.2. Copia simple de poder, firmada por apoderado o letrado ............ I-23 12.3.3. Otros supuestos de copia simple de poder .................................... I-24 12.3.4. Poder apud acta ............................................................................. I-25 12.3.5. Carta-poder autenticada ............................................................... I-25 12.3.6. Carta-poder simple ........................................................................ I-26 12.3.7. Representacin necesaria. Casos en que se requiere probarla ... I-26 12.3.8. Representacin presunta. Gestines verbales ............................. I-26 12.3.9. Mandato tcito ............................................................................... I-27 12.3.10. Gestin de negocios. Casos de urgencia ..................................... I-28 12.4. Intervencin del representante y representado ...................................... I-28 12.5. Extincin ................................................................................................... I-30 12.6. Representacin unificada y su revocacin ............................................... I-30 12.7. Separacin administrativa del mandatario ............................................. I-31 13. Patrocinio ........................................................................................................... I-33 13.1. No exigibilidad .......................................................................................... I-33 13.2. Patrocinio no letrado ................................................................................ I-35 13.3. El patrocinio letrado como garanta constitucional ................................ I-35 13.4. Conveniencia de exigir el patrocinio letrado ........................................... I-35 13.5. Patrocinio y representacin ...................................................................... I-36 13.6. Patrocinio letrado obligatorio y costas ..................................................... I-36 13.7. Patrocinio letrado en el procedimiento impositivo .................................. I-37
Captulo II
EL ADMINISTRADOR I. Introduccin ............................................................................................................... II-1 1. Extensin del concepto de administrador. Su carcter de parte ........................ II-1 II. Facultades respecto al trmite ................................................................................. II-2 2. Resoluciones de mero trmite .............................................................................. II-2 3. Competencia para la decisin acerca de la procedencia formal de los recursos II-3 4. Momento en el cual resolver sobre la admisin formal del recurso ................... II-5 5. Criterio para la admisin de los recursos. El principio pro actione ................... II-5 6. Elevacin al superior de los recursos y denuncias .............................................. II-5 7. El rechazo de escritos por la Mesa de Entradas .................................................. II-6 7.1. Expresiones injuriosas ................................................................................... II-6 7.2. Escritos improcedentes .................................................................................. II-7 7.3. Comparacin y conclusiones. La administracin como accin ..................... II-8 8. La impulsin e instruccin de oficio ..................................................................... II-9 9. Invitacin a las partes a reuniones ...................................................................... II-9 10. Caducidad del procedimiento ........................................................................... II-11 11. Facultades disciplinarias .................................................................................. II-13 11.1. Problemas que presenta .......................................................................... II-13 11.2. La norma legal ......................................................................................... II-14 11.3. Destinatarios de la norma ....................................................................... II-14 11.4. rgano competente para ejercerlas ........................................................ II-16 11.5. Sanciones aplicables ................................................................................ II-16
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11.5.1. Graduacin de su ejercicio ........................................................... II-16 11.5.2. Llamado de atencin o apercibimiento ........................................ II-17 11.5.3. Testado .......................................................................................... II-17 11.5.4. Multas ........................................................................................... II-17 11.5.5. Exclusin de las audiencias ......................................................... II-18 11.5.6. Separacin de los apoderados ...................................................... II-18 III. Facultades respecto al fondo de los recursos ........................................................ II-19 12. Revocacin de su propio acto, impugnado jerrquicamente ........................... II-19 12.1. Limites a la facultad de revocar .............................................................. II-20 13. Revocacin de los actos de los inferiores, impugnados jerrquicamente ....... II-21 14. Revocacin del propio acto luego de resuelto el recurso jerrquico por el su perior ................................................................................................................. II-21 14.1. Admisin del recurso ............................................................................... II-21 14.2. Rechazo del recurso por razones formales .............................................. II-22 14.3. Rechazo de la denuncia de ilegitimidad ................................................. II-22 14.4. Rechazo del recurso ................................................................................. II-22 15. Decisin del recurso. Inadmisibilidad de la reformatio in pejus .................... II-24 IV. Deberes del administrador .................................................................................... II-27 16. Facilitar la defensa del interesado ................................................................... II-27 17. Impulsar el trmite ........................................................................................... II-29 18. Requerir y brindar directamente informes a otras reparticiones .................. II-29 19. Producir la prueba ............................................................................................ II-32 20. Decidir expresamente los peticiones ................................................................ II-33 21. Caracteres y requisitos que debe reunir la decisin ....................................... II-34 21.1. Requisitos previos de validez .................................................................. II-34 21.1.1. Audiencia ...................................................................................... II-34 21.1.2. Procedimientos esenciales ............................................................ II-34 21.1.3. Dictamen letrado .......................................................................... II-34 21.1.4. Causa ............................................................................................ II-35 21.2. Requisitos del acto a emitirse ................................................................. II-35 21.2.1. Competencia .......................................................................................... II-35 21.2.2. Motivacin de hecho y de derecho ........................................................ II-35 21.2.3. Decidir todas las cuestiones propuestas .............................................. II-35 21.2.4. Otros requisitos de validez ................................................................... II-36 22. Continuacin: desistimiento del recurrente y archivo de las actuaciones ..... II-36 22.1. Caso de desistimiento .............................................................................. II-36 22.2. Archivo ..................................................................................................... II-37 V. Recusacin y excusacin .......................................................................................... II-37 23. Procedencia de la recusacin ............................................................................ II-37 24. Oportunidad de plantear la recusacin ........................................................... II-38 24.1. Causales preexistentes ............................................................................ II-38 24.2. Causales sobrevinientes .......................................................................... II-39 25. Efectos de la interposicin de la recusacin .................................................... II-39 26. Causales comunes de recusacin y excusacin ............................................... II-40 27. Otras causales de recusacin ........................................................................... II-43 27.1. El prejuicio personal ................................................................................ II-43 27.2. El prejuzgamiento como causal de recusacin ....................................... II-45 28. La recusacin sin expresin de causa .............................................................. II-46 29. Personas que pueden ser recusadas ................................................................ II-46
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29.1. En general ................................................................................................ II-46 29.2. Individualizacin del o los recusados ...................................................... II-47 29.3. El caso del Presidente y los ministros .................................................... II-48 30. Excusacin. Causales que la hacen obligatoria o facultativa ......................... II-48 31. Trmite. ............................................................................................................. II-50 VI. Responsabilidad del administrador ..................................................................... II-50 32. Caracteres de la responsabilidad civil. Remisin ............................................ II-50 33. Importancia prctica de la responsabilidad civil del funcionario ................... II-51
Captulo III
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS I. Concepto ..................................................................................................................... III-1 1. Concepto amplio ................................................................................................... III-1 1.1. Medios de proteccin ..................................................................................... III-1 1.2. Carga del administrado y privilegio incausado de la administracin. Valladar para el acceso a la justicia ................................................................. III-2 2. Diferencias ........................................................................................................... III-4 2.1. Autoridad que los decide ............................................................................... III-4 2.2. Funcin que ejerce el que los decide ............................................................. III-5 2.3. Carcter en que acta quien decide ............................................................. III-5 2.4. Extensin del control ejercido y legitimacin .............................................. III-5 2.5. Facultades procedimentales del rgano decidente ...................................... III-6 2.6. Naturaleza del acto que decide el recurso .................................................... III-7 2.7. Estabilidad de la decisin ............................................................................. III-7 2.8. Recurribilidad de la decisin ........................................................................ III-7 2.9. Unidad de accin, pluralidad de recursos .................................................... III-8 2.10. Onerosidad o gratuidad .............................................................................. III-9 2.11. Intervencin profesional requerida ............................................................ III-9 2.12. Direccin del proceso y del procedimiento ............................................... III-10 2.13. Otras diferencias de procedimiento .......................................................... III-10 3. Recurso, reclamacin y denuncia ...................................................................... III-11 3.1. En la doctrina .............................................................................................. III-11 3.2. En la prctica argentina ............................................................................. III-12 4. El recurso como acto y como derecho ................................................................ III-15 4.1. El recurso es un derecho ............................................................................. III-15 4.2. El recurso es un acto ................................................................................... III-16 4.3. El recurso es un medio de defensa ............................................................. III-16 4.4. Conclusiones ................................................................................................ III-18 II. Requisitos formales ................................................................................................ III-19 5. Los requisitos formales del decreto 1.759/72 .................................................... III-19 5.1. Requisitos generales de cualquier escrito .................................................. III-19 5.2. Requisitos de los escritos que especficamente inician un trmite ........... III-19 5.3. Requisitos propios del recurso .................................................................... III-20 6. Su exigibilidad en la prctica ............................................................................ III-20 7. Requisitos mnimos exigibles ............................................................................ III-21 8. El recurso debe ser escrito. La cuestin de la oralidad. ................................... III-21 8.1. La hiptesis de oralidad. ............................................................................. III-21 8.2. La regla de escritoriedad ............................................................................ III-22
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8.3. Papel ............................................................................................................ III-22 8.4. Escritura ...................................................................................................... III-23 8.5. Firma ........................................................................................................... III-24 9. Presentacin por telegrama o carta documento ............................................... III-25 10. El recurso debe indicar el nombre, apellido y domicilio del recurrente ........ III-27 III. Requisitos sustanciales ........................................................................................ III-27 11. La clara manifestacin de voluntad ................................................................ III-27 12. Fundamentacin del recurso ........................................................................... III-28 IV. Omisin de requisitos formales o sustanciales .................................................... III-29 13. Criterio a seguir ............................................................................................... III-29 14. La complementacin de un recurso con otro .................................................. III-31 V. Efectos de la interposicin del recurso .................................................................. III-32 15. La suspensin o no del acto ............................................................................. III-32 16. Interrumpe el trmino ..................................................................................... III-32 17. No interrumpe la prescripcin de la accin .................................................... III-33 18. Suspende la prescripcin de la accin ............................................................. III-33 18.1. Suspensin por un ao, una sola vez ..................................................... III-33 18.2. Caducidad de la instancia. Remisin ..................................................... III-34 18.3. El plazo del art. 25: sus problemas empiezan en sede administrativa .............................................................................................................. III-35 19. No implica trabar la litis en forma inmutable ............................................... III-36 20. No afecta las facultades del inferior para revocar el acto impugnado .......... III-37 21. Efectos de la interposicin conjunta de ms de un recurso ........................... III-38 21.1. Recursos improcedentes ......................................................................... III-38 21.2. Recursos en subsidio ............................................................................... III-38 22. Hacia la unidad del recurso administrativo ................................................... III-38
Captulo IV
VISTAS Y TRASLADOS I. Caracteres que debe reunir el acceso a las actuaciones ........................................... IV-1 1. Vistas y traslados en derecho procesal y en derecho administrativo ................ IV-1 2. Criterio general: el leal conocimiento de las actuaciones .................................. IV-4 3. Vista formal o informal? .................................................................................... IV-6 3.1. Procedimiento correcto: vista automtica .................................................... IV-6 3.2. Procedimientos defectuosos de vista ............................................................ IV-7 4. El traslado otorgado de oficio y la vista a pedido de parte ................................ IV-8 4.1. Oportunidad en que debe disponerse el traslado ........................................ IV-8 4.2. El caso de los sumarios ................................................................................. IV-9 4.3. Los sumarios por monopolio ....................................................................... IV-11 4.4. Los sumarios en la funcin pblica ............................................................ IV-12 5. La notificacin de un acto implica la vista de las actuaciones ........................ IV-15 6. Acceso subsiguiente ........................................................................................... IV-16 7. Formas de tomar vista ....................................................................................... IV-17 7.1. El retiro del expediente en prstamo ......................................................... IV-18 7.2. El derecho a obtener copias del expediente ............................................... IV-19 8. Trminos para tomar la vista ............................................................................ IV-20 8.1. Ausencia de trminos .................................................................................. IV-20
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8.2. Suspensin de los trminos ......................................................................... IV-21 8.3. Caso de denegacin de la vista ................................................................... IV-22 II. Limitaciones a la vista .......................................................................................... IV-23 9. Admisibilidad de declarar reservadas partes del expediente .......................... IV-23 10. rgano competente .......................................................................................... IV-24 11. Indelegabilidad ................................................................................................ IV-26 12. Requisitos del acto. El pedido de la reserva ................................................... IV-26 13. Reserva total o parcial ..................................................................................... IV-27 14. Casos en que pueden reservarse partes del expediente ................................. IV-27 14.1. Principio general ..................................................................................... IV-27 14.2. Informes, dictmenes, pericias ............................................................... IV-29 14.3. Dictmenes sobre un litigio actual ......................................................... IV-30 14.4. Otros ejemplos ......................................................................................... IV-31 15. El envo de expedientes administrativos relacionados con un juicio actual . IV-31 16. Efectos de la reserva ........................................................................................ IV-33 17. Pueden invocarse en la decisin las piezas reservadas? .............................. IV-34 18. La irregularidad en las vistas como causal de nulidad .................................. IV-37
Captulo V
NOTIFICACIN Y PUBLICACIN 1. Acto general o particular, productor de efectos jurdicos inmediatos ................ V-1 2. La publicidad del acto como presupuesto del recurso ......................................... V-2 3. Publicacin ............................................................................................................ V-3 4. La publicacin debe reproducir ntegramente el acto ......................................... V-4 5. Notificacin ........................................................................................................... V-5 6. Requisitos y formas de la notificacin vlida. El acto y sus circunstancias ...... V-6 6.1. Notificacin personal ...................................................................................... V-6 6.2. Notificacin espontnea ................................................................................. V-7 6.3. Notificacin por cdula ................................................................................... V-8 6.4. Notificacin por telegrama ............................................................................ V-8 6.5. Por carta, oficio, etc., con aviso de recepcin ................................................ V-8 6.6. Notificacin verbal ....................................................................................... V-10 6.7. Notificacin por edictos, radial, televisiva .................................................. V-10 6.8. La invitacin a notificarse ........................................................................... V-12 6.9. La notificacin en zonas rurales .................................................................. V-12 6.10 Notificacin por fax e e-mail. ...................................................................... V-13 7. Falta de constancia de la notificacin ................................................................ V-13 8. Notificacin y publicacin. Imposibilidad de intercambiarlas .......................... V-14 9. Improcedencia de recurrir un reglamento no publicado ................................... V-15 10. Validez de la notificacin .................................................................................. V-15 10.1. El acto y su motivacin deben notificarse ntegramente ....................... V-15 10.2. El deber de buena fe administrativa de informar fiel e ntegramente recursos y plazos ....................................................................................... V-16 10.3. El caso especfico de la notificacin apta para cerrar la va judicial ..... V-18 11. Notificacin espontnea por el particular ....................................................... V-19 12. Obligacin de notificar ...................................................................................... V-20
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Captulo VI
APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA I. Apertura a prueba ..................................................................................................... VI-1 1. Oportunidad de efectuar la apertura a prueba .................................................. VI-1 2. Ejemplo de expediente mal llevado por no realizarse oportunamente la apertura a prueba ........................................................................................................ VI-2 3. Consecuencias prcticas de ese procedimiento defectuoso ................................ VI-3 4. Ejemplo de tramitacin correctamente efectuada ............................................. VI-3 5. Consecuencias prcticas de este procedimiento ................................................. VI-4 6. Aceptacin del criterio propuesto ........................................................................ VI-5 II. Modalidad de la apertura a prueba ........................................................................ VI-6 7. Produccin informal de la prueba ....................................................................... VI-6 8. Produccin de informes previamente a la eventual apertura a prueba ............ VI-8 9. Quin dispone la apertura a prueba ................................................................... VI-8 10. La apertura a prueba y la fijacin de los hechos a probarse ........................... VI-9 10.1. Apertura a prueba para probar determinadas cuestiones de hecho .... VI-10 11. La apertura a prueba, constituye una facultad discrecional? ...................... VI-10 12. La declaracin de puro derecho ....................................................................... VI-12 13. Impugnacin de la declaracin de puro derecho ............................................ VI-12 14. La iniciacin de un sumario como caso especial de apertura a prueba ........ VI-13 III. Medios de prueba .................................................................................................. VI-15 15. Objeto de la prueba .......................................................................................... VI-15 16. Medios de prueba admisibles .......................................................................... VI-15 17. Inadmisibilidad de las pruebas ilegtimamente obtenidas ............................ VI-16 18. Inadmisibilidad de pruebas secretas, reservadas o confidenciales ....... VI-18 19. Prueba de informes .......................................................................................... VI-19 19.1. Informes de oficinas administrativas .................................................... VI-19 19.2. Informes de personas no estatales ......................................................... VI-20 19.3. Contenido de los informes ...................................................................... VI-21 19.4. Informacin u opinin: informes y dictmenes ..................................... VI-22 20. Informes y delegacin de diligencias procesales ............................................ VI-23 21. Comparacin entre prueba de informes y prueba documental ..................... VI-23 22. Prueba testimonial .......................................................................................... VI-24 22.1. Quines pueden ser testigos: legislacin aplicable ............................... VI-24 22.2. Citacin y audiencia ............................................................................... VI-25 22.3. Caracteres que deben reunir las preguntas .......................................... VI-27 22.4. Caracteres que deben reunir los respuestas ......................................... VI-27 22.5. Repreguntas ............................................................................................ VI-28 22.6. Intrpretes ............................................................................................... VI-29 22.7. La oralidad del testimonio ...................................................................... VI-30 22.8. Prueba testimonial producida por escrito? .......................................... VI-30 23. Funcionarios que pueden declarar por informe ............................................. VI-31 24. Las repreguntas en el testimonio evacuado por informe ............................... VI-33 25. Prueba de posiciones ........................................................................................ VI-34 26. Prueba pericial ................................................................................................. VI-34 26.1. Admisibilidad .......................................................................................... VI-34 26.2. Procedimiento formal o informal ........................................................... VI-35 26.3. Pruebas periciales especiales ................................................................. VI-36
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27. Prueba documental .......................................................................................... VI-37 28. Otros medios de prueba ................................................................................... VI-38 29. La fotografa y firma digitalizadas ................................................................. VI-39
Captulo VII
PRODUCCIN Y VALORACIN DE LA PRUEBA I. Carga de la prueba .................................................................................................. VII-1 1. La carga de la prueba recae sobre la administracin ...................................... VII-1 1.1. La realidad ................................................................................................... VII-1 1.2. El principio jurdico ..................................................................................... VII-2 2. La carga de la prueba y la presuncin de legitimidad del acto administrativo ...................................................................................................................... VII-3 3. La carga de la prueba en sede judicial y administrativa ................................. VII-3 4. Casos comunes a las vas judicial y administrativa ......................................... VII-4 II. Gobierno, produccin y control de la prueba ........................................................ VII-5 5. Gobierno de la prueba ........................................................................................ VII-5 6. El gobierno de la prueba no debe transformarse en un prejuzgamiento ........ VII-6 7. Proposicin de la prueba: oportunidad de hacerla ........................................... VII-7 7.1. Durante el trmino de la prueba ................................................................ VII-7 7.2. Durante el trmino de vista para hacer descargo y ofrecer prueba en los sumarios ................................................................................................. VII-7 7.3. No habiendo trmino de prueba ................................................................. VII-8 7.4. Cuando la administracin introduce posteriormente hechos nuevos ....... VII-9 8. Requisitos materiales de la proposicin de la prueba ...................................... VII-9 9. Admisin de la prueba ..................................................................................... VII-10 9.1. Funcionarios competentes ........................................................................ VII-10 9.2. Criterio de admisin. Admisibilidad y eficacia de la prueba .................. VII-10 10. Produccin concreta de la prueba. Modalidades .......................................... VII-12 10.1. Produccin privada de la prueba ......................................................... VII-12 10.2. Produccin oficial delegada de la prueba ............................................. VII-13 10.3. Produccin de prueba sin apertura a prueba ...................................... VII-14 10.4. Produccin de prueba luego de cerrado el perodo de prueba ............. VII-14 10.5. Produccin judicial de la prueba .......................................................... VII-15 10.6. Produccin presumarial de prueba ...................................................... VII-15 11. Control de la prueba ...................................................................................... VII-16 12. Alegacin sobre la prueba ............................................................................. VII-18 12.1 El derecho ............................................................................................... VII-18 12.2 El ejercicio empricamente til del derecho de alegar ......................... VII-19 III. Valoracin de la prueba ..................................................................................... VII-20 13. Introduccin ................................................................................................... VII-20 14. Valoracin de la prueba en sede administrativa y judicial ......................... VII-20 15. Criterio a seguirse en caso de duda .............................................................. VII-22 16. La apreciacin de la prueba y la presuncin de legitimidad del acto ......... VII-22 17. Arbitrariedad en la apreciacin de la prueba ............................................... VII-23 18. La prueba testimonial en sede administrativa y judicial ............................ VII-23 19. La prueba de confesin del sumariado ......................................................... VII-25 19.1. Principios generales .............................................................................. VII-25 19.2. Valoracin frente a otras pruebas ........................................................ VII-25
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20. Dispensa de prueba ....................................................................................... VII-26 20.1. El conocimiento oficial no es un hecho notorio .................................... VII-27 20.2. Hechos notorio y hecho evidente .......................................................... VII-28 20.3. Hechos legislativos y adjudicativos ................................................ VII-29 21. Los actos administrativos no son instrumentos pblicos. Remisin ........... VII-30
Captulo VIII
EL TIEMPO EN EL PROCEDIMIENTO 1. El tiempo en el procedimiento administrativo ................................................ VIII-1 1.1. La lentitud del trmite .............................................................................. VIII-1 1.2. La inexistencia de un responsable del procedimiento .............................. VIII-3 1.3. La mutacin normativa a travs del tiempo ............................................. VIII-4 1.4. La relatividad de los diferentes trminos en el procedimiento ................ VIII-4 1.5. La aplicacin de los plazos de prescripcin ............................................... VIII-7 1.6. La prdida de todo derecho en quince das ............................................... VIII-8 2. Caracteres generales de los plazos o trminos ................................................ VIII-8 2.1. Inaplicabilidad literal de la distincin procesal entre perentoriedad e improrrogabilidad ...................................................................................... VIII-8 2.2. Prorrogabilidad de los trminos de los particulares ................................. VIII-9 2.3. No perentoriedad ...................................................................................... VIII-10 2.3.1. Plazo para acudir a la instancia judicial ....................................... VIII-10 2.3.2. El caso del recurso fuera de trmino ............................................. VIII-11 2.3.3. Caducidad de instancia administrativa ..................................... VIII-12 2.3.4. Alegato ............................................................................................ VIII-12 2.3.5. Defectos formales del recurso ........................................................ VIII-13 2.3.6. Conclusiones ................................................................................... VIII-13 2.4. Obligatoriedad stricto sensu para los individuos? ................................. VIII-14 3. Das hbiles ..................................................................................................... VIII-15 3.1. Das corridos o hbiles ............................................................................. VIII-15 3.2. Das hbiles en la administracin y en la justicia .................................. VIII-15 4. Cmputo de los trminos ................................................................................ VIII-16 4.1. Escritos presentados en las oficinas administrativas ............................ VIII-17 4.2. Escritos presentados por carta ................................................................ VIII-17 4.3. Telegramas ............................................................................................... VIII-17 4.4. Escribano pblico ..................................................................................... VIII-18 4.5. Primeras horas del da siguiente ............................................................. VIII-18 5. Aplicacin analgica de los trminos ............................................................. VIII-19 6. Inaplicabilidad de los trminos ...................................................................... VIII-19 6.1. No se computan respecto de los actos nulos o inexistentes .................... VIII-19 6.2 No se computan respecto de los reglamentos .......................................... VIII-20 6.3 No se computa si no hay notificacin vlida ............................................ VIII-20 7. Suspensin, interrupcin, remisin ............................................................... VIII-20 8. Suspensin de los trminos por pedido de vista de las actuaciones ............. VIII-20 8.1. Efecto suspensivo ex-lege en el orden nacional ....................................... VIII-20 8.2. Efecto no suspensivo en algunas provincias. Conveniencia de interponer el recurso ............................................................................................ VIII-21 8.3. Efecto suspensivo por interpretacin ...................................................... VIII-21 8.3.1. Pedido superfluo de vista ............................................................... VIII-22 8.3.2. Vista informal denegada ................................................................ VIII-22
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8.3.3. Caso de reserva .............................................................................. VIII-24 9. Otros casos de suspensin .............................................................................. VIII-24 9.1. Suspensin espontnea de los trminos por la administracin ............. VIII-24 9.2. Suspensin por causa de fuerza mayor ................................................... VIII-24 10. Interrupcin de los trminos ........................................................................ VIII-24 10.1. Recurso presentado ante autoridad incompetente ............................. VIII-24 10.2. La voluntad de recurrir como requisito de la interrupcin ............... VIII-25 10.3. Interrupcin por recurso o accin judicial .......................................... VIII-26 11. La remisin de los trminos ......................................................................... VIII-27 11.1. En general ............................................................................................ VIII-27 11.2. La remisin en el caso de caducidad de las actuaciones .................... VIII-28 12. Caducidad de las actuaciones ....................................................................... VIII-29 12.1. Paralizacin del procedimiento por causa imputable al particular? VIII-29 12.2. Derecho comparado .............................................................................. VIII-30 12.3. Legislacin nacional ............................................................................ VIII-30 12.3.1. Procedimientos en que no se puede aplicar ............................ VIII-30 12.3.2. Norma que establezca la carga procesal. Plazo de paralizacin ........................................................................................... VIII-30 12.3.3. El acto previo de intimacin .................................................... VIII-21 12.3.4. Nueva inactividad del particular ............................................. VIII-31 12.3.5. El acto declaratorio de la caducidad ........................................ VIII-31 12.3.6. Efectos de la caducidad ............................................................ VIII-31 12.3.7. Crtica al sistema ..................................................................... VIII-32 12.4. Legislacin provincial .......................................................................... VIII-33 13. Trminos de silencio ..................................................................................... VIII-33 13.1. Pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto ............... VIII-34 13.2. Reclamo administrativo previo ........................................................... VIII-34 13.3. Recurso de reconsideracin ................................................................. VIII-35 13.4. Recurso jerrquico ............................................................................... VIII-35 13.5. El recurso de alzada ............................................................................. VIII-35 13.6. Recursos que no tienen plazo de denegacin tcita ........................... VIII-36 14. La conclusin del procedimiento administrativo ........................................ VIII-36 14.1 Primero, haber empezado ..................................................................... VIII-36 14.2 El premio de los que vigilan ................................................................. VIII-36
Captulo IX
LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIN 1. Introduccin. Unidad o pluralidad de recursos administrativos ....................... IX-1 2. Concepto y denominacin .................................................................................... IX-2 2.1. Concepto ........................................................................................................ IX-2 2.2. Denominacin ................................................................................................ IX-3 3. Aspectos generales ............................................................................................... IX-5 3.1. Fuente ............................................................................................................ IX-5 3.2. Trmino para interponerlo ........................................................................... IX-5 3.3. Legitimacin .................................................................................................. IX-5 3.4. Motivos de impugnacin ............................................................................... IX-5 3.5. Ante quin se presenta ................................................................................. IX-6 4. Carcter optativo u obligatorio ........................................................................... IX-6 5. Contra qu actos procede ..................................................................................... IX-7
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5.1. En razn del tipo de acto ............................................................................... IX-7 5.2. Supuestos de improcedencia del recurso de reconsideracin ...................... IX-8 5.3. En razn del rgano del cual emana ............................................................ IX-9 6. rgano competente para resolverlo .................................................................... IX-9 7. Trmino para resolverlo .................................................................................... IX-11 7.1. No habiendo produccin de prueba ............................................................ IX-11 7.2. Habiendo produccin de prueba ................................................................. IX-11 8. Denegacin tcita ............................................................................................... IX-12 9. Denegacin expresa ........................................................................................... IX-12 9.1. Antes de la denegacin tcita ..................................................................... IX-12 9.2. Denegacin expresa de un recurso de reconsideracin interpuesto fuera de trmino .................................................................................................... IX-13 10. La reconsideracin contra actos ya reconsiderados ....................................... IX-13 11. Otros supuestos de recurso de reconsideracin .............................................. IX-14 12. El potestativo recurso de reconsideracin, previo al jerrquico .................... IX-14 13. El potestativo recurso de reconsideracin previo a la accin judicial ........... IX-15 13.1. La tesis del preceptivo recurso de reconsideracin contra decretos dictados de oficio .......................................................................................... IX-16 13.2. Otros caracteres del recurso ................................................................... IX-18 14. El recurso de reconsieracin contra actos de la Direccin General Impositiva- A.F.I.P. ....................................................................................................... IX-19 15. La apertura de la va judicial sin reconsideracin ni intervencin previa del particular .......................................................................................................... IX-20 15.1. No se requiere acto firme ....................................................................... IX-21 15.2. No se requiere intervencin previa del agente para que est agotada la va administrativa ................................................................................... IX-21 16. Reconsideracin y aclaratoria ......................................................................... IX-21 16.1. Denominacin ......................................................................................... IX-22 16.2. Fuente ..................................................................................................... IX-22 16.3. Trmino para interponerlo ..................................................................... IX-23 16.4. Legitimacin ............................................................................................ IX-23 16.5. Motivos de impugnacin ......................................................................... IX-23 16.6. Ante quin se presenta ........................................................................... IX-23 16.7. Contra qu actos procede ........................................................................ IX-23 16.8. rgano competente para resolverlo ....................................................... IX-24 16.9. Trmino para resolverlo ......................................................................... IX-24 16.10. Denegacin tcita .................................................................................. IX-24 17. Reconsideracin y rectificacin ....................................................................... IX-24 17.1. Denominacin ......................................................................................... IX-25 17.2. Fuente ..................................................................................................... IX-25 17.3. Trmino para interponerlo ..................................................................... IX-25 17.4. Legitimacin ............................................................................................ IX-25 17.5. Motivos de impugnacin ......................................................................... IX-24 17.6. Ante quin se presenta ........................................................................... IX-25 17.7. Contra qu actos procede ........................................................................ IX-25 17.7.1. En razn del tipo de acto ............................................................. IX-25 17.7.2. En razn del rgano del cual emana .......................................... IX-25 17.8. rgano competente para resolverlo ....................................................... IX-26 17.9. Trmino para resolverlo ......................................................................... IX-26 17.10. Denegacin tcita .................................................................................. IX-26 18. Reconsideracin y revisin .............................................................................. IX-26
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18.1. Denominacin ......................................................................................... IX-27 18.2. Fuente ..................................................................................................... IX-27 18.3. Trmino para interponerlo ..................................................................... IX-27 18.4. Legitimacin ............................................................................................ IX-28 18.5. Motivos de impugnacin ......................................................................... IX-28 18.6. Ante quin se presenta ........................................................................... IX-28 18.7. Contra qu actos procede ........................................................................ IX-28 18.8. rgano competente para resolverlo ....................................................... IX-29 18.9. Trmino para resolverlo y denegacin tcita ........................................ IX-29
Captulo X
EL RECURSO JERRQUICO 1. Concepto y terminologa ....................................................................................... X-1 1.1. El rgimen anterior ........................................................................................ X-1 1.2. El rgimen actual ........................................................................................... X-1 1.3. La tendencia propuesta (o real?) .................................................................. X-2 2. Utilizacin ............................................................................................................. X-3 2.1. Recurso de reconsideracin y recurso jerrquico .......................................... X-3 2.2. Denegacin tcita de la reconsideracin ....................................................... X-4 2.3. Recurso jerrquico con o sin reconsideracin previa .................................... X-5 3. Unidad o pluralidad de recursos en va jerrquica ............................................. X-5 4. Ante quin se interpone ........................................................................................ X-5 5. Contra qu actos procede ...................................................................................... X-6 5.1. En razn del rgano ....................................................................................... X-6 5.2. En razn de la materia .................................................................................. X-6 5.3. En razn del tipo de acto ................................................................................ X-6 5.3.1. Acto administrativo en sentido estricto .............................................. X-6 5.3.2. Contratos administrativos ................................................................... X-7 5.3.3. Reglamentos ......................................................................................... X-7 6. Actos excluidos del recurso ................................................................................. X-10 7. Por qu motivos se puede recurrir ..................................................................... X-11 7.1. Motivos de legitimidad ................................................................................. X-11 7.2. Motivos de oportunidad ............................................................................... X-11 8. Legitimacin ........................................................................................................ X-12 8.1. Derecho subjetivo ......................................................................................... X-12 8.2. Inters legtimo ............................................................................................ X-13 8.3. Derechos de incidencia colectiva ................................................................. X-13 8.4. Inters simple ............................................................................................... X-13 9. Trmino para interponer el recurso ................................................................... X-14 9.1. La regla ......................................................................................................... X-14 9.2. Es una espada de Damocles ......................................................................... X-14 10. Requisitos del recurso ....................................................................................... X-15 11. Elevacin del recurso jerrquico ...................................................................... X-15 11.1. En general ................................................................................................ X-15 11.2. Caso de denegacin expresa de la reconsideracin ................................ X-15 11.3. Caso de denegacin tcita ....................................................................... X-16 11.4. A quin se lo eleva ................................................................................... X-16 12. Ante quin se tramita el recurso ...................................................................... X-17 12.1. En general ................................................................................................ X-17
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12.2. Cuando se impugnan actos del ministro ................................................. X-18 12.3. La figura del Jefe de Gabinete ................................................................ X-20 13. Prueba y alegato ............................................................................................... X-21 14. Dictamen de la Direccin de Asuntos Jurdicos .............................................. X-21 15. Dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin ...................................... X-22 16. Casos en que se requiere el dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin ................................................................................................................ X-27 16.1. Recurso contra un acto del ministro ....................................................... X-27 16.2. Cuestiones jurdicas complejas ............................................................... X-27 16.3. Jurisprudencia administrativa uniforme ............................................... X-27 16.4. Erario pblico ........................................................................................... X-28 16.5. Conveniencia ............................................................................................ X-28 17. Plazo para la decisin y su cmputo ................................................................ X-28 18. Decisin expresa ............................................................................................... X-29 19. Denegacin tcita .............................................................................................. X-29
Captulo XI
RECURSO DE ALZADA 1. Terminologa ........................................................................................................ XI-1 2. Competencia ......................................................................................................... XI-2 2.1 No existe jerarqua ......................................................................................... XI-2 2.2. Tendencia hacia el decreciente nivel jerrquico para resolver la alzada ... XI-2 2.3 Tendencia hacia la restriccin del objeto de la alzada ................................. XI-3 2.4 Tendencia normativa a la supresin de la alzada ........................................ XI-3 2.5. Derecho comparado ....................................................................................... XI-5 2.6. El cambio constitucional de 1994 ................................................................. XI-6 2.7. Procedencia en ausencia de norma legal expresa ........................................ XI-6 3. Actos susceptibles de ser recurridos, o excluidos de la alzada .......................... XI-7 3.1. Introduccin ................................................................................................... XI-7 3.2. Entes autrquicos. Empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado ................................................................................................ XI-7 3.3. La cuestin en la Ciudad de Buenos Aires .................................................. XI-8 3.4. Entes reguladores ......................................................................................... XI-8 3.5. La evolucin en materia de Universidades nacionales ............................... XI-9 3.6. Entes tributarios ......................................................................................... XI-10 3.7. Provincias y municipios .............................................................................. XI-10 3.8. Entes interjurisdiccionales ......................................................................... XI-11 3.9. Casos en que la Nacin no es parte ............................................................ XI-12 3.10. rganos o entes con procedimientos especiales seudo-jurisdiccionales en sede administrativa ............................................................................. XI-12 3.11. Personas no estatales ................................................................................ XI-13 3.12. Otros casos ................................................................................................. XI-13 4. Plazo. Interposicin del recurso ........................................................................ XI-14 5. Eleccin de la va judicial o administrativa ...................................................... XI-15 5.1. En general ................................................................................................... XI-15 5.2. Eleccin de la va judicial ............................................................................ XI-16 5.3. Eleccin de la va administrativa ............................................................... XI-18 5.4. La cuestin de los plazos ............................................................................. XI-18 6. Alcances de la decisin. Reforma y sustitucin del acto .................................. XI-20
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7. Conclusin. El precedente de los EE.UU. ......................................................... XI-21
Anexos
Decreto 229/2000: Carta compromiso con el ciudadano .............................................. A-1 Creacin del programa ............................................................................................. A-3 Finalidad ................................................................................................................... A-3 Principios rectores .................................................................................................... A-5 Pautas de aplicacin ................................................................................................. A-6 mbito de aplicacin ................................................................................................. A-6 Autoridad de aplicacin ............................................................................................ A-7 Consejo consultivo ..................................................................................................... A-8 Informe de avance ..................................................................................................... A-8 Creacin de la distincin .......................................................................................... A-9 25.188: Ley de tica pblica ........................................................................................ A-11 Objeto y Sujetos ...................................................................................................... A-11 Deberes y pautas de comportamiento tico ........................................................... A-11 Rgimen de declaraciones juradas ......................................................................... A-13 Antecedentes ........................................................................................................... A-17 Incompatibilidades y Conflicto de intereses .......................................................... A-17 Rgimen de obsequios a funcionarios pblicos ...................................................... A-18 Prevencin sumaria ................................................................................................ A-18 Comisin Nacional de tica Pblica ...................................................................... A-19 Reformas al Cdigo Penal ...................................................................................... A-21 Publicidad y divulgacin ......................................................................................... A-24 Vigencia y disposiciones transitorias ..................................................................... A-25 Ley 24.759: Convencin Interamericana Contra la Corrupcin ............................... A-27 Definiciones ............................................................................................................. A-27 Propsitos ................................................................................................................ A-27 Medidas preventivas ............................................................................................... A-28 mbito ..................................................................................................................... A-29 Jurisdiccin ............................................................................................................. A-29 Actos de corrupcin ................................................................................................. A-29 Legislacin Interna ................................................................................................. A-30 Soborno transnacional ............................................................................................ A-30 Enriquecimiento Ilcito ........................................................................................... A-31 Notificacin ............................................................................................................. A-31 Desarrollo progresivo .............................................................................................. A-31 Efectos sobre el patrimonio del Estado .................................................................. A-32 Extradicin .............................................................................................................. A-32 Asistencia y cooperacin ......................................................................................... A-33 Medidas sobre bienes .............................................................................................. A-33 Secreto bancario ...................................................................................................... A-34 Naturaleza del acto ................................................................................................. A-34 Autoridades centrales ............................................................................................. A-34 Aplicacin en el tiempo ........................................................................................... A-34 Otros acuerdos o prcticas ..................................................................................... A-35 Firma ....................................................................................................................... A-35 Ratificacin .............................................................................................................. A-35 Adhesin .................................................................................................................. A-35
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A-35 A-35 A-36 A-36 A-36
Reservas .................................................................................................................. Entrada en vigor ..................................................................................................... Denuncia ................................................................................................................. Protocolos adicionales ............................................................................................. Depsitos del instrumento original ........................................................................
Captulo I
LAS PARTES 1
I. Capacidad para ser parte 1. Capacidad civil y capacidad administrativa Todos los sujetos de derecho (sean personas fsicas o jurdicas: asociaciones, cooperativas, federaciones, fundaciones, corporaciones, etc.) con capacidad civil pueden ser partes en el procedimiento administrativo. En cualquier caso, la capacidad administrativa es mayor que la civil, lo que se aprecia particularmente en diversas hiptesis puntuales referidas a los menores de edad, que analizamos a partir del 3. No interesa su gnero, nacionalidad ni domicilio, aunque en este ltimo caso puede requerirse la constitucin de un domicilio legal al efecto del procedimiento.
1.1 Ver tambin BOSCH, JORGE TRISTN, El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de Amrica, Montevideo, 1953; HUTCHINSON, TOMS, Ley nacional de procedimiento administrativo. Ley 19.549, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1985; t. II, Buenos Aires, Astrea, 1988, Rgimen de procedimientos administrativos, Buenos Aires, Astrea, 1991; LINARES, JUAN FRANCISCO, Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1974; ABERASTURY (H.) PEDRO y CILURZO, MARA ROSA, Curso de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998; CANOSA, ARMANDO, Los recursos administrativos, Buenos Aires, baco, 1996; REVIDATTI, GUSTAVO A., Las partes en el procedimiento administrativo, en DIEZ y otros, Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1975, p. 100; DROMI, ROBERTO, El procedimiento administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996; BEZZI, OSVALDO M., Ley de procedimiento administrativo, anotada y comentada, La Plata, 1971; SARMIENTO GARCA, JORGE H. y PETRA RECABARREN, GUILLERMO M., Ley de procedimiento administrativo de Mendoza, Mendoza, 1973; REVIDATTI, G USTAVO A. y SASSN, JOS, Procedimiento administrativo en la Provincia de Corrientes. Ley 3460 comentada, Corrientes, Cicero Ediciones, 1987; UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1998; BREWER CARAS, ALLAN RANDOLPH, Principios del procedimiento administrativo, Madrid, Civitas, 1990; BACACORZO, GUSTAVO, Reglamento de procedimientos administrativos, Lima, 1979, 3 ed.; QUIRS CORONADO, ROBERTO , Ley general de la administracin pblica, San Jos, 1996, p. 137 y 148; CRDOBA ORTEGA, JORGE, Ley general de la administracin pblica, San Jos, IJSA, 1998; ARAUJO JUREZ, JOS, Tratado de derecho administrativo formal, Valencia, Venezuela, Vadell, 1998, 3 ed.
I-2
Es de destacar que la capacidad para actuar ante la administracin pblica2 es no slo igual3 sino mayor que la capacidad civil,4 por lo que es necesario considerar los casos en que esa extensin se produce. Tambin hay ciertas modalidades, producto de normas especficas, que corresponde analizar en cada caso en particular. En primer lugar, cabe destacar que an cuestionndose a un presentante que invoca la calidad de parte en el procedimiento administrativo su aptitud legal a los fines de su pretensin de fondo, debe con todo admitrsele en calidad de parte a los efectos de dirimir la cuestin controvertida respecto a la forma, hasta que sta se resuelva en forma definitiva.5 Su aptitud procesal es condicional.6
1.2 No vemos necesario distinguir entre capacidad jurdica procesal (capacidad para ser parte) y capacidad de obrar procesalmente (capacidad procesal), como GONZLEZ NAVARRO, FRANCISCO, El procedimiento administrativo espaol en la doctrina cientfica, Madrid, 1972, p. 270 a 274; ley alemana de procedimiento administrativo de 1976, arts. 11 y 12. La ley alemana reconoce la capacidad para ser parte y para obrar procesalmente a las autoridades u rganos administrativos [arts. 11, inc. 3) y 12, inc. 4)], no obstante que ello ocurre as a pesar de su carencia de personalidad jurdica genrica: MEYER, HANS y BORGS-MACIEJEWSKI, HERMANN, Verwaltungsverfahrensgesetz, Frankfurt am Main, Metzner, 1976, p. 82; WOLFF, HANS J. y BACHOF, OTTO, Verwaltungsrecht, III, Mnich, Beck, 1978, 4 ed., p. 326 y ss. Seala M A R T E N S , J O A C H I M , Die Praxis des Verwaltungsprozesses, Mnich, 1975, p. 39, que la cuestin de la capacidad para ser parte no es muy transparente, aunque s es indubitablemente ms amplia en el procedimiento administrativo. 1.3 En el clsico reglamento de procedimiento administrativo peruano, p.ej, se reconoca capacidad administrativa a quienes la tienen civil: BACACORZO, op. cit., arts. 4 y 22. Pero con el nuevo rgimen se lo sustituy por el D.L. 25.035: BACACORZO, El procedimiento administrativo en el Per, en autores varios, Derecho administrativo. Libro de homenaje al profesor Dr. Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Editorial AbeledoPerrot, 1998, p. 566. Se trata de la solucin ms tradicional que entre nosotros sigue La Pampa, art. 5 del decreto-ley de procedimiento administrativo. En cambio y como sealamos en el texto a continuacin, la tendencia predominante y a nuestro juicio correcta es reconocer mayor capacidad administrativa que civil. La Ley General de la Administracin Pblica de Costa Rica (1978) sigue la solucin tradicional en su art. 282, inc. 1; a la inversa, la Sala Constitucional de ese pas ha admitido capacidad para interponer un amparo a un menor de edad. El art. 30, tt. III de la ley de procedimientos administrativos espaola (ley 30/1992, de 26 de noviembre) establece que Tendrn capacidad de obrar ante las Administraciones Pblicas, adems de las personas que la ostenten con arreglo a las normas civiles, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuacin est permitida por el ordenamiento jurdico-administrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Se excepta el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensin de la incapacitacin afecte el ejercicio y defensa de los derechos de que se trate. Puede advertirse que tambin en el derecho espaol, la capacidad para actuar en el procedimiento administrativo es ms amplia que la capacidad civil ordinaria. 1.4 Y no podra ser menor porque entonces estara afectando principios de la legislacin nacional en materia sustantiva. Ver REVIDATTI, Las partes..., op. cit., p. 100. Dicen SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN, op. cit., que puede hablarse de una verdadera capacidad especfica de derecho pblico, mayor que la civil. En igual sentido la ley alemana de procedimiento administrativo de 1976, art. 12, inc. 1, ap. 2 in fine; MEYER y BORGS -MACIEJEWSKI, op. cit., p. 84, explican algunos casos de capacidad de menores de ms de siete aos, cuando pueden actuar con efectos jurdicos en determinados alcances. 1.5 MARTENS, op. cit., p. 39, parte 2, cap. 4, 3. 1.6 BLOMEYER, citado por MARTENS, op. loc. cit.
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2. La regla general: personas fsicas o jurdicas, asociaciones, etc. La regla general es amplia y reconoce aptitud para ser parte a toda persona fsica o jurdica. En el caso de las asociaciones y de categoras amplias de personas (usuario actual o potencial; afectado actual o potencial; vecino, jubilado, potencial oferente, ciudadano, etc.) la cuestin se vincula tambin a la legitimacin. Ya vimos en el t. 2, caps. II a IV, todo lo referente a estas nuevas categoras constitucionales y a ellas nos remitimos. Nos referiremos a continuacin a algunos casos especiales de aptitud para ser parte en el procedimiento. 3. El caso del menor adulto Antiguamente las normas autorizaban a los menores adultos slo con limitaciones el carcter de parte en el procedimiento administrativo.1 Hoy el principio es categrico: Los menores adultos tendrn plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses legtimos.2 No se exige en ningn caso, pues, la autorizacin paterna o en su defecto dispensa administrativa que antiguamente se requera, para actuar ante la administracin pblica. Por supuesto, ello no altera el derecho de fondo y si el menor no est emancipado no puede por ejemplo salir del pas sin autorizacin de sus padres: ello es cuestin civil, no administrativa.3 Sin embargo, no todas las legislaciones provinciales, an las posteriores a dicha norma nacional, contienen igual amplio mecanismo de reconocimiento de capacidad al menor adulto4 para actuar como parte en el procedimiento administrativo; ello obliga a distinguir algunos supuestos: 3.1. Menor adulto funcionario pblico En el caso de un menor adulto que se desempee en una funcin pblica, parece lgico reconocerle para toda cuestin referente a su ejercicio el derecho
3.1 Explicamos dicho rgimen en Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, 1971, 2 ed., p. 124 y ss. 3.2 Art. 3, segunda parte, del reglamento de procedimiento administrativo, decreto 1759/72 (t.o. 1991). En igual sentido Salta, decreto-ley 5348/78, art. 115. Comparar Entre Ros, art. 4, quinto prrafo: Los menores adultos pueden actuar directamente, sin necesidad de autorizacin del padre o tutor, cuando el trmite administrativo resulta de una relacin jurdica que vincula directamente a la administracin y al menor. Para el orden nacional ver HUTCHINSON, Ley Nacional..., op. cit., p. 41; CANOSA, op. cit., p. 85; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 64 y ss. 3.3 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 132: 92; 201: 159, citados por ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit, p. 65, nota 24 in fine. 3.4 Son menores impberes los que an no tuvieren la edad de catorce aos cumplidos y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintin aos cumplidos (art. 127 del Cdigo Civil). Carecen de una norma similar a la nacional Chaco, Corrientes, Mendoza, Buenos Aires, La Pampa, etc.
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de intervenir por s, sin previa autorizacin paterna, en todo el procedimiento respectivo.5 Dicha solucin se halla reforzada por el art. 283 del Cdigo Civil: Se presume que los menores adultos, si ejercieren algn empleo, profesin o industria, estn autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria, sin perjuicio a lo dispuesto en el artculo 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaern nicamente sobre los bienes cuya administracin y usufructo, o slo el usufructo, no tuvieren los padres. Si bien la ley 23.264, al reformar as la norma, suprimi la referencia al empleo pblico, no parece que pueda interpretrsela restrictivamente. Por ello consideramos que es una solucin aplicable al empleo pblico. Por ello, el peticionar a sus superiores o cuestionar las disposiciones administrativas generales o particulares que lo afecten cae en el mbito de la norma. El menor adulto puede actuar por s, sin necesidad de autorizacin paterna ni de explicacin de por qu no la tiene, ya que ella se presume en virtud del art. 283 del Cdigo Civil.6 Igual solucin estimamos aplicable, por extensin, a los menores adultos que estn sometidos a cargas pblicas personales, tales como el servicio militar obligatorio cuando exista. Si bien la distincin entre funcin pblica y carga pblica se suele establecer en el sentido de que en el primer caso el individuo ingresa voluntariamente a los cuadros de la administracin y en el segundo su vnculo es obligatorio o legal, de todos modos en ambas hiptesis se trata de un rgano del Estado, con una doble situacin jurdica: en cuanto rgano y en cuanto persona.7 Trtese de una persona ingresada a la administracin por su voluntad o por disposicin de la ley, la situacin nos parece sustancialmente igual en cuanto a la necesaria capacidad de esa persona para todos los actos referentes a su empleo o funcin. 3.2. Menor adulto que ejerce profesin o industria Por lo dems, en otra hiptesis contemplada por el art. 283 del Cdigo Civil, la solucin debiera en principio ser la misma. En efecto, si se presume que el
3.5 Conf. REVIDATTI, op. cit., p. 100; GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, Madrid, 1969, 2 ed., p. 57; VILLAR y ROMERO, JOS M. Derecho procesal administrativo, Madrid, 1944, 1 ed., p. 46;Rev. Der. Priv., s.d., 2 ed. ZANOBINI, GUIDO, Corso di diritto amministrativo, t. II, Miln, 1958, p. 60; HEREDIA, HORACIO H., Los medios administrativos para la proteccin de los administrados, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1945, vol. 2, p. 261 y ss.; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 686; Buenos Aires, 1995, 5 ed., p. 798; comp. BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo, t. V, Buenos Aires, 1957, p. 156. 3.6 En este sentido se pronuncia el art. 4, quinto prrafo, de la legislacin de Entre Ros: Los menores adultos pueden actuar directamente, sin necesidad de autorizacin del padre o tutor, cuando el trmite administrativo resulta de una relacin jurdica que vincula directamente a la administracin y al menor. 3.7 Ver supra, t.1, cap. IX, 3.
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menor adulto que tiene una profesin o industria (por ejemplo, un taller) est autorizado para todos los actos y contratos, concernientes a sta, resulta lgico considerar que si un acto administrativo lo afecta en esa profesin o industria (por ejemplo, una orden de clausura del taller, o una multa por malas instalaciones) y el menor desea impugnarlo en sede administrativa, ese acto de impugnacin estar comprendido dentro de todos los actos concernientes al ejercicio de su industria y por lo tanto l estar autorizado a efectuarlo sin necesidad de especial y expresa autorizacin paterna.8 3.3. Menor adulto con ttulo profesional habilitante De acuerdo con la reforma al art. 128 del Cdigo Civil. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. Esta norma consagra para el menor profesional capacidad legal para el ejercicio de su profesin, separndolo as del menor industrial, al cual el art. 283 le presume autorizacin paterna, pero no le confiere legalmente capacidad propia. La capacidad legal del menor puede emerger tanto de un ttulo profesional estatal como no estatal.9 En consecuencia, los menores con ttulo profesional habilitante, con las distinciones efectuadas, tienen plena capacidad para el ejercicio de su profesin y pueden por tanto actuar ante la administracin a esos efectos sin necesidad de autorizacin paterna o ministerial. En el caso de profesiones el art. 128 del Cdigo Civil. En efecto, la expresin ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin tiene una clara connotacin en el sentido de ttulo obtenido despus de cursos o estudios superiores de cierto nivel terciario, como mnimo cuatro aos, por el momento. En tales profesiones, por ello, resultara nuevamente de aplicacin el art. 283, que los presume autorizados para el ejercicio de su profesin o industria. 3.4. Menor adulto que ingresa a la funcin pblica Los menores adultos de ms de dieciocho aos tienen capacidad civil para celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorizacin de su representante,10 lo que sin duda comprende el ingreso a la funcin pblica, pasantas, etc. En consecuencia, el individuo de ms de dieciocho
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En sentido similar HEREDIA, op. cit., p. 261; comparar MARIENHOFF, op. cit., p. 686; 5 ed., p.
3.9 Actualmente, estn equiparadas tanto las instituciones universitarias como las instituciones de educacin superior no universitarias estatales o privadas reconocidas, que cumplen los requisitos establecidos para ello que no distinguen entre institutos estatales o no estatales (ley 24.521, arts. 1, 24 y 40 a 43). 3.10 Art. 128 del Cdigo Civil, que agrega: quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral.
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aos que se presenta a un concurso para ingresar a la funcin pblica, est ejerciendo el acto de oferta de contrato de trabajo,11 encontrndose plenamente capacitado para ello. Se sigue de all que tambin tiene capacidad civil para impugnar todos los actos que sean parte del referido concurso.12 Si, en cambio, se tratara de un menor adulto de menos de dieciocho aos, necesitara autorizacin paterna para ingresar a la funcin pblica. Pero como mnimo y por extensin del art. 283 del Cdigo Civil, si se ha presentado al concurso sin dicha autorizacin y sin serle ella recabada previamente, podra tenrselo por presuntamente autorizado para seguir interviniendo en el trmite administrativo como parte, sin perjuicio de que la perfeccin del vnculo requiriera dicha autorizacin. Destacamos, no obstante, que la nota a este artculo ya dice que la incapacidad de los menores est limitada al derecho privado y no se extiende al derecho pblico. Por lo tanto, no es terminante la solucin de entender que el menor de menos de dieciocho aos requiere autorizacin de sus padres para celebrar el contrato de empleo pblico, salvo norma expresa en sentido contrario en los regmenes de ingreso a la funcin pblica. 3.5. Menor emancipado por matrimonio o habilitacin Segn el art. 131 del Cdigo Civil, los menores de ambos sexos adquieren la emancipacin en caso de matrimonio, sin necesidad de formalidad adicional alguna y cualquiera fuese la edad en que se hubieren casado.13 Esta emancipacin es irrevocable14 y salvo algunas limitaciones especiales,15 confiere capacidad plena al menor. Lo habilita enteramente para actuar en el procedimiento administrativo, sin necesidad de autorizacin de ninguna especie. La emancipacin tambin puede adquirirse por habilitacin de edad con su consentimiento y mediante decisin de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres,16 tratndose de menores que tengan dieciocho aos cumplidos. La habilitacin se inscribe en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
3.11 Se trata, en efecto, de la misma situacin jurdica de los oferentes en una licitacin pblica: supra, t. 2, cap. XII. 3.12 Conf. HUTCHINSON, op. cit., p. 41; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 65, nota 24. 3.13 Con tal que el matrimonio se hubiese celebrado con la autorizacin necesaria. Si el matrimonio fuese anulado, la emancipacin ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (art 132), o sea, incluso en caso de nulidad del matrimonio los actos del emancipado mantienen su validez y la declaracin de nulidad no los alcanza retroactivamente; por lo dems, En el caso del matrimonio putativo subsistir la emancipacin respecto del cnyuge de buena fe (art. 132, in fine). 3.14 Art. 133, primera parte: La emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los artculos 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. 3.15 Arts. 134 y 135. Algunas limitaciones existentes anteriormente, v. gr. para estar en juicio en pleito civil, han sido suprimidas con la reforma de 1968. 3.16 Art. 131, tercer prrafo.
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las Personas,17 y la copia del acta de inscripcin acreditar la capacidad para actuar ante la administracin pblica, como para todos los dems actos de la vida civil para los cuales el menor se halla habilitado. Esta habilitacin, a diferencia de la emancipacin por matrimonio, es revocable cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia. 3.6. Conclusiones Resulta en definitiva que an en ausencia de normas categricas como la del art. 3 del reglamento nacional, la regla viene a ser que los menores adultos pueden actuar por s, sin necesidad de autorizacin paterna. Dado que La incapacidad de los menores es limitada al derecho privado y no se extiende al derecho pblico,18 no existe ningn fundamento legal para crear incapacidades en el procedimiento administrativo y el criterio de interpretacin de la capacidad debe entonces ser amplio.19 Todo menor adulto debe ser considerado con capacidad suficiente para intervenir en el procedimiento administrativo, por aplicacin analgica, en primer lugar, de la edad legalmente requerida para votar.20 El derecho pblico a la ciudadana, en efecto, que permite al individuo interesarse y decidir en los asuntos pblicos, comprende a nuestro juicio necesariamente el derecho y la capacidad para intervenir en los asuntos y procedimientos administrativos, que no son sino parte de aqullos.21 Lo mismo cabe decir del derecho a la participacin poltica que les corresponde a todos los habitantes, sean o no ciudadanos. Es tambin aplicable analgicamente la regla de los dieciocho aos, por la mayor capacidad civil que actualmente confiere el Cdigo de la materia y lo dicho en la nota al art. 128. En los ordenamientos particulares para un grupo de individuos entre los cuales hay o puede haber menores, tales como los establecimientos educativos medios y superiores, debe admitirse la capacidad administrativa de tales menores, a todos los efectos propios del rgimen de que se trata. (Especialmente en cuanto a la interposicin de recursos contra los actos que puedan afectar
Art. 131, tercer prrafo. Nota al art. 128 del Cdigo Civil. 3.19 Comparar PEARSON, MARCELO MARIO, Del recurso jerrquico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1954, p. 29; MARIENHOFF, op. cit., p. 687; 5 ed., p. 799. 3.20 Que es por otra parte el ejemplo, tomado del derecho romano, que da el mismo VLEZ SARSFIELD en su nota al art. 128 para demostrar cmo no pueden aplicarse al derecho pblico las limitaciones privadas a la capacidad. Esa es tambin la solucin del derecho alemn; MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 84. 3.21 Si se piensa bien, es irracional admitir que una persona tiene el derecho y el deber de decidir los asuntos del pas, que sin duda son ms trascendentes que los suyos propios, pero no tiene derecho a decidir los exclusivamente suyos. Dado que un menor puede ser funcionario pblico y decidir en nombre del Estado, no puede pretenderse imponerle limitaciones a su actuacin en nombre propio ante ese Estado.
3.17 3.18
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sus derechos o intereses.)22 Consideramos que la misma regla se aplica en lo que algunos autores denominan regmenes de sujecin especial, como los internados en Institutos de Menores. Slo en los casos restantes, cuando no hay un ordenamiento especial del cual puede resultar una capacidad ad-hoc23 y tratndose no ya de un menor adulto sino de un menor impber, reaparece la excepcin de la incapacidad administrativa salvo autorizacin paterna o dispensa administrativa. En suma: a) Tomando las reglas civiles de la capacidad (no de la incapacidad), resulta la plena capacidad administrativa de los menores en los supuestos ya enumerados en los 3.1. a 3 .5. b) Cuando el menor adulto no tiene capacidad de acuerdo con la legislacin civil, a nuestro entender corresponde, por analoga, aplicar las disposiciones sobre la capacidad para votar y debe reconocrsele de pleno derecho capacidad administrativa en todos los casos, inclusive sin norma expresa que lo disponga en el derecho procedimental local. Lo mismo para tener otro tipo de participacin poltica como habitantes. (Delegados estudiantiles a los Consejos Universitarios, etc.) c) Existiendo regmenes especiales de derechos y deberes para personas entre las que se encuentran menores, cabe reconocerles una capacidad ad-hoc, igualmente sin autorizacin paterna o administrativa. 4. Menor impber Como se advierte de lo expuesto, las discusiones que se presentaban en el orden nacional antes de 1972 se referan al menor adulto, al no existir una norma administrativa que genricamente le reconociera capacidad para actuar en el procedimiento administrativo; en las provincias que todava no tienen tales normas, la situacin es en general la misma. Existe en el mundo una tendencia a aumentar la capacidad jurdica de los menores y reducir la edad para adquirir una u otra capacidad civil.1 En el
3.22 En sentido similar PUCHETTI, ANTONIO CORRADO, Il ricorso gerarchico, Padua, CEDAM, 1938, p. 226 y 227, expresa que la capacidad de actuar est dada por la existencia de una relacin actual y directa entre el individuo y la Administracin Pblica (p. 226), lo que hace que el menor sea admitido ipso jure al procedimiento (p. 227). En igual criterio GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, p. 260, admite de antao la capacidad del menor para utilizar los servicios pblicos y por ende, agregamos nosotros, para cuestionarlos o percibir los beneficios de la accin de fomento, etc. 3.23 Segn la expresin de ANDREOZZI, MANUEL, La materia contencioso-administrativa, Tucumn, 1947, p. 153. 4.1 En nuestro pas la mayora de edad, que antes se alcanzaba a los veintidos aos, fue fijada a 1os veintiuno por la reforma de 1968; en otros pases ya se ha comenzado a establecerla a los dieciocho aos, criterio que sigue el actual proyecto de reforma. Algo parecido ocurre con los menores impberes, que son los que tienen catorce aos entre nosotros, pero a veces la mitad en otros ordenamientos.
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derecho alemn, en el caso de los nios de siete aos cumplidos, no se habla de incapacidad civil, sino de capacidad limitada. Los nios impberes de ms de siete aos tienen capacidad para actuar en el plano del derecho privado y del derecho pblico, dentro de determinados lmites.2 As es como se construyen para el menor impber supuestos similares a los ya analizados para el menor adulto en ordenamientos ms tradicionales. Por ejemplo, el menor impber est autorizado expresa o tcitamente por sus padres y el ordenamiento jurdico para actuar en determinadas circunstancias: utilizacin y contratacin de servicios pblicos en carcter de usuario (transporte pblico y privado, telfonos, correo, ahorro, etctera), regmenes integrales tales como escolaridad, algunos supuestos de relaciones de trabajo cuando ellas pueden ser admisibles, etc. En estos casos ya va siendo regla la admisin de capacidad administrativa para los supuestos derivados de la relacin jurdica para la cual se le reconoce, limitadamente, capacidad jurdica civil.3 Por lo dems, el juicio de valor que emerge de la Convencin Interamericana de Derechos del Nio es proclive a ese reconocimiento.4 Creemos que cabe admitir al menor impber la capacidad (que obviamente tienen y practican habitualmente) de solicitar el uso de los servicios indicados, u otras prestaciones normales de la administracin. En supuestos que excedan la normalidad de la relacin administrativa puede ser admisible que mediando autorizacin paterna, o en su defecto dispensa administrativa cuando las circunstancias del caso lo justifiquen, el menor pueda actuar con el sealado alcance en el procedimiento administrativo. 5. Menores internados. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica ha reconocido legitimacin y ha dado lugar como recurso de amparo a la presentacin de un nio internado en un establecimiento asistencial que escribi al tribunal preguntando en una hoja de cuaderno por qu no poda ver a su padre. El tribunal abri la causa, investig los hechos y concluy en que el nio estaba internado sin causa fctica suficiente, ya que su padre no presentaba inhabilidad alguna para ser privado de la tenencia. Los datos del instituto simplemente eran errneos o falsos. Hizo bien el tribunal? Por supuesto que s.1
MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 84. MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 84. Comp. GMEZ SANCHS, DANIEL, Principios, sujetos y actos del procedimiento administrativo, en ISMAEL FARRANDO (H.) y PATRICIA R. MARTNEZ (Directores), Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 591-630, 608. 4.4 No desoigamos los dictados axiolgicos de una convencin internacional, como ocurri en E., F.E., que analizamos en GORDILLO y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, Fundacin de derecho administrativo, 1999, 4 ed., cap. IV, pp. 1-16. 5.1 Ver PIZA ESCALANTE, RODOLFO E. y otros, La Sala Constitucional. Homenaje en su X Aniversario, San Jos, Costa Rica, Universidad Autnoma de Centro Amrica, 1999, especialmente ARMIJO SNCHEZ, GILBERT, Tutela de los menores en el mbito constitucional, p. 127 y ss.
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6. Adultos con capacidad limitada 1 6.1. Sordomudos El sordomudo tiene plena capacidad civil en tanto puede darse a entender por escrito;2 si no pudiera darse a entender por escrito puede ser declarado incapaz para los actos de la vida civil.3 Darse a entender por escrito o de otra manera equivalente a travs de cualquiera de los procedimientos tcnicos existentes: manuscritos, con mquina de escribir, etc. por extensin a los ms modernos medios de comunicacin, cabe incluir las traductoras electnicas de bolsillo en las cuales con un pequeo teclado se puede mostrar en el display o ventanilla cualquier palabra del lenguaje y en consecuencia tambin poner de manifiesto por escrito, cualquier comunicacin que la persona quiera efectuar. Ello no comprende su actividad ante la administracin pblica. Tratndose de una limitacin a su capacidad de comunicacin y no a sus aptitudes mentales,4 la administracin debe admitirle con plena capacidad en tanto exista medio apto para su comunicacin.5 Por ello, un sordomudo puede dar poder para que otra persona lo represente en sede administrativa y el representante, que no tendr dificultades de comunicacin, actuar en nombre de una persona administrativamente capaz. Sera ste un caso en que podra distinguirse, a semejanza del derecho alemn, entre capacidad para ser parte y capacidad para obrar como parte en el procedimiento:6 el sordomudo puede ser parte, pero si no se puede comunicar no tiene capacidad para actuar l mismo en el procedimiento, sino que debe hacerlo por medio de un mandatario. Otra forma de resolver la misma cuestin es prever la designacin de un intrprete, como lo hace la ley hngara.7 6.2. Enfermedades mentales Conforme al art. 143 del Cdigo Civil corresponde distinguir entre demencia, como carencia de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141) y mana, que podr ser total o parcial (art. 143). La reforma de 1968
6.1 Si bien nuestro cdigo an habla de incapacidad o inhabilidad, es ms correcto el concepto de capacidad limitada, como se hace en el derecho alemn: MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. loc. cit. 6.2 Cdigo Civil, art. 153. 6.3 Cdigo Civil, art. 153. 6.4 Pues no se cometer ciertamente el viejo error de suponer que porque no se comunica del mismo modo que las personas que hablan y escuchan, tiene disminuidas sus facultades mentales. Como dice el articulo 155 del Cdigo Civil, conforme la reforma introducida por el decreto-ley 17.711/168, el sordomudo puede o no tener alguna incapacidad mental, cosa que determinarn los mdicos que lo examinen en caso de duda al respecto. 6.5 En igual sentido, CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, 6 ed., p. 331; CANOSA, op. cit., p. 85. 6.6 Supra, nota 1.1 y sus remisiones. 6.7 Ampliar infra, cap. VI, 22.6.
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modifica el art. 141 referente a la demencia, que antes no admita gradaciones8 y hoy en da s, a travs de la declaracin de capacidad limitada que prev el art. 152 bis inciso 2). Se sigue de all que puede declararse la incapacidad de una persona solamente para algunos aspectos de su vida de relacin, pero no necesariamente para todos: sera el caso de la llamada por el codificador mana parcial. En tales casos corresponder estar a los alcances de la sentencia. La incapacidad administrativa no se presume sino que debe surgir del auto declarativo.9 De cualquier modo, en tanto el demente o manaco no deba estar internado, entra en las mismas relaciones con la administracin que los menores impberes, en particular en lo referente a la utilizacin de los servicios asistenciales, hospitalarios, de transporte, telfonos, correos, etc., todo lo cual reafirma su capacidad limitada, pero existente,10 por ejemplo para reclamar ante las autoridades administrativas de contralor de los servicios privatizados. Va tambin de suyo que si quien se presenta como parte en el procedimiento administrativo no ha sido judicialmente declarado demente, sera absurdo que la administracin pretendiera cuestionarle su capacidad administrativa con dicha argumentacin, ni siquiera pidiendo ella misma la declaracin judicial de demencia.11 Puesto que la capacidad se presume, el particular supuestamente enfermo debe ser tenido como parte, en tanto aquella calificacin judicial no se produzca. 6.3. Otros casos de capacidad limitada En el caso de quienes padecen de embriaguez habitual, son prdigos declarados judicialmente, o se encuentran disminuidos en sus facultades mentales sin llegar a la incapacidad por demencia, el art. 152 bis del Cdigo Civil prev que se les nombre un curador, sin cuya conformidad no podrn disponer de sus bienes por acto entre vivos. Con esta excepcin tales personas pueden realizar por s slos actos de administracin, salvo los que les sean limitados por sentencia judicial. Mientras la sentencia no contenga expresas limitaciones ha de interpretarse que la persona tiene plena capacidad administrativa, excepto
Este artculo deca: Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de mana, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lcidos, o la mana sea parcial. 6.9 Comp. CASSAGNE, op. ult. cit., p. 331; CANOSA, op. cit., p. 85. 6.10 La cuestin tiene a veces importancia prctica, cuando los hospitales de enfermos mentales se limitan a la atencin de los casos graves, dejando con tratamiento ambulatorio a los que no resultan peligrosos. Siendo esto una falencia de la administracin a travs de su rama hospitalaria, mal puede ella negarle capacidad de actuar administrativamente, que viene de hecho siendo reconocida por la no internacin del enfermo mental. 6.11 Salida fcil que algunos han querido encontrar en el caso de denunciantes especialmente molestos o persistentes.
6.8
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para disponer de sus bienes frente a la administracin. No cabe admitir intervencin del curador en tanto la persona acte dentro de los lmites de su capacidad,12 ni tampoco desconocerle su capacidad administrativa. 7. Entes estatales con personalidad jurdica 1 Deben apoyarse aquellas soluciones que favorezcan el debate: que los entes estatales puedan cuestionar actos administrativos;2 pero en el orden nacional impera la tesis segn la cual cabe excluir la posibilidad, para los rganos estatales, tengan o no personalidad jurdica propia, de interponer recursos contra actos administrativos o reglamentarios que afectan sus derechos o intereses. Se les permite en cambio enviar notas con peticiones y problemas al superior que sern as meramente graciables; nada impide tampoco las comunicaciones o peticiones horizontales. En tal sentido, el art. 74, 2 parte, del reglamento nacional establece que Los organismos administrativos subordinados por relacin jerrquica no podrn recurrir los actos del superior; los agentes de la administracin podrn hacerlo en defensa de un derecho propio. Los entes autrquicos no podrn recurrir actos administrativos de otros de igual carcter ni de la administracin central, sin perjuicio de procurar al respecto un pronunciamiento del ministerio en cuya esfera comn acten o del Poder Ejecutivo nacional, segn el caso. Aunque la norma alude a los rganos de la administracin central y entes autrquicos, tiene aplicacin tambin para los entes descentralizados en general.3 Esta limitacin se funda impropiamente en la relacin jerrquica entre la Administracin Central y un ente autrquico4 o, ms propiamente, en la coMEYER y BORGS -MACIEJEWSKI, op. loc. cit. Ver MAIORANO, JORGE LUIS, Analoga y conflictos interadministrativos, LL, 1989-D, 324, nota a Sala III, Yacimientos Petrolferos Fiscales c. Estado Nacional (Secretara de Agricultura y Ganadera), que sigue el plenario Yacimientos Petrolferos Fiscales c. Administracin Nac. de Aduanas, LL, 1988-A, 264; CSJN, Fallos, 269: 469; 272: 299 (LL, 133: 219). Admiten la controversia judicial, CSJN, Fallos, 242: 489; 275: 279; 295: 651; ampliar en MAIORANO, op. loc. cit. 7.2 PUCHETTI, Il ricorso gerachico, op. cit., p. 228; Costa Rica, art. 43 inc. 1. GARCA TREVIJANO FOS, J.A., Tratado de derecho administrativo, t. II, p. 198 y ss., expresa que el integrante del cuerpo colegiado puede atacar el acto ilegal, en cuanto individuo; podra admitirse que no como administrado sino como funcionario, tiene inters legtimo en la invalidacin del acto. Formula la impugnacin no como rgano del Estado ni como particular, sino como agente del Estado. En Per se admite la calidad de parte aduciendo el inters de la comunidad, a las entidades de derecho pblico interno, incluyendo estatales y no estatales: BACACORZO, op. cit., comentario al art. 7. 7.3 HUTCHINSON, Ley, op. cit., t. II, p. 324; CANOSA, Los Recursos , op. cit.; Procuracin del Tesoro, Dictmenes, 220: 143; 216: 1 y 51; 210: 156; 201: 184; entre muchos otros. Esta norma ha sido considerada por la Procuracin del Tesoro de la Nacin como aplicable a sociedades annimas cuyas acciones se encontraban en poder del Estado y a obras sociales constituidas como entes autrquicos (Dictmenes, 210 2 Parte: 155; 166: 39; 159: 150; 168: 369; 199: 97; 207 1 Parte: 222, entre otros). CSJN, Elma, ED, 74:245; BARRA, Conflictos interadministrativos, competencia del Poder Judicial y naturaleza jurdica de las sociedades estatales, ED, 79: 324. 7.4 Procuracin del Tesoro, Dictmenes, 127: 5. Por cierto, no hay relacin jerrquica.
6.12 7.1
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mn finalidad que tienen los rganos estatales, tengan o no personalidad jurdica propia, que excluye el planteo de recursos entre ellos y la necesidad de preservar la unidad de accin administrativa.5 El decreto establece as una solucin que excede, inconstitucionalmente, lo prescripto en el decreto-ley 19.983/72. ste rige las controversias de carcter patrimonial que se produzcan entre entes estatales o entre estos y la administracin central, sustrayndolas de la competencia judicial y sometindolas a resolucin definitiva, segn su monto, de la Procuracin del Tesoro de la Nacin o del Poder Ejecutivo nacional previo dictamen de aqulla. Pero si el decreto-ley pudo excluir vlidamente los reclamos pecuniarios de estos entes, no puede un simple decreto violar la regla de autonoma y cercenar al ente estatal el derecho a cuestionar actos ilegales. Al no aplicarse la excepcin, reencuentra su vigor la norma general.6 Existen normas especiales que han admitido la facultad recursiva de entes estatales, como sucede con la que asiste a las Empresas del Estado respecto de actos de observacin (vetos) que el sndico destacado por el Poder Ejecutivo en ella haya efectuado a sus actos. En este caso, de acuerdo con el decreto reglamentario, el recurso puede interponerlo el directorio o la autoridad equivalente de la empresa (art. 6), siendo evidente que lo hace en representacin de la propia empresa, o sea, quien recurre es la empresa del Estado misma. Las normas de procedimiento suelen reconocer el carcter de parte interesada a cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, lo cual incluye explcitamente a todos los entes estatales dotados de personalidad jurdica y con mayor razn a los entes pblicos no estatales. Estos ltimos, desde luego, no estn sometidos al rgimen del decretoley 19.983/72.7 8. rganos administrativos sin personalidad jurdica Cabe analizar si los rganos de una entidad administrativa (sea sta la administracin central o un ente descentralizado) pueden interponer, en cuanto meros rganos, recursos administrativos contra actos del superior jerrquico, o de otras autoridades del ente a que pertenecen.1 La legislacin administratiCANOSA, op. cit., p. 82. El principio general en Corrientes es el art. 243, cualquier persona fsica, pblica o privada y como aclaran REVIDATTI y SASSN, op. cit., p. 249, estatal, tiene capacidad para ser parte; salvo, por excepcin, la reclamacin pecuniaria, art. 281; REVIDATTI y SASSN, op. cit., p. 277. 7.7 En igual sentido ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 76, aunque nos atribuyen la opinin contraria en la nota 68. Ms all de una eventual imprecisin en la p. I-20 de la anterior edicin, nuestra opinin ha sido siempre la expuesta en el texto. No existe pues divergencia en el punto. 8.1 Lo niega PUCHETTI, op. cit., pp. 228-9, fundndose en la falta de personalidad jurdica y en un criterio de organizacin administrativa. Tambin GMEZ SANCHS, op. cit., p. 604, niega carcter de parte a la autoridad pues ello implicara reconocerle igualdad procedimental. En el derecho francs se lo admite, e incluso un ministro puede recurrir el acto de otro: DE LAUBADRE, ANDR; VENEZIA, JEAN-CLAUDE y GAUDEMET, YVES, Trait de droit administratif, t.I, Droit administratif gnral, Pars, L.G.D.J., 1999, 15 ed., 692, p. 562.
7.5 7.6
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va argentina provincial omite pronunciarse en forma expresa al respecto;2 la reglamentacin nacional toma partido por la negativa,3 pero se trata de una situacin disvaliosa. Esa regla tiene excepciones que se derivan de otras normas jurdicas, como es el caso del Defensor del Pueblo de la Nacin,4 o el de la Ciudad en su mbito. La legislacin extranjera a veces lo admite con carcter general.5 Dejando de lado la hiptesis del Defensor del Pueblo que acabamos de mentar, cabe distinguir varias hiptesis. 8.1. rganos que defienden atribuciones del ente al que pertenecen. Hemos visto6 que en base a los derechos constitucionales de incidencia colectiva, tienen legitimacin judicial para impugnar la accin u omisin administrativa, el usuario actual o potencial de los servicios, el vecino actual o potencialmente afectado, el jubilado, el ciudadano argentino, etc. Esa amplia categora incluye por supuesto al funcionario o agente pblico, sea en su calidad de tal, o como ciudadano afectado, vecino, etc. No vemos ninguna razn de orden terico o prctico que permita fundar en el derecho actual la negativa a reconocer igual legitimacin a los rganos administrativos, an carentes de personalidad jurdica. Sea ello as o no, menos razn puede haber para negarles legitimacin en el procedimiento administrativo, en el cual incluso no existe condena en costas. Entendemos pues que los rganos administrativos de una entidad determinada, aunque no revistan el carcter de representantes legales de sta, pueden no obstante interponer recursos administrativos ante la administracin central contra los actos que afecten al ente al que pertenecen. Por ejemplo, los miembros de los cuerpos colegiados pueden atacar administrativamente actos que estimen atentatorios a sus prerrogativas,7 las autoriChaco, art. 12, admite el carcter de parte a cualquier persona fsica o entidad pblica o privada, con personera jurdica o no (obviamente debi haber dicho personalidad y no personera). En contra, La Pampa, art. 85 del reglamento, que transcribe el artculo 74 nacional. 8.3 Reglamento nacional, art. 74; La Pampa, art. 85; REVIDATTI, op. cit., pp. 100 y 101. 8.4 Lo desarrollan ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 78/9, quienes tambin recuerdan la injustificada restriccin que la jurisprudencia le ha impuesto para actuar judicialmente. 8.5 Ley alemana, art. 11 inc. 3 y art. 12 inc. 4. Comparar WOLFF y BACHOF, op. cit., pp. 326-7. En Costa Rica un miembro del rgano colegiado puede interponer recurso de revisin contra un acto del rgano (art. 55, inc. 1), incluso si ste es el Consejo de Gobierno (art. 43, inc. 1). Ver QUIRS CORONADO, op. cit., p. 137 y 148; CRDOBA ORTEGA, op. loc. cit. 8.6 Supra, t. 2 , 4 ed., 2000, caps. II, III y IV. 8.7 Conf. GABOLDE, CHRISTIAN, Trait pratique de la procdure administrative contentieuse, Pars, 1960, p. 148; DEBBASCH, CHARLES, Procdure administrative contentieuse et procdure civile, t. 2, Aix-en-Provence, 1960, p. 287. La solucin francesa es todava ms amplia: admite el recurso tambin cuando el acto que afecta al cuerpo colegiado proviene de la misma administracin a la que el cuerpo pertenece (op. loc. cit.), solucin que compartimos por las razones que a continuacin se exponen en el texto.
8.2
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dades de un ente intervenido pueden cuestionar el acto de intervencin, etc. En este caso, aunque el rgano no ejerza una representacin del ente, puede de hecho considerarse que acta por l mismo y admitirse entonces, para el procedimiento administrativo, la posibilidad de que sea parte en la controversia. 8.2. rganos que impugnan actos de un superior jerrquico que ha ejercido control de legitimidad sobre ellos Si un superior jerrquico tiene por atribucin especfica revisar la legitimidad de los actos del inferior y esa atribucin es suscitada por un particular mediante la interposicin de un recurso administrativo contra un acto del inferior, parece lgico considerar que una vez decidido el recurso por el superior, el inferior carece de facultades para impugnarlo a su vez ante una segunda escala jerrquica superior.8 El fundamento de esta solucin no es en rigor la imposibilidad de trabar relaciones o recursos administrativos entre rganos internos de un mismo ente. Ocurre que es simplemente irrazonable admitir que un procedimiento formal de revisin por va de recurso jerrquico pueda ser impugnado por el propio rgano cuyo acto fue objeto de revisin. Cabe interpretar pues que cuando existe una va formal de revisin y sta ha sido ejercida por medio de recurso, el orden jurdico no autoriza la impugnacin de la revisin a instancias del rgano autor del acto originariamente atacado. 8.3. Otros casos En el resto de los casos podra pensarse en principio y a ttulo general, que dado que un rgano administrativo carece de personalidad jurdica, mal puede ejercer a ttulo propio un derecho determinado. Adems sera inadmisible la existencia, dentro de un mismo sujeto de derecho, de voluntades contrapuestas; como supone precisamente la interposicin de un recurso por parte de un rgano administrativo contra el acto de otro rgano administrativo. A nuestro juicio, sin embargo, ambos argumentos son insuficientes para fundamentar la solucin indicada. El primero, porque si bien es cierto que cada rgano carece por s de personalidad jurdica, ello es principalmente en referencia a otros sujetos de derecho, pero no quita que pueda reconocrsele una cierta personalidad administrativa para sus relaciones con los dems rganos del mismo ente. A este respecto es de recordar que parte dominante de la doctrina reconoce que las relaciones entre rganos administrativos, si bien no son
8.8 Conf. ZANOBINI, op. cit. (en I, nota 2.4.), t. II, p. 62 y 63 nota; desde luego, si el inferior resulta lesionado en sus derechos o intereses como agente del Estado por el acto del superior, puede recurrirlo: pero en tal caso a ttulo personal y no como rgano del Estado; DE LAUBADRE, VENEZIA y GAUDEMET, op. cit., 15 ed., 691, pp. 560-2; PEARSON, op. cit., p. 47/8; reglamento nacional, art. 74.
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jurdicas respecto al ordenamiento general del Estado, s lo son dentro del ordenamiento interno a que pertenecen los respectivos rganos.9 En lo que hace al segundo argumento, puede recordarse que En ejercicio de sus atribuciones, los diversos rganos establecen entre s vnculos de diverso contenido, que pueden ser de cooperacin y an de colisin. El ente, en cuanto ejercita una funcin, se puede contraponer a s mismo en cuanto ejercita una funcin distinta: puede hallarse en contraste consigo mismo por el ejercicio de actividades diversas.10 En esa forma, los actos de voluntad de cada uno de los rganos, cualquiera sea su contenido no pueden dejrsele de imputar al ente al que pertenecen.11 Por ello, si bien en la actualidad todava no se reconoce a un rgano, como regla general, la posibilidad de accionar o recurrir judicialmente contra el ente al que pertenece, salvo excepciones tales como la existencia de una norma legal expresa en tal sentido,12 pareciera en cambio factible admitir la posibilidad, dentro del procedimiento administrativo, de que el simple rgano pueda ser tenido como parte. La conclusin se refuerza aplicando los principios orientadores de los incs. a) y c) del art. 2 de la ley de tica pblica 25.188. Otras hiptesis en que puede ser de aplicacin el criterio indicado seran: a) que un interventor designado en una reparticin centralizada adoptara decisiones respecto a la oficina y que los rganos afectados recurran de esas medidas en va jerrquica; b) que un rgano se arrogue competencia que pertenece a otro y ste impugne ese avasallamiento de su competencia, ante un superior jerrquico comn; c) que un superior jerrquico carente de facultades para revisar de oficio los actos de algn inferior, pueda sin embargo impugnar sus actos ante el rgano administrativo competente en las escalas jerrquicas superiores.
Conf. SAYAGUS LASO, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 183 y sus referencias; MARIENHOFF, Actividad interorgnica. Relaciones interadministrativas, JA, 1962-III, 77, seccin doctrina; SILVESTRI, ENZO, Lattivit interna della pubblica Amministrazione, Miln, 1950, pp. 15 a 23; SANDULLI, ALDO, Il procedimento amministrativo, Miln, 1959, p. 100 y ss., especialmente pp. 107 a 109. 8.10 MARIENHOFF, artculo citado, p. 78, SILVESTRI, op. cit., pp. 17 y 18. 8.11 MARIENHOFF, artculo citado, p. 79; SILVESTRI, op. cit., p. 18. Cabe recordar en igual sentido, en el mbito judicial, la hiptesis que recordamos en El rgano institucional y no la persona Estado como parte demandada en el amparo por mora, reproducido en nuestro opsculo Cien notas de Agustn, Buenos Aires, Fundacin de derecho administrativo, 1999, 74, p. 163. 8.12 Tal como ocurra, entre nosotros, con la Direccin General Impositiva, con respecto a la facultad de recurrir ante la Cmara Federal contra las decisiones del Tribunal Fiscal, cuando ambos eran organismos administrativos sin personalidad jurdica propia. La D.G.I. o A.F.I.P. goza de autarqua desde la ley 23.495 de 1987. Ver ley 11.683, t. o. 1978 y modifics., art. 174; GIULIANI FONROUGE, CARLOS M. y NAVARRINE, SUSANA C., Procedimiento tributario, Buenos Aires, 1979, pp. 582 a 588; Buenos Aires, 1995, 6 ed., pp. 758 a 762; IBEZ FROCHAM, MANUEL, La jurisdiccin, Buenos Aires, 1972, p. 187.
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9. Funcionarios o empleados pblicos En todos los casos reseados nos hemos referido a la hiptesis de que el rgano en cuanto tal defienda o controvierta, al slo efecto administrativo y en su carcter de rgano pblico, la legitimidad del acto de que se trate. Pero puede suceder tambin que el funcionario respectivo que desempea el rgano, se considere afectado en sus derechos o deberes de empleado pblico, caso en el cual l puede desde luego ser parte en el procedimiento, pero a ttulo personal y no como rgano estatal. En tal caso podr interponer todos los recursos administrativos que sean del caso y tambin los judiciales: l se encuentra afectado como sujeto de derecho y no como rgano.1 Tambin puede actuar a ttulo de ciudadano o habitante comn, pues ninguna inhabilidad o prohibicin le impone el ordenamiento. 2 Ms an, cabe sealarle especialmente deberes y por ende legitimacin para cumplirlo, a tenor del citado art. 2 de la ley de tica pblica 25.188, incisos a) o c). 10. Sustitucin de partes: herederos Los herederos pueden continuar el trmite de la peticin del causante. Ello se ilustra en el siguiente dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin: Durante el trmite del recurso jerrquico que motiva las actuaciones, falleci el interesado Doctor [...] y en tal situacin, su esposa Doa [...] y su hijo Don [...] presentronse ante V.E., a fs. [...] invocando el carcter de herederos de su esposo y padre respectivamente, que acreditan a fs. [...] con el testimonio judicial de la declaratoria expedido en el juicio sucesorio del doctor [...] y toman intervencin en este recurso como sucesores de aqul. Atento pues, el citado testimonio judicial y lo prescripto por los artculos 3279, 3417 y concordantes del Cdigo Civil, la esposa e hijo nombrados tienen derecho a intervenir en estas actuaciones, por lo que en la primera providencia de V.E. deber disponerse tenerlos por parte en el carcter que invocan y entenderse con ellos en el ulterior trmite del recurso.1 A pesar de lo expuesto, en algunos casos en que el acervo hereditario era mnimo, por excepcin se reconoci carcter de parte y efectu pagos al heredero, an sin declaratoria judicial.2 Hasta tanto se produzca la sustitucin, algunas legislaciones prevn la suspensin del procedimiento si ello es necesario.3
Reglamento nacional, art. 74; PEARSON, op. cit., p. 47/8. Ley 25.164, art. 24. 10.1 Dictmenes, 51: 19. 10.2 Decreto 6773/67, B. O. 26/X/67, p. 5. 10.3 Tucumn dispone en su art. 10 la suspensin del procedimiento en caso de fallecimiento o incapacidad sobreviviente del presentante, cuando su intervencin fuera necesaria para la regular prosecucin del mismo; la Prov. de Buenos Aires prev la suspensin en igual caso, art. 12.
9.1 9.2
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11. Terceros En el procedimiento administrativo la nocin de tercero es sumamente amplia y se refiere a una situacin dinmica, de personas actual o potencialmente afectadas por las actuaciones administrativas que an no han sido llamadas a tomar participacin en ellas, o no la han pedido todava.1 El tercero, en este sentido, deja de serlo una vez que se presenta en las actuaciones, sea como coadyuvante o cointeresado de la pretensin del administrado ya interviniente, sea como contrainteresado. Una vez incorporado al procedimiento, adquiere plenamente el carcter de parte a todos sus efectos, perdiendo en consecuencia el carcter transitorio de tercero que antes tena.2 Se ha dicho que son terceros en el procedimiento administrativo los sujetos que aparezcan como titulares de una situacin jurdica actual o eventual afectada (jurdicamente) por el contenido de otra distinta,3 aunque puede tambin tratarse de la misma relacin jurdica que afecta de diversa o igual manera a ms personas que las involucradas en el trmite del expediente. Por eso la definicin procesal de tercero como persona ajena a una relacin o a una controversia suscitada entre partes,4 no es suficiente en el procedimiento administrativo. En l se debaten derechos subjetivos e intereses legtimos; estos confieren carcter de parte interesada a sus titulares. As, una relacin que suponga derechos subjetivos de un administrado y la administracin, por ejemplo la ejecucin de un contrato de obra pblica, afecta intereses legtimos o derechos de incidencia colectiva de los destinatarios de la obra. Estos seran terceros en un procedimiento civil en cuanto extraos a la relacin jurdica subjetiva, aunque ya vimos en el t. 2, caps. II y III, la fuerza expansiva de la legitimacin por derechos subjetivos y derechos de incidencia colectiva. En el procedimiento administrativo pueden estar alcanzados por una relacin jurdica objetiva, en la cual son parte titular de tales derechos. En concesiones o licencias, la calidad actual o potencial5 de usuarios les da legitimacin judicial y administrativa.
Conf. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 67. En igual sentido GMEZ SANCHS , op. cit., p. 611; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 67. 11.3 MOSTAF PAOLINI, HADEL JOS, Interesados y terceros en el mbito administrativo, Caracas, 1973, p. 83, quien agrega, lo cual hace surgir en ellos la cualidad suficiente para oponerse a su efectiva vigencia en cuanto relacin decidida, o los inviste con derecho a ser odos o a intervenir en los procesos en los cuales mantengan vnculos de pendencia con el objeto de los mismos. 11.4 PODETTI, RAMIRO, Derecho procesal civil, comercial y laboral. Tratado de las terceras, Buenos Aires, 1949, pp. 32 y ss. 11.5 Lo explicamos, con sus precedentes, en Los grandes fallos de la actualidad, cap. XI de nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, Fundacin de Derecho administrativo, 1998, 2 ed. Ver tambin NIETO, ALEJANDRO, La discutible supervivencia del inters directo, REDA, Madrid, Civitas, nmero 12; JIMNEZ MEZA, MANRIQUE, La legitimacin administrativa para la defensa de los intereses legtimos y los derechos subjetivos, San Jos, LIL, 1998, 2 ed.
11.1 11.2
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Por ello el concepto de tercero en ltimo anlisis se diluye en el concepto de parte interesada que todava no participa en el procedimiento como tal.6 En el proceso civil o comercial, en que las partes normalmente discuten derechos subjetivos, es lgico que merezca cuidadoso anlisis que otra persona ajena a esa relacin jurdica pueda tambin tener derecho a participar en la controversia. En el procedimiento administrativo en cambio, que confiere carcter de parte procesal tanto al titular de derechos subjetivos como intereses legtimos o derechos de incidencia colectiva, toda relacin entre un particular y la administracin tiene siempre algn posible alcance sobre cuanto menos intereses legtimos o derechos de incidencia colectiva de otros sujetos de derecho ajenos aparentemente a la cuestin debatida. Esa afectacin de intereses legtimos de otras personas transforma a stas no en terceros sino en partes. La cuestin de si han o no de participar no es materia de decisin discrecional de la administracin,7 sino que ella est obligada a admitirla. El principio de contradiccin, que es uno de los principios formativos del proceso as lo impone, tanto en el orden judicial como el administrativo. No requiere especial fundamentacin este aserto, pues no hace sino traducir un principio de vigencia universal [...] En nuestro sistema la aplicacin del mismo principio no ha podido ser menos que reconocida [...] pues lo contrario implicara hollar las garantas constitucionales de la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos y de la igualdad ante la ley (artculos 16 y 18 de la Constitucin Nacional). Debe, pues, en los casos en que existan terceros interesados, darse tambin vista a los mismos en el trmite de los recursos jerrquicos. Y si esto no se ha hecho, a fortiori, debe reconocerse a dichos terceros el derecho a impugnar las decisiones dictadas sin su intervencin.8
11.6 MASTROPASQUA, citado por MOSTAF PAOLINI, op. cit., pp. 64 a 68, concluye en sentido similar que son terceros en el procedimiento administrativo todos los sujetos que pueden tener un inters jurdico, o lo que es lo mismo, que pueden llegar a asumir la cualidad de titulares de un inters jurdico frente al negocio en cuestin; todos aquellos sujetos a los cuales el acto no se dirige; pero que sin embargo, pueden estar respecto de l interesados, pueden hallarse frente a l en una relacin jurdica de inters. Slo cuando nos encontramos en presencia de sujetos que sin ser partes de un negocio jurdico ni destinatarios de sus efectos se hallen en condiciones de poder actuar o virtualmente asumir un inters jurdico frente al negocio, se podr hablar de tercero en el sentido ms objetivo y jurdico deseable. Para una completa revisin de los distintos conceptos de terceros en el proceso ordinario y administrativo, ampliar en MOSTAF PAOLINI, op. cit., pp. 1 a 79; FERRAZ, SRGIO, Assistnsia litisconsorcial no direito processual civil, San Pablo, 1979, p. 20 y ss., 43 y ss., 51 y ss. 11.7 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 57: 264; en el mismo sentido, 172: 220; 210: 57. Es solucin hoy en da pacfica. 11.8 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 57: 264. Es solucin hoy en da pacfica. En sentido similar LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, San Pablo, 1966, 2 ed., p. 88; ley alemana, art. 13, inc. 2), MEYER y BORGS -MACIEJEWSKI, op. cit., p. 90; ley uruguaya, art. 10: Si de la peticin resultara que la decisin puede afectar derechos o intereses de otras personas, se les notificar lo actuado, a efecto de que intervengan en el procedimiento reclamando lo que les corresponde. En sentido similar BACACORZO, Reglamento..., op. cit., comentario al art. 26.
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Los derechos que corresponden al tercero en su intervencin en el procedimiento seguido por otro particular, son en un todo los mismos que los del interesado original.9 El tercero asume, pues, el carcter de parte interesada, con la nica limitacin de que su intervencin no retrotrae el procedimiento,10 a menos que la autoridad administrativa lo disponga.11 La citacin de los terceros contrainteresados es, segn dijimos, una obligacin de la administracin12 para mantener la igualdad en el procedimiento; pero tambin constituye un deber de buena fe y lealtad procesal del interesado, que a nuestro juicio debe, bajo pena de nulidad, denunciar el contrainteresado para que la administracin lo cite y en ausencia de ello notificarlo l mismo en forma privada, por ejemplo por carta documento, copia de la cual deber agregar al expediente.13 Tambin por aplicacin del principio de contradiccin,14 es igualmente un derecho del tercero potencialmente afectado, quien de otro modo vera lesionada su garanta constitucional del debido proceso al ser colocado en situacin de indefensin.15 Es por ello una obligacin de lealtad procesal del interesado, no ocultar la existencia de terceros contrainteresados.16 Por todo lo expuesto, pensamos que su intervencin debe permitirle realizar todas aquellas gestiones probatorias o recursivas sin las cuales quedara en desigualdad e indefensin, lo cual corresponder merituar en los casos concretos y en su caso retrotraer a ese solo efecto el procedimiento.17 La obligacin de citar a los terceros existe sea cual fuere
11.9 VILLAR Y ROMERO, op. cit., p. 50; ley alemana, art. 13, inc. 2); MARTINS, DANIEL HUGO, La regulacin jurdica del trmite administrativo, en el libro de PRAT, MARTINS, BRITO , FRUGONE SCHIAVONE y CAJARVILLE PELUFFO, Procedimiento administrativo, Montevideo, ACALI, 1977, p. 71. Sin perjuicio de ello, el tercero tambin podr deducir pretensiones propias a condicin de que sean acumulables, como dice la ley de Costa Rica, art. 280, inc. 3. 11.10 As lo disponen algunos ordenamientos: Prov. de Buenos Aires, art. 23; Mendoza, 118; Tucumn, 20; Salta, 114; Corrientes, 244. En igual sentido, para el orden nacional, CASSAGNE, op. cit., p. 333. 11.11 Crdoba, art. 24 (t.o. en 1981 por decretoley 6658). 11.12 MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 90; Corrientes, 244; Uruguay 10; HUTCHINSON, op. cit., p. 46; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 68-9. 11.13 En igual sentido CASSAGNE , op. ult. cit., p. 333. 11.14 El principio de contradiccin se da en el propio inters de la administracin pblica. Ampliar supra, t. 2, cap. IX, 12 y 12.1. 11.15 Supra, t. 2, cap. IX, 10. En este sentido seala ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de derecho administrativos t. I, Madrid, 1979, 6 ed., p. 291, nota 9, que La falta de audiencia de los terceros interesados en la tramitacin de un recurso administrativo determina la indefensin de aquellos y comporta la nulidad de las actuaciones aunque la resolucin de dicho recurso fuere desestimatoria (S. de 16 de octubre de 1971 y de 14 de octubre de 1974). 11.16 Por ello en Corrientes, art. 244, se dice que si la no citacin del tercero se debiera a dolo del interesado o de la administracin, se anular todo lo actuado, para iniciar de nuevo el procedimiento. 11.17 El fundamento constitucional que sealamos, prima sobre eventuales normas reglamentarias adversas.
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el tipo de derechos eventualmente afectados, pblicos o privados.18 El desistimiento de la parte promotora, existiendo terceros interesados, no obliga a estos ni implica la cesacin de su intervencin. II. Representacin y patrocinio de las partes 12. Representacin 12.1. Admisibilidad Los interesados en un procedimiento administrativo pueden actuar personalmente o por medio de representantes y as lo admiten todas las leyes de procedimiento.1 Hay quien sustuvo en doctrina, apartndose de tal criterio general, que cuando se trate de derechos y situaciones de carcter personalsimo, como ocurre, por regla general, en los procedimientos disciplinarios contra los funcionarios pblicos, no habra posibilidad de actuar por medio de representantes.2 Pero estimamos que esta tesis es infundada.3 El carcter personalsimo de una cuestin es algo que, por lo que a la administracin respecta, queda salvado con la obligacin del interesado de presentarse a deponer cuando sea interrogado. Si l quiere actuar por medio de representantes, fuera de esas hiptesis, no hay razn alguna valedera para impedrselo. Sera por otra parte absurdo discutir la representacin cuando el procedimiento es, como entre nosotros, eminentemente escrito; pues es obvio que da exactamente lo mismo que los escritos sean firmados por el interesado o por su representante. Por lo dems, si se obliga al funcionario a firmar l mismo todos sus escritos, es obvio que se le coarta sensiblemente su defensa, ya que la continuacin de la relacin jerrquica que lo vincula a la administracin hace que no tenga plena libertad para reclamar o recurrir, argumentar, interponer quejas, etc. Se han dado casos en que algn superior ha pretendido sancionar al subordinado por haber ste recurrido jerrquicamente de un acto suyo. Tales sanciones son improcedentes y as ha sido declarado por la Procuracin del Tesoro. El recurso del funcionario no est interpuesto por l como rgano del Estado, por tanto subordinado jerrquicamente, sino en su calidad de sujeto de derecho lesionado. Ninguna relacin funcional o jerrquica lo liga con la administracin en el acto mismo del recurso y en el procedimiento a que dicho recurso d lugar. Una interpretacin diversa pondra al funcionario en un pie de desigualdad frente a los dems particulares, que pueden recurrir de todo acto de la administraMEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 90. Reglamento nacional, arts. 31 y ss.; Prov. de Buenos Aires, 13 y ss.; Salta, 115 y ss.; Mendoza, 119 y ss.; Corrientes, 245 y ss.; Chaco, 14 y ss.; Tierra del Fuego, 15 y ss. 12.2 VILLAR y ROMERO, op. cit., p. 50. 12.3 En igual sentido CASSAGNE, op. ult. cit., p. 334.
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cin, sin que sta tenga, como es obvio, ninguna potestad disciplinaria respecto de ellos con la cual castigarlos por haber ejercido su derecho. 12.2. Quines pueden ser representantes Hay en este punto una importante diferencia respecto del proceso civil, comercial, etc. en el que slo pueden ser representantes quienes tienen el ttulo de procurador o abogado y estn inscriptos en la matrcula respectiva, demuestren el pago del bono respectivo, etc. En el procedimiento administrativo, en cambio, la regla general es que puede ser representante cualquier sujeto de derecho con capacidad para ser parte.4 No es necesario que sea un profesional del derecho5 y puede ser cualquier persona fsica o jurdica,6 profesional o no. Como excepcin en el Tribunal Fiscal de la Nacin, a pesar de no exigirse patrocinio letrado, la representacin debe ser ejercida por personas autorizadas para actuar en causas judiciales y por profesionales en ciencias econmicas.7 En todo caso y como regla general bien se ha resuelto, en el derecho comparado, que no es el caso de establecer un monopolio o privilegio profesional a favor de los abogados en el procedimiento administrativo, como s se lo hace en el derecho procesal administrativo. Ello es congruente, aunque no necesariamente pacfico, con las dems soluciones adoptadas actualmente en materia de desmonopolizacn de actividades y promocin de la libre competencia. Por todo ello, puede tratarse de un pariente,8 una empresa, un gestor de negocios, un gestor administrativo9 y en definitiva, repetimos, cualquier per12.4 GARCA DE ENTERRA, E DUARDO y FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, Civitas, 1999, 6 ed., cap. XXII, V-3, p. 474; SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN , op. cit., p. 180; GMEZ SANCHS, op. cit., p. 609. A su vez, la capacidad de ser parte existe para el procedimiento administrativo; no es la capacidad comn. En cambio Costa Rica remite enteramente al derecho comn, art. 282. 12.5 Conf. CASSAGNE, op. ult. cit., p. 334; GMEZ SANCHS , op. loc. cit.. 12.6 En tal sentido, entre otros, ARAUJO JUREZ, op. cit., p. 235. Es la solucin mayoritaria. Por excepcin, en Austria, algunos precedentes niegan capacidad para ser representante a las personas jurdicas: HELLBLING, ERNST C., Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, Manzsche, 1953, p. 139; pero ello no resiste la crtica, ya que ambas participan de la misma caracterstica de ser sujetos de derecho y pueden actuar en nombre propio o en representacin. La ley alemana de 1976, art. 17, inc. 1, in fine sigue en algunos casos especiales la solucin austraca: MEYER y BORGS-MACIEJEWSKI, op. cit., p. 106; con todo, no es la regla: art. 12, inc. 3). 12.7 Ley 11.683; GIULIANI FONROUGE y NAVARRINE, op. cit., p. 501 y 505; 6 ed., p. 665 y 674. 12.8 El caso ms tipico y frecuente es el de los cnyuges entre s y el de los ascendientes y descendientes en forma recproca. Del mismo modo, nada impedira acordar a los dems parientes para gestiones de trmites. Por lo dems, un menor de edad puede incluso hacer gestiones de mero trmite para sus padres, en la prctica, exhibiendo el documento paterno o materno. 12.9 A favor de los cuales sera invlido tanto crear monopolios (GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. loc. cit.) como prohibiciones absolutas. Ver tambin GONZLEZ PREZ, JESS, La representacin de los interesados en la ley de procedimiento administrativo, en RAP, 52: 19-21 (Madrid, 1967); Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Madrid, 1977, p. 193 y ss.
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sona que a su vez tenga capacidad para ser parte.10 La expuesta es la solucin general, aplicable en la mayora de los ordenamientos provinciales; en el orden nacional, en cambio, podra interpretarse a contrario sensu el inc. f, ap. 1) in fine del art. 1 del decreto-ley, como que ste permite la representacin por quienes no sean abogados o procuradores slo cuando una norma expresa, legal o reglamentaria, lo autorice.11 Pero en todo caso la mencin a una norma reglamentaria no se refiere necesariamente al Poder Ejecutivo, pudiendo emanar de la reparticin. 12.3. Formas de la representacin La representacin puede otorgarse y acreditarse de muy diversas maneras: 12.3.1. Poder notarial Poder especial formalmente otorgado en escritura pblica, acompaando copia autntica de sta. Es una formalidad que solamente se exige en algunas licitaciones pblicas. 12.3.2. Copia simple de poder, firmada por apoderado o letrado Si se trata de un poder general o de un poder especial otorgado para varios actos, es de aplicacin el art. 32 del reglamento nacional y similares normas provinciales, en el sentido que cuando se invoque un poder general o especial para varios actos,12 se lo acreditar con la agregacin de una copia ntegra
2.10 VILLAR Y ROMERO, op. cit., p. 48; VIVANCOS, EDUARDO, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959, pp. 74-5; SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN, op. cit., p. 180. Respecto del debate y solucin legal en el derecho estadounidense ver BOSCH, op. cit., pp. 134 a 136; F. TROWBRIDGE VON BAUR, Representation before Administrative Agencies, New York University Law Review, vol. 30, 7, Nueva York, 1955, pp. 1927 y ss; SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law, Boston, 1991, 3 ed., p. 316; Administrative Law. A Casebook, Boston, 1994, p. 523; DAVIS, KENNETH CULP, Administrative Law Text, St. Paul, 1972, 3 ed., pp. 204 y ss.; DAVIS, KENNETH CULP y PIERCE JR., RICHARD J., Administrative Law Text, I, Boston, Little, Brown & Co., 1994, 3 ed., p. 379. Dice la ley federal norteamericana de procedimiento administrativo (APA), 5 U.S.C. 555(b): Una persona que deba comparecer ante una agencia [...] tiene derecho a ser acompaada, representada y asesorada por un abogado o, si la agencia lo permitiere, por otro representante calificado. En el derecho comparado prevalece la opinin de que no se justifica crear un monopolio a favor de la profesin de abogado para la intervencin ante la administracin pblica, ni prohibir o limitar la intervencin de gestores legos. En nuestro pas, cuando se producen reacciones contra la intervencin de gestores, se pretende en algunas reparticiones exigir la actuacin personal. Ello es ilegal, pues no se puede negar al interesado el derecho a actuar por representante; a lo sumo se podr especificar qu tipo de representante es admisible, o exigir directamente representacin letrada necesaria, o patrocinio letrado obligatorio. 12.11 Cuando una norma expresa permita que la representacin en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado ser obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurdicas. El decreto-ley 951/79 de la Prov. de La Pampa transcribe la misma frmula en su art. 12 inc. a), in fine. 12.12 Prosigue la norma: o un contrato de sociedad civil o comercial otorgado en instrumento pblico o inscrito en el Registro Pblico de Comercio.
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firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a peticin de parte interesada, podr intimarse la presentacin del testimonio original. Esta norma, tomada del procedimiento judicial, simplifica en el orden nacional el sistema anterior, en el cual se exiga en el proceso ordinario la declaracin jurada del letrado patrocinante sobre su fidelidad y vigencia. Tambin la norma actual suprime la responsabilidad que se asignaba al letrado por cualquier falsedad o inexactitud de la copia.13 Con todo, nos parece obvio que la responsabilidad del representante existe siempre. En la medida que invoca un poder del cual acompaa copia, parece claro, al menos en principio, que l y no otro debe responsabilizarse ante la administracin al menos por la fidelidad de la transcripcin.14 En cualquier caso, cabe tener presente que, como lo ha puesto de manifiesto la Procuracin del Tesoro de la Nacin,15 el poder, ya sea general o especial, que habilite para representar en sede judicial, no es apto para actuar a nombre del interesado ante la administracin. Nos parece una solucin excesivamente rigorista. Si el apoderado se halla habilitado para demandar, transar, cobrar, etc., parece exagerado negarle la facultad de recurrir en sede administrativa. Con frecuencia, en la prctica administrativa se admite correctamente, sin cuestionamientos, el poder general para juicios. 12.3.3. Otros supuestos de copia simple de poder Cuando tratndose tambin de copia simple de un poder general vigente, quien da fe de su vigencia y fidelidad no es apoderado ni figura como letrado patrocinante por ejemplo, por no haber patrocinante la cuestin es ms dudosa, pero se ha admitido no obstante su procedencia, si la personera del recurrente se halla indirectamente acreditada en actuaciones similares.16 Es decir, cuando hay prueba indiciaria que corrobora dicha personera, o que expresa o implcitamente se lo haya tenido por parte en otro expediente agregado o paralelo a las actuaciones en que se considera el recurso, puede tambin ser suficiente la copia simple respaldada por la firma de letrado que no sea apoderado ni patrocinante en el recurso. Es una regla sencilla que se aplica en la prctica sin ningn problema.
Deca la disposicin correspondiente que cuando se invoque un poder general vigente, se lo acreditar suficientemente con la agregacin de una copia ntegra firmada por el letrado patrocinante, con declaracin jurada de ste sobre su fidelidad. El letrado ser legalmente responsable de cualquier falsedad o inexactitud (art. 14 de la ley 14.237). 12.14 La administracin puede, en efecto, si considera maliciosa su conducta y perturbadora del procedimiento, recurrir al mecanismo sancionatorio previsto en el art. 6, inc. e) de la reglamentacin y en el art. 1, inc. b) del decreto-ley. 12.15 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 226: 156; 210: 57; 199: 130. 12.16 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 84: 43.
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Esta solucin, previa a la sancin del reglamento nacional, entendemos que puede ser mantenida por la amplitud de ste en la materia. 12.3.4. Poder apud acta No existiendo poder otorgado ante escribano pblico, se admite el mandato en acta levantada en la mesa de entradas de la reparticin, previa acreditacin de la identidad.17 No es muy frecuente, por la reticencia de los empleados y jefes de mesas de entradas a enfrentar este tipo de labor, y por ello se ha dado en la prctica mayor admisibilidad a la carta-poder, en las variantes que comentamos en los prrafos siguientes. 12.3.5. Carta-poder autenticada Se admite tambin acreditar la representacin por carta poder cuya firma est autenticada por escribano pblico, juez de paz, comisario de polica u otra autoridad policial.18 En los ltimos aos ha aparecido tambin una forma sumamente prctica de acreditar la autenticidad de la firma mediante la certificacin de entidad bancaria. Es lo que hacen los bancos oficiales y privados respecto a sus clientes de cuenta corriente y tambin de cajas de ahorro y otras operaciones bancarias. Este sistema es quiz el ms cmodo de todos, porque es sencillo y econmico, confiere efectiva seguridad a la administracin de la autenticidad de la firma y es tambin de mayor conveniencia para una buena parte de los posibles recurrentes, teniendo la ventaja adicional de gratuidad.19
Art. 33 de la reglamentacin nacional; Prov. de Buenos Aires, art. 15; Mendoza, 121; Crdoba, 16; Tucumn, 13; Salta, 117; La Pampa, 33 del reglamento; La Rioja, 117. 12.18 Art. 32 de la reglamentacin nacional: carta-poder con firma autenticada por autoridad policial o judicial, o por escribano pblico. La autenticacin puede serlo por una comisara, destacamento, delegacin policial, etc., tal como acept la Procuracin del Tesoro de la Nacin en Dictmenes, 78:116. En algunas provincias encontramos a veces menor amplitud, p.ej. que slo admiten carta-poder con firma autenticada por la justicia de paz, o por escribano pblico: art. 14 de Buenos Aires; 15 de Chaco; 120 de Mendoza; 11 de Tucumn; Salta, 116; Corrientes, 246, que agrega o por el funcionario a cargo del procedimiento; sobre esto ltimo ver infra, cap. VIII, 1.2, La inexistencia de un responsable del procedimiento. SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN, op. cit., p. 180, niegan la certificacin por autoridad policial; tampoco la contempla el reglamento peruano: BACACORZO, op. ult. cit., comentario al art. 24. Costa Rica, por su parte, admite incluso la autenticacin por un abogado que podr ser el mismo apoderado (art. 283), adems de la autenticacin policial que tambin acepta. 12.19 Esta forma de certificar la firma aparece implcitamente en la ley de Crdoba, pues slo exige carta-poder con firma autenticada (art. 16) sin exigir una forma determinada de autenticacin. La reglamentacin nacional no lo admite en su texto expresamente, pero la prctica administrativa s. Tambin DOCOBO, La actuacin administrativa, JA, 1975: 519, 526, seala esta omisin del reglamento nacional. Pensamos en cambio que difcilmente ser receptada entre nosotros la solucin costarricense de admitir la autenticacin por un abogado, en ausencia de norma expresa. Ver no obstante lo que decimos en el texto a continuacin.
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12.3.6. Carta-poder simple Incluso se admite con frecuencia en la prctica la carta poder simple, sin ninguna clase de autenticacin externa de firmas.20 Esta forma es admisible cada vez que la autenticidad de la carta-poder sea plausible y no haya razones especiales que hagan dudar de ella. Dicha plausibilidad se suele controlar en la prctica con la comparacin de firmas por los propios empleados de la reparticin con la firma que figura en sus registros, y la exhibicin de un documento de identidad del mandante por el mandatario. Claro est que nadie puede ser obligado a desprenderse de su documento, pero la prctica no parece haber producido problemas hasta ahora, porque el documento se entrega en definitiva a una persona de nuestra confianza, quien a su vez lo exhibe sin entregarlo. 12.3.7. Representacin necesaria. Casos en que se requiere probarla Los padres que se presenten en nombre de sus hijos, o el cnyuge marido o mujer que lo haga en nombre del otro, no necesitan acreditar su personera acompaando o exhibiendo copia de las partidas de nacimiento o casamiento, a menos que fundadamente le fueren requeridas.21 El sentido de la norma sugiere una necesaria fe pblica de la sola invocacin del carcter de cnyuge o padre, implicando el requerimiento de prueba documental de la relacin invocada una suerte de menoscabo a ella, motivo por el cual dicho requerimiento no puede ser informal ni casual, sino que debe ser expresa y razonablemente fundado.22 En otros casos de representacin necesaria (tutela, curatela) se exige, con razn, acreditar la representacin con los instrumentos correspondientes. 12.3.8. Representacin presunta. Gestines verbales Usualmente son requeridas gestiones mltiples de los interesados ante diversas reparticiones pblicas por cuestiones muchas veces no trascendentes (solicitudes, trmites o reclamos ante los entes reguladores por los servicios pblicos privatizados, sean telefnicos, de electricidad, agua, gas, correos, etc.). Ello, ms la usual distribucin de las cargas laborales en cualquier familia, hace indispensable avanzar ms. La prctica administrativa ha progresado en los ltimos aos, admitiendo la representacin de otros familiares (hermanos, hijos adultos en lugar de sus padres y viceversa, etc.), con el slo requisito de la
Lo admite por lo dems el Cdigo Civil, al aceptar el mandato expreso tanto por instrumento pblico o privado, por cartas (art. 1873) . 12.21 Reglamento nacional, art. 31; Encontramos similar norma en Mendoza, art. 119; Prov. de Buenos Aires, 13; Crdoba, 15; Salta, 115; Corrientes, 246; La Pampa, 34 del decreto reglamentario; Neuqun, 117; Ro Negro, 27 inc. f). 12.22 En contra DOCOBO, JORGE JOS, La actuacin administrativa, JA, 1975: 519, 526, para quien basta alegar que en la actuacin no est acreditado el vnculo.
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coincidencia de los apellidos en el documento de identidad y la credibilidad prima facie de la relacin, o de una explicacin razonable de otro vnculo familiar y la exhibicin del documento de identidad del representado. Cabe reafirmar esa prctica y presumir la representacin de cualquier persona para las gestiones de mero trmite,23 o al menos de cualquier miembro de la familia, o dependiente del interesado.24 Es la hiptesis de las gestiones verbales que tan convincentemente expusiera, a otros efectos, la Procuracin del Tesoro de la Nacin.25 Mutatis mutandis, la consideramos plenamente aplicable tambin aqu. 12.3.9. Mandato tcito La relacin entre mandante y mandatario es de derecho civil, no administrativo, por lo que a su respecto es aplicable la legislacin comn. sta admite el mandato verbal y el tcito.26 Autoriza a las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relacin a sus padres, el sirviente en relacin a su patrn, el aprendiz en relacin a su maestro [...] (incluso) [...] cuando no supusiesen necesariamente un contrato entre el representante y el representado (art. 1870 del C.C.). No requiere, en consecuencia, al igual que en el supuesto explicado en el 10.3.8, documentacin alguna. Aplicando la legislacin civil, resulta en consecuencia que si no estamos en presencia de una de las hiptesis en que se requiere poder especial27 y se trata tan slo de gestiones de mero trmite, debe ser perfectamente admisible la presentacin ante la administracin de una persona, sea bajo la regla del mandato tcito, sea bajo la regla de la gestin hecha por personas dependientes.28 En buen nmero de casos la prctica ha tendido a aceptar este tipo de representacin en el procedimiento administrativo, sin justificacin de personera, sobre todo para trmites comunes. Con todo, la cuestin no ha sido objeto de pronunciamiento alguno expreso que conozcamos, ya que por cierto la persona a quien no le permiten actuar en cierto caso informalmente, elige entonces el camino ms fcil de formalizar la representacin, antes que discutir el punto a travs de todo un procedimiento tendiente a que se admita su representacin informal. Pero debiera al menos denunciar el hecho al Defensor del Pueblo.
Ley espaola, art. 24; VIVANCOS, op. cit., pp. 71 y 72; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. loc. cit.; ley alemana, art. 14, inc. 1. 12.24 Ley austraca, art. 10, inc. 4. 12.25 Procuracin del Tesoro de la Nacin, dictamen 11/99, que resume, aunque no comparte, SEIJAS, G., El art. 26 de la ley n 24.447 y la posibilidad de impulsar los procedimientos administrativos mediante actos verbales de los administrados, en RAP, 249: 37 (Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1999). 12.26 Art. 1873: El mandato puede ser expreso o tcito; art. 1874: El mandato tcito resulta no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio. 12.27 Art. 1881. 12.28 Ver art. 1870 del Cdigo Civil.
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De todos modos, no ha de desconocerse que en muchos casos la exigencia de actuar con mandato expreso y en el que la firma est autenticada, o incluso de actuar personalmente, se hace funcionar en algunas mesas de entradas. No siempre, pues, se tiene la seguridad de ser admitido para una gestin de trmite de manera informal en nombre de un tercero. 12.3.10. Gestin de negocios. Casos de urgencia En forma similar y por aplicacin de la figura civil de la gestin de negocios, Mendoza admite que mediando urgencia y bajo la responsabilidad del representante, podr autorizarse a que intervengan a quienes invocan una representacin, la que debern acreditar en el plazo de diez das de hecha la presentacin, bajo apercibimiento de desglose del expediente y su devolucin;29 Tucumn tiene similar norma en su art. 12, agregando que La urgencia deber resultar de la misma peticin o de las constancias del expediente. A nuestro juicio, tambin en los ordenamientos administrativos que carecen de esta previsin expresa, debe admitirse la aplicacin supletoria de la similar norma usual en los cdigos procesales civiles: En casos urgentes podr admitirse la comparecencia en juicio sin los instrumentos que acrediten la personalidad, pero si no fueren presentados o no se ratificase la gestin dentro del plazo de cuarenta das, ser nulo todo lo actuado por el gestor: art. 48 del CPCCN.30 En el caso del procedimiento administrativo, entendemos que la nulidad de lo actuado por el gestor que no acredite su personera en el trmino legal no es absoluta, y que puede entonces el individuo en cuyo nombre se ha hecho la gestin confirmarla incluso despus de vencido el plazo legal, con efecto retroactivo.31 12.4. Intervencin del representante y representado La representacin convencional puede ser dejada sin efecto por la parte con una simple presentacin administrativa haciendo manifestacin expresa en tal sentido, pero tambin es admisible que acte personalmente sin revocar el
12.29 En igual sentido Corrientes, art. 246; Salta, 116; Buenos Aires, 14. Comp. GMEZ SANCHS , op. cit., p. 610. Con todo, en tales casos ha de recordarse la necesidad de que el propio mandante ratifique la gestin, habindose interpretado que no es suficiente la presentacin del mismo gestor ahora acompaando poder: CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Platamar, LL, 1999-E, 228, solucin que nos parece excesivamente rigurosa. 12.30 Conf. CASSAGNE, op. ult. cit., p. 334; DOCOBO, La actuacin administrativa, op. cit., p. 526; en contra BEZZI, op. cit., p. 43. En el procedimiento impositivo, an en ausencia de norma especfica expresa, se lo ha admitido: GIULIANI FONROUGE y NAVARRINE, op. cit., p. 503; 6 ed., p. 673, caso Coelho de 1974 y posteriores. 12.31 Conf. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 69, nota 38. En cambio no se ha admitido, a nuestro juicio con excesivo rigor formal, que esa ratificacin pueda hacerlo el mismo presentante acompaando poder de su instituyente.
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mandato;32 aclarndolo as expresamente o no. En tal sentido el inc. a) del art. 34 del reglamento nacional establece que la intervencin del interesado en el procedimiento no importar revocacin si al tomarla no lo declara expresamente. La necesidad de aclarar expresamente en su presentacin que no se revoca el mandato otorgado al representante, surgi del art. 1972 del Cdigo Civil, segn el cual Interviniendo el mandante directamente en el negocio encomendado al mandatario, y ponindose en relacin con los terceros; queda revocado el mandato si l expresamente no manifestase que su intencin no es revocar el mandato. Sin embargo, entendimos en su momento33 que esta disposicin no es aplicable al presente caso, por ser de necesaria aplicacin supletoria el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, cuyo art. 53, inc. 1 in fine dispone que La sola presentacin del mandante no revoca el poder, lo que implica que el poder slo se revoca expresamente y no en forma tcita como pretenda la ley civil. La solucin de referencia, consagrada legalmente para el proceso civil y aplicable segn exponemos al procedimiento administrativo, se compadece por otra parte mucho ms adecuadamente con el carcter informal de este ltimo, en el cual cabe entonces admitir tambin la actuacin promiscua del representante y del interesado. As lo han aceptado expresamente la Nacin y varias Provincias.34 Con todo, cabe recordar que en algn caso ha imperado en el pasado la norma contraria, por expresa disposicin legal;35 queda de cualquier manera dicho que estimamos ms adecuada la regla establecida en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y en las nuevas legislaciones citadas, en lo que hace al procedimiento administrativo. Admitida (como lo hace la norma administrativa y procesal nacional) la intervencin del mandante sin revocar poder expresa o tcitamente, o incluso, como en Misiones y en el Cdigo Civil, con la aclaracin expresa de que no se revoca el poder, es necesario resolver a qu atenerse en caso de contradiccin o incongruencia entre las peticiones y afirmaciones del representante y el repre12.32 Ley austraca, art. 10, inc. 6, A DAMOVICH , LUDWIG , Handbuch des sterreichischen Verwaltungsrechts, t. I, Viena, Springer, 1954, 5 ed., p. 221. Reglamento nacional, art. 34, inc. a): La intervencin del interesado en el procedimiento no importar revocacin si al tomarla no lo declara expresamente; Prov. de Buenos Aires, art. 15, inc. 1; Mendoza, 122, inc. a); Tucumn, 14, inc. a); Salta, 118, inc. a); La Pampa, 37, inc. a) del reglamento; La Rioja, 118, inc. a). 12.33 Procedimiento y recursos administrativos, 2 ed., 1971, p. 150. 12.34 Cuyas normas citamos supra, nota 12.32. 12.35 En Misiones, el art. 5 de la ley 47 dispona que: La intervencin personal del mandante importa la revocacin automtica del poder o autorizacin otorgados, excepto el caso en que expresamente se manifestase lo contrario. Ms recientemente en 1992, entr en vigencia la ley 2970 (ADLA, LVII-A, 1243) que derog expresamente a la ley 47. As, el art. 55 inc. a) actualmente en vigor, dispone con mejor criterio que: Cesar la representacin en las actuaciones: a) Por revocacin del poder. La intervencin del interesado en el procedimiento no importar revocacin, si al tomarla no la declarara expresamente.
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sentado. No soluciona la cuestin recordar que los actos del apoderado obligan al mandante como si personalmente los hubiere practicado,36 si de todos modos aparecen escritos contradictorios, sea sucesiva o incluso simultneamente. En estas situaciones, las posibles contradicciones entre las afirmaciones de la parte y su representante, deben ser resueltas dando prioridad a las primeras;37 pero desde luego si la representacin es legal, no convencional, estas reglas son inaplicables,38 por lo que el interesado no puede actuar directamente ni sus afirmaciones primar sobre las de su representante legal. 12.5. Extincin Las dems formas de extincin son las conocidas por todo rgimen procedimental.39 12.6. Representacin unificada y su revocacin Cuando varias personas formulan un petitorio del que no resultan intereses contrapuestos, pueden unificar per se la personera en su primera presentacin, o hacerlo o pedirlo luego durante el trmite. Tambin puede la administracin exigir la unificacin de la representacin, bajo apercibimiento de designar un apoderado comn entre los peticionantes,40 o sus respectivos apoderados. Consideramos que la unificacin del mandato es excepcional, de aplicacin restrictiva y cuando no existe otra salida para que el procedimiento pueda continuar su normal trmite.41 Una vez designado el mandatario comn, su revocacin en algunas legislaciones requiere unanimidad de los poderdantes o decisin administrativa que admita si existen motivos fundados la peticin de uno slo de ellos de revocar el mandato unificado.42 Crdoba y Buenos Aires, con mejor criterio, admiReglamento nacional, art. 35, que recoge igual criterio del art. 49 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; Prov. de Buenos Aires, art. 17; Crdoba, 19. 12.37 HELLBLING, op. cit., p. 141. 12.38 HELLBLING, op. loc. cit. 12.39 Reglamento nacional, art. 34 (revocacin, renuncia, muerte o incapacidad del poderdante o del mandatario); Corrientes, art. 249, se remite ms lgicamente en forma directa al cdigo procesal. En cambio reglan las causales en forma similar, Prov. de Buenos Aires, art. 16; Salta, 118; Mendoza, 122; Crdoba, 18; La Pampa, 37 del reglamento. 12.40 Reglamento nacional, art. 36; Mendoza, art. 123; Prov. de Buenos Aires, l9; Tucumn, 17; Crdoba, 20; Salta, 119; Corrientes, 250; La Pampa, 38; La Rioja, 119. 12.41 Conforme con lo expresado para el proceso judicial, por DE GREGORIO LAVI, JULIO A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Ediar, 1985, t.1, p. 154. Comparar similar desarrollo en ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 72. En caso que la unificacin afecte el derecho de defensa, es cuestin a debatir si cabe impugnarla por la accin de amparo o procede directamente el recurso extraordinario como parece desprenderse de la obra citada, p. 72 y nota 48. 12.42 Reglamento nacional, art. 37; Mendoza, art. 124; Salta, 120; Corrientes, 251; La Pampa, 39; La Rioja, 120; Neuqun, 122.
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ten en cambio que cualquiera de las partes podr por s sola y en cualquier estado del trmite revocar el mandato unificado, cesando para l la representacin comn.43 Creemos preferible este principio, que evita entrar en el anlisis de las causales de revocacin del mandato comn, tramitar la solicitud, dictaminarla, resolverla, notificarla, etc., con la consiguiente economa procesal, y adems se aproxima ms a la libre determinacin de la voluntad de las partes y a un ms efectivo respeto a la garanta de defensa de cada individuo. 12.7. Separacin administrativa del mandatario Algunas normas autorizan a la administracin a separar al mandatario del trmite, cuando a juicio de ella entorpeciera el procedimiento, actuando irregular o incorrectamente.44 En tal supuesto el administrador suspende el trmite e intima al mandante para que designe nuevo apoderado o acte personalmente, bajo apercibimiento de continuar el procedimiento sin su intervencin.45 Otras provincias no tienen esta previsin, que a nuestro juicio es intil y conflictiva. a) Intil, porque siendo el procedimiento escrito, el nico resultado prctico de aplicar esta sancin, ser que aparecer una firma distinta al pie de los escritos, y la conduccin del asunto que haya disgustado al funcionario no se ver afectada por el cambio de firmante. b) Superflua, porque si existe comportamiento irregular del apoderado no letrado, ms conveniente es exigir entonces patrocinio letrado, pues respecto del profesional existen otros medios disciplinarios ms idneos y cabe sumarles el propio control de los respectivos colegios profesionales. c) Es tambin conflictiva sin utilidad alguna, pues implica un injustificado desgaste administrativo de informes, dictmenes, vista para defensa y prueba, decisin fundada, eventuales recursos contra la decisin, etc. d) Es adems un intento de la administracin de pretender limitar la defensa del administrado, confesando su incapacidad de gobernar el procedimiento. En efecto, no existe duda a nuestro juicio de que si las solicitudes son improcedentes, se rechazarn; si son intiles, repetitivas o numerosas, se agregarn al expediente y se dispondr lo pertinente. Si tergiversan hechos, ello se aclarar con la prueba producida de oficio y por el principio de instruccin y de verdad material, con lo cual la verdad admi12.43 Art. 21 de Crdoba; Prov. de Buenos Aires, art. 20. Comparar DOCOBO, La actuacin administrativa, op. cit., p. 528 y sus referencias. 12.44 Reglamento nacional, art. 6, inc. e); Crdoba, art. 11; Prov. de Buenos Aires, 18; Tucumn, 16; La Pampa, 11, inc. e) del reglamento. 12.45 Normas citadas en la nota precedente. Ver DOCOBO, Facultades disciplinarias en el procedimiento administrativo, JA, Doctrina, 1974: 280, 282, quien aclara que es slo el apoderado, no el letrado patrocinante, el que puede ser separado del procedimiento por esta disposicin.
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nistrativa quedar esclarecida; si son agraviantes, sus trminos lesivos sern testados, etc. Admitir la separacin del apoderado por inconducta, pues, no es ms que partir de la suposicin de que el administrador no ser apto para manejar el procedimiento. Adems, una medida de esas caractersticas agravia, puede entorpecer el trmite y ser cuestionada por violatoria de la garanta del debido proceso o defensa de la parte y del ejercicio profesional del mandatario. Por ello sugerimos la derogacin de tales normas o al menos su no aplicacin. Esto ltimo es perfectamente posible, puesto que la aplicacin de tal sancin es potestativa para la administracin.46 De hecho en la prctica no se hace aplicacin de esta tan dubitable como ilegal facultad de los funcionarios que en cada caso tienen a su cargo el trmite del cual se trata. En relacin a lo expuesto cabe tambin tener presente, en efecto, que en el procedimiento administrativo, a diferencia del judicial, no hay un slo rgano que se ocupe de instruir el procedimiento en cada instancia. A todo ello cabe agregar que la relacin de mandato entre la parte y su representante es de derecho privado y no puede una reglamentacin pretender interferir en la esfera contractual privada.47 Un contrato entre particulares no puede ser extinguido sino en sede judicial y con base legal formal, no con mero sustento administrativo. La extincin de un contrato entre terceros dispuesta por la administracin, solamente con fundamento reglamentario, es peligrosa para el sistema de divisin de poderes y sienta un precedente que violentara todo el sistema legal existente. Existe un evidente exceso reglamentario en el decreto 1759/72 respecto del decreto-ley 19.549/72. Cuando este ltimo faculta al Poder Ejecutivo a regular el rgimen disciplinario, se ocupa de prever expresamente la potestad de aplicar multas, incluso de fijar su monto; no hay all ninguna discrecionalidad para la administracin. Si la fijacin de una multa de naturaleza disciplinaria ha seguido la regla constitucional de contar con sustento legal suficiente,48 una sancin mayor carece de fundamento normativo suficiente, en ausencia de previsin expresa en el decreto-ley. Por ello a nuestro juicio al inc. e) del art. 6 del reglamento es invlido en esto.
Comp. DOCOBO, op. loc. cit. Por eso no podran las Provincias incorporar normas de esa ndole, ni siquiera con base legal formal. Es inconstitucional el art. 18 de la ley de la Provincia de Buenos Aires. 12.48 Nos referimos a la multa que el decreto-ley autoriza imponer y que comentamos infra, cap. II, 11. La necesidad de norma legal expresa ya fue sealada por la Corte Suprema en el caso Mouviel, Fallos, 237: 654, 656, ao 1957: La configuracin de un delito por leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa de la rbita de las facultades ejecutivas. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19 de la Constitucin). De ah la necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sancin legal que reprima la contravencin para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18). Ver supra, t. 1, Buenos Aires, FDA, 2000, reimpresin de la 5 ed., cap. VII, 13.1 y ss., p. VII-55 y ss.
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13. Patrocinio1 13.1. No exigibilidad En el procedimiento administrativo no se requiere patrocinio letrado para recurrir o intervenir en un expediente.2 Por supuesto, el derecho del interesado a hacerlo, si lo desea, es absoluto e insusceptible de limitacin alguna, sea que acte por representante o personalmente.3 Incluso cuando sea exigida la actuacin personal del interesado, l tiene derecho a hacerse patrocinar por letrado en su presentacin.4 Este principio, con todo, ha sufrido confusin en el decreto-ley nacional n 19.549/72, art. 1, inc. f), ap. 1. Esta norma, en ocasin de reconocer el indiscutido derecho del particular de hacerse patrocinar y representar profesionalmente, agrega un prrafo poco feliz: Cuando una norma expresa permita que la representacin en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado ser obligatorio.5 Qu se ha querido significar principalmente? a) Que es obligatorio el patrocinio letrado en los casos en que el apoderado no sea abogado6 o b) que como principio est prohibido ser representado por no abogado o procurador salvo norma reglamentaria expresa y que, como excepcin, cuando ocurre esa permisin, es con cargo de
GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 64; ADAMOVICH, op. cit., p. 222; uniforme. Comp. BACACORZO, op. ult. cit., art. 64; CREO BAY, El abogado en el procedimiento administrativo, JA, 1977-II, 794, III. 13.2 La CSJN in re Lewkoswicz, Fallos, 315: 2762, prefiri un ms modesto formalismo moderado. Es una cuestin de filosofa del derecho, como surge del libro coordinado por TANZI, ARISTIDE, L' antiformalismo giuridico, Miln, Cortina, 1999. 13.3 CSJN, Maulhardt, 1993 y De Soto, Fallos, 316: 1133 y ED, 154: 238. En Salgn (Fallos, 312: 1998; con nota de BIDART CAMPOS, en ED, 136: 531), se declar la invalidez del procedimiento, porque no se le hizo saber a los sumariados su derecho a contar con asistencia letrada, que una norma especial impona. Conf. Gimnez, CN Fed. CA, Sala IV, ED, 140: 577 (cons. 6). La CSJN en Lewkowicz, Fallos, 315: 2763, dijo que en nuestro sistema no existen estructuras sacramentales para los reclamos efectuados por la va administrativa sino que, por el contrario, se admite el principio del formalismo moderado en que el particular puede actuar sin patrocinio letrado, de tal modo que el propio ordenamiento jurdico es el que ofrece mecanismos de proteccin para garantizar la defensa en juicio y el debido proceso. 13.4 El derecho al patrocinio letrado constituye un aspecto fundamental de la garanta constitucional de defensa en juicio, prevista en el art. 18 de la Constitucin Nacional y existe pese a toda prohibicin que pudiera establecerse. As, la Procuracin del Tesoro se pronunci en el sentido que dicho derecho deba ser respetado por las reglamentaciones internas de una fuerza de seguridad, no pudiendo ser considerada una prohibicin que lo desconociera, debiendo todo ordenamiento jurdico, incluso el militar, estar subordinado en este aspecto a la Constitucin Nacional. Dictmenes, 212: 90. Doctrina uniforme: ver entre otros ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 51 y ss. 13.5 Slo en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurdicas. 13.6 Una interpretacin parecida en CNCont. Adm. Fed., Sala II: La obligacin de recurrir al patrocinio letrado la ley lo impone cuando el administrado opta, por su exclusiva voluntad, por actuar ante la Administracin por intermedio de un representante en lugar de hacerlo directamente. Slo ante ese supuesto y cuando se planteen o debatan cuestiones jurdicas, es obligatorio el patrocinio letrado, pero si el interesado acta personalmente en el procedimiento puede hacerlo sin necesidad de asistencia jurdica alguna: Vialco, 1980, JA, 1981-II, 292.
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tener patrocinio letrado. Puede interpretarse esta norma razonablemente como prohibiendo por implicancia la representacin por un no profesional del derecho en toda cuestin que signifique debatir derechos o intereses de las partes? Pensamos que, an a ttulo de interpretacin de la norma, no estaramos en esa tesitura ante una razonable deduccin del contexto del inciso, que trata de garantizar tutela al individuo antes que imponerle restricciones. A su vez, una norma prohibitiva de esa ndole, de existir claramente, sera inconstitucional por arbitraria. Son muchas las minsculas cuestiones diarias que un padre o madre de familia tiene que tratar con la administracin, por los servicios que el Estado presta, los recaudos administrativos que debe cumplir para cada actividad, las variadas cuestiones previsionales, tributarias, de trnsito, municipales, de sanidad, etc., que debe atender.7 En todas hay de por medio el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber y por lo tanto un potencial o actual debate o planteamiento de cuestin jurdica. Si interpretramos la norma como que en todos esos casos, an de reducido monto patrimonial, prohibe al individuo hacerse representar por no abogado, o que si se lo permite es a condicin de obtener patrocinio letrado, le impedimos de hecho defenderse. Le convendr ms no plantear debate o cuestin jurdica alguna, no discutir ni defender lo que crea su derecho, que asumir la pesada carga de profesionales del derecho que la ley en tal caso le estara imponiendo, en desproporcin a sus intereses patrimoniales en juego. Esa ley as entendida sera inconstitucional; y como el texto glosado no es categrico, interpretamos como potestativo para el individuo hacerse representar por abogado o no. Slo excepcionalmente puede caber la exigencia de obligatoriedad de patrocinio letrado.8 La prctica ha hecho caso omiso de la norma, y jams se exige al particular contar con patrocinio letrado cuando acta por intermedio de un representante no letrado. Incluso, a la inversa, a veces se obstaculiza la intervencin del abogado.9
13.7 Y no se crea tampoco que la gestin personal es tan fcil. Pues puede acudir la mujer acreditando el vnculo y en los servicios pblicos le exigen que sea el titular personalmente, o una carta poder de l autorizando a su esposa, ms la exhibicin del documento de identidad del titular... En al menos un caso que conocimos, se exigi a la esposa dotada de poder formal, que adems llevara una carta poder y la cdula del titular. Todo esto ocurre por culpa de los rganos de control que nunca se ponen firmes con la administracin y sus funcionarios o concesionarios. 13.8 Conf. GMEZ SANCHS, op. cit., p. 610/1; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 52. Comp. CREO BAY, op. cit., III; DOCOBO, La actuacin, op. loc. cit.; HUTCHINSON, Ley Nacional..., op. cit., p. 126. Ver tambin GONZLEZ PREZ, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Madrid, 1977, pp. 193 a 195. 13.9 CREO BAY, op. cit., III. Uno de los tantos ejemplos es negarles el acceso a las actuaciones, como en el caso Sibura, fallado correctamente por la Sala II, en 1992, ED, 152: 264, con nota sumaria de CARNOTA, WALTER, Los abogados y la Argentina secreta , quien vincula el tema a los pactos internacionales y a la Freedom of Information Act, de que aqu carecemos. Es en estos casos sistmicos donde debera hacerse ver la accin del Defensor del Pueblo.
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Una variante de encarar el problema es exigir el patrocinio slo en cuestiones que superen determinado monto y crear mecanismos no estatales adecuados para el asesoramiento y defensa de los particulares y de la sociedad misma en las mltiples cuestiones diarias de poco monto econmico pero significativa transcendencia social (infra, 13.4). 13.2. Patrocinio no letrado As como hay derecho a hacerse patrocinar por letrado, tambin lo hay a tener el patrocinio de cualquier otro tipo de profesional: por ejemplo contador, ingeniero, etc.,10 e incluso personas no profesionales; o tener ms de un patrocinante o asesor conjuntamente, por ejemplo, un abogado y un ingeniero, etc. 13.3. El patrocinio letrado como garanta constitucional En lo que hace al derecho a hacerse patrocinar por letrado, es ms rigurosa la obligacin administrativa de respetarlo, porque afecta en forma esencial a la defensa del administrado, por lo que toda limitacin a dicho derecho debe considerarse inconstitucional.11 La accin de amparo es la va apta para hacer valer el derecho a hacerse patrocinar o representar por letrado ante la administracin, ya que aqu se viola tanto la garanta constitucional de defensa del patrocinado, como la garanta del ejercicio de su profesin por el patrocinante o letrado apoderado, ambas cosas de modo claro y manifiesto; ello, sin perjuicio de la procedencia en sede administrativa de la queja.12 13.4. Conveniencia de exigir el patrocinio letrado En la actualidad es necesario exigir el patrocinio letrado en el procedimiento administrativo, en todo asunto que supere una suma determinada, como as tambin crear organismos dedicados a la asesora jurdica y defensa en sede administrativa de los derechos de los particulares que no tengan medios.13 No ignoramos que la experiencia de los profesionales que actan ante la administracin no asegura aquellos derechos, por muchas razones.14 Pero es
En sentido similar VILLAR Y ROMERO, op. cit., p. 47. Conf. PADILLA VELASCO, REN, Documento de Trabajo, n 14, Seminario de la UN en Buenos Aires, p. 2; MORELLO y BIDART CAMPOS , nota al caso Calzada, CSJN, ED, 142: 705. 13.12 Reglamento nacional, art. 71. 13.13 CREO BAY, op. loc. cit. El antecedente en Estados Unidos de las Public Law Firms o Public Interest Law Offices podra ser til: estudios jurdicos privados o pblicos no estatales dedicados a la defensa jurdica de sectores o personas subrepresentadas. Ver GARCA T ORRES, TRISTN, La creacin de servicios jurdicos gratuitos, LL, 1985-B, 771 y la novela de GRISHAM, The Street Lawyer. 13.14 Una, la falta de efectivo cumplimiento por la administracin a las normas del procedimiento, lo que favorece la arbitrariedad; otra, que la impulsin del procedimiento y todo el control del procedimiento lo hace la administracin, sin que el abogado tenga las facultades procesales que tiene en su actuacin ante los tribunales; que no siempre son suficientemente conocidos por todos los abogados los principios del derecho administrativo, etc.
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mejor la intervencin del profesional que tiene otras armas psicolgicas y legales a emplear15 que la pura y simple indefensin del particular. En el ao 2000 se avanza hacia exmenes de habilitacin profesional para ciertas carreras, lo que luego habr de extenderse a la rehabilitacin. En efecto, tambin debe mejorarse en forma permanente la capacitacin profesional para lo cual es necesario otorgar carcter provisional a la habilitacin profesional, como hace tiempo propiciamos para todas las profesiones bajo el control de los colegios profesionales o de rganos mixtos con diversa representacin. (Magistrados, profesores, colegios profesionales, etc.) La supuesta habilitacin actual ad vitam ha devenido totalmente irrazonable. El diploma de nuestras universidades no certifica realmente idoneidad profesional a la fecha de su emisin.16 13.5. Patrocinio y representacin El asesor jurdico o patrocinante no requiere ser al mismo tiempo representante del interesado;17 en tales casos, cuando se trata de simple patrocinio y asesoramiento, no se requiere mandato expreso.18 Si el letrado acta slo como patrocinante, sus afirmaciones no obligan a la parte.19 En suma el interesado: a) puede actuar por s, con patrocinio letrado; b) por representante, y ste a su vez con o sin patrocinio letrado; c) por representante que sea a la vez patrocinante letrado; d) por s, sin representacin ni patrocinio; e) por s, con patrocinio no letrado; f) por representante no letrado, que en el procedimiento impositivo tambin puede ser patrocinante.20 13.6. Patrocinio letrado obligatorio y costas En aquellos casos en que en virtud de norma expresa se obliga al particular a actuar con patrocinio letrado, como admite el decreto-ley nacional que se puede hacer,21 parece razonable concluir que deja de ser de aplicacin la regla conforme a la cual el administrado no puede pedir condena en costas en caso de triunfar en el recurso. Si la administracin impone al particular este costo especial del ejercicio de su derecho de defensa, es lgico que sea ella quien cargue con las costas cuando finalmente se resuelve, en sede administrativa o
Ver supra, t. 2, cap. X. Como bien lo sealara GENARO C ARRI en Funciones de las Facultades de Derecho en la Repblica Argentina, Discrepancias, FACA, n 1, 1983, pp. 7 y ss., quien recuerda en igual sentido a COSSIO y ORTEGA Y GASSET. Ver tambin nuestro libro El mtodo en derecho, Madrid, Civitas, 1999, 2 reimpresin, pp. 68 y 69. 13.17 HELLBLING, op. cit., p. 141; CREO BAY, op. loc. cit. 13.18 HELLBLING, op. cit., p. 141. 13.19 HELLBLING, op. loc. cit. 13.20 Ley 11.683, t. o. 1998 y modificaciones, art. 161; GIULIANI FONROUGE y NAVARRINE, op. cit., p. 505; p. 674 de la 6 ed.; ampliar supra, 11.7. 13.21 Decreto-ley nacional, art. 1, inc. f), ap. 1; en igual sentido La Pampa, art. 12, inc. a) del decreto-ley 951.
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judicial, que le asista razn al particular y no a ella en el problema debatido. Por ello no compartimos la tesis segn la cual las costas no seran regulables en los llamados recursos directos.22 A la inversa, si el administrado ha optado libremente por hacerse patrocinar por letrado, o representar y patrocinar por letrado cuando ninguna norma lo obligaba expresamente, entonces se mantiene en pie la regla de que no procede pretender la condena en costas de la administracin an cuando el recurso sea resuelto favorablemente a sus pretensiones en cuanto al fondo.23 13.7. Patrocinio letrado en el procedimiento impositivo En el procedimiento impositivo en algunos casos queda expedita directamente la va judicial24 y en otros puede ocurrirse previamente al Tribunal Fiscal de la Nacin, quedando luego abierto un recurso de apelacin ante la Cmara Nacional en lo Contenciosoadministrativo federal.25 En aquella parte que se tramita ante el Tribunal Fiscal, la ley 11.683 exige patrocinio profesional, como regla, pero tanto de profesionales del derecho como de ciencias econmicas, imponindose adems costas al vencido.26 Si bien la actuacin de profesionales no letrados parece ser admisible en punto a representacin de los contribuyentes, resulta sin embargo ligeramente anacrnico y asistemtico no exigir simultneamente patrocinio letrado, sobre todo considerando que sustitutiva27 o posteriormente28 de dicha actuacin ante el Tribunal Fiscal, puede producirse la exclusiva intervencin de los profesionales del derecho. Otra variante, la de admitir la actuacin de los profesionales de ciencias econmicas ante la justicia en asuntos tributarios, ha sido rechazada por la jurisprudencia en el estado actual de la legislacin.29
CNFed CA, Sala I, ED, 121: 661, que critican, a nuestro juicio con razn, ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 53, nota 33. 13.23 En tal sentido CN Contenciosoadministrativo Federal, Sala II, Vialco S. A., JA, 1981-II, 292, con nota de YMAZ COSSIO, E STEBAN RAMN, Costas en el procedimiento administrativo. 13.24 Conforme al art. 74 del decreto 1397/79, si el contribuyente interpone recurso de reconsideracin ante el Director General, con ello agota la va administrativa y queda expedita solamente la va judicial; no cabe por tanto en tales casos ocurrir posteriormente ante el Tribunal Fiscal. 13.25 Ley 11.683, t. o. 1978 y modifics., arts. 174 y concordantes. Ampliar en GIULIANI FONROUGE y NAVARRINE, op. cit., p. 587 y ss.; 6 ed., p. 758. 13.26 Ley 11.683, t. o. 1978 y modifics., arts. 143 y 166 in fine. Las costas se regulan conforme el arancel profesional de abogados y procuradores, an tratndose de no profesionales del derecho. Ver GIULIANI FONROUGE y NAVARRINE, op. cit., p. 570; 6 ed., p. 741. 13.27 El caso del art. 74 del decreto 1397/79. 13.28 En el recurso de apelacin ante la Cmara Nacional Federal, art. 174 y ss. de la ley 11.683, t. o. 1978 y modificaciones en el t. o. de 1998s. 13.29 CSJN, Fallos, 271: 200, S.R.L. Bertolo, 1968; GIULIANI F ONROUGE y NAVARRINE, op. cit., p. 505; 6 ed., p. 676.
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Captulo II
EL ADMINISTRADOR
I. Introduccin 1. Extensin del concepto de administrador. Su carcter de parte Administrador en el sentido del procedimiento administrativo1 no son slo los rganos administrativos stricto sensu de la administracin central, sino tambin de los entes descentralizados: entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado en tanto emitan actos administrativos.2 Hacia el final de la dcada de reforma del Estado se afirm el criterio de la no aplicacin de las normas especficas del procedimiento administrativo a las sociedades del Estado, sociedades annimas de capital estatal y sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria,3 excepcin hecha de sus actos administrativos. Tampoco a las entidades bi o supranacionales.4 Tambin pueden serlo, conforme a las ms recientes orientaciones del derecho administrativo argentino y comparado, rganos de personas pblicas no estatales5 y hasta personas privadas, en cuanto el orden jurdico les
1.1 O sea, los que en forma secuencial e impredecible resuelven algo en el procedimiento, pues cabe recordar La inexistencia de un responsable del procedimiento: infra, cap. VIII, 1.2. 1.2 Decreto 1883/91, art. 4; ver supra, t. 3, El acto administrativo, cap. I, 12.4, e infra, cap. XI, Recurso de alzada, 3.2. y siguientes. En sentido similar GMEZ SANCHS, Principios, sujetos y actos del procedimiento administrativo, en ISMAEL FARRANDO ( H.) y PATRICIA R. MARTNEZ, Directores, Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 591 y ss., 604. Si bien la cuestin es hoy en da abstracta, la Procuracin del Tesoro de la Nacin sostuvo que la alzada no proceda contra los actos exclusivamente inherentes a su actividad privada(?); pero calific de pblicos los actos emitidos por estas sociedades en procedimientos de contratacin. Dictmenes, 211: 287. Ver tambin CSJN, Coifin, Fallos, 312: 2050. En todo caso, el art. 2 del decreto 9101/72 fue derogado por el art. 6 del decreto 1883/91. 1.3 CSJN, Mavizaq SRL c/ Gas del Estado Sociedad del Estado, Fallos, 322: 2091; Coifin c. SEGBA, Fallos, 312: 2050 y similares pronunciamientos del Superior Tribunal de Santa Fe (Organizacin Metalrgica Argentina S.R.L., 1992) y de Santa Cruz (Sevilla, 1985; Sapeza, 1996). 1.4 CSJN, Fallos, 319: 826, Ingeco S.A. Viluco S.A., 1996; se trataba de Yacyret. 1.5 Supra, t. 3, cap. I, 11 y ss.; infra, cap. XI, Recurso de alzada, 3.11. y 3.12.
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delegue potestades de ndole pblica que den lugar a la emisin de actos administrativos.6 Podr ser cuestin de debate en estos casos si se aplicar o no directamente la ley de procedimientos administrativos,7 pero no hay duda al menos que sus principios son de inevitable aplicacin en tales supuestos.8 Hemos visto en el captulo anterior que no existe duda alguna acerca del carcter de parte que pueden asumir en el procedimiento administrativo los entes estatales con personalidad jurdica, y hemos analizado la cuestin de si los rganos sin personalidad jurdica pueden, a su vez, ser considerados partes respecto de otros rganos. Al margen de tal discusin, pensamos que no cabe duda que frente al particular interesado el rgano tiene carcter de parte. De no ser por s mismo, al menos como rgano de la administracin. No se discute, en efecto, que la administracin no acta en el procedimiento administrativo como juez (tercero ajeno a la contienda, imparcial, y adems independiente, no sujeto a rdenes), sino como parte.9 Desde luego, este carcter de parte que tiene el administrador en el procedimiento no es en un todo igual al de los particulares u otras entidades que impugnan o solicitan algo. El administrador que resuelve, incluso como parte, se encuentra as en una situacin diferente, pues tiene facultades frente a su contraparte de las que sta carece. Esto origina tanto derechos como deberes del administrador que es necesario analizar. II. Facultades respecto al trmite 2. Resoluciones de mero trmite Las facultades de los funcionarios pblicos y por ende de los distintos rganos administrativos, en cuanto al procedimiento, no estn siempre claramente determinadas.
Sobre los alcances de este concepto ver la remisin de la nota anterior. Como ha sido resuelto en Espaa: GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, Civitas, 1999, 6 ed., cap. XXII, III-2-C, p. 451. 1.8 Como lo ha hecho en algn caso la jurisprudencia espaola: como dicen GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. cit., p. 451/2, ha aplicado directamente los principios inspiradores de la regulacin legal del procedimiento como tales principios generales sin hacer referencia alguna al precepto concreto en el que aparecen positivados. Tambin nuestra Corte en los casos Fundacin Universidad de Belgrano y Galin ha hecho aplicacin de ideas hoy consagradas normativamente, como principios generales del derecho administrativo: CSJN, Fundacin Universidad de Belgrano, 300-2: 1070, ao 1978 y ED, 80: 630, con nota de BIDART CAMPOS; Edgar Galin v. Provincia de Corrientes, Fallos, 300: 1292, ao 1978. 1.9 Conf. CAMMEO, FEDERICO, Corso di diritto amministrativo, Padua, 1960, p. 664; BREWER CARAS, ALLANRANDOLPH, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y estudios de derecho administrativo, t. V, La jurisdiccin contencioso-administrativa, vol. 2, Caracas, 1978, p. 468/9; Costa Rica, arts. 275 y siguientes. Comp. WOLFF y BACHOF, Verwaltungsrecht III, 4a ed., op. cit., p. 326 y 327. Existen tambin precedentes judiciales en que la calidad de parte en el proceso le es reconocida a un rgano administrativo: CNFed CA, Sala V, Fernndez Vidal, LL, 1997-F, 288; Masily, 1998-D, 208. Dichos fallos tienen apostilla en nuestra obra Cien notas de Agustn, Buenos Aires, Fundacin de derecho administrativo, 1999, p. 184, 87 y p. 163, 87.
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Como regla general, puede afirmarse que las resoluciones de mero trmite (traslados, vistas, notificaciones) y las que hacen al desenvolvimiento del procedimiento (pedidos de informes, de dictmenes; apertura a prueba, recepcin de la prueba) pueden ser dispuestas por funcionarios de menor jerarqua que aquellos a los que corresponde decidir en la instancia respectiva. En la prctica, al menos, ello ocurre as en muchos casos, si bien es bastante comn tambin que el mismo funcionario que en definitiva debe decidir la cuestin de fondo en la instancia de que se trate, sea quien adopte las decisiones de trmite y de procedimiento. Por ello hubiera sido deseable que el sistema normativo consagrara ms categricamente las atribuciones de los funcionarios de menor jerarqua para todos los actos normales de procedimiento, ya que ante la falta de una solucin reglamentaria expresa, puede primar la tendencia burocrtica a la inaccin y a diferir todas las cuestiones a la superioridad, que es el criterio conforme al cual el agente entiende habr de tener menos problemas en su trabajo. En este primer punto importante de procedimiento en la prctica, el decreto-ley 19.549/72 nada ha establecido y por ende nada ha modificado. Queda por ello en pie la afirmacin hecha por VIDAL PERDOMO para el derecho colombiano, de que Algunas veces se exageran las formalidades, se multiplican sin objeto las intervenciones de distintos funcionarios, se hace tan complicada la tramitacin de una gestin administrativa, que los particulares renuncian en ocasiones a su derecho, con tal de no tener que habrselas con esa medusa de mil cabezas.1 Parte de la sensacin de medusa la produce el hecho de encontrar por doquier funcionarios que alegan no ser competentes ni para los actos ms nimios de procedimiento. 3. Competencia para la decisin acerca de la procedencia formal de los recursos Si bien como hemos explicado los funcionarios inferiores pueden y deben tomar el tipo de decisiones de trmite indicado precedentemente, no estn facultados, en cambio, para decidir la procedencia formal de los recursos ante sus superiores. Hay as una notable diferencia entre las facultades del administrador cuyo acto es impugnado por un particular, y del juez cuya sentencia es apelada por las partes. En efecto, el recurso de apelacin se caracteriza porque hace falta que sea concedido por el Juez a quo o, en su defecto, se deduzca recurso de hecho, para que el tribunal de alzada pueda conocer del mismo. En cambio, el recurso jerrquico se interpone directamente ante1 la autoridad superior que
VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo, Santa Fe de Bogot, Temis, 10 ed., p. 8. Hoy en da el recurso se presenta ante el inferior para ante el superior, pero salvo esto lo dems es lo mismo.
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es la que resuelve o no darle curso y se pronuncia sobre el fondo, careciendo, como consecuencia del vnculo de supremaca jerrquica, la autoridad jerrquicamente subordinada de competencia para limitar las atribuciones del superior, v.gr., denegando el recurso.2 Estas consideraciones, hechas con respecto al recurso jerrquico, son aplicables a todos los recursos administrativos; en ellos, la procedencia o improcedencia formal debe ser decidida por el mismo funcionario o autoridad a que toca decidir sobre el fondo de la cuestin.3 La importancia prctica de este principio es muy grande, pues de lo que se trata es de evitar que en la prctica se frustren los derechos del recurrente por intempestivas declaraciones de improcedencia de los recursos intentados, que sean formuladas por cualquier funcionario pblico interviniente en el trmite. El rechazo del recurso, si corresponde, slo habr de ser llevado a cabo por la autoridad competente para decidir en cuanto al fondo. El principio es el mismo tanto si existen pocos recursos reglados como si se presenta la situacin del derecho argentino o mexicano, en que en verdad y al decir de FIX-ZAMUDIO, La situacin aflictiva del administrado [] no radica tanto en la carencia de medios jurdicos de defensa, sino en la multiplicidad e imprecisin de los mismos.4 Ha de evitarse conferir a cualquier agente pblico el arma letal para el procedimiento de defensa de los derechos de los particulares, de que cualquiera en la administracin pueda sentirse facultado para rechazar recursos o reclamos de los particulares. Todo cuanto pueda decirse en este sentido es poco para la eficacia del fin ltimo del procedimiento.5 Comparando las atribuciones procedimentales del administrador en ausencia de norma expresa, concluimos en que deben reconocrsele aquellas facultades que contribuyan al progreso del procedimiento tendiente a la verificacin de la legitimidad del acto administrativo cuestionado, y negrsele en cambio aquellas eventuales potestades que frustren esa finalidad, de las cuales la ms tpica es la de cercenar el procedi3.2 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 37: 140; 64: 208. Doctrina administrativa uniforme. En Venezuela encontramos la solucin contraria en BREWER CARAS , Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana, Caracas, UCV, 1964, p. 253. 3.3 La misma solucin en el derecho uruguayo: CAJARVILLE PELUFFO, JUAN P., Recursos administrativos, en el libro Procedimiento administrativo, de PRAT, MARTINS, BRITO, FRUGONE SCHIAVONE, CAJARVILLE PELUFFO, Montevideo, ACALI, 1977, p. 83, nota 9. 3.4 FIX-ZAMUDIO, HCTOR, Introduccin al estudio de los recursos administrativos, en el libro de Homenaje a GABINO FRAGA, Estudios de derecho pblico contemporneo, Mxico, 1972, p. 60 y ss., 62, 78. Ampliar infra, cap. III, 2.9. 3.5 Agrega FIX-ZAMUDIO, Desafortunadamente nuestras autoridades administrativas no han comprendido este fundamento de los recursos administrativos y los consideran como un trmite ms [...] se consideran obligados a defender la administracin a que pertenecen en forma indiscriminada, a travs de un criterio de lealtad muy mal entendido, si se toma en cuenta que la propia administracin no constituye una entidad transpersonal y que el fin ltimo de todas las disposiciones jurdicas se dirige o debe dirigirse a la persona humana (op. cit., p. 78).
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miento procediendo por ejemplo a desechar el recurso. No ha de considerarse esto prejuicio individualista: las decisiones finales de la Administracin, tomadas bajo el apremio de intereses pblicos impostergables, si bien gozan del beneficio de acatamiento previo [...] estn signadas por la provisoriedad, propia de lo circunstancial y relativo y sujetas al examen [...] ulterior.6 Para que el administrador tenga presente el carcter provisorio de sus actos y el examen de ellos que complementa las prerrogativas del poder pblico, es necesario puntualizar claramente cul es la extensin y el significado de sus atribuciones al efecto. Ha de contribuir as a evitar que siga siendo realidad que El dbil administrado debe enfrentar a cada momento [...] no slo al consuetudinario autoritarismo del poder poltico, sino tambin al nuevo despotismo burocrtico.7 4. Momento en el cual resolver sobre la admisin formal del recurso Por lo dems, es de sealar que no hace falta que el superior dicte primero un acto declarando formalmente procedente el recurso, y luego otro acto para decidir sobre el fondo del asunto; razones de economa procesal aconsejan que ambos puntos sean resueltos en un mismo acto.1 5. Criterio para la admisin de los recursos. El principio pro actione La doctrina destaca el principio pro actione que postula en favor de la mayor garanta y de la interpretacin ms favorable al ejercicio del derecho de accin y, por lo tanto, en el sentido de asegurar, en lo posible, ms all de las dificultades de ndole formal, una decisin sobre el fondo de la cuestin objeto del procedimiento.1 6. Elevacin al superior de los recursos y denuncias De lo anterior se sigue, entonces, que todo recurso presentado a un funcionario determinado contra un acto suyo o de un inferior, que corresponda decidir a otro funcionario superior a l, no puede ser considerado en su validez procesal por l mismo. l tiene el deber de elevar el recurso para su ulterior tramitacin, o efectuar l mismo su tramitacin en el caso excepcional en que as corresponda. El criterio expuesto fue en su momento consagrado por el decreto 1.759/72, que primigeniamente dispuso que cuando el particular interpona un recurso
3.6 REAL, ALBERTO RAMN, Los principios del procedimiento administrativo en el Uruguay, en Anuario de Derecho Administrativo, Santiago, 1976, p. 269 y ss., p. 273. 3.7 REAL, op. cit., p. 274. 4.1 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 75: 14; GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 51; GOLDSCHMIDT, Introduccin al derecho, Buenos Aires, 1967, 3 ed., p. 533. 5.1 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, t. 2, op. cit., cap. XXII, IV-3, p. 457.
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jerrquico la autoridad que dict el acto impugnado debera proceder a elevarlo de inmediato y de oficio al Ministerio (art. 90; redaccin hoy cambiada por un discreto plazo de 5 das hbiles administrativos). En el caso del recurso jerrquico interpuesto en subsidio de uno de reconsideracin, a su vez, el art. 88 tambin dispuso en 1972 que la elevacin se hara de inmediato, a pedido de parte. En este supuesto se requera el impulso procesal del particular, pero la norma no reconoca a la autoridad emisora del acto impugnado intervencin decisoria alguna en cuanto a la parte procedimental del recurso jerrquico, sino que estableca taxativamente que ella deba limitarse a elevar el recurso de inmediato al superior.1 Pero el tiempo le llev sabidura y opt por escribir de nuevo la norma, dndose los mentados cinco das. Estos principios funcionan razonablemente bien en la prctica, aunque por supuesto la elevacin no es usualmente tan inmediata ni tan de oficio y a veces ni siquiera en los cinco das. Alguna actividad del particular suele ser requerida en la mayor parte de los casos y la autoridad inferior raramente resiste la tentacin de producir un informe o dictamen acerca del fondo de la cuestin planteada por el particular en su recurso. Ms an, se piensa que debe hacerlo. Con sentido ms general, si la autoridad superior de un rgano administrativo [...] recibe un recurso con otra denominacin, pero de cuyos trminos fluye sustancia del jerrquico, debe encauzarlo, con los antecedentes respectivos, hacia el Poder Ejecutivo, por la va ministerial correspondiente.2 Esta doctrina es tambin aplicable en el caso de las denuncias de ilegitimidad, que consideramos tericamente dirigidas al Poder Ejecutivo, en su carcter de jefe superior y responsable de toda la administracin. En tal circunstancia, entendemos que un funcionario de jerarqua inferior, al no ser responsable por la marcha de toda la administracin, no puede en modo alguno desechar por s la denuncia, sino que est obligado a elevarla a conocimiento del Poder Ejecutivo o del ministro3 para que ste adopte en definitiva la decisin que considere oportuna. El derecho del denunciante a que su denuncia sea resuelta en cuanto al fondo est reconocido en el decreto 229/2000. 7. El rechazo de escritos por la Mesa de Entradas 7.1. Expresiones injuriosas Queda con lo expuesto dicho que en modo alguno pueden los escritos presentados por terceros ser rechazados por una mesa de entradas de la reparticin, o
Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 66: 235; 70: 159; 71: 89. Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 66: 235, 70: I59, 71: 89. 6.3 Comp. art. 1, inc. e), ap. 6 del decreto-ley 19.549/72.
6.1 6.2
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por la oficina a la cual sean presentados. El rechazo de los escritos, en cuanto no admisibilidad fsica o material de su presentacin, es totalmente inaceptable en el trmite administrativo. Corresponde pues recibirlos, tramitarlos y resolverlos segn su contenido. Lo dicho es aplicable incluso aunque los escritos tengan expresiones lesivas a la dignidad de los funcionarios, pues en tales casos, ya se ha resuelto, no corresponde sino que la autoridad competente para decidir sobre el fondo mande testar las expresiones pertinentes.1 En efecto, el art. 6 inc. a) del decreto 1759/72, en concordancia con el art. 5, establece que corresponde al rgano competente testar toda frase injuriosa o redactada en trminos ofensivos o indecorosos. Puesto que est determinado en forma expresa que corresponde a la autoridad competente, que no lo es al efecto la Mesa de Entradastestar toda frase indecorosa y ofensiva, va de suyo que no puede en cambio devolverse ni rechazarse un escrito por esa causal. Estamos en suma en presencia de una facultad reglada de la administracin, al haberse predeterminado cul es la conducta que puede seguir la autoridad competente en caso de encontrarse con un escrito que contenga tales frases. 7.2. Escritos improcedentes El citado principio de que los escritos no pueden rechazarse por Mesa de Entradas, tambin se aplica aunque el escrito sea manifiestamente improcedente. a) La decisin de si un recurso es o no manifiestamente improcedente seguramente no la puede tomar por s un jefe de mesa de entradas. Se trata siempre de una decisin sobre la procedencia formal del recurso o reclamo, y debe por tanto ser efectuada por la misma autoridad competente para hacerlo sobre el fondo. b) En caso de corresponder efectivamente su no consideracin, y la administracin entienda que no debe adentrarse al estudio del asunto (casos de recursos de reconsideracin contra actos ya reconsiderados, cuando se trata de la misma persona impugnando el mismo acto ante el mismo funcionario), lo que ella puede hacer2 y de hecho hace, es archivar las actuaciones dictando al efecto el acto pertinente.3 No podra ciertamente destruir el expediente, ni
7.1 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 96: 299, 310 vta., in fine, en que se adopt as la tesis que ya propugnramos en Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, 1964, 1a ed., p. 232. Ver tambin CREO BAY, HORACIO D., Rechazo de escritos en sede administrativa, JA, 1977-III, 646, III. 7.2 Claro est, cuando lo peticionado ya ha sido resuelto expresamente en uno u otro sentido (VIVANCOS, EDUARDO, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959, p. 136), lo que ocurre en el ejemplo mencionado en el texto. 7.3 VIVANCOS, op. loc. cit. Sin embargo se ha admitido en la prctica que una decisin de archivo de las actuaciones tiene adems el significado tcito de acto denegatorio sobre el fondo de la cuestin: Dictmenes, 88: 129. Es lo que, con otras palabras, expresa el art. 84 del decreto 1759/72 al referirse al acto que sin ser definitivo impida totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del administrado.
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mandar devolver el escrito; tampoco puede entonces rechazar fsicamente su interposicin. c) Cabe agregar una razn prctica. De nada sirve intentar rechazar la presentacin material de un escrito por la mesa de entradas, si el escrito segn vimos tambin puede mandarse por carta, por telegrama, etc. En tales casos ciertamente que el funcionario no rechazar tambin el telegrama. d) Por fin, un rechazo de tal ndole es una grave irregularidad de parte del agente que as procede, contra la cual es procedente la queja y los dems medios informales de defensa que el administrado tiene a su disposicin.4 7.3. Comparacin y conclusiones. La administracin como accin Hemos expuesto la necesidad de que los funcionarios intermedios o inferiores se abstengan de pretender analizar los escritos para verificar su procedencia o estilo. Una primera comparacin con el proceso judicial favorece a ste en desmedro de la eficacia requerida al procedimiento administrativo. A ningn empleado de juzgado se le ocurrira controlar en la mesa de entradas la procedencia formal de la presentacin del letrado: la agrega al expediente, eso es todo. En el procedimiento administrativo como vemos, es indispensable aclarar en doctrina lo que no parecen aclarar los funcionarios superiores: que los inferiores no pueden rechazar escritos por la mesa de entradas. Esta diferencia se explica por la resistencia de la administracin a recibir reclamos o denuncias, pero es adems una negacin explcita a otro de los caracteres que la doctrina postula para el procedimiento administrativo y para la administracin misma: tambin administrar es accin, es el Tat de LABAND, que adems de lo expuesto exige eficacia, economa y fundamentalmente celeridad;5 por ello la recepcin normal de escritos sin pretendidas censuras, responde a los expresados criterios de economa, celeridad y eficacia. stas enfatizan el concepto de que la administracin es accin. Si bien en algn caso conspiran contra las garantas en favor del administrado,6 ello ciertamente no ocurre en este caso y para este efecto. Eficacia, celeridad y garanta, todos llevan a la misma solucin. Estas ideas generales sirven exactamente para mostrar el conflicto de autocontradiccin que se presenta a aquellas soluciones de procedimiento que conspiran a la vez contra las garantas del administrado y contra la celeridad, eficacia y economa: el Tat administrativo, el obrar, la accin pueden a veces no ejemplificar celeridad, sencillez, economa, eficacia. Son muchos los casos en que la accin pura y simple es ineficacia, lentitud por complejidad y repeticin. La accin es positiva slo cuando sirve a un fin til; la mera accin no orientada en los principios bien puede ser y a menudo es, tambin contraproducente a los fines fcticos de rapidez, economa, etc.
Ampliar en CREO BAY, op. loc. cit.; supra, cap. X del t. 2. PRAT, JULIO A., Derecho administrativo, t. 3, vol. 2, Montevideo, 1978, p. 120. 7.6 PRAT, op. cit., p. 124.
7.4 7.5
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Por ello conviene recordar que actividad no significa necesariamente realizaciones tiles;7 como expresbamos en otra obra al referirnos a la necesidad de la planificacin en contraposicin a las urgencias de la administracin, La urgencia sin planificacin es el arrebato sin meditacin: es el hacer algo, pero hacerlo mal.8 Debe entonces garantizarse la eficacia del procedimiento, creando los principios y mecanismos para evitar las acciones ineficaces, asegurar la unidad y celeridad (supra, nota 1.1; infra, cap. VIII, 1.2.), procurando evitar las acciones obstaculizantes, paralizantes, deteriorantes, innecesarias o superfluas. Un ejemplo de lo que no debe hacerse en materia de celeridad y accin, pues, lo encontramos en el rechazo de escritos por la mesa de entradas de las oficinas administrativas, sea cual fuere el posible defecto formal de la presentacin. 8. La impulsin e instruccin de oficio Todas las facultades sealadas, y las dems razonablemente implcitas (salvo, repetimos, la concesin o denegatoria del recurso mismo) pueden ser ejercidas de oficio por cualquier funcionario inferior en las escalas jerrquicas. En el procedimiento administrativo son principios fundamentales el de la impulsin e instruccin de oficio, adems del de la verdad material.1 En consecuencia, el funcionario a quien toca decidir sobre el trmite del recurso puede y debe adoptar las medidas que sean necesarias para la adecuada impulsin del procedimiento, y para la averiguacin de los hechos reales. Debe tambin, entonces, decidir la apertura a prueba del expediente en los casos en que ello sea oportuno; por iguales razones debe pedir los informes y dictmenes que sean convenientes para la resolucin del caso. 9. Invitacin a las partes a reuniones El art. 5 inc. e) del reglamento nacional faculta al rgano competente (no aclara cul es) procurar disponer la comparecencia de las partes, sus representantes o apoderados con el objeto de aclarar cuestiones, tratar de dirimir diferencias o reducir discrepancias de hecho o de derecho. Si bien la norma no
TERRY, GEORGES R., Principios de administracin, Mxico, 1962, p. 160. Ver nuestro libro Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires-Mxico, 1973, p. 48; reiterado en la 3 ed. bajo el ttulo Introduccin al derecho de la planificacin, Caracas, EJV, 1981. La primera edicin apareci en Bogot, 1966, bajo el ttulo Derecho administrativo de la planificacin. 8.1 En el derecho argentino ello esta consagrado en el art. 1 del decreto-ley 19.549/72, como explicamos en este Tratado de derecho administrativo, t. 2, op. cit., cap. IX. Iguales principios encontramos en el derecho uruguayo, como explica REAL, op. loc. cit.; FRUGONE, HCTOR, Principios fundamentales del procedimiento administrativo, en PRAT, Procedimiento administrativo, op. cit., p. 29 y ss.; PRAT, op. loc. cit. Igual solucin en el derecho venezolano: RONDN DE SANSO, HILDEGARD, El procedimiento administrativo, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 1976, pp. 98 y 99; peruano: BACACORZO, GUSTAVO, Reglamento de procedimiento administrativo, Lima, Desarrollo, 1979, 3a ed., p. XVII. La solucin, como se advierte, es uniforme.
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menciona a los patrocinantes, jams se ha obstaculizado su actuacin, lo cual es obvio. La norma indica que debe formularse citacin formal haciendo constar el objeto de la invitacin, y que se ha de labrar acta de la reunin. Ninguno de estos requisitos suele cumplirse en la prctica, pues es obvio que la bsqueda de arreglos o transacciones supone negociaciones que evolucionan, se estancan, involucionan, etc., sin que sea normalmente til a ninguno de los interesados dejar constancia escrita de las posiciones expuestas o arreglos propuestos en tanto no se est prximo a una efectiva transaccin. En otro aspecto, corresponde destacar que si bien la norma en su redaccin original de 1972 hablaba de disponer la comparecencia personal, no tiene desde luego el administrador atribuciones para hacerlo comparecer por la fuerza pblica si l no accede a presentarse voluntariamente. Por ello no se trata de disponer la comparecencia sino de invitar a una reunin. El texto ordenado de 1991 transita un camino de hesitacin: se elimin tan solo la puntualizacin de que la comparecencia es personal. En cualquier caso, el principio jurdico de la no obligacin de concurrencia personal es de raigambre constitucional.1 Est as claramente consagrado en el derecho peruano, que por lo expuesto tambin consideramos vigente entre nosotros. Dice as el art. 28: Nadie est obligado a comparecer personalmente a una reparticin pblica, salvo que tal obligacin emane de la ley. En la citacin se har constar el objeto de la comparecencia. Cabe advertir, por lo dems, que en el caso del reglamento argentino no estamos en presencia de una norma legal stricto sensu, por lo que no tendra fundamento jurdico suficiente la pretendida limitacin a la libertad personal que supone el obligatorio apersonamiento a una determinada reparticin en el lugar y hora de eleccin de sta. Incluso en el derecho espaol, en que una disposicin similar est consagrada por la ley, la doctrina advierte que el ejercicio de esta facultad puede llegar a configurar un delito,2 abriendo por lo dems las va jurisdiccionales de tutela de la libertad personal,3 o sea el hbeas corpus, y sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial pertinente.4 Todo indica la conveniencia de eliminar normas tales que conllevan un carcter ominoso. Asimismo y como dice VIVANCOS, El administrado es un sujeto de derechos y obligaciones frente al Estado; y por respeto a la Ley y a s mismo, debe negarse, cuando sea procedente, a una comparecencia personal ilegalmente acordada. La contemplacin del sbdito manso, sumiso y obediente frente a todo desafuero y frente a toda arbitrariedad es la de una imagen del feudalisBACACORZO, op. cit., comentario al art. 28, 1. GONZLEZ PREZ, JESS, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Madrid, 1977, p. 218. 9.3 GONZLEZ PREZ, op. loc. cit. 9.4 GONZLEZ PREZ, op. loc. cit.
9.1 9.2
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mo y del absolutismo que repugna el pensamiento jurdico y que no hay forma de conciliar con la idea que el hombre tiene del estado de Derecho.5 La objecin central est en los trminos empleados por la norma, en cuanto otorga al rgano interviniente la facultad de Disponer en cualquier momento la comparecencia personal estableciendo una inadmisible especialmente por va reglamentaria obligacin de comparecencia de las partes, cuando debi facultar al rgano para Invitar a las partes a comparecer.6 De todas maneras la palabra personal fue suprimida en la reforma de 1991, con lo cual la norma dificulta menos la interpretacin constitucional que hacemos en el texto. 10. Caducidad del procedimiento Si bien el principio legal que rige el procedimiento es la impulsin de oficio,1 existen excepciones en que el impulso le corresponde a la parte,2 y en tales casos puede analizarse la aplicacin del ap. 9 del inc. e) del art. 1 del decretoley 19.549/72.3 Esta norma prev que cuando un trmite se paralice 60 das hbiles administrativos por causa legalmente imputable al administrado, o sea, causa que impida la prosecucin del trmite y no sea subsanable por actividad instructora o impulsin administrativa de oficio4 podr intimrsele a realizar la actividad procesal que tiene paralizado el trmite. Si transcurridos 30 das desde la intimacin el particular no activa el procedimiento, se puede disponer el archivo de las actuaciones;5 pero el interesado puede luego de todos modos volver a ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podr hacer valer las pruebas ya producidas. Se puede desarchivar6 y reactivar el mismo nmero de expediente, ya que la expresin
VIVANCOS, op. cit., p. 78. Op. cit., p. 78. Conf. HUTCHINSON (op. cit., t. II, p. 56), quien seala que el ap. d) del art. 5 del reglamento Se refiere al pedido de explicaciones que el rgano estime necesarias al objeto de las peticiones. Tambin comprende la facultad conciliadora reducir las discrepancias. Usadas con discernimiento estas facultades, segn la naturaleza de las cuestiones debatidas y las condiciones de las partes, puede dar ptimos frutos. 10.1 Tratado, op. cit., t. 2, cap. IX, 15 y supra, nota 8.1. 10.2 Tratado, op. cit., t. 2, cap. IX, 15.2. 10.3 El tema lo trataremos con ms extensin infra, cap. VIII, 11.2. y 12. 10.4 Sealan en este sentido GARCA DE E NTERRA y FERNNDEZ, op. cit., p. 497, cap. XXII, VI-3-D, que la pasividad se traduce en la prdida de un trmite y slo por excepcin en la caducidad del procedimiento; debe tratarse de pasividades especialmente cualificadas, que determinan la paralizacin del procedimiento por imposibilidad material de continuarlo. Cualquier otra omisin o inactividad justifica slo la prdida del trmite en cada caso conferido o, incluso, la resolucin negativa del procedimiento mismo, pero no su caducidad propiamente dicha, ya que, en la medida en que sea posible la prosecucin de la tramitacin, la Administracin est expresamente obligada a impulsarla hasta su normal desenlace. La bastardilla es nuestra. 10.5 Pues, como seala COMADIRA, JULIO RODOLFO, Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, 1996, p. 185 texto y nota 51, la caducidad no opera de pleno derecho. 10.6 Seala con todo, con acierto, COMADIRA, op. cit., p. 187, que no debe confundirse la caducidad con el archivo de las actuaciones.
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nuevo expediente no puede entenderse como presentacin con nuevo nmero y cartula, sino meramente nueva presentacin ulterior. El transcurso del plazo de 60 das previsto en el art. 1, inc. e), ap. 9 del decreto-ley 19.549/72 en que un trmite se paralice por causa imputable al particular (o incluso el transcurso de un plazo mayor que el indicado), no puede determinar la caducidad del procedimiento, si previamente no ha sido practicada al particular la intimacin prevista en el apartado indicado, con la correlativa concesin del plazo de treinta das all previsto. En tal tesitura, la Procuracin del Tesoro ha sealado que, adems de la paralizacin del procedimiento, el transcurso del plazo de sesenta das y la imputabilidad al particular de la demora, la aplicacin de la caducidad necesita siempre del requerimiento previo al interesado, con lo cual se aumentan las garantas del particular y se le brinda un trato anlogo al que recibe la administracin en la aplicacin del instituto del silencio administrativo.7 Cabe recordar a este respecto la diferencia sealada por HUTCHINSON8 en relacin al proceso civil. En ste, la mera paralizacin de las actuaciones sin actos que configuren impulso procesal, determina la caducidad, que puede y debe ser declarada por el tribunal de oficio o a pedido de parte. En cambio en el procedimiento administrativo se requiere siempre la intimacin previa, que permite entonces la intervencin saneadora del interesado, dispuesta para aumentar las garantas del particular. No se produce de pleno derecho.9 Por otra parte, las disposiciones relativas a la caducidad en el procedimiento administrativo deben aplicarse con criterio restrictivo.10 Como establece el segundo prrafo del sealado ap. 9, la aplicacin de la caducidad est totalmente excluida tanto en los trmites relativos a previsin social como, con un caracter ms general, cuando la administracin considerare que deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar comprometido el inters pblico.11 Conforme ha opinado la Procuracin del Tesoro, esta ltima circunstancia se configura en los casos de nulidad de un acto administrativo.12 De all se advierte, una vez ms, que el concepto de inters pblico, en el caso, coincide con el principio de legalidad objetiva y con el de legitimidad de la conducta estatal. El tiempo transcurrido durante la tramitacin hasta que quede firme el acto que declara la caducidad, es suspensivo de la prescripcin y dems plazos legales y reglamentarios que se remiten con la caducidad.13 El plazo mnimo exisDictmenes, 191: 132. HUTCHINSON, op. cit., t. I, p. 57. 10.9 COMADIRA, Derecho administrativo, 1996, p. 185 texto y nota 51. Ver tambin p. 187. 10.10 Dictmenes, 159: 74. 10.11 La necesidad de realizar esta ponderacin confirma, como lo adelanta COMADIRA, op. loc. cit., que la caducidad no se produce nunca de pleno derecho. 10.12 Dictmenes, 175: 95. 10.13 Ampliar infra, cap. VIII, 12.
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tente para recurrir, desde luego, qued interrumpido y no suspendido si el particular interpuso un recurso administrativo en el procedimiento cuya caducidad se decreta. La obligacin administrativa de resolver el recurso a nuestro juicio se mantiene intacta a pesar de la caducidad, aunque reconocemos que ello puede ser materia opinable. 11. Facultades disciplinarias 11.1. Problemas que presenta En el derecho nacional, antes de 1972, el tema de supuestas atribuciones disciplinarias del administrador haba sido omitido, por estimarse innecesarias y peligrosas tales potestades. Se haba interpretado, como qued dicho, que le caba a la administracin la facultad de testar frases injuriosas o agraviantes en los escritos, y no se haban presentado en la prctica problemas que requirieran de ms normas o previsiones legales. En efecto, siendo el procedimiento escrito, es poco lo que cualquiera de las partes puede hacer atentatorio contra el orden del proceso, sobre todo considerando que la impulsin e instruccin son de oficio. La propia administracin puede y debe encauzar ese orden adoptando las medidas de trmite y de fondo necesarias.1 En el derecho comparado puede recordarse por ejemplo que en Costa Rica el art. 220 de la Ley General de la Administracin Pblica, dispone que El derecho de defensa deber ser ejercido por el administrado en forma razonable. La Administracin podr excepcionalmente limitar su intervencin a lo prudentemente necesario y, en caso extremo exigirle el patrocinio o representacin de un abogado, sin llegar a la supresin de los derechos de audiencia y defensa antes consagrados: lo que se contempla como extremo sancionatorio es nada ms que exigirle la intervencin de un profesional. Tampoco el reglamento uruguayo o el peruano han considerado necesario crear facultades disciplinarias al funcionario respecto de las partes. En el derecho espaol, en que la ley se limita a prever la comparecencia de los administrados a las oficinas pblicas slo cuando as est previsto en una disposicin legal o reglamentaria, tal disposicin le mereci oportunamente a VIVANCOS el siguiente comentario bsico: La exagerada idea que frecuentemente tiene el funcionario de su propia autoridad slo se supera por la ms exagerada an que suele tener el ciudadano de la autoridad del funcionario. El resultado de este juego de exageraciones es funesto en cualquier parte, porque cada una de estas actividades sirve de provocacin al desarrollo de la otra;
Comp. DOCOBO, JORGE JOS, Facultades disciplinarias en el procedimiento administrativo, JA, 1974: 280, quien a la inversa considera esta potestad disciplinaria la consecuencia lgica de sus atribuciones para dirigir el procedimiento.
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cuanto ms se acobarde el administrado mayor ser en el funcionario la tentadora inclinacin a la soberbia y viceversa.2 Dentro de ese contexto de derecho y doctrina comparada es claro que no corresponda en absoluto crear un rgimen disciplinario dentro del procedimiento administrativo argentino. 11.2. La norma legal No obstante, el decreto-ley 19.549/72 introduce la cuestin dentro del procedimiento administrativo nacional, y lo hace a guisa de proteger la celeridad, economa, sencillez y eficacia en los trmites; en efecto, el art. 1, inc. b) efecta una delegacin al Poder Ejecutivo para regular el rgimen disciplinario que asegure el decoro y el orden procesal, al tratar del principio antes enunciado. Esa delegacin incluye adems en forma expresa la potestad de aplicar multas hasta un monto mximo que la ley determina y cuya actualizacin autoriza. 11.3. Destinatarios de la norma Como la ley no aclara a quines es aplicable, cabe concluir que lo es a todos los sujetos de derecho y rganos intervinientes en el procedimiento: tanto a los particulares como a los funcionarios pblicos3 y rganos estatales. La reglamentacin, al anunciar las concretas sanciones aplicables, tampoco formula distincin alguna, excepto en la sancin de separacin de los apoderados, que hace inaplicable a los agentes pblicos, remitindose a su rgimen disciplinario funcional.4 Valen para tales normas las crticas que hemos estado desarrollando. Desde luego, la inaplicabilidad de esta sancin a los funcionarios pblicos se refiere a los casos en que ellos actan en el procedimiento en su calidad de tales.5 Cuando el funcionario no acta en esa calidad, entonces es un particular ms y le son aplicables iguales reglas que a los dems. Tambin cuando el funcionario discute con la administracin actos que se refieren a su condicin personal de funcionario (derechos, deberes, responsabilidad, etc. ), pues en tales casos l no acta en ejercicio de la funcin6 sino de sus derechos como persona fsica. La inaplicabilidad de esta sancin a los funcionarios pblicos en ejercicio de su funcin hace que los mandatarios de los entes descentralizados que acten en el procedimiento no puedan ser separados de su mandato por quien instruya el procedimiento. Ello slo pueden resolverlo sus mandantes.
VIVANCOS, op. cit., p. 78. As lo resuelve expresamente Corrientes, art. 241, que incluso faculta al particular a requerir judicialmente la aplicacin de estas sanciones al funcionario. En igual sentido Santiago del Estero, arts. 5 y 6; Jujuy, art. 7. 11.4 Art. 6, inc. e), in fine. 11.5 Como aclara DOCOBO, op. cit., V, ap. b). 11.6 Supra, t. 1, cap. XIII.
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Ahora bien, si se postulara una interpretacin diversa, y se sostuviera por ejemplo que en realidad el espritu de la norma legal y reglamentaria es que la potestad disciplinaria procedimental existe slo sobre los particulares pero no sobre los agentes pblicos que intervienen en el procedimiento,7 entonces cabra replicar que esto constituira una equivocada percepcin de la realidad del trmite, en el cual lo ms frecuente es que las transgresiones al principio de celeridad, economa, sencillez y eficacia, y al orden procesal, provengan no ya de los particulares en procura de justicia, sino de los mismos funcionarios pblicos intervinientes y del propio desorden del aparato burocrtico. Si a alguien cabe disciplinar para el orden procesal, no ha de ser precisamente a los particulares necesitados de defender sus derechos, sino a los funcionarios cuando entorpecen, dificultan o demoran el ejercicio de tal garanta constitucional de defensa.8 Cuando el funcionario en ejercicio de la funcin acta en el procedimiento administrativo como parte estatal frente a un particular, l debe tambin actuar en correcto cumplimiento de las normas procedimentales establecidas tanto para los funcionarios como para los administrados. En consecuencia, de transgredir dichas normas y principios de procedimiento e incurrir en la hiptesis descripta por la norma, corresponde que le sean aplicadas estas disposiciones disciplinarias especficas para el procedimiento, sin recurrir necesariamente al sistema ms complejo de las sanciones de la ley 25.164 sobre el empleo pblico y la ley 25.188 de tica pblica. En otras palabras, el agente est sometido en general a las normas disciplinarias del Estado y en particular a las normas disciplinarias del procedimiento en cuanto pueda transgredirlas. La regla non bis in idem impide, por cierto, sancionarlo dos veces por el mismo hecho, sin perjuicio de que el reiterado incumplimiento de las normas procedimentales y la consecuente aplicacin de sanciones disciplinarias administrativas de procedimiento, pueda luego ser tenido en cuenta en el legajo del funcionario a los efectos del carcter progresivo de algunas sanciones. Otra interpretacin implicara ver la realidad al revs y llevara a incorporar al procedimiento un instrumento gra11.7 Esta tesis est por ejemplo expresamente consagrada en los arts. 8 de la Prov. de Buenos Aires; 114 de Mendoza; 11 de La Pampa; 4 de Tucumn. 11.8 La solucin no vara haciendo referencia al concepto de parte. Sea que se diferencie entre interesados y terceros (MOSTAF PAOLINI, HADEL JOS, Interesados y terceros en el mbito administrativo, Caracas, EJV, 1973), o incluso que se limite el carcter de parte slo a personas fsicas o jurdicas, negndolo a los rganos administrativos (solucin errada, pues como dice CAMMEO, op. cit., p. 664, La administracin [...] es parte, no juez). Las facultades disciplinarias, en efecto, van dirigidas no contra el titular del derecho que se dilucida en el procedimiento, sino contra la persona fsica que interviene en l: contra el letrado de la parte, contra la parte misma si ella comparece por s, contra el funcionario pblico que en defensa de los intereses de la administracin perturbe el procedimiento. Tratndose de facultades disciplinarias sobre las personas fsicas que intervienen y no estrictamente sobre las personas jurdicas cuyos derechos son discutidos, se justifica claramente sancionar a tales personas aunque no revistan carcter de parte, como ocurre con los letrados y los agentes pblicos.
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ve de presin sobre los ciudadanos, en detrimento del objetivo que todo el procedimiento debe cumplir en atencin a los principios de legalidad objetiva, garanta de defensa, informalismo, impulsin e instruccin de oficio, etc.9 Sostenemos por ello que esas facultades disciplinarias alcanzan tanto a los particulares como a los funcionarios pblicos y que la limitacin indicada al final del inciso debe interpretarse aplicable slo a la sancin de dicho inciso e). La interpretacin que aqu adoptamos podr encontrar contrincantes. Habr quienes prefieran atenerse a la intencin presunta de los autores del reglamento y sostener entonces que estas potestades sancionatorias son precisa y exclusivamente para los particulares que vengan en el curso de sus reclamos a perturbar la eficacia del aparato administrativo. Pero esto lleva al exceso si alguien no guarda todo el protocolar trato y pleitesa que algn desubicado quiera exigir hacia s mismo. Conviene derogarlo o al menos inaplicarlo. Debemos rescatar, una vez ms, el fin ltimo del orden jurdico y en especial el fin especfico del procedimiento y los recursos administrativos, que no es otro que la necesidad de establecer medios enrgicos para impedir que dichas autoridades se extralimiten en sus atribuciones cada vez ms amplias y vigorosas, de tal forma que pueda reforzarse la endeble posicin del administrado.10 11.4. rgano competente para ejercerlas El decreto 1759/72 precisa que el objetivo de esta facultad es mantener el orden y decoro de las actuaciones, a cuyo efecto faculta al rgano competente (arts. 5 y 6) a aplicar sanciones. Por ser una facultad disciplinaria cabe aplicar analgicamente el art. 38 del reglamento, que declara autoridad competente para disponer la reserva de las actuaciones al subsecretario del ministerio, o al titular del ente descentralizado de que se trate. El art. 2 del decreto apunta a similar solucin, al facultar adecuadamente a los ministros y a los rganos directivos de los entes descentralizados a dirigir el procedimiento.11 Dada la gravedad de la decisin, no resultara prudente delegarla.12 11.5. Sanciones aplicables 11.5.1. Graduacin de su ejercicio Consideramos que debe existir un orden lgico y cronolgico en las sanciones disciplinarias, y as entendemos que no podra disponerse un apercibimiento
Tratado, op. cit., t. 2, cap. IX, 15 y supra, referencias de la nota 8.1. FIX-ZAMUDIO, op. cit., p. 60. 11.11 DOCOBO, op. cit., con distintos argumentos. 11.12 En contra DOCOBO, op. cit., p. 283. En cambio la tesis tradicional de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 96: 299, es que al resolver el fondo del recurso la autoridad competente ha de decidir tambin lo pertinente en materia de sanciones disciplinarias, sin desdoblar el trmite en un acto intermedio de aplicacin de estas sanciones.
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sin antes haber efectuado una o ms llamadas de atencin, ni aplicar una multa sin antes haber seguido el procedimiento de llamado de atencin y apercibimiento. La exclusin de las audiencias, la sancin de mayor gravedad que prev vlidamente el procedimiento, no podra as normalmente aplicarse si antes no se ha sancionado del modo indicado a las partes. La sancin de separacin del mandatario, de mximo rigor, ha de considerarse tambin en este orden de ideas, sin perjuicio de que a nuestro modo de ver y segn ya hemos explicado es en s misma invlida.13 Las diversas sanciones deben interpretarse restrictivamente. Su enumeracin es taxativa.14 11.5.2. Llamado de atencin o apercibimiento La jurisprudencia ha distinguido entre el llamado de atencin y el apercibimiento, sealando que el primero, ms que una sancin stricto sensu, es ms bien una advertencia dirigida a evitar la presumible comisin inminente de una incorreccin futura, o la reiteracin de una irregularidad anterior que se decide no punir directamente: es entonces de carcter preventivo antes que represivo; del apercibimiento se dice que constituye lisa y llanamente una sancin disciplinaria.15 En el supuesto de que el apercibimiento o llamado de atencin sea a uno de los funcionarios pblicos intervinientes, entendemos que no se trata de las sanciones de similar nombre que tienen los regmenes disciplinarios por faltas en el servicio, sino que se tratara slo, en principio, de una sancin de estricto alcance procedimental. 11.5.3. Testado La facultad del inc. a) para testar toda frase injuriosa o redactada en trminos ofensivos o indecorosos, desde luego, requiere decisin expresa y previa audiencia del interesado (art. 1, inc. f), ap. 1 del decreto-ley), pues no se trata meramente de una actividad material de obliteracin o destruccin parcial de las presentaciones de los interesados, lo cual constituir una grave irregularidad y una adulteracin de instrumento pblico por ser el escrito parte del expediente administrativo en su materialidad originaria. 11.5.4. Multas Conforme al inc. d) tambin se podrn aplicar las multas autorizadas por el decreto-ley, las que una vez firmes y si han sido dictadas con debido cumpli11.13 Corrientes, art. 242, prev solamente las tres primeras sanciones: llamado de atencin, apercibimiento, multa. Correctamente, no contempla las sanciones de exclusin de las audiencias ni separacin de los mandatarios. 11.14 DOCOBO, op. ult. cit., p. 285. 11.15 Ver la jurisprudencia y doctrina que cita DOCOBO, op. cit., p. 282, notas 17 y 19, especialmente CSJN, Fallos, 242: 179, Carrizo, 1959, publicado con nota de PRCULO en LL, 96: 501.
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miento de los recaudos del art. 716 y normas concordantes del decreto-ley, podrn ser ejecutadas por los representantes judiciales del Estado, por el procedimiento de apremio.17 11.5.5. Exclusin de las audiencias Esta facultad establecida en el inc. b), de excluir de las audiencias a quienes las perturben es de las ms graves. Se trata de las audiencias de testigos o de otras diligencias probatorias realizadas con la necesaria intervencin y control de las partes, en las cuales los letrados o las partes presentes pueden como en el proceso judicial hacer manifestaciones que atentan contra el buen orden de la audiencia. Va de suyo que formular observaciones, repreguntas o preguntas que no sean del agrado del funcionario no es perturbar el acto, pues la otra parte puede oponerse a la pregunta y el funcionario hacer lugar a la oposicin. No habiendo partes contrapuestas, el propio funcionario puede decidir, luego de dejar constancia escrita en el acta de la pregunta u observacin formulada por el letrado o la parte, que dicha pregunta sea o no contestada por el testigo o imputado, o que la observacin no sea atendida. Por fin, si realmente se torna indispensable excluir de la audiencia a la parte o al letrado, sera necesario suspender el acto para que la exclusin del profesional o de la parte no coloque a sta en indefensin y lleve a la nulidad del procedimiento.18 No conocemos de casos en que se la haya aplicado. 11.5.6. Separacin de los apoderados El inciso e) pretende conferir a la administracin la facultad de exigir a la parte que prescinda de su apoderado e intervenga directamente o por nuevo apoderado, bajo apercibimiento de suspender los procedimientos o continuarlos sin su intervencin.19 Cabe destacar que la norma autoriza a separar solamente a los apoderados o mandatarios, no as a los profesionales que actan en el solo carcter de patrocinantes.20 Esta norma, por lo dems, es inaplicable a los rganos o funcionarios pblicos, tal como este inc. e) del art. 6 del reglamento aclara expre11.16 Competencia, causa (o sea, sustento fctico suficiente), dictamen jurdico, audiencia previa, motivacin suficiente, razonabilidad y proporcionalidad; entre otros. 11.17 Art. 6, inc. d) de la reglamentacin; arts. 604 y 605 del CPCCN. 11.18 Comp. HUTCHINSON, op. cit., t. 2, p. 58, quien seala que si los separados fueran los interesados o letrados patrocinantes, pero no los mandatarios, la audiencia tiene que seguir su curso sin su presencia. Sin embargo, la norma no faculta sino a la separacin del mandatario, no el interesado directo ni sus letrados patrocinantes. 11.19 Cabe suponer que el sentido de la norma es que en caso que el particular no se presente, por s o por nuevo apoderado, la administracin continuar inaudita parte con el procedimiento? Ello, desde luego, sera otro argumento ms para considerarla inconstitucional. Ampliar en este volumen, supra, cap. I, 12.7. 11.20 DOCOBO, op. cit., p. 282.
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samente en su parte final. Llama ciertamente la atencin que los autores de la norma se hayan visto inspirados a crear una sancin disciplinaria que no existe en el orden procesal comn.21 Ya hemos sealado que a nuestro juicio se trata de una disposicin rrita. En todo caso y en honor al buen tino de la administracin activa, ya que no a su actividad reglamentaria en los gobiernos de facto, cabe reconocer que no se conocen casos de aplicacin de la norma. Ella ha cado en desuetudo por su manifiesta violacin al debido proceso legal. III. Facultades respecto al fondo de los recursos 12. Revocacin de su propio acto, impugnado jerrquicamente Segn dijramos ya al hablar de los efectos de la interposicin del recurso, dicha interposicin no limita las facultades del inferior para revocar por contrario imperio su propio acto. Ello ha sido fundado, con acierto, en el carcter administrativo y no jurisdiccional de las facultades del rgano que dict el acto recurrido. Ha dicho la Procuracin del Tesoro que Si la actividad desplegada fuera una actividad administrativa, y por ende, su consecuencia, la emanacin de actos administrativos, la rectificacin sera posible, salvo normas expresas en contrario, por aplicacin del principio doctrinal de la revocabilidad de los actos administrativos. Tan es as que, tratndose de actos administrativos recurridos por va jerrquica, la doctrina admite que la autoridad de quien los actos emanaron pueda revocarlos o modificarlos, por ejemplo, si hubiese incurrido en error (RAGNISCO L., I ricorsi amministrativi, 1937, ps. 127/8; ALESSI R., Diritto Amministrativo, Vol. I, p. 101). Hay quien sostiene, sin embargo, que la interposicin del recurso de alzada deja momentneamente en suspenso la facultad que sta pudiera tener para modificar o revocar el acto impugnado (VILLAR y ROMERO, Derecho Procesal Administrativo; 1944, p. 168).1 Es de indicar, por otra parte, que VILLAR Y ROMERO sostiene ya en la segunda edicin de su obra que la interposicin del recurso no impide tampoco que la autoridad que ha adoptado la decisin revoque el acto recurrido.2 As funciona por otra parte en la prctica y no es muy extrao que un director nacional cuyo acto es recurrido jerrquicamente revoque por contrario imperio su acto de gravamen si algn dictamen posterior es contrario a su tesis, sin esperar as la resolucin ministerial en tal sentido. De esa manera, con la
Supra, cap. I, 12.7. Comp. DOCOBO, op.cit., pp. 282-3, quien no seala objeciones. Dictmenes, 53: 275, 280 y otros. Respecto al carcter administrativo y no jurisdiccional de la actividad que realiza la administracin, ver DE LA RA, FERNANDO , Jurisdiccin y administracin, Buenos Aires, 1979 y sus remisiones; supra, t. 1, cap. IX, 7 y ss.; IBAEZ FROCHAM, MANUEL, La jurisdiccin, Buenos Aires, 1972, p. 135 y ss. 12.2 VILLAR Y ROMERO, Derecho procesal administrativo, Madrid, 1948, 2a ed., p. 130; FLEINER, FRITZ, Les principes gnraux du droit administratif allmand, Pars, 1933, p. 148.
11.21 12.1
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todava oportuna revocacin del acto lesivo por la autoridad que lo dict, se ahorran trmites innecesarios. Desde luego, no es admisible el empeoramiento del gravamen, o reformatio in pejus.3 12.1. Lmites a la facultad de revocar Dado que tal criterio implica un mayor beneficio para el particular (pues su derecho es reconocido ms rpidamente) y que en definitiva significa una aceleracin y economa administrativa, nos parece conveniente mantenerlo. Va de suyo, por supuesto, que tales facultades del inferior para modificar su acto impugnado, existen slo en tanto y en cuanto hagan lugar a lo peticionado por el interesado; es obvio que su competencia ha quedado implcitamente suspendida en lo que se refiere a la posibilidad de hacer ms gravoso an el acto impugnado. Sera nulo, por lo tanto, el acto del inferior jerrquico que pretendiera resolver en cuanto al fondo del recurso, rechazndolo.4 En conclusin, puede decirse que las facultades del funcionario que ha dictado un acto que es luego impugnado por el interesado, se limitan a la posibilidad de hacer lugar, total o parcialmente, a lo solicitado por el peticionante; no tiene pues facultades para rechazar lo solicitado ni para de otra forma modificar de manera ms gravosa el acto. Por ello las nicas facultades admisibles que tiene respecto de su acto son aquellas cuyo ejercicio resulte en beneficio del recurrente. De producirse la total aceptacin de lo peticionado por el recurrente, esa decisin hace caer el recurso jerrquico, apelacin, alzada, etc., por cuanto dejara de existir inters actual del individuo; si la decisin se limita a revocar parcialmente el acto o hacer lugar parcialmente a lo solicitado, ella debe ser notificada al particular y ste decidir en esa oportunidad si mantiene el recurso por los puntos o aspectos no comprendidos en la decisin, o si en cambio desiste del mismo con ese alcance. A su vez, si el acto no se encuentra firme porque adems del recurso del interesado directo hay tambin un recurso opuesto de un contrainteresado, entonces no se aplican estas limitaciones y la administracin se encuentra facultada para decidir ex novo. Es el resultado de la aplicacin del principio de contradiccin, explicado en el t. 2, cap. IX, 9.5
Conf. ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de derecho administrativo, vol. I/1, Madrid, Tecnos, 1998, 12 ed., p. 278 y sus referencias de la nota 11. Ver infra, notas 12.5, 15.4, 15.11, 15.13. 12.4 Se trata de un caso de incompetencia en razn del grado. Ampliar supra, t. 3, El acto administrativo, 1999, 4 ed., cap. VIII, 11. 12.5 En igual sentido GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, t. II, 1999, 6 ed., cap. XXII, IV, p. 453 y ss. (El carcter contradictorio del procedimiento administrativo) y XXII, II, 3-6, p. 526, que transcribimos infra, nota 15.12 in fine, respecto a la reformatio in pejus; conf. ley brasilea, art. 2. Ver tambin supra, cap. III, 1.2 y referencias contrarias de la nota 1.11 en la pgina III-2. Infra, nota 15.13.
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13. Revocacin de los actos de los inferiores, impugnados jerrquicamente Como corolario de lo anterior, se sigue que un funcionario de jerarqua intermedia entre aqul que dict el acto impugnado y aqul a quien toque resolverlo en definitiva, tiene tambin facultades sobre el acto del inferior.1 As entonces si un acto de un director nacional es impugnado ante el ministro mediante recursos jerrquicos, el secretario de Estado, autoridad intermedia en la escala jerrquica, tiene facultades para hacer lugar a lo solicitado por el recurrente, pero no para rechazarlo. El fundamento de esta solucin intermedia reside en que las facultades del funcionario (inferior o intermedio) para revocar el acto se derivan del control de legitimidad que tiene sobre sus propios actos o los de sus inferiores. Este principio se aplica slo en los casos en que hay relacin de jerarqua entre el funcionario intermedio y el autor del acto impugnado; de lo contrario tal control de legitimidad no existe. As por ejemplo, las decisiones de entidades autrquicas y otros entes descentralizados impugnadas por recursos de alzada ante el ministro del ramo, no pueden ser revocadas por razones de ilegitimidad por un secretario de Estado o director nacional, pues estos carecen de supremaca sobre aqullas.2 La posible revocacin del acto impugnado por quien no tiene competencia para resolver el recurso stricto sensu, pero s supremaca jerrquica sobre el autor del acto dentro de la administracin central, se funda en dicha jerarqua pero no en el recurso mismo. Formalmente, no implica decisin del recurso; por eso, no puede rechazar la peticin. Rechazar el reclamo implicara decidir el recurso; revocar el acto no lo es necesariamente, ya que puede tambin suponer mero control de legitimidad. 14. Revocacin del propio acto luego de resuelto el recurso jerrquico por el superior 14.1. Admisin del recurso Si el superior jerrquico del funcionario que dict el acto impugnado resuelve hacer lugar al recurso, y modifica, sustituye o extingue de cualquier manera el acto recurrido, no podra luego el inferior revocar su acto o adoptar una decisin que importara un apartamiento o modificacin de lo ya resuelto por el superior. En otras palabras, el inferior carece ya de competencia para decidir
CAMMEO, op. cit. , p. 667; CAJARVILLE PELUFFO, op. cit., p. 97. Dictmenes, 75: 294 y otros, solucin anterior a 1972 que reputamos en progresivo decaimiento, segn explicamos infra, cap. XI, en cuanto a la procedencia misma del control central y no judicial directo sobre el ente descentralizado. Esto es todava un rezago del autoritarismo de nuestros pases. Respecto a esto ltimo aunque en materia diversa ver, recientemente, BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTNIO, Elementos de direito administrativo, San Pablo, 1999, 11 ed., p. 28, nota 4: es un juicio de valor que campea a todo lo largo de su vigorosa obra.
13.1 13.2
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nuevamente la cuestin por iguales motivos.1 Se sostiene en cambio que s podra hacerlo por motivos diversos de los tenidos en cuenta por el superior,2 pero nos parece que esto es limitar en demasa el efecto de la decisin del recurso, ya que no habra seguridad para el recurrente de las resoluciones adoptadas en los recursos por l interpuestos. 14.2. Rechazo del recurso por razones formales Si el superior resuelve no hacer lugar al recurso por razones simplemente formales, tales como haber sido presentado fuera de trmino, no tratarse de un acto impugnable, etc., entendemos que el inferior jerrquico mantiene sin duda su competencia para decidir sobre la cuestin y puede por ende revocar el acto siempre que no se altere la estabilidad del acto administrativo; es decir, siempre que la revocacin total o parcial beneficie al interesado.3 14.3. Rechazo de la denuncia de ilegitimidad En el caso anterior, si el superior jerrquico rechaza el recurso formalmente improcedente pero lo considera como denuncia de ilegitimidad lo que en principio es su obligacin y resuelve rechazarla, pensamos que la solucin no vara. En efecto, de hecho el juzgamiento de la ilegitimidad del acto recurrido nunca ser tan exhaustivo en el rechazo del superior como puede serlo el del inferior en la admisin tarda. El mero rechazo de una denuncia de ilegitimidad no tiene la misma profundidad de anlisis que significa una doble decisin del inferior. La primera, resolviendo en determinado sentido, y la segunda, modificando ese criterio luego de fracasada la impugnacin jerrquica contra la primera resolucin. Lo excepcional de tal situacin raras veces un funcionario estar dispuesto a asumir una actitud de esta ndole hace desaparecer cualquier temor a una violacin del principio de la jerarqua o de la unidad administrativa. Por ltimo, si realmente se encuentra un vicio en el acto, por ejemplo un vicio que determina su nulidad, y la revisin del acto implica hacer lugar a lo peticionado, la solucin indicada hace restablecer el orden jurdico violado, lo que nos parece un valor superior al de un posible orden jerrquico transgredido al as proceder. 14.4. Rechazo del recurso Por ltimo cul habr de ser el criterio a aplicar frente a un recurso jerrquico, de apelacin o de alzada, que es admitido formalmente pero rechazado en
14.1 FLEINER, op. cit., p. 148; ALESSI, RENATO, Diritto amministrativo, t. I, Miln, 1949, p. 93, ZANOBINI, GUIDO, Corso di diritto amministrativo, t. II, Miln, 1958, p. 74. 14.2 CAMMEO, op. cit., p. 668 y los autores citados en la nota precedente. 14.3 Ver arts. 17 y 18 del decreto-ley 19.549/72, que explicamos supra, t. 3, 1999, 4a ed., cap. VI.
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cuanto al fondo? Mantiene en tal caso el inferior la facultad de revocar su propio acto no obstante la decisin del superior? La doctrina resuelve la cuestin en sentido afirmativo,4 y si bien es quiz un caso ms dudoso que los dos anteriores que acabamos de explicar, estimamos que las mismas razones son aplicables para resolverlo de igual manera. Se ha expresado en tal sentido que en realidad el acto que rechaza el recurso no es una confirmacin del acto impugnado, sino simplemente una desestimacin del recurso, en el sentido que la autoridad decidente del recurso declara que los motivos por los cuales el acto haba sido impugnado no son fundados, pero no (es) ya una confirmacin de que el acto impugnado es legtimo y oportuno [...] la decisin desestimatoria del recurso, es pura y simplemente una decisin desestimatoria del recurso, es decir no es una confirmacin del acto administrativo.5 Es que, en ltimo anlisis, no tiene sentido ponerse a defender la jerarqua administrativa, como si sta estuviera en peligro. El defecto por el que peca la administracin pblica no es que los subordinados se apresuren y entrometan a tomar decisiones y asuman responsabilidades que podran dejar a sus superiores, sino precisamente al contrario. Todo lo quieren remitir a la superioridad. Un ente metafsico ominisciente protector que parece flotar en el aire y no es un ser humano.6 No es necesario, por ello, proteger un orden jerrquico supuestamente lesionado por funcionarios inferiores que continuamente contrariaran supuestas decisiones de sus superiores.7 Si bien se piensa, solamente cuando la gravedad del vicio se le haga al autor del acto muy manifiesta (o cuando las circunstancias de hecho varen de forma completamente clara), considerar oportuno modificar su acto a pesar del rechazo del recurso interpuesto por el particular. Por ello consideramos acertado el principio afirmativo de la competencia del inferior para revocar su propio acto a pesar del rechazo del
FLEINER, op. cit., p. 148, ALESSI, op. cit., pp. 92 y 93; BODDA, PIETRO, Giustizia amministrativa, Turn, 1963, p. 47; GIANNINI, MASSIMO SEVERO, La giustizia amministrativa, Roma, Jandi Sapi Editori, 1966, pp. 55-57. 14.5 GIANNINI, La giustizia amministrativa, op. cit., p. 55. La consecuencia prctica de esta opinin es [...] que la autoridad administrativa conserva el poder de anular el acto administrativo que haya sido impugnado con recurso jerrquico [...] an por motivos que hubieran sido deducidos en el recurso rechazado (op. loc. cit.). Hacemos notar que GIANNINI no habla de acto administrativo en el original, sino de provvedimento amministrativo, al que distingue entonces del atto amministrativo, como una de sus especies (pp. 14-15). Sobre la distincin entre atti y provvedimenti amministrativi y sobre el concepto de procedimento amministrativo, ver GIANNINI, MASSIMO SEVERO, Diritto amministrativo, t. I, Miln, Giuffr, 1970, p. 543 y ss. y t. II, p. 813 y ss. 14.6 Como expres el informe del Comit sobre Procedimiento Administrativo del Attorney General, Estados Unidos de Norte Amrica, 1941, p. 45. Sobre este aspecto ampliar en SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law, Boston, 1976, 1a ed., p. 378. 14.7 Pues hay as una doble debilidad: del particular frente al funcionario y de ste frente a sus superiores, como explican respectivamente REAL, op. cit., p. 269 y ss., p. 274 y BIELSA, La funcin pblica, Buenos Aires, 1960, p. 1 y ss.
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recurso por el superior, tal como lo enuncia la doctrina;8 se deja a salvo, claro est, lo expresado en el 14.1. respecto al caso en que el superior modifica, sustituye, etc., el acto administrativo. 15. Decisin del recurso. Inadmisibilidad de la reformatio in pejus La decisin del recurso es ante todo un deber del funcionario y como tal la volvemos a tratar infra, 20. Ahora nos referiremos a dicha decisin en especial referencia a la amplitud de las facultades con que cuenta el funcionario que va a dictarla. El funcionario con competencia para decidir el recurso tiene facultades para corregir los fundamentos de derecho dados por las partes, y para darles la correcta calificacin que corresponda a los recursos; tambin para decidir cuestiones no propuestas por las partes, pero que surgen del expediente. En este sentido no es aplicable el criterio judicial que prohibe decidir ultra petitum.1 Puede tambin revocarlo, modificarlo o sustituirlo a favor del recurrente.2 Sin embargo, no puede modificar la parte o aspectos no impugnados del acto, en la medida en que tales aspectos del mismo hayan concedido derechos al recurrente o a terceros y haya estabilidad del acto administrativo,3 pues tales partes del acto estn firmes y son as irrevisables de oficio y al no cuestionarlos el particular, no pueden tampoco dar lugar a la revisin en base al recurso.4 Esta solucin de nuestro derecho es similar a la dada por el derecho italiano frente al problema de si el rgano que debe decidir el recurso encuentra vicios de ilegitimidad que no han sido aducidos por el recurrente: se dice que en cuanto decisin del recurso, slo puede tomar en cuenta los motivos en l aducidos pero que por control de oficio puede tambin, si quiere, extinguir el acto por motivos no sealados en el recurso. La diferencia radicara, en el derecho italiano, en que el rgano est obligado a extinguir el acto si l resulta ilegtimo en virtud de las impugnaciones, pero que en cambio es discrecional tomar en cuenta o no otros vicios que pueda encontrar la administracin en el
Ver las referencias de la nota 14.6. GONZLEZ PREZ, op. ult. cit., p. 150 y 152; VIVANCOS, op. cit., p. 154. El art. 7, inciso c) del decreto-ley de procedimiento administrativo expresa que el acto debe resolver todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. 15.2 Reglamento nacional, art. 82, decreto-ley 19.549/72, arts. 17 y ss. 15.3 En sentido similar, GONZLEZ PREZ, op. cit., p. 12. 15.4 Ver GIANNINI, La giustizia amministrativa, op. cit., p. 47. Entre nosotros, con todo, el planteo de ese preciso problema es distinto: la autoridad administrativa est obligada a considerar todos los posibles vicios del acto, que hayan sido o no aducidos por el recurrente; pero con la limitacin de la cosa juzgada administrativa y de la inadmisibilidad de la reformatio in pejus, segn ya vimos. En esto se asemeja al derecho espaol: GONZLEZ PREZ, op. cit., p. 152. Ver tambin ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 146. Comp. COMADIRA, JULIO R., Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 33; MARIENHOFF, op. cit., t. II, p. 352 y ss.; HUTCHINSON, Ley nacional..., op. cit., p. 352.
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acto impugnado. De cualquier manera es aplicable la prohibicin de reformatio in pejus.5 Cabe sealar a este respecto que inicialmente, la posicin aludida fue asumida por la Procuracin del Tesoro de la Nacin con relacin a la aplicacin de multas administrativas de naturaleza penal y fundamentalmente por aplicacin de principios derivados del derecho penal; haciendo tambin mrito de la existencia de una fuerte corriente doctrinaria en materia administrativa que veda la admisibilidad de la reformatio in pejus en toda clase de procedimientos administrativos.6 Posteriormente7 la extendi a la materia disciplinaria. Con todo, es de sealar que existen opiniones en contrario.8 Tampoco el derecho comparado es uniforme.9 De tal modo, la decisin del recurso no podra reconocer menos al recurrente que lo que le reconoca el acto impugnado cuando l tuviera estabilidad o cosa juzgada administrativa, pues las facultades de la administracin para volver sobre esos actos slo existe en la medida en que con ello se beneficia el particular,10 salvo casos de nulidad absoluta.11 Tambin cabe sealar que la
15.5 GONZLEZ PREZ , op. cit., p. 152; MARIENHOFF, op. cit. (en I, nota 3.5), p. 729. El fundamento de la inadmisibilidad de la reformatio in pejus en cualquier procedimiento es que ella es violatoria del art. 18 de la Constitucin nacional. Ver CLARI O LMEDO , Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 467, nota 123; Procuracin de Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 143: 362; 151: 120; 175: 37; 175: 68. 15.6 Dictmenes, 143: 362; 151: 120. 15.7 Dictmenes, 175: 37. 15.8 HUTCHINSON (op. cit., t. 2, p. 350 a 359), tras sealar las dificultades propias del tema, concluye admitiendo la reformatio in pejus, excepcin hecha de las sanciones administrativas o en el caso de las infracciones, atendiendo a la naturaleza penal de estas cuestiones. La argumentacin de HUTCHINSON a este respecto que no compartimos se basa en la obligacin impuesta al rgano administrativo de decidir todas las peticiones formuladas (art. 7, inc. c), decreto-ley 19.549/72); y, respecto del acto nulo, la facultad de revocacin o sustitucin por razones de ilegitimidad en sede administrativa (art. 17 del decreto-ley), postulando una equiparacin entre las facultades revocatorias de la administracin del acto nulo de oficio y las que posee el rgano que debe resolver un recurso administrativo, de colaborador de la administracin y de partcipe con ella en la defensa del inters pblico. 15.9 A la inversa del derecho argentino y comparado, parte de la doctrina en el derecho uruguayo admite la modificacin del acto por razones de ilegitimidad, con la misma extensin de facultades con las cuales se lo pudo dictar, como sostiene CAJARVILLE P ELUFFO , J UAN P., Recursos administrativos, en el libro Procedimiento administrativo, de P RAT y otros, op. cit., p. 102 y ss., quien aclara que rige en cambio el principio de la no reformatio in pejus si se trata de modificacin por mrito, pp. 107-8 y notas 63 a 66. Por su parte BRITO , MARIANO, Rgimen disciplinario, en el libro citado, p. 148, niega la posibilidad de modificar el acto en perjuicio del sumariado, para darle por ejemplo una sancin ms severa, por el principio non bis in idem: el razonamiento ha de ser por cierto aplicable tanto al particular como al agente pblico. Ver en cambio las referencias opuestas de la nota 15.12, a que nos remitimos. 15.10 As la CSJN en el caso Redrado, JA, 1954-II, 417; comp. dictum del mismo tribunal en G.U., J.S., suc. c. Instituto Nacional de Previsin Social, ED, 1962-2, 9; y la vieja jurisprudencia de Fallos, 194: 125, Sabatlo y 194: 254, Vivanco. En cuanto a la jurisprudencia y legislacin posterior y dems caracteres y requisitos de la estabilidad del acto administrativo, ver supra, t. 3, 1999, 4 ed., cap. VI, 5.3. 15.11 Art. 17 del decreto-ley 19.549/72, que explicamos supra, t. 3, cap. VI, 7.
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posibilidad de que se produzca la reformatio in pejus en un procedimiento administrativo es peligrosa, porque puede ser usada como un medio de coaccionar indirectamente a los administrados para no interponer recursos contra sus actos. Hay as, en efecto una amenaza actual o virtual de empeorar an mas la situacin jurdica en que se los ha colocado en virtud del acto anterior. Por ello la doctrina llama instrumento de coaccin a una facultad de tal ndole que pudiera querer reconocrsele a la administracin.12 Un arma tan formidable frente al administrado se vuelca tambin contra el inters pblico de que la administracin no dicte ni mantenga actos administrativos ilegtimos. Es as doblemente nefasta. El propio inters pblico en un Estado de Derecho, reflejado en el carcter objetivo del procedimiento administrativo, exige facilitar las vas de recurso y no crear las condiciones para que ellas no sean intentadas por temor de los interesados a sufrir consecuencias perjudiciales, que pueden revestir la naturaleza de un castigo o hasta de una persecucin por el slo hecho de haber recurrido. Por tales razones reiteramos que es inadmisible la reformatio in pejus en materia de recursos administrativos,13 respecto del propio recurrente. En cambio, habiendo un contrainteresado14 beneficiado por el acto que se impugna, la decisin del recurso puede perjudicarlo, solucin lgica ya que si no se pudiera revocar el acto, el recurso carecera de sentido.15 Ms compleja es la situacin en caso de haber un cointeresado que no tenga un inters exactamente coincidente. En este caso es necesario recurrir al concepto de parte principal y parte secundaria y reconocer la inadmisibilidad de la reformatio in pejus a la parte principal; solamente cedera este principio frente a una parte exactamente opuesta, pero no frente a lo que en el proceso pudiera ser considerado asistente, litisconsorte secundario, adherente, etc., an no siendo su inters el mismo de la parte principal.
15.12 GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, vol. III, Madrid, 1963, p. 122. En el mismo sentido sealan GARCA DE E NTERRA y F ERNNDEZ , t.II, op. cit., cap. XXII, II, 3-C, p. 524, 526, que La reformatio in pejus queda as formalmente proscripta, sin otra excepcin posible que la existencia de recursos cruzados o interesados con pretensiones diferentes. 15.13 En sentido similar MARIENHOFF, op. cit., p. 729; GONZLEZ P REZ , op. loc. cit.; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ , op. loc. cit.; GARRIDO FALLA, op. loc. cit.; DIEZ , Derecho administrativo, t. V, Buenos Aires, 1971, p. 399; COZZI , A DALBERTO , comentario en revista JUS, La Plata, 1971, p. 166; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 143: 362; DIEZ y HUTCHINSON , TOMS , Manual de derecho administrativo, t. 2, Buenos Aires, 1980, pp. 529/30. Ver tambin, en igual sentido, E NTRENA C UESTA, op. cit., p. 291; SANTAMARA P ASTOR , JUAN A LFONSO , Crisis definitiva de la reformatio in pejus?, en RAP, 72: 129 (Madrid, 1973); SAINZ M ORENO, F., La eliminacin de la reformatio in pejus en los recursos administrativos, R.E.D.A., n 6 (Madrid). 15.14 Ver supra, t. 2, cap. IX, 12; FERRAZ, op. cit. (en I, nota 11.6), p. 51 y ss. 15.15 Conf. BREWER CARAS, op. cit., p. 240; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. cit., p. 437: En este caso, sin embargo, no hay reformatio in pejus propiamente dicha, sino estimacin pura y simple del recurso interpuesto por los terceros, a quienes no afecta, por supuesto, el aquietamiento total o parcial del destinatario del acto impugnado. Comparar, sin embargo, en el caso especfico aqu comentado, supra, t. 3, El acto administrativo, cap. VI, 10.2.
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IV. Deberes del administrador 16. Facilitar la defensa del interesado Uno de los fundamentales deberes del administrador durante el procedimiento administrativo es el pleno respeto a la garanta de la defensa que le compete a los administrados. Este respeto no ha de ser slo negativo, sino tambin positivo. Se requiere as que el funcionario facilite al particular lo conducente a su adecuada defensa: 16.1. Un leal conocimiento de las actuaciones. No se debe ni puede restringir u obstaculizar el derecho a tomar vista y copia de las actuaciones, en cualquier estado de stas, salvo disposicin expresa de autoridad competente, y siempre antes de que se adopte decisin alguna sobre el fondo.1 A pesar de la expresa exigencia legal, la administracin no siempre lo cumple y la justicia nunca la sanciona. No es as el derecho europeo.2 16.2. La presentacin de escritos alegando sobre sus derechos, en cualquier etapa del procedimiento: antes de iniciarse el procedimiento,3 o durante el mismo, en ocasin de dictmenes, informes, etctera, o luego de su decisin.4 El funcionario no puede bajo ninguna circunstancia dificultar al administrado el ejercicio de derechos que requieran una manifestacin de voluntad: efectuar la reserva de intereses que prescribe el art. 624 del CC, en el mismo certificado por que se le paga; o reservas de cualquier otro tipo en los certificados, recibos o conformes que se le solicita firmar. Al recibir un vehculo que fuera retirado de la va pblica, no puede limitrsele el derecho a efectuar reservas en el texto del recibo, etc.
16.1 Art. 1, inc. f) del decreto-ley de procedimiento administrativo y art. 38 de la reglamentacin. Es tambin una obligacin que le impone el art. 2 inc. e) in fine de la ley 25.188 de tica pblica. Ver tambin infra, cap. IV. 16.2 Pueden recordarse Transocean Marine Paint Association, 1974 y Hauptzollamt MnchenMitte, 1999, que menta CHITI, MARIO P., Diritto Amministrativo Europeo, Miln, Giuffr Editore, 1999, p. 317. 16.3 Art. 1, inc. f), ap. 19: Derecho a ser odo. De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legtimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. 16.4 Comp. HUTCHINSON , op. cit., t. 2, pp. 338 y 438/9. Este autor considera limitada la vigencia del principio general establecido en el art. 77 en el sentido de facultar al particular a ampliar la fundamentacin de los recursos deducidos en trminos, en cualquier momento antes de la resolucin, a aquellos supuestos diversos a la posibilidad otorgada a quien interpone recurso de reposicin contra acto administrativo definitivo o asimilable a definitivo que fuera objeto de rechazo, de mejorar o ampliar los fundamentos de su recurso para el tratamiento del jerrquico implcito (art. 88, reglamento) caso en que el particular slo contara con esta oportunidad para alegar sobre sus derechos y al supuesto de haberse producido prueba, en el que la ltima oportunidad estara representada por el alegato (art. 61, reglamento). Entendemos por nuestra parte que esta interpretacin es excesivamente rigurosa y desvirta sin suficiente fundamento el principio general establecido en el art. 77.
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16.3. El ofrecimiento de la prueba que considere necesaria, y su produccin.5 El funcionario debe tambin permitir y facilitar al administrado el control de la prueba realizada por la administracin (pericias, mediciones, etc.), estando ste presente por s o con tcnicos, y haciendo las observaciones y reservas que considere pertinentes; en el caso de testigos haciendo las preguntas y repreguntas que fueran necesarias. 16.4. Otro de los deberes del administrador que las legislaciones modernas sealan con frecuencia expresamente, es el de proveer copias de las actuaciones a los que lo soliciten, a su costa. En tal sentido la ley de Costa Rica en su art. 272 dispone que Las partes y sus representantes, y cualquier abogado, tendrn derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, as como a pedir certificacin de la misma [...] El costo de las copias y certificaciones ser de cuenta del peticionante; en igual criterio el reglamento peruano seala que Los interesados que son parte en el proceso podrn solicitar que se les expida copia literal certificada de actuaciones contenidas en el expediente [...] Tambin podrn solicitarlas los que sin haber intervenido en el proceso acrediten ser titulares de derechos o de intereses que pudieran ser afectados por el acto administrativo.6 En la prctica administrativa argentina, con buen criterio y a falta de norma expresa,7 suele entregarse sin cargo copia de las actuaciones a los interesados; solo cuando el material es relativamente voluminoso se efecta el sistema, ms complicado, de comisionar a un ordenanza para que lleve el expediente en mano y acompae al interesado a una casa de fotocopias donde el agente pblico hace sacar las fotocopias y el particular abona el importe y las retira; de ese modo el expediente no sale en ningn momento de la custodia administrativa. El principio de la necesaria entrega de copias de lo actuado, con o sin cargo, tiene desde luego tambin aplicacin en el caso de un testigo: l tiene derecho, al firmar la declaracin que formula, a retirar copia de aquello que suscribe.
16.5 Art. 1, inc. f), ap. 2: Derecho a ofrecer y producir pruebas. De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la administracin fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la ndole de la que debe producirse, debiendo la administracin requerir y producir los informes y dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurdica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrn presentar alegatos y descargos una vez concluido el perodo probatorio. 16.6 Art. 57. Ver BACACORZO, op. cit., pp. 102 y 103. El mismo deber surge del art. 2 inc. e) in fine de la ley 25.188 de tica pblica. Ver tambin infra, cap. IV, 7.2. 16.7 El art. 30 del reglamento nacional prev sin cargo la certificacin slo de la documentacin acompaada por el propio interesado, pero nada dice de la gratuidad de las dems fotocopias que debe dar del expediente. Las Provincias en que se permite el prstamo del expediente como por ejemplo Corrientes, art. 271, desde luego tienen tambin implcita la misma solucin del texto. El derecho administrativo europeo tiene aclarado en Transocean Marine Paint Association (1974) que los principios del due process of law no requieren de consagracin legislativa para ser exigibles: CHITI, op. cit., p. 317, que transcribe la opinin del Abogado General. Ampliar infra, cap. IV, 7.1.
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17. Impulsar el trmite Otros de los deberes del funcionario, a que nos hemos referido por razones de comodidad al hablar de las facultades procedimentales del administrador, es el de elevar a la superioridad los recursos que ante l se interpongan, incluso cuando adolezcan de fallas formales o l sea incompetente para resolver. Y tambin, desde luego, est obligado a impulsar de oficio el procedimiento. Adems, el art. 5 de la reglamentacin le impone algunas modalidades para el desempeo de esas funciones: El rgano competente dirigir el procedimiento procurando: a) Tramitar los expedientes segn su orden y decidirlos a medida que vayan quedando en estado de resolver. La alteracin del orden de tramitacin y decisin slo podr disponerse mediante resolucin fundada; b) proveer en una sola resolucin todos los trmites que, por su naturaleza, admitan su impulsin simultnea y concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes; c) sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que fije, disponiendo de la misma manera las diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades. Estas normas y otras que surgen del sistema instaurado confirman el principio que es universal en todo procedimiento administrativo: que el administrador tiene el deber de asegurar ms all de las dificultades de ndole formal, una decisin sobre el fondo de la cuestin objeto del procedimiento,1 de modo tal que el agente pblico interviniente colabore al progreso y conclusin del procedimiento y no a la inversa, pues El procedimiento administrativo no ha sido ciertamente concebido por el legislador como una carrera de obstculos cuya superacin sea requisito necesario para la adopcin de la resolucin final.2 El administrador es as el guardin y responsable del cumplimiento del principio pro actione, conforme al cual debe asegurarse, por razones de inters pblico, el ejercicio del derecho de accionar y recurrir de los individuos. 3 18. Requerir y brindar directamente informes a otras reparticiones Por aplicacin del principio de la verdad material, de la impulsin e instruccin de oficio, y de la celeridad en los trmites (art. 1, incs. a) y b) del decretoley), el art. 14 de la reglamentacin nacional establece una obligacin fundamental para todo rgano administrativo: Si para sustanciar las actuaciones se necesitaran datos o informes de terceros o de otros rganos administrativos,
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, t. II, op. cit., cap. XXII, IV, 3, p. 457. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. loc. cit. 17.3 Tribunal Supremo espaol, 16-XI-1970; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. loc. cit.
17.1 17.2
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se los deber1 solicitar directamente o mediante oficio, de lo que se dejar constancia en el expediente. A tales efectos las dependencias de la Administracin, cualquiera sea su situacin jerrquica, quedan obligadas a prestar su colaboracin permanente y recproca. Los principios que emanan de estas normas son los siguientes: 18.1. Existe la obligacin, no solamente la facultad, de pedir los informes: ello, por aplicacin del inciso a), art. 1 del decreto-ley, que desde luego tiene primaca por sobre la imprecisin reglamentaria. 18.2. Existe igualmente la obligacin, muy categrica en la reglamentacin, de contestar el informe solicitado, realizando las averiguaciones necesarias al efecto con la diligencia del caso. 18.3. Esta obligacin alcanza a todo funcionario pblico, cualquiera sea la escala jerrquica del solicitante y del requerido, y sin importar el grado ni la reparticin de que se trate; rige tanto para las dependencias de distintos ministerios o secretaras de Estado, entes autrquicos, empresas del Estado y dems entidades descentralizadas del Estado nacional, sino tambin como obligacin de la administracin nacional frente a similares requerimientos de las administraciones provinciales o municipales. 18.4. No se requiere por lo tanto seguir la escala jerrquica, en la cual y como lo seala VIVANCOS cada oficina interviene al slo efecto de escribir un papel, agregando papeles tras papeles con total desgaste administrativo y grave perjuicio al administrado, bajo el falso argumento de querer respetar las jerarquas o no puentear a nadie.2 La obligacin es clara, en cuanto a que se debe requerir el informe en forma directa, el funcionario que lo solicita al funcionario que lo puede proporcionar, sin intiles y virtuales gestores o intermediarios de la propia administracin para seguir la va jerrquica superior. La intermediacin, tan criticada a veces en el plano privado, debe as tambin quedar eliminada de las prcticas burocrticas por imperio de esta norma. 18.5. No se requiere solicitud escrita, puede hacrselo en forma verbal y personal; o telefnicamente, slo que dejando constancia en el expediente. La norma expresa, en efecto, que el requerimiento deber hacerce directamente o mediante oficio.
18.1 En su primera redaccin deca podr. El cambio coincide con el principio de instruccin que gua el procedimiento (supra, t. 2, cap. IX) y habamos sugerido en la anterior edicin. 18.2 El mismo principio, comn en el moderno derecho administrativo, se halla tambin claramente expresado en el reglamento de Per, cuyo art. 81 expresa que Las comunicaciones entre los rganos administrativos se efectuarn en lo posible directamente, evitndose la intervencin de rganos que no fueran necesarios. Cuando alguna autoridad u rgano deba tener conocimiento de la comunicacin se le enviar copia de la misma. O sea, que no se manda el expediente original, como es la prctica burocrtica, sino copia; por lo dems, esta norma tambin se aplica a las comunicaciones con otras entidades estatales o privadas, como seala BACACORZO, op. cit., comentario al art. 81, p. 133 de la 2 a ed. y 101 de la 3 a ed.
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18.6. En caso de requerirse el informe por va escrita, no se requiere dictar un acto expreso de carcter formal, basta el envo de un oficio, carta, telegrama, nota, memo, telex, etc. La palabra oficio que la reglamentacin emplea debe entenderse nada ms que como un mero tributo rendido al formalismo verbal de que a veces adolece la administracin o la profesin de los abogados. Pero de un simple desliz de lenguaje o inocente y superfluo tributo verbal a los usos y costumbres del lenguaje forense, sera impropio a nuestro juicio sacar la conclusin de que el pedido de informes debe reunir formalidad determinada, como por ejemplo la de un oficio judicial. Una simple nota, es ms que suficiente al efecto: se trata entonces de un oficio administrativo. 18.7. El informalismo, en cuanto al medio por el cual se requiere el informe, no significa que no se deba explicitar al destinatario del requerimiento al menos con referencia a qu expediente y qu asunto se pide la informacin, ms lo obvio de fechar y firmar la nota, indicar quin la pide y de qu organismo se trata, etc. 18.8. Es fundamental, por fin, destacar especialmente que el pedido de informes, averiguaciones, etc., a otras reparticiones, debe hacerse sin remitir el expediente. El expediente debe mantenerse en la reparticin en que se est tramitando, desde donde se continuar la direccin del procedimiento, se insistir en su caso en el pedido (dejando nueva constancia en el expediente) y si as correspondiere se prescindir finalmente del informe si ste no es contestado o se pondr el hecho en conocimiento, ahora s, de la superioridad a fin de que sta recabe por la va jerrquica formal, al funcionario remiso en cumplir con su obligacin, el cumplimiento de su deber bajo el apercibimiento implcito de aplicarle las sanciones disciplinarias que correspondieren en caso de persistir en su incumplimiento del deber. Este principio de economa administrativa, de no remitir el expediente para sustanciar pedidos de informes a otras reparticiones, est reafirmado por la ltima parte del art. 14: El expediente slo podr remitirse a otros organismos administrativos, siempre que les corresponda dictaminar. No puede por ningn motivo enviarse sino a las asesoras letradas de las reparticiones y a la Procuracin del Tesoro. Esta norma tambin agregaba o lo requiera indispensablemente el procedimiento, lo que marcaba el carcter excepcional del envo del expediente. Ahora la frase ha sido suprimida, lo que enfatiza ms la solucin. Remitir el expediente a quien no corresponda constituir entonces un irregular cumplimiento de las funciones. Los daos que esto suele producir a los particulares, por las demoras que ocasiona y la posible prdida del expediente que puede as acaecer, no deben tampoco dejar de apreciarse al respecto,3 conjuntamente con
18.3 Por la responsabilidad del agente frente al particular: ver infra, 32 y 33 y t. 2, cap. XIX y XX. Ver asimismo Tarnopolsky, LL, 1996-C, 438.
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la lesin al principio de los incisos a) y b), especialmente este ltimo, del art. 1 del decreto-ley 19.549/72.4 19. Producir la prueba Esta obligacin es una consecuencia natural del principio de la impulsin de oficio e instruccin, y no se desliga la administracin de su responsabilidad porque el particular haya sido renuente en aportar la prueba que hace a su derecho. Paralelamente, el administrador debe tambin atender al gobierno de la prueba, y realizar las medidas probatorias con la pertinente citacin previa y control concomitante del recurrente y dems interesados.1 Expresan en estos aspectos GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ que el rgano administrativo est especficamente obligado a desarrollar, incluso de oficio, es decir, sin que medie peticin al respecto de los interesados, todos los actos de instruccin (y, por consiguiente, todas las actividades probatorias) que se consideren adecuados.2 En efecto, cabe destacar, como lo sealan estos autores, que en modo alguno ha de ser el administrador un simple espectador de la actividad procesal de las partes,3 como puede serlo el juez, sino que debe ser parte activa en la dilucidacin de la verdad material y su adecuada acreditacin en el expediente. A igual conclusin lleva el principio de la instruccin. Sobre tales temas nos remitimos a lo expuesto ms adelante en los caps. VI y VII.
18.4 En el sentido indicado, deben ser evaluados positivamente, al menos en el plano de los propsitos, los arts. 17 y 18 del decreto 1883/91. El primero de ellos, a) al prohibir la formacin de los denominados correspondes prctica administrativa consistente en la agregacin de una cartula a escritos que circulaban independientemente del principal, vinculndolos a aqul, pero que frecuentemente no eran tenidos en cuenta al resolver, al no hallarse agregados al expediente, b) al requerir la estricta observancia del ttulo II De los expedientes del Reglamento, y c) establecer para el supuesto de inobservancia de lo dispuesto en l, la aplicacin de sanciones, conforme a lo previsto en el decreto-ley 22.140/80. El segundo, al prohibir expresamente el pase de las actuaciones y requerir la emisin de opinin de otras reparticiones o jurisdicciones por nota, excepcin hecha de los dictmenes jurdicos, tienden a desterrar viejas y perjudiciales costumbres administrativas. Aunque ciertamente las normas preexistentes al decreto en cuestin ya excluan tales prcticas, estas enfticas disposiciones no han podido menos que ser tenidas en cuenta por los empleados y funcionarios de la Administracin, necesitados ciertamente de un lenguaje enrgico y para nada elptico, para desterrar estos viejos hbitos. 19.1 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, t. II, op. cit., cap. XXII, IV-1, p. 453 y ss., donde se destaca en sus palabras la necesaria presencia y participacin activas de los interesados en la prctica de las pruebas producidas, como consecuencia necesaria del carcter contradictorio que es de esencia al procedimiento. 18.2 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, t. II, op. cit., 1980, 2 ed., cap. XXII, p. 401 y 459 de la actual, con modificaciones (cap. XXII, IV-4). Hemos preferido la redaccin anterior, cuyo espritu no se debilita sino que se fortalece en la edicin actual. 18.3 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, t. II, op. cit., p. 401, con igual aclaracin que la nota anterior. Agregan estos autores que la administracin, gestora del inters pblico, est obligada a desplegar por s misma, ex oficio, toda la actividad que sea necesaria para dar adecuada satisfaccin a ese inters, sea cual sea la actitud, activa o pasiva, que puedan adoptar los particulares que hayan comparecido en el procedimiento (op. cit., t. II, 6 ed., cap. XXII, IV-14, p. 460, in fine).
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20. Decidir expresamente todas1 las peticiones En el moderno Estado de Derecho es un principio fundamental que se decidan expresamente todas las peticiones (recursos, reclamaciones, denuncias, simples peticiones) de los administrados;2 no hace falta mayor fundamento para sealar que esto es tambin parte de la garanta de defensa y as lo reconoce explcitamente el decreto-ley de procedimiento administrativo.3 La obligacin existe aunque la ley haya previsto la denegacin tcita,4 o no haya norma. Su incumplimiento le origina responsabilidad civil 5 respecto al administrado. El particular tiene pues el claro derecho a la decisin del recurso o pretensin,6 cualquiera sea el contenido que dicha decisin deba tener. Lo mismo ocurre con las denuncias, a partir del decreto 229/2000.7 Esta responsabilidad no soluciona el problema. En el mejor de los casos otorgar una cierta reparacin pecuniaria por los perjuicios que la omisin le causare y tales perjuicios no sern siempre fcilmente demostrables en juicio. Pero adems, en caso de incumplimiento del funcionario a su deber de decidir los recursos, el particular puede interponer judicialmente un amparo por mora de la administracin.8 Al darse traslado de la demanda, generalmente la administracin contesta el amparo adjuntando copia antedatada de la decisin.9
Decreto-ley 19.549/72, art. 7, inc. c). La interpretacin es en esto uniforme. Ver GONZLEZ PREZ, op. cit., pp. 22 y 23; BREWER CARAS , op. cit., p. 243 y ss.; GIESE, FRIEDRICH, Allgemeines Verwaltungsrecht, Tbingen, 1952, p. 111; REAL, op. ult. cit., p. 285. 20.3 Art. 1, inc. f) ap. 3: Derecho a una decisin fundada. Que el acto decisorio haga expresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del caso. 20.4 GONZLEZ PREZ, op. cit., p. 120; VIVANCOS, op. cit., pp. 155 y ss.; BREWER CARAS , op. cit., p. 245; GARRIDO FALLA, op. cit., p. 135; MARIENHOFF, op. cit., p. 695, nota; PRAT, op. cit, t. III, vol. II, p. 129, Esta obligacin es exigible an cuando el expediente se ha paralizado por causas imputables al interesado. 20.5 Adems de la responsabilidad penal y disciplinaria: CAMMEO, op. cit., p. 663. Para la responsabilidad civil ver supra, t. 2, cap. XIX. 20.6 CAMMEO, op. cit., p. 662. Explica REAL, Los principios del procedimiento administrativo en el Uruguay, op. cit., p. 285, que como corolario no pueden los agentes invocar su propia omisin para alegar caducidades de plazos a partir de la decisin ficta (por el silencio) negndose a resolver y oponiendo a su vez la caducidad del plazo para interponer la accin de nulidad. 20.7 El cual dice en su art. 3, inc. i): DERECHO a que la Administracin dicte resolucin expresa ante sus peticiones, solicitudes o denuncias. 20.8 Ver GONZLEZ, FLORENCIA, Amparo por mora, en DIEZ y otros, Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1975, p. 190 y ss.; BARRA, RODOLFO CARLOS, El amparo por mora de la Administracin, en Estudios de Derecho Administrativo, de CASSAGNE y otros, Buenos Aires, 1975, pp. 9 y ss.; CREO BAY, La reforma introducida al amparo por mora de la Administracin. Necesidad de una regulacin integral, LL, 1978-D, 1202; La apelabilidad de las sentencias dictadas en los amparos por mora de la administracin y el final de una polmica, LL 1985-C, 511; TAWIL, GUIDO SANTIAGO, El amparo por mora y el silencio de la administracin, LL, 1986-D, 1172; PEARSON, MARCELO MARIO, El amparo por mora de la Administracin Pblica nacional, LL, 1975-B, 423; HUTCHINSON, TOMS, La morosidad administrativa y la solucin legal del amparo por mora, en la obra colectiva La reforma del procedimiento administrativo, A.A.D.A. 20.9 Cien notas, op. cit., 57, Antedatar sin costas, p. 135, caso Bonfiglio, LL, 1997-B, 405.
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Tambin puede el particular, ante el continuado silencio, luego de intimar a resolver, considerar denegado el recurso con la consiguiente facultad de ejercitar los recursos ulteriores.10 Actualmente la cuestin se halla encarada por el amparo por mora creado en el art. 28 del decreto-ley. 21. Caracteres y requisitos que debe reunir la decisin 21.1. Requisitos previos de validez El procedimiento seguido por el funcionario o la reparticin contiene una serie de recaudos legales que luego se transforman en requisitos de validez de le decisin que se adopte (supra, t. 3, caps. VIII a XI). 21.1.1. Audiencia Entre los recaudos previos a la decisin se encuentran los referidos a la audiencia y prueba del interesado, que estn detallados en los apartados 1), 2) y 3) del inc. f) del art. 1 del decreto-ley, en el art. 38 de la reglamentacin y dems normas complementarias, 46 y ss. Un ejemplo de esto ltimo es la ley 104 de informacin pblica de la Ciudad de Buenos Aires. 21.1.2. Procedimientos esenciales Como lo dice el inc. d) del art. 7 del decreto-ley, Antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implcitos. Entre ellos se encuentran los requisitos de informes y otras averiguaciones que haga el funcionario por s o por el procedimiento previsto en el art. 14 de la reglamentacin (supra, n 18). Cabe recordar que la remisin slo es necesaria cuando sea a un rgano que deba dictaminar el expediente. 21.1.3. Dictamen letrado El mismo inc. d), citado, aclara adems que Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considrase tambin esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto pudiera afectar derechos subjetivos o intereses legtimos, o sea, cuando el acto pudiera ser perjudicial o adverso a las pretensiones del recurrente o de otros interesados. No se trata de cualquier dictamen jurdico, por ilustre que sea, para dar por cumplido con este recaudo. La norma se refiere solamente a los servicios jurdicos permanentes que integran el Cuerpo de Abogados del Esta20.10 CAMMEO, op. cit., p. 662. Esta solucin de la vieja jurisprudencia del Consejo de Estado italiano fue luego recogida en la ley de 1934, que estableci que luego de 120 das de interpuesto el recurso jerrquico puede pedirse al rgano jurisdiccional la fijacin de un trmino adicional, de no menos de 60 das, transcurrido el cual el recurso se considera denegado: GIANNINI, La giustizia amministrativa, op. cit., p. 50; Diritto amministrativo, op. cit., t. II, p. 1065.
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do (ley 12.954). Este es el sentido en que correctamente se interpreta y aplica la norma que propusiramos en nuestro proyecto de 1964 y fuera recogido por las normas vigentes desde 1972. 21.1.4. Causa La causa del acto, segn la terminologa utilizada por el decreto-ley, no es otra cosa que los antecedentes, principalmente de hecho, que justifican razonablemente la emisin del acto (inc. b) del art. 7). A menos que se trate de hechos pblicos y notorios, a que nos referimos posteriormente al tratar de las reglas de la prueba, dichos antecedentes de hecho que han de servir de causa fctica y jurdica del acto, deben hallarse ya acreditados en el expediente a travs de la prueba rendida en todo el procedimiento previo a la emisin del acto, con la necesaria intervencin y control del particular afectado. 21.2. Requisitos del acto a emitirse Cumplidos los recaudos antedichos, el propio acto debe tambin satisfacer los siguientes requisitos de validez. 21.2.1. Competencia Est prevista en el inc. a) del art. 7 y puede emerger de norma constitucional, legal o reglamentaria (art. 3), sea por descentralizacin, desconcentracin, delegacin, avocacin (art. 3 del decreto-ley y 2 de la reglamentacin).1 21.2.2. Motivacin de hecho y de derecho El acto debe estar razonablemente fundado, o sea, debe explicar los motivos y los razonamientos por los cuales arriba a la decisin que adopta. Esa explicacin debe serlo tanto de los hechos y antecedentes del caso, como del derecho en virtud del cual se considera ajustada a derecho la decisin,2 y no pueden desconocerse las pruebas existentes ni los hechos objetivamente ciertos. 21.2.3. Decidir todas las cuestiones propuestas El acto debe resolver todas las peticiones formuladas (inc. c) del art. 7 del decreto-ley), o sea, todas las cuestiones planteadas. En esto las legislaciones y la doctrina son uniformes.3 Tambin puede decidir otras cuestiones no proAmpliar supra, t. 1, cap. XII; t. 3, cap. VIII, 10-14. Ampliar supra, t. 3, cap. X, 6.4. En igual sentido el Tribunal Europeo de Justicia, en el caso Hauptzollamt Mnchen-Mitte (1991), citado en CHITI, op. cit., p. 317. 21.3 En Espaa dice el art. 93, inc. 1: La resolucin decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados; GONZLEZ PREZ, Los recursos..., op. cit., pp. 112 y 152; tambin en Italia: Il Consiglio di Stato, ao XIII, n 6-7, 1962, p. 1271; Comp. GIANNINI, La giustizia amministrativa, op. cit., p. 53.
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puestas por las partes, pero previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos (igual norma). Debe tenerse tambin en cuenta la inadmisibilidad de la reformatio in pejus, salvo que haya terceros recurrentes en base a derechos o intereses contrapuestos. 21.2.4. Otros requisitos de validez Desde luego, existen otros requisitos de validez del acto.4 22. Continuacin: desistimiento del recurrente y archivo de las actuaciones 22.1. Caso de desistimiento La mencionada obligacin existe aunque los recursos sean desistidos por el particular. Por lo tanto, dicho desistimiento no puede excusar la responsabilidad del funcionario que omite investigar y decidir un reclamo o recurso con visos de veracidad y que ataque una irregularidad administrativa de mediana importancia.1 Ese principio que enunciamos se encuentra receptado en el art. 70 de la reglamentacin de la ley nacional, que expresa que Si la cuestin planteada pudiere llegar a afectar de algn modo el inters administrativo o general, el desistimiento del procedimiento o del derecho no implicar la clausura de los trmites, lo que as se declarar por resolucin fundada, prosiguiendo las actuaciones hasta que recaiga la decisin pertinente. Esta podr beneficiar incluso a quienes hubiesen desistido. Como fcilmente se advierte, el que la cuestin planteada pudiera llegar a afectar de algn modo el inters administrativo o general, es algo tan amplio que no ha de encontrar demasiadas excepciones en la prctica. En toda impugnacin por un particular de un acto administrativo est presente el inters pblico de esclarecer la legitimidad o ilegitimidad del acto impugnado, resolviendo el fondo de la impugnacin en uno u otro sentido, por aplicacin del principio de la legalidad objetiva. Hay casos en que podra hacerse excepcin a esta disposicin y tornar aplicables los arts. 66 a 69 (desistimiento del procedimiento o del derecho), sin que el inters pblico haga aplicable el art. 70 (obligacin de resolver de todos modos a pesar del desistimiento). Es cuando el desistimiento es producto de una transaccin o convenio al cual tanto la administracin como el particular arriban. En efecto, es bastante frecuente que ante la impugnacin por el particular, la administracin y el propio recurrente busquen frmu21.4 Supra, t. 3, El acto administrativo, 1999, 4a ed., cap. VIII a X, donde desarrollamos los requisitos simultneamente con los posibles vicios de un acto administrativo. 22.1 HEREDIA, op. cit., p. 276; Comp. ley espaola, art. 98, inc. 2; VIVANCOS, op. cit., p. 101-2; GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, 1 ed., p. 105 y Madrid, 1969, 2 ed., p. 127.
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las transaccionales en las cuales se confiere algn reconocimiento o algn derecho al particular, pero condicionado a que como parte de dicho convenio l desista del recurso interpuesto. Normalmente no se firman convenios formales de transaccin, sino que se entrecruzan cartas o resoluciones (la administracin reconociendo algo, que incluso puede ser ajeno a la cuestin debatida en el procedimiento; el particular desistiendo del recurso). Por ello ha de analizarse la cuestin de hecho en el expediente a fin de poder determinar si el desistimiento puede considerarse vlido, por ser producto de una transaccin, y si por igual motivo la administracin no ha debido resolver el fondo de la impugnacin no obstante el desistimiento. En caso de ser efectivamente una transaccin con desistimientos parciales del interesado en miras a asegurar su derecho, o la percepcin de su crdito, ella es vlida y debe cumplirse. 22.2. Archivo Como consecuencia de lo anterior, no puede procederse al archivo de las actuaciones sin haber resuelto expresamente.2 Cuando el archivo debe ser decretado por otras causas debe dictarse un acto expreso que habr de ser notificado al interesado,3 ya que estamos ante un acto lesivo al particular.4 V. Recusacin y excusacin 23. Procedencia de la recusacin La recusacin es procedente de acuerdo con lo dispuesto por el art. 6 del decreto-ley: Los funcionarios y empleados pueden ser recusados por las causales y en las oportunidades previstas en los arts. 17 y 18 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.1 Conforme a esta remisin legal, slo es admisible la
22.2 VIVANCOS, op. cit., p. 136, quien excepta el desistimiento, p. 162. El archivo es un acto tcito de rechazo del recurso: Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 88: 129, 271; por ejemplo, un recurso judicial directo que el organismo ante el que se lo interpuso haba remitido al archivo (Dictmenes, 130: 178). 22.3 VIVANCOS, op. loc. cit. 22.4 No slo por la demora, sino por la eventual prdida a resultas del envo al archivo, cuando ste se encuentra en acusado grado de deterioro. Por ello el prudente administrado har bien en guardar siempre copias de todas las fojas del expediente y actualizarlo cada vez que pueda. 23.1 En su momento parte de la doctrina entendi que Si pudiera recusarse al funcionario administrativo como a un juez se interrumpira a cada momento la continuidad de la accin administrativa y se paralizara la ejecucin de un acto por cualquier adversario poltico o por quien temiera la rectitud y el dinamismo del funcionario; de ese modo podran crearse cuestiones dilatorias. Por otra parte, admitiendo el rgimen de la recusacin, de l no se podra exceptuar a los ms altos funcionarios como el presidente de la Nacin y sus ministros, lo que sera absurdo: BIELSA, Derecho administrativo, t. III, 5 ed., p. 20; 6 ed., p. 23. El decretoley ha zanjado la cuestin admitiendo su procedencia. Mendoza sigue el criterio tradicional, art. 116: ver SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN, op. cit. (en I, nota 1.1), p. 168 y ss.; Crdoba, art. 6; Prov. de Buenos Aires, 6; Jujuy, 6; Entre Ros, 48; La Pampa, 23; Corrientes, 65.
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recusacin con expresin de causa, no as la reglada en los arts. 14 a 16 del Cdigo Procesal, o sea la recusacin sin expresin de causa. La recusacin es admitida en el derecho comparado,2 pues el requisito del debido proceso legal es de vigencia universal, e incluye el derecho a una decisin imparcial.3 24. Oportunidad de plantear la recusacin 24.1. Causales preexistentes El art. 6 del decreto-ley remite a los arts. 17 y 18 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en cuanto a la oportunidad de plantear la recusacin; el art. 18 de este cuerpo legal a su vez enva, cuando la causal existiera con anterioridad, al art. 14 referente a la recusacin sin expresin de causa. Cuando la causal no fuere sobreviniente, la aplicacin del art. 14 del Cdigo obliga a formular la recusacin al interponer el recurso, reclamo, denuncia o peticin, si se trata del interesado principal; si se trata de un tercero que se presenta asumiendo el carcter de parte, en su primera presentacin.1 Desde luego, como en el procedimiento administrativo a diferencia del judicial no se sabe de antemano sino en muy pocos casos quin es el funcionario que ha de intervenir, ha de interpretarse que la recusacin recin puede formularse una vez conocido quin es el funcionario interviniente. Entonces, la primera presentacin ante el funcionario eventualmente recusado, debe ya contener la recusacin por causales preexistentes. Las presentaciones hechas ante otros funcionarios, o ante la administracin lato sensu, mal pueden ya contener recusacin a funcionario alguno. Enterado entonces el particular de la intervencin concreta y efectiva de determinado agente, recin entonces puede, en su prxima primera presentacin, formular su recusacin. La regla es as que la recusacin debe deducirse en la primera presentacin que haga el interesado ante el funcionario a recusar, perdiendo el derecho de efectuarla en el futuro, salvo que la causa fuere sobreviniente.2 En tal sentido, se ha interpretado que la interposicin del recurso de reconsideracin ante el funcionario actuante implica consentir su intervencin.3
As por ejemplo REAL, Los principios del procedimiento administrativo en el Uruguay, op. cit., p. 288; SCHWARTZ, Administrative Law, op. cit., p. 303 y ss.; WADE, H. W. R., Derecho administrativo, Madrid, 1971, p. 256 y ss.; Administrative Law, Oxford, 1971, 3a ed., p. 175 y ss.; GONZLEZ PREZ, JESS, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Madrid, 1977, p. 169 y ss. Ver infra, nota 26.8. 23.3 Hauptzollamt Mnchen-Mitte, 1991, en CHITI, op. cit., p. 317. 24.1 En efecto, dicen los prrafos segundo y tercero del art. 14 del Cdigo: El actor podr ejercer esta facultad al entablar la demanda o en su primera presentacin; el demandado, en su primera presentacin, antes o al tiempo de contestarla, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia sealada como primer acto procesal. Si el demandado no cumpliere esos actos, no podr ejercer en adelante la facultad que confiere este artculo. 24.2 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 143: 416; 126: 225. 24.3 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 143: 418.
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24.2. Causales sobrevinientes En este caso el art. 18 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin indica que la causal podr hacerse valer dentro del quinto da de haber llegado a conocimiento del recusante. La norma agrega y antes de quedar el expediente en estado de sentencia, disposicin que estimamos inaplicable, por cuanto una vez dictado el pertinente dictamen jurdico un expediente puede siempre tericamente ser resuelto. Entendemos que esta limitacin temporal debe interpretarse en el sentido de que la recusacin debe en tal caso interponerse antes de la resolucin del asunto por el funcionario recusado.4 Interpuesta despus, puede en todo caso valer como impugnacin de la validez del acto por desviacin de poder y falta de imparcialidad, pero no ya stricto sensu como recusacin. Opera al respecto la inevitable preclusin procesal. 25. Efectos de la interposicin de la recusacin El art. 6 del decreto-ley dispone que el funcionario debe dar intervencin al superior inmediato dentro de los dos das, lo cual ha de interpretarse que debe hacerlo acompaando su informe sobre las causas alegadas, como dispone el art. 26 del Cdigo Procesal.1 Cobra as sentido lo que contina diciendo el art. 6: Si el recusado admitiere la causal y sta fuere procedente, aqul le designar reemplazante. Caso contrario, resolver dentro de los cinco das; si se estimare necesario producir prueba, ese plazo podr extenderse otro tanto. Lo que esta norma no aclara expresamente es si el recusado eleva al superior inmediato slo la recusacin y su informe, o todo el expediente en que est interviniendo: a su vez, si debe proseguir actuando en el expediente o en cambio debe dar intervencin a otro rgano. En el sistema del CPCCN, el recusado forma un incidente con la recusacin y su informe y lo eleva a la Cmara para su resolucin, y el expediente principal lo remite al juez que sigue en orden del turno para que contine su sustanciacin. Si la recusacin es luego rechazada, los autos vuelven al juez recusado para que prosiga su trmite. Si es admitida, el expediente queda radicado y contina su trmite con el juez subrogante que intervino con motivo de la recusacin. En el procedimiento administrativo no existe siempre la posibilidad de que el expediente pase automticamente a otro funcionario equiva24.4 Es la solucin de la ley espaola, art. 21; conf. VIVANCOS, op. cit., p. 66 y ss.; GONZLEZ PREZ, op. ult. cit., p. 21. 25.1 Dice el art. 26 del Cdigo Procesal: Cuando el recusado fuere un juez de primera instancia, remitir a la cmara de apelaciones, dentro de los cinco das, el escrito de recusacin con un informe sobre las causas alegadas, y pasar el expediente al juez que sigue en el orden del turno para que contine su sustanciacin. Igual procedimiento se observar en caso de nuevas recusaciones.
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lente, pues no en todos los casos lo hay (s en los casos de Presidente y vicepresidente, en muchos organismos, Director y Subdirector, etc.). Pero a su vez la parte final del art. 6 indica que se debe formar un incidente con la recusacin,2 y el buen sentido, ms los principios que fluyen del Cdigo Procesal, indican la inconveniencia de que siga interviniendo el funcionario recusado si no hay quien lo pueda suplir mientras est pendiente el trmite de la recusacin. En funcin de lo expuesto pensamos que el recusado debe a) formar incidente con el escrito de recusacin y su informe, y elevarlo dentro del segundo da al inmediato superior; b) elevar tambin el expediente principal al superior conjuntamente con el incidente, a fin de que el superior por avocacin adopte las medidas de trmite que corresponden al expediente principal mientras est pendiente de resolucin la recusacin. En su defecto, habr de disponer quin debe intervenir hasta que se dicte resolucin sobre el incidente.3 26. Causales comunes de recusacin y excusacin Conforme la remisin legal citada son causales comunes tanto de recusacin como de excusacin de los agentes pblicos, las siguientes: 26.1. El parentesco por consaguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados.1 26.2. Tener el funcionario o empleado pblico, o sus consanguneos o afines dentro del grado expresado en el caso anterior, inters en el asunto que debe decidir, dictaminar o informar, o en otro semejante; o sociedad o comunidad con alguna de las partes o terceros interesados, sus representantes o letrados, salvo que la sociedad fuera annima. El inc. 2 del art. 17, al cual corresponde la interpretacin que hacemos, dice as: Tener el juez o sus consanguneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, inters en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con algunos de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese annima. 26.3. Tener el funcionario pleito pendiente con el recusante,2 o conflicto administrativo en que sean partes contrapuestas.3
Las resoluciones que se dicten con motivo de los incidentes de recusacin o excusacin y las que los resuelvan, sern irrecurribles. 25.3 Corrientes, art. 65, inc. f). Es sta la solucin que fluye de la ley espaola, cuyo artculo 55 in fine otorga expresamente efecto suspensivo al incidente de recusacin; GONZLEZ PREZ, Comentarios..., op. cit., p. 363. 26.1 Es sta la transcripcin textual del inc. 1 del art. 17 del CPCCN. Cabe sealar que en algunas legislaciones modernas, por ejemplo la ley alemana, se incluye dentro del concepto de familiar o allegado al novio o novia (Verlobte, art. 20, inc. 5, ap. 1); en nuestra legislacin este supuesto corresponde incluirlo dentro del caso contemplado en el inc. 9, que comentamos infra, 26.10. 26.2 Es, salvo el cambio de juez por funcionario, la transcripcin del inciso 3. 26.3 Formulamos esta hiptesis para realizar la necesaria traslacin al campo administrativo del criterio de pleito pendiente en el mbito judicial.
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26.4. Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepcin de los bancos oficiales.4 26.5. Ser o haber sido denunciante o acusador del recusante o denunciado o acusado con anterioridad a la iniciacin del expediente. El inc. 5 del art. 17 del Cdigo Procesal establece que esta causal de recusacin se aplica cuando el juez haya sido denunciante o denunciado ante los tribunales pero entendemos que al aplicarla al procedimiento administrativo debe naturalmente comprender tambin el caso en que uno u otro haya sido denunciante o denunciado ante la propia administracin pblica o autoridades independientes (Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, Defensor del Pueblo de la Nacin, Oficina Anticorrupcin). 26.6. La causal del inc. 6 del art. 17 del Cdigo Procesal se refiere a la hiptesis de que el recusante haya denunciado anteriormente al juez conforme a la ley de enjuiciamiento de magistrados y siempre que el rgano competente haya dispuesto dar curso a la denuncia. Trasladando este principio al procedimiento administrativo, es entonces causal de recusacin que el recusante haya denunciado anteriormente al funcionario de que se trate por ejemplo ante la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas o la oficina Anti Corrupcin.5 26.7. Que el funcionario haya sido defensor de alguna de las partes.6 Esta vieja causal del CPCCN para los jueces, debe ahora ser extendida a los funcionarios pblicos: no ya a la sola profesin de abogado ni a la exclusiva funcin de defensor penal. Este grupo de causales es aplicable si ha sido asesor de cualquier naturaleza: financiero, impositivo, contable, de inversiones, etc. de alguna de las partes, con o sin relacin de dependencia, o lato sensu ha realizado anteriormente trabajos profesionales para una de las partes como patrocinante, representante, director, gerente, etc. Por supuesto, ha de tratarse de funciones de direccin, pues la frase legal de cualquier otra forma [...] prestar servicios no puede entenderse literalmente, para cualquier tarea y a cualquier nivel. Leerlo de ese modo la privara en de todo sentido. Esta interpretacin, que es as ms amplia en cuanto a las causales de excusacin y por ende de recusacin surge de las llamadas inhabilidades o incompatibilidades del art. 13 de la ley 25.188 de tica en la funcin pblica,7 pero en cambio
La misma aclaracin de la nota 26.2. U otros rganos con funciones de control de la administracin publica, en caso de existir, por ejemplo Defensor del Pueblo de la Nacin. 26.6 Es la primera causal del inc. 7, haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes. 26.7 Art. 13 Es incompatible con el ejercicio de la funcin pblica: a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una concesin o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por ste, siempre que el cargo pblico desempeado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratacin, obtencin, gestin o control de tales concesiones, beneficios o actividades; b) ser proveedor por s o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempee sus funciones.
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resulta ms limitada en razn del tiempo. En efecto, la ley 25.188 computa esas causales puntualmente en relacin al trabajo profesional realizado por el funcionario durante el ao anterior a su designacin, conforme al art. 15.8 Estas inhabilidades o incompatibilidades, que conllevan la nulidad absoluta del acto dictado en contravencin a ellas,9 pueden tambin fundar la excusacin o recusacin, en su caso. 26.8. La segunda parte del inc. 7 establece como causal de recusacin que el juez haya emitido opinin o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o despus de comenzado. Al respecto el art. 6 del decreto-ley 19.549/ 72 agrega que La intervencin anterior del funcionario o empleado en el expediente no se considerar causal de recusacin.10 O sea que no puede recusarse al funcionario por manifestaciones que hubiere vertido respecto del asunto, slo cuando ellas se hubieren producido en el mismo expediente en que la cuestin se ventila; las emitidas fuera de l pueden dar lugar a la recusacin si anticipan opinin. Por lo dems cabe entender que la intervencin anterior del funcionario en el expediente no ser causal de recusacin en cuanto actuacin desprovista de notas de prejuicio o parcialidad: pues si resulta de los hechos del caso que esta anterior intervencin denota parcialidad o anticipa prejuzgamiento, entonces puede de todos modos proceder la recusacin.11 Del mismo modo, no es causal de recusacin la anterior intervencin en el expediente en la misma funcin, pero s lo es si ha intervenido previamente en un carcter que es incompatible con la funcin que actualmente est llamado a desempear: as por ejemplo ningn funcionario con facultades o funciones instructorias o de investigacin puede luego participar en la decisin;12 un miem26.8 Art. 15. Las inhabilidades o incompatibilidades establecidas en los artculos precedentes regirn, a todos sus efectos, aunque sus causas precedan o sobrevengan al ingreso o egreso del funcionario pblico, durante el ao inmediatamente anterior o posterior, respectivamente. 26.9 Segn el art. 17 de ley 25.188, en efecto, Cuando los actos emitidos por los sujetos del artculo 1 estn alcanzados por los supuestos de los artculos 13, 14 y 15, sern nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Si se tratare del dictado de un acto administrativo, ste se encontrar viciado de nulidad absoluta en los trminos del artculo 14 de la ley 19.549. Las firmas contratantes o concesionarias sern solidariamente responsables por la reparacin de los daos y perjuicios que por esos actos le ocasionen al Estado.. Ver FRANDSEN, IGNACIO CARLOS, Las incompatibilidades de la ley de tica de la funcin pblica y la nulidad de los actos administrativos, ED, 28-VI-2000. 26.10 Corrientes, art. 65, inc. b), establece la misma regla, pero hace una salvedad que guarda alguna analoga con la que luego nosotros efectuamos: Sin embargo no podrn intervenir en un mismo asunto, ejercitando funcin administrativa, legislativa o judicial, quienes antes hubiesen ejercido otra de ellas en el mismo asunto. 26.11 La imparcialidad, en efecto, es un principio cardinal del procedimiento. Ver ALLEGRETTI, UMBERTO, Limparziatit amministrativa, Padua, 1965; en este sentido dice tambin REAL, Los principios del procedimiento administrativo en el Uruguay, op. cit., p. 269 y ss., pp. 287-8, que la parcialidad y el prejuicio demostrado por el funcionario interviniente son causales de recusacin. Desde luego, es ilegtima la decisin tomada en condiciones de parcialidad; CHITI, op. loc. cit. 26.12 SCHWARTZ, BERNARD y WADE, H. W. R., Legal Control of Government, Oxford, Gran Bretaa, 1972, p. 111.
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bro de la comisin de preadjudicaciones no puede si es designado en el cargo decisorio, tomar luego la resolucin de adjudicar en el mismo asunto; un profesor que emita dictamen como miembro de un jurado, si luego es designado Decano o Rector no puede tomar decisiones en el mismo asunto en que dictamin; un Director de Asuntos Jurdicos que luego asume el cargo ejecutivo no puede resolver los mismos asuntos que dictamin anteriormente, etc. Sobre ello volveremos ms adelante en el 27. 26.9 Haber recibido beneficios de importancia de alguna de las partes.13 Si bien al agente pblico le est vedado recibir toda clase de ddivas u obsequios con motivo de sus funciones,14 slo cuando ellas sean de importancia dan lugar a la recusacin; a la inversa, si son de importancia, la recusacin procede aunque ellos hayan sido legalmente aceptados, por ser anteriores a la funcin. 26.10. Tener con alguna de las partes amistad que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia de trato.15 26.11. Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento, que se manifieste por hechos conocidos. Obviamente no procede la recusacin por ataques u ofensas inferidas al funcionario despus que hubiere comenzado a conocer del asunto.16 26.12. El CPCC, al tratar de las causales de recusacin, no contempla supuestos que son ajenos a la funcin judicial, como tener relacin de dependencia en otra funcin con una de las partes. En el procedimiento administrativo en cambio, puede ser posible que un funcionario tenga una actividad privada en relacin de dependencia con una de las partes, lo cual hace manifiestamente impropio que intervenga en la cuestin. Es ste un ejemplo de que las causales de recusacin no pueden interpretarse literalmente ni tampoco restrictivamente: debe ser el principio de la necesaria imparcialidad el que debe guiar el funcionamiento y aplicacin del instituto de la recusacin. Por ello desarrollamos a continuacin el principio expresado. 27. Otras causales de recusacin 27.1. El prejuicio personal Conforme lo hemos adelantado, no son las del art. 17, a nuestro modo de ver, las nicas causales de recusacin admisibles: siguiendo aqu el criterio angloSalvo el cambio de el juez por el funcionario, es la transcripcin del inc. 8. Art. 24, inc. f), de la ley 25.164. Ver tambin CAPUTI, MARA CLAUDIA, La tica pblica, Buenos Aires, Depalma, 2000. 26.15 Hemos omitido el juez y cambiado los litigantes por las partes respecto de la redaccin del inc. 9 del art. 17. 26.16 Hemos cambiado juez por funcionario; en lo dems es la misma redaccin del inc. 10 del art. 17 del Cdigo Procesal. No es esto sino aplicacin de la regla de que la parcialidad o prejuicio debe fundarse sobre hechos anteriores al juicio, no los que ocurren durante el mismo como recuerda BOSCH, op. cit., p. 108, del derecho norteamericano.
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norteamericano, entendemos que el prejuicio personal (personal bias)1 debe ser causal de recusacin en los casos en que la ndole de la cuestin as lo requiera.2 No compartimos, por lo tanto, la afirmacin de que las causales de recusacin se interpretan con criterio estricto.3 En efecto, la regla contra el prejuicio (rule against bias) no es un mero aspecto de trmite que pueda existir o no segn que algn reglamento la reconozca: constituye un principio esencial de justicia natural4 aplicable desde luego al procedimiento administrativo y cuya finalidad esencial es asegurar la imparcialidad de ste,5 pudindose por ello subsumirla dentro de la garanta de la defensa.6 Por lo dems, cabe distinguir dos hiptesis fundamentales de prejuicio personal: a) l puede ser impersonal, cuando la tendencia del pensamiento del funcionario est en forma muy marcada orientada en determinada direccin, que pueda perjudicar la objetividad de la decisin; b) la parcialidad personal, o sea actitud manifiesta en favor o en contra de una de las partes en litigio.7 En el primer caso, es fundamental evitar, como se ha dicho con agudeza, a los fundamentalistas, a los fanticos y los cruzados.8 Con todo, aqu ocurre lo mismo que con la desviacin de poder:9 una cosa es establecer el principio y otra muy distinta lograr aportar elementos de prueba suficientes como para generar la fuerza de conviccin en quien ha de resolver, en el sentido de que el vicio efectivamente existe. Tratndose de una actitud subjetiva del agente, ser necesario encontrar sus manifestaciones objetivas: antecedentes, actitudes asumidas ante otros hechos o circunstancias, expresiones parciales vertidas respecto de la persona del interesado en las actuaciones, o de categoras de personas en las cuales el interesado encuadra directamente.10 Todos los medios de prueba son admisibles, incluso la indiciaria,11 para acreditar la existencia del prejuicio personal del agente a los efectos de su recusacin.
Ver BOSCH, op. cit. (en I, nota 1.1), p. 105 y ss.; REAL, op. cit., p. 288. Conf. GMEZ SANCHS, op. cit., p. 607. 27.3 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 143: 416. Respecto al personal bias ver BOSCH, op. cit., p. 105 y ss. Conf. COMMITTEE ON MINISTERSPOWERS, Report, Londres, 1936, p. 78. 27.4 WADE, Administrative Law, Oxford, 1961, p. 130 y ss. REAL, op. loc. cit. BOSCH, op. cit., p. 105. 27.5 Ver supra, nota 26.9. 27.6 CSJN, Fallos, 198:78, exige que el caso sea considerado, por funcionarios imparciales, como requisito integrante de la garanta de la defensa. WADE menciona separadamente la defensa y la regla contra el prejuicio (op. loc. cit.). 27.7 BOSCH, op. cit., p. 106, distingue cuatro formas de parcialidad o prejuicio. 27.8 En palabras de DAVIS, K. C., Bias of Administrative Officers, Minnesota Law Review, t. 32, 1948, p. 208, citado por BOSCH, op. cit., p. 107; DAVIS, Administrative Law Text, op. cit. (en cap. I, nota 12.10), p. 247. 27.9 Ampliar supra, t. 3, El acto administrativo, cap. IX, 7. 27.10 Claro ejemplo de esto son las expresiones peyorativas en materia racial, religiosa, etc., cuando asumen grados muy acusados de sectarismo. Tambin, decisiones palmariamente diferentes a las del mundo civilizado occidental. 27.11 Igual que en la desviacin de poder: t. 3, cap. IX, 6.
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27.2. El prejuzgamiento como causal de recusacin Finalmente, cuando el procedimiento es de tipo fundamentalmente contradictorio, por ejemplo cuando hay dos o ms particulares en pugna por la obtencin de un privilegio (v.gr. impositivo) o de una autorizacin (p.ej. para radicacin de industrias extranjeras al amparo de un rgimen de promocin); o cuando diversos particulares se disputan una licitacin o un concurso, los funcionarios intervinientes deben, obvio es sealarlo, guardar total y objetiva imparcialidad en la tramitacin. La falta de tal imparcialidad, manifestada en el prejuzgamiento, es una causal ineludible de recusacin.12 Lo mismo es aplicable a los sumarios administrativos, en los cuales el oficial instructor o sumariante, quien tiene por funcin averiguar los hechos sobre los cuales puede versar una ulterior sancin, debe tambin guardar imparcialidad y evitar el prejuzgamiento. Esto haba sido as expresamente reconocido por la Procuracin del Tesoro de la Nacin, an en ausencia de normas legales o reglamentarias expresas, y la solucin es correcta si se tiene en cuenta que ella deviene naturalmente de la regla constitucional del debido proceso en sentido sustancial, uno de cuyos primeros requisitos es el ser tratado por la autoridad con objetividad e imparcialidad, esto es, entre otras cosas, sin prejuzgamiento. En verdad, el prejuzgamiento es un grado ms agudo y objetable de parcialidad que el prejuicio personal; es, si se quiere, el grado mximo de parcialidad que puede encontrarse en un funcionario, previo a la decisin misma. Ha dicho as aquel organismo que: Es exacto que la causal de prejuzgamiento no se encuentra prevista en la reglamentacin del art. 41, punto XII del decreto-ley N 6666/57 y tambin lo es que esta materia de recusacin, por su propia ndole, resulta de interpretacin restrictiva, como lo tienen decidido en forma reiterada tanto el fuero penal como el civil (Fallos, t. 4, p. 746 y t. 1, p. 525; La Ley, t. 110, p. 936 y t. 112, p. 790. ODERIGO, Derecho Procesal Penal, t. 1, p. 149, y COLOMBO, Cdigo de Procedimientos Civiles, t. 2, p. 669), pero tambin lo es, segn con acierto se expresa a fs. 42, que, si bien el instructor no juzga y en consecuencia no prejuzga, emite en cambio opinin respecto del caso y rene los elementos de juicio sobre los cuales ha de basarse en definitiva el veredicto de la Administracin. Circunstancias todas ellas que obligan al sumariante a guardar imparcialidad en el ejercicio de tan fundamentales tareas. La imparcialidad exigida a las personas oficiales del proceso, cualquiera sea su cometido, se encuentra nsita en la naturaleza de la investigacin, porque hace a la esencia misma de la funcin jurisdiccional. De modo tal que, si se advirtiera en el sumariante una parcialidad manifiesta o tan slo una forma
Como destaca HUTCHINSON (op. cit., t. 1, p. 129), apartar a un funcionario por opiniones vertidas en otros procedimientos, en la ctedra o en el libro es contrario a los fines de la norma que establece la recusacin. No es una causal para ser utilizada con excesiva latitud.
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en exceso subjetiva o poco ecunime de recibir las probanzas pertinentes, debera a mi juicio ser separado del proceso administrativo por sospechoso de parcialidad an cuando la causa de recusacin no estuviera taxativamente prevista en la norma reglamentaria.13 28. La recusacin sin expresin de causa El decreto-ley no admite este modo de recusar; sin embargo, no es tan convincente la exclusin de la recusacin sin causa en el procedimiento administrativo, mxime si se tiene en cuenta que sta slo puede utilizarse una vez, que al producir la automtica separacin del funcionario recusado no requiere tramitacin alguna y por lo tanto no demora en absoluto el trmite ni requiere prueba, etc. A ello cabe sumar que por lo general ms que una recusacin sin causa se trata en verdad de una recusacin sin expresar la causa:1 siempre es desagradable recusar por parcialidad manifiesta o enemistad personal, por ejemplo y el instituto de la recusacin sin expresin de causa viene a solucionar esa dificultad en forma aceptable tanto para el particular como para la administracin. Por otra parte, de admitirse como aqu postulamos la recusacin sin expresar la causa, ella no podra en principio ser utilizada como maniobra dilatoria, precisamente porque no requiere tramitacin alguna de prueba o alegacin y puede ser decidida de inmediato; todo ello nos lleva a la conclusin que debiera admitrsela.2 29. Personas que pueden ser recusadas 29.1. En general La regla es que todo funcionario o empleado puede ser recusado, en la medida que su participacin sea trascendente en el procedimiento: no slo por lo tanto el funcionario que debe tomar la decisin final, sino tambin aquellos que toman las decisiones de trmite tales como apertura a prueba, gobierno, produccin y control de la prueba, etc. Por la misma razn, es importante la recusaProcuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 93:264. Como acertadamente expresa el art. 14 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 28.2 Conf. HUTCHINSON, op. cit., t. 1, p. 135. Este autor recuerda que la recusacin sin causa deriva de la recusacin por causa que puede reservarse, jurando no proceder con malicia, que contena la antigua legislacin espaola (Partidas 3 y 9); y que suele entenderse respecto de este instituto que constituye un instituto utilizado por el litigante para elegir al agente que va a resolver el asunto, cuando, en realidad resulta necesario para el particular para obtener la separacin del procedimiento del agente subjetivamente incompetente, por impedimento o sospecha; constituyendo una garanta de buena justicia que debiera aceptarse en el procedimiento administrativo, dado que el agente que ha sido influido realmente por el inters, el odio o la amistad, pudiera no abstenerse de conocer en el asunto y tendramos as el mayor de los males, que es la injusticia consciente y maliciosa.
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cin de los funcionarios que emitan pareceres tcnicos o informes sobre cuya base se elaborar luego la decisin final. Un caso tpico es el de los jurados, que si bien no deciden formalmente, lo cierto es que emiten opinin fundada sobre la cual luego se tomar la resolucin en el concurso. Lo mismo cabe decir de las Juntas de Disciplina y de los organismos tcnicos de informacin o asesoramiento letrado o de otra ndole. Este criterio amplio es de antao el receptado por las normas, por ejemplo el art. 6 del decretoley, que dice en forma general que Los funcionarios y empleados pueden ser recusados; incluso la eleccin terminolgica evidencia la intencin normativa de dar amplitud al instituto de la recusacin. Advirtase que no es sta sino una ms de la totalidad de normas que establecen la sinonimia entre funcionario y empleado.1 En la ley nacional de empleo pblico 25.164 y en general en las dems normas proviciales tambin se emplean las expresiones empleo pblico, agente pblico, servicio civil y personal, que son omnicomprensivas. An ms, el decreto-ley de procedimiento administrativo, al referirse a funcionarios y empleados no slo ha querido comprender a los agentes incorporados al entonces llamado Estatuto (hoy ley 25.164, ley marco de regulacin de empleo pblico nacional), sino tambin a los agentes pblicos excluidos de l pero que actan en la administracin pblica: asesores de gabinete, secretarios de Estado, ministros, etc.2 En consecuencia de lo expuesto, ningn agente de la administracin pblica, cualquiera fuera la denominacin de su cargo o funcin, est excludo de la regla de imparcialidad que obliga a su necesaria separacin del asunto cuando se da alguna de las causales de recusacin previstas en la ley o en los principios de justicia natural que deben regir el problema.3 29.2. Individualizacin del o los recusados La recusacin es desde luego a personas determinadas, siendo en su consecuencia totalmente inadmisibles las recusaciones indiscriminadas contra todos los integrantes de un determinado organismo.4 Por ello, si se recusan vaExplicada ya en el t. 1, cap. XIII, 1 a 3. Ley 25.164, arts. 1 a 3. Sobre la terminologa ver supra, t. 1, cap. XIII, 1 a 3; comparar SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN, op. cit., p. 170. 29.3 La Procuracin del Tesoro ha declarado expresamente que el asesor jurdico a cuyo cargo se encuentra la emisin de un dictamen previo a un acto administrativo es un funcionario susceptible de recusacin, en los trminos del artculo 6 de la ley n 19.549 (Dictmenes, 214: 166). 29.4 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 130: 103, que agrega a rengln seguido, mxime si con ello se pretendiera un efecto sine die y con relacin a cualquier tipo de planteamiento que formulare el recusante. Por otra parte, dicho organismo asesor ha declarado que el instituto de la excusacin es personal, no orgnico, y sin descontar que, en una misma causa, pueden estar involucrados en concreto ms de un agente, no resultan viables las recusaciones o excusaciones indiscriminadas respecto de todos los integrantes de un rea o sector de un organismo o respecto de la dependencia toda (Dictmenes, 195: 191; 198: 34). No es procedente la recusacin genrica (Dictmenes, 193: 192; 200: 68; 210: 156; 214: 166).
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rias personas, las causales deben ser alegadas individualmente y debidamente acreditadas en cada caso con relacin a cada una de las personas a que concretamente vaya dirigida la recusacin.5 29.3. El caso del Presidente y los ministros Por fin, en lo referente al Presidente de la Nacin y los ministros y secretarios de Estado, no nos parece absurda6 la posibilidad de que ellos se excusen o sean recusados cuando tienen que decidir cuestiones en las cuales estn personalmente interesados. Esta cuestin ha sido resuelta por el decreto-ley en forma favorable a la recusacin. En efecto, si un candidato a Presidente tiene un juicio contra la Nacin, parecera que hay incompatibilidad moral en que, electo Presidente, dictara un decreto desistiendo del juicio por parte de la Nacin. Del mismo modo, si un empresario est interesado en una controversia administrativa y luego resulta nombrado ministro del ramo, parecera tambin que existe clara incompatibilidad en que resuelva como ministro su propia controversia particular. Por ello es que cuando hay causal de incompatibilidad en que el Presidente o un ministro decidan una cuestin, es tan obligatoria la excusacin como procede a su vez la recusacin de estos. Y en tales casos el procedimiento a seguir es que se resuelva por Decreto del Poder Ejecutivo cul es el ministro que debe intervenir interina o sustitutivamente en la cuestin,7 o que el Presidente delegue el mando a ese slo efecto en el Vicepresidente de la Nacin. Siempre sern mejores estos procedimientos excepcionales, que permitir que un funcionario decida desde la funcin pblica una controversia o cuestin en la que est personal y privadamente interesado. Es ms correcto y moral lo primero que lo segundo y dado que, en definitiva, nuestro rgimen de gobierno es el republicano (art. 1 de la Constitucin), creemos que la solucin jurdica debe inclinarse hacia esa correccin y moralidad y no a lo contrario.8 30. Excusacin. Causales que la hacen obligatoria o facultativa El art. 6 del decreto-ley remite al art. 30 del Cdigo Procesal: todo funcionario que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusacin mencionaDictmenes, 130: 103; 121: 43; 126: 225; 210: 156; 214: 166. BIELSA, Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, 1956, 5 ed., p. 20; 1964, 6 ed., p. 23. En los casos ocurrentes se han excusado expresamente de intervenir o han omitido intervenir. 29.7 El decreto del 11-I-1963, B.O. del 16-I-1963, admiti la excusacin, en un recurso jerrquico, del ministro de Economa Art. 2: El recurso de referencia ser tramitado por intermedio del Ministerio de Educacin y Justicia; en lugar de cambiar el funcionario, cambia el ministerio de tramitacin: ello, desde el punto de vista prctico, resuelve la cuestin. En los casos de excusacin o recusacin de un ministro el recurso se tramitar actualmente en la Jefatura de Gobierno; y si la excusacin o recusacin lo fuera de ste, correspondera que se tramitara en presidencia. 29.8 Conf. respecto a la admisibilidad de recusar los miembros del gabinete ministerial, WADE, Administrative Law, op. cit., p. 140 y 141. En Costa Rica se admite la recusacin de los ministros pero no del Presidente de la Repblica: art. 236, inc. 5.
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das en el artculo 17 deber excusarse. Asimismo podr hacerlo cuando existan otras causas que le impongan abstenerse de conocer [...], fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza. En consecuencia de ello, el funcionario tiene la obligacin legal de excusarse en los supuestos del art. 17, que hemos analizado en el 26; fuera de tales supuestos, en particular en las hiptesis de motivos graves de decoro o delicadeza, el funcionario tendra segn el art. 30 del Cdigo Procesal la facultad pero no la obligacin de excusarse. Ahora bien, estas disposiciones respecto al procedimiento administrativo no pueden considerarse derogatorias de las dems normas que rigen el comportamiento de los agentes pblicos, sino que deben integrarse a ellas. Por lo tanto y conforme al inciso k) del art. 23 del rgimen de la funcin pblica, ley 25.164, el agente tiene tambin el deber de excusarse de intervenir en toda actuacin que pueda originar interpretaciones de parcialidad. La causal de imparcialidad ya la hemos comentado en el 27 y a l nos remitimos: es vlido entonces a nuestro criterio tanto para la recusacin como para la excusacin. En consecuencia de tales normas, el agente tiene la obligacin de excusarse en los supuestos en que la recusacin es procedente; tambin en los supuestos en que su actuacin pueda originar interpretaciones de parcialidad. Y puede asimismo excusarse alegando motivos graves de decoro o delicadeza. En cambio y a estar a la parte final del art. 30 del Cdigo Procesal, No ser nunca motivo de excusacin el parentesco con otros funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes. Si el funcionario no cumple con su deber de excusarse incurre en una falta administrativa que origina su responsabilidad disciplinaria y civil;1 sin perjuicio de que su actuacin puede tambin invalidar el acto.2 En cuanto a quines estn obligados a excusarse, la norma del artculo sexto no hace exclusin alguna. Otras legislaciones han limitado la obligacin de excusarse a quienes tengan facultad de decisin o que sea su misin dictaminar o asesorar,3 lo que no parece plenamente justificable, a menos que se entienda facultades de decisin en sentido omnicomprensivo de decisiones de mero trmite. De todos modos, pareciera que quien debe producir un informe, diligenciar una prueba, etc., tambin tiene que estar racionalmente comprendido en la obligacin.4
30.1 En este sentido la ley espaola en su art. 20, inc. 2, ap. 5), aclara expresamente que La no abstencin en los casos en que proceda dar lugar a responsabilidad. En cambio, la ley 25.188 de tica pblica contempla en su art. 17 la nulidad del acto en los supuestos qe derivan de los arts. 13 a 15. Ver Frandsen, op. loc. cit. 30.2 Claro est que, como dice GONZLEZ PREZ, JESS, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, op. cit., p. 168, la invalidez no se produce necesariamente, pero puede producirse en los casos en que el motivo de abstencin tenga influencia decisiva en la formacin de la voluntad del rgano. 30.3 As Mendoza, art. 116; Crdoba, 60; Prov. de Buenos Aires, 6. 30.4 Comparar SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN , op. cit., p. 170.
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El rgimen del personal, por lo dems, establece la obligacin de excusarse para todos los agentes sin excepcin alguna. 31. Trmite Una vez que el agente formula su excusacin, debe elevarla de inmediato a conocimiento del superior jerrquico, quien resolver sin sustanciacin dentro de los cinco das: no parece necesario formar incidente por separado. Por lo dems la norma habla de que si el superior desestimare la excusacin devolver las actuaciones al inferior para que prosiga interviniendo en el trmite, lo cual sugiere que ha sido el expediente principal el que se elev a su conocimiento. Si bien esto puede provocar una breve interrupcin del trmite normal del expediente, pensamos que es una demora intrascendente, y que no justifica formar incidente por separado.1 En cambio, provoca alguna preocupacin que las partes y los terceros participantes en el procedimiento, que estn involucrados en gran nmero de las posibles causales de excusacin y recusacin, sean mantenidos al margen de esta discusin. As como cuando el particular recusa al funcionario ste tiene oportunidad de incorporar su informe al expediente, pronuncindose sobre las causales alegadas, as tambin cuando es el funcionario el que se excusa debera darse traslado al particular afectado por la excusacin para que tome parte en el debate. La omisin puede configurar una lesin al principio de la garanta de defensa del particular y a una razonable igualdad de las partes en el procedimiento, mxime cuando la parte final del art. 6 establece que Las resoluciones que se dicten con motivo de los incidentes de recusacin o excusacin y las que los resuelvan sern irrecurribles. Dada la transgresin constitucional que as se producira y el vicio adicional de desviacin de poder que en su consecuencia puede acarrear al acto, estimamos que es ms acorde a derecho dar traslado a las partes, antes de dictar resolucin, sobre todo si sta ha de ser desestimatoria de la excusacin. VI. Responsabilidad del administrador 32. Caracteres de la responsabilidad civil. Remisin La violacin o el irregular cumplimiento de los deberes y facultades del administrador, hace al mismo responsable no slo administrativa y penalmente, sino tambin civilmente. Es de recordar en este ltimo aspecto que el art. 1112 del Cdigo Civil establece: Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irre31.1 Ello, no obstante lo dispuesto en la ltima parte del art. 6, que habla de los incidentes de recusacin y excusacin.
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gular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Ttulo. Ello significa segn explicbamos ya en otra parte, que el funcionario es responsable por los hechos y omisiones que impliquen un irregular cumplimiento de la funcin, sin que sea necesario que ese acto o hecho realizado u omitido estuviera expresamente contemplado en alguna norma legal o reglamentaria.1 Adems las disposiciones constitucionales en particular obligan al funcionario, como as tambin lo hacen las supranacionales2 y su omisin de respetar los derechos individuales de los habitantes lo hace responsable ante el damnificado. La responsabilidad es en primer lugar por el dao pecuniariamente apreciable causado; as por ejemplo si el obstaculizar a un particular hacer una reserva de cobrar intereses (o formular reserva de reclamar indemnizaciones por el dao ocasionado a un vehculo, etc.) implica el decaimiento del derecho del particular, entonces el funcionario ser personalmente responsable frente a l por esa prdida de su derecho, y deber en tal caso indemnizarle el monto del dao que el mismo perdi de reclamar por su hecho irregular. Pero es de recordar tambin que el funcionario es igualmente responsable por el dao moral que ocasione al tercero. 33. Importancia prctica de la responsabilidad civil del funcionario Esa responsabilidad del funcionario va en ciertos casos ligada a la responsabilidad del Estado y en tales hiptesis, en virtud de la conjuncin de ambas responsabilidades, ser necesario que el damnificado demande conjuntamente al funcionario y al Estado.1 La demanda contra el funcionario por daos y perjuicios, adems de su significado concreto como accin de resarcimiento, tiene tambin una transcendencia ms universal y permanente por su contenido punitivo sobre el funcionario negligente; no debe por ello ser dejada de lado en el total de los medios de defensa de que dispone el particular contra el Estado.2 Por ello cabe otra vez aqu recordar a HAURIOU: No hay apenas materias de derecho pblico ms importantes que stas de la responsabilidad pecuniaria de las administraciones pblicas y de los funcionarios. Ellas no tienen solamente un inters de orden constitucional. Ni se trata solamente de saber si la vctima de un dao ser indemnizada ms o menos seguramente; hay tambin,
Ampliar supra, t. 2, cap. XIX. Esto es derivacin razonada del fallo Arce, CSJN, LL, 1997-F, 969, con nota Los derechos humanos no son para sino contra el Estado, reproducida en nuestra obra Cien notas de Agustn, op. cit., p. 165. 33.1 Como lo hizo con herosmo y espritu ejemplificador Tarnopolsky en el pattico caso que le toc vivir: LL, 1996-C, 438. Perdida la vida de padres y hermanos, ya lo menos que se puede hacer es arriesgar la propia en, al menos, el castigo civil de sus responsables. La CSJN rechaz los recursos extraordinarios, imponiendo a los demandados el 90% de las costas, LL, 1999-E, 778. 33.2 Supra, t.2, cap. XVIII y XIX de la 3 ed., XIX y XX de la 4.
32.1 32.2
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y sobre todo, una cuestin de garanta constitucional de la libertad; si, desde un punto de vista administrativo, puede parecer ventajoso que la vctima del dao sea incitada a perseguir a la administracin ms bien que al funcionario, desde un punto de vista constitucional, se debe desear que las costumbres de perseguir personalmente a los funcionarios ante los tribunales judiciales no sea completamente abandonada, porque la eventualidad de la responsabilidad pecuniaria es todava el mejor remedio que se ha encontrado para impedir las prevaricaciones de los funcionarios.3 La ley 25.188 de tica pblica4 permite obtener reparaciones civiles en sede penal, sea del propio Estado (art. 26) o de las vctimas o terceros (art. 27 inc. 2), agregando el decomiso y multas (arts. 26, 30, 38) ms las costas (arts. 27 y 28). Es un gran paso en la buena direccin, al menos normativamente. Resta ver qu ocurre en la realidad.
33.3 HAURIOU, La jurisprudence administrative de 1892 1929, t. I, Pars, 1928, p. 649. La bastardilla es nuestra. Hemos transcripto nuevamente aqu la cita de HAURIOU ya incluida en el t. 2, cap. XIX y XX, para destacar la importancia del tema; con todo, es obvio que el problema de fondo no se soluciona slo con la responsabilidad civil del funcionario. Para otras medidas que podran encararse ver supra, cap. I de este vol., nota 13.12. 33.4 CAPUTI, La tica pblica, op. cit., p. 41 y nota 119, quien seala la conexin entre responsabilidad y corrupcin. Por su parte PREZ HUALDE, ALEJANDRO, Constitucin y economa, Buenos Aires, Depalma, 2000, pp. 79-82, recuerda que es una forma de desviacin de poder. El tema que introdujimos desde la cuarta edicin del t.1 (cap. XVI; reimpresin de la 5 ed., 2000) se ha ido abriendo camino en el derecho administrativo.
Captulo III
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

I. Concepto 1. Concepto amplio 1.1. Medios de proteccin Recursos administrativos, en sentido amplio,1 seran los remedios o medios de proteccin del individuo para impugnar los actos lato sensu y hechos administrativos que lo afectan y defender sus derechos frente a la administracin.2 Pero la tendencia se inclina a desenfatizar este medio y hablar, ms en general, de una peticin,3 remedio,4 etc. Es el mismo criterio que ya explicamos para el derecho procesal administrativo: privilegiar la pretensin procesal y no la accin que la articula. Por de pronto, cabe distinguir los recursos en el procedimiento administrativo y en el proceso judicial.5 Los recursos existentes contra la actividad administrativa se dividen pues en a) administrativos y b) judiciales (que a su vez cabe distinguir segn sean acciones o recursos directos supra, t. 2, cap. XIII, 10 y que pueden ser ms o menos amplios segn los distintos cdigos procesal administrativos o contenciosoadministrativos).
Ver CANOSA, ARMANDO N., Los recursos administrativos, baco, 1996, p. 59 y ss.; El concepto de recurso administrativo, en CASSAGNE (Director), Derecho administrativo, AbeledoPerrot, 1998, p. 584 y ss.; Los recursos, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Ed. Ciencias de la Administracin, 1998, p. 97 y ss. Ver tambin CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, 6 ed., p. 381 y ss. 1.2 Ver CANOSA, Los recursos administrativos, op. cit., p. 66; BIANCHI, ALBERTO B., Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?, LL, 1995-A, 397 y nota 62. GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ, T OMSRAMN, Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, Civitas, 1999, 6 ed., cap. XXXIII, I, 1, p. 503. Comp. CASSAGNE, op. cit., p. 355. 1.3 Tal es el sentido que le damos a GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. cit., cap. XXII, VI-1-A, p. 476 y ss, aunque tambin es posible dudar de nuestra lectura de dicho texto. 1.4 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit. (en I, nota 1.1), p. 137. 1.5 Comp. CASSAGNE, Estudios de Derecho Pblico, 1995, p. 35 y ss.
1.1
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Los primeros se tramitan ante las autoridades administrativas (o autoridades no administrativas pero que ejerzan funcin administrativa).6 Los segundos son los que se tramitan ante un tribunal de justicia, imparcial e independiente segn el sistema constitucional argentino.7 Existen desde luego muchas similitudes entre proceso y procedimiento y sus respectivos recursos.8 1.2. Carga del administrado y privilegio incausado de la administracin. Valladar para el acceso a la justicia9 Pero hay una particularidad en diversos pases, entre ellos el nuestro, que contribuye a darle al recurso administrativo otro aspecto menos halageo: el de un autntico privilegio de la Administracin y, correlativamente el de una carga efectiva del administrado10 para acceder a la tutela judicial. Hasta puede ser un riesgo y un peligro si se admite, como en teora se lo hace entre nosotros, la reformatio in pejus.11 Cuando la tutela judicial es efectiva, el recurso administrativo es un trmite molesto que se deseara poder evitar. Cuando
1.6 Ver supra, t. 1, cap. IX, 6 a 8, 19 a 21 y 22.2 y t. 3, cap. I, 11 a 13, donde explicamos la cuestin de los actos administrativos de personas no estatales. Ver tambin infra, cap. XI, El recurso de alzada. 1.7 Ver supra, t 1, cap. VII, 7 a 19. 1.8 Ver tambin MORELLO, AUGUSTO MARIO, Experiencias del procedimiento administrativo que pueden contribuir al mejoramiento del proceso civil, LL, 1987-A, 1097; CASSAGNE, Acerca de la conexin y diferencias entre el procedimiento administrativo y el civil, LL, 1990-C, 967; CARNOTA, WALTER F., Los abogados y la Argentina secreta, ED, 152: 264, nota al caso Sibura, Sala II, 1992. 1.9 Ampliar infra, 18.3 de este cap.; cap. VIII, 1.3, 1.5, 2.3.2, 2.3.6 y notas 2.15, 14.1, 14.2. Tambin cap. IX, 13, nota 13.4; cap. X, 1.3 y 9.2; cap. XI, 5.2. 1.10 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ op. cit., cap. XXIII, I, p. 503. En igual sentido DIEZ SNCHEZ, JUAN JOS, El procedimiento administrativo comn y la doctrina constitucional, Madrid, Civitas, 1992, p. 239 y sus referencias de p. 241. La percepcin clsica era que el autocontrol de la administracin, por los recursos de los particulares, es tanto un derecho como un deber de ella: GMEZ SANCHS, DANIEL, La impugnacin de la decisin en sede administrativa, en el libro Manual de derecho administrativo, de ISMAEL FARRANDO (H.) y PATRICIA R. MARTNEZ, Directores, Buenos Aires, Depalma, 1996, p. 631. Esa percepcin cambia con la nueva jurisprudencia que indicamos infra, nota 15.1. 1.11 ESCOLA, HCTOR JORGE, Tratado general del procedimiento administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1967, pp. 319/320; 1996, pp. 230 y ss.; COMADIRA, JULIO RODOLFO, Modos anormales de terminacin del procedimiento administrativo, JA, 1976- IV, 622; HUTCHINSON, TOMS, Ley nacional de procedimientos administrativos. Reglamento de la ley 19.549, t. II, Astrea, 1988, p. 351; FIORINI, BARTOLOM, Teora jurdica del acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969, p. 236; COMADIRA, Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 167 y ss., texto y nota 21; del mismo autor, Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad, Buenos Aires, 1996, p. 23, nota 45; V ILLARUEL, MARA SUSANA, Una aproximacin a la reformatio in pejus en el procedimiento administrativo, ED, 185: 1238; en el derecho comparado, TREVIJANO FOS, JOS A., Tratado de derecho administrativo, t. II, vol. 1, Madrid, 1971, p. 436. Dice COMADIRA, basta la recepcin de la reformatio in pejus, todas son caractersticas que constituyen evidencias de que el inters individual, exteriorizado en un recurso, no constituye ms que la ocasin para el despliegue de la actividad administrativa que culmina con la anulacin o el restablecimiento de la juridicidad: La anulacin..., op. cit., p. 62. Ver supra, cap. II, notas 12.3, 15.4, 15.12, 15.13.
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el control judicial no funciona, el recurso administrativo se transforma en el nico remedio disponible. En cualquier caso, es el precio que el ciudadano debe pagar para tener acceso a la va judicial, unas horcas caudinas incompatibles con la garanta de pronto acceso a la instancia judicial. Por ello la respuesta provisoria que la doctrina contempornea postula es que resulta una irrazonable restriccin del acceso a la justicia. 12 Ello, por ser innecesarios para la administracin, que de rutina no los resuelve; por transformar los fugassimos plazos de interposicin de los recursos en plazos de prescripcin 13 de los derechos sustantivos;14 por ser una carga injustificable, demorar el acceso a la justicia y de hecho desanimar dicho acceso, etc. Por lo dems, hemos seguido y profundizado lo que en Espaa se denomin la desvirtuacin de la vertiente garantstica de los recursos; la desfiguracin de los recursos como medio de garanta.15 Y no hemos podido armar ni mantener un sistema inteligible y coherente para el ciudadano medio, lo cual conduce derechamente a la unificacin del sistema, pues la experiencia pasada ha sido, se cuenta, el continuado fracaso de las pretensiones de unificacin.16 En suma y como dice SARMIENTO ACOSTA, los recursos administrativos se han definido siempre como una carga para el particular, con la que ha tenido y tiene que apechar para interponer posteriormente el recurso jurisdiccional ante el rgano judicial competente; ese carcter viene tambin dado por un deficiente rgimen jurdico, que ha contribuido a la acentuacin de una posicin privilegiada de la administracin. Todo indica y lleva a que los recursos no se hayan definido como una garanta. Si a ello se le aade el excesivo rigor que en determinadas etapas ha observado la jurisprudencia, es fcil deducir que el instituto que analizamos se haya convertido en una asignatura pendiente del derecho administrativo.17 El ao 2000 comienza con el control judicial ms independiente y por ello esperanzadamente habr de verse en l mayor uso de la posibilidad que brinda el decreto 977/95, de considerar agotada la va administrativa por la mera decisin de cualquier rgano de rango menor, acudiendo entonces en forma directa a la va judicial y haciendo caso omiso, si uno lo desea, de la pltora de remedios que le ofrece el procedimiento.18 En tal sentido, cabe interpretar que el art. 15 del decreto 977/95 transforma en voluntaria la interposicin del recurso jerrquico contra los actos adminisDIEZ SNCHEZ, op. cit., p. 232, 237, 239, 241 y ss. Para peor, entre nosotros se pretende que sea de caducidad. 1.14 DIEZ SNCHEZ, op. cit., p. 241, quien recuerda en similar sentido a GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, SANTAMARA PASTOR, PAREJO ALFONSO, PARADA VZQUEZ y FERNNDEZ PASTRANA. 1.15 SARMIENTO ACOSTA, MANUEL J., Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1996, p. 404. 1.16 SARMIENTO ACOSTA, op. loc. cit. 1.17 SARMIENTO ACOSTA, op. cit., p. 407. 1.18 Que hasta permite hacer cuadros sinpticos. Ver y comparar GMEZ SANCHS, op. cit., p. 645, quien ampla el cuadro que hiciramos en la 3 ed., cap. III, p. 8.
1.12 1.13
III-4
trativos definitivos emanados de los ministros, que anteriormente exiga el art. 90 ltimo prrafo del reglamento como requisito para agotar la va administrativa (salvo el derecho del particular). Es, evidentemente, la mejor solucin, por cuanto resulta especialmente interesante para el particular contar con la posibilidad de interponer, a su eleccin, el recurso administrativo o resolverse de entrada por ocurrir a la va judicial. 2. Diferencias Ambos recursos difieren entonces por los siguientes caracteres:1 2.1. Autoridad que los decide En el caso del recurso jurisdiccional, la autoridad que resuelve es un juez unipersonal o un tribunal colegiado, pero siempre imparcial e independiente, un tercero desinteresado del proceso. En el recurso administrativo, quien resuelve es en principio un funcionario administrativo, aunque esto admite excepcin en el caso de las actividades administrativas de la Justicia y del Congreso.2 Los procedimientos administrativos dentro del Poder Judicial son resueltos dentro de su mbito, discutindose principalmente si las potestades del control administrativo le corresponden en forma exclusiva al respectivo tribunal superior de cada jurisdiccin, o si se trata de una facultad concurrente con otros rganos judiciales. Las actividades administrativas del Congreso son decididas por un legislador (el Secretario o el Presidente de cada Cmara). Lo mismo ocurre con los nuevos rganos constitucionales extrapoderes, como el Consejo de la Magistratura,3 el Defensor del Pueblo de la Nacin, la Auditora Gene2.1 Comp. GONZLEZ PREZ, JESS, Los recursos administrativos, Madrid, 1969, 2 ed., p. 35 y ss.; ALESSI, RENATO, Principi di diritto amministrativo, t. II, Miln, 1978, 4 ed., p. 811 y ss.; GARRIDO FALLA, FERNANDO y FERNNDEZ PASTRANA, JOS MARA, Rgimen Jurdico y Procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un estudio de la Ley 30/1992), Madrid, Civitas, 1995, 2 ed., p. 282 y ss. Las distinciones que formulamos en el texto ya se encontraban en las ediciones anteriores de este mismo libro bajo el ttulo Procedimiento y recursos administrativos (1964, 1971, 1982) y han sido seguidas entre otros por DIEZ, MANUEL MARA, Derecho administrativo, t. V, Buenos Aires, Plus Ultra, 1971, pp. 323-4. Ver tambin DE LA RA, FERNANDO , Jurisdiccin y administracin, Buenos Aires, 1979, pp. 134-143; XAVIER, ALBERTO, Do procedimento administrativo, San Pablo, 1976, pp. 69-88. 2.2 SAYAGUS LASO, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 471; 3 ed. actualizada por DANIEL MARTINS, Montevideo, 1974, p. 464 y sus referencias; FIORINI, BARTOLOM A., Recurso jerrquico, Buenos Aires, 1963, p. 18; CASSAGNE, Derecho administrativo, t. II, op. cit., p. 381; CANOSA, ARMANDO, Los recursos administrativos, op. cit., p. 64. Acerca del concepto de funcin administrativa ver supra, t. 1, cap. IX; ver tambin BARRA, RODOLFO C., Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, baco, 1980, p. 141 y ss. Respecto de la funcin administrativa de los otros poderes, supra, t. 1, cap. IX. Ver asimismo la jurisprudencia y bibliografa citadas en el t. 3, cap. I, p. 12, nota 7.2; a las que cabe agregar SORIA, DANIEL F ERNANDO, Control judicial de los actos administrativos del rgano legislativo, LL, 1988-B, 580. 2.3 La CSJN lo considera parte del Poder Judicial. Pero es una cuestin semntica, ya que en todo caso el Consejo no depende de la CSJN.
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ral de la Nacin y el Ministerio Pblico. Es obvio que contra sus actos no procede otro recurso administrativo que el interno dentro de tales rganos del Estado. Tambin puede tratarse, segn hemos explicado en el cap. I del t. 3, de un rgano de una persona no estatal, que no ser por lo tanto agente pblico. 2.2. Funcin que ejerce el que los decide En el recurso o accin jurisdiccional, el tribunal ejerce funcin jurisdiccional. En el administrativo, su resolucin implica ejercicio de funcin administrativa, sea administrador, juez o legislador quien decide. 2.3. Carcter en que acta quien decide En un caso es tercero imparcial, ajeno a la contienda; en el otro, sea funcionario, legislador o juez quien resuelve el recurso de su empleado, l acta como parte. Una diferencia tambin fundamental, pero que no se da en todos los casos, hace al grado de autonoma que tiene quien decide. El rgano judicial acta siempre por definicin con independencia, no estando sujeto a rdenes o instrucciones. En cambio, en los recursos administrativos, el rgano puede actuar con mayor o menor autonoma y en la mayora de los casos poca independencia, puesto que est estructurado jerrquicamente.4 No es tampoco un tercero desinteresado del proceso, cualidad fundamental del juez. 2.4. Extensin del control ejercido y legitimacin En un caso, el control es de legitimidad y considera objetivamente la conformidad a todo el orden jurdico, incluso cuando no afecta los derechos del individuo o ste no los ha reclamado; es tambin control de oportunidad.5 En el otro
2.4 Ver DE LA RA, FERNANDO, Jurisdiccin y administracin, op. cit., p. 143; supra, t. 1, cap. VII, 7 y ss. Dice DIEZ, op. cit., p. 322, que Se entiende que en el caso del recurso administrativo no se acude ante un rgano imparcial e independiente del que dicta el acto impugnado. Es la diferencia ms notoria entre los recursos administrativos y las acciones judiciales; HAUTMANN , LUIGI, Del ricorso gerarchico, Florencia, 1911, p. 86 y ss.; CASSAGNE, op. ult. cit., p. 308. Existen, no obstante, organismos administrativos dotados de facultades cuasijurisdiccionales, que poseen distintos grados de autonoma e independencia, como el Tribunal Fiscal de la Nacin. Entre casos como ste y el clsico rgano administrativo subordinado o supraordinado jerrquicamente, que resuelve un recurso administrativo correspondiente al procedimiento administrativo ordinario, existe una amplia gama caracterizada por diferentes grados de autonoma e independencia que, no obstante, en ningn caso alcanzan los que caracterizan al rgano judicial. 2.5 Vase CANOSA, op. ult. cit., p. 65. Cabe apuntar que algunos autores propugnan la ampliacin del control de legitimidad, incluyendo la oportunidad. As SOTO KLOSS, EDUARDO, La toma de razn y el poder normativo de la Contralora General de la Repblica, en La Contralora General de la Repblica, Santiago, Universidad de Chile, 1977, pp. 165 y 182: si el rgano administrativo acta en el ejercicio de potestades pblicas utilizando sus poderes en decisiones inconvenientes o inoportunas, parece igualmente insensato afirmar que tales decisiones, si bien inoportunas son legales; La oportunidad, pues, no es un agregado a la legalidad [...] oportunidad, conveniencia, mrito, son elementos que integran la potestad jurdica misma que el legislador ha conferido al administrador.
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el control es slo de legitimidad y tradicionalmente est destinado a restablecer el ordenamiento jurdico violado en cuanto infringe los derechos del individuo afectado y ste los ha reclamado; pero debe tenerse presente que esto se encuentra en vas de cambio.6 De todos modos, cabe tener presente que no se admite que la administracin declare la inconstitucionalidad de una ley, aunque s puede hacerlo respecto de un reglamento.7 Lo mismo se aplica al orden jurdico supranacional e internacional. La diferencia se esfuma con las acciones de clase y la tutela de los derechos de incidencia colectiva en sede judicial.8 El principio clsico en materia de legitimacin era que en el primer caso se tutelaban solamente derechos subjetivos;9 en el otro, tanto derechos subjetivos como intereses legtimos. Sin embargo, tal diferencia tradicional dista mucho de estar vigente, sobre todo en el mbito nacional, tal como explicamos en los caps. II a IV del t. 2. En todo caso y como mnimo corresponde introducir algunas cualificaciones. La primera es que muchas provincias tienen la tutela judicial del inters legtimo. La segunda nace con la irrupcin de los derechos de incidencia colectiva a partir de 1994. Ellos obligan a que el control judicial deba dar mayor tutela de derechos.10 2.5. Facultades procedimentales del rgano decidente El tribunal judicial no acta usualmente de oficio, aunque muchos jueces y tribunales de alzada han aumentado su actividad instructoria. Realizan cada vez ms actividades probatorias de oficio que les permiten llegar a la verdad material y hacer mejor justicia. La administracin, por su lado, debe ser diligente y pacientemente instada por el recurrente, pues la actividad instructoria no se da en la prctica. La impulsin del proceso clsicamente pertenece a las partes, pero hay casos de actuacin de oficio, como la aplicacin de oficio del vencimiento del plazo
2.6 Ver Sala II, Gambier, LL, 1999-E, 623 y supra, t. 2, Buenos Aires, FDA, 2000, 4 ed., cap. III, 6.6; CAPUTI, MARA CLAUDIA, La legitimacin de los ciudadanos para accionar judicialmente en defensa de los intereses generales Una perspectiva del modelo norteamericano y su relacin con el argentino, ED, 185: 805. 2.7 Ver t. 1, cap. VII, 8. 2.8 Ver nuestro art. Los grandes fallos de la actualidad, en Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, F.D.A., 1998, 2 ed., cap. XI y la cita de CARELLO que all hacemos en la nota 2.2, p. XI-3; La legitimacin, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1998, pp. 441 a 447; supra, t. 2, caps. II a IV. 2.9 Como es el caso de Formosa, Mendoza, Corrientes, Crdoba, Santa Fe, Prov. de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, etc. Ampliar en DROMI, JOS ROBERTO, Proceso administrativo provincial, Mendoza, 1977, pp. 117 a 120; BARRA, RODOLFO C., Principios..., op. cit., p. 259 y ss., esp. p. 273, donde critica la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo. Todos los proyectos actuales incluyen el inters legtimo y por la Constitucin Federal deben tutelar los derechos de incidencia colectiva de sus arts. 36 a 43 y los que nacen de los tratados tales como los del art. 75 inc. 22 y otros (v.gr., la CICC, que analizamos supra, t. 1, cap. XVI). Ver la remisin a CARELLO supra, nota 2.7. 2.10 Ver supra, notas 2.5 y 2.7.
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de caducidad para impugnar el acto administrativo.11 Prevalece adems el principio de la verdad formal. En el trmite de los recursos administrativos el administrador tiene indubitables facultades para actuar de oficio,12 impulsar el procedimiento e instruir la prueba13 y prevalece el principio de la verdad material.14 Estas distinciones tericas no siempre son ciertas en la prctica, pero con frecuencia es la justicia la que suple en el eficaz amparo por mora la morosidad e inactividad administrativa. 2.6. Naturaleza del acto que decide el recurso En un caso se trata de una sentencia; en el otro de un acto administrativo.15 2.7. Estabilidad de la decisin En el primer caso la sentencia es vinculante para el juez y se torna inmutable; en el segundo la administracin slo est parcialmente limitada16 y puede en ciertos casos pedir judicialmente su anulacin en la accin de lesividad. 2.8. Recurribilidad de la decisin La decisin del recurso administrativo, que como dijimos constituye un acto administrativo, es a su vez impugnable por nuevos recursos administrativos y acciones jurisdiccionales.17 La decisin de la accin judicial, en cambio, slo es
As lo resolvi la CSJN in re Gorordo, LL, 1997D, 714. Comp. CASSAGNE, op. ult. cit., p. 320; COMADIRA, JULIO R., Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad, op. cit., pp. 16 y 25 y ss. 2.13 LANDIS, JAMES, The Administrative Process, en la recopilacin de SCHUCK, PETER, Foundations of Administrative Law, Nueva York y Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 16 (existe versin castellana de LANDIS: El poder administrador, Buenos Aires, Depalma, 1951): Las facultades de la agencia para iniciar actuaciones existen porque satisfacen una antigua necesidad sentida en nuestro derecho [...] Otra distincin significativa entre procedimiento administrativo y judicial es el poder de investigacin independiente que posee aqulla [...] Igualmente merece mencin la facultad de la administracin de llevar a cabo investigaciones independientes como preludio [...] a la implementacin de polticas, por va de la resolucin de casos. 2.14 CASSAGNE, op. cit., p. 319; COMADIRA, op. cit., p. 23. 2.15 SAYAGUS LASO, op. cit., 1 ed., p. 471; p. 220 nota 3; 3 ed., p. 464; ULE, CARL HERMANN, Verwaltungsprozessrecht, Munich y Berln, 1961, 2 ed., p. 14; CAMMEO, FEDERICO , Corso di diritto amministrativo, Padua, 1960, p. 669; BREWER CARAS, Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana, Caracas, 1964, pp. 238-9. 2.16 Entre nosotros, por la llamada cosa juzgada administrativa o estabilidad del acto administrativo. Ver el t. 3, cap. VI. 2.17 SAYAGUS LASO, op. cit., 1 ed., p. 471; 3 ed., actualizada por DANIEL MARTINS, p. 464; ZANOBINI, GUIDO, Corso di diritto amministrativo, t. II, Miln, Giuffr, 1958, p. 74. Por excepcin, si la ley permite la eleccin alternativa de la va judicial o administrativa y determina expresamente que la eleccin de una implica la prdida de la otra, entonces cuando el recurrente elige la va administrativa debe entenderse que no habr recurso judicial contra la decisin administrativa, salvo el recurso extraordinario. Ver CSJN, Fallos, 194:187, Stocker; Cmara Federal de la Capital, JA, 37: 918, Aduana de la Capital v. Agente y Capitn del Vapor San Francisco. Lo mismo ocurre si se opta por la va del arbitraje.
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susceptible de ser impugnada por otros recursos judiciales en el orden interno y luego por los remedios internacionales (Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos). 2.9. Unidad de accin, pluralidad de recursos En el proceso administrativo argentino existen diferentes supuestos a considerar: a) slo una accin, en principio para la defensa del derecho subjetivo; es la situacin clsica en el orden nacional, a la que corresponde hoy agregar los derechos de incidencia colectiva que explicamos en el t. 2, caps. II y III; b) dos o ms acciones, defensa tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo; es la situacin de los cdigos de la mayor parte de las provincias, a los que cabe agregar los derechos colectivos de la Constitucin de 1994;18 c) una sola accin para la defensa tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo; es la situacin en Formosa, Mendoza19 y tanto en la Provincia como la Ciudad de Buenos Aires.20 Esta ltima tendencia del derecho procesal administrativo se denomina unidad de accin, pluralidad de pretensiones y parece la orientacin correcta. Cabe, como en los otros casos, agregar los derechos colectivos. En el procedimiento administrativo siempre se ha permitido la defensa del derecho subjetivo y del inters legtimo, pero en cambio se ha pecado por un exceso en los medios de impugnacin disponibles. Ello puede advertirse en los cuadros sinpticos que realiza GMEZ SANCHS al efecto.21 No obstante, es preciso advertir que la reforma del reglamento de procedimientos administrativos realizada por el decreto 1883/91 ha suprimido los recursos denominados de apelacin menor y mayor, que contemplaba el art. 87 del texto previo a la reforma. Estos recursos, aunque haban sido objeto de crtica por la doctrina22 e incrementaban la complejidad del procedimiento, contaban a su favor con su carcter voluntario; empero, ello en definitiva no se
Comp. BERAITZ, MIGUEL NGEL, Proceso y procedimiento contenciosoadministrativo, en RAP, 44: 121, Madrid, 1964, especialmente pp. 138 y 139; DROMI, Proceso administrativo provincial, op. cit., p. 116 y ss. 2.19 Esta solucin de la unidad de accin y pluralidad de pretensiones se encuentra esbozada en nuestro pas primero en el Cdigo de Santiago del Estero, como adelanta BERAITZ, op. cit., p. 139 y luego ms claramente formulada en los cdigos de Formosa, Mendoza, Provincia de Buenos Aires y otros. 2.20 Esta solucin la anticip entre otros HUTCHINSON, TOMS , Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 76 y ss., esp. p. 80 y luego la confirm la SCBA en Rusconi, LL, 1996-C, 20 con nota de BOTASSI, CARLOS, A., El proceso administrativo bonaerense con base en el inters legtimo. El paso final lo di el Cdigo actual. Ver el art. 10 del decreto-ley 7647 de 1970. Lo mismo vale, mutatis mutandis, para el Cdigo de Santiago del Estero, art. 1. 2.21 GOMZ SANCHS, op. cit., pp. 657 y 658. 2.22 HUTCHINSON, op. cit., t. II, pp. 410 y 422, LINARES, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1986, pp. 373 y 375. Comparar nuestro anlisis previo de tales recursos, en la 3 ed., 1980, del t. 4.2, Procedimiento y recursos administrativos, cap. XIII, 10 a 13, pp. X-17 a X-26.
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traduca en un incremento de las posibilidades reales de defensa del particular.23 En cualquier caso, la reforma ha simplificado el procedimiento, quedando como nicos recursos, en sentido estricto, los de reconsideracin, jerrquico, alzada24 y revisin. 2.10. Onerosidad o gratuidad En el orden judicial impera el principio de las costas al vencido, con pocas excepciones,25 mientras que el procedimiento administrativo es gratuito.26 No existe sellado, ni impuesto de actuacin, ni condena administrativa en costas.27 Hacer un recurso administrativo puede no costar nada; interponer una demanda generalmente no resultar gratuito.28 Si la cuestin tiene monto determinable el 3% de tasa de justicia es implacable;29 a lo que hay que agregarle las costas ajenas y las propias en caso de perder. 2.11. Intervencin profesional requerida En las acciones judiciales se exige el patrocinio letrado; en los recursos administrativos no es necesario ni habitual.30 Y lo que quizs sea ms importante,
2.23 En contra, HUTCHINSON, op. cit., p. 423; Rgimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, Buenos Aires, Astrea, 1998, 4 ed., p. 191, en la que lamenta, con relacin a la supresin de estos recursos voluntarios, que Los reformadores continuaron con una costumbre que la sociedad ya ha abandonado: que el Estado decida qu es lo que le conviene o no al particular. 2.24 Con sensibles limitaciones y exclusiones, como veremos en el cap. XI. 2.25 En Formosa no se aplican costas al vencido en la pretensin de anulacin (art. 72), para tratar de revertir la tradicin argentina de no impugnar judicialmente los actos administrativos. En la Prov. de Buenos Aires, art. 51, las costas son en principio a cargo de la parte vencida. 2.26 CASSAGNE, op. ult. cit., p. 325. 2.27 Salvo el derecho a demandarlo judicialmente: Sala I, Capani, LL, 1997-D, 693. 2.28 POSNER, RICHARD, Economic Analysis of the Law, Boston, Little, Brown & Co., 1992, 4 ed., p. 581, compara los efectos de limitar el acceso a una decisin judicial a travs de dos sistemas, el de la legitimacin (standing) y el de la onerosidad proporcionada al servicio que se obtiene, segn el mencionado autor, o compensatoria del proceso judicial: Las costas plenamente compensatorias posibilitaran la eliminacin de la exigencia de la legitimacin activa [...] Si los litigantes tuvieran que sufragar todos los costos de empleo del sistema judicial [...] la justicia no tendra ya que preocuparse por el inters, en el caso, de los litigantes. El litigante comparara el beneficio de demandar, con los plenos costos sociales de demandar y si el primero fuere superior a los segundos, demandara [...] As, las [actuales]reglas de legitimacin se asemejan a los requisitos de monto mnimo para demandar; desde un punto de vista econmico ambas son inferiores con respecto a las costas realistas como medio para racionar el acceso a los tribunales. 2.29 Ver nuestra obra Cien notas de Agustn, Buenos Aires, 1999, p. 63, La implacable tasa de justicia; Hasta tanto una docente jubilada mejore de fortuna, p. 63. En la prctica, es un freno a la decisin de demandar. 2.30 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 39, lo derivan del principio de la igualdad de las cargas pblicas. La CSJN, en Lewkowicz, LL, 1993-B, 185 sostuvo que en nuestro sistema no existen estructuras sacramentales para los reclamos efectuados por la va administrativa sino que, por el contrario, se admite el principio del formalismo moderado en que el particular puede actuar sin patrocinio letrado, de tal modo que el propio ordenamiento jurdico es el que ofrece mecanismos de proteccin para garantizar la defensa en juicio y el debido proceso (cons. 4); Fallos: 315: 2763.
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la direccin del proceso est en manos de abogados,31 en tanto que en la administracin la direccin del procedimiento no est en manos letradas. La frecuente y hasta constante consulta a los departamentos legales de cada reparticin no altera esta diferencia fundamental en el poder de decisin respecto de cada acto y etapa procedimental.32 El trmite previsible de un recurso administrativo y de una accin son as sensiblemente diferentes. 2.12. Direccin del proceso y del procedimiento No obstante que uno de los datos tericamente caracterizadores de la actividad administrativa es la jerarqua, lo cual supondra una gran unidad de accin33 y una al menos clara direccin del procedimiento, ello no ocurre as en la realidad. Nadie en verdad dirige centralizadamente el procedimiento, salvo quizs algunos pocos procedimientos especiales y se plantea con ello uno de los grandes problemas de la organizacin administrativa: la falta de coordinacin, de direccin.34 En cambio, dado que el proceso est siempre en manos de autoridades judiciales autnomas que lo dirigen y no se renuevan con la periodicidad de la administracin, existe una apreciable unidad en la conduccin del proceso, incluso cuando priva ms agudamente el principio de la impulsin o instruccin por las partes y no por el juez. Los profesionales que tramitan juicios en tribunales tienen generalmente en claro, a quin corresponde pedir cada cosa y quin debe decidirla. Ello no siempre lo est en el procedimiento administrativo, donde el problema es encontrar el funcionario adecuado que asuma la responsabilidad de adoptar tal o cual decisin procedimental. Esto influye en el recurrente al recurrir, en modo diferente de como lo hace el litigante al accionar. 2.13. Otras diferencias de procedimiento A las diferencias antedichas cabe agregar todas las dems relativas a la distinta regulacin y diferentes principios del procedimiento administrativo en que se desenvuelven los recursos administrativos y del proceso en que se desarro2.31 Comparar el procedimiento ante los tribunales administrativos norteamericanos, que tiene mayor intervencin de abogados y el procedimiento ingls, con menor intervencin, en SCHWARTZ y WADE, Legal Control of Government, Oxford, Gran Bretaa, 1972, p. 108 y ss., 134 y ss. POLLARD, ROBERT, Administrative Tribunals at Work, Londres, 1950, p. 6, compara el comportamiento de los profesionales ante la administracin y la justicia. Un lcido anlisis de la actuacin de legos y letrados en el procedimiento administrativo en BOSCH, El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de Amrica, Montevideo, 1953, pp. 134-6. 2.32 SCHWARTZ y WADE, op. cit., pp. 108-34. 2.33 HAUTMANN, op. cit., p. 85, 44. 2.34 BLANCO DE TELLA, LUIS y GONZLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Organizacin y procedimiento administrativo, Madrid, 1975; BREWER CARAS , ALLAN RANDOLPH, Introduccin al estudio de la organizacin administrativa venezolana, Caracas, 1978, p. 123 y ss.
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llan las acciones judiciales.35 Ese diferente contexto global, terico y prctico, se traslada enteramente al medio de impugnacin o defensa analizado.36 3. Recurso, reclamacin y denuncia Adems de ese empleo amplio del trmino recurso administrativo, en cuanto medio jurdico del administrado para defender sus derechos ante la misma administracin pblica, existe un concepto ms restringido. En este sentido restringido cabe distinguir entre los distintos remedios administrativos para la defensa del administrado ante la propia administracin, los recursos stricto sensu impugnacin de actos, las reclamaciones y las denuncias (todos hoy en da incluyen tambin los derechos de incidencia colectiva: supra, t. 2, caps. II y III). No obstante la distincin indicada, que a continuacin analizaremos, no nos parece necesario suprimir el empleo genrico del trmino tan cmodo y expresivo y por ello hablaremos indistintamente de recurso en el sentido de remedio administrativo o en el ms especfico que la palabra tiene en doctrina, como medio de impugnacin de actos o impugnacin especfica y concreta de alguno de ellos.1 No parece todava posible utilizarlo semnticamente en el sentido de carga del particular o privilegio de la administracin, sin perjuicio de que suelen serlo. 3.1. En la doctrina La distincin conceptual doctrinaria entre recurso, reclamacin y denuncia estriba en que: 3.1.1. En primer lugar, con el recurso se atacan slo actos administrativos,2 mientras que con la reclamacin y la denuncia pueden impugnarse tanto actos como hechos u omisiones administrativas; 3.1.2. En segundo lugar, con el recurso y la reclamacin pueden defenderse derechos subjetivos o intereses legtimos, mientras que con la denuncia pueden defenderse intereses simples;
2.35 A su vez, para ubicarse en nuestra visin del contexto prctico del procedimiento y del proceso, nos remitimos al t. 2, caps. X (El procedimiento administrativo en la prctica) y XII a XV; ver tambin COMADIRA, op. cit., p. 13 y ss. 2.36 Por ejemplo, la tensin publicidad-secreto que analizan GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. cit., p. 385 y ss.; 4 ed., p. 456; 6 ed., p. 466. 3.1 BIELSA, RAFAEL, Conceptos jurdicos y su terminologa, Buenos Aires, Depalma, 1987, 3 ed., p. 58 y 60. 3.2 Conf. GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 36; GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit. (en cap. IV, nota 2.13), t. II, p.1694 y ss. y 1705 y ss.; V ILLAR Y ROMERO, Derecho procesal administrativo, Madrid, 1948, 2 ed., p. 124 y ss.; GARRIDO FALLA, Rgimen de impugnacin de los actos administrativos, Madrid, 1956, p. 288; REAL, Recursos administrativos, en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, 1962, t. 3, n 1/4, p. 19; HEREDIA, Los medios administrativos para la proteccin de los administrados, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1945, n 2, p. 251 y ss.; LANDI, GUIDO y POTENZA, GIUSEPPE, Manuale di diritto amministrativo, Miln, 1978, 6 ed., p. 648, CASSAGNE, op. ult. cit., p. 382.
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3.1.3. Por ltimo, si bien hay obligacin de tramitar y resolver los recursos, no la hay al menos en principio para la simple denuncia. 3 3.1.4. Cabe recordar como una nota diferencial entre los recursos y las reclamaciones que mientras los primeros tienen plazos de interposicin salvo la denuncia de ilegitimidad,4 las segundas carecen de plazos y pueden ser deducidas en cualquier momento, con la nica salvedad de la prescripcin. 3.2. En la prctica argentina Sin embargo, no toda esa formulacin terica se adecua exactamente al actual estado del derecho y la prctica argentina. Segn dijimos ha imperado en ella, desde hace muchos aos, una fuerte tendencia a la simplificacin del procedimiento, quitndole un eventual carcter excesivamente formal. Ello ha contribuido a que se desdibujen parcialmente las diferencias conceptuales entre unos y otros medios de defensa de los derechos del particular. 3.2.1. En lo que hace a la primera caracterizacin, ella no tiene variante en la prctica administrativa. En cuanto a la queja, ella procede tambin contra los hechos irregulares cometidos por la administracin en la tramitacin del procedimiento.5 Se ha seguido as la orientacin del derecho espaol, que no lo llama ya recurso de queja, sino simplemente queja, asimilndolo a las reclamaciones y excluyndolo de los recursos (en cuanto a la denominacin).6 Otra doctrina considera a la queja como una reclamacin7 y seala que a diferencia de los recursos, que proceden solamente contra actos administrativos, la queja procede contra defectos de tramitacin e incumplimiento de plazos, es decir, contra actos, hechos u omisiones. Otros la denominan reclamacin en queja8 o sostienen que la queja, ms que un recurso, es una va que da idea de camino, que lo es, para lograr la modificacin de una conducta administratiZANOBINI, op. cit., p. 71; FRGOLA, UMBERTO, Manuale di diritto amministrativo, Npoles, 1948, p. 242; GUICCIARDI, ENRICO, La giustiza amministrativa, reimpresin, Padua, 1957, pp. 96-7; LANDI y POTENZA, op. cit., p. 638; COMADIRA, Procedimiento administrativo, op. cit., p. 55. 3.4 De all que algunos autores opten por llamarlo reclamacin y no recurso: HUTCHINSON, op. cit., t. II, p. 295 y ss. 3.5 Nuestro art. 71 expresa: Queja por defectos de tramitacin e incumplimiento de plazos ajenos al trmite de los recursos. Podr ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerrquico contra los defectos de tramitacin e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento y siempre que tales plazos no se refieran a los fijados para la resolucin de recursos. Como se advierte, la norma evita la denominacin de recurso o la de reclamo y emplea el trmino genrico ocurrir. 3.6 GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 36; VIVANCOS, EDUARDO, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959, pp. 128-83; BOQUERA OLIVER, JOS MARA, Del recurso de queja a la queja, en Revista de Administracin Pblica, 27: 181, (Madrid). 3.7 Op. cit., t. 2, pp. 295/298. 3.8 DIEZ, Derecho Administrativo, t. V, Buenos Aires, Plus Ultra, 1971, p. 497; DROMI, El Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, p. 281.
3.3
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va.9 Tambin la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido este criterio.10 3.2.2. En lo atinente a qu derechos o intereses cabe proteger mediante las defensas consideradas, existen incontables vaivenes en cuanto hace al derecho de los particulares a que se resuelvan en cuanto al fondo los recursos que hubiere interpuesto tardamente. La administracin ha reconocido desde antao un tipo especial de denuncia, la denuncia de ilegitimidad, mediante la cual es posible impugnar actos administrativos que afectan derechos subjetivos o intereses legtimos; v.gr., cuando el trmino para recurrir ha expirado.11 Con sentido mas restrictivo, en cambio, se sustituye dicho criterio amplio por una norma expresa. El art. 1, inc. e), ap. 6, del decreto-ley 19.549/72 dice Interposicin de recursos fuera de plazos. Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perder el derecho para articularlos; ello no obstar a que se considere la peticin como denuncia de ilegitimidad por el rgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que ste dispusiere lo contrario por motivos de seguridad jurdica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medi abandono voluntario del derecho. Se ha discutido la calificacin que le correspondera a la denuncia de ilegitimidad, sea como un recurso administrativo autnomo,12 un saneamiento jurdico que beneficia a los recursos presentados fuera de trmino,13 o un instrumento intil, desprovisto de significado,14 o incluso nocivo.15 La justicia en dos cuestionables pronunciamientos ha resuelto que el particular pierde incluso la va judicial si no interpone en trmino el recurso administrativo. Lejos estn los buenos tiempos, previos al gobierno de facto que dict el decretoley 19.549/72, en que la Procuracin del Tesoro lo cre pretorianamente como obligacin administrativa emergente de su obligacin de velar por la legalidad objetiva.
PEARSON, Manual de Procedimientos Administrativos, Abeledo-Perrot, 1976, p. 145. Dictmenes, 209: 164. 3.11 Esto ya lo admita la doctrina (v. gr., GUICCIARDI, op. cit., p. 97), pero lo importante es que entre nosotros se la ha institucionalizado, transformndosela en un medio jurdico de defensa del administrado. Algunos autores han reaccionado contra esta innovacin libertaria, bregando por su supresin. En algn caso la jurisprudencia les ha acompaado. 3.12 FIORINI , Los recursos en la ley de procedimientos administrativos de la Nacin, LL, 147: 1278; ABAD HERNANDO, La denuncia de ilegitimidad en el derecho administrativo argentino, DJ, 1979-14, 3; DROMI, op. cit., p. 290, quien seala que se trata de un recurso formalmente improcedente en su origen, el que, por imperativo legal, se transforma en recurso procedente. Era el antiguo criterio elaborado pretorianamente por la Procuracin del Tesoro de la Nacin, que explicramos desde la 1 ed., en 1964, de este tomo. 3.13 ABAD HERNANDO, op. loc. cit.; HUTCHINSON, op. cit., t. I, p. 45. 3.14 Se puede inferir de lo expuesto por MUOZ, GUILLERMO ANDRS, Los plazos, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, 1998, p. 41 y ss., 44. 3.15 Es sta nuestra interpretacin del problema, aunque vara la percepcin acerca de cmo mejor se tutela el inters pblico: supra, nota 1.11.
3.9 3.10
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Adems, existen procedimientos especiales, v. gr. el aduanero, que establecen un tipo especial de denuncia que origina un derecho del denunciante a seguir el procedimiento.16 3.2.3. En igual sentido, tampoco se mantiene con sus caracteres conceptuales la diferenciacin en lo que respecta a la obligacin de tramitar y resolver el recurso. En efecto, la obligacin de tramitar el recurso se ha hecho extensiva al reclamo administrativo instituido por el decreto-ley 19.549/72 en su art. 30 y lo mismo puede decirse de las meras reclamaciones y de la mencionada denuncia de ilegitimidad. La Procuracin del Tesoro ha sostenido que la administracin est obligada a tramitar las denuncias de ilegitimidad, salvo que se dieran los supuestos de excepcin contemplados en el art. 1, inc. e) ap. 6 del decreto-ley 19.549/72, modificado por su similar 21.686.17 An en los supuestos de excepcin indicados, ha primado en general un criterio amplio en cuanto a la tramitacin de las denuncias de ilegitimidad, sostenindose, as, que pese a que pudiera entenderse configurado abandono del derecho por haberse excedido razonables pautas temporales ms de cinco aos si la cuestin exceda el mbito de los intereses patrimoniales del presentante por estar en juego una calificacin de su conducta que incida en su esfera personal, la administracin deba reexaminar la cuestin en virtud del principio de legalidad objetiva que la rige y la obligacin que pesa sobre ella de revocar sus actos irregulares.18 La solucin actual del derecho argentino, pues, es que la administracin tiene el deber jurdico de tramitar y resolver tanto los recursos como los reclamos y denuncias. Este deber se asegura por cuatro mecanismos: a) la responsabilidad personal del funcionario, tanto administrativa como civil o patrimonial y tambin penal. Con todo ya vimos en el cap. XIX del t. 2, 4 ed., que esta responsabilidad del agente dista de ser una realidad del derecho argentino viviente. Si de hecho no es responsable por desobedecer una sentencia judicial, qu se puede esperar de esta obligacin...19 b) En segundo lugar el efecto normativo de poder considerar producida una resolucin denegatoria tcita, a op3.16 Anteriormente la ley de aduanas reconoca al denunciante una participacin en la multa que se aplicara al infractor; existen diversas normas regulando las formas y el procedimiento de las denuncias aduaneras (arts. 41 y ss. de la ley), e incluso se contempla la reserva de la persona del denunciante (art. 23), lo cual ha sido justamente criticado: DI FIORI, JORGE L., Ley de aduana y sus normas complementarias, Buenos Aires, 1977, p. 104; FERNNDEZ LALANNE, PEDRO, Derecho aduanero, t. II, Buenos Aires, 1966, p. 1078 y ss.; Rgimen procesal aduanero, Buenos Aires, 1960, pp. 33/35; Procedimientos penales aduaneros, Buenos Aires, 1976, p. 127 y ss. La participacin de los denunciantes fue suprimida en 1969, decreto-ley 18.221/69, pero ya a partir del decreto-ley 6.692/63 se estableci que el denunciante no poda interponer recursos en el procedimiento a que daba lugar la denuncia. La tendencia actual es a no considerarlos partes, sino meros auxiliares: FERNNDEZ LALANNE, Procedimientos penales aduaneros, op. cit., p. 131. 3.17 Dictmenes, 176: 155; 202: 151. 3.18 Dictmenes, 163: 248. 3.19 Supra, t. 2, cap. XIX.
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cin del interesado, permitindole entonces seguir con otras etapas administrativas o judiciales de impugnacin ulterior de la conducta lesiva a sus intereses. c) A ello cabe agregar la posibilidad de instar el procedimiento mediante el amparo por mora de la administracin, en sede judicial, reglado por el art. 28 del decreto-ley 19.549/72, modificado por el decreto-ley 21.686/77; su eficacia y flexibilidad han sido comprobadas en todo momento.20 d) Finalmente, es de tener presente la eventual responsabilidad patrimonial de la administracin, no ya del funcionario, por el perjuicio ocasionado.21 4. El recurso como acto y como derecho 4.1. El recurso es un derecho Nos referiremos ahora a determinados usos lingsticos acerca de cmo calificar a los recursos, lo que para algunos autores se encuadra como la llamada naturaleza jurdica1 del recurso (en sentido lato: recurso, reclamacin o denuncia). Al respecto es de hacer notar que existen tres formas distintas de enfocar el problema, todas igualmente vlidas, porque se refieren a distintas situaciones.2 En un primer sentido se dice que los individuos tienen tales y cuales recursos a su disposicin y en tal caso cabe hablar de remedios o protecciones procesales a disposicin del particular, es decir, de derechos que el individuo tiene y puede ejercer.3 En este modo de expresin, pues, el recurso es un derecho de los individuos, que integra su garanta constitucional de la defensa.4 Este enfoque no es en absoluto desdeable, pues del derecho del particular a recurrir se sigue su derecho a obtener una decisin al respecto.5
Ver GONZLEZ, FLORENCIA, Amparo por mora, en DIEZ y otros, Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1975, p. 190 y ss.; BARRA, El amparo por mora de la Administracin, en Estudios de Derecho administrativo de CASSAGNE y otros, Buenos Aires, 1975, p. 9 y ss.; CREO BAY, La reforma introducida al amparo por mora de la Administracin. Necesidad de una regulacin integral, LL, 1978-D, 1202; PEARSON, Es apelable o inapelable la sentencia final del amparo por mora de la Administracin Pblica Nacional?, LL, 1979-B, 487; El amparo por mora de la Administracin Pblica Nacional, LL, 1975-B, 423. 3.21 Ampliar supra, t. 2, cap. XX de la 4 ed., XIX de la 3. 4.1 No existen esencias o naturalezas inmanentes y permanentes de los objetos (supra, t. 1, cap. I). De lo nico que trataremos bajo este acpite es de las denominaciones con las cuales se puede querer calificar a un recurso, a modo de explicacin o de contribucin terminolgica a su definicin. 4.2 Conf. ARAUJO JUREZ, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), pp. 398-400. 4.3 ROYO VILLANOVA, A. y S. Elementos de derecho administrativo, t. II, Valladolid, 1955, p. 888; BREWER C ARAS, op. cit., pp. 231-2 y jurisprudencia venezolana que cita. 4.4 Supra, t. 2, cap. IX, 10. 4.5 Supra, cap. II, 20. Sostiene BARRA, Principios..., op. cit., pp. 163-164: es importante destacar el derecho de los administrados a impugnar el acto o reglamento administrativo en la propia sede administrativa, con la garanta de obtener una decisin acorde a derecho [...] Se trata [...] de un derecho mucho ms riguroso que hace a la obligacin de la Administracin Pblica a recibir la impugnacin del administrado, tramitarla [...] y resolver conforme a derecho.
3.20
III-16
4.2. El recurso es un acto En un segundo sentido se habla de recurso refirindose al ejercicio efectivo y concreto del derecho a recurrir: o sea, a la presentacin de un escrito interponiendo el remedio procesal pertinente. En tal situacin cabe entonces hablar de acto, que es por lo dems el principal y ms frecuente uso de la palabra. Normalmente, pues, con el trmino recurso denotamos la impugnacin articulada por alguien contra un acto de la administracin. As lo seala GONZLEZ PREZ,6 aunque critica a ROYO VILLANOVA por conceptuar al recurso como derecho. A nuestro parecer ambas nociones no son antitticas y todo depende del sentido con que se emplea el trmino. En diferentes sentidos, es correcto decir que el recurso es un derecho (como institucin o remedio procesal que se tiene el derecho de ejercitar) o un acto (en cuanto interposicin del remedio procesal, ejercicio del derecho precitado). Es necesario, adems, destacar que la interposicin del recurso no es en absoluto un hecho,7 ya que, en cuanto manifestacin de voluntad de un particular destinada a producir una modificacin, etc. de derechos, configura estricta y necesariamente un acto jurdico.8 A su vez, el acto de interposicin del recurso implica un reclamo,9 o una pretensin10 o solicitud, etc., pero ello no significa que por naturaleza sea en s tal cosa: el reclamo o la pretensin son tan slo el contenido del acto de recurrir.11 4.3. El recurso es un medio de defensa Por ltimo cabe reiterar el tercer empleo posible del trmino, en el sentido de institucin del procedimiento, de remedio procesal considerado objetivamente. Es un uso importante, para destacar siempre la necesidad de insistir en la
4.6 GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 35; ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de derecho administrativo, t. I, Madrid, 1965, p. 608; Madrid, 1979, 6 ed., p. 284 del t. I; t. I/1, Madrid, Tecnos, 1998, 12 ed., p. 271. En igual sentido, con posterioridad a la sancin de la ley espaola del rgimen jurdico de las administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn n 30/1992, GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., t. II, p. 1694. 4.7 Como se sostiene en la obra dirigida por CAPITANT, HENRI, Vocabulario jurdico, Buenos Aires, 1961, p. 466, voz recurso y p. 463, voz reclamacin. 4.8 Cdigo Civil, art. 944. Ver DIEZ, El acto administrativo, Buenos Aires, TEA, 1961, 2 ed., p. 95; Derecho administrativo, op. cit., p. 324. Comp. FIX -ZAMUNDIO, HCTOR, Introduccin al estudio de los recursos administrativos, en el libro de Homenaje a GABINO FRAGA, Estudios de derecho pblico contemporneo, Mxico, D.F., FCE, 1972, p. 60 y ss. 4.9 As REDENTI, ENRICO, Diritto processuale civile, t. II, Miln, 1953, p. 308. 4.10 As GUASP, JAIME , Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, t. I, Madrid, 1943, p. 1043. 4.11 Comp. IBEZ FROCHAM MANUEL, Tratado de los recursos en el proceso civil, Buenos Aires, 1963, 3 ed.; 1970, 4 ed., p. 95. En igual sentido GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, t. III, Madrid, 1963, p. 23, al comparar el derecho de recurrir con el derecho por el cual se recurre, dice: ha de afirmarse que se trata de un derecho subjetivo pblico y, desde luego, distinto del derecho sustantivo o material cuya proteccin se intenta.
III-17
lucha contra el poder.12 En tal sentido el recurso es un medio,13 concretamente, un medio de defensa de los derechos del individuo ante las autoridades pblicas.14 Por ello seala MARIENHOFF que los recursos administrativos se dan principalmente a favor de los administrados. Del mismo modo que las garantas y derechos consagrados por la Constitucin no se han establecido en favor de la Administracin Pblica, sino principalmente en beneficio de los administrados, as tambin los beneficios de la autolimitacin de potestades realizada por el Poder Ejecutivo a travs de las normas que instituyen y regulan recursos en el procedimiento o trmite administrativo, resultan establecidas principalmente en favor de los administrados y no precisamente en favor de la propia Administracin. Todo esto constituye un corolario lgico del Estado de Derecho.15 El autor citado hace as referencia al principio establecido por la CSJN en cuanto que Las disposiciones constitucionales establecidas en garanta de la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del pas, constituyen restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes pblicos (Fallos, 137: 252, Salazar de Campo, 1922).16 En igual sentido ya haba dicho PUCHETTI del recurso jerrquico que es un instituto jurdico querido y dispuesto para asegurar un remedio, sui generis, a favor del ciudadano contra los actos administrativos.17
4.12 Dice POUND, ROSCOE, Administrative Procedure Legislation - For the Minority Report, American Bar Association Journal, XXVI, 1941, p. 664, citado en HAYEK, F RIERICH A., The Constitution of Liberty, Chicago, The University of Chicago Press, 1960, p. 247: la mayora se est desplazando en la lnea del absolutismo administrativo [...], subordinando los intereses del individuo a los del funcionario pblico y permitiendo al ltimo identificar un lado de la controversia con el inters pblico y as darle un mayor valor e ignorar los otros [...] una teora acerca de que el derecho es lo que se hace oficialmente. 4.13 ALSINA, HUGO, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. IV, Buenos Aires, 1961, p. 184; PODETTI , RAMIRO J., Tratado de los recursos, Buenos Aires, 1958, p. 11; CALAMANDREI, PIERO, Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945, p. 439; SAYAGUS LASO, op. cit., p. 471; AMORTH, ANTONIO, Ricorso gerarchico, Nuovo Digesto Italiano, t. XI, Turn, 1939, p. 669: medio de tutela; ALESSI, Principi di Diritto Amministrativo, op. cit., p. 811: medio de reaccin; FIORINI, BARTOLOM, Teora de la justicia administrativa, Buenos Aires, 1944, pp. 176 a 178: vas de defensa; HEREDIA, op. cit., p. 251 y ss.: medios de proteccin; BERAITZ , MIGUEL NGEL, Procedimiento administrativo municipal, Buenos Aires, 1946, p. 13. 4.14 BREWER CARAS, op. cit., p. 229: es un medio de impugnacin [...] una va abierta al administrado para atacar. 4.15 MARIENHOFF, op. cit. (cap. I, nota 2.4), pp. 598 y 645; 5 ed., pp. 649 y 699. 4.16 Conf. CSJN, Arce, LL, 1997-F, 696, comentado en Cien notas de Agustn, op. cit., p. 165, 76, Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado. 4.17 PUCHETTI, ANTONIO CORRADO , Il ricorso gerarchico, Padua, 1938, p. 170. Este autor agrega que por su parte la administracin tiene otros medios, ordinarios de su organizacin, para controlar la actividad de los propios rganos (op. cit., p. 170, nota 1). Con todo, no debe olvidarse que el sistema de recursos proporciona a los superiores jerrquicos una informacin valiosa sobre el desempleo de sus subordinados, informacin que, por surgir de un proceso dinmico y conflictivo, puede ser ms eficaz a veces que los medios ordinarios de autocontrol administrativo.
III-18 4.4. Conclusiones
En sta como en tantas otras cuestiones terminolgicas,18 la eleccin no resuelve fundamentales problemas: como mucho, ordena la manera en que se emplearn los conceptos. Existe uso convencional del trmino recurso en los tres sentidos indicados y tales significados no son opuestos entre s; cada una de las definiciones mencionadas se refiere a un distinto momento en la impugnacin de los actos administrativos, o sea, cada una apunta a situaciones de hecho distintas de las otras. Cuando el profesor explica a sus alumnos qu es un recurso, les est mostrando uno de los medios de defensa que los particulares tienen contra el Estado. Si un cliente le pregunta a su abogado qu recurso tiene, quiere saber qu derecho le asiste procedimentalmente para defender su derecho de fondo y si tiene derecho a interponer un recurso jerrquico o debe en cambio interponer primero el recurso de reconsideracin. Cuando el abogado prepara el escrito del recurso jerrquico, lo firma y presenta, all se est haciendo una manifestacin de voluntad privada19 en el sentido de obtener un nuevo pronunciamiento de la administracin y estamos en consecuencia frente a un acto jurdico. Si el interesado quiere demandar a la administracin, el recurso previo es un obstculo, una carga. Tambin su breve plazo es un peligro, pues el particular puede perder su derecho si no reacciona con suficiente velocidad, en trmino.20 En suma, en distintas situaciones de hecho y por lo tanto en distintos sentidos, el recurso es tanto un medio de defensa (remedio en traduccin literal del ingls),21 como un derecho de los individuos, como un acto jurdico de impugnacin de un acto administrativo;22 tambin, fuerza es admitirlo, una carga y un peligro para el interesado.23
Ver al respecto lo dicho en el cap. I, t. 1. DIEZ, El acto administrativo, Buenos Aires, 1961, 2 ed., p. 95, habla de los actos de derecho pblico de los particulares, entre los cuales se encontraran los recursos, que estaran as alcanzados en cierta medida por el derecho pblico a pesar de ser inicialmente actos jurdicos privados. Esto no debe confundirse con el problema de si personas no estatales pueden dictar actos administrativos, lo que constituye una cuestin distinta; al respecto ver supra, t. 3, cap. I, 10 y ss. 4.20 Otro peligro lo recordamos infra, nota 4.22. 4.21 Tal como se lo utiliz en el Seminario sobre los recursos judiciales o de otra ndole, contra el ejercicio ilegal o abusivo del poder administrativo, realizado por las NACIONES UNIDAS en Buenos Aires, del 31 de agosto al 11 de setiembre de 1959. La lengua inglesa, en efecto, usa la palabra remedios para las defensas del particular. El Blacks Law Dictionary, p. 1294, define a un remedy en un sentido amplio, como medio empleado para hacer valer un derecho o reparar un dao (Chelentis v. Luckenbach S. S. Co., 247 U.S. 372; Daniels v. U.S., C.A. Cal., 372 F2nd 407, 414). 4.22 Algunos autores acumulan los tres usos ms tradicionales en una sola definicin: DELPIAZZO, CARLOS E., Los recursos administrativos. Enfoque regional, Revista de administracin pblica uruguaya, Oficina Nacional del Registro Civil, n 27, Montevideo, 1999, p. 99 y ss., 104/5. No parece lgico, pues son tres significantes que denotan distintos objetos. 4.23 Este sentido aparece a veces en general para referirse a la obligacin de agotar la va: CASSAGNE, El contrato administrativo, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1999, p. 173. El concepto de carga o peligro no debiera existir, atento lo expuesto en el cap. II, notas 12.3, 15.4, 15.12, 15.13 e infra, nota 18.6. Pero basta que se alce una voz anunciando lo que recordamos supra, nota 1.10, para que la intranquilidad se instale nuevamente en el espritu.
4.18 4.19
III-19
II. Requisitos formales 5. Los requisitos formales del decreto 1.759/72 Dentro de los requisitos formales exigidos por los arts. 15 y siguientes de la reglamentacin nacional, podemos distinguir: a) los que deben reunir todos los escritos presentados ante la administracin (art. 15); b) los que deben reunir los escritos a travs de los cuales se promueva la iniciacin de una gestin ante la administracin (art. 16); y c) los especficos de los recursos administrativos (art. 77). 5.1. Requisitos generales de cualquier escrito Son requisitos que deben reunir en general los escritos presentados ante la administracin, (art. 15). a) Estar escritos a mquina o manuscritos en tinta en forma legible,1 salvndose toda testadura, enmienda o palabras interlineadas; b) Estar redactados en idioma nacional; c) Llevar en su parte superior un resumen de lo que se peticiona; d) Indicar en el encabezamiento el nmero de expediente a que corresponda, salvo que se inicie un expediente; e) Si acta en representacin, efectuar una indicacin precisa de la misma y, en su caso, acreditarla. f) La firma de los interesados, sus representantes legales o apoderados. Esos escritos pueden presentarse en la mesa de entradas, en la oficina donde se encuentra el expediente, enviados por correo, etc. En tal sentido tambin se admite el empleo del medio telegrfico para interponer recursos, as como tambin para contestar vistas o traslados. 5.2. Requisitos de los escritos que especficamente inician un trmite b) Por su parte, el art. 16 prev los requisitos que deben reunir los escritos por los cuales se promueva la iniciacin de una gestin ante la administracin pblica, aplicables a los recursos. Ellos son: 5.2.1. Indicacin de nombre, apellido, documento de identidad, domicilio real y domicilio constituido del interesado (respecto del domicilio cabe considerar lo dispuesto en los arts. 19, 20, 21, 22 y concordantes del reglamento); 5.2.2. Relacin de los hechos. No se exige como requisito formal la sustentacin en derecho (art. 16, inc. b, in fine). 5.2.3. Ofrecimiento y/o acompaamiento de prueba.
5.1 En diversos procedimientos la administracin exige soporte magntico ms un formulario, como dispone la res. 788/2000 de la AFIP, B.O. 29-II-2000, p. 4, con la obligacin de usar el software (aplicacin) de la reparticin, que se transfiere de www.afip.gov.ar, utilizndose la propia conexin a Internet o, en su caso, la que posean los locutorios, telecentros y cabinas pblicas de telefona (3.1, art. 3). Se advierte el carcter argumentativo del ltimo prrafo.
III-20
5.3. Requisitos propios del recurso c) El art. 77 incluye un requisito especfico para los recursos: el de indicar, de manera concreta, la conducta o el acto que el recurrente estimare como legtima para sus derechos o intereses. Parece evidente, pese a la algo confusa redaccin del art., que de lo que se trata es de poner de manifiesto la contradiccin entre el acto que se recurre y el ordenamiento jurdico o al menos la voluntad de obtener un nuevo pronunciamiento de la administracin, como antao sostuvo la Procuracin del Tesoro de la Nacin. No se trata de un requisito indispensable, ineludible; una simple notificacin en disconformidad ha sido considerada suficiente para que el rgano que debe resolver advierta cul es la conducta o acto contra la cual se dirige el particular y estime vlidamente interpuesto el recurso. 6. Su exigibilidad en la prctica Esta enumeracin no funciona en la prctica con un criterio estricto en lo formal. Es deseable que as sea, por las razones ya expuestas al tratar del informalismo.1 Se ha considerado as en distintos casos, expresa o implcitamente, que la ausencia de la mencin del nmero de documento de identidad, o la falta de alguno de los domicilios requeridos (el real o el legal) no afectaban la validez formal del recurso.2 La solucin es lgica, si se atiende a la nfima o ninguna importancia de esos requisitos.3 Se ha considerado asimismo que la falta de calificacin del recurso, o su calificacin errnea, no afectan tampoco su validez4 y que tampoco la afecta el que se haya omitido mencionar, o se haya errado, respecto a cul funcionario u organismo se dirige el recurso;5 que en definitiva, no es necesario el cumplimiento estricto de formalidades para manifestar esa voluntad.6 Tampoco se requiere la fundamentacin en derecho del recurso.7 En suma, rige el principio
Supra, t. 2, cap. IX, 11. El art. 20 del reglamento nacional, el 25 de la Provincia de Buenos Aires, el 126 de Mendoza, etc., prevn que en caso de omisin de constituirlo adecuadamente, se intimar a la parte interesada en su domicilio real para que se constituya domicilio en debida forma, o sea que es un defecto subsanable. 6.3 Comparar al respecto el criterio de apreciacin de las nulidades del acto administrativo, supra, t. 3, cap. XI, 15 a 17. 6.4 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 59: 156; 60: 112; 67: 95; 73: 86; 83: 72, etc. Dice el art. 81 de la reglamentacin nacional: Despacho y decisin de los recursos. Los recursos debern proveerse y resolverse cualquiera sea la denominacin que el interesado les d, cuando resulte indudable la impugnacin del acto administrativo. Crdoba, art. 76; Tucumn, 40 y 62. 6.5 Dictmenes, 60: 34; 66: 210; 64: 176; 73: 69; etc. Estos dictmenes, anteriores a la actual reglamentacin, mantienen toda su vigencia terica y prctica. 6.6 Dictmenes, 64: 208; 64: 176, etc. Estos precedentes siguen vigentes con la actual reglamentacin, pues el decreto-ley y la jurisprudencia ya han consagrado el informalismo como un principio interpretativo bsico del procedimiento. 6.7 Infra, 11, La clara manifestacin de voluntad.
6.1 6.2
III-21
legal del informalismo, conforme al cual corresponde excusar la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente.8 Esta solucin del derecho nacional ha sido igualmente consagrada en el derecho administrativo provincial, en similares trminos.9 7. Requisitos mnimos exigibles Se puede concluir que los recaudos formales exigibles para los diversos recursos y medios de defensa en el procedimiento administrativo son: 1) que el recurso est por escrito y, desde luego, firmado; 2) que se indique el nombre, apellido y domicilio del recurrente; 3) que est presentado en trmino (supra, nota 6.11), para poder acceder luego a la va judicial. 8. El recurso debe ser escrito. La cuestin de la oralidad. 8.1. La hiptesis de oralidad. El recurso, en principio, debe ser escrito.1 Pero cabe consignar que tambin puede, en determinadas circunstancias, ser oral: en la relacin de funcin pblica, en cursos de enseanza y aprendizaje, etc. All nada impide, a ttulo excepcional, que el recurso y la decisin sean orales. En cualquier caso, tambin en otras hiptesis excepcionales (p.ej, imposibilidad material), se podra admitir un recurso verbal interpuesto por s2 o por tercero.3 En los procedimientos orales el interesado puede expresarse en su propia lengua, asistido por intrprete en su caso.4 En nuestro derecho, en las actuaciones verbales, no
Art. 1, inc. c) del decreto-ley 19.549/72; art. 3, inc. b) de Tucumn. Salta, art. 143; Chaco, 60; La Pampa, 8 y 9; Chubut, 99 inc. f) y 26 inc. 12. 8.1 BIELSA, RAFAEL, El recurso jerrquico, 1958, p. 114; GARRIDO FALLA, op. cit., p. 293. 8.2 Ver VILLAR y ROMERO, op. cit., p. 128, nota 3; HELLBLING, ERNST C., Kommentar zu den Verwaltungsverfahrenssgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 384; ADAMOVICH, LUDWIG, Handbuch des sterreichischen Verwaltungsrechts, t. I, Viena, 1954, 5 ed., p. 223; en tales casos quedara bajo la responsabilidad administrativa registrarlo en forma actuada, en el mismo acto si es posible, o de lo contrario posteriormente. En Espaa, un anterior Reglamento de Reclamaciones Econmicoadministrativas (de 1924), admita que el recurso de reposicin se interpusiera en forma verbal, aunque de ello debera dejarse constancia escrita: GARRIDO FALLA, Tratado..., t. III, op. cit., p. 124, nota I. Respecto a presentaciones verbales, por tlex o telefnicas, ver infra, notas 9.6, 9.7 y 9.8. 8.3 Ver el caso relatado infra, nota 9.6, para un amparo verbal interpuesto por terceros. Si puede ser forma suficiente en el mbito judicial, cunto ms en el administrativo. Sobre la legitimacin de terceros sin poder, es la regla que admite la ComisinIDH, como explicamos supra, t. 1, cap. VI, nota 1.5. El razonamiento se repite: si puede obrarse as en el procedimiento supranacional, parece absurdo denegarlo en el derecho interno. 8.4 GONZLEZ NAVARRO, en ENAP, Procedimientos administrativos especiales, Madrid, 1969, pp. 66 y 67. Igual solucin en el derecho yugoslavo, art. 157 de la Constitucin y 14 de la ley: STJEPANOVIC, NIKOLA, Principi fondamentali della procedura amministrativa in Jugoslavia, en el LIBRO DE HOMENAJE A ENRIQUE SAYAGUS LASO, Perspectivas del Derecho Pblico en la Segunda Mitad del Siglo XX, t. V, Madrid, 1969, pp. 621 y ss., 636-7.
6.8 6.9
III-22
vemos inconveniente alguno en que el extranjero se manifieste en su propia lengua asistido por un intrprete. Los indgenas, por razonable derivacin del nuevo derecho constitucional, tendran el derecho a expresarse en su lengua, v. gr. con el alcance expresado por la Constitucin peruana.5 El art. 12 de la ley hngara dice que La falta de conocimiento de la lengua hngara no podr perjudicar a nadie en las actuaciones administrativas del Estado. En el curso de las actuaciones, todo el mundo podr servirse, sea por escrito, sea de viva voz, de su lengua materna.6 Desde luego, en caso de utilizarse una lengua extranjera y a menos que el funcionario encargado del procedimiento la comprenda, corresponder la designacin de un intrprete oficial. 8.2. La regla de escritoriedad Respecto a este requisito no hay en el procedimiento administrativo normas que exijan, como en la justicia, el empleo de tinta de determinado color, ni papel de determinado tipo; ni cabe exigir, en ausencia de norma expresa, formalismo alguno en tal sentido. Como regla general, pues, es libre la eleccin de los medios fsicos de interposicin escrita del recurso, siempre que se respete, a nuestro criterio, un requisito fundamental: el medio elegido debe reunir condiciones elementales de seriedad. Ello deber apreciarse de acuerdo con las condiciones personales del recurrente, segn que ellas (posibilidades materiales e intelectuales) hagan o no razonable, en su caso, el medio empleado. Con ese criterio, las principales hiptesis son las que siguen. 8.3. Papel Cualquier tipo de papel es admisible para la presentacin del recurso,7 e incluso cualquier color de papel; tambin es admisible el empleo de papel con membrete. No habra tampoco objecin contra el empleo de materiales similares, sujeto a que el medio elegido rena condiciones de seriedad, de acuerdo con la persona del recurrente. As p.ej, el empleo de un pedazo roto de papel, o demasiado pequeo (una hoja de agenda de bolsillo); o de un papel de nfima calidad (p.ej, papel de empaquetar, o el tipo comn de papel de diario); o manifiestamente inapropia8.5 La Constitucin del Per de 1979, en su art. 233 inc. 15, garantizaba El derecho de toda persona para hacer uso de su propio idioma. Si es necesario el Juez o Tribunal asegurar la presencia de intrprete; Chubut, art. 26 inc. 11. 8.6 GONZLEZ NAVARRO, op. loc. cit. 8.7 En Uruguay se exige formato oficio que no podr contener ms de 27 lneas por pgina y no ms de 55 letras en cada lnea (art. 152), lo que no parece adecuado al informalismo del procedimiento.
III-23
do para la finalidad que se lo emplea (papel acartonado, papel de calcar, celofn, etc.), sera en principio improcedente y slo podra llegar a ser aceptado en caso de que las condiciones personales del recurrente y de la interposicin del recurso puedan ofrecer alguna justificacin plausible para tal hecho. De no haber tal especial y plausible justificacin, tales medios careceran de seriedad y seran inadmisibles. 8.4. Escritura El recurso debe ser redactado en idioma nacional8 y puede presentarse tanto a mquina como manuscrito en tinta en forma legible.9 El color de la cinta de mquina, o de la tinta, puede ser cualquiera; en cuanto a la escritura a mano, si bien la norma se refiere como giro de lenguaje al empleo de tinta, pensamos que ello es una formalidad totalmente prescindible: entendemos que ha de interpretarse, por el principio de informalismo consagrado en el art. 1 del decreto-ley, que puede emplearse tambin cualquier medio ms o menos normal de escritura: lapicera, bolgrafo, marcador fino, etc. El empleo de otros materiales de escritura (lpiz, carbonilla, etc.) hara ya perder seriedad al escrito y entendemos que salvo casos excepcionales en que las circunstancias lo justifiquen (urgencia, estado de necesidad, guerra, catstrofe, etc.) el recurso sera improcedente. Cabe aqu reproducir las consideraciones hechas respecto al papel, en el sentido de admitir mayor flexibilidad a menor cultura o educacin del recurrente. Cuando el escrito consta de ms de una pgina, es suficiente con firmar la ltima, no exigindose unin especial entre las diferentes fojas ni tampoco identificacin especial: al igual que en el proceso, la foliacin que acto seguido procede a efectuar la administracin es suficiente garanta para ella de que el escrito presentado es efectivamente se. En materia de raspaduras, enmiendas, interlneas, testaciones, etc., debe adoptarse un criterio razonable, conforme a la prctica cotidiana; las meras correcciones de errores de mquina, por ejemplo, no requieren por supuesto ser salvadas; tampoco las correcciones efectuadas utilizando materiales que implican tapar con pintura blanca el texto original y escribir encima un texto nuevo, a menos que se trate de una parte sustancial en grado sumo del escrito. El mismo criterio ha de aplicarse para las interlneas, nicas en verdad que pueden requerir salvedad, sobre todo cuando son efectuadas en distinta mquina y modifican de manera importante el texto de lo escrito originalmente. Esto se refiere a la actitud que el propio recurrente puede adoptar en la preparacin de su escrito, sin perjuicio de que el funcionario que lo recibe puede, si lo
8.8 8.9
Art. 15, nacional. Art. 29 de la Prov. de Buenos Aires; 128 de Mendoza; Tucumn, 26.
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desea y las circunstancias del caso lo justifican, requerir al presentante que salve las correcciones al pie del escrito: es en tal sentido que cabe interpretar la disposicin del art. 15. La custodia del expediente por el Estado es garanta de que su contenido no ha sido adulterado. Esta norma general, puede dejarse de lado en el caso del precio en una oferta presentada a una licitacin pblica: pero en tal hiptesis no estamos ya, obviamente, hablando de recursos administrativos. 8.5. Firma La firma es un elemento natural en el recurso ya que sin ella no habra en verdad manifestacin de voluntad del interesado. En los escritos presentados por carta o personalmente la firma va consignada en el propio papel presentado y no requiere autenticacin alguna a menos que se trate de un poder, como dijimos ya al tratar de la representacin en el procedimiento.10 La interposicin misma del recurso, pues, no necesita de certificacin de la firma del interesado. En caso de duda sobre la autenticidad de una firma, podr la autoridad administrativa llamar al interesado para que en su presencia y previa justificacin de su identidad, ratifique la firma o el contenido del escrito. Si el citado negare la firma o el escrito, se rehusare a contestar o citado personalmente por segunda vez no compareciere, se tendr al escrito por no presentado.11 Si el interesado no sabe o no puede firmar, se admite la firma a ruego12 y demas variantes y modalidades del caso. Tambin, por aplicacin del principio del informalismo a favor del particular, la Procuracin del Tesoro de la Nacin se pronunci en el sentido de la procedencia formal de una presentacin efectuada mediante una fotocopia del escrito original, hallndose firmado nicamente el otros, pese a la exigencia que impona el art. 6 del decreto n 7520/44, de que tales presentaciones fueran suscriptas por el recurrente. Se entendi que interpretar literalmente la aludida exigencia, en el caso, implicara requerir el cumplimiento de un rito que sera caprichoso en virtud del exceso de formalismo.13 Finalmente, debe recordarse la acertada solucin del Tribunal Supremo espaol, en caso que se encuentre una omisin involuntaria de firmar el escrito.
Supra, cap. I, 12.1, 12.2 y 12.3. Art. 18: Mendoza, 131; Crdoba, 27. Costa Rica, 286. 8.12 Art. 17 del reglamento: Cuando un escrito fuere suscripto a ruego por no poder o no saber hacerlo el interesado, la autoridad administrativa lo har constar, as como el nombre del firmante y tambin que fue autorizado en su presencia o se ratific ante l la autorizacin, exigindole la acreditacin de la identidad personal de los que intervinieren. Si no hubiere quien pueda firmar a ruego del interesado, el funcionario proceder a darle lectura y certificar que ste conoce el texto del escrito y ha estampado la impresin digital en su presencia. En igual sentido Mendoza, 130; Tucumn, 28. 8.13 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 121:116.
8.10 8.11
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Ella no determinara la improcedencia del recurso en el procedimiento administrativo, si la personalidad del recurrente se desprende de otras actuaciones.14 La solucin espaola es correcta pues suele ser olvido frecuente, derivado de mecanismos inconscientes.15 Tambin es interesante el derecho costarricence, donde encontramos que la posibilidad de requerir la ratificacin de la firma se refiere tan solo a los escritos que no fueron presentados personalmente; el inc. 2 del art. 286 expresa: Se tendrn por autnticas las presentaciones hechas personalmente. El inc. 1 del mismo art. dice: La peticin ser vlida sin autenticaciones aunque no la presente la parte, salvo la facultad de la Administracin de exigir la verificacin de la autenticidad por los medios que estime pertinentes.16 La aclaracin de la firma no es necesaria si del escrito surge quin lo suscribe (tpicamente, del exordio).17 9. Presentacin por telegrama o carta documento Las consideraciones precedentes son aplicables a los medios de presentacin escrita del recurso, pero cabe sealar que ellos no son los nicos admisibles. En efecto, las posibilidades corrientes son: 9.1. presentacin personal del escrito, si es el que inicia el trmite o interpone un recurso, en la mesa de entradas u oficina o funcionario equivalente;1 9.2. si es un escrito posterior, puede presentarse o remitirse igualmente a la oficina en que se encuentra el expediente;2 9.3. envo del escrito por carta (simple, certificada, etc.)3 igualmente a la mesa de entradas o a la oficina en que se encuentra el expediente, si no es el escrito inicial. 9.4. envo de telegrama (simple, con o sin copia, colacionado, recomendado, con o sin aviso de entrada, todo ello indistintamente) o carta-documento. AlguEn este sentido GARRIDO FALLA, op. cit., t. III, p. 125. Que fueron, por lo dems, explicados y demostrados por FREUD en su Psicopatologa de la vida cotidiana, o WILLAM JAMES en su Psychology del siglo XIX, libros que no por antiguos y superados son menos exactos y tiles en este tipo de cuestin. 8.16 Costa Rica, art. 286.2. 8.17 Uruguay, art. 154. La aclaracin de la firma puede efectuarse por cualquier modo idneo al efecto: DELPIAZZO, CARLOS E. y GUARIGLIA, CARLOS, Los recusos administrativos y el acto institucional n 8, Montevideo, 1979, p. 46. 9.1 Art. 25 del reglamento nacional; 34 de Buenos Aires; 28 de Crdoba. 9.2 Art. 25 del RN; 34 de Buenos Aires; 132 de Mendoza; 28 de Crdoba; 31 de Tucumn. 9.3 Dice el art. 25, en sus prrafos tercero a quinto: Los escritos recibidos por correo se considerarn presentados en la fecha de su imposicin en la oficina de correos, a cuyo efecto se agregar el sobre sin destruir su sello fechador; o bien en la que conste en el mismo escrito y que surja del sello fechador impreso por el agente postal habilitado a quien se hubiera exhibido el escrito en sobre abierto en el momento de ser despachado por expreso o certificado. A pedido del interesado el referido agente postal deber sellarle una copia para su constancia. En caso de duda deber estarse a la fecha enunciada en el escrito y en su defecto, se considerar que la presentacin se hizo en trmino. Similar disposicin en el art. 34 de la Prov. de Buenos Aires; 132 de Mendoza; 31 de Tucumn; 288 de Costa Rica.
8.14 8.15
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nos fallos en sede civil niegan valor probatorio a las cartas documento de licenciatarios de la ex Encotel (p.ej, OCA), admitindolo slo del correo oficial argentino, inclusive dado en concesin. Pero distinguir entre el concesionario y los licenciatarios parece hilar demasiado fino a estos efectos. Mxime cuando parte de la doctrina sostiene que no debiera existir diferencia entre ambas figuras. El telegrama ha sido admitido en la prctica administrativa4 y en las normas;5 y parece razonable hacer igual extensin a la carta-documento. Por extensin, tambin el fax, cablegrama, tlex y formas similares que el tiempo pueda originar, siempre que haya certeza en cuanto a la identidad del recurrente. El crecimiento y constante transformacin de Internet en aspectos que requieren tanta certeza como la compra a distancia utilizando tarjetas de crdito; la aparicin de certificados o firmas electrnicas, el desarrollo adquirido por el correo electrnico e-mail como medio de comunicacin, todo ello permite prever el empleo creciente de estas vas para la presentacin de recursos y realizacin de trmites. Por ello hemos dicho que en hiptesis excepcionales puede admitirse un recurso verbal,6 como ha ocurrido en un caso en materia judicial.7 A su vez, con el perfeccionamiento y standarizacin de los medios tecnolgicos, puede llegar a ser admisible un recurso interpuesto telefnicamente.8 En lo que respecta a la firma, ella existe tambin en el caso de los telegramas y cablegramas, slo que queda acreditada en el formulario presentado
9.4 Dictmenes, 68: 257; en igual sentido ley austraca, art. 63, inc. 5; HELLBLING, op. cit., pp. 367 y ss.; ADAMOVICH, op. cit., p. 222. Entre Ros pide que el telegrama sea colacionado (art. 80), lo que es una exigencia innecesaria tanto desde el punto de vista de la administracin como del recurrente. Una copia simple de un telegrama comn, autentiticada por la oficina expedidora, es ms que suficiente para acreditar el envo del telegrama. 9.5 As lo admite el ltimo prrafo del art. 25 que dice: Cuando se empleare el medio telegrfico para contestar traslados o vistas o interponer recursos, se entender presentando en la fecha de su imposicin en la oficina postal. En igual sentido el art. 29 in fine de Mendoza; 26 de Crdoba; 26 de Tucumn; 288 inc. 2 de Costa Rica. 9.6 En Francia el recurso administrativo puede ser interpuesto bajo forma verbal: AUBY, JEAN MARIE y FROMONT, MICHEL, Les rcours contre les actes administratifs dans les pays de la Communaut Economique Europenne, Pars, 1971, p. 217. Ver tambin GUAITA, AURELIO, Evolucin del procedimiento econmico-administrativo en Espaa, en Revista de Derecho Financiero y de la Hacienda Pblica, vol. XXVII, n 128, Madrid, 1977, pp. 599 y ss., 616; supra, notas 8.2 y 8.3. 9.7 En el caso del amparo verbal expuesto por el enfermo en su cama hospitalaria y trasmitido correctamente por los mdicos al Juez para evitar un juicio de mala praxis, ni siquiera se da esta cualidad de presentacin personal pero la solucin fue creativa, justa, sabia. Ver nuestro art. Los grandes fallos de la actualidad, en el libro Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires, 1998, 2 ed. 9.8 HELLBLING, op. cit., p. 384; FORSTHOFF, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 707. Estos autores admiten el caso de telegrama encargado al telgrafo por telfono. Ello encuentra explicacin en la circunstancia de que el nmero telefnico del abonado permite por lo general constatar la identidad de la persona que interpone el recurso, con lo cual se suple entonces el requisito de la firma. Lo mismo ocurre con el tlex y con el e-mail, cuando administracin y administrado hayan establecido ese vnculo. Si existe un voice-mail, nada impide admitir el recurso grabado telefnicamente.
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ante la oficina de correos respectiva, o ante la agencia de telecomunicaciones. Desde luego, el telegrama o cable no contiene ya firma, pero a pesar de ello constituye, por la circunstancia indicada, vlida interposicin del recurso.9 10. El recurso debe indicar el nombre, apellido y domicilio del recurrente En lo que hace a los requisitos de nombre y domicilio, su exigencia es lgica, al efecto de identificar debidamente al recurrente. Pero cabe tener presente que su finalidad nica es esa, identificar el recurrente a los efectos del recurso, por lo que si existen defectos formales en su enunciacin, ellos afectarn al recurso slo en la medida en que impidan dicha identificacin. As entonces, si el domicilio del recurrente no ha sido especificado, pero la administracin lo tiene en sus registros por alguna circunstancia relacionada o no con la cuestin que motiva el recurso, mal puede esa omisin afectar al recurso ya que la administracin puede suplir esa deficiencia haciendo las averiguaciones pertinentes. As ocurre en el caso de los agentes pblicos que recurran con motivo de su funcin; de los contratistas y proveedores del Estado, que figuran en registros especiales, por cualquier cuestin referente a sus contrataciones con el Estado; de los usuarios de ciertos servicios pblicos, que estn ya registrados y fichados por las respectivas administraciones (gas, electricidad, telfono, etc.), por todo lo referente a tales servicios, etc. En ltima instancia, el padrn electoral provee el domicilio de los ciudadanos, lo que cubre una parte apreciable de los administrados. Tambin puede ocurrirse al Registro Nacional de las Personas y la Polica Federal Argentina, cuyos registros son bien amplios. De todas maneras, si la administracin quiere formalizar la constitucin del domicilio especial con mayor rigorismo, puede intimar al presentante al efecto, como la autoriza en tal sentido el art. 20.1 Pero no parece sensato ni con sustento fctico ya que no lo notificarn por cdula. III. Requisitos sustanciales 11. La clara manifestacin de voluntad En cuanto a los requisitos sustanciales, de acuerdo con una reiterada doctrina y prctica administrativa, ellos se reducen a que exista una clara manifesta9.9 Ver la nota precedente, respecto a la firma de los telegramas interpuestos por telfono: dado que la empresa telefnica al admitir el telefonograma efecta el control de que el mismo sea impuesto desde la lnea telefnica registrada a nombre del emisor, consideramos que corresponde admitirlo como manifestacin vlida de la voluntad de recurrir. Lo mismo es aplicable al tlex. 10.1 El cual dispone: Si no se constituyere domicilio, no se lo hiciere de acuerdo a lo dispuesto por el art. anterior, o si el que se constituyere no existiera o desapareciera el local o edificio elegido o la numeracin indicada, se intimar a la parte interesada en su domicilio real para que se constituya domicilio en debida forma, bajo apercibimiento de continuar el trmite sin intervencin suya o de un apoderado o representante legal, o disponer la caducidad[...], segn corresponda. Igual norma encontramos en el art. 26 de Buenos Aires; 126 de Mendoza; 23 de Tucumn.
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cin de voluntad del interesado de obtener un nuevo pronunciamiento de la administracin,1 en el caso de que se impugne un acto administrativo preexistente o una expresin concreta de lo que se solicita, no habiendo impugnacin de acto: la peticin concreta en trminos claros y precisos.2 Sin embargo, como seala con acierto FORSTHOFF, no se podr exigir una claridad absoluta, sin lugar a duda alguna, en la expresin de voluntad del autor, sin situar en una condicin de inferioridad sensible a ciudadanos que no escriban con soltura o que no estn acostumbrados al trato con las autoridades. Tiene que bastar, pues, que el recurrente exprese que no est conforme con el acto administrativo y que insiste en su derecho.3 La manifestacin de voluntad puede ser expresa o razonablemente implcita; pero parece exagerado decir que No es necesario que el recurso sea planteado por el administrado. La administracin activa, por s misma, puede, de oficio darlo por planteado y modificar las resoluciones de sus organismos dependientes.4 Ello confunde el control de oficio con el recurso: en esa hiptesis, hay control de oficio pero no recurso. No existen frmulas sacramentales para interponer el recurso,5 siendo suficiente una notificacin en disconformidad,6 o un escrito en el cual se insiste en su derecho luego de emitido el acto.7 12. Fundamentacin del recurso No se requiere que el recurso est fundado en derecho1 ni que tenga una fundamentacin de hecho, siempre que ello no atente contra la claridad de la pretenDictmenes, op. cit., 39: 115; 62: 112; 64: 208; 66: 225; 68: 22; 70: 210 y otros. RN, art. 16, inc. e); art. 33, inc. d), Prov. de Buenos Aires; 129, inc. d), Mendoza; 25, inc. d), Crdoba. Si un escrito contiene en forma clara la pretensin ms all del error al calificarlo la administracin debe dar respuesta a dicha peticin incluso si sta fuera improcedente. Sala II, Rodrguez Fuchs, Carlos A. c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios, LL, 1997-A, 81, con nota Informalismo y amparo por mora, en GORDILLO, Cien notas de Agustn, op. cit., 49, p. 129. 11.3 FORSTHOFF, op. cit., p. 708. 11.4 ANDREOZZI, MANUEL, La materia contenciosoadministrativa, Tucumn, 1947, p. 153. Distinto es el caso del recurso llamado ex officio, en que el funcionario est obligado a recurrir contra un acto, en determinadas situaciones que indica la ley, como ocurre en Brasil: CRETELLA JNIOR, Tratado de direito administrativo, t. IV, pp. 142 y 143; LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, San Pablo, 1966, 2 ed., p. 81. 11.5 HUTCHINSON, Ley..., op. cit., t. II, p. 264, sostiene que: Hay que erradicar el dogma de la regla formal del derecho por el de la conducta debida. Este principio prima en la aplicacin de las normas de los distintos recursos y reclamos administrativos; una tesis contraria, o sea limitativa, provocara desaciertos frustratorios en desmedro de la discusin de la cuestin de fondo. 11.6 Tal como fue resuelto por Decreto 7523/68, B. O. 27-II-69 haciendo lugar a un recurso jerrquico interpuesto por tal medio: Procuracin del Tesoro de la Nacin, dictamen del 5-IX-68. Ver supra, t. 2, cap. IX, 11.4 y 11.5. En el mismo sentido, el art. 348 de la ley de Costa Rica expresa que Los recursos no requieren una redaccin ni una pretensin especiales y bastar para su correcta formulacin que de su texto se infiera claramente la peticin de revisin. 11.7 Como seala FORSTHOFF, op. loc. cit. 12.1 Art. 16, inc. b) del reglamento nacional; art. 33, inc. c) de la Prov. de Buenos Aires; 129 inc. b) de Mendoza; 25, inc. c), Crdoba.
11.1 11.2
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sin: tendr que tener, entonces, solamente una descripcin o relacin de los hechos.2 Una vez impugnado el acto por una motivacin, se puede ampliar posteriormente la motivacin o los motivos de impugnacin.3 As, p.ej, un escrito pidiendo el pago del sueldo o la jubilacin parecera no requerir aclaracin alguna ya que est implcito que se trata del sueldo o la jubilacin del recurrente y que le sea adeudado; en cambio, un reclamo por daos y perjuicios producidos por un accidente, exige precisar de qu accidente se trata. Lo nico exigible es la claridad y concrecin de la peticin formulada. Por excepcin, en algunos ordenamientos se exige la fundamentacin,4 lo que tambin puede interpretarse razonablemente del modo ya expuesto; es decir, que basta con que permita precisar la pretensin. IV. Omisin de requisitos formales o sustanciales 13. Criterio a seguir La omisin de cumplir con alguno de los requisitos formales o sustanciales indicados no implica que deba rechazarse el recurso. Hay un principio bsico de saneamiento instructorio del recurso, como carga procesal de la administracin. A nuestro juicio, siempre que surja en forma clara la voluntad de recurrir o reclamar, debe considerarse interrumpido el trmino, e intimarse al recurrente a subsanar los defectos encontrados. El principio del saneamiento, que ya se ha extendido en los regmenes de todos los tribunales administrativos internacionales (a los que nos referimos en el cap. XVI del t. 2), debe a nuestro juicio, con mayor razn, ser parte esencial del tratamiento de las presentaciones de cualquier ndole en sede administrativa. De igual manera, si la oscuridad del escrito ofrece dudas respecto a qu es lo que reclama o recurre el interesado (pero no hay controversia acerca de que su voluntad es reclamar o recurrir), la solucin pertinente no es que la administracin pueda dar cualquier interpretacin al escrito, sino que debe tambin pedir al recurrente la aclaracin de su voluntad.1 Otro criterio, ms riguroso que el de considerar interrumpido el trmino, es el de intimar al peticionario a subsanar el defecto en un trmino perentorio, bajo apercibimiento de darle por decado el derecho;2 pero no lo creemos aconsejable ni admisible en ausencia de norma expresa. En el derecho positivo arArt. 16, inc. b) del reglamento nacional; 33, inc. c) de la Prov. de Buenos Aires; 129, inc. b) de Mendoza; 25, inc. c) de Crdoba. 12.3 CNFed. Contenciososadministrativo, Sala III, Edesur S.A., LL, 1999-E, 233. 12.4 Buenos Aires, arts. 89 y 90, para la revocatoria y 92 para el jerrquico; Crdoba, arts. 77 y 79 para la reconsideracin y jerrquico. En Costa Rica, art. 285, inc. 1, ap. d), se requieren Los motivos o fundamentos de hecho, pero su omisin no es un vicio formal (inciso 2, a contrario sensu). 13.1 ADAMOVICH, op. cit., p. 223. 13.2 ADAMOVICH, op. cit., p. 223.
12.2
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gentino actual es frecuente encontrar normas que facultan, en caso de falencias formales o sustanciales del escrito, a intimar al presentante a subsanarlas bajo apercibimiento de archivar las actuaciones.3 Esto no es lo mismo que dar por decado el derecho ni el recurso, sino que es simplemente paralizar su trmite hasta que el impulso procesal de la parte supla las deficiencias de su escrito y logre sacar del archivo las actuaciones. El riesgo, claro est, es que una no muy eficiente organizacin del archivo pueda luego dificultar o imposibilitar su recuperacin en tiempo til. Por ello resulta un criterio desaconsejable. Por lo expuesto, que se refuerza sustancialmente con el principio de la impulsin e instruccin de oficio, no somos partidarios de este tipo de procedimiento. Tampoco parece adecuado lo previsto en Mendoza en su art. 126, de que el apercibimiento puede serlo de continuar el trmite sin su intervencin. Nada perjudica a la administracin hacer las comunicaciones postales al interesado en su domicilio real si no lo constituy legal en el radio urbano exigido. En la prctica la administracin nacional efecta las notificaciones en cualquier domicilio que el interesado indique, sea ste real o legal, dentro o fuera del radio urbano, etc. En verdad, existiendo un sistema real de notificaciones por correo y no por cdula, este comportamiento es el ms ajustado a los principios del procedimiento administrativo. La exigencia del domicilio legal en el radio urbano slo tiene sentido cuando se trata de notificaciones por cdula: existiendo en cambio servicio de correos4 y siendo admisible la notificacin postal, es obvio que cualquier domicilio es exactamente igual a los dems a estos efectos. La nica excepcin que podra concebirse a este criterio sera en aquellos supuestos excepcionales en que se trata de una comunidad a la cual no llega el servicio de correos. Pero incluso en tales casos un sano principio de igualdad ante la ley e instruccin de oficio, justifica que se practique la notificacin por cdula por intermedio de la polica local. En tal sentido Crdoba dispone en su art. 53 in fine que Cuando en la localidad donde se domicilia la persona a notificarse no hubiera oficina de correos, la diligencia respectiva se encomendar a la autoridad policial que corresponda. Es la solucin que estimamos correcta. En suma, el requerimiento normativo de constituir domicilio en el
13.3 Reglamento nacional, art. 20, respecto al domicilio; art. 26, Provincia de Buenos Aires; 126 de Mendoza; 23 de Tucumn. La falta de presentacin a ratificar la firma, en cambio, cuando hubiere duda sobre su autenticidad y se lo haya intimado fehacientemente al efecto, hace que el escrito se tenga por no presentado: art. 18 del reglamento nacional; 32 de la Provincia de Buenos Aires; 431 de Mendoza; 259 de Corrientes; 25 de La Pampa. 13.4 Respecto de las notificaciones efectuadas a travs de las permisionarias de la ex Empresa Nacional de Correos y Telgrafos, ver HALPERIN, DAVID ANDRS y GAMBIER, BELTRN, La notificacin en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, p. 34. FARRANDO (H.), ISMAEL, La notificacin administrativa irregular, en Revista del Foro de Cuyo, Mendoza, Ed. Dik, 1991, t. 2, pp. 33 a 47.
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radio urbano de la autoridad slo tiene razn de ser en el mbito judicial y no debera haber sido trasladado desde all al procedimiento administrativo. Ya hemos mentado en el t. 3, cap. I, 13, Clubes de campo y barrios cerrados, que en tales urbanizaciones el correo no llega habitualmente hasta el domicilio mismo del interesado, sino que es dejado en la guardia, la cual efecta su entrega fsica a la persona. Tambin las notificaciones internas de decisiones de la administracin respecto de los copropietarios suelen notificarse del mismo modo. Como se advierte facilmente, es igual a la solucin aplicada a veces en el radio urbano, en que los tribunales civiles toman por vlida la entrega de la pieza a notificar en la portera del edificio y no en el piso y departamento que corresponda. A nuestro juicio la solucin es errnea en radios urbanos, pero admisible en zonas rurales, barrios cerrados, clubes de campo, etc. La notificacin por correo electrnico e-mail ya implementada con carcter voluntario en algn organismo pblico y que hemos utilizado para el procedimiento de audiencia pblica5 y utilizamos en los cursos de postgrado,6 plantea la necesidad de la constitucin de un domicilio electrnico, en una casilla de correo virtual. La existencia actual de mltiples webmail gratuitos y la creciente difusin de alternativas gratuitas o accesorias a otros servicios de acceso a Internet, as como la difusin en la administracin pblica y en las empresas de computacin con acceso a Internet, etc., han cambiado el contexto fctico del problema. Bsicamente, este modo de notificacin est cada vez al alcance de un mayor nmero de personas, presentando por su rapidez y economa enormes ventajas respecto de otros procedimientos. Su creciente utilizacin por la administracin es un hecho. 14. La complementacin de un recurso con otro Como caso particular puede tambin recordarse el escrito que no llene por s mismo los requisitos de un recurso vlido, pero cuyas deficiencias pueden ser salvadas apreciando como complemento de ste a otro escrito que tampoco independientemente fuera vlido. En tal situacin se ha resuelto, acertadamente, que puede no obstante considerarse al conjunto de los dos como un recurso formalmente vlido. Ha dicho as la Procuracin del Tesoro de la Nacin que Aunque la solicitud de fs. [...] no llena los requisitos de un recurso jerrquico independiente, ni tampoco la de fs. [...] representa un recurso jerrquico vlido, ambas en conjunto forman un solo cuerpo de recurso conforme a los requisitos legales. Pro13.5 13.6
Ver supra, t. 2, 2000, 4 ed., cap. XI. Ver supra, t. 3, 1999, 4 ed., cap. X, 8.6, p. X-35.
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cede, por lo tanto, entrar al examen del fondo de la causa.1 Parece una solucin justa, correcta y prctica. En particular, es creativa en cuanto toma distintos elementos para interpretar, en funcin del principio pro actione, que el recurso ha sido vlidamente interpuesto. V. Efectos de la interposicin del recurso 15. La suspensin o no del acto Hemos tratado in extenso en otro lugar lo relativo a si la interposicin del recurso administrativo suspende o no la ejecucin del acto impugnado.1 16. Interrumpe el trmino La interrupcin del trmino administrativo1 es el primer efecto de la interposicin oportuna del recurso, aunque debe recordarse que la prescripcin se rige por otros principios que veremos ms abajo. Ello significa que no obstante los defectos que el recurso tenga, ellos pueden ser salvados con posterioridad y que no afectan la posibilidad de continuar la controversia administrativa.2 Pero si el recurso no se present en trmino, an como mnima notificacin en disconformidad o expresin de voluntad de obtener un nuevo pronunciamiento, todo puede estar perdido si los tribunales desoyen el decreto 229/2000 y persisten en el absurdo de Gorordo y Romero (nota 16.1). De igual modo, puede posteriormente ampliarse la fundamentacin de hecho o de derecho del recurso, los motivos de impugnacin, los aspectos objetados del acto, etc.3
Dictmenes, 56: 69, 73; 70: 210. Ver supra, t. 3, El acto administrativo, 1999, 4 ed., cap. V. 16.1 Infra, cap. VIII, 10. En Tucumn, art. 40: la interposicin de recursos administrativos interrumpir el curso de los plazos, aunque aquellos hubieren sido mal calificados, adolecieren de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante rganos incompetentes; Prov. de Buenos Aires, 75; Mendoza, 186, inc. a). Sin embargo, los recursos administrativos extemporneos no siempre tienen efecto interruptivo: CSJN, Gorordo, LL, 1997-D, 714; COMADIRA, JULIO R., El caso Gorordo: nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de habilitacin de la instancia y revisin judicial de la denuncia de ilegitimidad, ED, 23III99; DE PREZ CORTZ, MARA JEANNERET, La habilitacin de la instancia judicial en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin [...], RDA, 27-9: 73, 1998; REJTMAN FARAH, MARIO, Un importante giro jurisprudencial en la revisin judicial de oficio de la llamada Habilitacin de la instancia, LL, 1999-E, 185; TORANZO, ALEJO, Declaracin de oficio de la caducidad de la accin contenciosoadministrativa. La Corte Suprema se aparta de sus precedentes menguando su autoridad vertical, LL, 1999-E, 757; MNTARAS, PABLO, Corresponde verificar de oficio la habilitacin de instancia en el proceso contenciosoadministrativo?, LL, SJDA, 19-V-00, p. 20 y su observacin del VI-3, nota 16 y texto. 16.2 Ampliar en GONZLEZ PREZ, JESS, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Madrid, Civitas, 1991, 4 ed., pp. 1024, 1041; CAZORLA PRIETO, LUIS M. y ALCUBILLA, ENRIQUE A., Temas de Derecho Constitucional y Administrativo, Madrid, Marcial Pons, 1988, p. 858, agregan que una vez iniciado el procedimiento, surgen para el interesado los derechos para participar activamente en su tramitacin y desarrollo y para el rgano competente el deber de impulsarlo hasta llegar hasta su resolucin; GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., p. 1744 y ss. 16.3 Ampliar infra, 17; supra, 12 y nota 12.3.
14.1 15.1
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17. No interrumpe la prescripcin de la accin En las acciones judiciales su interposicin interrumpe la prescripcin de la accin,1 pero en materia de recursos administrativos la solucin no ha sido siempre igualmente clara. La jurisprudencia de la CSJN, p.ej, se neg tradicionalmente a reconocer carcter interruptivo de la prescripcin a las tramitaciones administrativas iniciadas por el particular, incluso la reclamacin administrativa previa, cuya presentacin era un requisito para poder luego acudir a la instancia judicial.2 La solucin era criticable y obligaba al interesado a presentar la demanda al slo efecto de interrumpir la prescripcin, para continuar entonces con la tramitacin administrativa hasta su terminacin o hasta el transcurso del trmino de denegacin tcita, para recin entonces continuar con la accin judicial. El problema ha quedado salvado de dos maneras: primero, con la modificacin al art. 3986 del Cdigo Civil, que admite desde 1968 la suspensin de la prescripcin; segundo, con el decreto-ley 19.549/72 en el orden nacional, que consagra expresamente la remisin de la prescripcin.3 Sin embargo, esta norma ha sido interpretada restrictivamente por la CSJN, que exige que la presentacin se haya realizado especficamente ante el rgano competente,4 lo cual puede obligar a presentarlo por las dudas a diversas posibles autoridades, para no quedar sometido a eventuales nuevas interpretaciones acerca de dnde debera haberse presentado el escrito. Una vez ms, es preferible pecar por exceso que por omisin. As como el buen conductor debe adivinar qu harn los otros conductores al volante, el buen abogado debe adivinar en qu algn prximo fallo futuro empeorar su situacin jurdica actual, con carcter retroactivo.5 18. Suspende la prescripcin de la accin 18.1. Suspensin por un ao, una sola vez El art. 3986 del Cdigo Civil dice que La prescripcin liberatoria se suspende por una sola vez por la constitucin en mora del deudor, efectuada en forma
BODDA, PIETRO, Giustizia amministrativa, Turn, 1963, p. 87; Cdigo Civil, art. 3986. CSJN, Fallos, 103: 155, Banco Constructor de La Plata, 1905; 111: 665; 113: 194; 115: 395 y otros. Ver BIANCHI, op. loc. cit. en nota 1.2. 17.3 Con respecto al efecto interruptivo de los recursos administrativos sobre el plazo del art. 25 del decreto-ley 19.549/72, la Sala II sostuvo que, si de los actos impugnativos se infiere la voluntad del actor de proseguir la causa, el Estado no puede invocar bices formales a la procedencia de la va judicial dado que no se ha configurado inactividad del interesado (Daz, Norberto c/ Estado Nacional, LL, 1995-E, 525). 17.4 CSJN, Compana Azucarera Concepcin S.A. c. Estado Nacional, LL, 1999-E, 216, aunque el caso tena particularidades de hecho en que la solucin se justificaba por la doctrina de los actos propios: el propio peticionante reconoce en sus escritos que la presentacin la hizo, a sabiendas, ante rgano incompetente (cons. 20 a 22). 17.5 Uno de tantos ejemplos fue CSJN, Horvath, LL, 1995-D, 718, con nuestra nota Ninguna clase de hombres, reproducida en Cien notas de Agustn, op. cit., 11, pp. 51 a 56.
17.1 17.2
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autntica. Esta suspensin slo tendr efecto durante un ao o el menor trmino que pudiere corresponder a la prescripcin de la accin. En virtud de esta norma, un recurso o reclamacin que solicite concretamente un derecho sujeto a prescripcin liberatoria, o que impugne un acto que lo denegara, produce el efecto de suspender el curso de la prescripcin durante un ao. No se requiere formalidad alguna expresa ya que la constitucin en mora del deudor resulta tcita e inequvocamente de la reclamacin o recurso. En cuanto al requisito de que ella se efecte en forma autntica, es suficiente autenticidad su recepcin administrativa, a los fines de esta norma;1 a los efectos probatorios ser suficiente acompaar copia del escrito, firmada o sellada por la oficina respectiva, o el expediente administrativo mismo en el cual el escrito est incluido, o copia certificada del telegrama enviado. Claro est, la intimacin efectuada mediante escribano pblico rene siempre las mximas garantas de certeza en cuanto a la prueba y suficiencia de la suspensin as producida. A la administracin no le proporciona particular entusiasmo este procedimiento, por temor a lo desconocido, pero el impacto y las consecuencias no deseadas son menores si se lo hace por ante la Mesa de Entradas. 18.2. Caducidad de la instancia. Remisin Otro efecto importante que produce la interposicin de un recurso administrativo es que Las actuaciones practicadas con intervencin de rgano competente producirn la suspensin de plazos legales [...] inclusive los relativos a la prescripcin, en tanto el procedimiento no sea declarado en caducidad imputable al recurrente y en todo caso por lo menos hasta la fecha en que quede firme el acto administrativo que declare tal caducidad.2 La diferencia entre esta norma y la explicada en el 16.1. reside en el mbito de aplicacin: el decretoley de procedimiento administrativo nacional permite tener por suspendidos, de la manera indicada, los plazos de prescripcin contra la Nacin y entes descentralizados nacionales. En las Provincias, a falta de normas similares, slo cabe tener presente la suspensin por un ao que autoriza el art. 3986 del Cdigo Civil y ello siempre que no haya, lo que es frecuente, algn plazo de caducidad ms breve para la iniciacin de acciones procesales administrativas. Veremos ms adelante al explicar los trminos en el procedimiento, que se ha interpretado incluso que los trminos quedan remitidos por virtud de esta norma y que en caso de producirse la caducidad de la instancia no sigue corriendo el trmino ya empezado, sino que empieza a correr de nuevo.3
Sobre el caracter de intrumento pblico del expedientes administrativos: t. 3, cap. VII. Decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. e), ap. 9. 18.3 Infra, cap. VIII, 11.
18.1 18.2
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18.3. El plazo del art. 25: sus problemas empiezan en sede administrativa4 Hacia el fin del milenio se torn inevitable volver sobre los efectos y la interpretacin de lo resuelto por la CSJN in re Gorordo.5 En dicha oportunidad, seguida por el plenario dictado por la CNF Contenciosoadministrativo, Romero,6 la Corte modific la posicin adoptada en Construcciones Taddia7 y Cohen.8 En esta nueva ocasin se pronunci afirmando la facultad del juez de primera instancia de examinar de oficio, antes de correr traslado de la demanda, a) el cumplimiento de los presupuestos procesales establecidos por el derecho para que el rgano judicial pueda examinar la pretensin en cuanto al fondo y b) especficamente, el no vencimiento del plazo de la accin establecido del art. 25 del decreto-ley 17.549/72, con ms c) la circunstancia de no tratarse de la impugnacin de una resolucin desestimatoria de una denuncia de ilegitimidad. Esto ltimo pretende echar por tierra con la denuncia de ilegitimidad existente de antao y recogida por el decretoley 19.549/72. La doctrina nacional que se levant en otras pocas contra este medio de vigencia del principio de legalidad en la administracin, rindi as una vez ms sus frutos.9 El decreto 229/ 2000 resuelve lo contrario, pero quin puede confiar en una solucin justa en este marasmo? Aquella tesitura jurisprudencial del siglo XX fue limitada en un fallo posterior, Tajes.10 All, la Corte revoc un fallo de Cmara que haba revocado otro que a) desestimaba las excepciones de caducidad y prescripcin planteadas por el Estado y b) habilitaba la instancia judicial. La 2 instancia di como fundamento el tratarse de la impugnacin de un acto desestimatorio de una denuncia de ilegitimidad aspecto no planteado por la demandada y haber transcurrido el plazo del art. 25, todo ello conforme a Gorordo de la CSJN. Pero no habra de ser as. Ahora la Corte resolvi conforme lo decidido en el anterior caso Cohen de cuya doctrina se haba apartado en Gorordo en el sentido que el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos en la causa es incompatible con las garantas del art. 25 de la Constitucin nacional. As, la CSJN resolvi no admitir que la Cmara constatara de oficio precisamente la inexistencia de uno de los presupuestos procesales sealados en Gorordo. En los votos minoritarios de Tajes se explic la manifiesta inconsecuencia del voto mayoritario, sostenindose que el examen de los presupuestos en cuestin slo poda ser efectuado por el juez de primera instancia, en
Ver DE PREZ CORTS, COMADIRA, REJTMAN FARAH, TORANZO Y MNTARAS, supra, nota 16.1. CSJN, LL, 1997-D, 714, con nota. 18.6 CSJN, LL, 1999-E, 192. 18.7 Romero, Fallos, 315: 2217. 18.8 CSJN, Fallos, 313: 228. 18.9 Advertimos contra ello en el t. 3, 1999, 4 ed., Introduccin, 2, El modelo autoritario de acto administrativo, pp. 4 y ss., nota 2.4. 18.10 CSJN, 31 de marzo de 1999, Fallos, 322: 551.
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una etapa preliminar al traslado de la demanda. Es sta pues una poca de transicin harto peligrosa, en la cual los derechos de los particulares quedan sacrificados a los vaivenes de la jurisprudencia. Toca a los administrados estar muy atentos a la defensa de sus derechos, tanto frente a la administracin como la justicia. Y en todo caso debern recurrir a los remedios supranacionales para terminar con esta absurda, contradictoria,11 sinuosa e impredecible denegacin permanente de justicia. 19. No implica trabar la litis en forma inmutable En el procedimiento administrativo no se aplica el principio procesal que impide a las partes modificar los trminos de una contienda una vez trabada la litiscontestatio;1 por ello, con posterioridad a la presentacin del recurso puede ampliarse la peticin efectuada. Este principio se encontraba ya reconocido en el art. 8 del decreto 7520/44, donde se dispona que luego de sustanciado el recurso y antes de decidir, se diera vista de lo actuado al recurrente y a la autoridad administrativa interesada para que presenten memorial y aduzcan nuevos motivos. Ello fue entendido en el sentido de que podan aducirse no slo nuevas razones en sustento del recurso, sino tambin nuevos y distintos motivos o puntos de reclamacin,2 lo que constituye una importante diferenciacin con la accin civil. Ello se explica por el carcter objetivo de estos recursos, que persiguen la defensa de la legalidad de la marcha administrativa.3 Tambin por la vigencia en el procedimiento administrativo del principio de la instruccin de oficio y de la verdad material, de acuerdo con los cuales la administracin no est ligada exclusivamente a los hechos aducidos por las partes. Ella debe investigar, independientemente, la verdad real de la situacin de hecho en que debe decidir.4 Tambin contribuye a fundar esta solucin el hecho de que la ampliacin del recurso no hace sino suscitar el poder general que tiene el superior para controlar la legitimidad de los actos impugnados5 y que la administracin puede
Estos permanente voltefaces no inspiran precisamente otro de los principios que enuncia la Corte y que expusiera COVIELLO, PEDRO J. J., La confianza legtima, ED, 177: 894. 19.1 GONZLEZ PREZ , Los recursos administrativos, op. cit., p. 129. Con posterioridad a la reforma de 1992, en el ordenamiento espaol, GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., pp. 1740/1, han afirmado con razn que Los interesados podrn formular alegaciones en cualquier momento, en aplicacin del art. 79, LRJPA; lo mismo se aplica en nuestro derecho. 19.2 Conf. BIELSA, op. ult. cit., pp. 130-1; HEREDIA, op. cit., p. 276; PEARSON, op. cit., p. 30. En igual sentido la doctrina extranjera, v. gr. GIANNINI, La giustizia amministrativa, Roma, 1966, p. 53; FLEINER, FRITZ, Les principes gnraux du droit administratif allmand, Pars, 1933, p. 147; GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 152. 19.3 HEREDIA, op. cit., p. 254. 19.4 Ver supra, t. 2, cap. IX, 15.6. 19.5 FLEINER , op. cit., p. 147.
18.11
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de todos modos decidir puntos no propuestos por las partes,6 todo lo cual indica que la alteracin de los trminos originales en que se planteara el recurso, no atenta contra los principios bsicos del procedimiento administrativo sino que por el contrario los complementa.7 Es que el individuo tiene un derecho al recurso, que no puede limitrsele ni conculcrsele. No puede negarse al recurrente la posibilidad de aducir nuevos motivos, mientras el recurso no haya sido resuelto.8 El art. 77 del reglamento nacional dice por ello expresamente que Podr ampliarse la fundamentacin de los recursos [...] en cualquier momento antes de la resolucin. Con mayor claridad an, el art. 290 de la ley de Costa Rica determina que La parte promotora podr cambiar o sustituir la peticin en el curso del procedimiento sin necesidad de instaurar otro, siempre que lo haga invocando la misma causa, por la que se entender el inters legtimo o el derecho subjetivo y los hechos invocados. Es la solucin correcta, que debemos tambin adoptar extendindola a los derechos de incidencia colectiva. 20. No afecta las facultades del inferior para revocar el acto impugnado Si bien la cuestin no es resuelta uniformemente por la doctrina, la orientacin administrativa argentina1 se ha inclinado por considerar que interpuesto un recurso jerrquico y mientras se halla pendiente de decisin, l no suspende, restringe ni limita, las atribuciones ordinarias del rgano que ha emanado el acto administrativo impugnado, para revocarlo o reformarlo de la misma manera que podra hacerlo con relacin a un acto administrativo no recurrido.2
19.6 Ver supra, cap. II, 15. Dice PUCHETTI, op. cit., pp. 188 y 189, una vez presentado el recurso jerrquico, el acto administrativo al cual se refiere, est impugnado en toda su extensin, por lo que no podra admitirse para los motivos no aducidos y adjuntados dentro del trmino, una presuncin absoluta de legitimidad. Estos fundamentos acerca del alcance de la potestad administrativa para decidir y de la consecuente amplitud de posibilidad del recurrente de extender o modificar el recurso, tienen siempre como lmites generales el principio de la estabilidad de los actos administrativos (supra, t. 3, cap. VI, 4 y ss.) y el de la inadmisibilidad de la reformatio in pejus (supra, cap. II, 15; GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., p. 1744: art. 113, inc. 3: el rgano que resuelva el recurso decidir cuantas cuestiones [...] plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados.). Ver supra, nota 1.10 y cap. II, notas 12.3, 15.4, 15.12, 15.13. 19.7 Seala SCHWARTZ el derecho a que se resuelvan los recursos con un espritu judicial, de acuerdo con los principios de la justicia sustantiva (SCHWARTZ, BERNARD, Lions Over the Throne The Judicial Revolution in English Administrative Law, Nueva York, New York University Press, 1987, p. 13). Pero ello solo puede hacerlo una agencia independiente de la administracin, para resolver conflictos de los que sea un tercero desinteresado de la controversia, con control judicial. Si es la administracin misma, siempre faltar un elemento decisivo[...]: la neutralidad e independencia del rgano llamado a decidir la controversia, como dicen GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. cit., t. II, 1999, 6 ed., p. 505, cap. XXIII, I, 1. 19.8 GIANNINI, op. cit., p. 53. 20.1 En esta solucin Dictmenes, op. cit., 36:317, 53:257, 280 y otros. 20.2 Ver supra, cap. II, 12 y ss.
III-38
21. Efectos de la interposicin conjunta de ms de un recurso 21.1. Recursos improcedentes Cuando en un mismo escrito se plantea ms de un recurso, se ha interpretado que debe tomarse en cuenta slo el que resulte ser el principal procedente, dejando de lado los improcedentes y aclarndose que el interponer recursos innecesarios, previa o conjuntamente con el principal y procedente, no afecta el normal ejercicio de ste.1 21.2. Recursos en subsidio En la prctica nacional se haba rechazado antiguamente la posibilidad de interponer un recurso p.ej, el jerrquico, en subsidio de otro para el caso de que lo denegaran. La interpretacin se basaba en que no habra un inters actual para recurrir.2 La legislacin actual permite expresamente interponer recursos en subsidio de otros3 y los considera como norma general interpuestos de pleno derecho, sin necesidad de manifestacin expresa en tal sentido.4 Si bien no se d el caso, que recordamos ms arriba, de que un recurso pudiera ser interpuesto de oficio por la administracin, s tenemos de este modo recursos interpuestos ex lege. Con esta solucin, basta la presentacin por el particular de un escrito en el cual recurre de determinado acto, para que el orden jurdico estime que est suficientemente manifestada su voluntad de impugnar administrativamente el acto por las subsiguientes vas de recurso. 22. Hacia la unidad del recurso administrativo 1 De lo expuesto precedentemente se sigue que estn dadas las condiciones para avanzar un paso en la regulacin y prctica del procedimiento administrativo, tendindose a la unidad del recurso administrativo. La situacin actual no aparece como excesivamente lejana de este objetivo. En efecto, la aparente complejidad del rgimen establecido en el reglamento no impide advertir, en un primer criterio, que es posible agotar la va administrativa con un slo recurso, el jerrquico ya sea ste deducido contra un acto administrativo definitivo o asimilable a tal de un rgano de la administracin central (arts. 89 y 90 del reglamento) o bien, segn sea el caso, de un rgano inferior de un ente descentralizado (art. 93 del reglamento).
Dictmenes, 71: 89; solucin uniforme. Para una crtica del punto, ver supra, t. 2, caps. II a IV. 21.3 Reglamento nacional, art. 88; Prov. de Buenos Aires, 91; Crdoba, 79. 21.4 RN, art. 88: El recurso de reconsideracin contra actos definitivos o asimilables a ellos, lleva implcito el recurso jerrquico en subsidio. Prov. Buenos Aires, 91; Tucumn, 65 in fine. 22.1 Es ste un punto en que la doctrina y legislacin espaolas vienen avanzando, el de la unificacin de los recursos ordinarios, como recuerda ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de derecho administrativo, vol. I/1, Madrid, Tecnos, 1998, 12 ed., p. 273.
21.1 21.2
III-39
Es posible hacer un segundo anlisis, de igual resultado, con otro recurso. En efecto, la asignacin al recurso de reconsideracin del carcter de recurso jerrquico implcito en subsidio, que efecta el art. 88 del reglamento, cabe ser unida a otro punto. Es la extensin que efecta el art. 93, salvo norma expresa en contrario (no existente), de la aplicacin de las disposiciones generales relativas a los recursos jerrquicos. Ambos aspectos, tomados conjuntamente,2 implican que es posible agotar la va con un recurso de reconsideracin, sin carga alguna adicional y con la facultad de mejorar o ampliar los fundamentos del recurso en la oportunidad establecida en la ltima parte del art. 88.3 Claro que para esto hay que reaccionar en diez das hbiles, dos semanas en total. En definitiva, o se presenta dentro de los diez das un recurso de reconsideracin, o dentro de los quince un recurso jerrquico en su caso y con ello se satisfacen las dificultades de Gorordo. A los efectos expuestos y salvo la absurda diferencia de plazos, da lo misma la reconsideracin que el jerrquico cuando es necesario agotar la va. Cabe entonces preguntarse cul es el sentido de diferenciarlos.4 Despus habr tiempo de ampliarlo y mejorarlo, siempre que algn innovador pro administratione5 no tenga xito en resucitar la fenecida reformatio in pejus,6 luego de haber herido a la denuncia de ilegitimidad.7 Presentar el recurso administrativo en trmino, se ha transformado ahora anmalamente en cuestin de vida o muerte de los derechos, si los tribunales persisten en aquella tesitura pese al decreto 229/2000, lo que est por verse. Todas las garantas constitucionales pierden tutela judicial en diez o quince das hbiles, el tiempo de unas vacaciones de verano como observaron hace tiempo GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ.8 De todos modos, podra avanzarse en el camino hacia la simplificacin de los procedimientos y asegurar al particular adecuadas oportunidades de defensa:
Sea a los recursos jerrquicos (jerrquico menor) deducidos en el mbito de los entes autrquicos por extensin, a los entes descentralizados HUTCHINSON, Rgimen..., op. cit., p. 355. 22.3 La supresin de los recursos de apelacin menor y mayor por parte del decreto n 1883/91 ha contribuido a simplificar el trmite. Aunque dichos recursos tenan carcter facultativo, su desaparicin no ha significado restar posibilidades reales al particular. Comparar HUTCHINSON, Rgimen..., op. cit., p. 191. 22.4 La asiste pues plena razn a RAMN MARTN MATEO, Manual de derecho administrativo, Madrid, Trivium, 1999, 20 ed., p. 364, cuando propone suprimir sus equivalentes espaoles, alzada y reposicin, sustituidos por el ordinario, nico instrumento utilizable antes de proceder a demandar la tutela judicial. 22.5 Aunque los defensores del poder se han fracturado en dos campos: pro administratione y pro privilegium. 22.6 Supra, nota 18.6 y 1.10; cap. II, notas 12.3, 15.4, 15.12, 15.13. 22.7 Que, casi como el ave Fnix, agita tadava sus alas en el decreto 229/2000, art. 3. 22.8 La reforma ocurrida en Espaa ha mejorado pero no resuelto las cosas, por lo que la crtica doctrinaria se ve all algo apenas atemperada: ver G ARCA DE ENTERRA , EDUARDO y FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, 2 vols., Madrid, Civitas, 1999; t. I, 1999, 9 ed., cap. XI, III, 1, p. 627; t. II, 1999, 6 ed., cap. XXIII, I, 2, p. 507.
22.2
III-40
a) Estableciendo que el recurso administrativo, nico e innominado, puede llevar tambin implcito los recursos que prevean los apartados a) y b) del texto del art. 87 anterior a la reforma efectuada por decreto n 1883/91, por simple manifestacin en tal sentido del particular, que podr efectuarse en el mismo recurso o en cualquier momento previo a la elevacin de las actuaciones para la resolucin del jerrquico implcito. O sea, puede dirigirse a la autoridad que el recurrente quiera, en la linea jerrquica. b) Estableciendo que ese nico recurso lleva tambin implcito, de pleno derecho, los voluntarios posteriores a aquellos requeridos para el agotamiento de la va administrativa v. gr., art. 100 del reglamento salvo manifestacin expresa en contrario, que podr efectuarse en cualquier momento anterior al tratamiento de los expresados recursos. Ms la posibilidad de desistirlo en cualquier momento. c) Eliminacin lisa y llana del recurzo de alzada. d) Establecer que la impugnacin administrativa, bien o mal hecha pero dentro del plazo para acceder a la justicia, interrumpe definitivamente dicho plazo, sin que pueda ya ponerse obstculo a la apertura de la instancia judicial para los actos expresos que rechacen la pretensin, o sin otro plazo que el de la prescripcin en caso de silencio de la administracin. En tal sentido cabe destacar la coherencia de las ideas en boga en Espaa, donde se conceba posible otorgar un mes para la reposicin, transcurrido el cual nicamente podr interponerse recurso contenciosoadministrativo.9 Nuestra jurisprudencia resuelve la prdida de la va judicial por no haber recurrido en trmino a la administracin; all pueden concebir que perdido el plazo del recurso administrativo quede, de all en ms, expedita la va judicial. La unidad del sistema recursivo no habra de consistir slo en la admisin del efecto subsidiario de toda impugnacin, sino tambin en la unificacin de los trminos:10 impugnacin, tipo de actos impugnables, plazo para su resolucin,11 legitimacin que se requiere en cada caso, etc.12 Tericamente, podra llegarse a una situacin en la cual slo cupiera distinguir qu autoridad resuelve en cada instancia y nada ms. Ciertamente, podrn hacerse distingos segn el nivel jerrquico ante quien se recurra, pero ello no alterar el recurso mismo. De poder obtenerse el progreso del orden jurdico administrativo en el sentido
ENTRENA CUESTA, op. cit., p. 274, nota 3. Seala ENTRENA CUESTA, op. cit., p. 243, que los plazos distintos sin aparente justificacin denotan una autntica balcanizacin del procedimiento. 22.11 En este sentido, algo se ha avanzado en la reforma del reglamento por el decreto n 1883/ 91, unificando los trminos de resolucin de los recursos de reconsideracin y jerrquico, aunque tambin puede argumentarse que difcilmente se advierta en la prctica administrativa el caso de un recurso jerrquico resuelto en el plazo correspondiente de treinta das. 22.12 La Constitucin de 1994 ha resuelto este punto y la jurisprudencia de grado lo ha admitido, como explicamos en los caps. II y III del t. 2.
22.9 22.10
III-41
indicado se lo aproximara tambin a los principios modernos en materia de unidad de la accin procesal administrativa y pluralidad de pretensiones. Es posible avanzar a partir del estado actual del derecho viviente. Su actual interpretacin es inconstitucional. Tiene, el que lo interprete y aplique, la salida decorosa de invocar el decreto 229/2000.
Captulo IV
VISTAS Y TRASLADOS
I. Caracteres que debe reunir el acceso a las actuaciones 1. Vistas y traslados en derecho procesal y en derecho administrativo En el derecho procesal el conocimiento de las actuaciones judiciales y el acceso irrestricto de las partes y letrados a ellas es elemental, como as tambin la entrega de copias para traslado de los escritos presentados, e incluso el acceso indiscriminado de cualquier profesional a las actuaciones; 1 el prstamo del expediente es tambin una rutina. Los delitos que ocasionalmente se cometen, como sustraccin de expedientes, jams han llevado a pensar en la posibilidad de restringir con carcter general el acceso a los actuados. Desde este punto de vista, no existe en el derecho procesal institucin alguna parecida a la vista administrativa de las actuaciones, precisamente porque el acceso es irrestricto. Slo se distingue en la prctica procesal si el expediente est a despacho o est en cambio en los casilleros y slo cuando est adentro, a despacho, encuentra una limitacin temporal el acceso visual a los actuados. Lo que en derecho procesal se conoce y analiza es el traslado, esto es, una forma especial de notificacin a las partes de los actos procesales del juzgado y de aqullas.2
Ver CANOSA, ARMANDO NORBERTO, La vista en el procedimiento administrativo, ED, 134: 899, 900. La admisibilidad de estos principios fluye de normas y antecedentes que vimos en el t. 2, cap. IX, 10 y 11 y encuadra en enunciados ms generales, como CSJN, Fallos, 253: 101, Empresas Rodriguez. 1.2 Conf. CASSAGNE , JUAN CARLOS, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, 6 ed., pp. 353-4. An cuando en el derecho procesal se utiliza el trmino vista, l no tiene el sentido del derecho administrativo, sino el de traslado, o de un tipo de traslado: una forma especfica de llevar determinado acto procesal a conocimiento de la otra parte. El traslado y la vista procesales nada tienen que ver, pues, con el acceso de las partes al expediente. As por ejemplo MORELLO, AUGUSTO M. y otros, Cdigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, comentados y anotados, t. I, Buenos Aires, 1970, dice que los traslados o vistas de las distintas peticiones formuladas por los justiciables en el curso del proceso, tienen virtualidad a travs de las notificaciones, p. 641.
1.1
IV-2
Es decir que sin perjuicio del acceso que los interesados tienen libremente en todo momento, se agregan notificaciones especiales de determinados actos a fin de hacerles correr trminos a las partes para manifestarse al respecto. En derecho administrativo la expresin traslado no es usual,3 utilizndose en su lugar el concepto de notificacin del o los actos del procedimiento;4 en el derecho administrativo ms tradicional exista la institucin de la vista de las actuaciones, como supuesta circunstancia no normal y permanente o constante, ininterrumpida, del procedimiento. La idea que pareca estar en el trasfondo del funcionamiento prctico de la institucin era como si el procedimiento fuera de ordinario reservado o secreto y slo en los casos que excepcionalmente correspondiere5 poda la administracin levantar fugazmente el velo de esa suerte de regla ordinaria de comportamiento, permitiendo entonces, de modo transitorio y casi siempre breve, el acceso de los interesados al expediente. Esa impresin que el tema daba al observador casual o al burcrata temeroso o ignorante haba sido, por cierto, objeto de coherentes y expresas refutaciones doctrinarias, con claro sustento constitucional. Incluso puede afirmarse que ningn autor sostuvo seriamente nociones como las que acabamos de expresar. Pero la prctica administrativa, en cambio, s pareca responder a veces a razonamientos de esa ndole. Desde 1972 el derecho positivo argentino tampoco admite duda alguna en el punto porque lo construido por la doctrina antes de entonces fue taxativamente establecido en el art. 38 del reglamento y en el art. 1, inc. f), aps. 1 a 3, del decreto-ley 19.549/72. Sin embargo y como era de prever, el cumplimiento de la norma no ha sido tan completo como pudiera haberse deseado y se observan en la prctica muchas supervivencias del anterior preconcepto burocrtico. Podemos entonces advertir que en la actualidad nos encontramos a mitad de camino en un proceso claramente evolutivo: desde la velada restriccin de antao, sin razonable sustento conceptual,6 hacia la creciente apertura conVer, con todo infra, nota 1.8. As, por ej., en Fallos, 198: 78, cons. 5 in fine: De manera que en tales supuestos ninguna persona sea objeto de sancin sin que su caso haya sido considerado por funcionarios imparciales; si haber sido notificada de la existencia del procedimiento que se le sigue o ha seguido y sin que adems se le de oportunidad de ser oda. 1.5 Previa solicitud del interesado, dictamen legal favorable y resolucin formal al efecto. 1.6 En la causa La Buenos Aires Ca. de Seguros c/ Petroqumica Baha Blanca S.A. s/ amparo, Fallos: 311: 750 (con nota de BIANCHI, ALBERTO, Anotaciones sobre los Conceptos de Administracin Pblica y Funcin Administrativa), ED, 129: 266, ao 1988, la CSJN rechaz el argumento de la demandada, quien para negar el derecho a vista en un procedimiento licitatorio invoc el art. 59 del Cdigo de Comercio considerando a dichas actuaciones papeles privados de comercio y por ende protegidos por la inviolabilidad prevista por el art. 18 de la Constitucin nacional. El tribunal luego de justificar la plena aplicacin del decreto-ley 19.549 por integrar la demandada la administracin descentralizada sostuvo, con invocacin del art. 38 del reglamento del decreto-ley, que la negativa a otorgar vista de las actuaciones [...] constituye un acto ilegtimo, que vulnera derechos de raigambre constitucional.
1.3 1.4
VISTAS Y TRASLADOS
IV-3
tempornea,7 con categrica fundamentacin no ya slo constitucional y conceptual sino tambin legal y reglamentaria. En algunas normas y ordenamientos subsisten a veces resabios del pasado y quedan tambin todava muchas prcticas por abandonar. Por ello es que el tema tiene an importancia prctica y se hace todava necesario explicar algunas ideas bsicas y simples, que tal vez con el correr del tiempo pueden amontonarse en el trasto de las cosas superfluas por harto conocidas y cumplidas. Incluso podra afirmarse que, de tomarse al pie de la letra lo establecido en las normas vigentes, en tanto el acceso al expediente est consagrado como irrestricto salvo disposicin expresa en contrario (al igual que en el proceso judicial), no existe en derecho administrativo, hoy en da, una institucin que pueda denominarse la vista.8 Ms bien debera hablarse de los casos en que es forzoso dar traslado o notificar determinada actuacin administrativa, dando por supuesto que estas especiales notificaciones en nada inciden ni varan la regla general. En este sentido, algunas legislaciones administrativas se refieren en forma indistinta a las vistas y/o traslados, en un sentido similar al del derecho procesal.9 En tal caso estamos considerando un plazo que se le concede a la parte para que manifieste lo que haga a su derecho dentro del lapso asignado respecto del acto procesal motivo del traslado. En cambio, de lo que se trata en este otro tema de la vista administrativa es de cmo se realiza el acceso de la parte al expediente, independientemente de si tiene o no que contestar en algn plazo algo. Por cierto, cuando se otorga o dispone un traslado, ste subsume el necesario acceso de la parte al expediente. En ese caso el traslado o vista en sentido procesal incluye tambin la cuestin de la vista en materia administrativa o acceso al expediente, obtencin de fotocopias, etc.
1.7 Ley 25.188 de tica pblica, art. 2, inc. e). CAPUTI, M. CLAUDIA, La tica pblica, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 124 y ss., 3.3 y 3.3.1. CASSAGNE, op. loc. cit., califica de verdadero derecho subjetivo pblico el acceso de los interesados a las actuaciones administrativas; CREO BAY, HORACIO D., La vista de las actuaciones ante el Defensor del Pueblo, en LL, 1996-D, 75, comentario a Edesur S.A. c/ Defensor del Pueblo de la Nacin, Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, en el cual se sostuvo que son principios esenciales e insoslayables, en nuestro sistema republicano, el de la publicidad de los actos de gobierno. 1.8 A menos que se la quiera acercar a la expresin del derecho procesal, en que vistas y traslados son casi sinnimos. En este sentido expresan SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN, op. cit. (en I, nota 1.1.), p. 196, que el derecho a tener acceso al expediente administrativo se complementa con la vista administrativa. El primero es reglado en orden al trmite y desarrollo normal de la actividad administrativa y nunca podr ser negado o prohibido; la segunda regula el procedimiento de descargo y defensa, pudiendo tener fases procesales secretas. Segn CANOSA, Los recursos administrativos, Buenos Aires, baco, 1996, p. 139, La vista significa tener acceso irrestricto al expediente administrativo, a diferencia del traslado que representa un acto de comunicacin de actuaciones dentro del expediente, para que la parte dentro de un plazo manifieste lo que corresponde. La vista debe otorgarse haya o no que contestar algo en plazo alguno. 1.9 Usan as la expresin Chaco, arts. 38 a 41; Mendoza, art. 146.
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2. Criterio general: el leal conocimiento de las actuaciones De acuerdo con lo expuesto en su lugar,1 toda persona tiene derecho a defenderse con amplitud en sede administrativa2 y este derecho comprende como primer elemento insustituible su conocimiento de las actuaciones que la afectan, es decir, la vista de las actuaciones. Ha dicho la Procuracin del Tesoro de la Nacin que forma parte de la garanta constitucional de la defensa en sede administrativa, el tener acceso a las actuaciones en las cuales se ha dictado el acto que afecta los derechos del recurrente3 y que es una obligacin constitucional de la Administracin el otorgar vista de las actuaciones que afectan a un administrado.4 Se ha dicho tambin en igual sentido, que debe darse vista de las actuaciones a fin de que por razones elementales de justicia y consideraciones patentes de conveniencia prctica, atendibles todas ellas en la esfera administrativa no menos que en la justicia [...], pueda organizar su defensa.5 Ello abarca, como bien sealan ABERASTURY (H.) y CILURZO, al peticionante de una denuncia. 6 Es importante recordar que lo que la garanta constitucional tutela no es la mera formalidad de la citacin,7 sino la leal informacin del mismo,8 a fin de que pueda tener una efectiva participacin til 9 en el expediente. Esta efectiva participacin til y este leal conocimiento pueden vaTratado de derecho administrativo, t. 2, cap. IX, 10. Pues como dice el art. 1) inc. f), del decreto-ley 19.542/72, Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad: 1) De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legtimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la representacin en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado ser obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurdicas; 2) De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la administracin fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la ndole de la que deba producirse, debiendo la administracin requerir y producir los informes y dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurdica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrn presentar alegatos y descargos una vez concluido el perodo probatorio; 3) Que el acto decisorio haga expresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del caso. 2.3 Dictmenes, 101: 195; 197: 11; 198: 11. 2.4 Dictmenes, 101: 117, 119. 2.5 Dictmenes, 68: 92, 96 vta. 2.6 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), pp. 82-3. 2.7 CSJN, Fallos, 215: 357, Luis Csar Rojo. 2.8 CSJN, op. loc. cit. 2.9 CSJN, op. loc. cit. El Tribunal de las Comunidades Europeas consider que la Comisin viol el derecho de defensa de una empresa, al ocultarle ciertos documentos obrantes en poder de dicho organismo y que resultaban tiles para la defensa de dicha firma. Agreg que tal violacin de la defensa revesta naturaleza objetiva y no dependa para su configuracin de la buena o mala fe de los funcionarios administrativos (Sentencia del 29 de junio de 1995, Solvay v/ Comisin, T30/91, Rec. Jur., 1995-5/6, II-1775).
2.1 2.2
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riar de acuerdo con las circunstancias y ello constituye una situacin de hecho a apreciar en cada caso, pero algunos principios bsicos pueden con todo sentarse en esta materia. El punto de partida para el problema est hoy en da resuelto de manera bastante uniforme en los ordenamientos.10 Segn el art. 38 del reglamento nacional: La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante podrn tomar vista del expediente durante todo su trmite, con excepcin de aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictmenes que, a pedido del rgano competente y previo asesoramiento del servicio correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante decisin fundada del respectivo subsecretario del ministerio o del titular del ente descentralizado de que se trate. El pedido de vista podr hacerse verbalmente y se conceder, sin necesidad de resolucin expresa al efecto, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la mesa de entradas o receptora. Si el peticionante solicitare la fijacin de un plazo para tomar la vista, aqul se dispondr por escrito rigiendo a su respecto lo establecido por el artculo 1, inciso e), apartados 4 y 5 de la ley de procedimientos administrativos. El da de vista se considera que abarca, sin lmites, el horario de funcionamiento de la oficina en la cual se encuentra el expediente. A pedido del interesado y a su cargo, se facilitarn fotocopias de las piezas que solicitare. Este ltimo derecho ha sido por lo dems reiterado en el decreto 229/2000. La misma solucin han adoptado Mendoza, Salta, Corrientes. En el derecho comparado Uruguay,11 Costa Rica,12 Espaa,13 Per.14
Que han seguido bastante de cerca los arts. 254 y 255 de nuestro proyecto de 1964. Decan las normas por nosotros proyectadas: Art. 254: Las partes en un procedimiento administrativo y sus representantes o letrados, tendrn derecho a conocer en cualquier momento el estado de su tramitacin y a tomar vista de las actuaciones, sin necesidad de una resolucin expresa al efecto. Art. 255: La vista de las actuaciones se har en todos los casos informalmente, ante la simple solicitud verbal del interesado, en las oficinas en que se encuentre el expediente al momento de ser requerida; no corresponder enviar las actuaciones a la Mesa de Entradas para ello. El funcionario interviniente podr pedirle la acreditacin de su identidad, cuando sta no le constare y deber facilitarle el expediente para su revisacin. Vase tambin AGERO, NLIDA RAQUEL, La vista de las actuaciones en la ley 19.549 y el Decreto 1759/72, RADA, 4: 81, Buenos Aires, 1972. 2.11 La exhibicin de los expedientes administrativos a los fines de su consulta [...] se llevar a cabo en las respectivas Oficinas de radicacin de los mismos, bastando para ello la simple solicitud verbal de la parte interesada, de su apoderado constituido en forma o de su abogado patrocinante, art. 41. Ver REAL, Los principios del procedimiento administrativo en el Uruguay, Anuario de derecho administrativo, Santiago, 1976, p. 285. 2.12 Art. 272. 2.13 Ver, en Espaa, GONZLEZ PREZ, JESS y GONZLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, Civitas, 1997, comentario al art. 35 inc. a); t. II, p. 1456 y ss., comentario al art. 84; GARRIDO FALLA, FERNANDO y FERNNDEZ PASTRANA , JOS MARA, Rgimen Jurdico y Procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un estudio de la Ley 30/ 1992), Madrid, Civitas, 1995, 2 ed., pp. 293-5. 2.14 BACACORZO, Rgimen..., op. cit. (en I, nota 1.3.), arts. 54 a 57.
2.10
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3. Vista formal o informal? 3.1. Procedimiento correcto: vista automtica Por de pronto, es de preguntarse de qu manera se efectuar el acceso del interesado a las actuaciones que lo afectan o pueden afectar: puede solicitar el conocimiento de las actuaciones en forma verbal y serle permitida la lectura de stas en el mismo momento y lugar en que se encuentran, o debe solicitarlo por escrito y serle otorgado el derecho de la misma manera y tener acceso a las actuaciones en otro momento o incluso en otra oficina? Debe concederse la vista informal (por ejemplo, verbalmente) o formalmente (por escrito presentado, provedo, tramitado, dictaminado y resuelto)? El art. 38 es categrico en excluir todo trmite formal, pues seala que El pedido de vista podr hacerse verbalmente y se conceder, sin necesidad de resolucin expresa al efecto, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la Mesa de Entradas. La vista debe solicitarse y darse en el acto,1 sin constancia escrita alguna.2 Cualquier empleado administrativo de la reparticin debe conceder informalmente el acceso al expediente as ordenado por la disposicin vigente.3 La norma no da margen de discrecionalidad al funcionario: no se trata de que ste deba resolver si concede o no vista; la disposicin es categrica en que la vista se conceder, sin necesidad de resolucin expresa al efecto.4 La vista est otorgada de pleno derecho por la norma, es automtica. Consideramos que con esto la regla ha quedado igualada, mutatis mutandis, al derecho procesal. Pero la cuestin, lamentablemente, no funciona siempre en la prctica del procedimiento administrativo como las normas lo indican.5
3.1 Vase CANOSA, op. cit., p. 139, donde se hace alusin al principio de informalismo imperante en el procedimiento administrativo. 3.2 Todava hoy, a casi 40 aos de la 1 ed. de esta obra, la doctrina con razn debe an lamentarse cuando se exija presentar un escrito para solicitar la vista: CASSAGNE, op. cit., p. 355, nota 10. 3.3 Como enfatizan SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN, op. cit., pp. 197/8, el acceso al expediente puede hacerse: a) en todo momento, b) siempre informalmente, ante la simple peticin verbal, cualquiera sea el empleado que lo atienda, el que en ningn caso puede negrselo o impedirle que lo vea; c) puede manejarlo, fotocopiarlo, etc. Conf. Uruguay, arts. 41 a 43; Per, arts. 54 a 57; Costa Rica, art. 272. 3.4 El art. 35 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn de Espaa, dice: Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Pblicas, tienen los siguientes derechos: a) A conocer, en cualquier momento, el estado de tramitacin de los procedimientos en los que tengan la condicin de interesados y obtener copias de documentos contenidos en ellos, comentado por GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., t. I, p. 623 y ss. 3.5 Hemos expuesto el problema supra, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 2000, 4 ed., cap. X, El procedimiento administrativo en la prctica. Ampliar en nuestro libro La administracin paralela. El parasistema jurdico-administrativo, Civitas, Madrid, 1982; reimpresin, Madrid, 1995. Hay tambin versin italiana bajo el ttulo Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, introduccin de FELICIANO BENVENUTI, Miln, Giuffr, 1987; en sentido similar NIETO, ALEJANDRO, La organizacin del desgobierno, Madrid, Ariel, 1984. Ver tambin CARULLO, ANTONIO, La prassi amministrativa, Padua, Cedam, 1979.
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Hay toda una tradicin administrativa opuesta a esta sencillez del trmite, como asimismo aspectos de psicologa administrativa individual e institucional que parecen impedir desproveerse de un muy importante ropaje de misterio y de velo mtico o mistificador. Tambin se olvida o desconoce con frecuencia que en esto juegan conceptos de racionalizacin y de eficiencia administrativa, adems de principios de justicia y equidad. Con todo, ha de advertirse que no existe en la prctica administrativa ninguna tendencia firme en un sentido o en el otro, encontrndose con igual frecuencia una y otra actitud de parte de los funcionarios intervinientes, no obstante encontrarse la cuestin expresamente resuelta a nivel normativo, tal como ya lo hemos expuesto reiteradamente. En nuestra prctica administrativa, se presentan a veces ambas experiencias en forma sucesiva. El particular o su letrado o representante se presenta a la oficina en que est el expediente y solicita verbalmente al empleado que lo atiende, que le permita ver las actuaciones. Si aqul obra en concordancia, el interesado toma conocimiento de stas y se retira poco despus, con fotocopias completas de todo el expediente: all termina en este caso el trmite para la vista. 3.2. Procedimientos defectuosos de vista Si el empleado en cambio deniega al interesado su pedido,6 ste se ve obligado a retirarse a su domicilio, confeccionar un escrito solicitando vista del expediente y presentarlo luego en esa oficina o en la mesa de entradas de la reparticin.7 El escrito presentado es provedo en aqulla con un Agrguese al expte.
No obstante que ste se haya provisto de un ejemplar del Reglamento y le exhiba el art. 38. Es que, como dice DOCOBO, Efectos de la vista sobre los trminos en el procedimiento administrativo, en JA, 1977-II, 705, A veces no se acepta el escrito sino por va de la Mesa de Entradas, con olvido de la opcin contenida en el art. 25 del reglamento y pasan das y a veces semanas hasta que la vista es concedida. La misma violacin a la letra expresa de la norma vigente recuerda CREO BAY, Rechazo de escritos en sede administrativa, JA, 1977-III, 646: En el rgimen de la ley nacional de procedimientos administrativos y de su reglamento, no existe la posibilidad de que los escritos sean rechazados por las mesas de entradas (o por las oficinas donde se encuentre el expediente, tratndose de escritos posteriores, segn la alternativa que ofrece el art. 25 del reglamento citado). Es evidente que la buena doctrina ha sido consagrada en el rgimen nacional. Hacemos esta afirmacin a despecho de lo que los agentes estatales, a diario, niegan con los hechos [] Pero la juridizacin de la Administracin Pblica no es tarea fcil, ni que se logre en un da. En las anteriores ediciones de esta obra ya habamos propuesto instituir en todas las reparticiones libros de quejas. Hay que comenzar alguna vez a sancionar a los empleados desaprensivos que actan tan impunemente en contravencin a las propias normas de las ms altas autoridades administrativas. Es curioso que un empleado que no se atrevera a desobedecer a su jefe inmediato, se cree en cambio con suficiente poder como para desobedecer al Poder Ejecutivo; lo que ocurre es que al abusarse de un particular, sabe que no encontrar demasiadas reprimendas de sus superiores, mientras que quizs s puede tenerlas por actuar como debe, en auxilio y ayuda de los individuos.
3.6 3.7
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N y es enviado a la oficina que colabora directamente con la autoridad superior a efectos de que prepare la resolucin respectiva. All se confecciona el proyecto de acto por el que se resuelve favorablemente el pedido, no sin antes, en algunos casos, pedir opinin al asesor letrado de la reparticin para saber si puede o no otorgarse la vista solicitada, a lo que dicho asesor contestar invariablemente, como no puede ser de otro modo, que puede y debe otorgarse la vista requerida. Con dicho dictamen o sin l y previa intervencin eventual de algn jefe de despacho que est participando en la tramitacin, se pasa todo a resolucin de la Superioridad. Finalmente se firmar el acto respectivo, concediendo la vista solicitada; volver a mesa de entradas con un Notifquese; se notificar por fin al interesado y ste podr, ahora s, consultar el expediente; pero en mesa de entradas y durante un perodo de, por ejemplo, diez das. All termina en este caso el trmite para la vista. Como promedio aproximado, puede afirmarse que este proceso insume cuarenta das; en los cuales el expediente no se ha movido producindose una total paralizacin en lo que respecta a su tramitacin normal. Ello tiene evidentemente un nombre, tanto en la ciencia de la administracin como en el lenguaje popular. Evitmoslo aqu por obvio y gastado ya que no por inadecuado. Es necesario pues que la lectura del expediente sea autorizada informalmente, en la misma oficina en que se encuentra; 8 de otra manera se requerirn cuarenta das para hacer lo mismo que puede efectuarse en cuarenta minutos.9 Ms an, es necesario que se establezca, mediante medios informticos, un sistema gil de localizacin de los expedientes y que este sistema se encuentre a disposicin de los interesados en forma inmediata. En efecto, muchas veces las dificultades aparecen al intentar saber dnde est el expediente. 4. El traslado otorgado de oficio y la vista a pedido de parte 4.1. Oportunidad en que debe disponerse el traslado Una cuestin de cierto inters es determinar cundo debe darse traslado del expediente al interesado, si el interesado an no lo ha solicitado. En realidad, parece que slo la negligencia o ignorancia administrativa lleva a que el particular necesite solicitar expresamente y por escrito la vista de las actuaciones. Una diligente direccin del trmite administrativo normal debera prestar atencin a los casos en que los actos a producir1 son susceptibles de lesionar derechos o intereses de terceros y otorgar directamente, de
As lo establece en forma expresa Uruguay, art. 41. Y no se diga que no podra otorgarse y efectuarse la vista en cualquier oficina en que el expediente se encuentre en el momento en que ella sea solicitada, por la falta de comodidad, etc., pues exactamente lo mismo ocurre en cualquier mesa de entradas, en que el interesado no tendr otra posibilidad que la de consultar el expediente de pie... Ver tambin infra, 8, 8.1. 4.1 Conforme el criterio temporal de dar audiencia antes del acto segn lo exige el art. 1, inc. f), ap. 1 del decreto-ley 19.549/72.
3.8 3.9
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oficio, traslado del expediente, sin hacer necesaria la solicitud formal o informal de vista del individuo afectado. Si el interesado lo solicita, debe drsele acceso al expediente desde esa misma oportunidad procesal e informalmente, segn vimos, al comienzo mismo de la tramitacin del expediente. Si el interesado an no ha sido notificado de la existencia de un procedimiento que puede afectar sus derechos o intereses, debe tambin notificrsele y drsele traslado desde la primera etapa del procedimiento.2 Como regla general, pues, sealamos que el acceso al expediente debe siempre otorgarse, sea de oficio o a peticin de parte, desde el comienzo de las actuaciones, sin perjuicio del posterior acceso del interesado a stas. Igual criterio debe adoptarse cuando existe ms de un interesado en las actuaciones, trtese de cointeresados o contrainteresados: ya vimos3 que para que el procedimiento sea vlido debe notificrseles de la existencia del procedimiento que afecta o puede afectar sus derechos, en virtud del carcter plenamente contradictorio que en tal caso ha de asumir el procedimiento; esta citacin puede hacerla tanto la propia administracin como el mismo recurrente. Va de suyo que la administracin no podra decidir el recurso antes de la expiracin del plazo que haya otorgado a los contrainteresados para presentar alegaciones. 4.2. El caso de los sumarios Un caso parcialmente distinto es aquel en que la administracin, de oficio o por denuncia, inicia actuaciones tendientes a determinar si se ha cometido o no una infraccin a disposiciones administrativas que pueden dar lugar a la aplicacin de sanciones a un administrado (multa, decomiso, clausura, etc.) o a un agente pblico regido por la ley 25.164 del ao 1999 o a un infractor de la ley 25.156 de defensa de la competencia, etc. Si se hace un procedimiento secreto y aplica inopinadamente la sancin, se incurre en un patente desconocimiento de los principios legales y constitucionales imperantes. Si, a la inversa, se da al particular y supuesto infractor oportunidad de conocer el expediente cuando recin se estn reuniendo las constancias de la infraccin o cuando an no han sido obtenidas, podra argumentarse que dicho supuesto infractor tendra oportunidad de destruir o alterar las pruebas existentes. En tales situaciones, la solucin tradicional es que la actuacin sea reservada hasta tanto se renan todas las constancias y pruebas que oficialmente se consideren suficientes para continuar con el sumario con el fin de dictar la sancin que fuera procedente. Pero en buenos principios es imprescindible otorgar traslado antes de producir la prueba de cargo.4
Art. 1, inc. f), ap. 1, citado. Supra, t. 2, cap. IX, 10. 4.4 CSJN, Fallos, 236: 271, Frigofide.
4.2 4.3
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El principio de que debe darse oportunidad de hacer or sus razones y producir prueba con control del interesado, or alegatos y tener dictamen jurdico antes de emitirse el acto lesivo, est expresamente consagrado en el art. 1, inc. f), ap. 1, del decreto-ley 19.549/72, en cuanto expresa que los interesados tienen derecho a exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legtimos y por ello agrega que tienen tambin derecho a que el acto decisorio que despus se dicte haga expresa consideracin de los principales argumentos (ap. 3 del inc. f) expuestos por el particular anteriormente. Y por cierto, para poder hacer su defensa antes del acto, es entonces indispensable que tambin antes tenga conocimiento de la cuestin que lo puede afectar y pueda as tomar efectiva participacin til en el procedimiento.5 Este procedimiento es ms razonable y eficiente que el de aplicar sanciones o preparar el sumario y luego abrir la controversia, pues en el se hace necesario ya ocupar a la instancia superior, mientras que en el primero es la misma autoridad a quien compete dictar el acto, la que analizar y valorar las argumentaciones del particular. Es difcil a todo ser humano que ha estudiado una cuestin y la ha resuelto de una manera cambiar a rengln seguido en virtud de un recurso o un recargo. As bien lo prueban los casos en que un acto es revocado por el superior o anulado, por la aplicacin de los mismos argumentos que ya hiciera el particular ante el rgano que dict el primer acto. Esas argumentaciones deben poder hacerse antes de que la administracin dicte el acto originario o avance en un sumario secreto. Es discutido si ello debe ocurrir despus de que haya reunido las pruebas que por su parte considere suficientes para aplicar la sancin correspondiente. Si el particular, al obtener vista de aquellas pruebas, ofrece otras, ellas tambin deben ser producidas antes de adoptarse decisin alguna al respecto. Como dice LINARES,6 Todo parece justi4.5 BONFIELD, ARTHUR EARL y ASIMOW, MICHAEL, State and Federal Administrative Law, St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1989, caps. 2 y 3, p. 106 y ss.; en el rgimen estadounidense la regla es la audiencia previa. En contra, AMAN, ALFRED y MAYTON, WILLIAM T., Administrative Law, St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1993, p. 273 y ss., quienes explican las summary actions, en las que el Estado acta primero y hace las preguntas despus. Se toma en este caso por sentado que, si la administracin aplicara el requisito de la audiencia previa, se operara el gravamen que se intenta evitar. Los casos que se enuncian hacen a razones de salubridad, comercio, alimentos, insolvencia de bancos, entre otros (Northamerican Cold Storage v. Chicago, 211 U.S. 306 (1908); Miller v. Schoene, 276 U.S. 272 (1911); Driscoll v. Edison Light & Power Co., 307 U.S. (1939). Algo hemos dicho al respecto en nuestro art. Legalidad y urgencia en el derecho administrativo, en Despus de la reforma del Estado, 1998, 2 ed., cap. VI. 4.6 LINARES, Garanta de defensa ante rganos administrativos y la Corte Suprema, LL, 87: 875; GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, 1 ed., p. 469; Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos, Madrid, Civitas, 1991, 4 ed., p. 655: la peticin de que se abra el perodo de prueba puede deducirse por los interesados al evacuar el trmite de audiencia y vista, una vez examinado el expediente instruido, pero, en este supuesto, practicada la prueba debe darse oportunidad al interesado de deducir nuevas alegaciones, ya que el trmite de audiencia y vista ha de concederse[...] antes de la propuesta de resolucin.
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ficar que, en el procedimiento que se tramita ante un rgano administrativo, los interesados [...] deben tener ocasin de ser odos y de producir pruebas antes de que se dicte resolucin. Ello an en los casos en que, contra esa resolucin, quepan recursos administrativos o recursos o acciones judiciales. En igual sentido ha dicho la Procuracin del Tesoro de la Nacin que una vez concluido el sumario, debi darse vista a los imputados en la forma y por el trmino previsto en el prrafo XIV del mismo artculo, la que no puede suplirse con la otorgada por esa Secretara de Estado a fs.[...], toda vez que es posterior a la decisin, lo que implica la privacin de una instancia establecida.7 Lo expuesto refleja en general la prctica administrativa, aunque de vez en cuando ocurre que ilegtimamente la administracin tramita todo el sumario sin intervencin del administrado y que ste recin se entera de la cuestin cuando le notifican de la sancin aplicada a raz o como resultado del mismo. Pero esto debe reputarse una violacin manifiesta de la garanta constitucional de la defensa, que torna insanablemente nulo el acto. Similares principios son los que fundamentan el principio de la previa audiencia pblica, tambin contemplada en el reglamento nacional y en diversas normas. 4.3. Los sumarios por monopolio En el caso de los sumarios por infraccin a la vieja ley de represin del monopolio, ella institua un procedimiento administrativo previo a la denuncia o querella que se enviara al juez competente.8 La reglamentacin de la citada ley estableca que el procedimiento administrativo en las investigaciones preliminares y sumarios por infraccin a la derogada ley 12.906, se hara en forma reservada, sin perjuicio de que las personas investigadas podan proponer medidas de prueba en cuanto fueren pertinentes, las que podan ser denegadas por el rgano sumarial, sin recurso alguno.9 La administracin entenda que el trmite administrativo era una etapa previa del secreto del proceso judicial, al cual se le haca entonces extensiva esa caracterstica.10 La solucin pudo tener algn dejo de sustento, en cuanto la administracin no aplicaba de cualquier manera sancin alguna en el procedimiento, sino que se limitaba a una investigacin preliminar que en definitiva deba ser enviada a la justicia, en caso de proceder, para la iniciacin formal del proceso que pudiere haber correspondido.
Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 97: 308 vta. Ley 12.906, arts. 9, 10, 11 y 14; derogada por la ley 22.262. 4.9 Decreto 5428/49, arts. 20 y 25 4.10 Dictmenes, 87: 39 y 40. Se tratara entonces de una suerte de antesala de la instruccin, del proceso criminal, por el posible delito de referencia.
4.7 4.8
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Sin embargo ya sostuvimos durante la vigencia de la ley 12.906 que era preferible, por razones de eficiencia administrativa y debido proceso legal, la solucin opuesta. Esto es, permitir la defensa del interesado bajo control de la administracin, ya que el mayor aporte de datos y elementos de juicio siempre contribuira a una mejor y ms completa decisin sobre la cuestin debatida, cualquiera que esa determinacin hubiere de ser. Tal rgimen fue derogado por el decreto-ley 22.262/80, de mayor amplitud, que a su vez fue sustituido por la ley 25.156 de defensa de la competencia. La ley 25.156 vigente tiene diversos supuestos sumariales, todos los cuales contemplan correctamente asegurar el derecho de defensa (art. 20, remocin de los miembros del Tribunal de la Competencia; art. 29, denuncias y sumarios de oficio a posibles infractores a la ley; art. 50, sumarios a quienes obstaculicen la investigacin). Salvo que la reglamentacin dispusiera lo contrario en violacin a la letra y el espritu de estas normas, el sumario no debera ser secreto en etapa alguna. Aqu como en tantos otros puntos de nuestro derecho pblico, resta ver como ser la experiencia. 4.4. Los sumarios en la funcin pblica Otro caso es aquel en que la administracin inicia de oficio actuaciones tendientes a determinar si un funcionario o empleado11 ha cometido o no un irregular cumplimiento de la funcin o una violacin a las normas legales de tica pblica, que pueda dar lugar a la aplicacin de sanciones administrativas a l. El art. 37 in fine del rgimen jurdico bsico de la funcin pblica (decreto-ley 22.140/80) dispona, al igual que el art. 41 del decretoley 6666/57, que: El sumario ser secreto hasta que el sumariante d por terminada la prueba de cargo. La ley 25.164 de empleo pblico remite en su art. 29 al cumplimiento previo del debido proceso adjetivo conforme al decreto ley 19.549/72. Lo propio hace la ley 25.188 de tica pblica en su art. 20, segunda parte. Ello implica la derogacin de la norma antes referida, a su vez repetida en el art. 46 del dec. 467/99, anterior reglamento de investigaciones administrativas. El secreto del sumario es incompatible con el derecho de defensa. La mayor parte de las pruebas sobre la base de las cuales se hacen los sumarios son declaraciones testimoniales. Si el inculpado no puede estar presente cuando se toman estas declaraciones, no puede tampoco evitar que se hagan preguntas tendenciosas (leading questions), ni controlar que se registren fiel e ntegramente las respuestas, ni hacer repreguntas en el mismo acto, no puede
Trminos indistintos en la ley de empleo pblico nacional 25.164, como en las dems normas legales y constitucionales, segn explicamos en el t. 1, cap. XIII, 1 a 3. Lo mismo ocurre en la ley de tica pblica 25.188.
4.11
VISTAS Y TRASLADOS
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afirmarse que se ha respetado su derecho constitucional de defensa. Aunque luego la administracin admita que se llame nuevamente a los testigos a declarar cosa sta ya algo difcil es improbable que se desdigan de lo que hayan declarado antes, sin contralor alguno de la parte interesada. Las declaraciones prestadas ante la administracin no revisten el carcter de testimonios, pues ello slo ocurre cuando son dadas ante autoridad judicial stricto sensu. La imposibilidad de hacer condenar por falso testimonio a una persona que declara falsamente en un sumario administrativo, entonces, deja inerme a la persona afectada por esas declaraciones, si no ha podido estar presente para controlarlas cuando ellas se hicieron y si no puede luego efectivamente repreguntarlas, hacerlas incurrir en contradiccin, o demostrar de otro modo la falsedad de sus dichos. La nica solucin real para este problema es la participacin del sumariado, sus representantes o letrados, durante las declaraciones, a fin de controlar adecuadamente su produccin y registro. Resulta aplicable la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en otro tipo de sumarios, los derivados de infracciones a la ley de vinos 12.732. All se consider que haba agravio a la garanta constitucional de la defensa si cuando se le confiri vista, la prueba ya estaba producida,12 pues el procedimiento probatorio no poda ser reiterado. Lo mismo ocurre aqu. El procedimiento probatorio en lo que se refiere a declaraciones testimoniales no puede realmente ser reiterado eficazmente para la defensa del interesado. Ello es as, a) por la situacin del declarante generalmente funcionario pblico, sometido entonces a las presiones o insinuaciones que pueda hacer la administracin; b) por la circunstancia de no incurrir en falso testimonio a pesar de declarar falsamente lo que le otorga impunidad en su declaracin, ms an si ella no es controlada por el interesado; c) por la misma dificultad en hacerlo concurrir a prestar declaracin, lo que si bien constituye una obligacin del cargo cuando lo llama la propia administracin, puede no serle exigido con igual celo cuando sea necesario que concurra nuevamente, esta vez a pedido del sumariado; d) por lo dems, las personas ajenas a la administracin, citadas como testigos, no estn obligadas a comparecer ni pueden ser obligadas compulsivamente.13 Resulta obvio que si ellas concurrieron por su voluntad la primera vez que las llam la administracin durante el secreto del sumario, se mostrarn seguramente renuentes a concurrir nuevamente, cuando se las cite por segunda vez a instancias del sumariado. e) Finalmente cabe recordar, en relacin a lo ilusorio y vano de ofrecer como paliativo probatorio la reiteracin del procedimiento, una vez levantado el secreto del sumario, que ha quedado claro en la jurisprudencia estadounidense sobre la produccin de pruebas testimoniales, que el dao de una pregunta tendenciosa reside en el mero hecho de hacerla, implan4.12 4.13
CSJN, Fallos, 247: 724, Dubois, 1960. Dictmenes, 84: 141.
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tando as sugerencias en las respuestas del testigo. Si ste no puede ser controlado y corregido inicialmente, de nada vale llamarlo luego nuevamente a prestar declaracin. En consecuencia, corresponde que el interesado plantee en los casos ocurrentes, ante la administracin primero y la justicia despus, el desconocimiento de su garanta constitucional. La cuestin constitucional debe ser introducida en el recurso previsto en el art. 39, presentado en la administracin para ante la Cmara Federal de Apelaciones.14 Conviene, para evitar todo posible tecnicismo procesalista, plantearla ya en la primera oportunidad administrativa,15 al recibir la vista de la prueba de cargo o al ser llamado a declarar. Sera educativo que el Tribunal anulara todo lo actuado y ordenara a la administracin hacer una nueva produccin de la prueba respetando la garanta constitucional del debido proceso y el derecho de defensa de los habitantes. Los antecedentes judiciales no son sin embargo alentadores. De cualquier manera, es claro que el antiguo aunque hoy legalmente inexistente carcter secreto del sumario desaparece en el momento en que el imputado toma vista de las actuaciones respectivas.16 Por ello, a partir de ese momento ser ya indubitablemente ilegtima toda restriccin que pretenda hacerse a la intervencin del sumariado, sus representantes o letrados. De todos modos, la jurisprudencia que reconoce efecto saneador de la indefensin administrativa a la ulterior revisin judicial, ha comenzado, en buena hora, a resquebrajarse. As, por ejemplo, no se hace extensivo ese pernicioso privilegio de la administracin a sus licenciatarios o concesionarios.17
4.14 Ahora el art. 39 de la ley 25.164 ofrece siempre el recurso directo, con o sin agotamiento de la va administrativa. No es pues de aplicacin la vieja distincin que confera el recurso slo contra los actos expulsivos. En los dems, si no era de aplicacin la apelacin directa no por ello quedaba excluida la va judicial; era una cuestin susceptible de revisin judicial por las vas de la accin: Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 96: 235. En igual sentido la sala contenciosoadministrativa de la Cmara Federal de la Capital, DJ, 1965: 1667. Ver los dems fallos y antecedentes que citamos en el t. 1, cap. IX, 13 y 14, pp. 28 a 32, texto y notas 13.1 a 13.7, entre otros. 4.15 As lo indicaron criticables precedentes: CSJN, Fallos, 269: 384, Garca de Gmez, 1967; 268: 415; 262: 391; 255: 216. Ver REVIDATTI, GUSTAVO A DOLFO, La revisin mediante apelacin ante rgano judicial, de sanciones disciplinarias administrativas, en Revista de la Facultad de Derecho, Corrientes, UNN, 1964/5, 6-7: 129; PEARSON, Impugnacin judicial de la cesanta o exoneracin del agente de la Administracin Pblica, LL, 1977-B, 96; GROISMAN, ENRIQUE, Cesanta y exoneracin ilegtimas en la relacin de empleo pblico y derecho a las remuneraciones vencidas, Derecho laboral, ao XX, 5-6: 129, 1978. Ampliar en este Tratado de derecho administrativo, t. 1, cap. IX, 13, acerca de la naturaleza de estos recursos. La Sala V admite la apertura a prueba normal de estos recursos, Banco Regional del Norte Argentino c. Banco Central de la Repblica Argentina, LL, 1997-D, 667, con nota de CASSAGNE, La apertura a prueba en los llamados recursos judiciales directos. 4.16 Ver los considerandos del decreto 9527/67, B. O., 8/XI/67; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 96: 235. 4.17 Frade c. Metrogas, CNFed CA, Sala III, LL, 1998-F, 337, con nota La falta de audiencia por el concesionario o licenciatario, en Cien notas de Agustn, Buenos Aires, F.D.A., 1999, 98, p. 200.
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5. La notificacin de un acto implica la vista de las actuaciones Hasta ahora se han considerado los distintos casos en que la administracin debe dar traslado y vista de las actuaciones antes de dictar un acto que afecte los derechos de una persona. En los casos reseados, el sumario tiende a la averiguacin de ciertos hechos y a la participacin del interesado en su discusin y apreciacin para que la administracin pblica pueda luego decidir si corresponde o no aplicar alguna sancin administrativa. Esta ltima, en el caso de los sumarios a particulares, ser el acto lesivo al particular que abrir las vas de recurso existentes, en las cuales, como es obvio, contina en plena vigencia el derecho que le asiste de conocer y seguir conociendo integralmente y en todo momento de las actuaciones que le afectan, con fotocopia a su cargo de todos los actuados. En el caso de un sumario administrativo a un agente pblico, las vas recursivas se abren igualmente contra la aplicacin de alguna sancin; a), apercibimiento; b), suspensin de hasta treinta das en un ao, contados a partir de la primera suspensin; c), cesanta; d), exoneracin (ley 25.164, art. 30). Dicho de otra manera, a partir del momento en que la administracin se apresta a dictar un acto administrativo en sentido estricto sobre el fondo de la cuestin, que lesiona o puede lesionar los derechos subjetivos o de incidencia colectiva, o los intereses legtimos de un tercero, all resulta tambin indispensable que el interesado tenga renovado acceso a las actuaciones. Puede discutirse el grado de intervencin y de vista que le corresponde a una persona antes que se produzca la prueba de cargo, aunque el art. 1 del decretoley 19.549/72 es categrico en el empleo de la palabra antes. La jurisprudencia ha cumplido demasiadas veces un rol cohonestador de la ilegalidad administrativa, salvando en sede judicial, segn ella lo resuelve, los vicios insanables del acto o del comportamiento administrativo. Pero al menos algunas excepciones han comenzado a formularse. No cabe en cambio discutir acerca de la procedencia amplia de esa intervencin y vista despus del dictado de tal acto, pero nuevamente los vicios de procedimiento de la administracin pblica encuentran ocasional cobijo al calor de algn ala protectora judicial. Se producen frecuentes errores de procedimiento en la prctica administrativa, tanto de los funcionarios o agentes parte de la administracin como de los administrados. La administracin, segn ya vimos, a veces no permite al interesado que acude a notificarse de un acto, el conocer las actuaciones que lo preceden. El administrado, por su parte no siempre consciente de su derecho a conocer automticamente las actuaciones no insiste a veces lo suficiente en la defensa de su derecho con los medios lcitos que la experiencia proporciona (supra, cap. X del t. 2) y asiente al trmite que le es sugerido. Presentar una nota solicitando vista y esperar su resolucin en sentido favorable (o a veces, lo que es tambin
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posible, desfavorable). Reiteramos que esto es una grave irregularidad del procedimiento contra la que debe lucharse permanentemente.1 6. Acceso subsiguiente Adems, debe tenerse presente que cuando en el expediente se ha resuelto una vez, expresa o tcitamente, otorgar vista de las actuaciones, ello debe considerarse como resolucin definitiva en el sentido de que el procedimiento no es secreto o reservado.1 Queda por lo tanto abierta al particular o interesado la posibilidad de consultar el expediente en el futuro, tantas veces como le sea conveniente u oportuno, sin necesidad de resoluciones que le otorguen la vista, ni de nuevas solicitudes por escrito. De otro modo y ante la necesidad de que participe en las distintas etapas posteriores: recurso, apertura a prueba, discusin, ofrecimiento y denegacin de pruebas, alegatos,2 dictmenes, etc..., se hara necesario multiplicar al infinito los trmites de vista, con lo cual todo expediente llevara ms de la mitad dedicado a estos menesteres burocrticos. Con todo, es obvio que una vez producida la prueba y antes de adoptarse una decisin sobre su base, la administracin debe siempre, de oficio, dar un nuevo traslado al particular para que alegue sobre la prueba.3 As lo dispone el art. 60 del reglamento, aunque no siempre se cumple.4 Como dice ESCOLA,5 siguiendo nuestros primigenios libros, No basta una simple vista concedida en cualquier momento del procedimiento de control y ello se explica porque si el inte5.1 Hemos odo de casos en que un empleado pretenda que el particular se notificara firmando al pie de una resolucin que no le permita ver, tapndosela al efecto con un papel. Casos en que los jefes de despacho preparaban la frmula con la que a su juicio el particular deba notificarse, la que entonces rezaba que el individuo se notificaba en un todo de conformidad y sin tener que manifestar observacin alguna...!; en que se haca firmar la notificacin y vista del expediente, antes de permitirle su conocimiento. Va de suyo que esto no debe ser admitido y que una persona no debe notificarse ni firmar como que toma vista si esto no ocurre realmente antes. Y si la administracin se niega a otorgar la vista en debida forma, el interesado debe negarse a tomar la vista que se le ofrece e impugnar de nulidad el procedimiento. El camino a seguir, en los dems casos, es variado: a) insistir ante el funcionario, hacindole notar su error y tratando de que lo rectifique, personalmente o a travs de sus superiores inmediatos; b) fallando lo anterior, notificarse de cualquier manera en la forma que se pide en el caso de las notificaciones conforme pero presentar en el mismo da un escrito haciendo constar la circunstancia de que se le forz a notificarse de tal manera, impidindole hacer reserva de sus derechos, por lo que impugna de nulidad dicha notificacin; adems, denunciar expresamente el hecho como una grave violacin de los deberes del funcionario pblico, solicitando la apertura de un sumario a fin de la aplicacin de las sanciones que fueren procedentes. 6.1 Conf. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 86, nota 22. 6.2 Que, dicho sea de paso, es una de las actividades profesionales que ms cuesta aprehender a los cursantes, incluso en post-grado. 6.3 Ver la nota precedente. 6.4 Art. 60: Sustanciadas las actuaciones, se dar vista de oficio y por 10 das a la parte interesada para que, si lo creyere conveniente, presente un escrito acerca de lo actuado y en su caso, para que alegue tambin sobre la prueba que se hubiera producido. GONZLEZ PREZ, El procedimiento..., op. cit., p. 469; Comentarios, op. cit., p. 700. 6.5 Tratado terico prctico de los recursos administrativos, Depalma, 1967, p. 309.
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resado debe tener un total conocimiento de lo actuado, no se puede admitir que, con posterioridad a la vista, se cumplan otras actuaciones o se agreguen nuevas pruebas, pues en tal caso las alegaciones del recurrente no estaran fundadas en el completo conocimiento de los antecedentes y constancias acumuladas en la tramitacin del recurso. Se trata, pues, de una participacin constante del interesado y de un acceso permanente e informal a las actuaciones: desde el primer momento hasta la realizacin de la ltima diligencia probatoria; no de otro modo podr efectivamente defenderse con el alcance que DYROFF diera acertadamente al principio: el derecho de ser odo con ataque y defensa y de or lo que alegan los adversarios.6 Ha dicho as el Superior Tribunal espaol, No basta para considerar cumplido el trmite de dar audiencia a los interesados el realizarlo en cualquier momento de la tramitacin,7 ya que lo importante es conocer las actuaciones no slo desde su comienzo, sino tambin al estar listas para la decisin, cuando se han reunido los elementos que se tendr en cuenta para adoptar su resolucin.8 Por ello, ese trmite final de audiencia no puede ser sustituido por el escrito que [...] presente sin conocimiento de las actuaciones administrativas.9 7. Formas de tomar vista Tomar vista es la leal, completa, fidedigna informacin del interesado de las actuaciones que lo afectan. No ha de interpretarse que el tomar vista de las actuaciones significa que slo se puede leer el expediente, pero no revisarlo, manejarlo, copiarlo, fotocopiarlo, fotografiarlo, etc. El derecho a tomar vista de las actuaciones comprende consultar el expediente con las propias manos y los propios ojos; copiar todas sus partes, sea por medios manuales o mecnicos: fotocopias de cualquier tipo, fotografa, microfilmacin, grabacin en cinta magnetofnica, videofilmacin, escaneado, etc.1 Si en el expediente hay agregados objetos determinados como prueba,
Citado por FORSTHOFF, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 326. Superior Tribunal, 25-VI-1948; GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 482; Comentarios, op. cit., p. 712. 6.8 GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 482; Comentarios, op. cit., p. 712 y jurisprudencia espaola; tambin la Corte Suprema de EE. UU.: GELLHORN, Federal Administrative Proceedings, Baltimore, 1950, p. 85. GELLHORN, ERNEST; ROBINSON, GLEN y BRUFF, HAROLD, The Administrative Process, St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1993, 4 ed., p. 667. 6.9 Superior Tribunal espaol, citado en GONZLEZ PREZ, El procedimiento..., op. cit., p. 482; Comentarios, op. cit., p. 713. 7.1 Art. 42 de Uruguay: El derecho acordado a los interesados o sus patrocinantes, comprende no slo la facultad de revisar y leer las actuaciones, sino tambin la de copiar o reproducir por cualquier medio, todo o parte de ellas. CANOSA, op. cit, p. 140: La vista no solo implica leer el expediente sino tambin copiarlo, grabarlo o fotocopiarlo. Esto ltimo fue recogido por la reforma del decr. 1883/91, al determinarse que a pedido del interesado se facilitarn, a su costa, fotocopias de las piezas que individualice (art. 38, RPA).
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podr tambin obtenerse facsmiles o copias de ellos, siempre que no altere su estado. Por ejemplo, se pueden sacar copias en cera yeso, arcilla, calcos, frottage, etc., segn de qu elementos se trate. En el caso del letrado patrocinante, es suficiente con que conste su firma en algn escrito para que esto lo habilite en tal calidad para acceder a las actuaciones, sin que quepa exigir otra autorizacin expresa de la parte y menos an la presencia fsica de sta.2 En rigor, el verdadero principio procesal debiera ser permitir el acceso de todo letrado a cualquier actuacin, dejando constancia de su toma de razn en caso de no ser apoderado o patrocinante de la parte, para deslindar eventuales responsabilidades en que pueda incurrir. Cuando el abogado es patrocinante o apoderado del recurrente no hace falta constancia alguna de haber tomado vista. 7.1. El retiro del expediente en prstamo Con todo, no est tan adelantado el procedimiento administrativo nacional como el judicial en cuanto a las comodidades materiales de que se dispone para consulta y manejo del expediente. En particular, en la administracin nacional los letrados no pueden llevarse bajo su responsabilidad los expedientes, como es de prctica en el proceso judicial. Pero esto se morigera grandemente con la facilidad actual de obtener fotocopias completas del expediente, sin cargo. No creemos pues que exista as dificultad para la defensa, en este aspecto. En los regmenes provinciales alguna vez imperaron expresas normas prohibitivas.3 Pero debe esperanzadamente sealarse una tendencia creciente en el sentido opuesto; as en Entre Ros4 y Santa Fe,5 se faculta ya desde hace tiempo a los interesados a retirar los expedientes cuando se trata de traslados. Esta solucin se fue incorporando progresivamente en muchas de las legisla7.2 Por ello la norma uruguaya, art. 61, aclara expresamente que este acceso puede hacerse sin su presencia, refirindose a la parte. 7.3 Ese era el caso de Misiones, en tanto dispona: Los traslados y vistas se corrern sin entregarse a las partes el expediente original; debiendo el mismo ser consultado en el local de la oficina. Durante el trmino de la vista o traslado, el expediente deber estar a disposicin del interesado. Si as no fuere, ste tendr derecho a pedir se suspenda el trmino hasta que el expediente est en Mesa de Entradas (art. 42, ADLA, XXI-B, 1855). Actualmente, la regulacin de procedimiento administrativo n 2970 de dicha provincia (ADLA, LVII-A, 1243) suprimi tales restricciones, permitiendo al interesado la obtencin de fotocopias del expediente (art. 72). Ello torna innecesario, aunque no improcedente, el prstamo. 7.4 En Entre Ros tanto las vistas como los traslados se otorgan con entrega del expediente. Dice as el art. 29 de la ley 7060: Las partes interesadas podrn solicitar y retirar bajo su responsabilidad, los expedientes en que intervengan, dentro de los trminos de las vistas o traslados que se les corran, otorgando recibo con constancia del nmero de fojas y dems detalles que puedan exigirse. Los plazos o trminos podrn ser ampliados por la autoridad proveyente, a pedido de parte, cuando as lo estime de equidad o conveniencia para la mejor resolucin del asunto. 7.5 En Santa Fe el art. 34 del decreto 10.204/58, establece: Los traslados se corrern con entrega de las actuaciones a la parte interesada, bajo recibo, por el trmino que se fije y debern correrse, indefectiblemente, si as se solicitare, en todos los recursos a fin de expresar agravios y a solicitud de parte cuando el Jefe de la Reparticin lo estime procedente.
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ciones provinciales ms modernas y sensatas: Corrientes,6 Salta,7 Mendoza,8 Chaco,9 La Rioja.10 Lo mismo ocurre en otros pases, por ejemplo en la Repblica Oriental del Uruguay.11 7.2. El derecho a obtener copias del expediente En todo caso, es obvio que el conocimiento cierto y efectivo de las actuaciones se materializa recin con la obtencin de copias del expediente, sea mediante su retiro en prstamo o no. La lectura de pie de un expediente administrativo, grabando, tomando notas o incluso escaneando, es demasiado primitiva. Por ello es que en el derecho venezolano este derecho se explicita precisamente as, como el derecho a obtener copia de las actuaciones,12 como parte esencial del derecho de defensa.13 Similar solucin encontramos en el derecho peruano y costarricense.14 Existiendo ya en todas partes mltiples fotocopiadoras de fcil y econmico acceso, si la administracin no entrega en prstamo el expediente debe al menos proveer copias. Es en verdad abusivo pretender que el particular deba copiar a mano o a mquina, o incluso grabar, fotografiar, etc., aquello de lo que tiene derecho a tomar conocimiento o noticia adecuada. Ese conocimiento slo es cabal cuando el individuo puede estudiar con detenimiento la reproduccin visual exacta y no meramente aproximada, de aquello de lo cual ha tomado vista y puede hacerlo, l y su letrado, en la comodidad de su respectivo estudio o domicilio. Como se advierte, la tendencia dominante de la legislacin moderCorrientes, art. 271 y 98 inc. d). Salta, art. 137. 7.8 Mendoza, art. 141; SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN, op. cit., p. 198. 7.9 Chaco, art. 32. 7.10 La Rioja, decreto-ley 4044/81, art. 137. 7.11 Art. 45: Tambin podr el interesado retirar el expediente de la oficina para su estudio [...] bajo la responsabilidad del abogado patrocinante. El mismo art. legisla sobre las modalidades y excepciones de este principio, en forma similar al derecho procesal. Seala MARTINS, DANIEL HUGO, La regulacin jurdica del trmite administrativo, en el libro Procedimiento administrativo, de PRAT, MARTINS, BRITO, FRUGONE SCHIAVONE, CAJARVILLE PELUFFO, Montevideo, Acali, 1977, p. 72, que esta norma es una conquista tanto para los administrados como para la profesin de abogado. 7.12 Ver BREWER-CARAS, ALLAN RANDOLPH, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-74 y Estudios de Derecho Administrativo, t. III, La actividad administrativa, Vol. 1, Reglamento, procedimiento y actos administrativos, Caracas, 1976, pp. 158-9, sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico-Administrativa, 18-2-70. Ver tambin, de BREWER-CARAS, La carga de la prueba en el derecho administrativo, Revista Argentina de Derecho Administrativo, 11: 15, 23, nota 25, Buenos Aires, 1976. 7.13 Dice la Corte Suprema venezolana en el fallo mencionado en la nota precedente que el derecho de peticin sera letra muerta, no obstante el rango constitucional que tiene la norma que lo consagra en nuestra legislacin, si los rganos o agentes de la administracin pblica pudieran negarse a ordenar la expedicin de copias certificadas, citado en BREWER CARAS , Jurisprudencia..., op. cit., t. III, vol. 1, p. 159. 7.14 BACACORZO, op. cit., pp. 102-3; Costa Rica, art. 272, que transcribimos supra, cap. II, 16.4.
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na es admitir el retiro en prstamo del expediente y durante mucho tiempo fue la Nacin la que se encontraba relativamente ms atrasada en el tema. En efecto, dado que no faculta a los interesados a retirar por s el expediente, si tampoco entregaba fotocopias la situacin para el interesado devena absurda. La consulta, copia, etc. se efectuaba en condiciones a menudo materialmente inadecuadas, casi primitivas, obligando a llevar fotgrafo, scanner porttil, hasta fotocopiadora portable. Era ridculo. Felizmente, mediante el decreto 1883/91 se vino a sustituir el texto del art. 38 del reglamento nacional, que actualmente permite a los interesados obtener fotocopias de las piezas que solicita, las que estarn a su cargo.15 8. Trminos para tomar la vista 8.1. Ausencia de trminos En primer lugar, ya hemos sealado que es absurdo desde el punto de vista de la eficiencia administrativa paralizar todo el expediente a fin de realizar un simple trmite de vista y que el interesado debe obtener acceso informal a las actuaciones en todo momento y en cualquier oficina en que se encuentren. Ya hemos dicho que la incomodidad que ello puede causar al administrado no ser mayor que la que le ocasionar hacerlo formalmente en la mesa de entradas de la reparticin.1 Tambin hemos comentado que sera absurdo pensar que algn funcionario tendr en sus manos un solo expediente para estudiar y decidir, de manera tal que si se lo piden para revisarlo y efectuar la vista durante un lapso de media hora, deba dicho funcionario verse forzado a cruzarse de brazos durante ese tiempo, por falta de otro expediente de qu ocuparse... Siendo todo ello as, es visible lo errado que sera dar vista al interesado por un procedimiento ritualista y formal como el que ms, en total contradiccin con el principio del informalismo del procedimiento. No tiene sentido, entonces, otorgar trminos para la vista y paralizar durante ese tiempo el trmite, sino que debe darse vista sin trmino y sin suspender el trmite de las actuaciones, en el mejor inters de la administracin y del administrado. 8.2. Suspensin de los trminos Lo dicho anteriormente tiene particular aplicacin en aquellos casos en que el procedimiento ha sido siempre pblico, con normal acceso de las partes al ex7.15 Algunas reparticiones ya facilitaban este trmite entregando fotocopias gratuitas si se trataba de pocas fojas, o proveyendo un ordenanza para que con la custodia material del expediente acompaase al interesado a una casa comercial de fotocopias a fin de reproducirlo. En otras, inclusive, se haba llegado al sistema de proveer fotocopias con cargo, lo que en su momento consideramos lo ms sencillo y justo y que en definitiva fue lo plasmado normativamente 8.1 En la que tambin deber consultarlo de pie, pero esta vez con la incomodidad adicional de hacerlo entre innumerables personas que concurren a realizar sus respectivos trmites.
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pediente. Sin embargo, el art. 76 del reglamento2 contempla una hiptesis que supone, no muy erradamente, que el particular pueda en verdad haber estado ajeno al trmite de las actuaciones que lo afectan o pueden afectar. Esa disposicin establece que cuando el particular presenta un escrito pidiendo vista, esta mera presentacin suspende de pleno derecho el curso de los plazos que estuvieren corriendo, incluidos los plazos para recurrir. Esta suspensin tiene efecto desde el mismo da en que el particular solicita la vista,3 de pleno derecho; se aplica tambin al plazo para iniciar la accin judicial.4 A su vez, cuando el otorgamiento de la vista es a los efectos de articular un recurso administrativo y l ha sido solicitado expresamente por el interesado, corresponde que sea dado por un perodo determinado durante el cual el plazo para recurrir quedar tambin suspendido.5 Esta norma contempla dos suspensiones: una, la que se produce por el solo hecho de pedir la vista y otra, que corre por todo el tiempo que se ha concedido la vista. Uno y otro efecto suspensivo corren yuxtapuestos, o sea que la suspensin opera ininterrumpidamente desde que se la pide hasta que expira el trmino otorgado para tomar la vista a los efectos de interponer el recurso.6 Por aplicacin del principio del art. 1, inc. e), ap. 9, de que los trminos se reinician al cesar la suspensin con motivo de la caducidad de las actuaciones,7 consideramos que el trmino para recurrir no contina corriendo contando el tiempo ya transcurrido antes del pedido de vista, sino que empieza a correr de nuevo, ntegramente, a partir del momento en que concluye el trmino concedido para
8.2 Art. 76: Si a los efectos de articular un recurso administrativo la parte interesada necesitare tomar vista de las actuaciones, quedar suspendido el plazo para recurrir durante el tiempo que se le conceda al efecto, en base a lo dispuesto por el art. 1, inc. e), apartados 4 y 5, de la ley. La mera presentacin de un pedido de vista, suspende el curso de los plazos, sin perjuicio de la suspensin que cause el otorgamiento de la vista. En igual forma a lo estipulado en el prrafo anterior se suspendern los plazos previstos en el artculo 25 de la ley de procedimientos administrativos (texto segn la modificacin establecida por el decreto 1883/91, que incorpor la ltima oracin). 8.3 DOCOBO, Comentarios, op. cit., p. 705: no desde que se concede o se toma efectivamente. Ms an, el efecto suspensivo igual opera aunque la administracin resuelva denegar la vista: ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 87. 8.4 CASSAGNE, op. cit., p. 329; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 88. Esta potencialidad suspensiva, que tambin tiene el recurso administrativo procedente interpuesto en trmino (pero no la denuncia de ilegitimidad) demuestra que el plazo para acudir a la justicia no es de caducidad, pus esta no puede interrumpirse. En este ltimo sentido ver CONIL PAZ, ALBERTO AUGUSTO, Caducidad o prescripcin, ED, 2-II-2000; pues la caducidad es una sancin (LLAMBIAS, Tratado de derecho civil. Parte General, t. II, p. 562). 8.5 Art. 76, segundo prrafo. 8.6 CASSAGNE , op. cit., t. II, p. 356. 8.7 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 132: 184; HALPERN, DAVID ANDRS y CATTANI, HORACIO R., Procedimiento administrativo, en RAP, 6: 12, 17, Buenos Aires, 1979; segn estos autores, una interpretacin literal y restrictiva del mencionado apartado 9 debe ser desechada por sus consecuencias irrazonables y por transgredir no slo el principio de prescriptibilidad de las acciones sino los que consagra la propia LNPA.
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la vista conforme a estas disposiciones: es la forma ms armnica de interpretar esta norma.8 Desde luego, tambin es procedente manifestar la formal voluntad de obtener un nuevo pronunciamiento al pedir la vista y en consecuencia tener ya interpuesto el recurso, dejando para luego de obtenida la vista el aportar la fundamentacin pertinente. Ello permitir obviar toda discusin y asimismo toda preocupacin por plazos que pueden ser demasiado breves. En cuanto al tiempo durante el cual la administracin debe conceder el plazo, el art. 38 del reglamento remite al art.1, inc. e), aps. 4 y 5: el plazo ser en consecuencia de diez das hbiles9 y el interesado puede tambin pedir ampliacin del trmino antes de su vencimiento. La norma establece que en caso de denegatoria sta debe serle notificada por lo menos con dos das de antelacin al vencimiento del plazo cuya prrroga se hubiere solicitado, lo cual hace que el particular a su vez deba pedir la prrroga al menos tres das antes de dicho vencimiento. La falta de respuesta en el trmino indicado en el ap. 5 del inc. e) del art. 1 prorroga a nuestro juicio automticamente el plazo de que se trate. Si la notificacin de la denegatoria llegara posteriormente al plazo fijado en esa disposicin, deber entonces entenderse que de todos modos el particular tiene a partir de la notificacin los dos das mnimos que dicho inciso le garantiza de pleno derecho. Por lo dems, sea cual fuere el trmino, es claro que existiendo l no puede pretenderse que el interesado tome vista en una sola oportunidad, o en un solo da; por el contrario, l puede tomar conocimiento de las actuaciones en una o varias sesiones,10 dentro del trmino fijado y sin perjuicio de su derecho a seguir conociendo de las actuaciones en su ulterior desarrollo, como ya lo hemos destacado. Sin embargo, el trmino es renunciable y el particular puede manifestar, si as lo desea, que da por finalizada la suspensin de los plazos anticipadamente.11 8.3. Caso de denegacin de la vista En el supuesto de que la vista sea parcialmente denegada, por ejemplo con fundamento en que determinadas partes del expediente estaban declaradas reservadas por decisin fundada de autoridad competente, el efecto suspensivo de referencia se ha producido de todos modos,12 pues l nace del pedido de vista y no de su otorgamiento o denegacin.
CANOSA, op. cit., p. 142. En contra DOCOBO, op. cit., p. 705. Ver Dictmenes, 159: 533. DOCOBO, Comentarios..., op. cit., p. 705. 8.10 VIVANCOS, op. cit., p. 150; DOCOBO, op. cit., p. 706: nada autoriza a la Administracin a considerar finalizado el trmino de la vista antes de transcurridos los diez das de rigor. 8.11 Puede renunciar a la suspensin de los plazos, pero no al derecho a seguir tomando la vista, que es de ndole constitucional. Comparar DOCOBO, op. loc. cit. 8.12 DOCOBO, op. loc. cit.
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En tal caso el plazo renace13 a partir del da siguiente a la notificacin de la denegacin, siempre que el acto denegatorio no sea manifiestamente nulo.14 Si el acto fuere nulo no produce efectos jurdicos15 y en consecuencia la suspensin contina vigente hasta que se d efectivamente la vista.16 Por lo expuesto no aceptamos que la administracin, si pensara que el pedido de vista se reitera con efectos dilatorios, pueda desecharlo o hasta sancionar al particular.17 En todo caso debe manifestar que el particular tena, tiene y tendr acceso irrestricto al expediente y que por ello le mantiene la vista concedida de pleno derecho por la norma, pero no le asigna en cambio al pedido reiterativo y obstaculizante efecto suspensivo de todos los trminos procesales, sino slo de los trminos para recurrir.18 Ello, como es sabido, no tiene por ahora efectos suspensivos del acto a impugnarse (art. 12) y no afecta por lo tanto su ejecutoriedad y obligatoriedad. Si se procede de otro modo, o sea denegando tambin la vista y no solamente el efecto suspensivo, se corre el riesgo de cometer fallas procedimentales irreparables, que pueden llevar a la nulidad por indefensin de todo lo actuado. II. Limitaciones a la vista 9. Admisibilidad de declarar reservadas partes del expediente Dijimos ya que no puede negarse que, en principio al menos, la administracin tiene facultades para declarar que algunas partes de las actuaciones sean de carcter reservado y que cuando ello sea as decidido, no puede el particular tomar vista de las piezas que fueren del caso. Pero debe evitarse que esta atribucin pueda convertirse en una corruptela y que se use abusivamente la facultad de declarar reservada una actuacin,1 o parte de ella, pues el principio en la materia es que la Administracin no podr, por tanto, limitar la audienSegn la interpretacin que vimos supra, 8.2; en contra, DOCOBO, op. loc. cit. Lo cual ocurrir si el acto declarando reservadas las actuaciones no existe, o no existe de antes, o no ha emanado de la autoridad competente que prescribe el art. 38, o si niegan todo el expediente y no solo partes de l, etc. 8.15 Tratado de derecho administrativo, t. 3, 1999, 4 ed., cap. V. 8.16 Conf. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. loc. cit. 8.17 DOCOBO, op. cit., p. 706. 8.18 Llegan a igual solucin ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 88. AGERO, op. cit., p. 86, nota 13, expresa: Del anlisis de las normas citadas se desprende que lo que se suspende es el trmino del particular para recurrir, pero no la tramitacin normal del expediente por la administracin; lo contrario sera otorgar al pedido de ampliacin de plazo un carcter paralizante del procedimiento y eventualmente dilatorio esto sera tan criticable como la prctica actual de mandar el Expediente a Mesa de Entradas para que el particular tome vista. El trmite puede seguir segn su estado incluso pasando de una a otra oficina (salvo que resulte de los hechos del caso que esto, a su vez, se hace como maniobra dilatoria o persecutoria, p. ej. mandando el expediente a otra ciudad o a un punto lejano de la misma ciudad, o cambindolo de oficina con excesiva frecuencia, etc.). 9.1 CSJN, La Buenos Aires c/ Petroqumica Baha Blanca, supra, nota 1.5.
8.13 8.14
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cia a determinadas actuaciones, sino que deber poner de manifiesto el expediente ntegro.2 Por ello, toda decisin que declara reservada una actuacin debe aclarar expresa y especficamente cules piezas del expediente son las que se declaran reservadas evitando la calificacin genrica y fundando en cada caso la determinacin adoptada, en forma correcta y razonada; adems, esa decisin debe emanar de rgano competente, pues como es lgico no cualquier empleado o jefe de mesa de entradas tiene atribuciones para hacerlo. Como dicen ABERASTURY (H.) y CILURZO, es una facultad reglada de la administracin.3 10. rgano competente La regla terica que parece ms aceptable es aquella que indica que sea la misma autoridad competente para resolver el fondo de los recursos ms importantes, la que pueda pronunciarse en algo tan grave como decretar reservadas determinadas partes de las actuaciones.1 El Seminario de las Naciones Unidas celebrado en Ceiln en 1959 entendi que slo un Ministro o un Juez poda declarar que un documento determinado no poda ser exhibido.2 El reglamento nacional de procedimiento administrativo, por su parte, se ha inclinado por conferir competencia en esto al respectivo subsecretario del ministerio o en su caso al titular del ente descentralizado de que se trate. En el primer aspecto, si bien la decisin de los recursos por lo general corresponder a los ministros y los secretarios de Estado son los que intervienen en la tramitacin de estos, no parece demasiado cuestionable que se haya atribuido competencia a los subsecretarios para declarar reservadas determinadas partes de las actuaciones, dado que la jerarqua es bastante similar y se mantiene el poder de decisin en un parecido nivel ministerial. Sin embargo, nos parece bastante objetable que se haya dejado a los directorios de entes descentralizados la misma atribucin. En la administracin central, quizs por su mayor diversidad de asuntos y mayor exposicin a la opinin y crtica pblica, no suele haber habitualmente equivocados y exagerados celos de reserva administrativa acerca de los expedientes en que tramitan recursos de los particulares. En muchos entes descentralizados, en cambio, la misma individualidad que la entidad tiene crea a veces sentimientos de cuerpo e identidad excesivos, que
9.2 GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 483; Comentarios, op.cit., p. 714. GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., t. I, p. 686 y ss. 9.3 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 86. 10.1 GONZLEZ PREZ , El procedimiento..., op. cit., p. 484; Comentarios..., op. cit., p. 714. 10.2 NACIONES UNIDAS, Documento de Trabajo N 3, presentado al Seminario sobre los recursos, judiciales o de otra ndole, contra el ejercicio ilegal o abusivo del poder administrativo, Buenos Aires, 1959, mimeo, p. 12, 33.
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llevan a sus funcionarios a abusar en algunos casos de las facultades del procedimiento. sta es una de ellas.3 Por eso estimamos que en el caso de los entes descentralizados debe considerarse con mucho ms rigor la admisibilidad del ejercicio de esta facultad y anular retroactivamente todos los actos que supongan su ejercicio ilegal o abusivo. Lo dicho para el caso de determinaciones adoptadas por directorios de entes descentralizados debe enfatizarse en mayor grado an cuando la direccin del ente es unipersonal, por disposicin estatutaria o por intervencin administrativa. Es obvio que la colegialidad es en s una garanta de discusin y controversia y una oportunidad de que se debata serenamente la decisin a adoptar. A la inversa, la unipersonalidad, si bien tiene ventajas como la eventual mayor rapidez de decisin del funcionario, tiene tambin, en este caso, el perjuicio de que puede favorecer decisiones quizs no suficientemente reflexivas o directamente arbitrarias.4 La reserva de determinadas actuaciones decretada a nivel de un ente descentralizado, que por supuesto no alcanza a las actuaciones posteriores que se realicen en el trmite del recurso de alzada, deja de todos modos de tener virtualidad jurdica al elevarse el expediente al ministerio para la tramitacin de la alzada. La competencia del directorio del ente descentralizado debe interpretarse restrictivamente, slo en tanto y en cuanto los actuados se desenvuelvan en el seno del mismo ente y por ello mal puede tener efecto alguno cuando el expediente tramita en una instancia jerrquica superior, que tiene tambin competencia especfica para declarar la reserva de parte de los actuados si as lo estima pertinente. En ausencia de una nueva y expresa calificacin de reserva de parte de las actuaciones por el subsecretario, el expediente debe considerarse en su integralidad, nuevamente, bajo el principio genrico constitucional y legal de la publicidad. 11. Indelegabilidad Consideramos que la expresa atribucin de competencia que resulta de las normas comentadas excluye la posibilidad de que pueda delegarse a funciona10.3 Prueba de ello es que estas declaraciones de reserva de parte de las actuaciones son ms frecuentes en los entes descentralizados que en la administracin central. Es que la declaracin de reserva es una fuerte tentacin para el funcionario que no tiene argumentos serios con los cuales contestar un recurso o fundar un comportamiento. Tender un velo de silencio e ignorancia es, sin duda, recurso de los dbiles y de quienes carecen de razn. La administracin no puede estar ayudada por el intrprete a autocolocarse en ninguna de tales situaciones y por ello consideramos que debe restringirse el alcance de esta disposicin que criticamos, en cuanto a la competencia para decretar la reserva. 10.4 Se aplica, mutatis mutandis, la reflexin que recordamos en el t. 1, cap. IX, nota 13.2, p. IX30.
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rios de menor jerarqua la adopcin de decisiones sobre el carcter de reservado de una o varias partes determinadas de un expediente. La garanta de la publicidad del procedimiento y de la defensa del particular exige que se trate de una decisin adoptada a un nivel de decisin equivalente por lo menos al de los principales recursos administrativos, como qued dicho ms arriba. 12. Requisitos del acto. El pedido de la reserva El art. 38 de la reglamentacin se ha ocupado de insistir en que el acto de reserva debe satisfacer los requisitos mnimos de validez del acto administrativo y en tal sentido reitera en forma expresa que se requiere decisin fundada y previo asesoramiento del servicio [jurdico] correspondiente. Dado que ambos requisitos ya estn exigidos por el art. 7 del decreto-ley, debe interpretarse su reiteracin en este lugar como un especial nfasis puesto por la norma, en el rigor con el cual cabe considerar la validez del acto y su ms estricto cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos sealados por el art. 7. Sin embargo, la disposicin citada agrega un elemento adicional a los contemplados por dicha norma y es que la reserva slo podr disponerse a pedido del rgano competente y no, en consecuencia, directamente de oficio. Es ste claramente un procedimiento esencial exigido expresamente por el orden jurdico, tal como lo contempla el inc. d) del art. 7 y, por lo tanto, su omisin determina la nulidad del acto. Su exigibilidad equivale a la del dictamen de la junta de disciplina en los sumarios, la licitacin en los contratos o el concurso en las designaciones.1 El sentido de la disposicin es que no se decreten reservas por sugerencias y propuestas de autores desconocidos dentro de la administracin: se quiere que un funcionario determinado se responsabilice de proponer que la reserva sea decretada y desde luego fundamente la propuesta. A su vez, no cualquier agente pblico puede disponer la reserva, sino que debe serlo el competente, o sea el funcionario competente para la direccin del procedimiento: en el orden nacional, debe tratarse por lo menos de un director nacional; en un ente descentralizado, ha de ser el secretario general o gerente general de la institucin quien formule la propuesta al directorio. Sin el cumplimiento de este procedimiento esencial, establecido como control y garanta de la publicidad del procedimiento, salvo supuestos de excepcin no ha de admitirse la validez de las declaraciones de reserva efectuadas. Y por supuesto tampoco ha de admitirse su validez si no son emanadas stas de las autoridades taxativamente consideradas por la norma, o no son suficientemente fundadas, o no tienen dictamen jurdico previo, o no cumplen con los dems recaudos del art. 7.2
Ampliar supra, t. 3, El acto administrativo, cap. IX, 4. CASSAGNE expresa que los requisitos del art. 38 apuntan a evitar los abusos de quienes por temor, ignorancia, etc., impidan ilegtimamente el acceso al expediente (op. cit., t. II, p. 356).
12.1 12.2
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13. Reserva total o parcial Nunca una cuestin podr ser tan secreta como para que todo el expediente necesite mantenerse oculto a las partes.1 Son slo piezas, fojas o documentos determinados los que podrn encontrarse en tal situacin: as lo establece el art. 38 al establecer concretamente que son actuaciones especficas, diligencias, informes o dictmenes individualizados, los que podrn ser declarados reservados o secretos. Consideramos por ello que si la administracin dispone la reserva de todo un expediente o asunto, genricamente, dicha calificacin es nula e ineficaz. Para poder aceptar la validez de la reserva es necesario que sta se refiera a piezas concretas e individualizadas del expediente, las cuales entonces no podrn ser conocidas por los interesados sin perjuicio de su acceso al resto de los actuados. 14. Casos en que pueden reservarse partes del expediente En qu casos puede admitirse que un subsecretario nacional o el directorio de un ente descentralizado declaren reservadas partes de un expediente? 14.1. Principio general Las situaciones varan mucho; pero conviene tener siempre presente que en todos los casos se tratar de una excepcin que debe en consecuencia interpretarse restrictivamente y que en la duda debe anularse la declaracin de reservado hecha para todo o parte del expediente. Como principio general, debe tenerse en cuenta que en un rgimen republicano, en virtud del criterio de la publicidad de los actos y procedimientos estatales, es inadmisible concebir alguno intrnsecamente, por su naturaleza secreto y que a la sumo puede considerarse que las circunstancias que lo rodean pueden en algunos casos aconsejar su falta de publicidad.1 Un hombre de distinta ideologa, sentir o sensibilidad poltica, podr en cambio pensar que es posible concebir un catlogo de casos y asuntos que por su naturaleza podrn siempre ser declarados reservados, con prescindencia de las circunstancias del caso; bstenos reiterar aqu que no es se, poltica y jurdicamente, nuestro sistema constitucional.2
CANOSA, op cit., p. 141: Ciertas piezas del expediente pueden ser declaradas secretas o reservadas y, en forma excepcional, el expediente completo en su artculo La vista en el procedimiento administrativo, ED, 134: 899. 14.1 Comp. ARNDT, ADOLF, Das Staatsgeheimnis als Rechtsbegriff und als Beweisfrage, en Neue Juristische Wochenschrift, Mnich-Berln-Frankfurt a. M., 1963, 11: 465, quien seala cmo incluso planes militares han sido considerados pblicos en la entonces Repblica Federal Alemana. 14.2 Algo hemos dicho en este Tratado de derecho administrativo, t. 1, op. cit., particularmente en los caps. II y III. El mismo principio consagran la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, la ley de tica pblica, el decreto 229/2000.
13.1
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En este mismo sentido ha expresado la Procuracin del Tesoro de la Nacin que debe tenerse por vigente el principio general de la publicidad de los actos de gobierno, que es esencial al sistema republicano que nos rige.3 Finalmente, puede recordarse que la calificacin como secreto de Estado es una cuestin jurdica, no una cuestin de hecho y mucho menos una cuestin poltica, de modo tal que la decisin de qu es secreto de Estado no puede ser hallada por una instancia poltica desde puntos de vista polticos.4 Por lo dems, no debe en esto pecarse de ingenuidad, ya que la invocacin del secreto de Estado suele hacerse en casos en que la divulgacin de un hecho es perjudicial para el partido gobernante o para los funcionarios del gobierno, antes que para el Estado mismo. El secreto de Estado debe ser solamente un secreto a favor del Estado,5 no a favor de los funcionarios; los hechos que afectan o perjudican a estos personalmente, no constituyen de ninguna manera secreto de Estado.6 El principio del carcter pblico del expediente para todas las partes interesadas (sea en virtud de un derecho subjetivo o de un inters legtimo) es indiscutible en un Estado de Derecho, pero debe advertirse que no es suficiente. La tendencia republicana moderna es hacia el dictado de leyes que garanticen la libertad de informacin a cualquier persona. Un buen ejemplo es la ley de libertad de informacin (Freedom of Information Act) de 1966 en los Estados Unidos de Norte Amrica, con slo expresas y limitadas excepciones tendientes a preservar la privacidad personal de los individuos.7 El principio de BRANDEIS, de que la publicidad es un remedio para muchas enfermedades sociales, es especialmente aplicable para la mayor parte de los
14.3 Dictmenes, 94: 265; MARIENHOFF, op. cit. (en I, nota 1.3.), p. 674: Las actuaciones correspondientes a los recursos, como a toda otra actuacin administrativa, por principio son pblicas. Debe asignrseles el mismo carcter que a las actuaciones judiciales. Excepcionalmente dejarn de ser pblicas, es decir se convertirn en secretas, cuando motivos especiales as lo requieran. La tesis que propugnase el secreto sistemtico de las actuaciones administrativas chocara con los postulados del Estado de Derecho. El mismo principio est recogido en el decreto 229/2000 y en la ley de tica pblica. Respecto a esta ltima ver CAPUTI, CLAUDIA, La tica pblica, Buenos Aires, Depalma, 2000. 14.4 ARNDT, op. cit., p. 466. 14.5 ARNDT, op. cit., p. 470 y nota 30. 14.6 ARNDT, op. cit., p. 467. 14.7 Ver DAVIS, KENNETH CULP, Administrative Law Text, St. Paul, 1972, 3 ed., cap. 3A, p. 68 y ss.; DAVIS, KENNETH CULP y PIERCE, RICHARD, Administrative Law Treatise, t. II, Boston, Little, Brown & Co., 1994, p. 185 y ss.; SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law, Boston, 1976, 1 ed., p. 127 y ss.; 1991, 3 ed., p. 146 y ss. El tema se vincula, como en espejos, con nuestro habeas data, que mentamos en el t. 2, cap. III, 6.5: El caso de los datos y la privacidad. Ver tambin, en el libro del CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL, Ponencias, San Martn de los Andes, 1999, los trabajos de DEL VALLE AVILA, ROSA ANGLICA, Habeas data, p. 288 y ss.; PRIETO DE SLIMO, JUANA ELENA y BOURGUIGNON, MARCELO, Habeas data, p. 300 y ss.; LEGUISAMN, HCTOR EDUARDO, El habeas data como medida autosatisfactiva en el marco de un proceso monitorio, p. 318 y ss.; RIVAS, ADOLFO A., Habeas data, p. 336 y ss.; OTEIZA, EDUARDO, Informacin privada y habeas data, p. 349 y ss.
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vicios y corrupciones pblicas; para ellos, La luz del sol [...] es el mejor de los desinfectantes; la luz elctrica el mejor polica.8 Por ello debe aplicarse y ampliarse ms all de las partes interesadas.9 14.2. Informes, dictmenes, pericias A nuestro criterio debe desecharse terminantemente la posibilidad de declarar reservados los informes, pericias o dictmenes en que se basa o no se basa la decisin final adoptada. Al respecto es educativo recordar los considerandos de la seera resolucin 734/56 del Ministerio de Obras Pblicas redactada por quien fuera durante largos aos su muy distinguido Director de Asuntos Jurdicos, DR. FERRER MOYANO. No importa el ao ni el nivel normativo del acto. Son sustanciales sus argumentos. Que el hecho de que el informe o dictamen de una dependencia o de una reparticin tenga orientacin distinta de lo resuelto, no es razn para sustraerlo al conocimiento del interesado so pretexto de que sus argumentos podran darle base para un pedido de revisin o de reconsideracin; Que los informes producidos por las oficinas intervinientes, muchas veces vinculados con aspectos parciales o especiales de los problemas, deban ser confrontados y ponderados por la autoridad encargada de decidir, por cuya circunstancia es lgico pensar que la resolucin atendiendo a los argumentos de ms peso deje de lado los que tienen menos valor; Que, en consecuencia, un pedido fundado en los argumentos desechados no podr prosperar si la ponderacin ha sido justamente realizada o por el contrario, arrojando nueva luz sobre la cuestin probar que ha habido error de apreciacin y brindar a la administracin la oportunidad de rectificar una decisin equivocada (op. loc. cit.). El derecho uruguayo seala que El mero hecho de que los informes sean favorables o adversos a los interesados, no habilita a darles carcter de reservados (art. 43), principio que puede considerarse de validez general an a falta de consagracin normativa expresa. Es poco lo que se pueda insistir en este aspecto, pues en alguna oportunidad se han encontrado casos en que la administracin, maliciosamente o no, desglosa todos los informes y dictmenes de valor antes de otorgar la vista solicitada, con lo cual el expediente a que tiene finalmente acceso el interesado se reduce a un conjunto de pases y fojas sin trascendencia alguna. Cuando el recurrente toma vista de un expediente preparado en estas condiciones, debe levantar un acta notarial, de las fojas faltantes, refoliaturas realizadas, etc., para as demostrar la irregularidad cometida y pedir las sanciones pertinentes.
BRANDEIS, citado por SCHWARTZ, Administrative Law, op. cit., p. 127; 3 ed., p. 146; ROWAT, DONALD C., Administrative Secrecy in Developed Countries, Londres y Nueva York, 1979. 14.9 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 82.
14.8
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Es un leal conocimiento de las actuaciones lo que exige la jurisprudencia de la Corte Suprema. Un conocimiento cabal y completo, sin reticencia ni ocultamientos. 14.3. Dictmenes sobre un litigio actual Cuando existe un juicio actual entre la administracin y un particular y algn dictamen jurdico-administrativo se refiere a la conducta procesal que el Estado debe adoptar en tal juicio, impropiamente no se otorga vista de ese dictamen. Se ha sostenido injustamente en su apoyo que cuando los dictmenes adelantan opiniones sobre la conducta que cabe seguir en la tramitacin del pleito en que aquellos estn interesados, no debe permitirse su conocimiento por parte de los litigantes.10 El fundamento indicado en favor de tal criterio es que de otro modo se coloca al Estado en situacin de desventaja con relacin a la parte contraria, que cuenta al respecto con la garanta del secreto profesional de sus propios asesores. Adems, tales opiniones no constituyen actos administrativos ni informes sobre hechos.11 Esto constituye slo una excepcin a la regla, que debe interpretarse restrictivamente como se desprende de los antecedentes glosados. Por otra parte la vista correspondera de todos modos si los dictmenes, en lugar de limitarse a adelantar la conducta procesal que el Estado habr de seguir en el juicio de que se trata, contuvieran informes sobre hechos, o se limitaran a expresar opinin sobre el fondo del asunto, pero sin evaluar ni indicar un determinado comportamiento procesal; pues es conveniente reiterar, como bien lo expresara la resolucin n 734/56 del Ministerio de Obras Pblicas, Que el hecho de que el informe o dictamen de una dependencia o de una reparticin tenga orientacin distinta de lo resuelto, no es razn para sustraerlo al conocimiento del interesado so pretexto de que sus argumentos podran darle base para un pedido de revisin o de reconsideracin. Por ltimo, es de advertir que la posibilidad de reservar dictmenes como los indicados es aplicable slo si se trata de juicios ordinarios contra el Estado, o acciones de plena jurisdiccin si existe un cdigo contencioso-administrativo, es decir, a controversias judiciales en que tanto la administracin como el administrado asumen el carcter de partes en el proceso. Si se trata en cambio de recursos de anulacin, cuando existen, o de algn otro proceso en que el tribunal acta ms de oficio y la administracin no tiene carcter de parte, entonces
Dictmenes, op. cit., 74: 46; 93: 105; 99: 331. Dictmenes, op. loc. cit. ESCOLA critica esta limitacin sealando que Este criterio no respeta el principio tantas veces expuesto de que en los recursos administrativos no debe interesarle a la administracin mantener sus propias decisiones o hacer abortar las pretensiones del peticionante, sino alcanzar con la concurrencia del recurrente una adecuada revisin de sus propios actos, a fin de lograr su efectiva juridicidad (op. cit., p. 311). La existencia de un litigio puede exacerbar el celo de los funcionarios.
14.10 14.11
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ninguna razn puede justificar el declarar reservados los dictmenes administrativos que se refieren a dichos recursos o procesos. 14.4. Otros ejemplos El decreto 1.666/78 sobre diligenciamiento de documentacin administrativa contemplaba algunos casos en los cuales puede corresponder asignar la calificacin de secretos o reservados a determinados proyectos de decretos: operativos militares y/o de las fuerzas de seguridad, adquisicin, fabricacin o venta de material blico, estructuras orgnicas de los servicios de inteligencia del Estado, designacin de personal militar o de seguridad para desempear funciones en la administracin, etc. Como se advierte, el secreto o la reserva era una atribucin referida a asuntos militares o de seguridad, en el mbito castrense o del Poder Ejecutivo y nada tiene que ver con los expedientes en los cuales tramitan reclamos o recursos de particulares, a los cuales difcilmente se podr vlidamente calificar de reservados o secretos.12 Este principio viene de antao, en especial del decreto 34.023/44, que se refiere a los hechos relativos a la defensa del pas y a la seguridad nacional.13 En sentido similar la constitucin espaola de 1978 que consagra, al igual que las constituciones democrticas modernas, el principio de publicidad de los archivos y registros administrativos y gubernamentales para el pblico en general, establece la posibilidad de limitar el acceso de los ciudadanos en aquellos aspectos en que ello afecte la seguridad y defensa del Estado.14 15. El envo de expedientes administrativos relacionados con un juicio actual Otra cuestin que se plantea con cierta frecuencia pone a prueba la autoridad constitucional del Poder Judicial sobre la administracin. Se trata de la faculA cualquier evento, vale tener presente que la mera declaracin de que el caso es, p. ej., de seguridad nacional no basta. El Estado debe probar la existencia de razones de seguridad; demostrar que la nocin de seguridad nacional debe en ese caso prevalecer por sobre la justicia natural, sobre la base de hechos concretos y no meras afirmaciones dogmticas. As SUPPERSTONE, MICHAEL y GOUDIE, JAMES, Judicial Review, Londres, Butterworths, 1992, p. 179, con cita del Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service, del ao 1985. 14.13 Dicho decreto fue considerado vigente por la Procuracin del Tesoro en 1978, Dictmenes, 145: 382 y se ha estimado aplicable para mantener en secreto, en la especie, un informe de los servicios de inteligencia. La esfera de lo secreto se exacerba en los gobiernos y jueces que privilegian la autoridad y se morigera en los regmenes y sociedades abiertas y pluralistas. Saber cmo funciona esta materia es un buen test de legitimacin democrtica. 14.14 El art. 105, inc. b), a que hacemos referencia, agrega tambin como hiptesis de limitacin del acceso de los ciudadanos a los registros y archivos gubernamentales, el caso en que ello afecte la averiguacin de delitos y la intimidad de las personas. Esto se refiere al acceso de terceros que no son parte interesada: el acceso de las partes debe ser ms amplio y slo en casos excepcionales cabe admitir su restriccin. BIRKINSHAW, PATRICK, Government and Information The Law Relating to Access, Disclosure and Regulation, Butterworths, 1990, p. 303, ha sostenido brillantemente que Las razones de seguridad nacional, de emergencia o de bien comn podrn derrotar el derecho a ser odo, pero no el derecho a ser tratado con justicia.
14.12
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tad de traer a la vista todo expediente que tenga relacin con el pleito. Tal facultad, como dice Caravantes (tratado t. II, p. 280), autorizada por la antigua jurisprudencia, tiene por objeto permitir que el juez adquiera los datos necesarios para decidir el pleito con arreglo a justicia, por los que arrojan otros autos que versen sobre la cuestin relacionada con el mismo, siendo evidente que si el juez puede traer al juicio los documentos que crea convenientes para esclarecer el derecho de los litigantes; para lo cual lo faculta expresamente la ley federal 50, art. 16 puede tambin traer a la vista los autos relacionados con el litigio, puesto que contienen documentos y lo son ellos mismos.1 Esta facultad genrica de los jueces para mandar traer todo expediente que tenga relacin con el pleito, en la expresin de la CSJN que acabamos de transcribir, no se ejercita siempre fcilmente, sin embargo, cuando se trata de expedientes administrativos. Si bien la sealada facultad judicial comprende las actuaciones administrativas como especficamente lo estatuye el art. 396, segunda parte, del Cdigo Procesal,2 puede sufrir algunas excepciones. Se ha expresado, en este sentido, que La obligacin que tienen las reparticiones pblicas de cooperar al cumplimiento de la funcin jurisdiccional mediante la remisin de documentos, datos estadsticos, actuaciones, constancias de sus archivos e informes requeridos por mandato judicial, no tiene otras limitaciones que las que pudieran emanar de su propia competencia funcional, de disposiciones legales expresas en contrario o de consideraciones fundadas en razones de orden pblico o de seguridad del Estado3 y que Queda bien establecido, conforme a lo expuesto, que el tribunal no estima aceptable que el Estado o sus reparticiones nieguen la exhibicin o envo de antecedentes administrativos, salvo que la denegatoria se funde en los mencionados motivos de excepcin.4 A veces la administracin, requerida judicialmente a enviar un expediente se niega a hacerlo, invocando que es reservado o, incluso, que no existe bajo ese nmero.5 Corresponde a la justicia decidir acerca de la razonaCSJN, Besana, JA, 65: 18, ao 1938; Fallos, 182: 502. Si bien la ley 50 est derogada, el principio est receptado en el Cdigo Procesal. 15.2 Asimismo, podr requerirse a las oficinas publicas la remisin de expedientes[...] relacionados con el juicio. Esta disposicin se halla particularmente reforzada por el art. 387, cuando una de las partes es el propio Estado: Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solucin del litigio, estarn obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. El juez ordenar la exhibicin de los documentos, sin sustanciacin alguna, dentro del plazo que seale. 15.3 CNac. Civ., Sala C., LL, 97: 305, Nieto, 1959. Ampliar infra, nota 15.7. 15.4 Op. loc. cit. Ver tambin SPOTA, ALBERTO GASPAR, El deber procesal de presentar documentos en poder de una de las partes y ofrecidos como prueba por la otra, en JA, 1953-II, 367; WADE, H. W. R., Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, p. 4: El Estado no debe retener pruebas que alguien necesite para hacer valer sus derechos. Ver tambin supra, nota 15.2. 15.5 Este tipo de respuesta es a veces de mala fe, porque la actuacin ha recibido un n distinto, que la administracin no divulga. Conviene adelantarse pidiendo el nmero de expediente y todas las dems actuaciones que se refieran a la cuestin, detallando en el oficio judicial cul es el asunto sobre el cual se requiere el envo de las actuaciones.
15.1
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bilidad de los motivos esgrimidos: Claro est que la apreciacin de esta ltima circunstancia, slo incumbe al magistrado por resultar inherente a sus poderes exclusivos de direccin del proceso y nunca al funcionario administrativo requerido para el diligenciamiento de esa medida. Ningn juez podra, pues, delegar esa facultad sin menoscabo de su investidura.6 El juez decide su admisibilidad.7 En este aspecto podr tenerse en cuenta, como elemento favorable a la actitud de la administracin, el que ella ofrezca satisfacer de otro modo el requerimiento judicial. As por ejemplo en una causa en que se expres que No habr inconvenientes en exhibir el respectivo expediente a la persona que ese juzgado designe a fin de que extraiga copia o cuantos datos estime necesarios que sean de inters en la causa [...], las que debidamente individualizadas sern autenticadas por esta reparticin.8 No dndose esta circunstancia y no resultando razonablemente fundada la negativa a enviar las actuaciones, cabe al Poder Judicial, en ejercicio de sus atribuciones legales para la direccin del proceso, adoptar las medidas que fueren necesarias para dar cumplimiento a sus decisiones: secuestro de las actuaciones, allanamiento, medidas autosatisfactivas, cautelares autnomas, etc.9 16. Efectos de la reserva Como es natural, declarada la reserva de determinadas piezas de las actuaciones, el interesado no tendr acceso a ellas. No compartimos por ello la afirmacin de que cuando la administracin ha hecho uso de su potestad de declarar
15.6 Canal M. c/Della Marico, Luis, LL, 84: 454, firme, 1956, con nota de SANTIAGO SENTS MELENDO, Revocacin de oficio de resoluciones firmes, invocado en Nieto, CNac. Civ., Sala C, 1959 (LL, 97: 305, 308). 15.7 El art. 397 del CPCCN expresa que la remisin del expediente slo podr ser negado si existiere justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que deber ponerse en conocimiento del juzgado dentro de quinto da de recibido el oficio. O sea, a) Debe haber justa causa: y ello a su vez debe ser expuesto fundadamente al juez, quien decidir en ltima instancia si la causa alegada existe o no y si justifica o no la no remisin de las actuaciones; b) Debe ser expuesta dentro del quinto da: si la administracin no lo pone en conocimiento del juzgado dentro del trmino legal, debe interpretarse que no existe causal que la exima de enviar las actuaciones, al igual que segn el art. 407 la no contestacin en trmino del pliego de posiciones hace que sean tenidos por ciertos los hechos all enunciados. Es significativo que la ley haya dado un trmino muy breve para que la administracin diga si hay o no justa causa de reserva y en cambio un trmino ms amplio para la contestacin del informe en cuanto al fondo, o para la remisin de las actuaciones, lo cual indica que su finalidad es que slo en casos en que la reserva sea clara, pueda hacerse uso de esta facultad de pedir al juez que exima a la oficina de que se trata de enviar las actuaciones. 15.8 As ocurri en la causa Nieto, que figura en LL, 97: 305, 308. 15.9 Ver las consideraciones contenidas en el fallo de 1a instancia publicado en LL, 97:306 y lo expresado por la Cmara sobre el punto. En igual sentido el art. 399 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que el juez, sin perjuicio de las otras medidas a que hubiera lugar (secuestro de los expedientes, etc.), pondr el hecho en conocimiento del Ministerio de Justicia, a los efectos que corresponda (p. ej., para aplicar las medidas disciplinarias procedentes en sede administrativa).
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reservadas ciertas actuaciones, ello slo dar lugar a que ellas se exhiban al recurrente dentro de determinadas condiciones de restriccin, como ser bajo previa caucin, o con la prohibicin, bajo sanciones que pueden ser incluso de tipo penal, de su difusin fuera del expediente del recurso, etc. Pero la exhibicin de esas piezas o partes de las actuaciones siempre debe tener lugar, porque de otro modo [...] el derecho de defensa del recurrente estara vulnerado y limitado el alcance mismo de su articulacin.1 A ese respecto puede coincidirse en que toda reserva de las actuaciones es un avance sobre la garanta de defensa del interesado, que ha de ser considerada restrictivamente y admitida slo por excepcin cuando razones verdaderamente trascendentes la justifiquen; pero no parece en cambio lgico sostener que, admitida en un caso concreto la reserva, pueda igualmente el interesado conocer las piezas reservadas: ello significa de hecho levantar la reserva impuesta. Por lo dems, parece de difcil realizacin prctica el establecimiento de recaudos como los que se proponen, como tambin el control y la eventual aplicacin de sanciones2 ante una difusin no autorizada, que no siempre podra rastrearse hasta el mismo interesado.3 Creemos por ello que si bien debe ejercitarse la mxima prudencia para admitir la reserva de las actuaciones, ella ha de tener por efecto, precisamente, su ocultamiento al interesado. De todas maneras, sea que se trate de un acto definitivo o interlocutorio, como tal es siempre impugnable y debe por ende ser notificado a la parte.4 17. Pueden invocarse en la decisin las piezas reservadas? Se sostiene tambin que la administracin, En caso extremo de que ello (el conocimiento de las piezas secretas) no se crea posible, lo correcto sera que la administracin no tuviera en cuenta esas piezas secretas, no exhibidas, para fundar en ellas de manera directa, la resolucin del recurso.1 Efectivamente esto ha de ser as, con fundamento en el principio de la razonabilidad de los actos administrativos, lo que como ya vimos comprende el que stos no se funden en hechos o pruebas inexistentes. Como ya lo seal la Corte Suprema de los Estados Unidos: nada puede ser considerado como prueba si no es introducido como tal;2 por ello, no puede la administracin invocar como fundamento
ESCOLA, HCTOR, Tratado terico prctico de los recursos administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 310. 16.2 Cuyo fundamento legal por otra parte no existe. 16.3 Es decir, divulgado el hecho reservado, no siempre sera posible probar que efectivamente ha sido el particular quien lo ha dado a conocer. 16.4 En este sentido ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 86. 17.1 ESCOLA, op. ult. cit., pp. 310-11; SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN, op. cit., p. 200. 17.2 Citado por GELLHORN, Federal Administrative Proceedings, op. cit., p. 86. Se trata del caso Abilene and Southern Railway, 1924. Ver tambin WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., pp. 118-26. Para la evolucin posterior, especialmente los cuatro casos Morgan, ver SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law, op. cit., pp. 369-394; 1991, 3 ed., p. 420 y ss.
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de su decisin pruebas que no pone en conocimiento de las partes afectadas y cuya existencia, en definitiva y por lo tanto, no le consta a los administrados ni a la justicia. Una decisin fundada en piezas reservadas, pues, es una decisin fundada en hechos o pruebas inexistentes jurdicamente y, por ende, debe reputarse arbitraria si no aparece sustentada tcticamente de otro modo. Admitir una solucin contraria, a ms de violar la garanta constitucional de razonabilidad, dejara abierta una fcil va a la administracin que con la mera invocacin de supuestas pruebas que slo ella conoce pero que no divulga, podra a su arbitrio tener por fundadas todas y cuantas decisiones quisiera, sin posible revisin administrativa o judicial. Semejante conclusin, repugnante a todo sentido de justicia, es totalmente inadmisible salvo en supuestos verdaderamente aberrantes como los que relata la historia reciente, ajena y propia.3
En igual criterio la Corte Suprema de los Estados Unidos tiene decidido que los actos administrativos basados en informes confidenciales son invlidos, al no darse oportunidad de confrontar y repreguntar a los testigos de cargo, 4 expresando que cuando la razonabilidad de la accin depende de circunstancias de hecho, la prueba usada debe ser expuesta al individuo para que tenga oportunidad de mostrar que no es verdadera. Mientras que esto es importante en el caso de prueba documental, es an ms importante cuando la prueba consiste en el testimonio de individuos cuya memoria puede ser defectuosa o que, de hecho, pueden ser perjuros o personas motivadas por malicia, venganza, intolerancia, prejuicio o envidia. Hemos formalizado estas protecciones en los requerimientos de confrontacin y repregunta. 5 Nuestra Corte Suprema tambin ha rechazado categricamente ese tipo de prueba en el caso Argello, Fallos, 268: 393, ao 1967: esa decisin administrativa aparece como gravemente ilegtima al estar fundada en meras afirmaciones contenidas en dos informes que no revisten las condiciones necesarias para servir de base a medida de tanta gravedad (p. 405, in fine); Para contrarrestar la prueba favorable que surge de los hechos del interesado durante su residencia no bastan las presunciones emanadas de los datos poco concretos que mencionan los dos informes en que se funda la negativa, si esos datos no aparecen confirmados por prueba cierta y estn en cambio desvirtuados por otra posterior y por las presunciones favorables al recurrente que resultan de aquellos hechos concretos de su vida (p. 405, la bastardilla es nuestra). Los informes de los organismos de seguridad, que pueden leerse en el considerando segundo del fallo Argello, caractersticamente lacnicos y derivados de fuentes que no se expresan, tampoco fueron dados a conocer al afectado: como dice tambin la Corte, Es de sealar que de ese informe no se dio vista al interesado en las actuaciones administrativas; que slo lo conoci en la instancia judicial y que la primera oportunidad que tuvo para refutarlo fue al presentar su memorial (p. 403).
La justificacin de este criterio es bien clara, ya que justamente es tpico de los informes confidenciales que ellos sean elaborados sobre base de dichos de
Ver infra, notas 17.7, 17.9 y texto. JAFFE, LOUIS Y NATHANSON, NATHANIEL L., Administrative Law, Boston, 1961, p. 578. 17.5 Greene v. Mc. Elroy, 360 U. S. 474 (1959), citado por JAFFE y NATHANSON, op. cit., p. 578.
17.3 17.4
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otras personas, antes que basados en el conocimiento directo del informante, con lo cual la prueba pierde totalmente su carcter de tal.6 La experiencia de otros pases es significativa en este sentido, por ejemplo el caso Knauff en los Estados Unidos. La administracin haba denegado a una persona entrada al pas, sobre el pretendido (fundamento) de informacin confidencial y el acto es invalidado por la Corte; se reabre el procedimiento administrativo y al controlarse y repreguntarse a los testigos informantes se advierte la superficialidad de sus dichos, la falta de conocimiento directo, etc., con lo cual la propia administracin resuelve admitir la entrada. Es lo mismo que se resuelve correctamente entre nosotros en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Argello, ya citado (Fallos, 268: 393, ao 1967). Claro est que en los posteriores perodos de facto hubo testigos y procedimientos secretos, ejecuciones sin forma alguna de juicio, etc., cuyas funestas consecuencias todava se hacen sentir. Pero en el proceso penal actual se ha retomado el principio correcto.7 Volvemos al derecho que expuso la Corte Suprema de los Estados Unidos in re Knauff. 8 Si no se hubiera controlado de tal modo la prueba y se hubiera admitido la validez de la prueba de informes confidenciales, se habra tolerado un acto que careca de fundamentacin fctica razonable.9 No es lo mismo que una persona pueda annimamente10 efectuar cargos, sin responsabilidad de ninguna naturaleza salvo su conciencia, a que deba efectuarlos pblicamente. En sentido similar puede sealarse con MEILICKE, que constituye una ruptura de los principios del Estado de Derecho pretender invocar como prueba de cargo las declaraciones prestadas por ejemplo por un agente secreto cubierto oficialmente por una declaracin de secreto de Estado.11 Para este autor, la posibilidad misma de querer introducir como prueba declaraciones secreSegn es uniformemente aceptado, es invlida la declaracin testimonial hecha sobre la base de cosas odas decir, pero no presenciadas, o sea, el hearsay. 17.7 CORVALN, VCTOR R., El informante annimo: colaborador policial pero ineficaz como prueba de cargo. Un caso que nunca debi llegar a juicio y que muestra el fracaso de la persecucin penal, LL, 2000-A, 258. 17.8 Ver JAFFE y NATHANSON, op. cit., pp. 484-5. El derecho actual es ms terminante, como surge de los principios de la FOIA, Freedom of Information Act o Ley de Libertad de Informacin, 5 U.S.C. 552 (1988), que establece que cualquier persona tiene derecho a acceder a los expedientes de las agencias federales, salvo cuando tales expedientes estn protegidos en todo o en parte por alguna de las nueve excepciones de las tres exclusiones que esa ley establece. Es la tendencia global contempornea. En nuestro medio cabe recordar la ley n 104 de la Ciudad de Buenos Aires, de acceso a la informacin; tambin Chubut y Ro Negro. Ello se vincula a otro gran tema: CAPUTI, M. CLAUDIA, La tica pblica, Buenos Aires, Depalma, 2000, pp. 124-6 y sus referencias. Tambin se progresa con el habeas data constitucional. Ver supra, t. 2, cap. III, 6.5. 17.9 Shaughnessy US ex re Knauff, 338 U.S. 537 (1950), citado por SCHWARTZ, B ERNARD , Administrative Law. A Casebook, Boston, Little, Brown & Co., 1994, 4 ed, p. 411. 17.10 Ver supra, t. 2, 2000, 4 ed., cap. I, nota 3.11; CORVALN, El informante, op. loc. cit. 17.11 MEILICKE, JEINZ, Der vom Staatsgeheimnis verhllte V-Mann-Belastungszeuge?, en Neue Juristische Wochenschrift, 10: 425, Mnich-Berln-Frankfurt a. M, 1963.
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tas se compara desfavorablemente con los procedimientos utilizados por la S.S. del Tercer Reich.12 Si se piensa bien, viene a ser tpico de todos los estados policiales justamente el institucionalizar la delacin, la condena sin prueba y lo que es lo mismo la prueba secreta. Todas estas consideraciones, ms las derivadas de nuestra jurisprudencia sobre arbitrariedad de los actos administrativos, nos inclinan ms all de toda duda por la solucin indicada. La administracin podr en ciertos casos declarar reservadas o secretas partes de las actuaciones, pero bajo la condicin inevitable de no poder utilizar dichas piezas del expediente como fundamento directo o indirecto de sus decisiones. 18. La irregularidad en las vistas como causal de nulidad Es difcil determinar a priori el alcance que ha de tener la negativa, omisin o irregularidad en el otorgamiento de las vistas (o reservas declaradas por rgano incompetente, o sin las formas exigidas por el texto, o dispuestas en forma genrica, etc.) sobre la validez de las actuaciones de que se trate y de los actos dictados en ellas. Por de pronto, una total omisin de vista, en el sentido de no haber permitido al interesado tener acceso a las actuaciones, es sin duda causal de nulidad1 insanable y as corresponder declararlo.2 Al efecto debe recordarse que la vista es el requisito previo e ineludible para que el interesado pueda hacer or sus razones o producir la prueba que hace a su derecho: si no conoce concretamente las actuaciones en las cuales se le hacen imputaciones y cargos, es totalmente imposible que pueda hacer alegato alguno en su defensa, o producir pruebas que realmente sustenten su posicin; sin la vista de las actuaciones, toda otra defensa que se le otorgue no ser sino permitirle dar golpes de ciego, sin saber a que ataca, ni si realmente lo est atacando o no.3
MEILICKE, op. cit., p. 426, quien cita y compara algunos fallos del Tribunal de Guerra del Reich en los que se recurri a este tipo de prueba. Es posible que la comparacin sea exagerada por implicancia, pero debe servir para llamar la atencin acerca del hecho de que no puede un Estado liberal asimilarse siquiera sea en parte a los procedimientos que han caracterizado a los Estados totalitarios. La misma observacin procede para los Estados as llamados socialistas: denominador comn de estos sistemas autoritarios sea de izquierda o de derecha, ha sido el empleo de medios como los que aqu se condenan y no puede desaprensivamente recurrirse a sus mismos mtodos si no se quiere caer en su misma valoracin. 18.1 Dictmenes, 198: 11; 220: 89. 18.2 Dictmenes, 221: 124. Comparar la calificacin en Dictmenes, 213: 248, donde se afirma que la nulidad resultante ser absoluta. 18.3 En igual sentido ESCOLA, op. cit., pp. 308 y 309; GONZLEZ PREZ, Los recursos..., op. cit., p. 87; Comentarios, op. cit., p. 701, sostiene que el trmite ha sido caracterizado por la jurisprudencia como sustancial (Ss. del 18/1, 20/5 y 11/7/1947), fundamental (Ss. del 12/2 y 20/3/1952), esencialsimo (S. del 20/5/1935) y sagrado (S. del 15/6/1934). En sentido similar expresan SARMIENTO G ARCA y PETRA RECABARREN, op. cit., p. 195, que esto ya lo dice el sentido comn, desde que cualquier mortal sabe que para defenderse de algo es elemental que primero sepa de qu se va a defender y ello le indicar al mismo tiempo los medios a utilizar en su defensa; es una inmutable y universal enseanza del derecho natural.
17.12
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Una notificacin defectuosa es invlida;4 tambin lo es, en un Estado de Derecho contemporneo, la notificacin que no acompaa copia completa de las actuaciones. No habiendo conocimiento de las actuaciones, pues, puede concluirse que no ha habido defensa alguna sustancial, por ms que el interesado haya tenido oportunidades procesales de otro tipo para defenderse; la solucin, en tales casos, es sin duda alguna la declaracin de la nulidad de todas las actuaciones. Distinto es, en cambio, el caso en que ha habido algn tipo de conocimiento y de participacin del interesado en el procedimiento, pues entonces se tratar de establecer si ha habido realmente una efectiva participacin til, en el sentido de la Corte Suprema, o tan slo una formalidad de citacin y vista. La administracin, antes de proceder a declarar una nulidad por omisin o insuficiencia de vista, generalmente indaga especialmente acerca del real perjuicio que el no otorgamiento de la nueva vista5 haya podido causar, es decir, de la manera en que la deficiencia en el acceso a las actuaciones ha influido en la defensa del interesado, a fin de evitar lo que parece ser su principal preocupacin: no dictar una nulidad por la nulidad misma y no en el legtimo inters de la parte.6 Toda vez que el interesado haya visto dificultado su acceso a las actuaciones y no haya podido corregir este vicio oportunamente, deber mostrar, en ocasin de hacer valer su indefensin, en qu consiste concretamente el perjuicio procesal que la omisin le ha causado: qu pruebas no pudo aportar, qu argumentos o diligencias procesales no hizo por no conocer en su totalidad las piezas del expediente, qu actos probatorios de la administracin no pudo controlar debidamente, qu deficiencias pudieron producirse por su falta de intervencin, etc. No se trata de que estos requisitos deban ser exigidos jurdicamente, sino de que su cumplimiento evitar una posibilidad de que se desoiga su reclamo por una supuesta falta de agravio real a su defensa.
18.4 Ver FARRANDO (H.), ISMAEL, La notificacin administrativa irregular, Revista del Foro de Cuyo, t. 2, Mendoza, ed. Dike, 1991, pp. 33-47. 18.5 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 90: 196. 18.6 Op. loc. cit.
Captulo V
NOTIFICACIN Y PUBLICACIN*
1. Acto general o particular, productor de efectos jurdicos inmediatos Hemos sealado ya que mientras que en las reclamaciones y denuncias se pueden impugnar tanto actos como hechos administrativos, los recursos estn limitados a la impugnacin de actos. Desde luego, esto es una mera convencin semntica, suceptible de modificacin. Condicin necesaria, pues, para la procedencia de un recurso, es la existencia de un acto productor de efectos jurdicos inmediatos, sean estos generales (reglamento) o individuales (acto administrativo en sentido restringido). Lo importante es que el acto sea de suyo apto para producir efectos jurdicos inmediatos; que los efectos jurdicos surjan del acto mismo de que se trata, en forma directa.1 De all que los dictmenes de los organismos tcnicos o jurdicos y en general todos los actos preparatorios de decisiones administrativas, no puedan ser atacados mediante recursos administrativos2 (aunque la demora en su producAmpliar infra, cap. VIII. Ver tambin HUTCHINSON, TOMS, Las notificaciones administrativas en el orden nacional, LL, 1987-E, 1062; Las notificaciones en el procedimiento administrativo, en AADA, Procedimiento administrativo, La Plata, 1971; MERTEHIKIAN, EDUARDO, Validez y eficacia del acto administrativo, nota a Frvega, RAP, 210: 165; SEVILLE SALAS, VIVIANA , Las notificaciones en el procedimiento administrativo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 1998, pp. 342-50; GAMBIER, BELTRN, Las notificaciones en el procedimiento administrativo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, op. cit., pp. 321 a 326; HALPERN, DAVID ANDRS y GAMBIER, BELTRN, La notificacin en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989; BEZZI, ANA MARA, Las notificaciones administrativas [], ED, 138: 649 a 663; TAWIL, GUIDO, La resolucin general CNV y las notificaciones por fax en el procedimiento administrativo argentino, RDA, 15/16: 281. 1.1 Supra t. 3, cap. II y las referencias de la nota 2.16 en dicho cap.; infra, nota 12.3. Como ha dicho tambin la CNApel CAFed, Von der Becke, 16-IX-93, El objetivo, el fin, la integracin del acto se logra, se concreta y se produce desde el momento en que el interesado a quien va dirigido el acto administrativo toma conocimiento, que es el fin de la notificacin. 1.2 Los actos preparatorios de decisiones posteriores no causan perjuicio directo al administrado, el que, por lo tanto, carece de un inters directo de impugnacin actual, requisito ste que es previo a todo recurso (Dictmenes, 64: 100; 71: 151; 214: 183); en igual sentido HALPERN y GAMBIER, op. cit., pp. 19/20.
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cin puede instarse judicialmente por el amparo por mora de la administracin). Ello no impide, por supuesto, que el particular presente escritos rebatiendo argumentos y haciendo o ampliando su defensa; pero tales escritos no constituyen sino un acto ms de procedimiento a ser resuelto por otras vas: el recurso stricto sensu deber ser presentado una vez que el acto productor de efectos jurdicos inmediatos sea dictado. Ahora bien, dado que ningn acto produce sus efectos jurdicos en forma inmediata mientras no ha sido dado a publicidad, mediante publicacin o notificacin segn corresponda, sta constituye un aspecto fundamental a considerar respecto del procedimiento de impugnacin. A ella nos referimos a continuacin. 2. La publicidad del acto como presupuesto del recurso Dado que el acto slo produce sus efectos jurdicos una vez que ha sido dado a publicidad, sta se transforma tambin en presupuesto lgico del recurso.1 La publicidad tiene diferentes reglas segn se refiera a actos reglamentarios o individuales; en el primer caso recibe el nombre de publicacin y en el segundo de notificacin. Adelantamos, desde ya, que a nuestro juicio los trminos para la interposicin de los recursos administrativos corren solamente para los actos de tipo particular o concreto, no as para los actos reglamentarios, de carcter general, que pueden ser impugnados sin dicha limitacin temporal.2 El fundamento de esta solucin es que no puede reputarse consentido por el transcurso de un determinado lapso un acto que no afecta en forma inmediata y directa a persona determinada. Su ndole es general y usualmente permanente, en el sentido de que su cumplimiento no se agota en una sla vez sino que es tambin de aplicacin futura.3 Puede as resultar que una persona que no estaba alcanzada por sus disposiciones en el momento de su emisin o publicacin, s resulta afectada luego, al variar su propia situacin de hecho. Resulta entonces encuadrada en la norma general, con ulterioridad a su publicacin. En tales casos no puede denegarse la posibilidad de impugnacin, ni pedirse que dicha impugnacin se haga en
2.1 En tal sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin sostiene que el acto que no ha sido notificado regularmente no produce efectos jurdicos; carece de ejecutividad y no est sujeto a los trminos para recurrirlo, pudiendo ser revocado en cualquier momento (Dictmenes, 212: 414). 2.2 El art. 83 y concordantes del reglamento no aclaran expresamente esta cuestin, pero a nuestro juicio admiten la solucin expuesta. Dice el art. 83: Los actos administrativos de alcance general podrn ser derogados, total o parcialmente y reemplazados por otros, de oficio o a peticin de parte y an mediante recurso en los casos en que ste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las normas anteriores y con indemnizacin de los daos efectivamente sufridos por los administrados. 2.3 Sobre esto ver el t. 3, El acto administrativo, 2000, 4a ed., cap. IV, 7.
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ocasin de los actos concretos de aplicacin, pues esto ltimo implicara que el acto general en s mismo no se puede impugnar directamente, solucin que no es congruente con la posibilidad contraria existente en el procedimiento administrativo como regla. Estos principios son de aplicacin siempre que no existan normas expresas que otorguen un trmino tambin para impugnar los actos reglamentarios: en tal caso la solucin aplicable ser la de que vencido el trmino pertinente, la impugnacin del reglamento solamente podr hacerse cuando sea aplicado a travs de un acto particular.4 3. Publicacin La publicacin es pues la especie de publicidad aplicable a los reglamentos, e implica divulgarlos en forma apta para su conocimiento por el pblico;1 puede efectuarse mediante la insercin en un boletn oficial2 o su colocacin en lugar visible y accesible al pblico. La regla engloba casos tales como la fijacin de carteles, murales, tablones de anuncios, etc. y tambin bandos,3 impresin y reparto o circulacin,4 etc. En el derecho argentino, tanto las leyes como los decretos generales y muchos de los particulares se publican en el Boletn Oficial; lo mismo ocurre con las disposiciones de algunas reparticiones de la administracin nacional. Sin embargo, han llegado a proliferar los boletines de las diversas reparticiones, con la consecuencia de que el ordenamiento positivo de la administracin pblica nacional no se encuentra ntegramente en el Boletn Oficial. Esto es particularmente criticable, mxime cuando este ltimo dedica numerosas pginas a asuntos de
2.4 Como prev el art. 24 del decreto-ley 19.549/72 para la impugnacin judicial. Al respecto ampliar en HUTCHINSON, TOMAS, La impugnacin judicial de los reglamentos, en RADA, 9: 31; GRECCO, CARLOS MANUEL, Impugnacin de disposiciones reglamentarias, Buenos Aires, 1988; CASSAGNE , Sobre la impugnacin de reglamentos y dems actos de alcance general, ED, 131: 911; GIDI, GRACIELA, Impugnacin de reglamentos, en DIEZ y otros, Acto y procedimiento Administrativo, 1975, p. 124 y ss. y referencias del t. 3, cap. VI las notas 5.20 y 5.22 . 3.1 Supra, t. 3, cap. X, 10; CSJN, Fallos, 251: 404, S.R.L. Signo Publicaciones, ao 1961; Lorenzo Amaya, 252: 19, ao 1962; DE LAUBADRE, ANDR; VENEZIA, JEAN-CLAUDE y GAUDEMET, YVES, Droit administratif gnral, Pars, L.G.D.J., 1999, 953, p. 740; ZANOBINI, op. cit. (en el cap. I, nota 3.5), p. 69; REAL, Recursos administrativos, en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, t. 3, 1962, 1/4: 28. El decreto 1759/72 menciona en el art. 103 la publicacin oficial del reglamento, sin aclarar qu medios de publicacin son admisibles. 3.2 El art. 103 del reglamento nacional exige la publicacin oficial de las disposiciones reglamentarias y la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 145: 23, ha aclarado que ello no significa publicacin en el Boletn Oficial de la Nacin, pudiendo en consecuencia efectuarse en el propio boletn de la reparticin; desde luego, cabr en los casos ocurrentes valorar la verdadera publicidad, seriedad y posibilidad real de que los particulares lo consulten, para tener por suficientemente publicado el reglamento. 3.3 Ver SERRANO GUIRADO, ENRIQUE, voz Bandos, separata de la Nueva Enciclopedia Jurdica, Seix, Barcelona, 1959, t. III, pp. 275-85. 3.4 BOQUERA OLIVER, JOS MARA, La publicacin de disposiciones generales, Revista de Administracin Pblica, 31: 57, 80 (Madrid).
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mucha menor trascendencia para el pblico en general (estatutos de sociedades annimas y otras, edictos judiciales, avisos de remates judiciales, avisos de licitaciones, concursos, etc.) y omite con ello lo fundamental que es el rgimen jurdico existente. Ya que las reformas reglamentarias son tan frecuentes y numerosas, es indispensable que su publicacin sea efectivamente centralizada a fin de proporcionar al pblico una fuente ordenada y sistemtica de normas. Si a ello se agregan dificultades que se han producido en el pasado con motivo de la publicacin tarda de algunas leyes,5 bien se advierte la necesidad de introducir una reforma al sistema liberando al Boletn Oficial de algunos de estos menesteres secundarios. Sobre todo hacindolo titular necesario de la publicacin de toda norma general emanada de cualquier rgano de la administracin nacional centralizada o descentralizada. El costo de esta unificacin de publicacin seguramente ha de ser menor que el costo que paga el pblico por desconocimiento de las normas administrativas y el costo de los numerosos boletines, circulares, etc., con los cuales cada reparticin duplica la tarea indicada. Pero eso no es todo. Mucho ms trascendentes son los actos internacionales emitidos por los rganos de integracin previstos en el art. 75 inc. 24 de la Constitucin nacional. Algunos de ellos se reproducen y publican como normas internas, v. gr. las modificaciones al Cdigo Alimentario Argentino. Pero falta una unificacin de la publicidad de tales normas. Por lo dems, no es admisible la publicacin exclusiva por medio de peridicos privados,6 salvo casos de emergencia. En esta hiptesis, con todo, tambin puede admitirse excepcionalmente la publicacin radial o televisiva. Desde luego, es vlida la publicacin adicional a la oficial en el B.O., hecha en peridicos privados. No es admisible, a nuestro juicio, la publicacin en un boletn interno de la reparticin, si el acto est destinado a terceros.7 4. La publicacin debe reproducir ntegramente el acto La publicacin debe reproducir ntegramente el acto de que se trate; son invlidas las publicaciones que contengan meramente un extracto o una versin informal del acto.1 En la prctica administrativa argentina generalmente se cumpla correctamente con este principio, en materia de disposiciones regla3.5 Ver nuestro artculo La promulgacin y publicacin de las leyes, en Derecho del Trabajo, 10: 592, ao 1969. 3.6 El art. 103 del reglamento habla de publicacin oficial. Conf. GABOLDE, CHRISTIAN, Trait pratique de la procdure contentieuse administrative, Pars, Dalloz, 1960, p. 96. La Corte de Justicia europea considera insuficientes las publicaciones oficiales de excesiva complejidad: Geoffre de la Pradelle c. France, 1993, citado por DEBBASCH, CHARLES y RICCI, JEAN-CLAUDE, Contentieux administratif, Pars, Dalloz, 1994, 6a ed., p. 292. 3.7 GABOLDE, op. cit., p. 97. 4.1 GABOLDE, op. cit., p. 95. Comprese con lo dispuesto por la ley espaola con respecto a las notificaciones por medio de anuncios y a las publicaciones.
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mentarias. El B.O., por ejemplo, siempre las publicaba en su texto completo. Pero ha comenzado a proliferar la costumbre de no incluir los anexos, lo cual es particularmente grave cuando se trata de concesiones, licencias, etc. (v.gr., B.O. del 14-VI-2000). Dado el carcter general de la norma, se la puede impugnar en cualquier momento despus de la publicacin. 5. Notificacin1 En los actos administrativos en sentido estricto, la forma de publicidad aplicable es la notificacin,2 que importa un conocimiento cierto del acto por el destinatario,3 a diferencia de la publicacin que supone un conocimiento ficto por los afectados. La notificacin4 debe transcribir ntegramente el acto,5 incluyendo parte resolutiva y motivacin6 y la enunciacin completa y fiel de los medios de impugnacin. Puede hacerse por diversos medios que veremos a continuacin. No tiene sentido hacer una enumeracin de los actos administrativos que deben notificarse, pues la regla es simple: deben notificarse todos los actos que estn destinados a producir efectos respecto de una persona fsica o jurdica.7 El reglamento establece, en el medio de una aparente enunciacin puntual, una frmula completamente general, que parece correcta. Deben ser notificados, en esa norma, todos los actos que en alguna medida afecten derechos subjetivos o intereses legtimos (art. 40, inc. b in fine). Todo agregado es repetitivo y ocioso.
5.1 Ver supra, t. 3, cap. X, p. 44. Ampliar y comparar en MERTEHIKIAN, op. loc. cit.; GAMBIER, Las notificaciones en el procedimiento administrativo, UNIV. AUSTRAL, Procedimiento..., op. cit., pp. 321 y ss.; STORTONI, GABRIELA, Sobre la viabilidad de utilizar tcnicas telemticas para la notificacin de actos administrativos, en la misma obra, pp. 327 y ss.; SEVILLE SALAS, igual obra, op. cit., pp. 342 y ss. 5.2 HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 19 y ss., respecto de los actos que deben ser notificados, expresan que necesariamente deben ser notificados [...] y todo acto [...] que quiera en el futuro serle oponible al particular. En sentido similar, es el criterio de la notificacin personal y directa de cualquier acto a los interesados, cuando la Administracin conozca o est en condiciones de conocer a las personas afectadas, que enuncia DIEZ SNCHEZ, JUAN JOS, El procedimiento administrativo comn y la doctrina constitucional, Madrid, Civitas, 1992, p. 223 y nota 116. 5.3 La notificacin constituye un efectivo y cierto conocimiento del acto, como seala la jurisprudencia espaola: DIEZ SNCHEZ, op. cit., p. 223, nota 115. Comp. CASSAGNE, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, t. II, 6a ed., p. 144; HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 55. 5.4 Sealan ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 115, que siendo la notificacin un acto, tambin puede desarrollarse la va impugnatoria contra una notificacin defectuosa. 5.5 Dictmenes, 201: 144; HALPERIN y GAMBIER, op. cit., p. 35; CASSAGNE, op. cit., p. 145, entre otros, postulan el criterio expuesto en su momento por la doctrina y jurisprudencia que nosotros a su vez siguiramos otrora. 5.6 Salta, art. 148; Crdoba, 54; Prov. de Buenos Aires, 62; La Pampa, 49 del reglamento; reglamento nacional, 43. Si la motivacin se encuentra en dictmenes o informes que el acto invoca, debe acompaarse copia ntegra de ellos. Conf. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 120. 5.7 En igual sentido ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 115; HALPERN y GAMBIER, op. cit., pp. 17 a 20, despus de optar por la tesis enunciada, concluyen que ello incluye el gnero: y todo acto de tal carcter que quiera en el futuro serle oponible al particular (p. 20); es la idea alemana que entre otros explica FORSTHOFF, op. cit., p. 304. Obviamente dicho concepto se contrapone a la distincin entre validez y eficacia que parte de la doctrina propone.
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El plazo se cuenta, segn la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, desde el primer da siguiente hbil a la notificacin realizada a su vez en da hbil. En consecuencia, se dice, si la administracin notifica en da inhbil, se toma como da de notificacin el siguiente hbil y como nacimiento del plazo el subsiguiente igualmente hbil. El fundamento fctico es que no se supone que uno concurre a sus oficinas o tiene que estar en su domicilio real en da inhbil, por lo que la notificacin practicada ese da produce efectos recin al siguiente da hbil. El argumento es slido, pero despus de haber observado cmo cambia la jurisprudencia en materia de plazos, no apostaramos un plazo nuestro, de ser posible, a este cmputo. Nuestra regla emprica es contar un plazo de la peor manera posible y atenernos a l, si podemos. 6. Requisitos y formas de la notificacin vlida. El acto y sus circunstancias Es necesario compatibilizar muchos regmenes que admiten diversas formas de notificacin, pero exigen que la notificacin vlida informe al interesado de los recursos existentes y sus plazos. En trminos orteguianos o egolgicos, seran las circunstancias del acto, que aqu normativamente lo integran inseparablemente. Esto se ha tornado angustioso ante las tesituras que pretenden dar por perdido todo derecho al interesado, incluso la va judicial, si no impugna en trmino el acto en sede administrativa. Obviamente, para determinar si el recurso administrativo ha sido interpuesto, debe computrselo a partir de una notificacin vlida y sta slo lo es si informa precisamente los recursos procedentes y sus plazos; mas, hoy en da, la indispensable advertencia de buena fe y lealtad procesal, de que perder tambin el acceso a la va judicial si no recurre en el trmino administrativo que se le indica en la notificacin. La regla, para REVIDATTI y SASSN, es que En ningn caso se admite la notificacin ficta respecto de los recursos disponibles, ni tampoco se supone conocida la ley que los prev,1 ni menos la jurisprudencia que los delimita. sta es, pensamos, la solucin que debiera prevalecer en tutela del principio de legalidad y debido proceso legal. Pero como no tenemos mucha esperanza, a tenor de la jurisprudencia en Gorordo y Romero,2 explicamos a continuacin las dems formas de notificacin incompletas. 6.1. Notificacin personal Si el interesado toma vista del expediente y se le hace notificar en forma expresa de determinado acto que en l obra, entregndole copia, quedara en esta tesitura regularmente notificado de dicho acto; lo mismo ocurrira si se le enREVIDATTI y SASSN, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 143. Aunque el art. 3 del decreto 229/ 2000, al establecer el derecho del interesado a que le resuelvan expresamente sus denuncias, estatuye la solucin contraria. Falta slo que la administracin y la justicia lo cumplan.
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trega una copia del acto en forma personal,3 aunque no sea simultneo el acceso al expediente.4 En Uruguay se da preferencia a la notificacin personal y slo si no se pudiese practicarla se autoriza, previa constancia de ello, a notificar el acto por telegrama o carta certificada con aviso de retorno.5 Pero, desde luego, nada dice nuestra norma respecto de que por ser notificacin personal pudiera emitirse la constancia de haberse informado de los recursos, plazos, etc., a menos que el propio acto informe de ello. Slo entonces sera plenamente vlida. La notificacin es personal en tanto y en cuanto sea el propio destinatario del acto quien es informado en forma directa, sea por entrega de copia de la resolucin sin tener el expediente a la vista, o por acceso directo al expediente con simultnea entrega de copia. El reglamento nacional, art. 41, inc. a), prev la entrega en este acto de copia certificada, si fuere reclamada; el reglamento de La Pampa, art. 6o, inc. a), agrega que esta solicitud puede efectuarse de viva voz. Como explicamos supra, cap. IV, 7.2, debera ya establecerse la obligacin de entregar de oficio, sin necesidad de requerimiento de parte, copia de todas las actuaciones (ms la informacin sobre recursos, plazos, etc.) y no solamente del acto que se notifica. Sera una buena prctica poltica, de imagen, de colaboracin al cuidadano, transparencia, buen gobierno, relaciones pblicas. En la prctica no se presentan mayores problemas para obtenerla, al menos en nuestra experiencia. Pero no siempre es ello as. Puede requerir la perseverancia e insistencia que explicamos en el cap. X del t. 2. 6.2. Notificacin espontnea Si el interesado se presenta y manifiesta en forma expresa estar en conocimiento fehaciente del acto, esto tambin vale como notificacin.6 Pero debe tratarse de una manifestacin expresa e inequvoca, la que ha de interpretarse de buena fe y dentro del principio pro actione. Ese conocimiento debe entonces incluir cules son los recursos existentes, sus plazos y efectos en sede administrativa y judicial. No deben existir dudas acerca de la voluntad informada del particular de darse por notificado y conocer los plenos efectos de ello en cuanto a plazos, efecto sobre el acceso a la justicia, etc. No podr tomarse cualquier manifestacin del interesado como notificacin espontnea y completa (recursos, plazos, efectos administrativos y judiciales, formales y sustanciales), si esa voluntad no surge clara e indubitablemente de su presentacin. No se trata, pues, de una suerte de notificacin implcita, ni hay, como se ha dicho, notificacin ficta de cules son los recursos existentes. 7
Reglamento nacional, art. 41, inc. a); Corrientes, 128; Crdoba, 55. En tal caso debe pedir vista de las actuaciones para suspender el plazo para recurrir. 6.5 Art. 51, MARTINS, op. cit. (en cap. I, nota 9.8), pp. 67-8. 6.6 Nacin, 41, inc. b) y 44; Salta, 151; Prov. de Buenos Aires, 67; Corrientes, 134; Mendoza, 153; La Pampa, 46, inc. b). 6.7 REVIDATTI y SASSN, op. loc. cit.
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6.3. Notificacin por cdula En este caso, en el orden nacional se prev su diligenciamiento en forma similar a la establecida en el CPCCN.8 En cambio, son varias las provincias en que se regula en la propia ley o decretoley de procedimiento, el modo de hacer el diligenciamiento de la cdula.9 Debe recordarse el necesario cumplimiento de la entrega de copia completa del acto y la informacin expresa de recursos, plazos y efectos en sede administrativa y judicial de su no interposicin. 6.4. Notificacin por telegrama Siempre que el telegrama reproduzca el texto ntegro del acto e informe de lo dems antes expuesto, no hay obstculo a su notificacin telegrfica, sea por telegrama colacionado,10 copiado o certificado con aviso de entrega.11 Algunas reglamentaciones, como la nacional, slo admiten el ltimo en materia de telegramas (art. 41, inc. d), pero con transcripcin ntegra del acto. El reglamento nacional trata del contenido de las notificaciones en su art. 43,12 el cual es categrico en exigir que se transcriban ntegramente los fundamentos y la parte dispositiva, en todas las formas de notificacin. Esta norma general recepta en su primera parte la regla que propiciramos en la anterior edicin, cuando el art. 43 entonces vigente prevea, para la notificacin por telegrama, slo la transcripcin de la parte dispositiva del acto.13 6.5. Por carta, oficio, etc., con aviso de recepcin En este supuesto el reglamento nacional exige que la carta le sea exhibida al agente de correos, el cual sellar el original y las copias, antes de cerrar el sobre.14 Esta constancia, junto con el aviso de recepcin remitido de vuelta por el correo, acreditan la notificacin. Ciertamente sigue siendo aplicable la regla
Art. 41, inc. c); Corrientes, 129; La Pampa, 46, inc. c). Prov. de Buenos Aires, art. 65; Salta, 149; Mendoza, 151; Crdoba, 57; Chaco, 47. 6.10 Dictmenes, 207: 81. 6.11 Reglamento nacional, art. 41, inc. d); reglamento de La Pampa, art. 46, inc. d). Es igualmente amplio, sin ser enunciativo, Salta, art. 149, in fine. 6.12 RN, art. 43; reglamento de La Pampa, art. 46, inc. d) y art. 49. Salta admite el telegrama en el art. 149 y le aplica la regla general del art. 148 de notificacin ntegra de todo el texto del acto. En igual sentido Mendoza, arts. 149, 150 y 151. 6.13 Comp. CASSAGNE, op cit., p. 145, nota de p. 137. De todas maneras el inc. g) abre la posiblidad de nuevas modalidades que implemente en el futuro la autoridad postal o en su caso el Poder Ejecutivo. Ver al respecto infra, 6.9 in fine para el e-mail. 6.14 Art. 41, inc. e) del RN: en este caso el oficio y los documentos anexos debern exhibirse en sobre abierto al agente postal habilitado, antes del despacho, quien los sellar juntamente con las copias que se agregarn al expediente; Salta, art. 149, in fine: servir de suficiente constancia el recibo de entrega de la oficina telegrfica o postal, que deber agregarse al expediente. La jurisprudencia tiene admitida la validez de este tipo de notificaciones, siempre que una norma expresa la establezca: CSJN, Fallos, 198: 226; 199: 29; 220: 125; Cmara Nacional Civil, Sala E, Lpez, 1959, LL, 98: 665; Sala B, Gil Navarro de Rodrguez, 1960, LL, 100: 410.
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general que exige transcripcin ntegra del acto y descripcin de los recursos existentes, sus plazos y efectos anmalos actuales de su no interposicin (prdida de la va judicial). En el caso de las cartas y los telegramas algunos fallos han dicho, en relaciones de derecho privado entre particulares, que para tener por no hecha la notificacin es el presunto notificado quien debe demostrar que no recibi la carta, o que el portero la retuvo y no se la entreg, etc.15 Ello es irrazonable, primero por pretender la prueba de un hecho negativo, por ende imposible;16 segundo porque es pblico y notorio que no siempre la correspondencia postal o telegrfica llega a su destinatario y adems constituye la tpica prueba imposible: probar que algo no ocurri. En el caso del derecho administrativo, parece indudable que es la administracin quien debe acreditar el hecho positivo de que s notific y notific bien, informando de lo pertinente al debido proceso legal. No se puede postular un principio supuestamente categrico de que la notificacin est probada por el slo envo de la pieza postal o telegrfica. En todo caso, la norma nacional postula el aviso de entrega para el telegrama (inc. d), lo que resulta equivalente a la carta documento (inc. f) y al oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepcin (inc. e). En efecto, ha de tenerse siempre en claro que el fin legal de la notificacin es llevar el acto y sus circunstancias (recursos, plazos) a conocimiento cierto y no presunto del destinatario.17 Debe tambin tenerse presente que si una persona constituye domicilio en determinado piso y departamento de un edificio, es ese piso y departamento el lugar en que deben practicarse las notificaciones y no en la portera del edificio, que se transforma de esta suerte en una especie de estrado del juzgado. En materia de notificaciones por cdula, la prctica de la oficina de notificaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es correctamente notificar en el piso y departamento de que se trate. En cambio, algunas oficinas de tribunales menores ya han comenzado impropiamente a pretender dejar cdulas de notificacin en la portera del edificio, lo cual reputamos insuficiente notificacin si el particular no constituy domicilio precisamente en la portera del edificio.18 Lo contrario es dejar el derecho en manos de los empleados de tribunales y los porteros y personal de
Cmara Nacional Civil, Sala B, GIL NAVARRO DE RODRGUEZ, 1960, LL, 100: 410, 413. Por ello la prueba negativa es denominada prueba diablica. Ahora bien, qu har la justicia? Pues errare humanum est, sed perseverare autem diabolicum. 6.17 Por ello la carta certificada, por s sla, nicamente demuestra el envo del sobre, no su contenido: Sala IV, Amensur, ED, 129: 541, citado por HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 32 y nota 7.7. 6.18 No vemos por nuestra parte objecin alguna a este mtodo, en la medida que sea con aviso de recepcin. Diferimos as de HUTCHINSON, La notificacin, op. cit., p. 66; HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 27. Por lo mismo, discrepamos con la solucin de estos autores segn la cual el conocimiento del acto realizado a travs de una accin de amparo no resultara una notificacin vlida, pp. 27 y 28; obviamente la jurisprudencia all citada la ha aceptado.
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los edificios de departamentos u oficinas, hermanados por la ley del menor esfuerzo los primeros y de la mxima invasin de privacidad, los segundos. La carta documento, si bien suele errneamente dejarse en la portera de los edificios, normalmente no se presta a dificultades en tanto informe de cuanto debe en derecho para ser completa y de buena fe.19 Un cdigo social no escrito hace que se les preste especial atencin, ms incluso que a una cdula judicial o administrativa, que no son parte del conocimiento comn de la gente: el portero se encargar de drsela en mano para ver su cara al recibirla. Esa cara ser harto expresiva si el acto le cuenta, como debe, qu dijeron los tribunales en Gorordo y Romero. Lo mismo pensamos en el caso de las notificaciones por correo, por ejemplo los expresos y certificados. Queda un margen de incertidumbre con la clusula residual del inc. g) del art. 41, pero hasta el momento no se han advertido inconvenientes y deja abierto el campo para el e-mail o correo electrnico. 6.6. Notificacin verbal Cuando vlidamente un acto no est notificado por escrito, se admite su notificacin verbal,20 sujeta a la misma condicin general de informar clara y precisamente al destinatario de cuanto hace a su derecho. As como en la detencin policial del derecho estadounidense se le deben leer sus derechos al detenido, desde el fallo Miranda,21 as tambin debera proceder la administracin si emite y notifica actos verbales. Del mismo modo es aceptable la notificacin por signos como los que puede efectuar la polica de trnsito,22 la seal del guardabarrera, etc. Pero ello puede servir para la ejecutividad del acto, no para frenar su impugnabilidad ya que no cumple con los dems requisitos de la notificacin vlida. 6.7. Notificacin por edictos, radial, televisiva Dicen las normas que es admisible cuando se trata de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore,23 siempre que no resulte que la administracin tiene o puede tener conocimiento del domicilio por cualquiera de sus diferentes registros.
En igual sentido HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 32 y nota 36. Reglamento nacional, art. 45; Corrientes, 130; La Pampa, 51 del reglamento. Por ejemplo, rdenes de trnsito; rdenes de rutina de los superiores en la funcin pblica, etc. A la inversa y como es obvio, en ningn caso cabe admitir la notificacin verbal de un acto escrito. Concuerda con lo expuesto ESCOLA, Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1975, pp. 212 y 213. Ampliar supra, t. 3, cap. X, nota 11.9. Comp. CASSAGNE, op. cit., p. 145. 6.21 CARRI, ALEJANDRO D., Garantas constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, 1994, 3 ed., p. 162; Otra vez el tema de las confesiones policiales. El caso Miranda est lejos y espera, LL, 1993-B, 258. Miranda fue ratificado el 26-VI-2000, voto de WILLIAM REHNQUIST. 6.22 Comp. HALPERN y GAMBIER, op. cit., pp. 28-9. 6.23 Prov. de Buenos Aires, art. 66; Mendoza, 152; Salta, 150; reglamento nacional, 43; Chaco, 48; Cdoba, 58; Jujuy, 59.
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Se aplicara aqu lo dicho en referencia a la notificacin verbal, en cuanto a la diferenciacin entre ejecutividad e impugnabilidad. A la administracin en tal caso le es exigible efectuar un esfuerzo previo para identificar a los interesados y/o su domicilio, a fin de garantizar la notificacin directa.24 Se trata, en definitiva, de exigir a la Administracin realizar las averiguaciones necesarias y razonables para permitir la identificacin y localizacin de quienes tengan la condicin de interesados y sus domicilios [...] nicamente cuando esos esfuerzos y averiguaciones fracasen, vendr legtimo recurrir a la va edictal.25 Cabe sealar que la Provincia de Buenos Aires exige en este caso como recaudo complementario que el acto tambin se transmita por radiodifusora oficial durante cinco das.26 A nuestro juicio, la sola notificacin por radiodifusoras sera invlida.27 En cambio, en el caso de la televisin, desgraciadamente mucho ms efectiva como medio de publicidad, puede admitirse que sustituye eficazmente a los edictos por medios radiales e incluso periodsticos. Pero lo que est en juego, en realidad, es cul pueda ser el sustento fctico, que no advertimos, que justifique dar a publicidad radial o televisiva un acto particular que afecta a persona de domicilio desconocido. Normas de este tipo han incurrido en un error de percepcin: la radiodifusin o televisin tienen sentido en casos de emergencia o para situaciones generales de carcter urgente que requieren publicacin. Resulta difcil justificar una notificacin radial a persona incierta o de domicilio realmente desconocido y no averiguable por los mltiples registros de la administracin.28 Quizs algn fugitivo al que se ordena entregarse? Una persona que recibi una transfusin de sangre que luego se comprueba tiene HIV? Intimar a rendirse a un preso amotinado? Son hiptesis demasiado excepcionales como para tener la aspiracin de abarcarlas sensatamente en una regla general y permanente de derecho.29 En todo caso, la tecnologa ahora se orienta hacia el correo electrnico y la Internet.30
6.24 Esfuerzos y averiguaciones de los que se deber dejar constancia circunstanciada en el expediente por el funcionario interviniente, agregamos nosotros. HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 26, sugieren oficios al Registro de las Personas, Secretara Electoral o de otros rganos administrativos como la Direccin Nacional de Recaudacin Previsional (op. cit., p. 33), D.G.I., Polica Federal, etc. Si se conoce su profesin, los colegios profesionales y as sucesivamente. 6.25 DIEZ SNCHEZ, op. cit., p. 226. 6.26 Art. 66. 6.27 En contra, Crdoba, art. 56; Jujuy, 59; Chaco, 48; reglamentacin nacional, 42. Si le sumamos a la endeblez de la notificacin la extrema gravedad de sus efectos en la jurisprudencia actual, resulta claramente inconstitucional. Ver cap. III, 1.2 y 17.3; cap. X, 9 y 19. 6.28 Supra, nota 6.26. Distinto es el caso de la notificacin edictal complementaria por insercin de anuncios en el tabln de edictos, que explica ENTRENA CUESTA, Curso..., op. cit., t. I/1, 1999, 13a ed., p. 201 y ss. 6.29 Nos remitimos al desarrollo del t. 1, cap. I. Por lo dems, an en los ejemplos que con esfuerzo damos en el texto, pareciera que se trata ya de actos verbales. Un acto escrito ledo por radio o televisin no suena simplemente imaginable. 6.30 Lo explicamos en el t. 3, cap. X, 8.6. y 8.7., p. X-34 a X-36. Ver tambin las referencias de la nota 6.1 en este cap.
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Cuando procedan los edictos o la radiodifusin, podr reproducirse tan slo la parte dispositiva; se admiten cuando la persona es incierta o de domicilio desconocido (art. 42). Pero estas normas son menos realistas que otras formas de notificacin como la que comentamos infra, 6.9 y nota. 6.8. La invitacin a notificarse A veces la administracin enva una pieza postal al interesado dicindole que concurra a los efectos que se le comunicarn, o a los efectos de notificarse de la resolucin recada en las actuaciones. Este procedimiento no est contemplado en nuestra legislacin y, por lo tanto, no es apto para producir efecto jurdico alguno.31 El particular no tiene la obligacin jurdica de concurrir a notificarse32 y, adems, la administracin tiene otros medios autorizados por el orden jurdico para notificarle sus actos. Por lo dems, el individuo tiene la opcin de concurrir y negarse a recibir el documento que se le exhiba y consecuentemente negarse tambin a firmar la proyectada notificacin. La administracin, obviamente, no puede usar de la fuerza fsica para imponerle coactivamente el documento de que se trata. Un funcionario, en cambio, s est obligado a notificarse en la reparticin en que se desempea, de aquellos actos de sus superiores relativos a la relacin de empleo pblico que lo une con el Estado. Pero ello no releva a la administracin de su deber primario de informar al interesado de sus derechos: recursos, plazos, prdida de la va judicial. En cambio, el derecho uruguayo autoriza este mtodo en forma expresa, previendo el procedimiento en caso de incomparecencia del interesado.33 6.9. La notificacin en zonas rurales Existen localidades adonde no llega servicio de correos ni telgrafos y, en consecuencia, las cartas, telegramas, etc., son devueltos al remitente. En estos casos el derecho uruguayo autoriza la notificacin practicada por intermedio de la polica,34 solucin que nos parece acertada y que estimamos puede utili6.31 Dicen en sentido coincidente HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 5, de suerte tal que si el administrado no concurre, no podr tenrselo por notificado del acto administrativo que se pretenda comunicar con la concurrencia del particular con motivo de la citacin. 6.32 Debe distinguirse este supuesto de la ms genrica facultad de los funcionarios de invitar a las partes a reunirse, de lo cual tratamos supra, cap. II, 9 y notas. 6.33 Art. 52: Si al vencimiento de dicho plazo el interesado no hubiese concurrido a la oficina, la Administracin podr optar entre: a) Reservar el expediente a la espera de que el interesado comparezca a notificarse [...]; b) Practicar la notificacin personal fuera de la oficina por medio de un funcionario comisionado; c) Enviar telegrama colacionado o carta certificada con aviso de retorno. Ampliar en MARTINS, DANIEL H., La regulacin jurdica del trmite administrativo, en el libro Procedimiento administrativo, de PRAT, MARTINS, BRITO, FRUGONE SCHIAVONE , CAJARVILLE PELUFFO, Montevideo, 1977, pp. 67/8. 6.34 Art. 59: La administracin podr disponer que las notificaciones a domicilio en las zonas rurales se practiquen por intermedio de la polica.
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zarse como una variante de notificacin completa en el domicilio del destinatario del acto, preferible a la publicacin en el Boletn Oficial. Por lo dems, si el domicilio de la persona es conocido, slo que el correo no llega a l, bien se advierte que la publicacin por edictos no tendra suficiente validez. Crdoba tiene igual disposicin,35 que por analoga del derecho provincial y uruguayo extensible a las dems Provincias y a la Nacin misma. 6.10 Notificacin por fax y por e-mail Es admisible la notificacin por correo electrnico e-mail y por fax, conforme la clusula ya mencionada del inciso g) del art. 41. El P.E. parece inclinado a fomentar un sistema de e-mails gratuitos para la poblacin. Ha aceptado una oferta de donacin de computadoras con acceso a Internet en todas las escuelas primarias. Aunque no se logren tan amplios propsitos, al menos no podr objetarse este medio de notificacin a quien disponga de e-mail, una vez que se solucionen los problemas tecnolgicos que todava presentan algunos de los prestadores locales de este servicio.36 Ms an, segn los anuncios oficiales se proyecta llevar todo el sistema de contrataciones a Internet. Por cierto, sigue siendo aplicable la regla general que exige especificar los recursos, plazos y sus efectos. En el nterin, pensamos que es admisible, pero con la necesaria tolerancia a quien manifieste de razonable buena fe no haberlo recibido y su servicio sea de los que presentan fallas, caso en el cual la autoridad y el interesado deben hacer la denuncia al rgano de contralor.37 El fax y el e-mail estn por ahora equiparados.38 Tambin existen empresas privadas que proporcionan direcciones de e-mail en forma gratuita. Es posible hacer combinaciones, por ejemplo una doble notificacin, primero por fax o correo electrnico y luego por courier con papel normal (hard copy). 7. Falta de constancia de la notificacin En todos los casos comentados, si no resulta de las actuaciones constancia cierta de la fecha de recepcin del acto o de que se ha efectuado la notificacin,
Art. 55 in fine. Algunos ex-prestadores venden sus listas de clientes como esclavos, sin pedirles consentimiento. Uno de los ltimos casos es Impsat1.com.ar, cuyos sorprendidos clientes se encontraron de oficio y sin consulta previa en elsitio.net. Dnde quedaron las buenas maneras, las relaciones pblicas, la preservacin de la imagen empresaria, los derechos del consumidor? No entusiasma a pedir algn nuevo servicio que ofrezca Impsat. Igual pas con Satlink y otros. 6.37 Sera una solucin anloga a la que proporciona la burocracia bancaria cuando se pierden cheques o tarjetas de crdito, etc.: le piden que haga previamente la denuncia policial. La polica, que conoce mejor los hechos, no exige tal denuncia para tramitar nuevo documento ante ella. 6.38 El art. 10, inc. w), del reglamento de concursos del Consejo de la Magistratura, expresa que el concursante debe consignar nmero de fax o direccin de correo electrnico que constituye a los efectos del concurso, en los que acepta expresamente la validez de las notificaciones (B.O., 10-II2000, p.6). Dada la composicin plurisectorial del Consejo, parece una modalidad aceptada.
6.35 6.36
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debe estarse a la fecha de notificacin indicada por el mismo recurrente1 o, lo que es de hecho lo mismo, debe interpretarse que el recurso de que se trata est interpuesto en trmino.2 Si la notificacin no incluy la necesaria informacin sobre los recursos existentes, plazos para interponerlos y su cmputo, efectos de su interposicin, etc., consideramos que debe tenerse por no hecha a los fines de su impugnacin administrativa y judicial.3 Es la manera de darle vigencia efectiva al fin que la norma procura tutelar. 8. Notificacin y publicacin. Imposibilidad de intercambiarlas Las dos formas de publicidad mencionadas no son intercambiables entre s.1 No cabe admitir la publicacin eficaz de un acto administrativo, pues no es personal; aunque puede a lo sumo tener efecto respecto de terceros.2 Solamente si el acto particular puede causar gravamen a terceros indeterminados y estos no han podido ser citados previamente a ejercer sus derechos como contrainteresados, en forma previa a la emisin del acto, podra contemplarse la necesidad de una publicidad adicional. En primer lugar, debe tratar de determinarse quines son y cules son sus domicilios y entonces notificarlos. Si dichas averiguaciones fracasan no obstante el empeo y la diligencia puestas por la administracin, cabe pensar en la necesidad de, al menos, efectuar la publicacin.3 Algunas obras que parecieran admitir la notificacin por el BO, en realidad slo presentan un lapsus material. Pues es uniforme el criterio que la notificacin debe ser personal, circunstancia que por cierto no se cumple en ningn caso con la mera publicacin en el BO. Ni siquiera es fcil encontrar en sus diferentes secciones noticias de las cuales uno ya est informado previamente, por otros medios, que seguro estn all. Imagine el lector qu posibilidad existe de enterarse por un edicto de un acto administrativo. Esta solucin es uniforme en el derecho argentino,4 pero existe un ms que
7.1 Tribunal Supremo espaol, sentencia del 26-X-1960; comp. Chaco, art. 52 que permite una interpretacin extensiva. Supra, t. 3, cap. X, 11. 7.2 Dictmenes, 59: 430; 71: 137 bis; 75: 22; 211: 18; 211: 236; 213: 250; 214: 134; 217: 62; GOLDSCHMIDT , WERNER, Introduccin al derecho, Buenos Aires, 1967, 3 ed., p. 533; GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, Madrid, 1969, 2 ed., p. 85; Chaco, art. 52 para el caso de falta de constancia de la fecha de interposicin del recurso. 7.3 Conf. REVIDATTI y SASSN, op. loc. cit. 8.1 Decreto-ley 19.549/72, art. 11: Corrientes, 229 y 126; REVIDATTI y SASSN, op. cit., (en I, nota 1.1.), p. 143; DEBBASCH y RICCI, op. cit., p. 290; HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 5; VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho Administrativo, Santaf de Bogot, Temis, 1994, 10 ed., p. 140. 8.2 GABOLDE, op. cit., p. 95. 8.3 Ver, para el ltimo supuesto, HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 6, nota 16. 8.4 Corrientes, art. 126; Neuqun, 53; Salta, 43; Formosa, 34; Tucumn, 44, etc. Las dems normas reglamentarias argentinas, sin la precisin del art. 126 de Corrientes o 53 de Neuqun, 43 de Salta, etc., llevan sin embargo a igual solucin: reglamento nacional, art. 37; Catamarca, 85; Tierra del Fuego, 51; Santiago del Estero, 29; Crdoba, 56; Mendoza, 149, etc. HEREDIA, Los medios administrativos para la proteccin de los administrados, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1945-2: 265; ESCOLA, op. cit., p. 214.
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interesante grado de uniformidad tambin en el derecho comparado.5 Tampoco cabe admitir la notificacin de un reglamento, pues ello implicara que el acto comenzara a regir a partir de las diferentes fechas en que sea notificado, lo que atenta contra la igualdad ante la ley. Un opinable aunque aislado fallo de la CSJN admite la notificacin espontnea de un reglamento. Pero la regla sigue siendo que no es normalmente admisible la notificacin espontnea y consecuente recurso por un particular de un reglamento no publicado.6 9. Improcedencia de recurrir un reglamento no publicado No hay trmino genrico de impugnacin de los actos generales. Cuando existe uno, con expreso fundamento legal, corre a partir del da siguiente de la publicacin. No es aplicable la tesis de que si del expediente se desprende la fecha de toma de conocimiento, ella vale a los efectos del cmputo. 10. Validez de la notificacin 10.1. El acto y su motivacin deben notificarse ntegramente Para que la notificacin sea vlida, se requiere que sea efectuada por alguno de los medios autorizados al efecto,1 y que transcriba o reproduzca tanto la parte resolutiva como los fundamentos del acto,2 o solamente la parte resolutiva en algunos casos excepcionales como los edictos.3 Es fundamental el conocimiento total del acto y sus fundamentos. Una adecuada motivacin es requisito indispensable para poder juzgar la validez de un
Conf. MARTN-RETORTILLO, CIRILO, Nuevas notas sobre lo contenciosoadministrativo, Madrid, 1951, pp. 127 y 129. Dice el Tribunal Supremo que tal publicidad no tiene la eficacia de la notificacin ni puede sustituirse cuando existe un interesado conocido: sentencia del 26-X-1926, MARTN-RETORTILLO, op. cit. p. 129. Hay excepciones: ENTRENA CUESTA, Curso..., op. cit., vol. I/1, 13 ed., p. 203; GARRIDO FALLA, op. cit. (en cap. III, nota 4.10), p. 528. 8.6 Supra, t. 3, cap. X, p. 47. Comp. DE LAUBADRE, VENEZIA y GAUDEMET, op. cit., 15 ed., 953 y 954, pp. 740-2. En contra, GABOLDE, op. cit., p. 95, quien admite el recurso contra un reglamento no publicado; ZANOBINI, op. cit., p. 70, admite el pleno conocimiento como sustitutivo de la publicacin; REAL, op. cit., p. 28. Crdoba, art. 60: Los decretos y resoluciones de alcance general, se considerarn conocidos desde el da de su publicacin, salvo que hubiesen sido comunicados con anterioridad por otro medio. 9.1 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 75: 22; 185: 159. 10.1 No es vlida la notificacin telefnica: Dictmenes, 203: 58. 10.2 As Salta, art. 148; Crdoba, 54; Prov. de Buenos Aires, 62; La Pampa, 49; Nacin, 43. 10.3 Preven los edictos: Nacin, 43; La Pampa, 49 del reglamento. En cambio Mendoza, 150, Entre Ros, 22, exigen la notificacin slo de la parte resolutiva incluso en las notificaciones personales, por cdula o por correo. En igual sentido Chaco, 42; Uruguay, 55; la ley espaola permite en ciertos casos la publicacin de una somera indicacin del contenido del acto, haciendo saber el lugar donde podrn comparecer los interesados para conocimiento del contenido ntegro del mencionado acto, medida de excepcin que la doctrina interpreta como protectora de los derechos al honor y a la intimidad: ver GONZLEZ PREZ, JESS y GONZLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), t. I, Madrid, Civitas, 1997, pp. 1107-09.
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acto,4 por ello es nula la notificacin hecha con omisin de la transcripcin ntegra de la decisin adoptada en particular con omisin de sus fundamentos,5 con el consiguiente resultado de tenerla por no hecha y por presentado en trmino el recurso.6 Ha dicho as la Procuracin del Tesoro de la Nacin que cuando la notificacin del acto, en realidad, no ha sido tal, el trmino para recurrir debe computarse desde la fecha en que el administrado estuvo en condiciones de informarse del acto cuya legitimidad cuestiona y, singularmente, de sus fundamentos.7 As como no puede considerarse suficiente publicacin de una ley o reglamento un extracto o sustancia de ellos, as tampoco puede admitirse similar notificacin del acto administrativo. De la precisin con que se conozcan los fundamentos y el articulado del acto puede depender la interpretacin que quepa darle y ella puede ser determinante del acatamiento o no del acto. Por lo tanto, reafirmamos el criterio de que la notificacin debe contener la reproduccin fiel y completa del acto notificado y no slo su versin sustancial.8 Si la notificacin no ha sido hecha en legal forma, no corren los trminos para la impugnacin del acto.9 Al no gozar el acto de la aptitud de producir efectos jurdicos por la falta de publicidad vlida para producir los efectos jurdicos que estaba destinado a producir, carece adems de ejecutoriedad y de existencia misma como acto administrativo.10 10.2. El deber de buena fe administrativa de informar fiel e ntegramente recursos y plazos Es tambin requisito de validez de la notificacin, en las legislaciones ms modernas, el que el acto debe informar clara y lealmente al interesado los
Para los antecedentes ms recientes cabe remitirse a SCHAFRIK , FABIANA HAYDE, Nociones acerca de los actos administrativos dictados en ejercicio de la actividad discrecional de la Administracin. Sus lmites y control judicial desde la perspectiva constitucional, ED, 184: 861, 866; MORDEGLIA, ROBERTO MARIO y SCHAFRIK, Las facultades discrecionales, ED, 184: 1388. 10.5 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 53: 275, 282. En Per es costumbre inveterada remitir transcripcin literal completa: BACACORZO, op. cit., p. 135, nota al art. 83. 10.6 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 53: 275, 282: Por consiguiente, si bien el pedido de vista del expediente no suspende el curso de los plazos perentorios para impugnar un acto administrativo dictado en el mismo. 10.7 Dictmenes, 53: 275, 282, citados. El destacado es nuestro. 10.8 NAI, SIRO, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Miln, 1957, p. 20; GABOLDE, op. cit., p. 92; VIVANCOS, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959, p. 131; ley espaola, art. 58: Notificacin: [] 2. Toda notificacin deber ser cursada en el plazo de 10 das a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado y deber contener el texto ntegro de la resolucin, con indicacin de si es o no definitivo en la va administrativa, la expresin de los recursos que procedan, rgano ante el que hubieren de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente: GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., pp.1082 y ss. 10.9 As Corrientes, art. 135, para qu recursos dispone y su plazo. 10.10 Para otros autores el acto es vlido y perfecto, pero no eficaz, al faltarle el requisito de la notificacin: supra, nota 1.1 in fine de este cap. V y t. 3, cap. II.
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recursos de que puede ser objeto y el plazo dentro del cual ellos pueden ser articulados y, en su caso, si agotan la va administrativa.11 El deber de buena fe obliga tambin a informar acerca de la va judicial y la posibilidad de su prdida si no interpone el recurso administrativo en trmino y debe tambin aclarar que los plazos se cuentan durante enero y julio, a pesar de la feria judicial. La omisin de cumplir este requisito hace que quede suspendido el trmino para la impugnacin del acto hasta tanto se cumpla con este deber administrativo,12 o se otorgue un plazo ms amplio para su impugnacin. No obstante, el art. 40 del reglamento nacional (segn el decreto 1883/91) prev que No obstante la falta de indicacin de los recursos, a partir del da siguiente de la notificacin se iniciar el plazo perentorio de sesenta das para deducir el recurso administrativo que resulte admisible, estipulando adems que la omisin sobre el agotamiento de las instancias administrativas har que el plazo del art. 25 del decreto-ley 19.549/72 comience recin transcurridos esos sesenta das. Es ya grosera la desigualdad conforme a la cual el particular tiene un breve plazo pasado el cual ya no puede impugnar el acto, en tanto la administracin carece de lmite temporal. Asombra que existan normas as y nadie las declare inconstitucionales. Mxime cuando el fundamento fctico es exactamente el opuesto, tal como explicamos en el cap. VIII: los das del particular se le escapan de las manos, la administracin no tiene problemas con el tiempo. Darle la eternidad a quien tiene gusto por ella y por la inaccin y el silencio, es como proporcionarle droga a un adicto. A mayor abundamiento, el art. 40 peca de flagrante contradiccin, pues indica primero lo correcto conforme a la doctrina de los actos propios: que la omisin o el error de la notificacin al indicar los medios (o sus plazos, o el carcter definitivo o no) no perjudicar al interesado ni permitir darle por decado su derecho. Hasta all es correcto. De all en ms entra en una insuperable autocontradiccin, pues dice que a pesar de todo corre un plazo perentorio de sesenta das para recurrir y que en caso de agotar la va y no decirlo, el plazo del art. 25 corre a partir del vencimiento del primer plazo. Es una forma maliciosa y alambicada de contar un segundo plazo a partir de una fecha ficta, que la propia CSJN en otros tiempos declar inconstitucional.13 Esa mala fe procesal, violacin a la confianza legtima14 y auto contradiccin deben llevar a tener por absolutamente inconstitucional la segunda parte del
Reglamento nacional, art. 40. Corrientes, art. 135; agrega el 136: No se admitir en ningn caso la notificacin ficta respecto de los recursos disponibles, ni se supone conocida la ley que los prev, disposicin sabiamente adecuada a la realidad. 10.13 Galin, Fallos, 300: 1292, 1296, ao 1978 que comentamos infra, cap. X, 19. 10.14 As COVIELLO, PEDRO J. J., La confianza legtima, ED, 177: 894. Ver tambin SUPPERSTONE, MICHAEL y GOUDIE, JAMES, Judicial Review, Londres, Butterworths, 1992, p. 174 y ss.
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prrafo 2 del art. 40. Ms an, creemos que para resultar oponible y producir efectos, el acto debe tambin avisar de los principios que emergen de los casos Gorordo y Romero: que si no impugna el acto en trmino en sede administrativa pierde la judicial. Alguno debera ruborizarse y no emitir actos administrativos bajo tal rgimen de abuso de poder. Hay autores que antes de esta jurisprudencia postulaban que la irregular notificacin no puede permitir la impugnacin sin plazo, por el principio de la buena fe y la seguridad jurdica.15 Pero qu buena fe puede invocar la administracin cuando ella misma incumple su propio deber de buena fe? Y quin es el causante de la supuesta inseguridad jurdica sino ella que no cumple con el derecho? No cabe introducir distinciones sobre los grados de imprecisin, error o falta de completitud de la indicacin de los recursos procedentes, sus plazos, la prdida de la va administrativa y judicial, etc.16 Si la propia administracin no puede enunciar clara y correctamente estos aspectos de procedimiento, qu autoridad moral tiene nadie para exigrselos al particular? Slo la administracin lo sabe de inmediato y a ciencia cierta. Ella debe cargar con ese mnimo deber de buena fe procesal y de colaboracin. Es el deber de asesorar al interesado que reafirma el decreto 229/2000.17 Si no puede o no sabe hacerlo, o le sale mal, no puede racionalmente trasladar al particular responsabilidad o consecuencia disvaliosa alguna. 11. Notificacin espontnea por el particular Aun siendo nula la notificacin, puede existir otra que la supla, si el interesado interpone el recurso pertinente1 o se da expresa y formalmente por notificado del acto.2 Pero no cualquier mencin que se pueda descuidadamente deslizar en una presentacin puede automticamente importar notificacin plena. Es necesario que haya interposicin vlida del recurso procedente, o una expresa y terminante manifestacin de voluntad del interesado en el sentido indicado. De lo contrario se estar sorprendiendo su buena fe. Adems, el interesado debe darse por notificado de cuanto precisara para su cabal conocimiento,3 lo
HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 46. Como lo hace HALPERN y GAMBIER, op. cit., pp. 45 y ss. 10.17 En efecto, el art. 3, inc. b) reconoce el derecho a ser asesorado sobre los trmites y requisitos que debe cumplir en sus actuaciones ante la Administracin. 11.1 Uruguay, art. 60; GONZLEZ P REZ y GONZLEZ NAVARRO , pp. 1092-3 y ss. 11.2 Corrientes, art. 134; Mendoza, 153; Salta, 151; Prov. de Buenos Aires, 67; Crdoba, 59; reglamento nacional, 44; Chaco, 49. Todas estas normas son menos categricas que el texto, pero pensamos que deben ser interpretadas como aqu lo hacemos. 11.3 TS espaol: MARTN-RETORTILLO, Nuevas notas sobre lo contencioso-administrativo, op. cit., p. 133. Comp. GARRIDO FALLA, op. cit., p. 531. Lo relativo a este conocimiento del contenido del acto qued plasmado en el actual texto del art. 58, inc. 3 que ha merecido reparos: GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., p. 1093; GARRIDO FALLA, FERNANDO y FERNNDEZ PASTRANA, JOS MARA, Rgimen Jurdico y Procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un estudio de la Ley 30/ 1992), Madrid, Civitas, 1995, 2a ed., p. 141 y ss.
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que aplicamos en el sentido de que si la administracin advierte que se ha dado por notificado espontneamente, pero sin un cabal conocimiento del acto, debe admitir, en homenaje a la buena fe, que la notificacin es invlida y que puede recurrir. Se requiere un pleno conocimiento del acto, para que ello supla la notificacin oficial administrativa.4 La ley austraca rechaza la posibilidad de perfeccionar el acto por un conocimiento no oficial de ste y considera, en todos los casos de falta de formal notificacin administrativa, que no ha vencido todava el trmino para recurrir.5 se es el criterio consagrado entre nosotros por la Procuracin del Tesoro. No es dable suplir dicha notificacin por el conocimiento tal vez limitado, fragmentario, etc. que pudieran haber tenido las interesadas. Si la resolucin no haba sido fehacientemente comunicada y conocida, La duda debe favorecer al administrado y el acto debe tenerse por no notificado.6 La expresa manifestacin de voluntad del interesado de darse por notificado de un acto defectuosamente comunicado no purga el vicio de la notificacin, sino que constituye una notificacin nueva. Ello es evidente si se toma en cuenta que el vicio de la notificacin en esos casos (v. gr., omisin de transcribir parte del acto) acarrea casi seguramente la nulidad, por lo que la eventual anulacin del acto de notificacin debe producir efectos retroactivos;7 o sea, que tal vicio es insanable. Las normas citadas, que dan efecto a la notificacin espontnea del particular a partir de su propia fecha, cuando hay una previa notificacin invlida, implican negar efecto jurdico a tales notificaciones irregulares, pues ellas per se no son consideradas siquiera existentes. 12. Obligacin de notificar Las legislaciones suelen regular de manera puntual, enunciativamente o no, los casos en que los actos administrativos de carcter particular deben obligatoriamente ser notificados a los interesados. Sin embargo, resulta bastante claro que todos los actos con pretensin de producir efectos jurdicos requieren siempre tal notificacin para que los efectos se produzcan y el acto nazca al mundo jurdico.1 La confusin proviene del
11.4 ZANOBINI, op. cit., p. 70; NAI, op. cit., p. 20; Consejo de Estado italiano, sentencia del 4 de abril de 1962, Il Consiglio di Stato, ao XIII-4,752: el pleno conocimiento implica exacta cognicin de todos los elementos esenciales y fundamentales del procedimiento mismo. 11.5 HELLBLING, op. cit. (en cap. I, nota 10.6), p. 387. 11.6 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 86: 404. 11.7 VIVANCOS, op. ult. cit., p. 131; PERA VERDAGUER, Jurisprudencia administrativa y fiscal, Barcelona, 1960, p. 25; GARRIDO FALLA y FERNNDEZ PASTRANA, op. cit., p. 141 y ss. 12.1 En el criterio que criticamos se encuentran el reglamento nacional, art. 39; Crdoba, 56; Chaco, 45; Salta, 146; Mendoza, 149; Corrientes, 272; La Pampa, 44 del reglamento. En cambio en el derecho comparado se establece correctamente que todo acto que produce efectos jurdicos debe ser notificado: as el art. 41 inc. 1 de la ley alemana. En forma similar el art. 48 de Uruguay establece que toda decisin definitiva debe tambin notificarse.
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concepto de acto administrativo que a veces se toma como fuente. Para nosotros, acto administrativo es el que produce efectos jurdicos y como no puede producirlos sin publicidad (notificacin), no existe acto administrativo productor de efectos jurdicos que sea tal sin notificacin al interesado.2 Todo acto individual que la administracin quiera que sea oponible a las partes, e incluso jurdicamente existente, tiene que notificarlo. No hay otra forma de quedar legalmente informado y ser oponible el acto, que mediante la notificacin expresa, regular y vlida. Por ello no tiene sentido terico ni prctico regular supuestos casos de notificacin ya que todos los actos destinados a producir efectos jurdicos deben ser notificados en debida forma. En esto cabe recordar la discusin acerca de si el acto nace al mundo jurdico recin cuando es apto para producir efectos jurdicos directos, lo cual ocurre con la notificacin, o si en cambio resulta conceptualmente posible decir que el acto administrativo como acto jurdico puede ya existir antes de la notificacin, sin perjuicio de no resultar oponible respecto de los destinatarios.3 Nuestra posicin es la indicada en primer lugar y por ello para nosotros la discusin carece jurdicamente de solidez: todo acto administrativo, por definicin, necesita de la notificacin para ser productor de efectos jurdicos.4 De todas maneras, al expresar la reglamentacin y las leyes que deben ser notificados todos los actos que en alguna medida afecten derechos subjetivos o intereses legtimos,5 estn diciendo, de otro modo, lo mismo: que todos los actos productores de efectos jurdicos requieren ser notificados para existir.6
12.2 Ver SOTO KLOSS, Lentre en apptication de lacte administratif, en Perspectivas del Derecho Pblico en la Segunda Mitad del Siglo XX, t. IV, Madrid, 1969, pp. 683 y ss., 734, 759/761; La toma de razn y el poder normativo de la Contralora General de la Repblica, en La Contralora General de la Repblica, Santiago, Universidad de Chile, 1977, p. 165 y ss., 176; supra, t. 3, cap. II, El acto administrativo como productor de efectos jurdicos y las referencias de la nota 2.16 de dicho captulo. 12.3 Explicamos esta cuestin en el t. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. II, 3, Los efectos jurdicos no necesitan ser definitivos. 12.4 SOTO KLOSS, op. loc. cit.; CASSAGNE, op. cit., p. 154, Si la publicidad aparece exigida por el ordenamiento jurdico y no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como tal, no habr nacido; BUJ MONTERO, MNICA, El acto administrativo: Elementos, en el libro de FARRANDO (H.) y MARTNEZ, Directores, Manual de Derecho Administrativo, Depalma, 1996, p. 199. MERTEHIKIAN, EDUARDO, nota al caso Frvega, Sala I, RAD, 210: 165 (Buenos aires); Comp. CSJN, Fallos, 288: 172; 306: 1670; 307: 321. 12.5 Reglamento nacional, art. 39, inc. b) in fine; Corrientes, 272, inc. b); Mendoza, 149, inc. b); Salta, 46, inc. b); La Pampa, 44, inc. b) del reglamento. 12.6 El principio est correctamente legislado en la ley alemana de procedimiento y actos administrativos de 1976, art. 41, inc. 1; Uruguay, 48.
Captulo VI
APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA *

I. Apertura a prueba 1. Oportunidad de efectuar la apertura a prueba
El procedimiento puede iniciarse de oficio o a peticin de parte. En el primer caso debe darse traslado a la parte interesada, a fin de que haga su descargo y produzca la prueba de que quiera valerse, sin olvidar que la carga de la prueba recae, en buenos principios aunque no en la prctica, sobre la administracin.1 Ya vimos en el t. 2, cap. IX, 10 que el principio de la audiencia debida requiere que la prueba se produzca antes de la toma de decisin; a fortiori, la administracin debe expedirse sobre la produccin o en su caso denegacin de la prueba, todo ello con caracter previo a la emisin del acto.2 Adems de las razones jurdicas deben tomarse en cuenta consideraciones de buena administracin. No hay discrepancia en la prctica administrativa en admitir que la debida audiencia y por lo tanto la oportunidad de producir prueba de descargo, debe producirse en alguna etapa del procedimiento.3 Sin embargo, a veces dudan los funcionarios de inferior jerarqua acerca de si es posible realizar dicha audiencia y prueba recin en una etapa final (cuando se tramita el recurso jerrquico), intermedia (cuando se tramita el recurso de reconsideracin) o si, en cambio,
* Ver cap. VII, 1.1; supra, t. 2, cap. I, La prueba de los derechos; La prueba en el derecho procesal administrativo, LL, 1996-A, 1398; tambin en FUNEDA, Contenciosoadministrativo, Caracas, EJV, 1995, p. 301 y ss.; ABERASTURY (H.), PEDRO y CILURZO, MARA ROSA, Curso de procedimiento administrativo, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, cap. VII, pp. 99 a 111; HUTCHINSON, TOMS, Breve anlisis de los principios de la prueba en el procedimiento administrativo, ED, 125: 851; ANDREUCCI, CARLOS ALBERTO, Prueba y procedimiento administrativo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1998, pp. 421 a 431; CARRI, GENARO, Cmo estudiar y cmo argumentar un caso, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1995; CUETO RA, JULIO CSAR, Una visin realista del derecho, los jueces y los abogados, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2000, p. 159 y ss. 1.1 Incumbit probatio qui dixit, non qui negat, recuerdan GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, Civitas, 1999, 6 a ed., cap. XXII, VI-3-C, a, p. 486. 1.2 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 100 y 102, 4.1; ARAUJO J UREZ, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 294. 1.3 MARIENHOFF, op. cit. (en I, nota 2.4), 1a ed., p. 644; 5a ed., p. 698.
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debe realizrsela ya desde la etapa inicial (antes de tomarse decisin alguna sobre el problema planteado, por la autoridad que entiende originariamente del asunto). La cuestin jurdica est resuelta por el art. 1, inc. f), del decreto-ley, igual que en el derecho espaol, La simple alegacin por el interesado de un hecho determinado coloca a la Administracin en la alternativa de aceptarlo como cierto o de abrir un perodo de prueba para resolver la discrepancia en caso contrario.4 No est en discusin que para una mayor eficiencia administrativa la audiencia del interesado y la apertura a prueba deben hacerse en la primera oportunidad administrativa,5 antes de resolver sobre el fondo de la cuestin. Pero no ocurre as en la realidad, como veremos. 2. Ejemplo de expediente mal llevado por no realizarse oportunamente la apertura a prueba Pinsese en un expediente comn:1 el particular pide un permiso, una autorizacin, un prstamo, etc., porque se considera encuadrado en tal o cual artculo de una ley o decreto; o inversamente, la administracin piensa aplicar una sancin al particular, por considerarlo incurso en violacin o incumplimiento de alguna disposicin legal o reglamentaria. La administracin pide informes a una oficina, tal vez luego a otra; realiza si acaso una pericia y, previa presentacin ocasional del interesado rebatiendo o intentando rebatir lo que resulta de los informes y peritajes, se pasa el expediente al asesor letrado. ste considera lo afirmado en los informes y pericias y sopesando su carcter pblico y oficial2 frente a las simples manifestaciones de un particular, considera que las primeras contienen la verdad de los hechos3 y dictamina en consecuencia. Sobre la base de su dictamen se toma una decisin administrativa y se dicta el correspondiente acto. El particular presenta un recurso de reconsideracin, insistiendo en puntos de hecho y de derecho. Salvo que sea patente el derecho del particular, se lo rechaza, de plano o tal vez previo informe del asesor letrado que aconseje su rechazo; el particular interpone ahora recurso jerrquico. El recurso jerrquico llega por fin al rgano competente para resolverlo,4 donde la Direccin Asuntos Legales, al no poder establecer los hechos con ms exactitud que quienes la han precedido y a menos que por lo endeble de las afirmaciones y decisiones administrativas y lo convincente de los argumentos del peticionante pueda resolverse favorablemente su pedido, debe inclinarse a aconsejar su rechazo. Si a pesar de ello hay dudas acerca de la exactitud de la solucin, es posible
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. loc. cit. Conf. MARIENHOFF, op. cit., 1a ed., p. 645; 5a ed., p. 698. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 99 y 100. Reiteramos lo relativo al derecho de defensa: supra, t. 2, cap. IX, 10; FRANCO SOBRINHO, MANOEL DE OLIVEIRA, A prova administrativa, San Pablo, 1973, pp. 49 y 50. De todas maneras, el particular tiene el derecho de producir prueba tambin ulteriormente, pues no hay preclusin procesal al respecto. Conf. ARAUJO JUREZ, op. cit., p. 169. 2.1 Ver nuestro artculo La prueba, op. cit. 2.2 Respecto al supuesto carcter de instrumentos pblicos que algunos le asignan, ver t. 3, El acto administrativo, cap. VII. 2.3 Salvo que el informe o pericia sea evidentemente superficial o arbitrario, ilgico, irrazonable; pero no teniendo ninguno de esos vicios, el asesor letrado se encuentra a veces obligado a atenerse a l, en ausencia de otros elementos de juicio en contrario. Esto no significa, que esta actitud est libre de reparos ya que en verdad el asesor debiera negarse a dictaminar, habiendo hechos controvertidos o no aceptados expresa o implcitamente por el administrado y solicitar previamente la produccin de la prueba. 2.4 Ver infra, cap. X.
1.4 1.5
APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA
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que se pase el expediente a la Procuracin del Tesoro de la Nacin, donde ha de ocurrir exactamente lo mismo: que a menos que lo actuado administrativamente sea claramente inexacto, o resulte irrazonable, no puede en rigor hacerse prevalecer los simples escritos del particular. 3. Consecuencias prcticas de ese procedimiento defectuoso Sin embargo, es posible que el particular tenga en realidad razn y simplemente no ha podido convencer a la administracin porque sta no le ha dado oportunidad de producir la prueba que la poda demostrar. Ahora, en el ms alto grado de la jerarqua puede esperarse que a tal altura del expediente, cuando se han acumulado informes, pases, notas, constancias, dictmenes de asesoras letradas y decisiones fundadas, escritos del particular, recursos y ms dictmenes letrados y decisiones fundadas, se mande racionalmente abrirlo a prueba? No parece incomprensible e injustificable, que despus que toda la administracin ha actuado, despus que se han tomado decisiones, emitido dictmenes, realizado actuaciones, se vaya a averiguar cules son los hechos sobre los que versa el expediente? Y si efectivamente se abre a prueba el expediente,1 no es otra cosa que irrazonable y estril haber llevado todo un expediente para averiguar recin al finalizar, lo que deba considerarse de l, qu era aquello sobre lo que las decisiones y dictmenes precedentes deban haber versado? Si al terminar el expediente se advierte que los hechos del caso no eran lo que decan los informes o el peritaje inicial, resultar que todo fue un esfuerzo intil para desembocar en la nada. El estudio del caso comienza as en la ltima instancia, a la que precisamente no corresponda hacerlo; no hay ya ahora oportunidad de que analicen el caso las instancias inferiores, que eran precisamente las que deban haberlo hecho. 4. Ejemplo de tramitacin correctamente efectuada En concreto, si las actuaciones del expediente, tanto en su faz inicial como en las sucesivas etapas que puedan presentarse, han de versar sobre una situacin de hecho que el particular afirma que es inexacta, lo lgico es que esa controversia sobre los hechos sea concreta y definitivamente aclarada antes de proseguir con trmite alguno en el expediente.1 La forma de aclararla es abrir a prueba la cuestin por un perodo que puede ser de quince o ms das,2 notificando al particular de la iniciacin del trmino
3.1 Generalmente la inercia administrativa es grande y si no son los propios asesores letrados los que reclaman la apertura a prueba antes de emitir su dictamen, los funcionarios ejecutivos casi nunca la disponen por iniciativa propia. 4.1 Sealan GARRIDO FALLA, FERNANDO Y FERNNDEZ PASTRANA, JOS MARA, Rgimen Jurdico y Procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un estudio de la ley 30/1992), Madrid, Civitas, 1995, 2a ed., p. 297: Se ha dicho [] que el principio de oficialidad modula de forma importante la carga de la prueba [] en la medida en que (la Administracin) viene expresamente obligada a abrir un perodo de prueba, siempre que exista contradiccin sobre los hechos; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. loc. cit.; ley espaola, art. 80.2. Ver tambin el reflexivo desarrollo que hace DE KEMMETER, ALEJANDRO P ABLO, La importancia de la prueba en el procedimiento administrativo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1998, pp. 400 y ss. y dems autores citados en el asterisco inicial del cap. VII. 4.2 Se ha afirmado tambin que, pese a que el reglamento calla sobre la facultad de la administracin de fijar plazo para ofrecer pruebas, ello no es bice para que as se haga: HUTCHINSON, TOMS, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, t. II, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 176.
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durante el cual puede ofrecer las pruebas que considere pertinentes a su derecho y proceder inmediatamente despus al diligenciamiento de la prueba ofrecida siempre que sta sea razonable y de la que la administracin por su parte considere oportuna. Terminado el diligenciamiento de la prueba y habiendo tenido el particular una oportunidad de alegar sobre la prueba producida, la administracin puede seguir adelante con el procedimiento, sin que exista ya razonablemente temor alguno de estar trabajando en falso. El particular ya ha ofrecido su prueba, la ha diligenciado y ha argumentado sobre ella. Ahora la administracin puede decidir, con todos los elementos de juicio necesarios, cul es la verdad de los hechos sobre los cuales va a tomar la decisin. Es muy posible incluso que el particular, ante una decisin inicial que desecha razonada y ordenadamente sus argumentos, mostrando cmo ellos carecen de asidero sobre la base de la prueba producida, desista de seguir con el fatigoso expediente hasta llevarlo al Poder Ejecutivo. Al fin y al cabo, una cosa similar sucede en la justicia, donde ms de un letrado o litigante advierte ya al terminar el juicio en primera instancia que no le asiste razn, o por lo menos no tanta como crea al principio y desiste de llegar hasta la Corte Suprema. Y si ello sucede as, esta oportuna apertura, ofrecimiento, produccin y consideracin de la prueba, hace innecesario recargar luego las etapas posteriores con cuestiones de hecho dudosas o controvertidas que dificultan, cuando no inutilizan, los dictmenes y decisiones siguientes. En efecto, cuando el particular plantea el recurso de reconsideracin y cuando ms tarde se decide el recurso jerrquico ya estar clarificada la situacin de hecho y solamente habr de discutirse sobre el derecho aplicable o las conveniencias de inters pblico; habr pues una decisin rpida y sencilla. Por excepcin podra plantearse una cuestin probatoria en la segunda o tercera instancia administrativa, cuando el rgano inferior hubiese denegado arbitrariamente la produccin de pruebas ofrecidas por el particular, o cuando se hubieran producido hechos nuevos o descubierto pruebas desconocidas al momento de realizarse la oportuna produccin de las pruebas, o cuando el particular quiera ampliar la prueba ofrecida y producida, o lo haga de oficio la administracin. Pero todas estas posibilidades son evidentemente muy poco frecuentes cuando se ha diligenciado ya a conciencia toda la prueba pertinente a los hechos controvertidos. 5. Consecuencias prcticas de este procedimiento As, en lugar de plantearse y posponerse en cada instancia la controversia sobre los hechos; en lugar de dictarse decisiones administrativas sobre hechos que a lo mejor se prueba luego que no son exactos; en lugar de emitirse dictmenes letrados sobre asuntos que no estn claramente especificados o que estn mal planteados en lo que a los hechos se refiere; en lugar, en definitiva, de hacer correr el expediente intilmente, debe abrrselo a prueba en la primera oportunidad en que surjan los hechos controvertidos y antes de dictarse decisin alguna que est motivada sobre esa situacin de hecho. De esa forma se tendr una decisin inicial que descansar sobre base firme y que habr podido apreciar correctamente el juego de los intereses pblicos y privados en el caso; se tendr luego un recurso claro y expeditivo, por la mayor sencillez y mejor planteamiento de las cuestiones a resolver; se tendrn finalmente dictmenes letrados y resoluciones o decretos finales que podrn dictarse sin necesidad de laboriosos estudios del expediente, sin necesidad de esfuerzos imaginativos acerca de qu es lo que efectivamente ha ocurrido all y sin necesidad, en suma, de derrochar tiempo y esfuerzo en encarar problemas que podran venir solucionados desde su iniciacin.
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Cuando en un procedimiento hay hechos que la administracin aprecia de una forma y el particular de otra, debe darse la oportunidad de ofrecer y producir la prueba de que quiera valerse. Esta apertura a prueba, por un criterio de eficacia y de racionalizacin,1 debe hacerse en la primera oportunidad, antes de adoptarse decisin sobre el fondo. 6. Aceptacin del criterio propuesto Este criterio que de antao hemos propugnado,1 ha sido recibido por la Procuracin del Tesoro: en ste, como en todos los casos en que se plantean controversias de hecho, se considera conveniente abrir las causas a prueba en la misma oportunidad en que se produzcan las diferencias. Con ello, a ms de garantizarse desde un principio el derecho de defensa del administrado, se lograr una mayor racionalizacin y eficacia en los trmites administrativos, dado que los funcionarios que deban expedirse dispondrn de una informacin completa. Ese proceder es asimismo aconsejable por razones de economa procesal ya que, aclaradas las cuestiones de hecho planteadas en la misma instancia en que tengan lugar las divergencias, los dictmenes y resoluciones que se produzcan y adopten a posteriori, se fundamentarn en bases ms slidas y por lo tanto, es factible que en muchos casos sean consentidos evitndose trmites y recursos que no siempre resultarn indispensables al esclarecimiento de los problemas planteados.2 El criterio que sostuvimos y vena preconizado por G ONZLEZ PREZ3 ha sido tambin aceptado por MARIENHOFF 4 y ESCOLA,5 entre otros. El art. 46 de la reglamentacin no indica expresamente en qu momento ha de resolverse la apertura a prueba, salvo por la indicacin de que ha de hacerse tanto de oficio como a pedido de parte. Sin embargo, la cuestin ha de considerarse resuelta ex ante por el inc. f) del art. 1 del decreto-ley 19.549/72, que al establecer la obligacin de la administracin de or antes al interesado (ap. 1) y de producir la prueba pertinente (ap. 2) y luego tomar en cuenta en la decisin las principales cuestiones debatidas y probadas (ap. 3), sienta entonces el principio de que esta audiencia y todo lo que ella implica incluida la produccin de la prueba y su argumentacin, debe hacerse antes de emitir actos que puedan lesionar derechos o intereses de los administrados.6 En la prctica, sin embargo, la administra5.1 Que a veces parecen imposibles. Ver nuestro libro La administracin paralela, Madrid, Civitas, reimpresin 1995; BIDART CAMPOS, GERMN J., Cuando la burocracia se insubordina, LL, SJDAC, 23-VI-2000, p. 5; CNPenal Econmico, Sala B, Agroplatina, LL, 2000-B, 51. 6.1 Nuestro artculo La apertura a prueba en el procedimiento administrativo, aparecido en la RAP, 1: 45, Buenos Aires, INAP,1961. 6.2 Dictmenes, 76: 327. 6.3 GONZLEZ PREZ, JESS, El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, p. 469; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, op. cit., 4a ed., pp. 689-90. 6.4 MARIENHOFF, op. cit., p. 644; 1995, 5 ed., p. 698: lo plausible es abrir a prueba lo cuestionado en el expediente en la primera oportunidad en que surjan los hechos controvertidos: esto tiende a la eficacia administrativa y al mayor respeto hacia el derecho del administrado. 6.5 ESCOLA, Tratado terico prctico de los recursos administrativos, Buenos Aires, 1967, p. 305. Comp. FRANCO SOBRINHO, op. cit., p. 176. 6.6 Ms an, debe serlo al comienzo del procedimiento. Tanto es ello as que BERTI, GIORGIO, Manuale di interpretazione costituzionale, Padua, CEDAM, 1994, 3 ed., p. 314, compara el inicio del procedimiento administrativo al inicio de un proceso judicial con una demanda: hacen falta los presupuestos jurdicos y fcticos, hay que llegar a la realidad sustancial, para no tener un intil inicio del procedimiento (op. cit., p. 315).
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cin no lo hace. Es el particular quien, con el aporte de prueba producida privadamente, debe llenar ese vaco7 y puede seguirlo haciendo hasta antes de iniciar la va judicial8 y, eventualmente, an despus.9
II. Modalidad de la apertura a prueba 7. Produccin informal de la prueba Lo expuesto, no excluye la informal produccin de prueba por el administrado en cualquier oportunidad, v. gr. a travs de la produccin privada de la prueba, pues puede ocurrir que la administracin rechace, u omita ordenar, toda prueba que no sea documental. Como principio general, bueno es recordar la conveniencia de proceder con el mnimo de formalismos, que son tan estriles para el inters pblico como para la propia administracin y en no menor medida perniciosos para el individuo afectado. Por ello ha podido decirse que en el procedimiento administrativo impera el principio de la flexibilidad probatoria,1 o ms an del antiformalismo.2 En cuanto a la produccin de la prueba correspondiente a la administracin, ella puede ser efectuada por los mismos rganos inferiores que tramitan el recurso, o tambin, sin duda, por la autoridad superior que debe decidir;3 en este ltimo caso tendramos inmediacin en el procedimiento, pero constituye un caso relativamente raro. Tambin puede producirse la prueba de la administracin a travs de cualquier otra autoridad administrativa a la cual se le encargan o delegan los actos de instruccin que fueren necesarios,4 aunque con los debidos recaudos de citacin y control de los interesados.5
Ver infra, 7, 19.2, 22.7, 22.8, 26.2 y cap. VII, 10.1; supra, t. 2, cap. I, 3.5. En igual sentido la ley venezolana y ARAUJO J UREZ, op. cit., en cap. I, nota 1.1, p. 294. 6.9 Con las limitacines empricas que explicamos en el cap. I del t. 2. 7.1 RONDN DE S ANSO, HILDEGARD, El procedimiento administrativo, Caracas, 1976, p. 97: el procedimiento administrativo [...] rechaza la rigidez y el hermetismo del proceso civil en materia de pruebas. Este mismo contraste es sealado por CASSAGNE, Derecho administrativo, t. II, op. cit. (en I, nota 1.3), p. 307; del mismo autor, La conexin y diferencias entre el procedimiento administrativo y el proceso civil, LL, 1990-C, 967: a diferencia del rgimen procesal, en el procedimiento administrativo se admite el informalismo como criterio rector. 7.2 ARAUJO JUREZ, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 131; ENTRENA CUESTA, op. cit., p. 246, su antiformalismo. A nivel de teora general del derecho son fundamentales los trabajos incluidos en el libro a cargo de TANZI, ARISTIDE, L' Antiformalismo giuridico, Miln, Cortina, 1999. 7.3 GIANNINI, MASSIMO SEVERO, La giustizia amministrativa, Roma, 1966, p. 52. Un caso especial es aqul en el cual el rgano autor de un acto impugnado jerrquicamente, fuera l mismo rgano instructor del recurso interpuesto contra su propio acto: nosotros consideramos inadmisible esta solucin, porque atenta contra la imparcialidad del procedimiento, pero ella ha sido admitida excepcionalmente, en nuestra prctica, cuando se impugnan por recursos jerrquicos actos de un secretario de Estado. 7.4 GIANNINI, op. cit., p. 52. 7.5 Infra, cap. VII, 10 y 11.
6.7 6.8
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En lo que se refiere a la prueba del administrado, se ha ido generalizando ltimamente la prctica de producirla privadamente e incorporarla6 en forma documental al expediente, sujeto desde luego a su confrontacin o nueva produccin en caso necesario.7 As por ejemplo el particular aporta una declaracin escrita, o un documento tcnico o pericia producido especialmente para el expediente de que se trata, o un informe de otra reparticin pblica nacional, provincial o municipal, o de entidades pblicas no estatales o privadas.8 En estos casos, si bien no ha existido stricto sensu la formalidad exacta de la prueba testimonial, pericial, etc., respectivamente, de todos modos la administracin puede apreciar conforme al principio general de valoracin de las pruebas su fuerza de conviccin y en caso de estimarlo conveniente puede llamar al firmante a ratificarse, dar ampliaciones o aclaraciones, etc., o recabar nuevos informes de las entidades que los han brindado directamente a pedido del particular.9 En el procedimiento impositivo, el art. 174 de la ley 11.683, t.o. 1998, establece que Las diligencias de prueba se tramitarn directa y privadamente entre las partes o sus representantes y su resultado se incorporar al proceso, norma sta que hasta ahora no ha sido suficientemente aprovechada por las partes intervinientes.10 En ambos casos, estimamos que la utilizacin por los individuos del mtodo de produccin privada de la prueba agiliza notablemente el procedimiento administrativo, ahorrando costo y tiempo tambin a la administracin. Sirve por tanto igualmente al inters pblico y de la administracin como al del particular; el contralor de la administracin no queda excluido pues sta tiene siempre, desde luego, la oportunidad de hacer producir nuevamente la prueba cuya fuerza de conviccin no le satisfaga suficientemente o respecto de cuya produccin abrigue fundadas y razonables dudas.
7.6 El momento de la incorporacin es, idealmente, antes de la decisin, pero ello no implica que se pierda el derecho de hacerlo posteriormente. Conf. ARAUJO JUREZ, op. cit., p. 169. 7.7 Para MORELLO esta posibilidad del trmite administrativo podra incluso ser incorporada en el proceso judicial, como desarrolla en Experiencias del procedimiento administrativo que pueden contribuir al mejoramiento del proceso civil, LL, 1987-A, 1097: (l)a realizacin de la prueba por esta forma no slo agilizara notablemente al proceso judicial civil, ahorrndole costos, tiempo y espacio, sino que adems generara una docencia de cooperacin [] que coadyuvaran a su simplificacin. Igualmente, acerca de las prescripciones especficas en torno a la prueba privada, ver CASSAGNE , op. ult. cit., p. 967, esp. p. 974. 7.8 Ampliar infra, 22.7 y cap. VII, 10.1. 7.9 Lo que no se puede hacer es prescindir del esfuerzo probatorio y avanzar en la teora, desconectada del caso, pues se recaer en los formalismos del pasado. Ver TANZI, ARISTIDE (a cargo de) L' antiformalismo giuridico, Miln, Cortina, 1999, esp. TREVES, RENATO, L' esperienza giuridica, en el mismo libro, p. 81 y ss. Nos remitimos al cap. I del t. I y cap. I del t. 2. 7.10 FREYTES la consider en sus orgenes letra muerta an cuando el procedimiento era informal, en Nueva reforma de la ley de procedimiento tributario. Exposicin y comentario de la ley n. 20.626, Derecho Fiscal, XXIII: 753, 780, a quien recuerdan GIULIANI F ONROUGE y NAVARRINE, Procedimiento Tributario, Buenos Aires, Depalma, 1997, 6a ed., p. 717 y ss.
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8. Produccin de informes previamente a la eventual apertura a prueba En este sentido, puede recordarse que a veces es la misma administracin la que da un sesgo informal a la produccin de la prueba, para que ello redunde en una mayor agilidad del trmite y facilidad de defensa del particular. Se ha resuelto en algunas oportunidades, por ejemplo, ordenar de oficio la produccin de algunos informes faltantes en las actuaciones, no habindose an abierto a prueba el recurso y dar traslado de tales informes al interesado, para que, si ste expresamente lo solicite, se abra a prueba formalmente el recurso. Esta forma de encarar la apertura a prueba, flexible y original, ha sido propuesta en los siguientes trminos: Ahora bien, para dilucidar las cuestiones de hecho antes determinadas sera necesario abrir a prueba el recurso. Sin embargo, como la informacin tcnica producida al respecto en el expediente no es todo lo completa que el caso requiere, considero conveniente que con carcter previo, se remitan las actuaciones a [...] a fin de que por intermedio de las dependencias tcnicas competentes se expida sobre los puntos indicados. Una vez que la Reparticin aludida produzca la informacin requerida en el plazo que se fijara al efecto, correspondera que en la Secretara de Estado de [...] se corriera vista de aquella a la recurrente, a fin de que dentro del trmino que se le acuerda produzca las alegaciones que considere pertinentes. En su caso y si as lo solicitare el recurrente, en aquella oportunidad corresponder abrir a prueba el recurso sobre los puntos indicados ms arriba.1 9. Quin dispone la apertura a prueba Si bien, como ya qued dicho, pueden ofrecerse y producirse pruebas de manera informal y sin una disposicin expresa en ese sentido, tambin puede disponerse mediante un acto concreto la formal apertura a prueba de las actuaciones. En el caso de la apertura a prueba dentro del trmite del recurso jerrquico, esta decisin es tradicionalmente de competencia del ministro o del secretario de Estado;1 en los dems casos la decisin corresponde a la autoridad que se encuentre facultada para dirigir el trmite del expediente: existiendo instructor, a ste le toca hacerlo.2 Esta cuestin replantea el tema de la inexistencia de funcionario alguno responsable de la direccin del procedimiento en los recursos administrativos y tambin de la ya hoy excesiva concentracin de actos meramente procedimentales para la firma del ministro o secretario de Estado correspondiente. Una forma de resolver ambos problemas de manera simultnea sera la de dictar normas en cada ministerio, delegando o desconcentrando en las respectivas direcciones de asuntos jurdicos, en mateDictmenes, 79: 87, en razonamientos que se encuentran vigentes. Decreto 7520/44, art. 8, Dictmenes, 81: 282; 85: 247; MARIENHOFF, op. cit., 5a ed., p. 761. 9.2 Conf. GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 470; Comentarios, op. cit., p. 684.
8.1 9.1
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ria de recursos administrativos, la direccin del procedimiento y la consiguiente adopcin de todas las medidas de trmite que correspondan. 10. La apertura a prueba y la fijacin de los hechos a probarse Dado el principio de amplitud que impera en cuanto al ofrecimiento y produccin de pruebas por parte del interesado, sera jurdicamente inadmisible que el acto que dispone la apertura a prueba pretendiera limitar a priori cules sern los hechos o circunstancias sobre los que debe producirse la prueba. Sin embargo, consideramos conducente a un mejor ordenamiento del procedimiento tanto en lo que hace a la defensa del interesado como a la eficacia de la decisin administrativa, el que se adopte en esta oportunidad un criterio similar aunque no igual al que se sigue en algunos procedimientos especiales, por ejemplo el impositivo. En ste, en efecto, la ley 11.683, t.o. 1998, prev en su art. 169 el acuerdo de las partes acerca de : el contenido preciso y naturaleza de la materia en litigio, las cuestiones previas cuya decisin pondra fin al litigio o permitira resolverlo eventualmente sin necesidad de prueba y los hechos que se tengan por reconocidos1 de lo que se desprende tambin, como es obvio, los puntos concretos de divergencia en cuanto a los hechos. Esta posibilidad de acuerdo no significa que deba transigirse sobre puntos [...] de hecho sino, nicamente, que su finalidad es facilitar la tarea de juzgar.2 En sentido similar, sera prudente que el rgano que dispone la apertura a prueba: a) en caso de serle factible, citara a la parte interesada para discutir verbalmente los puntos sobre los que habr de versar la prueba principalmente (no exclusivamente); o los puntos sobre los que no ser necesario prueba, por constarles a la administracin o al administrado; b) en el evento de no poder hacerlo, indicar de todos modos en el acto por el que dispone la apertura a prueba, cules son los hechos sobre los que la administracin estara interesada en conocer la prueba que pueda producir la parte. Este tipo de orientacin o de sugerencia pues no otro carcter puede jurdicamente tener puede ser til para la administracin y el administrado ya que puede ubicar a este ltimo acerca de cules son los hechos que le preocupan a la administracin y producir entonces prueba sobre ellos. Ello sirve tanto a una mejor defensa del interesado como a una mayor eficiencia administrativa ya que el administrado no producir de tal manera pruebas que complicarn innecesariamente el procedimiento. Vale de todos modos la pena reiterar una vez ms que la administracin no est facultada para limitar los hechos sobre los que el particular puede ofrecer
Ello sujeto, a lo que decida el vocal instructor acerca del trmite a imprimir a la causa. As lo consideraron GIULIANI FONROUGE, CARLOS M. y BELLO, JUAN E., Procedimiento impositivo, Buenos Aires, 1963, p. 225, en oportunidad de comentar el viejo art. 139 de la ley 11.683, que guardaba alguna analoga con el actual 169, t.o. 1998.
10.1 10.2
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y producir prueba ya que no puede conocer sobre qu hechos fundar el recurrente su alegato y mal puede entonces anticiparse a l y predeterminar el objeto de la prueba. No deben confundirse, entonces, los hechos que la administracin considera a priori relevantes para tomar su decisin (sobre los que, entonces, sugiere la produccin de prueba al particular) y los hechos no considerados a priori relevantes por ella, pero que pueden serlo para el particular y cuya produccin no puede entonces denegarse.3 La distincin es vlida en el derecho espaol, cuya ley de procedimiento administrativo pudiera dar pie a la tesis contraria,4 pero que ha sido interpretada en el sentido de que el interesado puede libremente proponer la prctica de las pruebas conducentes a acreditar la certeza de los hechos que l considere relevantes.5 10.1. Apertura a prueba para probar determinadas cuestiones de hecho En algunas situaciones no necesariamente corresponde abrir un slo perodo probatorio para acreditar todos los hechos: puede tambin abrirse a prueba el expediente para acreditar determinada circunstancia concreta que la administracin establece como necesaria en el estado en que se encuentre el procedimiento. Esto puede ser necesario en aquellas situaciones en que la situacin es cambiante, o en que el tema tiene diversas facetas, o en que se ha resuelto limitar el anlisis de la cuestin a uno de sus aspectos, sin perjuicio de entrar ms adelante a considerar otros. 11. La apertura a prueba, constituye una facultad discrecional? Cuando el recurrente expresamente solicita la apertura a prueba de las actuaciones, el as disponerlo constituye una obligacin de la administracin. La reglamentacin no aclara expresamente el punto al tratar de la apertura a prueba, pero en cambio ello queda resuelto por el art. 1 del decreto-ley que le crea la obligacin de respetar el derecho de defensa, incluido el derecho del particular a ofrecer prueba y que ella se produzca. Si el particular tiene el derecho a que la prueba se produzca, es indiscutible que corresponde a la administracin la contrapartida del deber jurdico de producirla.1 Este criterio viene tambin de antao reconocido y as en un caso en que no se haba hecho lugar originalmente a una solicitud en tal sentido, se expres con toda claridad lo siguiente.Considero que la actitud asumida por la administracin es inconveniente por cuanto es indudable que, de plantearse una accin judicial con
10.3 Comp. ESCOLA, op. cit., p. 304. Ver infra, cap. VII, 6, El gobierno de la prueba no debe transformarse en un prejuzgamiento; 19, La prueba de confesin del sumariado. 10.4 En tal sentido la interpreta ESCOLA, op. cit., p. 304, equvocamente a nuestro entender. Ver la nota siguiente. 10.5 VIVANCOS, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959, p. 144. 11.1 Ampliar supra, t. 2, cap. II y III.
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relacin al caso que nos ocupa, las pruebas sern en definitiva las que fundamentarn la procedencia de lo peticionado en esa instancia. Por ello, previo a resolver en definitiva el caso planteado debe drsele al recurrente la oportunidad de producir la prueba que considere pertinente.2 En otras oportunidades se seal que incluso aunque se considerara que la atribucin de abrir a prueba el recurso es una facultad discrecional, de cualquier modo no debe confundirse esa discrecionalidad con la arbitrariedad que podra significar la negativa a recibir toda prueba.3 Con lo cual la solucin sigue siendo en buenos principios la misma. No puede la administracin negarse a recibir las pruebas que el particular quiere proponer para su defensa, disponiendo al efecto la pertinente apertura a prueba. Pero una cosa es la teora y otra la realidad, como siempre. La administracin es en extremo renuente a abrir formalmente a prueba y ms an lo es, al extremo de la parlisis, para tomar declaraciones testimoniales fuera del mbito de un sumario, pericias, etc. En la prctica, no queda otra solucin que producir privadamente la prueba y aportarla como instrumental al expediente administrativo, ofreciendo su produccin oficial. Si no le hacen lugar, al menos incorpor la documental al expediente y queda como constancia y sustento de su versin de los hechos. Con todo, la doctrina persiste, con entera razn. Algunos autores van an ms lejos en aquel criterio y sostienen correctamente, como GONZLEZ PREZ, que si la administracin decide no abrir a prueba el recurso debe entonces atenerse a lo manifestado por el interesado. Ha sostenido que Es indudable que en el supuesto de que la administracin no haga uso de esta facultad debe pasar por los hechos alegados por los interesados.4 Pues en definitiva, no puede su propia negligencia recaer sobre el administrado que es ajeno totalmente a ella. Es una aplicacin elemental de la doctrina de los actos propios y del principio de buena fe, confianza debida o legtima, etc. En sentido similar se pronuncia VIVANCOS, sealando que la Administracin tendr la facultad de declarar que no ha lugar a recibir el expediente a prueba, en el caso de que [] tenga por ciertos los hechos alegados.5
Dictmenes, 85: 248. Dictmenes, 98: 184; 90: 196. 11.4 GONZLEZ PREZ, JESS, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 468; Comentarios, op. cit., p. 683; ENTRENA CUESTA, Curso de derecho administrativo, Madrid, 1965, p. 596 y jurisprudencia que cita (sobre el art. 88 de entonces, actual 80). Para un examen detallado de esta disposicin, ver GARRIDO FALLA y FERNNDEZ PASTRANA, op. cit., p. 297. Las legislaciones por lo general expresan el principio enunciando que Cuando la administracin no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados [...] el instructor del expediente acordar la apertura de un perodo de prueba. BACACORZO, Rgimen..., op. cit., comentario al art. 78; el problema, empero, es entre nosotros La inexistencia de un responsable del procedimiento, cap. VIII, 1.2. FRUGONE SCHIAVONE, HCTOR, Principios fundamentales del procedimiento administrativo, en Procedimiento administrativo, de PRAT, MARTINS, BRITO, FRUGONE SCHIAVONE y CAJARVILLE PELUFFO, Montevideo, ACALI Editorial, 1977, p. 30; BRITO, MARIANO R., Rgimen disciplinario, en el mismo libro, pp. 129 a 133. 11.5 VIVANCOS, op. cit., p. 147.
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12. La declaracin de puro derecho A veces la administracin, en lugar de disponer la apertura a prueba de las actuaciones, considera que no hay hechos controvertidos y declara por el contrario que la cuestin es de puro derecho. Este tipo de decisiones plantea dos problemas de distinta naturaleza: a) si la resolucin es o no ilegtima y b) cmo se la impugna. En lo que se refiere al primer problema, parece clara la conclusin de que la declaracin de puro derecho es improcedente si hay hechos controvertidos por el recurrente y ste pide expresamente la apertura a prueba, pues en tal caso la declaracin de puro derecho importa privar a la recurrente en forma arbitraria de medios de descargo cuyo empleo no puede serle vedado sin lesionar la garanta de defensa que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional.1 13. Impugnacin de la declaracin de puro derecho Es claro que la declaracin de puro derecho de las actuaciones constituye un acto administrativo productor de efectos jurdicos directos y que afecta derechos subjetivos del impugnante; as lo haba resuelto la Procuracin del Tesoro de la Nacin.1 La cuestin en las normas hoy vigentes es si ha de considerarse un acto productor de efectos jurdicos de mero trmite, caso en el cual slo puede ser atacado por los recursos de reconsideracin y apelacin, o si en cambio puede ser asimilado a un acto que impide totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del administrado, caso en el cual puede tambin ser impugnado por los dems recursos administrativos, particularmente jerrquico y de alzada. Consideramos que la segunda debe ser la solucin a aceptarse, porque si el particular manifiesta que hay hechos controvertidos y expone cules son y la administracin en cambio afirma que no hay controversia alguna y declara la cuestin de puro derecho, ello impide en forma absoluta la tramitacin til del reclamo del particular, inhibe manifiestamente el curso eficaz de la discusin de su pretensin o recurso. Las mismas razones que expusimos largamente al comienzo de este captulo sobre por qu no debe continuarse con la tramitacin de un asunto sin abrir a prueba, habiendo hechos controvertidos, nos inclinan por la tesis de que no tiene sentido prctico alguno continuar en tales condiciones el trmite. A los efectos reales el reclamo o pretensin del particular ha quedado totalmente impedido de continuar tilmente y por ello ha de admitirse la impugnacin de un acto de esta ndole por recurso jerrquico y de alzada, adems de reconsideracin, apelacin, etc.
Dictmenes, op. cit., 98: 184, 187. Dictmenes, op. cit., 98: 186 vta., en que se hizo referencia a lo que sostuviramos en la primera edicin de esta obra, p. 176 y a nuestra Introduccin al derecho administrativo, p. 291, art. 362 y nota. El punto lo hemos tratado con mayor detalle en el t. 3, cap. II, 3.
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14. La iniciacin de un sumario como caso especial de apertura a prueba Hasta aqu nos hemos estado refiriendo a la apertura a prueba como elemento de la defensa del interesado en el sentido de que ste pueda producir la prueba de descargo que crea conveniente. Sin embargo, existe un caso particular por considerar, que es el de los sumarios, con relacin a los funcionarios pblicos. La ley 25.164 no impone el secreto del sumario hasta que est reunida la prueba de cargo, ni que slo entonces se d vista al sumariado para que produzca su prueba y haga su defensa. Al contrario, se remite a la regla constitucional de la transparencia y publicidad. Es la correcta decisin constitucional, que no puede ser alterada por va reglamentaria. En efecto, al impedir de hecho el control de la produccin de la prueba administrativa, torna ilusoria toda defensa que el sumariado pueda intentar despus, cuando se han desvanecido las posibilidades reales de repreguntar a los testigos, controlar la correccin de las preguntas hechas, etc.1 Por ello consideramos que la reserva del sumario es no slo inconstitucional sino tambin ilegal ante la 25.164 y acarrea la nulidad del procedimiento desde su entrada en vigencia. Si bien estos principios no han sido hasta ahora aceptados en la prctica, se ha tratado sin embargo de rodear de algunos recaudos mnimos a esa prueba de cargo que se hace sin la participacin ni el control y por lo tanto la defensa del sumariado. Entre tales recaudos, figura el que la apertura de un sumario slo puede ser dispuesta por un ministro o secretario de Estado2 y que debe designarse desde el comienzo un secretario para que lleve el control y autenticacin de los actos de prueba.3 Esta exigencia, cuya violacin ha de ser considerada como causal de nulidad,4 tiende a lograr que la preparacin de esa prueba de cargo se haga al
14.1 Ver tambin APESTEGUA, CARLOS A., Sumarios administrativos, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1998, p. 113 y ss. 14.2 Dictmenes, 80: 145; 91: 62., etc., no son terminantes, como para afirmar la existencia de una regla, pero han resuelto casos conforme lo que se recoge en el texto. Se ha dicho que los empleados de una entidad descentralizada, que son nombrados por las autoridades superiores de sta, (las que asimismo tienen el poder de separarlos de sus cargos por razones disciplinarias) deben ser sumariados por disposicin de tales autoridades (op. cit., 91: 62); pero que el sumario que se inicie contra esas mismas autoridades que son designadas por el Poder Ejecutivo, slo puede ser abierto por l mismo y ni siquiera por el secretario de Estado (op. loc. cit.); que un secretario de Estado no puede convalidar un sumario iniciado en base a una disposicin que se prepar en tal sentido para que l la firmara, pero que no firm, dicindose entonces que tal acto inexistente no pudo dar base jurdica al sumario y era adems inconfirmable (op. cit., 99: 115). La conclusin que enunciamos en el texto refleja a nuestro sentir el entendimiento general de que debe ser una autoridad superior la que disponga la iniciacin de un sumario y que esta atribucin no le corresponde a funcionarios de jerarqua mediana o inferior. 14.3 Criterio adoptado por la reglamentacin del art. 41 del DL 6.666/57, luego sustituido por el DL 22.140/80, a su vez sustitudo por la ley 25.164. En el mismo sentido en el derecho comparado, en este punto como en el anterior, SOTO KLOSS, EDUARDO, El procedimiento disciplinario sumario en el Estatuto Administrativo, Revista de Derecho Publico, 17: 111, 115 (Santiago, 1975). 14.4 Dictmenes, 80: 145; 99: 115.
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menos con alguna formalidad y control tanto del sumariado (por el principio del art. 1 del decretoley 19.549/72, aplicable por la ley 25.164). Esto se logra dando al acto inicial de apertura del sumario la caracterstica de requisito sine qua non a ser realizado por una autoridad de la jerarqua indicada y designando un funcionario especficamente responsable de los aspectos formales del trmite, en cuanto a su autenticidad e imparcialidad, etc.
III. Medios de prueba

15. Objeto de la prueba Todo hecho o circunstancia puede ser materia de prueba.1 En cuanto al derecho positivo argentino, l en ningn caso necesitara ser probado, ni siquiera tratndose de normas internas de la administracin.2 A veces la justicia exige la prueba de la existencia de disposiciones administrativas. Pero este principio no puede hacerse extensivo a la propia administracin, que tiene el deber de conocer sus propias normas. Tratndose del derecho extranjero, en cambio, en principio parece ser necesario probarlo a fin de que l pueda ser aplicado en los casos de que se trate,3 prueba que puede producirse por intermedio del Ministerio de Justicia.4 En ciertos casos, por fin, puede no ser necesario probar una circunstancia por ejemplo tratndose de hechos evidentes,5 sin perjuicio, sin duda, de que si una de las partes lo solicita, dicha prueba pueda producirse, o incluso deba serlo, si a la otra no le consta el hecho como notorio y as lo invoca.6
As ESCOLA, op. cit., p. 304. En contra ESCOLA, op. cit., p. 304, quien distingue dos casos en que a su juicio la prueba sera necesaria: cuando las normas internas por ser tales no han tenido publicidad general; o cuando no consten fehacientemente en registros o boletines de autenticacin. En el primer caso, es de observar que la falta de publicidad le es imputable a la propia administracin, por lo que mal puede ella oponer tal circunstancia al administrado, correspondiendo por lo tanto a ella misma el deber de averiguar las normas vigentes, si no le constan las que invoca el recurrente. En el segundo caso, si las normas no constan fehacientemente, parecera ms bien que no existen formalmente, por lo que no parece posible su invocacin ni tampoco su prueba. 15.3 Se trata sin duda, de casos excepcionales, referentes en general a contratos en los que se ha pactado expresamente la aplicacin de normas extranjeras, o a letras firmadas sobre otra plaza extranjera, etc. Sin embargo, a fuerza de ser reales, si la administracin ha admitido en un contrato o en una letra la aplicacin del derecho extranjero lo que a veces ocurre no ser justamente para entrar luego en formalismos acerca de la probanza de ese mismo derecho, aunque ello tericamente puede ser necesario. 15.4 El decreto-ley 21.447/76 aprob el Convenio sobre informacin en materia jurdica respecto del Derecho vigente y su aplicacin, celebrado en Brasilia en 1972 y posteriormente el decreto 525/77 design a este Ministerio para ejercer las funciones de rganos de recepcin y transmisin prevista en el art. 20 del convenio. Ver PERUGINI DE PAZ Y GEUSE, ALICIA M., Algunas novedades sobre la aplicacin del Derecho extranjero, LL, 1976-C, 556. Este procedimiento probatorio ya fue sugerido por la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 142: 130. 15.5 Ver infra, cap. VII, 20: Los hechos notorios. 15.6 Ver infra, Los hechos notorios, cap. VII, 20.
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Como advertencia general, corresponde tambin expresar: que si bien todo hecho puede ser materia de prueba, sin limitaciones, ello no implica que el modo de obtener la prueba sea intrascendente ya que l puede resultar atentatorio contra la moral, el orden pblico, o la libertad individual. As por ejemplo puede ser materia de prueba si un conductor se hallaba en estado de ebriedad o no, pero no puede probarse dicha circunstancia a travs de pericias realizadas ejerciendo violencia fsica sobre la persona, sin ley expresa que lo autorice en forma razonable.7 16. Medios de prueba admisibles No hay limitaciones jurdicas respecto a las pruebas que pueden producirse,1 debiendo admitirse en principio cualquier clase de prueba de las que se aceptan por la legislacin procesal vigente2 en materia civil y laboral;3 resulta materialmente imposible precisar taxativamente qu pruebas deben requerirse para acreditar, en los innumerables casos que pueden plantearse, los extremos que prueben.4 El principio es, pues, de amplitud. El tipo de prueba ms adecuado para acreditar los hechos de que se trate depende en buena medida del tipo de situacin que se deba probar. En el caso de obras o trabajos pblicos, por ejemplo, las pruebas fundamentales sern pericias e informes, dictmenes, documentos; en los sumarios contra funcionarios pblicos, como as tambin en los trmites de jubilaciones, pensiones, subsidios, etc., las pruebas testimoniales cobran importancia decisiva, sin perjui15.7 Infra, 17, Inadmisibilidad de las pruebas ilegtimamente obtenidas; 26, Prueba pericial; HELLBLING, ERNST C., Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 282. 16.1 Reglamento nacional, art. 46; Corrientes, 273, Salta, 164; Crdoba, 47; Prov. de Buenos Aires, 55, Mendoza, 164. Espaa, 80; Alemania, 26; Austria, 46; VIVANCOS, op. cit., p. 144 y ss.; GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 470; Comentarios, op. cit., p. 691; PI SUER en el prlogo a la obra de VIVANCOS, pp. 13-4; ANTONIOLLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, Manzsche, 1954, p. 224; GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, t. III, Madrid, 1963, p. 132; HELLBLING, op. cit., p. 281; ROND DE SANSO, op. cit., p. 97; FRANCO SOBRINHO, op. cit., p. 63; DIEZ y HUTCHINSON, Manual de derecho administrativo, t. 2, Buenos Aires, 1980, p. 48, 488. 16.2 Ver las comparaciones que efecta CASSAGNE , Acerca de la conexin, op. loc. cit. 16.3 Dictmenes, 90: 286. Por su parte el decretoley de procedimiento administrativo de Misiones establece que en la tramitacin de las pruebas se aplicarn las disposiciones del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Provincia, con ciertas salvedades (art. 96, ADLA, LVII- A, p. 1243). Igual remisin se efecta en la norma neuquina, art. 165, con cuatro excepciones. Distinta solucin encontramos en Corrientes, art. 274, el cual remite al Cdigo en lo Contenciosoadministrativo. No es prudente una regla taxativa, pues se dan variadas situaciones: no es lo mismo un sumario por una irregularidad administrativa, que una solicitud de pensin o un reclamo de mayores costos. Si han de aplicarse analgica o supletoriamente normas procesales, stas deben ser de acuerdo a la naturaleza de las cuestiones de que se trata y podr as remitirse, segn los casos, al derecho procesal civil o comercial, laboral, penal, procesal administrativo, pero no necesariamente a uno solo de stos en todos los casos. 16.4 Dictmenes, op. loc. cit. El principio jurdico es de amplitud, pero debe confrontarse a la realidad que recordamos en el primer prrafo in fine del 7.
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cio de la importancia del otro tipo de pruebas mencionado.5 El tipo de probanzas a elegir, entonces, depender de las circunstancias del caso y de los elementos probatorios de que se disponga. Naturalmente, nada puede ser considerado como prueba si no es introducido como tal,6 es decir, que para que algo pueda considerarse probado en contra del interesado, es indispensable que esa prueba conste en las actuaciones, no siendo admisible, como lo tiene declarado la Corte Suprema de los Estados Unidos, la invocacin de antecedentes, ficheros, etc.7 En este mismo sentido, nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin de antao ha considerado insuficiente como elementos probatorios, las constancias obrantes en los organismos de seguridad a travs de simples anotaciones en fichas llevadas al efecto.8 Cabe diferenciar cules medios de prueba son admisibles y cules concretamente han de admitirse en un procedimiento concreto. Lo segundo no hace a la admisibilidad del medio de prueba, sino que trata si la prueba propuesta es o no conducente. Por ello incurre en confusin el art. 46 del reglamento cuando aclara que Se admitirn todos los medios de prueba, salvo los que fueren manifiestamente improcedentes, superfluos o meramente dilatorios. En estos casos la cuestin es de gobierno de la prueba, tema que tratamos en el cap. VII, 5, 6 y 9.2. 17. Inadmisibilidad de las pruebas ilegtimamente obtenidas Si bien el tipo de prueba admisible es completamente amplio, ello no significa de por s que el modo de obtencin de la prueba sea indistinto. Por un principio de orden pblico, no pueden admitirse pruebas cuya obtencin misma est reida con la moral, las buenas costumbres y la libertad personal.1
16.5 Comp. LPEZ-NIETO y MALLO, FRANCISCO, El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, p. 287. 16.6 Corte Suprema de EE.UU., United States v. Abilene Southern Railway Co., U. S. 274 (1924), en GELLHORN, Federal Administrative Proceedings, Baltimore, 1950, p. 86. En el mismo sentido el Tribunal Supremo espaol, lo que no est en las actuaciones no existe legalmente: GONZLEZ PREZ, JESS, Derecho procesal administrativo, t. II, Madrid, 1966, 2a ed., p. 748. 16.7 Ver la nota precedente; JAFFE, LOUIS y NATHANSON, NATHANIEL L., Administrative Law, Boston, 1961, pp. 569 y 570, 578. 16.8 Fallos, 268: 393, Argello, 1967. Ampliar supra, cap. IV, 17: Pueden invocarse en la decisin piezas reservadas? 17.1 HELLBLING, op. cit., p. 282; SCHWARTZ, BERNARD , Administrative Law, Boston, 1976, p. 354/6; 1991, 3a ed, p. 390, destaca la invalidez de las pruebas ilegtimamente obtenidas. La doctrina de la exclusin de pruebas ilegalmente obtenidas data de 1914, Weeks v. United States, 232 U.S. 383; consolidndose en Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961) y culmin en la doctrina de los frutos del rbol prohibido en Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966), que nuestra CSJN sigui en Francomano, Fallos, 310: 2384, ao 1987 y que la Corte Suprema de EE.UU. ratific siete a dos, con importante voto mayoritario del Presidente REHNQUIST, el 26-VI-2000. Ver CARRI, ALEJANDRO, Otra vez el tema de las confesiones policiales. El caso Miranda est lejos y espera, LL, 1993-B, 258; Garantas constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, 1994, 3 ed., p. 162. La jurisprudencia estadounidense puede consultarse en www. findlaw. com.
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Es aplicable, en este aspecto, la norma que al efecto contiene el CPCCN, cuyo art. 378 admite la produccin de las pruebas previstas en la ley o de las que el juez disponga, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros.2 Por ello son inadmisibles las grabaciones telefnicas clandestinas, las fotografas, pelculas, etc., tomadas de la misma manera, en violacin a la privacidad de la persona y salvo que se trate de hechos ocurridos pblicamente; los anlisis de sangre realizados contra la voluntad del individuo y sin ley o circunstancias muy especiales que los autorice;3 el sometimiento coercitivo a pruebas, aparatos o drogas que verifican la veracidad de lo que la persona expresa, etc.4 En los dos ltimos casos la nulidad de la prueba as obtenida es clara, por transgredir el principio constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo;5 pero al margen de ese argumento y con referencia a todos
Ver MORELLO, La reforma procesal civil en Buenos Aires, La Plata, 1967, p. 365; FERNNDEZ, RAYMUNDO, Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 1942, p. 198. 17.3 De la misma manera que para que la administracin pueda vacunar a una persona contra su voluntad, se requiere que una ley establezca esa obligatoriedad, no se puede cometer violencia fsica sobre una persona, ni de otro modo restringir su libertad personal para tomarle una muestra de sangre contra su voluntad, si no existe una ley que as lo establezca y determine los casos y condiciones en que ello pueda hacerse. Lo mismo ocurre en el caso de toma de muestras para el control del dopaje deportivo bajo la ley 24.819, en el que se establece la obligatoriedad de los deportistas federados de someterse a la toma de muestras para su eventual anlisis. Respecto de la toma de muestras de sangre, en el caso Muller del ao 1990, Fallos, 313: 1113, la Corte sostuvo que la extraccin compulsiva de sangre a un menor de edad comportaba una lesin a la integridad fsica del nio, medida que no tena respaldo legal que la legitimara (cons. 21/21). Pero cada caso es puntual. As en H.G.S., Fallos, 318: 2518, la CSJN autoriz la extraccin de sangre a un menor en un procedimiento penal incoado a fin de investigar el abandono o sustraccin de menores y su entrega a terceros a cambio del pago de sumas de dinero. En lo que hace a la facultad de la administracin de tomar muestras de sangre para verificar la existencia de HIV positivo, ver B., R.E., JA, 1997-IV, 327, con nota de CIFUENTES, SANTOS, Legitimacin del anlisis compulsivo del Sida. (La dignidad de la persona puesta a prueba), LL, 1997-D, 252; ED, 173: 323, con nota de ANDRUET (H.), DT, 1997-E, 1779, con nota de POSSE. Ver KEMMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, El sida en la jurisprudencia, LL y Academia de Derecho de Buenos Aires, ao XLIV, n 37, 1999, VII. La CSJN sostuvo la validez de tal medida por tratarse de un agente de un organismo de seguridad (en el caso, la Polica Federal). A su vez la Corte Suprema de Estados Unidos legitim la extraccin de una muestra de sangre de un sujeto inconsciente a raz de un accidente, Breihaupt v. Abram, 352 U.S. 432 (1957). Ver LOCKHART, WILLIAM; KAMISAR, YALE; CHOPER, JESSE; SHIFFRIN, STEVEN H. y FALLON JR., RICHARD, Constitutional Law, St. Paul., Minn., West Publishing Co., 1996, pp. 381 y ss. En el proceso civil se ha estimado que la realizacin o no de esta medida probatoria depende de la voluntad del individuo afectado y que en caso de negarse ste, la prueba no debe producirse. Ver al respecto STRATTA, OSVALDO J., Alcance de la prueba hematolgica, LL, 48: 176 y la jurisprudencia que cita; JOFR, TOMS, Manual de procedimiento, t. III, Buenos Aires, 1942, p. 376. Sin embargo, en juicios de paternidad, la negativa puede funcionar como presuncin en contra. Como se advierte, la prueba hematolgica es un problema de mltiples matices. 17.4 HELLBLING, op. cit., p. 282. 17.5 Ya que la norma del art. 18 constituye una regla abstracta y general, de derecho permanente aplicable en toda situacin y en todo proceso. Ver SARTORIO, JOS, De la prueba de testigos en el procedimiento federal, Buenos Aires, 1945, p. 112. Ha sido reconocido el derecho a no declarar contra s mismo en sede administrativa: Dictmenes, 96: 350; 99: 279.
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estos y otros casos de pruebas obtenidas en violacin de un principio jurdico fundamental, es evidente que se impone su rechazo total. No es bice a tal conclusin el que la prueba ilegalmente obtenida sea de todos modos una prueba, que puede por lo tanto reflejar la verdad material de los hechos, porque de otro modo se estara alentando la ilegtima obtencin de pruebas por tal tipo de medios.6 Por ello estimamos que en este caso el principio de la verdad material cede ante un principio superior y de orden pblico, que hace al resguardo de la libertad personal y de la moral pblica, con las excepciones sealadas supra, nota 17.3 y sus referencias.7 Distinto es el caso en que el juez de instruccin autoriza una videofilmacin con zoom desde un inmueble lindero hacia el exterior de otro, pues ello se ajusta a los mismos principio del allanamiento judicial de domicilio, requisas, etc.8 18. Inadmisibilidad de pruebas secretas, reservadas o confidenciales Segn ya lo explicamos al analizar la reserva de las actuaciones,1 si bien la administracin tiene la facultad de declarar secretas o reservadas determinadas piezas de un expediente, no puede en tal caso utilizar dichas piezas como prueba ni como fundamento de sus decisiones ya que la posibilidad de admitir pruebas secretas importa una verdadera contradiccin. La invocacin de tal tipo de elementos, pues, debe asimilarse a los casos en que la administracin invoca pruebas inexistentes, tratndose as de un caso de arbitrariedad del acto administrativo, que lo torna nulo o inexistente. Esta regla del proceso penal es aplicable en el derecho administrativo. Un informante annimo es inadmisible tambin como inductor de otras pruebas,
17.6 En esto el razonamiento jurdico es anlogo al que se hace valer cuando se prohibe pagar un seguro de vida en caso de suicidio: admitir lo contrario, es una forma de instigar a que una persona con problemas econmicos pueda pensar que soluciona al menos los problemas de su familia si se suicida, lo cual es notoriamente contrario a principios bsicos del orden jurdico. Por el mismo principio cabe rechazar la admisibilidad de cualquier tipo de prueba producida ilegalmente, a fin de no contribuir a crear un sistema policaco en el cual la autoridad se vea alentada a grabar clandestinamente conversaciones telefnicas privadas, a fotografiar y filmar clandestinamente a los individuos, a allanar domicilios sin orden de autoridad competente, a detener y revisar a las personas sin motivo, etc. Conf. SCHWARTZ, Administrative Law, op. loc. cit. Ver tambin infra, nota 18.2, luffano y nota de CORVALN. 17.7 Especialmente KEMMELMAJER DE CARLUCCI, op. loc. cit. 17.8 TOral Criminal Federal, Paran, in re Meichtry, LL, 2000-A, 240, que no admite filmacin del interior de la morada, aunque ello no vara el resultado de condena por tenencia de estupefacientes y facilitacin de lugar para consumo. En cambio para PALACIO, LINO ENRIQUE, El principio de exclusin probatoria, el derecho a la intimidad y la videofilmacin de consumo y fraccionamiento de estupefacientes, nota al fallo Meichtry, es vlida la videofilmacin del interior de la morada. Agrega que el fallo se aparta en esto del caso resuelto por la CSJN in re Fiscal c. Fernndez, Fallos, 313: 1305, ao 1990, que admite el empleo de agentes encubiertos. 18.1 Ver supra, en el cap. IV referente a la vista de las actuaciones Pueden invocarse en la decisin las piezas reservadas?, 17 y asimismo en el t. 2, cap. I, 4.1.
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que caen igualmente bajo el principio del fruto del rbol prohibido: sumarios a agentes pblicos o a particulares, deportaciones, etc.2 19. Prueba de informes 19.1. Informes de oficinas administrativas La prueba de informes administrativos es probablemente una de las que siempre se presenta y a este respecto cabe destacar, como ya se expres, que es obligacin de la administracin producirlos cuando as lo fueren solicitados por el recurrente o tambin de oficio, para el esclarecimiento de los hechos controvertidos por el administrado. Esto es tambin aplicable y con mayor razn, en el caso de informes que deba expedir cualquiera de los distintos registros que posee la administracin, pues es claro que la finalidad de todo registro es consignar datos y circunstancias que se acreditarn en base al mismo, por lo que es totalmente contradictorio con su misma esencia negar una certificacin a la persona que acredita un inters legtimo en obtenerla. Si el registro no expidiera certificados acreditando lo que en l consta, no cumplira en verdad acabadamente su finalidad en cuanto registro; ello se advierte al recordar el funcionamiento racional de los dems registros [] todos los cuales extienden certificados con respecto a los datos que tienen anotados.1 El art. 14 de la reglamentacin prescribe que las dependencias de la Administracin, cualquiera sea su situacin jerrquica, quedan obligadas a prestar su colaboracin permanente y recproca y para pedirles los informes del caso no debe envirseles el expediente original (sin perjuicio de mandarle fotocopia), para evitar que se paralice el trmite mientras el informe es producido por la oficina pertinente.2 La reglamentacin (art. 48) fija un plazo de diez das para evacuar los informes que no sean de carcter tcnico y de veinte das para los de ndole tcnica; estos ltimos pueden ser ampliados por el tiempo razonable que fuere necesario a solicitud del organismo que deba producirlo y siempre que existieren motivos atendibles. Fcil es advertir que el recargo de tareas ser casi siempre el motivo atendible para prorrogar los plazos...
18.2 Ampliar en C4 Crim. Crdoba, Cuffaro, LL, 2000-A, 258, con nota de CORVALN, VCTOR R., El informante annimo: colaborador policial pero ineficaz como prueba de cargo. Un caso que nunca debi llegar a juicio y que muestra el fracaso de la persecucin penal. 19.1 Dictmenes, 94: 264. Respecto del envo del expediente administrativo a la justicia, ver supra, cap. IV, 15. En sentido similar dicen DIEZ y HUTCHINSON, op. cit., p. 488, que Tampoco puede la administracin negarse a facilitar informes sobre los puntos propuestos por las partes. 19.2 Si otro organismo necesita ver el expediente para dictaminar, p. ej., se le puede enviar una fotocopia de l y continuar en el nterin con la tramitacin. Esta es una de las cuestiones que ms demora el procedimiento administrativo y bien vale para el resultado de tiempo ganado, el costo relativamente insignificante que tiene la fotocopia del expediente. Si el expediente lo pide la justicia se le enva el original, previa extraccin de fotocopia certificada. En ella se continuar el trmite administrativo.
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La produccin de informes de otras reparticiones pblicas, nacionales o locales, puede al igual que las dems pruebas en sede administrativa llevarse a cabo por procedimientos ms o menos formales. a) En una primera variante, formal, el particular presenta un escrito solicitando que el funcionario pida a su vez tal o cual informe a otra reparticin, lo que el funcionario acuerda y as dispone: finalmente se produce la respuesta de la reparticin de que se trata y ella se incorpora al expediente, notificndose de ello al recurrente. b) En una segunda variante, ms informal, el propio interesado se ocupa de gestionar ante la reparticin pblica de que se trate la expedicin de una constancia, certificado o informe, en el cual consten aquellas circunstancias que le interesa demostrar: una vez obtenido dicho informe, lo presenta al expediente con un escrito. En la medida que el particular pueda obtener la produccin de la prueba por este procedimiento informal, habrn ganado en tiempo y eficacia tanto l como la administracin. 19.2. Informes de personas no estatales Al igual que en el proceso civil3 son admisibles tambin los informes pedidos a instituciones privadas, cuyo valor probatorio habr de depender de las circunstancias del caso (seriedad de la institucin, razonabilidad del informe, etc.).4 La reglamentacin vigente permite expresamente la produccin de este tipo de prueba de informes requeridos a terceros y surge de ella que si los rganos o personas no estatales no contestaren los informes que les hubieren sido requeridos en el plazo que al efecto les fuere fijado,5 o sus ampliaciones en su caso,6 no corresponder insistir en la produccin de la prueba:7 el procedimien19.3 Comparar la jurisprudencia civil al respecto en ROSENBUSCH, ERWIN O., Algunos aspectos de la prueba de informes solicitados a particulares o entidades privadas considerados por la Jurisprudencia, en JA, 1944-I, 358. 19.4 P. ej., pareciera que debiera darse especial relevancia a los informes producidos por ciertas entidades que, sin ser estatales, tienen sin embargo un carcter pblico y han merecido como tales una especial regulacin del ordenamiento jurdico. Supra, t. 1, cap. XIV; t. 3, caps. I y II. 19.5 No est clara la reglamentacin acerca de si regirn para los terceros los mismos plazos que para la produccin de informes por los rganos administrativos. Pensamos que pueden fijarse los mismos plazos por analoga, aunque es obvio que tales plazos slo sirven internamente en el procedimiento administrativo ya que los terceros no resultan obligados a contestarlos. Otra posibilidad es interpretar que la norma se ha remitido al art. 1 del decreto-ley no slo para la ampliacin del plazo, como lo sugiere la redaccin del art. 48 in fine, sino tambin para el plazo inicial. Pero pensamos que hasta no sera una interpretacin razonable, porque guarda mucha mayor conexidad el mismo trmite ante rganos administrativos que el plazo residual del art. 1 para cualquier trmite no reglado. 19.6 Ver la nota anterior. Conforme la remisin que efecta el reglamento al plazo residual del art. 1, consideramos que la ampliacin ser por diez das y que este plazo podr nuevamente ampliarse si el tercero lo solicita antes de su vencimiento. Ver tambin la aclaracin de la nota siguiente. 19.7 El reglamento dice que en tal caso se prescindir de esta prueba, expresin obviamente errnea, que entendemos corresponde ser interpretada y aplicada de la forma que hacemos en el texto.
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to contina a pesar de la no recepcin del informe, pero de llegar el mismo posteriormente no cabe devolverlo o de otra forma excluirlo, sino que se lo tomar en cuenta sin retrotraer las etapas del procedimiento: por ejemplo, si ya se aleg sobre la prueba y posteriormente llega un informe de terceros que debi llegar antes, no proceder correr nuevo traslado para alegar, pero s tomar en cuenta la prueba en la decisin que se adoptare en tanto fuere conducente. Es tambin til recordar, en lo que se refiere a informes de instituciones pblicas o privadas, que la jurisprudencia no los ha considerado equivalentes, en cuanto a su valor probatorio, a las pruebas testimonial o pericial, particularmente si las sustituye caprichosamente.8 En otras palabras, no habiendo imposibilidad o gran inconveniente en realizar la prueba de testigos o de peritos, debe preferrsela a la prueba de informes.9 Como solucin intermedia La prctica ha introducido una forma, bien lgica por cierto, de dar a las pruebas de informes validez y fuerza de prueba testifical. Consiste en llamar, una vez aportado el informe, a quien lo emiti, para que, como testigo, se ratifique en su contenido.10 De todos modos, ha de tenerse presente que en el procedimiento administrativo, en que no existen habitualmente facilidades para la produccin de prueba testimonial o pericial en condiciones similares a las del mbito judicial, la incorporacin de una prueba semejante por la va documental o informativa puede ser una solucin parcial a dicha dificultad notoria: en esta hiptesis, el particular aporta al expediente documentos o informes escritos de quienes propone asimismo como testigos o peritos y queda entonces a criterio de la administracin atenerse a esta prueba as producida, o en cambio llamar a los firmantes para que como testigos o peritos stricto sensu y con todas las formalidades del caso sean interrogados, repreguntados, etc. 19.3. Contenido de los informes Debe distinguirse entre prueba de informes y prueba de informaciones;11 la primera se da cuando se requiere a un organismo que d noticias acerca de una prueba preconstituida, esto es, de elementos probatorios que ya existen y que ya estn en conocimiento del informante; la segunda se da cuando se pide que se hagan averiguaciones de elementos probatorios o de hechos que no estn en
19.8 SENTS MELENDO, SANTIAGO, Teora y prctica del proceso, vol. III, Buenos Aires, E.J.E.A., 1959, pp. 266 y 267. Dicho principio ha sido recogido en el art. 397 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que expresa: No ser admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que especficamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos. 19.9 SENTS MELENDO, op. cit., p. 267. 19.10 SENTS MELENDO, op. cit., p. 268 y nota 13. 19.11 SENTS MELENDO, op. cit., p. 283 y ss.
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conocimiento del informante: este segundo tipo de averiguacin debe en principio rechazarse, pues en tal circunstancia corresponde al instructor realizar l mismo las diligencias tendientes a obtener las pruebas necesarias.12 Dice a este respecto SENTS MELENDO: Se pide a una reparticin pblica que informe acerca de lo que en ella conste en relacin a determinada afirmacin formulada en el litigio; de esos antecedentes debe disponer la reparticin con anterioridad; si los ha de adquirir y despus informar, no ser una prueba de informes.13 En sentido similar, PALACIO agrega una variante de inters: El informante [...] puede adquirir conocimiento de los hechos respectivos en el momento mismo de expedir el informe, pero siempre con referencia a la prueba documental o instrumental que obra en su poder;14 se excluye siempre, pues, el informe que requiera averiguaciones sobre pruebas no preconstituidas. Tal solucin se halla consagrada en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, segn el cual Los informes que se soliciten a las oficinas pblicas [] Procedern nicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentacin, archivo o registros contables del informante.15 19.4. Informacin u opinin: informes y dictmenes Corresponde tambin aclarar que el art. 48 del reglamento comete una impropiedad al asimilar aparentemente a los informes y dictmenes dentro del tema de la prueba, al punto de fijarles los mismos plazos a los dictmenes y a los informes tcnicos. Al respecto cabe reiterar que la prueba de informes se refiere precisamente a datos que resulten de documentacin, archivos, registros, etc., del informante, de los cuales ya tiene conocimiento y constancia documental o registral; no es prueba de informes aquella en que el informante debe en realidad realizar averiguaciones sobre hechos o documentos que no le constaban antes. Si se trata de informaciones que el informante debe procurar sobre hechos, entonces estaremos ante un caso de prueba testimonial o pericial; si se trata de opiniones, entonces nada tiene que ver esto con la prueba de informes ni con prueba alguna: es una opinin o consejo lo que se recibe, no una prueba. Lo mismo es aplicable a los dictmenes. Slo sern prueba si se trata de dictmenes ya producidos con anterioridad al momento de pedirlos y en ese caso por lo dems la prueba ser documental y no de informes ni tampoco de dictmenes. Si en cambio lo que se trata es de pedir que se produzca un dictamen nuevo, no existente al momento de requerirlo, entonces se pide una
SENTS MELENDO, op. cit., p. 285. Tambin podra delegar la diligencia probatoria, pero entonces se requiere la citacin y control de la parte afectada. Ver infra, 20. 19.13 SENTS MELENDO, op. loc. cit. 19.14 PALACIO, Manual de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1965, p. 200. 19.15 Art. 396.
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opinin legal pero no una prueba. De lo cual resulta que en ningn caso puede un dictamen ser jurdicamente un modo probatorio autnomo: o es una pieza documental y como tal prueba documental, o es una opinin que se emite ex post y como tal un acto procedimental pero no probatorio. 20. Informes y delegacin de diligencias procesales La razn por la cual se niega en el proceso ordinario la produccin de informes sobre pruebas no preconstituidas es, segn acabamos de ver, que es el mismo juzgador quien debe cumplir en tal caso las diligencias probatorias. Ahora bien, en el procedimiento administrativo esto no puede constituir una regla absoluta, pues en muchos casos le ser difcil al rgano que tramita las actuaciones principales y tiene que decidir sobre ellas, el ejecutar directamente todas las actuaciones probatorias. En tal caso ser posible que solicite a otro organismo la realizacin de averiguaciones y la obtencin de las informaciones necesarias. Sin embargo, es evidente que en tal situacin nos encontramos ante la delegacin de una diligencia procesal, 1 en algn modo equivalente a las realizadas judicialmente por medio de exhorto. Esta circunstancia ha de tener consecuencias sobre el modo de llevarla a cabo, pues tratndose de una diligencia procesal delegada, le son aplicables las mismas reglas referidas a las diligencias probatorias efectuadas directamente por el rgano instructor, en particular los recaudos referidos a la citacin de la parte para que pueda ejercitar el control de la produccin de la prueba. En suma, si se trata estrictamente de una prueba de informes, referida a hechos o circunstancias que el informante ya conoce o conocer al momento de evacuarlo, por referirse a elementos que obran en su poder, entonces puede contestarlo directamente, sin necesidad de citacin y audiencia de la parte a efectos del control. Esto, al menos por principio y dejando a salvo situaciones especiales que pudieran presentarse, en que dicho control pudiera ser aconsejable por las circunstancias del caso. A su vez, si lo que se solicita del rgano informante es en realidad que realice determinadas averiguaciones sobre hechos que no son de su conocimiento previo o que no constituyen pruebas preconstituidas, entonces se trata de una diligencia probatoria delegada, que debe realizarse con la debida citacin y control de la o las partes interesadas. 21. Comparacin entre prueba de informes y prueba documental Algunas dificultades pueden presentarse para distinguir la prueba documental de la prueba de informes, particularmente en aquellos casos en que el informe se contesta remitiendo testimonios o certificados.1 Estos, sin duda, consVer HELLBLING, op. cit., p. 313. Como lo prev el art. 396 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin refirindose a la prueba de informes requerida a oficinas pblicas.
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tituyen documentos, pero dado que su introduccin en el expediente se efecta a travs de un pedido de otro rgano, el C.P.C.C.N. ha preferido incluirlo en el captulo sobre la prueba de informes. La distincin no es intrascendente ya que en el proceso judicial se ha establecido, con criterio que puede ser de aplicacin aqu, que No ser admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que especficamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos (C.P.C.C.N., art. 397). Esta disposicin no ser de aplicacin para pretender negar un pedido de informes a una oficina administrativa, aunque el pedido constituya concretamente el requerimiento de un documento que dicha oficina posee o puede emitir. Por igual razn, cuando algunas legislaciones exigen que todos los documentos deben presentarse juntamente con el primer escrito del interesado, esto no excluye la posibilidad de introducir nuevos documentos con posterioridad. Ellos se puede hacer de dos maneras. La primera es presentar un escrito solicitando que se haga un pedido de informes a la oficina correspondiente. La segunda y posiblemente ms efectiva en algunos casos, es que el particular los consiga directamente de las oficinas pertinentes, verbalmente o por escrito y los incorpore luego al expediente mediante una presentacin al efecto.2 22. Prueba testimonial 22.1. Quines pueden ser testigos: legislacin aplicable El reglamento se remite en general al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin para los asuntos no previstos, entre los cuales se encuentra en primer lugar la cuestin de quines pueden ser testigos. A nuestro juicio esta remisin debe considerarse de carcter meramente genrico para el procedimiento en asuntos ordinarios: es posible recurrir a otros ordenamientos procesales especiales en asuntos tambin especiales. En efecto, de acuerdo al criterio que ya expusiramos anteriormente, de que el procedimiento administrativo puede por su contenido ser similar segn los casos al procedimiento civil, laboral, penal, etc. y de que correlativamente sera a las normas procesales de tales materias a que debera recurrirse en cada caso, entendemos que la determinacin de quines pueden ser testigos habr de hacerse segn los casos: en los procedimientos disciplinarios, sern admisibles solamente los testigos que el Cdigo de Procedimiento en lo Criminal establece;1 en los dems casos habr
21.2 Supra, 7, Produccin informal de la prueba; 19.1, Informes de oficinas administrativas; 19.2, Informes de personas no estatales; infra, 22.7, La oralidad del testimonio; 22.8; Prueba testimonial producida por escrito?; cap. VII, 10.1, Produccin privada de la prueba. 22.1 Pues en verdad tienen mayor sustento de justicia y razonabilidad estas normas, a punto tal que sancionar a un agente sobre la base de testigos inhbiles para el procedimiento criminal puede considerarse lesivo de su razonable oportunidad de defensa y por lo tanto inconstitucional.
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de estarse al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; en materia de jubilaciones, pensiones y reclamos en general de los funcionarios pblicos, podr considerarse aplicable la orientacin del derecho laboral. Si las personas propuestas como testigos son funcionarios pblicos, estn obligados a deponer, sea personalmente o por informe en su caso,2 pero no tratndose de funcionarios pblicos no pueden ser obligados a comparecer;3 el propio interesado tampoco puede ser, obviamente, testigo en su mismo asunto,4 ni tampoco ser obligado a absolver posiciones.5 22.2. Citacin y audiencia Las partes tienen derecho a que la administracin tome declaracin testimonial a los cinco primeros testigos que ofrezcan; en cuanto al resto es facultad discrecional del instructor, luego de examinados los primeros, resolver recibir otros testimonios si fueren necesarios.6 La citacin se hace fijando la primera audiencia y la supletoria,7 para ser examinados en la sede del organismo competente.8 Corresponde al proponente ocuparse de la asistencia de los testigos y si stos no comparecen a las dos audiencias sin causa justificada,9 el reglamento establece que la parte pierde ese testimonio.10 Esta ltima regla parece demasiado cmoda para la adminis22.2 Ver infra, Funcionarios que pueden declarar por informe, 23. No estar dems aclarar, tambin, que la jerarqua que el funcionario tenga, si bien puede en algn caso dispensarlo de concurrir personalmente a declarar, no ha de justificar en cambio ninguna merituacin especial de su testimonio: ver FRANCO SOBRINHO, op. cit., p. 112. A su vez, debe tenerse presente que as como en nuestro derecho el particular no puede ser testigo en su propio asunto (texto e infra, nota 22.4), tampoco pueden el o los funcionarios pblicos que intervienen en la toma de decisin, o que emiten informes o dictmenes sobre la cuestin, deponer en el mismo asunto en calidad de testigos. Son calidades que se excluyen mutuamente, pues como recuerda TENTOLINI, OTTORINO, La prova amministrativa, Miln, 1950, p. 147, aquel que depone no puede ser parte ni tener un inters que podra legitimar su participacin, sino que debe ser un tercero, esto es un extrao al proceso. En este sentido el concepto de testigo, en cuanto tercero desinteresado del proceso, tiene puntos de contacto con el concepto de rgano jurisdiccional. 22.3 Dictmenes, 84: 141; reglamento, art. 50, a contrario sensu. 22.4 GORPHE, FRANOIS, De la apreciacin de las pruebas, Buenos Aires, 1955, p. 416. Ello desde luego no quita que la persona pueda ser oda por simple declaracin, sin juramento (GORPHE, op. cit., p. 417). Por el mismo principio, quien se presenta primero como testigo no puede luego ser denunciante por el mismo asunto (op. loc. cit.) y quien se presenta como denunciante no puede testificar sobre su propia denuncia. El concepto de interesado, pues, se refiere no slo al recurrente o reclamante, sino tambin al denunciante. 22.5 Ver infra, 25. 22.6 Art. 491 del CPCCN, al cual remite el art. 53 del reglamento. 22.7 Art. 50 del reglamento. 22.8 Art. 49; si residen fuera del lugar se puede delegar la tarea a algn funcionario de otra oficina pblica cualquiera, nacional o local, ubicada en el lugar de residencia del testigo. Ver el art. 51 del reglamento, que no aclara si la delegacin puede tambin hacerse, como proponemos, a agentes pblicos provinciales o incluso municipales si no los hay nacionales en el lugar. 22.9 Ver el art. 419, primera parte y art. 436, primera parte, del CPCCN. 22.10 Reglamento nacional, art. 50, cuyos lineamientos sigue a su vez el reglamento de la Provincia de La Pampa, art. 56.
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tracin, pues ella no pone nada de s para ayudar a la produccin de la prueba, ni tampoco ofrece salida alguna para el proponente, que, al fin de cuentas, carece de potestades ms an que la administracin para intentar siquiera inducir la asistencia de los testigos. La solucin normativa es todava ms desigual cuando se advierte, por la remisin al art. 440 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que se har prestar juramento o promesa de decir verdad a los testigos y que sern informados de las supuestas consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes que presten: esa norma del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial, legalmente correcta en cuento all se refiere a declaraciones prestadas ante la autoridad judicial, no ha podido ser trasladada vlidamente al procedimiento administrativo por el reglamento, con el supuesto alcance de tipificar un delito no contemplado en ley formal alguna, a saber, la falsa o reticente declaracin ante un funcionario administrativo. Pensamos que el delito no se configura sino cuando la declaracin se presta ante una autoridad judicial stricto sensu y por ello el juramento de decir verdad cumple un rol intimidatorio que no se compadece con el desinters que la norma muestra por la suerte que tenga el particular en conseguir la asistencia de los testigos por l propuestos. Lo ms criticable, comparativamente, es no otorgar al particular, en atencin a su falta de potestad pblica directa o indirecta para forzar la comparecencia del testigo, otras facilidades para poder llevar a cabo esta prueba. La audiencia comienza con el interrogatorio preliminar11 y las partes pueden acompaar pliegos de preguntas hasta el momento mismo de la audiencia, pudiendo desde luego formularse ampliaciones y repreguntas,12 pero adems la autoridad pblica puede interrogarlos libremente,13 todo conforme a las reglas que para preguntas y repreguntas tiene el CPCCN.
22.11 Dice el art. 441 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, aplicable por el art. 53 del reglamento: Aunque las partes no lo pidan, los testigos sern siempre preguntados: 1) Por su nombre, edad, estado, profesin y domicilio. 2) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes y en qu grado. 3) Si tiene inters directo o indirecto en el pleito. 4) Si es amigo ntimo o enemigo. 5) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algn otro gnero de relacin con ellos. 22.12 El art. 53 del reglamento nacional se remite a diversos artculos del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en materia de testigos entre los cuales no est el 442, que es el que se refiere a las preguntas; esta omisin, sea o no producto de la inadvertencia, queda de todos modos cubierta por la nueva remisin genrica del art. 111 del reglamento al Cdigo Procesal en todo lo no previsto expresamente. Puesto que el reglamento no excluye expresamente las repreguntas, la remisin del art. 111 las incluye. Por lo dems, no se advierte cmo podra llevarse a cabo sensata y eficazmente un testimonio sin admitir las repreguntas. Vase DAVIS, KENNETH CULP, Administrative Law Text, St. Paul, 1972, 3a ed., p. 285 y ss.; DAVIS, KENNETH CULP Y PIERCE, RICHARD, Administrative Law Treatise, vol. II, Boston, Little, Brown & Co., 1994, 3 a ed., p. 135, aunque no tan terminantemente; SCHWARTZ, op. cit., p. 346 y ss.; 1991, 3a ed., p. 383; TENTOLINI, op. cit., pp. 150 y 151. 22.13 Reglamento, art. 52, primera parte; La Pampa, art. 58.
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Una fundamental distincin debe hacerse, adems, en el sentido de si la persona es llamada a deponer estrictamente como testigo, o si en cambio se pretende incoar en su contra un procedimiento sancionatorio. Dems est decir que si un individuo no ha sido oportunamente constituido en parte pasiva en el proceso y su comparecencia de fs [...] lo fue como testigo y bajo juramento de decir verdad no obstante formulrsele, en algunos pasajes de ese acto procesal, observaciones notoriamente enderezadas a valorar su conducta [...] Ello entraa una violacin al precepto constitucional segn el cual nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo al par que restringe ms all de lo razonable la inviolabilidad de la defensa en juicio,14 correspondiendo por tanto anular las pertinentes actuaciones para luego realizar las diligencias sumariales necesarias para su debida sustanciacin.15 22.3. Caracteres que deben reunir las preguntas Las preguntas que se formulen a los testigos deben ser siempre claras, concretas, referidas a un solo hecho16 y nunca podrn ser indicativas,17 en el sentido de contener un enunciado de la respuesta, permitiendo entonces la simple contestacin por s o por no: si contravienen este principio deben considerarse invlidas.18 Si se trata de imputaciones o reproches, en el caso de un sumario, deben ser franca y correctamente formulados y por tanto susceptibles de claras y precisas respuestas.19 Tampoco podrn ser ofensivas o vejatorias, ni contener referencias de carcter tcnico, a menos que el testigo fuera un especialista en aquello que se le pregunta.20 22.4. Caracteres que deben reunir los respuestas Adems, debe tenerse particular cuidado de que las preguntas y las respuestas se refieran a hechos que son del conocimiento directo y personal del declarante, siendo inadmisibles totalmente aquellos hechos que el testigo slo conozca por referencias de terceras personas (lo que en el derecho estadounidense se denomina hearsay: lo odo decir); las respuestas de esta ndole no deben siquiera ser registradas en el acta de declaracin, pues su falta de certeza y seriedad afecta la objetividad del procedimiento. Se ha dicho a este respecto que en las declaraciones de dichos testigos, la referencia a comentarios o que el deponente
Dictmenes, 99: 279; 96: 350; 143: 101. Dictmenes, 99: 280; 96: 353; 143: 101. 22.16 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, art. 443. ALTAMIRA GIGENA, JULIO ISIDORO, El derecho de defensa en sede administrativa, LL, 127: 1477, VI y X. 22.17 Procuracin del Tesoro, Dictmenes, 92: 170; ALTAMIRA GIGENA , op. loc. cit.; CPCC, art. 443: no se formularn las que estn concebidas en trminos afirmativos, sugieran la respuesta. 22.18 Dictmenes, op. loc. cit. 22.19 Dictmenes, 99: 279. 22.20 Art. 443 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
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piensa determinado alcance de los hechos, implica extralimitar el marco exclusivamente objetivo que es sustancial de la prueba testimonial, (y) no puede concederse a esas declaraciones el valor probatorio claro y categrico que es indispensable para llegar a enervar la presuncin de la correccin del funcionario, que es el principio primero y esencial, en las investigaciones de la especie.21 En lo dems se aplican los arts. 444 22 y 445: El testigo contestar sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la ndole de la pregunta, se le autorizara. En este caso, se dejar constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura. 22.5. Repreguntas Ya hemos explicado, al referirnos a la reserva de las actuaciones, que si la declaracin testimonial es tomada sin la presencia y control de las partes, stas no pueden evitar que se hagan preguntas tendenciosas, ni controlar que se registren fiel e ntegramente las respuestas, ni hacer repreguntas en el mismo acto.23 Sealbamos que la nica manera de poder probar la falta de veracidad de los dichos, en la prueba testimonial, era precisamente a travs de las repreguntas formuladas en la misma oportunidad en que se ha efectuado la contestacin a las preguntas. De all que es fundamental la presencia de las partes interesadas y sus letrados, a fin de que hagan las repreguntas que sean del caso. Tratndose de un testigo adverso, consideramos aplicable la regla que permite alguna mayor latitud en la formulacin de las repreguntas. Si la administracin no respeta estos principios y no permite en algn caso no demasiado infrecuente, lamentablemente que el letrado controle la produccin de esta prueba en la etapa inicial del sumario, debe entonces plantear22.21 Dictmenes, 63: 298; 85: 130: Los dems testigos deponen sobre hechos ocurridos en su presencia sino que lo hacen de acuerdo a comentarios. Conf. GORPHE, op. cit., p. 365 y sus referencias. El criterio de excluir de la declaracin testimonial tanto las deducciones del testigo, como los comentarios que l ha escuchado de otros, ha quedado consagrado entre nosotros en virtud de los sealados dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin y constituye a nuestro modo de ver el principio correcto. Para una opinin contraria sobre la inadmisibilidad de que el testigo formule conclusiones o deducciones, ver TENTOLINI, op. cit., p. 147. Para una apreciacin crtica de la tendencia actual del derecho norteamericano acerca de la inadmisibilidad de lo odo decir por el testigo, ver DAVIS, KENNETH CULP, Administrative Law Text, op. ult. cit., pp. 271 y ss. y sus referencias y DAVIS, KENNETH CULP y PIERCE, RICHARD, Administrative Law Treatise, op. cit., pp. 129 y ss., esp. p. 134, aunque menos terminantes en cuanto a la inadmisibilidad de lo que hayan odo o ledo los testigos. Comp. SCHWARTZ, op. cit., 3a ed., p. 379, con cita de Peters v. United States, 408 F.2d 719, Court of Claims, 1969. Se trataba del caso de un agente pblico que iba a ser dado de baja por cohecho, probado ello por dichos no corroborados de terceros (declaraciones escritas de tres testigos a su vez presumiblemente influenciados pecuniariamente, segn el relato del caso). 22.22 Art. 444 del CPCCN: El testigo podr rehusarse a contestar las preguntas: 1) Si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor. 2) Si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, cientfico, artstico o industrial. 22.23 Supra, cap. IV, 17. En cuanto a la admisibilidad de las repreguntas ante la omisin remisiva del art. 53 del reglamento nacional, nos remitimos a lo expuesto supra, nota 22.12.
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se la cuestin constitucional y dejar a salvo el derecho de hacerlos deponer nuevamente, esta vez bajo garantas objetivas, en un procedimiento judicial donde deban ratificarse o rectificarse de sus dichos, con la posibilidad de ser condenados por falso testimonio. A veces, aunque ms raramente, puede ocurrir que incluso una vez terminada la etapa del secreto sumarial y cuando se est produciendo la prueba de descargo del sumariado, se intente llamar a deponer a los testigos de descargo sin el control del letrado del sumariado. Ello por supuesto ya constituye una arbitrariedad manifiesta, cuya nica finalidad es ejercer indebida presin moral sobre los testigos de descargo (a lo cual pueden ellos ser susceptibles en fuerte grado, en caso de ser a la vez funcionarios pblicos). En estos supuestos pensamos que la falta de control invalida totalmente las declaraciones; incluso, tericamente al menos, pensamos que sera procedente la accin de amparo para evitar que se consume de ese modo la indefensin del sumariado. De cualquier manera, al producirse la necesaria revisin judicial del acto sancionatorio que eventualmente se dicte, corresponder pedir se llame a deponer nuevamente o por primera vez con seriedad a los testigos que declararon administrativamente bajo esas condiciones de presin moral y en tal ocasin controlar judicialmente la ratificacin de sus dichos administrativos.24 22.6. Intrpretes En el caso de habitantes que no tengan uso fcil del idioma nacional, corresponder designar un intrprete para que traduzca las preguntas y respuestas.25 Tratndose de personas pertenecientes a culturas indgenas, ha sido til en ms de un caso la asistencia de un perito antroplogo26 para la comprensin ms profunda y no ya la mera traduccin de las respuestas. En el supuesto de los sordos, mudos y sordomudos27 que no puedan manifestarse por escrito, ser tambin pertinente la participacin de un intrprete.28 En todos estos casos el intrprete puede considerarse una suerte de perito, por cuanto su traduccin en el caso de idiomas, o interpretacin en el caso de mudos y sordomudos, es el medio tcnico por el cual se torna inteligible al administrador la prueba producida, sea ella genrica o especfica;29 as como un perito interpreta un docu22.24 Es que, como dice GORPHE, op. cit., p. 387, Se ha observado asimismo, que por lo general, los testigos pesan menos sus declaraciones en las pesquisas oficiosas que ante la justicia. 22.25 Chubut, art. 26, inc. 11; Yugoslavia, art. 179, inc. 1); la Constitucin del Per, art. 233, inc. 15, como garanta del individuo en la administracin de justicia. 22.26 Infra, 26.3: Pruebas periciales especiales y 28,Otros medios de prueba, combinacin de distintos medios probatorios. 22.27 Debe distinguirse la cuestin del sordomudo como testigo y como parte en el procedimiento administrativo. El segundo aspecto lo hemos tratado supra, cap. I, 6.1. 22.28 Como lo dispona la ley yugoslava, art. 179, inc. 2, citada por GONZLEZ NAVARRO, en ENAP, Procedimientos administrativos especiales, Madrid, 1969, pp. 66-67 . 22.29 En este sentido TENTOLINI, op. cit., p. 135, quien lo califica de perito impropio.
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mento tcnico, plano, boceto, etc., que pueda escapar a la aptitud profesional del administrador, as tambin el intrprete en los casos sealados cumple anloga funcin tcnica. No obstante lo expuesto, no consideramos que sea indispensable, en ausencia de norma expresa en contrario, adoptar un procedimiento formal para la designacin del intrprete en los casos en que sea necesario o conveniente, como en cambio pretenden las normas nacionales vigentes para el caso del perito.30 22.7. La oralidad del testimonio El principio de la oralidad de los testimonios, inherente a todo sistema acusatorio, requiere que los testigos sean odos directamente por el juez encargado de juzgar, para permitir su examen inmediato; 31 esta regla de la oralidad va pareja con la de la publicidad, garanta complementaria concedida mediante la comprobacin de las partes y del auditorio.32 En el procedimiento administrativo, en cambio, la produccin de la prueba testimonial, an efectuada oralmente y con audiencia de las partes, no sirve a la inmediacin procesal, pues el instructor del procedimiento no ser normalmente la autoridad competente para decidir. Ello significa que an producido oralmente el testimonio desde un punto de vista material, se valora siempre bajo la forma de una deposicin escrita: desde este punto de vista, salvo el aspecto del control de la administracin y las partes, ninguna diferencia habra entre la produccin de la prueba testimonial en la propia administracin o fuera de ella y su posterior aporte al expediente por el particular (supra, 7). Si el escrito no reproduce taquigrficamente y con absoluta exactitud las declaraciones del testigo, ms que deposicin oral se aproxima a una deposicin escrita y hasta es inferior a sta: el acto del interrogatorio realizado por el instructor con frecuencia traduce en el estilo del instructor el lenguaje del testigo y a veces deforma el sentido al cambiar las palabras. Si el instructor se preocupa ms de la forma que de la exactitud y comprende de manera insuficiente lo que el testigo desea decir, se expondr a reducir el acta, por decirlo as, a una deposicin de deposicin, segn la frase de BERADT [...] falta de objetividad y precisin [...] no refleja la espontaneidad de las declaraciones, el tono del testigo y su manera de deponer.33 22.8. Prueba testimonial producida por escrito? Por todo ello pensamos que no existe sustancial diferencia entre la prueba testimonial producida por escrito (infra, cap. VII, 10.1.) y la producida oralInfra, 26.2. GORPHE, op. cit., p. 382. 22.32 GORPHE, op. loc. cit. 22.33 GORPHE, op. cit., p. 385, quien cita a BERADT, Der Richter, Franckfurt, 1909, p. 42.
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mente en sede administrativa. Pensamos que puede utilizarse al efecto una suerte de doble instancia: recurrir el particular primero a la deposicin escrita directa del testigo, deposicin sta que se presenta a la administracin para su incorporacin al expediente, quedando a criterio de la administracin llamar o no nuevamente al testigo para deponer oralmente a fin de reforzar, aclarar, precisar o ratificar su declaracin escrita. Tambin se produce de este modo una cierta aproximacin a la prueba de informes, de la cual ya SENTS MELENDO sealaba que poda adquirir validez y fuerza de prueba testifical, llamando a quien emiti el informe ya presentado en autos para que se ratifique como testigo de su contenido.34 Podr ser una cuestin debatible, en el caso de la declaracin producida por escrito por una persona que el particular ofrece como testigo, si dicha declaracin escrita tiene carcter de testimonio escrito o de informe, pero no hay duda de que se trata de todos modos de una prueba concreta que no puede dejar de contribuir a formar la conviccin del administrador o del juez que debe decidir,35 y que puede ser convenientemente reforzada, controlada, ampliada, etc., llamando la administracin a su firmante para que se ratifique como testigo. Si la administracin opta por no llamarlo a deponer como testigo, habiendo sido el firmante propuesto como tal, estimamos que debe en principio atenerse a lo declarado por escrito por l. 23. Funcionarios que pueden declarar por informe El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin expresa en el art. 426 que Toda persona mayor de catorce aos podr ser propuesta como testigo y tendr el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley y en el art. 455, al cual nos remite el art. 53 del reglamento de procedimiento administrativo, dispone: Exceptase de la obligacin de comparecer a prestar declaracin a los funcionarios que determine la reglamentacin de la Corte Suprema. En otras palabras, la ley delega a la Corte Suprema la integracin 1 de la norma, determinando las personas a las cuales se aplicar; en la fijacin de estas situaciones, el tribunal actuar no ya como rgano jurisdiccional, sino como rgano administrativo:2 estas disposiciones, a su vez, son aplicables al procedimiento administrativo por el art. 53 citado. En virtud de dicho
SENTS MELENDO, op. cit., p. 268 y nota 13. Ver tambin supra, 19.2, Informes de personas no estatales; infra, cap. VII, 10.1, Produccin privada de la prueba; supra, en este mismo captulo, 7, Produccin informal de la prueba. 22.35 TENTOLINI, op. cit., p. 74, formula esta apreciacin en otro caso de prueba, al evaluar si el hecho admitido o reconocido por las partes sin formalidad de confesin p. ej. por tratarse de la administracin ha de ser evaluado y con qu carcter. 23.1 En el sentido expuesto supra, t. 1, cap. VII, 13; comparar el diverso supuesto a que nos referimos en el t. 2, cap. VII, 15. 23.2 Sobre estos aspectos ver supra, t. 1, cap. IX.
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art. 455, la Corte Suprema dict la acordada del 20 de diciembre de 1967,3 en la que dispone: Exceptase de la obligacin de comparecer a prestar declaracin testimonial a las siguientes personas: Presidente y Vicepresidente de la Nacin; Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo; Subsecretarios de los Ministerios y Secretaras de Estado; Gobernadores y Vicegobernadores de las Provincias y del Territorio Nacional (hoy Provincia) de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur; Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo de las Provincias y del Territorio antes mencionado; legisladores nacionales y provinciales; Magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; Obispos y prelados; el Procurador del Tesoro; Fiscales de Estado; Intendentes municipales; Presidentes de los Consejos Deliberantes y Secretarios del departamento ejecutivo de las municipalidades; Oficiales superiores de las Fuerzas Armadas; Embajadores, Ministros Plenipotenciarios y Cnsules Generales; Rectores y Decanos de Universidades Nacionales; Presidentes de bancos oficiales, nacionales y provinciales; Presidentes, Administradores, Directores, Gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representacin legal de entidades autrquicas y empresas de Estado, nacionales y provinciales; Jefes y Subjefes de la Polica Federal y de las Provincias; Directores de Institutos Penales de la Nacin y de las Provincias; jefes de reparticiones de la administracin pblica, nacional, provincial y comunal que, en atencin al buen servicio de la funcin que desempean no deban, a juicio del juez y segn las circunstancias del caso, comparecer personalmente a declarar como testigos.4 Esta enumeracin, ante todo, peca por demasiado extensa, pero es sta una cuestin de poltica legislativa que no puede merecer otro reparo que el de nacer de una delegacin legislativa a su vez excesivamente amplia y casi sin lmite legal. Con todo, a ms de efectuar una muy extensa enumeracin, la Acordada intenta an establecer un criterio general que permita a los jueces encontrar ms excepciones al principio inicial de la obligacin que tienen los testigos de comparecer a juicio en caso de ser llamados. La ltima parte de la acordada ya vista, expresa que quedarn exceptuados aquellos jefes de reparticiones de la administracin que, en atencin al buen servicio de la funcin que desempean no deban, a juicio del juez [] comparecer: en esto pensamos que la acordada se excede del marco de lo que la ley autoriza, pues la ley le delega a la Corte Suprema el fijar ella misma qu personas no debern comparecer personalmente a declarar como testigos, pero no la faculta en cambio
Publicada en Fallos, 269: 357/8. Como puntualiz la CSJN en mayo de 1998, al pronunciarse en la causa Menem, Carlos S. c/ Sokolowicz, Fernando R. y otros (voto mayoritario), LL, 1998-C, 778, si bien el art. 455 del Cd. Procesal no es aplicable analgicamente a la prueba de posiciones, razones de tipo institucional justificaron que el Presidente de la Nacin no fuera obligado a comparecer en sede judicial, permitindose la celebracin de la audiencia respectiva en su despacho oficial.
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para volver a delegar en todos los jueces, sin discriminacin de fueros ni jerarquas, la atribucin de nuevamente exceptuar ms personas de aquella obligacin legal. Por lo expuesto estimamos ilegal la ltima parte de la Acordada y consideramos en consecuencia que los jueces deben abstenerse de ejercer esa facultad subdelegada. Fluye de lo expuesto que lo que consideramos no pueden hacer los jueces, menos an podr hacerlo un funcionario administrativo, primero por no tratarse de un rgano imparcial e independiente. Segundo porque la norma que supuestamente vendra a autorizar tal excepcin es a su vez un reglamento administrativo, con lo cual tendramos un reglamento autnomo5 pretendiendo extender una subdelegacin ilegal de un reglamento delegado, a rganos no jurisdiccionales. Del primer paso dado por la ley (el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), hacia un reglamento delegado (la Acordada), excediendo sta del marco de aqulla por la subdelegacin no autorizada, pasaramos as a un tercer paso en el cual un reglamento autnomo extiende tal subdelegacin a rganos administrativos Nos parece jurdicamente inadmisible y adems inconveniente, en cuanto se lo pretenda hacer funcionar como una posibilidad legal o reglamentaria de eximir a determinado funcionario de deponer en un expediente administrativo como testigo, en forma personal y directa. Ello no excluye en cambio y segn lo hemos explicado anteriormente, que el propio particular obtenga la produccin escrita de las declaraciones de que se trate y las incorpore al expediente ofreciendo entonces l, a la inversa, que sea la administracin quien si lo prefiere lo llame a concurrir personalmente. 24. Las repreguntas en el testimonio evacuado por informe Un problema formal que presenta la prueba testimonial evacuada por medio de informes es si las repreguntas se harn en un pliego aparte, una vez recibida la contestacin escrita a las preguntas,1 o si en cambio habrn de formularse anticipadamente, en vista de las preguntas.2 A nuestro juicio no puede admitirse que las repreguntas deban formularse juntamente con las preguntas, porque nos parece poco menos que imposible de realizar y porque de hecho desvirta el sentido de las repreguntas y lesiona el derecho de defensa de quien repregunta, al obligarlo a hacerlo sin conocer las respuestas dadas a las preguntas. Las repreguntas, en el caso de los testimo23.5 Con ya sus propias limitaciones, que explicamos supra , t. 1, cap. VII, Fuentes nacionales del derecho administrativo. 24.1 FERNNDEZ, RAYMUNDO L., Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Capital de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 1942, p. 267. 24.2 SENTS MELENDO, op. cit., p. 255.
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nios contestados por informe, deben hacerse una vez recibida la contestacin a las preguntas. 25. Prueba de posiciones El reglamento no admite prueba de posiciones a los agentes pblicos o los particulares, pero la confesin voluntaria produce efectos.1 La norma no aclara si esto se refiere tanto a la confesin de los funcionarios como de los particulares, o slo a la de estos ltimos. En el primer caso, si se tratare de los funcionarios competentes para obligar a la administracin, la confesin sera vlida y obligatoria para la administracin. Si en cambio se pretendiera interpretar la norma en el sentido de que ella quiso excluir la confesin administrativa pero en cambio admitir la del particular, cabran fundadas dudas sobre su constitucionalidad en el procedimiento administrativo, por atentar contra una razonable equiparacin de las partes. 26. Prueba pericial 26.1. Admisibilidad El administrado puede tambin, a ms de solicitar la produccin de informes tcnicos por parte de la administracin, pedir la realizacin de pericias, p. ej. si se trata de conocer o apreciar algn hecho que exija conocimientos especializados, cientficos, artsticos o prcticos.1 El reglamento admite la prueba pericial por el particular, siendo las costas por su cuenta;2 la administracin, segn el art. 54, se abstendr normalmente de la designacin de peritos de su parte, pero puede hacerlo si ello resulta necesario.3 En este ltimo caso el particular puede, pero no est obligado a,
Dice el art. 59: Sin perjuicio de lo que establecieren las normas relativas a la potestad correctiva o disciplinaria de la Administracin, no sern citados a prestar confesin la parte interesada ni los agentes pblicos, pero estos ltimos podrn ser ofrecidos por el administrado como testigos, informantes o peritos. La confesin voluntaria tendr, sin embargo, los alcances que resultan de los arts. 423, 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 26.1 LPEZ-NIETO y MALLO, El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, p. 286. Se ha dicho que mientras que otras pruebas tienden a establecer la verdad de los hechos, la pericia en cambio no declara nada sobre los hechos del caso, sino que los enjuicia o valora tcnicamente; o sea, que ms que un medio de prueba en sentido estricto, constituye un auxilio para la valoracin de los hechos objeto de prueba (SCHNKE, Derecho procesal civil, Barcelona, 1950, p. 233); pero frecuentemente una persona acta como testigo y perito simultneamente, v. gr. un mdico (SCHNKE, op. cit., p. 225; SENTS MELENDO, op. cit., p. 329; HELLBLING, op. cit., p. 280). 26.2 Su regulacin y pago, a su vez, no corresponde hacerla en el trmite administrativo sino privadamente y en caso de desacuerdo, judicialmente. 26.3 Tambin puede segn el art. 477 del Cdigo Procesal Civil y Comercial: solicitar informes a academias, corporaciones, institutos y entidades pblicas o privadas de carcter cientfico o tcnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o Conocimientos de alta especializacin. En igual sentido que el art. 54 argentino, el art. 37 de Uruguay. Sigue igual solucin La Pampa, art. 60 del reglamento.
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soportar las costas del perito de la administracin. Y tambin puede el particular proponer a la administracin la designacin de peritos nicos de ambas partes, con las costas a cargo del recurrente. 26.2. Procedimiento formal o informal El reglamento prev un procedimiento de designacin de peritos, cuestionario que se les someter, aceptacin del cargo, reemplazante, plazo para presentar el informe, etc.,4 pero dado el informalismo del procedimiento,5 ha de interpretarse que esas normas son de aplicacin preferente cuando el perito es comn de la administracin y el administrado, o cuando hay pericias formales de ambas partes por separado. De lo contrario, el principio del decreto-ley, de jerarqua normativa superior, debe primar en cuanto al informalismo y por ello no existen inconvenientes de orden legal para que por excepcin el perito efecte directamente la diligencia probatoria y produzca su informe en el expediente, sin otro trmite y sin necesidad de expresa y previa designacin al efecto. Ahora bien, sea que la pericia se produzca formal o informalmente, es claro que su procedencia sigue las reglas procesales comunes,6 como as tambin lo atinente a la idoneidad del perito,7 causales de recusacin,8 que pueden formularse ex ante si el procedimiento se ha hecho formal, o ex post si se lo ha llevado informalmente. Si por la presentacin informal de la pericia no se cumple con lo
26.4 Art. 55: En el acto de solicitarse la designacin de un perito, el proponente precisar el cuestionario sobre el que deber expedirse. Art. 56: Dentro del plazo de cinco das del nombramiento, el perito aceptar el cargo en el expediente o su proponente agregar una constancia autenticada por el oficial pblico o autoridad competente de la aceptacin del mismo Vencido dicho plazo y no habindose ofrecido reemplazante, se perder el derecho a esta prueba; igualmente se perder si ofrecido y designado un reemplazante, ste no aceptare la designacin o el proponente tampoco agregare la constancia aludida dentro del plazo establecido. Art. 57: Corresponder al proponente instar la diligencia y adelantar los gastos razonables que requiriere el perito segn la naturaleza de la pericia; la falta de presentacin del informe en tiempo importar el desistimiento de esta prueba. Sern de aplicacin supletoria las normas contenidas en los arts. 459, 464, 466, 471, 472, 474, 476 y 477 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. El reglamento de La Pampa, arts. 61, 62 y 63, transcribe los textos nacionales. En Uruguay este aspecto es menos formal, art. 37. 26.5 Acerca del informalismo en la produccin de la prueba en sede administrativa, ver GARRIDO FALLA y FERNNDEZ PASTRANA, op. cit., p. 297, con base en reiterada jurisprudencia all citada. 26.6 CPCCN, art. 457: Procedencia. Ser admisible la prueba pericial cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiriere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad tcnica especializada. 26.7 CPCCN, art. 464: Idoneidad. Si la profesin estuviese reglamentada, los peritos debern tener ttulo habilitante en la ciencia arte, industria o actividad tcnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deban expedirse. En caso contrario, o cuando no hubiere peritos en el lugar del proceso, podr ser nombrada cualquier persona entendida, an cuando careciere de ttulo. 26.8 CPCCN, art. 466: Causales. Sern causas de recusacin las previstas respecto de los jueces; tambin, la falta de ttulo o por incompetencia en la materia de que se trate, en el supuesto del art. 464, prrafo segundo.
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establecido en el art. 471 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,9 corresponde a la administracin si esto a su juicio hace objetable la pericia, cuestionarla en tiempo y forma y pedir la nueva realizacin de la prueba, ahora conforme al procedimiento ms formal previsto en la reglamentacin. Si no se hace esta observacin deber la administracin por principio atenerse a los resultados de la pericia de parte y si hubiere fundadas razones para dudar de su fuerza de conviccin, entonces convocar nuevamente al perito para realizar la pericia con mayores formalidades. Lo que no puede hacer la administracin, a nuestro juicio, es prestar odos sordos a la pericia, sea cual fuere la forma de su introduccin en el procedimiento.10 26.3. Pruebas periciales especiales Algunas pruebas lesivas a la libertad personal, tales como la ya mencionada extraccin de muestras de sangre para analizar su grado alcohlico. Si no existie ley que faculte expresamente a la administracin a hacerlo, no puede sta ordenar la pericia en contra de la voluntad del administrado.11 Tambin puede dar lugar a algunas dificultades la prueba pericial producida para casos especiales, tales como la del perito psicolgico en la apreciacin del testimonio prestado por menores12 o por personas con deficiencias mentales.13 En estos casos la experiencia demuestra que debe utilizarse la mxima prudencia tanto para apreciar la prueba del testigo, como para apreciar el juicio profesional que el propio perito emita al respecto.14 Puede asimismo ser de inters la participacin de un perito antroplogo, cuando el procedimiento se vincula a personas pertenecientes a culturas indgenas o forneas;15 perito arquitecto, ingeniero, urbanista, etc., cuando se cues26.9 Art. 471: Prctica de la pericia: La pericia estar a cargo del perito designado por el juez. Los consultores tcnicos, las partes y sus letrados podrn presenciar las operaciones tcnicas que se realicen y formular las observaciones que consideraren pertinentes. 26.10 Ver tambin infra, cap. VII, 10.1, Produccin privada de la prueba y en este mismo cap. VI, supra, 7, Produccin informal de la prueba; 19.2, Informes de personas no estatales; 22.7, La oralidad del testimonio; 22.8, Prueba testimonial producida por escrito? 26.11 Ver art. 378 del CPCCN, en igual sentido. 26.12 Ver ROESEN, ANTON, Der psychologische Sachverstndige im Sittlichkeitsprozess, en Neue Juristische Wochenschrift, Munich, Berln-Franckfurt a.M., 1964, 10: 442. En algunos casos este testimonio limitado puede llegar a resultar indispensable, an en ausencia de previsin legal expresa. 26.13 Ver HETZER, HIEDEGARD y PFEIFFER, HORST, Glaubwrdigkeit geistig behinderter Tatzeugen, en Neue Juristische Wochenschrift, 1964: 441. 26.14 Ver ROESEN, op. loc. cit.; GORPHE, op. cit., p. 435, seala que Esta prueba pericial de credibilidad constituye para los testigos lo que la prueba pericial de responsabilidad es para los procesados. A ello hay que sumar la propia apreciacin de visu, siempre sujeta a error como result en Saguir y Dib, CSJN, Fallos, 302: 1284, LL, 1981-A, 397; MILLER y otros, Constitucin y poder poltico, t. I, Astrea, pp. 68-80 y cuestionario de pp. 80-1. 26.15 Ya ha ocurrido en materia penal que correspondiera valorar especialmente la actitud del presunto responsable en relacin a sus valores, creencias religiosas, pautas culturales, etc.
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tiona la legitimidad tcnica de la conducta administrativa. En algunas ciencias no hay sino una solucin posible, incluso de carcter universal.16 Desde luego, hay tambin materias no tan universales pero no por ello menos obligatorias para el funcionario. Podemos mencionar entre stas el perito calgrafo, si se trata de establecer la autenticidad de una firma o un cuerpo de escritura;17 perito enlogo para la calidad de un vino18 y as sucesivamente, segn las ramas del conocimiento cientfico, del arte,19 la destreza o experiencia,20 etc. 27. Prueba documental En materia de cules documentos habrn de ser admisibles, la regla debe formularse con la mxima amplitud y es por ello que pueden presentarse documentos pblicos o privados; firmados o no firmados;1 entre los firmados, autgrafos o hetergrafos.2 A su vez, sin perjuicio de que puede tratarse no solamente de documentos originales,3 sino que pueden tambin ser fotocopias, duplicados, copias fehacientes, legalizadas o simples,4 su valor probatorio ser en cada caso distinto. Puede tratarse de cualquier documento escrito, o planos, dibujos, etc.;5 libros
26.16 Ver PEDRIERI , ALBERTO, Le norme techniche come fatore di erosioni e di transferimento di sovranit, en UNIVERSIT DI VENEZIA, Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. IV, Mdena, Mucchi Editores, 1966, p. 1413 y ss. 26.17 En esto las reglas sern anlogas a las judiciales. 26.18 Para verificar su adulteracin u otra irregularidad. Debe respetarse su control por el particular: CSJN Dumit, Fallos, 284: 150, ao 1972. 26.19 Un perito en escultura, pintura, msica, cinematografa, etc. Claro est, las artes adivinatorias ya no son susceptibles de prueba: Tarot, I Ching, etc. En cuanto a las pericias mdicas, entramos en el arte de curar. All la dificultad es la que explicamos supra, nota 26.14. 26.20 Un baqueano, un prctico en navegacin, un gua, etc. 27.1 Sobre esta distincin ver SCHNKE, op. cit., p. 220. Sin duda, los documentos no firmados son de inters principalmente en los procesos penales y en los sumarios administrativos. SCHNKE seala que el concepto de documento del derecho penal es ms amplio (op. cit., p. 220) y consideramos que el mismo principio es aplicable al caso de los sumarios administrativos. 27.2 CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil, Buenos Aires, 1955, p. 161 y ss. 27.3 HELLBLING, op. cit., p. 283. Dice el art. 27 del reglamento: Los documentos que se acompaen a los escritos y aquellos cuya agregacin se solicite a ttulo de prueba podrn presentarse en su original, en testimonios expedidos por autoridad competente o en copia que certificar la autoridad administrativa previo cotejo con el original, el que se devolver al interesado. Podr solicitarse la reserva de cualquier documento, libro o comprobante que se presente, en cuyo caso se proceder a su guarda bajo constancia. 27.4 Sobre la distincin ver SCHNKE, op. cit., p. 221. Algunas provincias exigen copias legalizadas, pero en el orden nacional, con mejor criterio, no se exige este requisito sin perjuicio de que en caso de duda sobre la autenticidad de la prueba aportada pueda pedrsele a posteriori. 27.5 HELLBLING, op. cit., p. 283. En el caso de que no se trate de una representacin objetiva de un pensamiento, sea en forma escrita o material, ALSINA, entiende que debe hablarse de instrumento y no de documento (ALSINA, HUGO, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. 1, Buenos Aires, 1956, p. 392). El art. 29 del reglamento establece que Los documentos y planos que se presenten, excepto los croquis, debern estar firmados por profesionales inscriptos en matrcula nacional, provincial o municipal, indistintamente.
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de comercio, u otro tipo de libros.6 En el caso especfico de los libros de comercio, la introduccin de la prueba no se hace por cierto acompaando los libros, sino tan slo copias autenticadas, si se trata de simples transcripciones de asientos.7 Es de prctica, en estas situaciones, acompaar una pericia privada sobre lo que dicen o explican los libros y tambin ofrecer a la administracin realizar inspecciones o pericias.8 Puede tratarse de documentos nacionales o extranjeros, aunque los de otro idioma deben ir traducidos,9 salvo que se trate de folletos ilustrativos.10 28. Otros medios de prueba No existiendo disposicin alguna que limite expresamente los medios de prueba de que puede hacerse uso, entendemos que pueden emplearse otros medios accesibles a travs de la tcnica moderna: pruebas fonogrficas1 o magnetofnicas, fotogrficas,2 impresiones digitalizadas, radiogrficas,3 flmicas, video tape o video casette, DVDs, CDROMs, etc.4 Tambin son admisibles las inspecciones oculares, o a travs de otros sentidos: prueba de gusto, de olfato, de tacto, de odo;5 con todo, en estos casos es ms probable que la apreciacin de tales hechos se efecte por medio de peritos;6 o con la colaboracin de peritos,7 es decir, realizar la medida probatoria el
Ver JOFR, TOMS, Manual de procedimiento, t. III, Buenos Aires, 1942, 5a ed., p. 337 y ss. En principio se trata de libros de comercio nacionales, aunque nada impide ofrecer como prueba los libros de comercio llevados en un pas extranjero de acuerdo a la legislacin mercantil respectiva (HELLBLING, op. cit., p. 285). El autor mencionado entiende que la fuerza probatoria no habr de ser mayor ni durar ms tiempo que el establecido en la legislacin del pas extranjero de que se trata, para los libros nacionales en aquel territorio (op. cit., p. 285). 27.8 En este sentido, en el proceso civil, PALACIO, LINO ENRIQUE, Manual de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1965, p. 198. 27.9 Art. 28: Documentos de extraa jurisdiccin legalizados; traduccin.Los documentos expedidos por autoridad extranjera debern presentarse debidamente legalizados si as lo exigiere la autoridad administrativa. Los redactados en idioma extranjero debern acompaarse con su correspondiente traduccin hecha por traductor matriculado. 27.10 Cuyo valor probatorio sea por lo tanto secundario y complementario. 28.1 Al respecto, en el proceso civil, ver COLOMBO, LEONARDO, La prueba fonogrfica de los hechos, LL, 51: 1152. 28.2 Ver DIAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE, La fotografa como prueba en el juicio civil, JA, 23: 117. Algunos autores entienden que se trata de una prueba documental, p. ej. COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1958, 3a ed., p. 166; ver sin embargo ALSINA, op. cit., p. 392. 28.3 Respecto de las placas de rayos X como evidencia, puede verse el trabajo de CHARLES C. SCOTT, en Michigan Law Review, Ann Arbor, t. 44, n 5, p. 773 y ss., 1946. 28.4 Es posible tambin llamarlos, a estos ltimos, documentos informticos, electrnicos o telemticos, como hace entre otros ARAUJO JUREZ, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), pp. 293-4. 28.5 HELLBLING, op. cit., p. 311; ley austraca, art. 54; en el proceso ordinario ver ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1955, p. 239; EISNER, ISIDORO, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1946, p. 74. 28.6 Es ms probable y ms frecuente en la prctica, pero no necesario. 28.7 HELLBLING, op.cit., p. 311; ley austraca, art. 54.
27.6 27.7
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rgano administrativo personalmente, pero acompaado y aconsejado por el perito.8 Tambin puede combinarse la prueba pericial y la prueba de inspeccin ocular disponiendo que el rgano administrativo est presente durante la realizacin de la pericia, lo que da mas inmediacin a la prueba,9 sin sustituir al medio de prueba. La inspeccin ocular, tctil, olfativa, etc., puede realizarse no slo sobre objetos inanimados, sino tambin en ciertos casos sobre personas10 y animales,11 pudiendo consistir en una comparacin, medicin, etc.; constituye un medio de prueba de cierto inters, en cuanto otorga mayor inmediacin al procedimiento.12 En el caso de las pruebas a realizarse sobre la persona fsica no existe en el derecho argentino una obligacin legalmente establecida de soportar la inspeccin,13 razn por la cual ser siempre necesario el consentimiento de la persona afectada. Esto es clarsimo en derecho administrativo, tratndose de la relacin administracin-administrado. Sin embargo la regla cambia en ciertos tipos de relaciones de empleo pblico, en que es obligatorio someterse a exmenes mdicos. Tambin se ha planteado la cuestin en relacin a la extraccin de sangre a fin de determinar la verdadera identidad de una persona, cuando dicha identidad se halla razonablemente dubitada. No procede la inspeccin ocular sobre archivos, cuando ella puede ser suplida eficazmente por informes o certificaciones.14 Suele caracterizarse a la inspeccin ocular como una actividad que se desarrolla fuera de la sede del organismo,15 pero si bien ello es lo usual, no constituye una regla absoluta ya que tambin pueden las partes traer a la sede del rgano el objeto respecto del cual se propone su acceso directo por aqul, cuando ello es materialmente posible. 29. La fotografa y firma digitalizadas Es harto probable que la creciente innovacin tecnolgica ample considerablemente los medios de prueba hoy conocidos. Cabe pues estar atento y con la
En igual criterio, el art. 479 del CPCC N, expresa que el reconocimiento judicial (no se us ahora la expresin inspeccin ocular, por su reconocida limitacin a un solo sentido), podr ordenarse tambin con la concurrencia de peritos y testigos a dicho acto, inc. 2). 28.9 HELLBLING, op. cit., p. 312. 28.10 En estos casos el conocimiento ser generalmente mediato, a travs de una pericia mdica. 28.11 HELLBLING, op. cit., p. 312. 28.12 HELLBLING, op. cit., p. 311. 28.13 Tampoco en el derecho austraco: HELLBLING, op. cit., p. 312. 28.14 Corte Suprema de Justicia de Venezuela, Sala Poltico Administrativa, fallo del 2-8-67, transcripto en BREWER CARAS , ALLAN-RANDOLPH, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-74 y Estudios de Derecho Administrativo, t. III, La actividad administrativa, vol. 1, Reglamentos, procedimientos y actos administrativos, Caracas, 1976, p. 160 y 161. 28.15 TENTOLINI, op. cit., p. 151.
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mente abierta. As por ejemplo, una importante innovacin tecnolgica se est produciendo en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. Una norma legal local, de igual jerarqua que las normas nacionales1 resuelve para el derecho administrativo local que las fotografas digitalizadas entre otros medios2 adquieren el caracter de instrumentos pblicos3 y generan responsabilidad solidaria en materia de trnsito.4 Ms alla de las resistencias iniciales de todo habitante a preservar su sagrado derecho a hacer lo que quiera con su automvil (la expresin ms ntima y soberana de su persona), parece un camino inevitable, aunque ms no sea que por razones econmicas, fiscales y de ordenamiento del caos vehicular.5 El progreso tecnolgico terminar imponindose, aqu como en otros mbitos. Tal vez llegue el momento de un auto inteligente y buen ciudadano, programado para cumplir las normas de trnsito, estacionamiento, etc.6
Esto es as porque la legislatura local sustituye en las atribuciones propias las que antes ejerciera el Congreso de la Nacin como legislatura local. El iter normativo es el siguiente. En virtud de las facultades transitorias del art. 103 de la Constitucin local el Jefe de Gobierno de la Ciudad dict el decreto-ley 1.657/97, ratificado por la H. Legislatura, modificado por el decreto-ley 1.780/97, tambin ratificado por la legislatura y modificado por ley 18/98. 29.2 Art. 1. Establcese el uso de medios electrnicos de comprobacin de infracciones contravencionales debiendo ser tanto los flmicos, fotogrficos, de grabacin de video, como cualquier otro medio idneo que surja del desarrollo tecnolgico. 29.3 Art. 2. Dse a los medios enunciados en el artculo precedente el carcter de instrumento pblico constituyendo as, plena prueba del hecho punible que se comprueba. Para ello, debern cumplir con los requisitos que exija el sistema que oportunamente se establezca. 29.4 Art. 3. Establcese, en materia de faltas contravencionales a la normativa que regula el trnsito, la responsabilidad solidaria entre el contraventor, el titular registral del vehculo con el que se cometi la falta y el propietario no titular del mismo sobre las obligaciones del pago de las eventuales multas. 29.5 Al respecto es siempre instructivo POSNER, RICHARD A., An Economic Aproach to the Law of Evidence, en OLIN, JOHN M., Law and Economics Working Paper, n 6, 2 serie, Chicago, The University of Chicago Law School, 1999. La renta que puede vlidamente obtener el gobierno de la Ciudad difcilmente podr ser despreciada. 29.6 Volvemos sobre el tema de si las actas son o no instrumentos pblicos infra, cap. VII, 21, segundo prrafo.
29.1
Captulo V
NOTIFICACIN Y PUBLICACIN*
1. Acto general o particular, productor de efectos jurdicos inmediatos Hemos sealado ya que mientras que en las reclamaciones y denuncias se pueden impugnar tanto actos como hechos administrativos, los recursos estn limitados a la impugnacin de actos. Desde luego, esto es una mera convencin semntica, suceptible de modificacin. Condicin necesaria, pues, para la procedencia de un recurso, es la existencia de un acto productor de efectos jurdicos inmediatos, sean estos generales (reglamento) o individuales (acto administrativo en sentido restringido). Lo importante es que el acto sea de suyo apto para producir efectos jurdicos inmediatos; que los efectos jurdicos surjan del acto mismo de que se trata, en forma directa.1 De all que los dictmenes de los organismos tcnicos o jurdicos y en general todos los actos preparatorios de decisiones administrativas, no puedan ser atacados mediante recursos administrativos2 (aunque la demora en su producAmpliar infra, cap. VIII. Ver tambin HUTCHINSON, TOMS, Las notificaciones administrativas en el orden nacional, LL, 1987-E, 1062; Las notificaciones en el procedimiento administrativo, en AADA, Procedimiento administrativo, La Plata, 1971; MERTEHIKIAN, EDUARDO, Validez y eficacia del acto administrativo, nota a Frvega, RAP, 210: 165; SEVILLE SALAS, VIVIANA , Las notificaciones en el procedimiento administrativo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 1998, pp. 342-50; GAMBIER, BELTRN, Las notificaciones en el procedimiento administrativo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, op. cit., pp. 321 a 326; HALPERN, DAVID ANDRS y GAMBIER, BELTRN, La notificacin en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989; BEZZI, ANA MARA, Las notificaciones administrativas [], ED, 138: 649 a 663; TAWIL, GUIDO, La resolucin general CNV y las notificaciones por fax en el procedimiento administrativo argentino, RDA, 15/16: 281. 1.1 Supra t. 3, cap. II y las referencias de la nota 2.16 en dicho cap.; infra, nota 12.3. Como ha dicho tambin la CNApel CAFed, Von der Becke, 16-IX-93, El objetivo, el fin, la integracin del acto se logra, se concreta y se produce desde el momento en que el interesado a quien va dirigido el acto administrativo toma conocimiento, que es el fin de la notificacin. 1.2 Los actos preparatorios de decisiones posteriores no causan perjuicio directo al administrado, el que, por lo tanto, carece de un inters directo de impugnacin actual, requisito ste que es previo a todo recurso (Dictmenes, 64: 100; 71: 151; 214: 183); en igual sentido HALPERN y GAMBIER, op. cit., pp. 19/20.
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cin puede instarse judicialmente por el amparo por mora de la administracin). Ello no impide, por supuesto, que el particular presente escritos rebatiendo argumentos y haciendo o ampliando su defensa; pero tales escritos no constituyen sino un acto ms de procedimiento a ser resuelto por otras vas: el recurso stricto sensu deber ser presentado una vez que el acto productor de efectos jurdicos inmediatos sea dictado. Ahora bien, dado que ningn acto produce sus efectos jurdicos en forma inmediata mientras no ha sido dado a publicidad, mediante publicacin o notificacin segn corresponda, sta constituye un aspecto fundamental a considerar respecto del procedimiento de impugnacin. A ella nos referimos a continuacin. 2. La publicidad del acto como presupuesto del recurso Dado que el acto slo produce sus efectos jurdicos una vez que ha sido dado a publicidad, sta se transforma tambin en presupuesto lgico del recurso.1 La publicidad tiene diferentes reglas segn se refiera a actos reglamentarios o individuales; en el primer caso recibe el nombre de publicacin y en el segundo de notificacin. Adelantamos, desde ya, que a nuestro juicio los trminos para la interposicin de los recursos administrativos corren solamente para los actos de tipo particular o concreto, no as para los actos reglamentarios, de carcter general, que pueden ser impugnados sin dicha limitacin temporal.2 El fundamento de esta solucin es que no puede reputarse consentido por el transcurso de un determinado lapso un acto que no afecta en forma inmediata y directa a persona determinada. Su ndole es general y usualmente permanente, en el sentido de que su cumplimiento no se agota en una sla vez sino que es tambin de aplicacin futura.3 Puede as resultar que una persona que no estaba alcanzada por sus disposiciones en el momento de su emisin o publicacin, s resulta afectada luego, al variar su propia situacin de hecho. Resulta entonces encuadrada en la norma general, con ulterioridad a su publicacin. En tales casos no puede denegarse la posibilidad de impugnacin, ni pedirse que dicha impugnacin se haga en
2.1 En tal sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin sostiene que el acto que no ha sido notificado regularmente no produce efectos jurdicos; carece de ejecutividad y no est sujeto a los trminos para recurrirlo, pudiendo ser revocado en cualquier momento (Dictmenes, 212: 414). 2.2 El art. 83 y concordantes del reglamento no aclaran expresamente esta cuestin, pero a nuestro juicio admiten la solucin expuesta. Dice el art. 83: Los actos administrativos de alcance general podrn ser derogados, total o parcialmente y reemplazados por otros, de oficio o a peticin de parte y an mediante recurso en los casos en que ste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las normas anteriores y con indemnizacin de los daos efectivamente sufridos por los administrados. 2.3 Sobre esto ver el t. 3, El acto administrativo, 2000, 4a ed., cap. IV, 7.
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ocasin de los actos concretos de aplicacin, pues esto ltimo implicara que el acto general en s mismo no se puede impugnar directamente, solucin que no es congruente con la posibilidad contraria existente en el procedimiento administrativo como regla. Estos principios son de aplicacin siempre que no existan normas expresas que otorguen un trmino tambin para impugnar los actos reglamentarios: en tal caso la solucin aplicable ser la de que vencido el trmino pertinente, la impugnacin del reglamento solamente podr hacerse cuando sea aplicado a travs de un acto particular.4 3. Publicacin La publicacin es pues la especie de publicidad aplicable a los reglamentos, e implica divulgarlos en forma apta para su conocimiento por el pblico;1 puede efectuarse mediante la insercin en un boletn oficial2 o su colocacin en lugar visible y accesible al pblico. La regla engloba casos tales como la fijacin de carteles, murales, tablones de anuncios, etc. y tambin bandos,3 impresin y reparto o circulacin,4 etc. En el derecho argentino, tanto las leyes como los decretos generales y muchos de los particulares se publican en el Boletn Oficial; lo mismo ocurre con las disposiciones de algunas reparticiones de la administracin nacional. Sin embargo, han llegado a proliferar los boletines de las diversas reparticiones, con la consecuencia de que el ordenamiento positivo de la administracin pblica nacional no se encuentra ntegramente en el Boletn Oficial. Esto es particularmente criticable, mxime cuando este ltimo dedica numerosas pginas a asuntos de
2.4 Como prev el art. 24 del decreto-ley 19.549/72 para la impugnacin judicial. Al respecto ampliar en HUTCHINSON, TOMAS, La impugnacin judicial de los reglamentos, en RADA, 9: 31; GRECCO, CARLOS MANUEL, Impugnacin de disposiciones reglamentarias, Buenos Aires, 1988; CASSAGNE , Sobre la impugnacin de reglamentos y dems actos de alcance general, ED, 131: 911; GIDI, GRACIELA, Impugnacin de reglamentos, en DIEZ y otros, Acto y procedimiento Administrativo, 1975, p. 124 y ss. y referencias del t. 3, cap. VI las notas 5.20 y 5.22 . 3.1 Supra, t. 3, cap. X, 10; CSJN, Fallos, 251: 404, S.R.L. Signo Publicaciones, ao 1961; Lorenzo Amaya, 252: 19, ao 1962; DE LAUBADRE, ANDR; VENEZIA, JEAN-CLAUDE y GAUDEMET, YVES, Droit administratif gnral, Pars, L.G.D.J., 1999, 953, p. 740; ZANOBINI, op. cit. (en el cap. I, nota 3.5), p. 69; REAL, Recursos administrativos, en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, t. 3, 1962, 1/4: 28. El decreto 1759/72 menciona en el art. 103 la publicacin oficial del reglamento, sin aclarar qu medios de publicacin son admisibles. 3.2 El art. 103 del reglamento nacional exige la publicacin oficial de las disposiciones reglamentarias y la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 145: 23, ha aclarado que ello no significa publicacin en el Boletn Oficial de la Nacin, pudiendo en consecuencia efectuarse en el propio boletn de la reparticin; desde luego, cabr en los casos ocurrentes valorar la verdadera publicidad, seriedad y posibilidad real de que los particulares lo consulten, para tener por suficientemente publicado el reglamento. 3.3 Ver SERRANO GUIRADO, ENRIQUE, voz Bandos, separata de la Nueva Enciclopedia Jurdica, Seix, Barcelona, 1959, t. III, pp. 275-85. 3.4 BOQUERA OLIVER, JOS MARA, La publicacin de disposiciones generales, Revista de Administracin Pblica, 31: 57, 80 (Madrid).
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mucha menor trascendencia para el pblico en general (estatutos de sociedades annimas y otras, edictos judiciales, avisos de remates judiciales, avisos de licitaciones, concursos, etc.) y omite con ello lo fundamental que es el rgimen jurdico existente. Ya que las reformas reglamentarias son tan frecuentes y numerosas, es indispensable que su publicacin sea efectivamente centralizada a fin de proporcionar al pblico una fuente ordenada y sistemtica de normas. Si a ello se agregan dificultades que se han producido en el pasado con motivo de la publicacin tarda de algunas leyes,5 bien se advierte la necesidad de introducir una reforma al sistema liberando al Boletn Oficial de algunos de estos menesteres secundarios. Sobre todo hacindolo titular necesario de la publicacin de toda norma general emanada de cualquier rgano de la administracin nacional centralizada o descentralizada. El costo de esta unificacin de publicacin seguramente ha de ser menor que el costo que paga el pblico por desconocimiento de las normas administrativas y el costo de los numerosos boletines, circulares, etc., con los cuales cada reparticin duplica la tarea indicada. Pero eso no es todo. Mucho ms trascendentes son los actos internacionales emitidos por los rganos de integracin previstos en el art. 75 inc. 24 de la Constitucin nacional. Algunos de ellos se reproducen y publican como normas internas, v. gr. las modificaciones al Cdigo Alimentario Argentino. Pero falta una unificacin de la publicidad de tales normas. Por lo dems, no es admisible la publicacin exclusiva por medio de peridicos privados,6 salvo casos de emergencia. En esta hiptesis, con todo, tambin puede admitirse excepcionalmente la publicacin radial o televisiva. Desde luego, es vlida la publicacin adicional a la oficial en el B.O., hecha en peridicos privados. No es admisible, a nuestro juicio, la publicacin en un boletn interno de la reparticin, si el acto est destinado a terceros.7 4. La publicacin debe reproducir ntegramente el acto La publicacin debe reproducir ntegramente el acto de que se trate; son invlidas las publicaciones que contengan meramente un extracto o una versin informal del acto.1 En la prctica administrativa argentina generalmente se cumpla correctamente con este principio, en materia de disposiciones regla3.5 Ver nuestro artculo La promulgacin y publicacin de las leyes, en Derecho del Trabajo, 10: 592, ao 1969. 3.6 El art. 103 del reglamento habla de publicacin oficial. Conf. GABOLDE, CHRISTIAN, Trait pratique de la procdure contentieuse administrative, Pars, Dalloz, 1960, p. 96. La Corte de Justicia europea considera insuficientes las publicaciones oficiales de excesiva complejidad: Geoffre de la Pradelle c. France, 1993, citado por DEBBASCH, CHARLES y RICCI, JEAN-CLAUDE, Contentieux administratif, Pars, Dalloz, 1994, 6a ed., p. 292. 3.7 GABOLDE, op. cit., p. 97. 4.1 GABOLDE, op. cit., p. 95. Comprese con lo dispuesto por la ley espaola con respecto a las notificaciones por medio de anuncios y a las publicaciones.
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mentarias. El B.O., por ejemplo, siempre las publicaba en su texto completo. Pero ha comenzado a proliferar la costumbre de no incluir los anexos, lo cual es particularmente grave cuando se trata de concesiones, licencias, etc. (v.gr., B.O. del 14-VI-2000). Dado el carcter general de la norma, se la puede impugnar en cualquier momento despus de la publicacin. 5. Notificacin1 En los actos administrativos en sentido estricto, la forma de publicidad aplicable es la notificacin,2 que importa un conocimiento cierto del acto por el destinatario,3 a diferencia de la publicacin que supone un conocimiento ficto por los afectados. La notificacin4 debe transcribir ntegramente el acto,5 incluyendo parte resolutiva y motivacin6 y la enunciacin completa y fiel de los medios de impugnacin. Puede hacerse por diversos medios que veremos a continuacin. No tiene sentido hacer una enumeracin de los actos administrativos que deben notificarse, pues la regla es simple: deben notificarse todos los actos que estn destinados a producir efectos respecto de una persona fsica o jurdica.7 El reglamento establece, en el medio de una aparente enunciacin puntual, una frmula completamente general, que parece correcta. Deben ser notificados, en esa norma, todos los actos que en alguna medida afecten derechos subjetivos o intereses legtimos (art. 40, inc. b in fine). Todo agregado es repetitivo y ocioso.
5.1 Ver supra, t. 3, cap. X, p. 44. Ampliar y comparar en MERTEHIKIAN, op. loc. cit.; GAMBIER, Las notificaciones en el procedimiento administrativo, UNIV. AUSTRAL, Procedimiento..., op. cit., pp. 321 y ss.; STORTONI, GABRIELA, Sobre la viabilidad de utilizar tcnicas telemticas para la notificacin de actos administrativos, en la misma obra, pp. 327 y ss.; SEVILLE SALAS, igual obra, op. cit., pp. 342 y ss. 5.2 HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 19 y ss., respecto de los actos que deben ser notificados, expresan que necesariamente deben ser notificados [...] y todo acto [...] que quiera en el futuro serle oponible al particular. En sentido similar, es el criterio de la notificacin personal y directa de cualquier acto a los interesados, cuando la Administracin conozca o est en condiciones de conocer a las personas afectadas, que enuncia DIEZ SNCHEZ, JUAN JOS, El procedimiento administrativo comn y la doctrina constitucional, Madrid, Civitas, 1992, p. 223 y nota 116. 5.3 La notificacin constituye un efectivo y cierto conocimiento del acto, como seala la jurisprudencia espaola: DIEZ SNCHEZ, op. cit., p. 223, nota 115. Comp. CASSAGNE, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, t. II, 6a ed., p. 144; HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 55. 5.4 Sealan ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 115, que siendo la notificacin un acto, tambin puede desarrollarse la va impugnatoria contra una notificacin defectuosa. 5.5 Dictmenes, 201: 144; HALPERIN y GAMBIER, op. cit., p. 35; CASSAGNE, op. cit., p. 145, entre otros, postulan el criterio expuesto en su momento por la doctrina y jurisprudencia que nosotros a su vez siguiramos otrora. 5.6 Salta, art. 148; Crdoba, 54; Prov. de Buenos Aires, 62; La Pampa, 49 del reglamento; reglamento nacional, 43. Si la motivacin se encuentra en dictmenes o informes que el acto invoca, debe acompaarse copia ntegra de ellos. Conf. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 120. 5.7 En igual sentido ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 115; HALPERN y GAMBIER, op. cit., pp. 17 a 20, despus de optar por la tesis enunciada, concluyen que ello incluye el gnero: y todo acto de tal carcter que quiera en el futuro serle oponible al particular (p. 20); es la idea alemana que entre otros explica FORSTHOFF, op. cit., p. 304. Obviamente dicho concepto se contrapone a la distincin entre validez y eficacia que parte de la doctrina propone.
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El plazo se cuenta, segn la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, desde el primer da siguiente hbil a la notificacin realizada a su vez en da hbil. En consecuencia, se dice, si la administracin notifica en da inhbil, se toma como da de notificacin el siguiente hbil y como nacimiento del plazo el subsiguiente igualmente hbil. El fundamento fctico es que no se supone que uno concurre a sus oficinas o tiene que estar en su domicilio real en da inhbil, por lo que la notificacin practicada ese da produce efectos recin al siguiente da hbil. El argumento es slido, pero despus de haber observado cmo cambia la jurisprudencia en materia de plazos, no apostaramos un plazo nuestro, de ser posible, a este cmputo. Nuestra regla emprica es contar un plazo de la peor manera posible y atenernos a l, si podemos. 6. Requisitos y formas de la notificacin vlida. El acto y sus circunstancias Es necesario compatibilizar muchos regmenes que admiten diversas formas de notificacin, pero exigen que la notificacin vlida informe al interesado de los recursos existentes y sus plazos. En trminos orteguianos o egolgicos, seran las circunstancias del acto, que aqu normativamente lo integran inseparablemente. Esto se ha tornado angustioso ante las tesituras que pretenden dar por perdido todo derecho al interesado, incluso la va judicial, si no impugna en trmino el acto en sede administrativa. Obviamente, para determinar si el recurso administrativo ha sido interpuesto, debe computrselo a partir de una notificacin vlida y sta slo lo es si informa precisamente los recursos procedentes y sus plazos; mas, hoy en da, la indispensable advertencia de buena fe y lealtad procesal, de que perder tambin el acceso a la va judicial si no recurre en el trmino administrativo que se le indica en la notificacin. La regla, para REVIDATTI y SASSN, es que En ningn caso se admite la notificacin ficta respecto de los recursos disponibles, ni tampoco se supone conocida la ley que los prev,1 ni menos la jurisprudencia que los delimita. sta es, pensamos, la solucin que debiera prevalecer en tutela del principio de legalidad y debido proceso legal. Pero como no tenemos mucha esperanza, a tenor de la jurisprudencia en Gorordo y Romero,2 explicamos a continuacin las dems formas de notificacin incompletas. 6.1. Notificacin personal Si el interesado toma vista del expediente y se le hace notificar en forma expresa de determinado acto que en l obra, entregndole copia, quedara en esta tesitura regularmente notificado de dicho acto; lo mismo ocurrira si se le enREVIDATTI y SASSN, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 143. Aunque el art. 3 del decreto 229/ 2000, al establecer el derecho del interesado a que le resuelvan expresamente sus denuncias, estatuye la solucin contraria. Falta slo que la administracin y la justicia lo cumplan.
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trega una copia del acto en forma personal,3 aunque no sea simultneo el acceso al expediente.4 En Uruguay se da preferencia a la notificacin personal y slo si no se pudiese practicarla se autoriza, previa constancia de ello, a notificar el acto por telegrama o carta certificada con aviso de retorno.5 Pero, desde luego, nada dice nuestra norma respecto de que por ser notificacin personal pudiera emitirse la constancia de haberse informado de los recursos, plazos, etc., a menos que el propio acto informe de ello. Slo entonces sera plenamente vlida. La notificacin es personal en tanto y en cuanto sea el propio destinatario del acto quien es informado en forma directa, sea por entrega de copia de la resolucin sin tener el expediente a la vista, o por acceso directo al expediente con simultnea entrega de copia. El reglamento nacional, art. 41, inc. a), prev la entrega en este acto de copia certificada, si fuere reclamada; el reglamento de La Pampa, art. 6o, inc. a), agrega que esta solicitud puede efectuarse de viva voz. Como explicamos supra, cap. IV, 7.2, debera ya establecerse la obligacin de entregar de oficio, sin necesidad de requerimiento de parte, copia de todas las actuaciones (ms la informacin sobre recursos, plazos, etc.) y no solamente del acto que se notifica. Sera una buena prctica poltica, de imagen, de colaboracin al cuidadano, transparencia, buen gobierno, relaciones pblicas. En la prctica no se presentan mayores problemas para obtenerla, al menos en nuestra experiencia. Pero no siempre es ello as. Puede requerir la perseverancia e insistencia que explicamos en el cap. X del t. 2. 6.2. Notificacin espontnea Si el interesado se presenta y manifiesta en forma expresa estar en conocimiento fehaciente del acto, esto tambin vale como notificacin.6 Pero debe tratarse de una manifestacin expresa e inequvoca, la que ha de interpretarse de buena fe y dentro del principio pro actione. Ese conocimiento debe entonces incluir cules son los recursos existentes, sus plazos y efectos en sede administrativa y judicial. No deben existir dudas acerca de la voluntad informada del particular de darse por notificado y conocer los plenos efectos de ello en cuanto a plazos, efecto sobre el acceso a la justicia, etc. No podr tomarse cualquier manifestacin del interesado como notificacin espontnea y completa (recursos, plazos, efectos administrativos y judiciales, formales y sustanciales), si esa voluntad no surge clara e indubitablemente de su presentacin. No se trata, pues, de una suerte de notificacin implcita, ni hay, como se ha dicho, notificacin ficta de cules son los recursos existentes. 7
Reglamento nacional, art. 41, inc. a); Corrientes, 128; Crdoba, 55. En tal caso debe pedir vista de las actuaciones para suspender el plazo para recurrir. 6.5 Art. 51, MARTINS, op. cit. (en cap. I, nota 9.8), pp. 67-8. 6.6 Nacin, 41, inc. b) y 44; Salta, 151; Prov. de Buenos Aires, 67; Corrientes, 134; Mendoza, 153; La Pampa, 46, inc. b). 6.7 REVIDATTI y SASSN, op. loc. cit.
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6.3. Notificacin por cdula En este caso, en el orden nacional se prev su diligenciamiento en forma similar a la establecida en el CPCCN.8 En cambio, son varias las provincias en que se regula en la propia ley o decretoley de procedimiento, el modo de hacer el diligenciamiento de la cdula.9 Debe recordarse el necesario cumplimiento de la entrega de copia completa del acto y la informacin expresa de recursos, plazos y efectos en sede administrativa y judicial de su no interposicin. 6.4. Notificacin por telegrama Siempre que el telegrama reproduzca el texto ntegro del acto e informe de lo dems antes expuesto, no hay obstculo a su notificacin telegrfica, sea por telegrama colacionado,10 copiado o certificado con aviso de entrega.11 Algunas reglamentaciones, como la nacional, slo admiten el ltimo en materia de telegramas (art. 41, inc. d), pero con transcripcin ntegra del acto. El reglamento nacional trata del contenido de las notificaciones en su art. 43,12 el cual es categrico en exigir que se transcriban ntegramente los fundamentos y la parte dispositiva, en todas las formas de notificacin. Esta norma general recepta en su primera parte la regla que propiciramos en la anterior edicin, cuando el art. 43 entonces vigente prevea, para la notificacin por telegrama, slo la transcripcin de la parte dispositiva del acto.13 6.5. Por carta, oficio, etc., con aviso de recepcin En este supuesto el reglamento nacional exige que la carta le sea exhibida al agente de correos, el cual sellar el original y las copias, antes de cerrar el sobre.14 Esta constancia, junto con el aviso de recepcin remitido de vuelta por el correo, acreditan la notificacin. Ciertamente sigue siendo aplicable la regla
Art. 41, inc. c); Corrientes, 129; La Pampa, 46, inc. c). Prov. de Buenos Aires, art. 65; Salta, 149; Mendoza, 151; Crdoba, 57; Chaco, 47. 6.10 Dictmenes, 207: 81. 6.11 Reglamento nacional, art. 41, inc. d); reglamento de La Pampa, art. 46, inc. d). Es igualmente amplio, sin ser enunciativo, Salta, art. 149, in fine. 6.12 RN, art. 43; reglamento de La Pampa, art. 46, inc. d) y art. 49. Salta admite el telegrama en el art. 149 y le aplica la regla general del art. 148 de notificacin ntegra de todo el texto del acto. En igual sentido Mendoza, arts. 149, 150 y 151. 6.13 Comp. CASSAGNE, op cit., p. 145, nota de p. 137. De todas maneras el inc. g) abre la posiblidad de nuevas modalidades que implemente en el futuro la autoridad postal o en su caso el Poder Ejecutivo. Ver al respecto infra, 6.9 in fine para el e-mail. 6.14 Art. 41, inc. e) del RN: en este caso el oficio y los documentos anexos debern exhibirse en sobre abierto al agente postal habilitado, antes del despacho, quien los sellar juntamente con las copias que se agregarn al expediente; Salta, art. 149, in fine: servir de suficiente constancia el recibo de entrega de la oficina telegrfica o postal, que deber agregarse al expediente. La jurisprudencia tiene admitida la validez de este tipo de notificaciones, siempre que una norma expresa la establezca: CSJN, Fallos, 198: 226; 199: 29; 220: 125; Cmara Nacional Civil, Sala E, Lpez, 1959, LL, 98: 665; Sala B, Gil Navarro de Rodrguez, 1960, LL, 100: 410.
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general que exige transcripcin ntegra del acto y descripcin de los recursos existentes, sus plazos y efectos anmalos actuales de su no interposicin (prdida de la va judicial). En el caso de las cartas y los telegramas algunos fallos han dicho, en relaciones de derecho privado entre particulares, que para tener por no hecha la notificacin es el presunto notificado quien debe demostrar que no recibi la carta, o que el portero la retuvo y no se la entreg, etc.15 Ello es irrazonable, primero por pretender la prueba de un hecho negativo, por ende imposible;16 segundo porque es pblico y notorio que no siempre la correspondencia postal o telegrfica llega a su destinatario y adems constituye la tpica prueba imposible: probar que algo no ocurri. En el caso del derecho administrativo, parece indudable que es la administracin quien debe acreditar el hecho positivo de que s notific y notific bien, informando de lo pertinente al debido proceso legal. No se puede postular un principio supuestamente categrico de que la notificacin est probada por el slo envo de la pieza postal o telegrfica. En todo caso, la norma nacional postula el aviso de entrega para el telegrama (inc. d), lo que resulta equivalente a la carta documento (inc. f) y al oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepcin (inc. e). En efecto, ha de tenerse siempre en claro que el fin legal de la notificacin es llevar el acto y sus circunstancias (recursos, plazos) a conocimiento cierto y no presunto del destinatario.17 Debe tambin tenerse presente que si una persona constituye domicilio en determinado piso y departamento de un edificio, es ese piso y departamento el lugar en que deben practicarse las notificaciones y no en la portera del edificio, que se transforma de esta suerte en una especie de estrado del juzgado. En materia de notificaciones por cdula, la prctica de la oficina de notificaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es correctamente notificar en el piso y departamento de que se trate. En cambio, algunas oficinas de tribunales menores ya han comenzado impropiamente a pretender dejar cdulas de notificacin en la portera del edificio, lo cual reputamos insuficiente notificacin si el particular no constituy domicilio precisamente en la portera del edificio.18 Lo contrario es dejar el derecho en manos de los empleados de tribunales y los porteros y personal de
Cmara Nacional Civil, Sala B, GIL NAVARRO DE RODRGUEZ, 1960, LL, 100: 410, 413. Por ello la prueba negativa es denominada prueba diablica. Ahora bien, qu har la justicia? Pues errare humanum est, sed perseverare autem diabolicum. 6.17 Por ello la carta certificada, por s sla, nicamente demuestra el envo del sobre, no su contenido: Sala IV, Amensur, ED, 129: 541, citado por HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 32 y nota 7.7. 6.18 No vemos por nuestra parte objecin alguna a este mtodo, en la medida que sea con aviso de recepcin. Diferimos as de HUTCHINSON, La notificacin, op. cit., p. 66; HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 27. Por lo mismo, discrepamos con la solucin de estos autores segn la cual el conocimiento del acto realizado a travs de una accin de amparo no resultara una notificacin vlida, pp. 27 y 28; obviamente la jurisprudencia all citada la ha aceptado.
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los edificios de departamentos u oficinas, hermanados por la ley del menor esfuerzo los primeros y de la mxima invasin de privacidad, los segundos. La carta documento, si bien suele errneamente dejarse en la portera de los edificios, normalmente no se presta a dificultades en tanto informe de cuanto debe en derecho para ser completa y de buena fe.19 Un cdigo social no escrito hace que se les preste especial atencin, ms incluso que a una cdula judicial o administrativa, que no son parte del conocimiento comn de la gente: el portero se encargar de drsela en mano para ver su cara al recibirla. Esa cara ser harto expresiva si el acto le cuenta, como debe, qu dijeron los tribunales en Gorordo y Romero. Lo mismo pensamos en el caso de las notificaciones por correo, por ejemplo los expresos y certificados. Queda un margen de incertidumbre con la clusula residual del inc. g) del art. 41, pero hasta el momento no se han advertido inconvenientes y deja abierto el campo para el e-mail o correo electrnico. 6.6. Notificacin verbal Cuando vlidamente un acto no est notificado por escrito, se admite su notificacin verbal,20 sujeta a la misma condicin general de informar clara y precisamente al destinatario de cuanto hace a su derecho. As como en la detencin policial del derecho estadounidense se le deben leer sus derechos al detenido, desde el fallo Miranda,21 as tambin debera proceder la administracin si emite y notifica actos verbales. Del mismo modo es aceptable la notificacin por signos como los que puede efectuar la polica de trnsito,22 la seal del guardabarrera, etc. Pero ello puede servir para la ejecutividad del acto, no para frenar su impugnabilidad ya que no cumple con los dems requisitos de la notificacin vlida. 6.7. Notificacin por edictos, radial, televisiva Dicen las normas que es admisible cuando se trata de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore,23 siempre que no resulte que la administracin tiene o puede tener conocimiento del domicilio por cualquiera de sus diferentes registros.
En igual sentido HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 32 y nota 36. Reglamento nacional, art. 45; Corrientes, 130; La Pampa, 51 del reglamento. Por ejemplo, rdenes de trnsito; rdenes de rutina de los superiores en la funcin pblica, etc. A la inversa y como es obvio, en ningn caso cabe admitir la notificacin verbal de un acto escrito. Concuerda con lo expuesto ESCOLA, Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1975, pp. 212 y 213. Ampliar supra, t. 3, cap. X, nota 11.9. Comp. CASSAGNE, op. cit., p. 145. 6.21 CARRI, ALEJANDRO D., Garantas constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, 1994, 3 ed., p. 162; Otra vez el tema de las confesiones policiales. El caso Miranda est lejos y espera, LL, 1993-B, 258. Miranda fue ratificado el 26-VI-2000, voto de WILLIAM REHNQUIST. 6.22 Comp. HALPERN y GAMBIER, op. cit., pp. 28-9. 6.23 Prov. de Buenos Aires, art. 66; Mendoza, 152; Salta, 150; reglamento nacional, 43; Chaco, 48; Cdoba, 58; Jujuy, 59.
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Se aplicara aqu lo dicho en referencia a la notificacin verbal, en cuanto a la diferenciacin entre ejecutividad e impugnabilidad. A la administracin en tal caso le es exigible efectuar un esfuerzo previo para identificar a los interesados y/o su domicilio, a fin de garantizar la notificacin directa.24 Se trata, en definitiva, de exigir a la Administracin realizar las averiguaciones necesarias y razonables para permitir la identificacin y localizacin de quienes tengan la condicin de interesados y sus domicilios [...] nicamente cuando esos esfuerzos y averiguaciones fracasen, vendr legtimo recurrir a la va edictal.25 Cabe sealar que la Provincia de Buenos Aires exige en este caso como recaudo complementario que el acto tambin se transmita por radiodifusora oficial durante cinco das.26 A nuestro juicio, la sola notificacin por radiodifusoras sera invlida.27 En cambio, en el caso de la televisin, desgraciadamente mucho ms efectiva como medio de publicidad, puede admitirse que sustituye eficazmente a los edictos por medios radiales e incluso periodsticos. Pero lo que est en juego, en realidad, es cul pueda ser el sustento fctico, que no advertimos, que justifique dar a publicidad radial o televisiva un acto particular que afecta a persona de domicilio desconocido. Normas de este tipo han incurrido en un error de percepcin: la radiodifusin o televisin tienen sentido en casos de emergencia o para situaciones generales de carcter urgente que requieren publicacin. Resulta difcil justificar una notificacin radial a persona incierta o de domicilio realmente desconocido y no averiguable por los mltiples registros de la administracin.28 Quizs algn fugitivo al que se ordena entregarse? Una persona que recibi una transfusin de sangre que luego se comprueba tiene HIV? Intimar a rendirse a un preso amotinado? Son hiptesis demasiado excepcionales como para tener la aspiracin de abarcarlas sensatamente en una regla general y permanente de derecho.29 En todo caso, la tecnologa ahora se orienta hacia el correo electrnico y la Internet.30
6.24 Esfuerzos y averiguaciones de los que se deber dejar constancia circunstanciada en el expediente por el funcionario interviniente, agregamos nosotros. HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 26, sugieren oficios al Registro de las Personas, Secretara Electoral o de otros rganos administrativos como la Direccin Nacional de Recaudacin Previsional (op. cit., p. 33), D.G.I., Polica Federal, etc. Si se conoce su profesin, los colegios profesionales y as sucesivamente. 6.25 DIEZ SNCHEZ, op. cit., p. 226. 6.26 Art. 66. 6.27 En contra, Crdoba, art. 56; Jujuy, 59; Chaco, 48; reglamentacin nacional, 42. Si le sumamos a la endeblez de la notificacin la extrema gravedad de sus efectos en la jurisprudencia actual, resulta claramente inconstitucional. Ver cap. III, 1.2 y 17.3; cap. X, 9 y 19. 6.28 Supra, nota 6.26. Distinto es el caso de la notificacin edictal complementaria por insercin de anuncios en el tabln de edictos, que explica ENTRENA CUESTA, Curso..., op. cit., t. I/1, 1999, 13a ed., p. 201 y ss. 6.29 Nos remitimos al desarrollo del t. 1, cap. I. Por lo dems, an en los ejemplos que con esfuerzo damos en el texto, pareciera que se trata ya de actos verbales. Un acto escrito ledo por radio o televisin no suena simplemente imaginable. 6.30 Lo explicamos en el t. 3, cap. X, 8.6. y 8.7., p. X-34 a X-36. Ver tambin las referencias de la nota 6.1 en este cap.
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Cuando procedan los edictos o la radiodifusin, podr reproducirse tan slo la parte dispositiva; se admiten cuando la persona es incierta o de domicilio desconocido (art. 42). Pero estas normas son menos realistas que otras formas de notificacin como la que comentamos infra, 6.9 y nota. 6.8. La invitacin a notificarse A veces la administracin enva una pieza postal al interesado dicindole que concurra a los efectos que se le comunicarn, o a los efectos de notificarse de la resolucin recada en las actuaciones. Este procedimiento no est contemplado en nuestra legislacin y, por lo tanto, no es apto para producir efecto jurdico alguno.31 El particular no tiene la obligacin jurdica de concurrir a notificarse32 y, adems, la administracin tiene otros medios autorizados por el orden jurdico para notificarle sus actos. Por lo dems, el individuo tiene la opcin de concurrir y negarse a recibir el documento que se le exhiba y consecuentemente negarse tambin a firmar la proyectada notificacin. La administracin, obviamente, no puede usar de la fuerza fsica para imponerle coactivamente el documento de que se trata. Un funcionario, en cambio, s est obligado a notificarse en la reparticin en que se desempea, de aquellos actos de sus superiores relativos a la relacin de empleo pblico que lo une con el Estado. Pero ello no releva a la administracin de su deber primario de informar al interesado de sus derechos: recursos, plazos, prdida de la va judicial. En cambio, el derecho uruguayo autoriza este mtodo en forma expresa, previendo el procedimiento en caso de incomparecencia del interesado.33 6.9. La notificacin en zonas rurales Existen localidades adonde no llega servicio de correos ni telgrafos y, en consecuencia, las cartas, telegramas, etc., son devueltos al remitente. En estos casos el derecho uruguayo autoriza la notificacin practicada por intermedio de la polica,34 solucin que nos parece acertada y que estimamos puede utili6.31 Dicen en sentido coincidente HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 5, de suerte tal que si el administrado no concurre, no podr tenrselo por notificado del acto administrativo que se pretenda comunicar con la concurrencia del particular con motivo de la citacin. 6.32 Debe distinguirse este supuesto de la ms genrica facultad de los funcionarios de invitar a las partes a reunirse, de lo cual tratamos supra, cap. II, 9 y notas. 6.33 Art. 52: Si al vencimiento de dicho plazo el interesado no hubiese concurrido a la oficina, la Administracin podr optar entre: a) Reservar el expediente a la espera de que el interesado comparezca a notificarse [...]; b) Practicar la notificacin personal fuera de la oficina por medio de un funcionario comisionado; c) Enviar telegrama colacionado o carta certificada con aviso de retorno. Ampliar en MARTINS, DANIEL H., La regulacin jurdica del trmite administrativo, en el libro Procedimiento administrativo, de PRAT, MARTINS, BRITO, FRUGONE SCHIAVONE , CAJARVILLE PELUFFO, Montevideo, 1977, pp. 67/8. 6.34 Art. 59: La administracin podr disponer que las notificaciones a domicilio en las zonas rurales se practiquen por intermedio de la polica.
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zarse como una variante de notificacin completa en el domicilio del destinatario del acto, preferible a la publicacin en el Boletn Oficial. Por lo dems, si el domicilio de la persona es conocido, slo que el correo no llega a l, bien se advierte que la publicacin por edictos no tendra suficiente validez. Crdoba tiene igual disposicin,35 que por analoga del derecho provincial y uruguayo extensible a las dems Provincias y a la Nacin misma. 6.10 Notificacin por fax y por e-mail Es admisible la notificacin por correo electrnico e-mail y por fax, conforme la clusula ya mencionada del inciso g) del art. 41. El P.E. parece inclinado a fomentar un sistema de e-mails gratuitos para la poblacin. Ha aceptado una oferta de donacin de computadoras con acceso a Internet en todas las escuelas primarias. Aunque no se logren tan amplios propsitos, al menos no podr objetarse este medio de notificacin a quien disponga de e-mail, una vez que se solucionen los problemas tecnolgicos que todava presentan algunos de los prestadores locales de este servicio.36 Ms an, segn los anuncios oficiales se proyecta llevar todo el sistema de contrataciones a Internet. Por cierto, sigue siendo aplicable la regla general que exige especificar los recursos, plazos y sus efectos. En el nterin, pensamos que es admisible, pero con la necesaria tolerancia a quien manifieste de razonable buena fe no haberlo recibido y su servicio sea de los que presentan fallas, caso en el cual la autoridad y el interesado deben hacer la denuncia al rgano de contralor.37 El fax y el e-mail estn por ahora equiparados.38 Tambin existen empresas privadas que proporcionan direcciones de e-mail en forma gratuita. Es posible hacer combinaciones, por ejemplo una doble notificacin, primero por fax o correo electrnico y luego por courier con papel normal (hard copy). 7. Falta de constancia de la notificacin En todos los casos comentados, si no resulta de las actuaciones constancia cierta de la fecha de recepcin del acto o de que se ha efectuado la notificacin,
Art. 55 in fine. Algunos ex-prestadores venden sus listas de clientes como esclavos, sin pedirles consentimiento. Uno de los ltimos casos es Impsat1.com.ar, cuyos sorprendidos clientes se encontraron de oficio y sin consulta previa en elsitio.net. Dnde quedaron las buenas maneras, las relaciones pblicas, la preservacin de la imagen empresaria, los derechos del consumidor? No entusiasma a pedir algn nuevo servicio que ofrezca Impsat. Igual pas con Satlink y otros. 6.37 Sera una solucin anloga a la que proporciona la burocracia bancaria cuando se pierden cheques o tarjetas de crdito, etc.: le piden que haga previamente la denuncia policial. La polica, que conoce mejor los hechos, no exige tal denuncia para tramitar nuevo documento ante ella. 6.38 El art. 10, inc. w), del reglamento de concursos del Consejo de la Magistratura, expresa que el concursante debe consignar nmero de fax o direccin de correo electrnico que constituye a los efectos del concurso, en los que acepta expresamente la validez de las notificaciones (B.O., 10-II2000, p.6). Dada la composicin plurisectorial del Consejo, parece una modalidad aceptada.
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debe estarse a la fecha de notificacin indicada por el mismo recurrente1 o, lo que es de hecho lo mismo, debe interpretarse que el recurso de que se trata est interpuesto en trmino.2 Si la notificacin no incluy la necesaria informacin sobre los recursos existentes, plazos para interponerlos y su cmputo, efectos de su interposicin, etc., consideramos que debe tenerse por no hecha a los fines de su impugnacin administrativa y judicial.3 Es la manera de darle vigencia efectiva al fin que la norma procura tutelar. 8. Notificacin y publicacin. Imposibilidad de intercambiarlas Las dos formas de publicidad mencionadas no son intercambiables entre s.1 No cabe admitir la publicacin eficaz de un acto administrativo, pues no es personal; aunque puede a lo sumo tener efecto respecto de terceros.2 Solamente si el acto particular puede causar gravamen a terceros indeterminados y estos no han podido ser citados previamente a ejercer sus derechos como contrainteresados, en forma previa a la emisin del acto, podra contemplarse la necesidad de una publicidad adicional. En primer lugar, debe tratar de determinarse quines son y cules son sus domicilios y entonces notificarlos. Si dichas averiguaciones fracasan no obstante el empeo y la diligencia puestas por la administracin, cabe pensar en la necesidad de, al menos, efectuar la publicacin.3 Algunas obras que parecieran admitir la notificacin por el BO, en realidad slo presentan un lapsus material. Pues es uniforme el criterio que la notificacin debe ser personal, circunstancia que por cierto no se cumple en ningn caso con la mera publicacin en el BO. Ni siquiera es fcil encontrar en sus diferentes secciones noticias de las cuales uno ya est informado previamente, por otros medios, que seguro estn all. Imagine el lector qu posibilidad existe de enterarse por un edicto de un acto administrativo. Esta solucin es uniforme en el derecho argentino,4 pero existe un ms que
7.1 Tribunal Supremo espaol, sentencia del 26-X-1960; comp. Chaco, art. 52 que permite una interpretacin extensiva. Supra, t. 3, cap. X, 11. 7.2 Dictmenes, 59: 430; 71: 137 bis; 75: 22; 211: 18; 211: 236; 213: 250; 214: 134; 217: 62; GOLDSCHMIDT , WERNER, Introduccin al derecho, Buenos Aires, 1967, 3 ed., p. 533; GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, Madrid, 1969, 2 ed., p. 85; Chaco, art. 52 para el caso de falta de constancia de la fecha de interposicin del recurso. 7.3 Conf. REVIDATTI y SASSN, op. loc. cit. 8.1 Decreto-ley 19.549/72, art. 11: Corrientes, 229 y 126; REVIDATTI y SASSN, op. cit., (en I, nota 1.1.), p. 143; DEBBASCH y RICCI, op. cit., p. 290; HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 5; VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho Administrativo, Santaf de Bogot, Temis, 1994, 10 ed., p. 140. 8.2 GABOLDE, op. cit., p. 95. 8.3 Ver, para el ltimo supuesto, HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 6, nota 16. 8.4 Corrientes, art. 126; Neuqun, 53; Salta, 43; Formosa, 34; Tucumn, 44, etc. Las dems normas reglamentarias argentinas, sin la precisin del art. 126 de Corrientes o 53 de Neuqun, 43 de Salta, etc., llevan sin embargo a igual solucin: reglamento nacional, art. 37; Catamarca, 85; Tierra del Fuego, 51; Santiago del Estero, 29; Crdoba, 56; Mendoza, 149, etc. HEREDIA, Los medios administrativos para la proteccin de los administrados, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1945-2: 265; ESCOLA, op. cit., p. 214.
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interesante grado de uniformidad tambin en el derecho comparado.5 Tampoco cabe admitir la notificacin de un reglamento, pues ello implicara que el acto comenzara a regir a partir de las diferentes fechas en que sea notificado, lo que atenta contra la igualdad ante la ley. Un opinable aunque aislado fallo de la CSJN admite la notificacin espontnea de un reglamento. Pero la regla sigue siendo que no es normalmente admisible la notificacin espontnea y consecuente recurso por un particular de un reglamento no publicado.6 9. Improcedencia de recurrir un reglamento no publicado No hay trmino genrico de impugnacin de los actos generales. Cuando existe uno, con expreso fundamento legal, corre a partir del da siguiente de la publicacin. No es aplicable la tesis de que si del expediente se desprende la fecha de toma de conocimiento, ella vale a los efectos del cmputo. 10. Validez de la notificacin 10.1. El acto y su motivacin deben notificarse ntegramente Para que la notificacin sea vlida, se requiere que sea efectuada por alguno de los medios autorizados al efecto,1 y que transcriba o reproduzca tanto la parte resolutiva como los fundamentos del acto,2 o solamente la parte resolutiva en algunos casos excepcionales como los edictos.3 Es fundamental el conocimiento total del acto y sus fundamentos. Una adecuada motivacin es requisito indispensable para poder juzgar la validez de un
Conf. MARTN-RETORTILLO, CIRILO, Nuevas notas sobre lo contenciosoadministrativo, Madrid, 1951, pp. 127 y 129. Dice el Tribunal Supremo que tal publicidad no tiene la eficacia de la notificacin ni puede sustituirse cuando existe un interesado conocido: sentencia del 26-X-1926, MARTN-RETORTILLO, op. cit. p. 129. Hay excepciones: ENTRENA CUESTA, Curso..., op. cit., vol. I/1, 13 ed., p. 203; GARRIDO FALLA, op. cit. (en cap. III, nota 4.10), p. 528. 8.6 Supra, t. 3, cap. X, p. 47. Comp. DE LAUBADRE, VENEZIA y GAUDEMET, op. cit., 15 ed., 953 y 954, pp. 740-2. En contra, GABOLDE, op. cit., p. 95, quien admite el recurso contra un reglamento no publicado; ZANOBINI, op. cit., p. 70, admite el pleno conocimiento como sustitutivo de la publicacin; REAL, op. cit., p. 28. Crdoba, art. 60: Los decretos y resoluciones de alcance general, se considerarn conocidos desde el da de su publicacin, salvo que hubiesen sido comunicados con anterioridad por otro medio. 9.1 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 75: 22; 185: 159. 10.1 No es vlida la notificacin telefnica: Dictmenes, 203: 58. 10.2 As Salta, art. 148; Crdoba, 54; Prov. de Buenos Aires, 62; La Pampa, 49; Nacin, 43. 10.3 Preven los edictos: Nacin, 43; La Pampa, 49 del reglamento. En cambio Mendoza, 150, Entre Ros, 22, exigen la notificacin slo de la parte resolutiva incluso en las notificaciones personales, por cdula o por correo. En igual sentido Chaco, 42; Uruguay, 55; la ley espaola permite en ciertos casos la publicacin de una somera indicacin del contenido del acto, haciendo saber el lugar donde podrn comparecer los interesados para conocimiento del contenido ntegro del mencionado acto, medida de excepcin que la doctrina interpreta como protectora de los derechos al honor y a la intimidad: ver GONZLEZ PREZ, JESS y GONZLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), t. I, Madrid, Civitas, 1997, pp. 1107-09.
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acto,4 por ello es nula la notificacin hecha con omisin de la transcripcin ntegra de la decisin adoptada en particular con omisin de sus fundamentos,5 con el consiguiente resultado de tenerla por no hecha y por presentado en trmino el recurso.6 Ha dicho as la Procuracin del Tesoro de la Nacin que cuando la notificacin del acto, en realidad, no ha sido tal, el trmino para recurrir debe computarse desde la fecha en que el administrado estuvo en condiciones de informarse del acto cuya legitimidad cuestiona y, singularmente, de sus fundamentos.7 As como no puede considerarse suficiente publicacin de una ley o reglamento un extracto o sustancia de ellos, as tampoco puede admitirse similar notificacin del acto administrativo. De la precisin con que se conozcan los fundamentos y el articulado del acto puede depender la interpretacin que quepa darle y ella puede ser determinante del acatamiento o no del acto. Por lo tanto, reafirmamos el criterio de que la notificacin debe contener la reproduccin fiel y completa del acto notificado y no slo su versin sustancial.8 Si la notificacin no ha sido hecha en legal forma, no corren los trminos para la impugnacin del acto.9 Al no gozar el acto de la aptitud de producir efectos jurdicos por la falta de publicidad vlida para producir los efectos jurdicos que estaba destinado a producir, carece adems de ejecutoriedad y de existencia misma como acto administrativo.10 10.2. El deber de buena fe administrativa de informar fiel e ntegramente recursos y plazos Es tambin requisito de validez de la notificacin, en las legislaciones ms modernas, el que el acto debe informar clara y lealmente al interesado los
Para los antecedentes ms recientes cabe remitirse a SCHAFRIK , FABIANA HAYDE, Nociones acerca de los actos administrativos dictados en ejercicio de la actividad discrecional de la Administracin. Sus lmites y control judicial desde la perspectiva constitucional, ED, 184: 861, 866; MORDEGLIA, ROBERTO MARIO y SCHAFRIK, Las facultades discrecionales, ED, 184: 1388. 10.5 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 53: 275, 282. En Per es costumbre inveterada remitir transcripcin literal completa: BACACORZO, op. cit., p. 135, nota al art. 83. 10.6 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 53: 275, 282: Por consiguiente, si bien el pedido de vista del expediente no suspende el curso de los plazos perentorios para impugnar un acto administrativo dictado en el mismo. 10.7 Dictmenes, 53: 275, 282, citados. El destacado es nuestro. 10.8 NAI, SIRO, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Miln, 1957, p. 20; GABOLDE, op. cit., p. 92; VIVANCOS, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959, p. 131; ley espaola, art. 58: Notificacin: [] 2. Toda notificacin deber ser cursada en el plazo de 10 das a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado y deber contener el texto ntegro de la resolucin, con indicacin de si es o no definitivo en la va administrativa, la expresin de los recursos que procedan, rgano ante el que hubieren de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente: GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., pp.1082 y ss. 10.9 As Corrientes, art. 135, para qu recursos dispone y su plazo. 10.10 Para otros autores el acto es vlido y perfecto, pero no eficaz, al faltarle el requisito de la notificacin: supra, nota 1.1 in fine de este cap. V y t. 3, cap. II.
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recursos de que puede ser objeto y el plazo dentro del cual ellos pueden ser articulados y, en su caso, si agotan la va administrativa.11 El deber de buena fe obliga tambin a informar acerca de la va judicial y la posibilidad de su prdida si no interpone el recurso administrativo en trmino y debe tambin aclarar que los plazos se cuentan durante enero y julio, a pesar de la feria judicial. La omisin de cumplir este requisito hace que quede suspendido el trmino para la impugnacin del acto hasta tanto se cumpla con este deber administrativo,12 o se otorgue un plazo ms amplio para su impugnacin. No obstante, el art. 40 del reglamento nacional (segn el decreto 1883/91) prev que No obstante la falta de indicacin de los recursos, a partir del da siguiente de la notificacin se iniciar el plazo perentorio de sesenta das para deducir el recurso administrativo que resulte admisible, estipulando adems que la omisin sobre el agotamiento de las instancias administrativas har que el plazo del art. 25 del decreto-ley 19.549/72 comience recin transcurridos esos sesenta das. Es ya grosera la desigualdad conforme a la cual el particular tiene un breve plazo pasado el cual ya no puede impugnar el acto, en tanto la administracin carece de lmite temporal. Asombra que existan normas as y nadie las declare inconstitucionales. Mxime cuando el fundamento fctico es exactamente el opuesto, tal como explicamos en el cap. VIII: los das del particular se le escapan de las manos, la administracin no tiene problemas con el tiempo. Darle la eternidad a quien tiene gusto por ella y por la inaccin y el silencio, es como proporcionarle droga a un adicto. A mayor abundamiento, el art. 40 peca de flagrante contradiccin, pues indica primero lo correcto conforme a la doctrina de los actos propios: que la omisin o el error de la notificacin al indicar los medios (o sus plazos, o el carcter definitivo o no) no perjudicar al interesado ni permitir darle por decado su derecho. Hasta all es correcto. De all en ms entra en una insuperable autocontradiccin, pues dice que a pesar de todo corre un plazo perentorio de sesenta das para recurrir y que en caso de agotar la va y no decirlo, el plazo del art. 25 corre a partir del vencimiento del primer plazo. Es una forma maliciosa y alambicada de contar un segundo plazo a partir de una fecha ficta, que la propia CSJN en otros tiempos declar inconstitucional.13 Esa mala fe procesal, violacin a la confianza legtima14 y auto contradiccin deben llevar a tener por absolutamente inconstitucional la segunda parte del
Reglamento nacional, art. 40. Corrientes, art. 135; agrega el 136: No se admitir en ningn caso la notificacin ficta respecto de los recursos disponibles, ni se supone conocida la ley que los prev, disposicin sabiamente adecuada a la realidad. 10.13 Galin, Fallos, 300: 1292, 1296, ao 1978 que comentamos infra, cap. X, 19. 10.14 As COVIELLO, PEDRO J. J., La confianza legtima, ED, 177: 894. Ver tambin SUPPERSTONE, MICHAEL y GOUDIE, JAMES, Judicial Review, Londres, Butterworths, 1992, p. 174 y ss.
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prrafo 2 del art. 40. Ms an, creemos que para resultar oponible y producir efectos, el acto debe tambin avisar de los principios que emergen de los casos Gorordo y Romero: que si no impugna el acto en trmino en sede administrativa pierde la judicial. Alguno debera ruborizarse y no emitir actos administrativos bajo tal rgimen de abuso de poder. Hay autores que antes de esta jurisprudencia postulaban que la irregular notificacin no puede permitir la impugnacin sin plazo, por el principio de la buena fe y la seguridad jurdica.15 Pero qu buena fe puede invocar la administracin cuando ella misma incumple su propio deber de buena fe? Y quin es el causante de la supuesta inseguridad jurdica sino ella que no cumple con el derecho? No cabe introducir distinciones sobre los grados de imprecisin, error o falta de completitud de la indicacin de los recursos procedentes, sus plazos, la prdida de la va administrativa y judicial, etc.16 Si la propia administracin no puede enunciar clara y correctamente estos aspectos de procedimiento, qu autoridad moral tiene nadie para exigrselos al particular? Slo la administracin lo sabe de inmediato y a ciencia cierta. Ella debe cargar con ese mnimo deber de buena fe procesal y de colaboracin. Es el deber de asesorar al interesado que reafirma el decreto 229/2000.17 Si no puede o no sabe hacerlo, o le sale mal, no puede racionalmente trasladar al particular responsabilidad o consecuencia disvaliosa alguna. 11. Notificacin espontnea por el particular Aun siendo nula la notificacin, puede existir otra que la supla, si el interesado interpone el recurso pertinente1 o se da expresa y formalmente por notificado del acto.2 Pero no cualquier mencin que se pueda descuidadamente deslizar en una presentacin puede automticamente importar notificacin plena. Es necesario que haya interposicin vlida del recurso procedente, o una expresa y terminante manifestacin de voluntad del interesado en el sentido indicado. De lo contrario se estar sorprendiendo su buena fe. Adems, el interesado debe darse por notificado de cuanto precisara para su cabal conocimiento,3 lo
HALPERN y GAMBIER, op. cit., p. 46. Como lo hace HALPERN y GAMBIER, op. cit., pp. 45 y ss. 10.17 En efecto, el art. 3, inc. b) reconoce el derecho a ser asesorado sobre los trmites y requisitos que debe cumplir en sus actuaciones ante la Administracin. 11.1 Uruguay, art. 60; GONZLEZ P REZ y GONZLEZ NAVARRO , pp. 1092-3 y ss. 11.2 Corrientes, art. 134; Mendoza, 153; Salta, 151; Prov. de Buenos Aires, 67; Crdoba, 59; reglamento nacional, 44; Chaco, 49. Todas estas normas son menos categricas que el texto, pero pensamos que deben ser interpretadas como aqu lo hacemos. 11.3 TS espaol: MARTN-RETORTILLO, Nuevas notas sobre lo contencioso-administrativo, op. cit., p. 133. Comp. GARRIDO FALLA, op. cit., p. 531. Lo relativo a este conocimiento del contenido del acto qued plasmado en el actual texto del art. 58, inc. 3 que ha merecido reparos: GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., p. 1093; GARRIDO FALLA, FERNANDO y FERNNDEZ PASTRANA, JOS MARA, Rgimen Jurdico y Procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un estudio de la Ley 30/ 1992), Madrid, Civitas, 1995, 2a ed., p. 141 y ss.
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que aplicamos en el sentido de que si la administracin advierte que se ha dado por notificado espontneamente, pero sin un cabal conocimiento del acto, debe admitir, en homenaje a la buena fe, que la notificacin es invlida y que puede recurrir. Se requiere un pleno conocimiento del acto, para que ello supla la notificacin oficial administrativa.4 La ley austraca rechaza la posibilidad de perfeccionar el acto por un conocimiento no oficial de ste y considera, en todos los casos de falta de formal notificacin administrativa, que no ha vencido todava el trmino para recurrir.5 se es el criterio consagrado entre nosotros por la Procuracin del Tesoro. No es dable suplir dicha notificacin por el conocimiento tal vez limitado, fragmentario, etc. que pudieran haber tenido las interesadas. Si la resolucin no haba sido fehacientemente comunicada y conocida, La duda debe favorecer al administrado y el acto debe tenerse por no notificado.6 La expresa manifestacin de voluntad del interesado de darse por notificado de un acto defectuosamente comunicado no purga el vicio de la notificacin, sino que constituye una notificacin nueva. Ello es evidente si se toma en cuenta que el vicio de la notificacin en esos casos (v. gr., omisin de transcribir parte del acto) acarrea casi seguramente la nulidad, por lo que la eventual anulacin del acto de notificacin debe producir efectos retroactivos;7 o sea, que tal vicio es insanable. Las normas citadas, que dan efecto a la notificacin espontnea del particular a partir de su propia fecha, cuando hay una previa notificacin invlida, implican negar efecto jurdico a tales notificaciones irregulares, pues ellas per se no son consideradas siquiera existentes. 12. Obligacin de notificar Las legislaciones suelen regular de manera puntual, enunciativamente o no, los casos en que los actos administrativos de carcter particular deben obligatoriamente ser notificados a los interesados. Sin embargo, resulta bastante claro que todos los actos con pretensin de producir efectos jurdicos requieren siempre tal notificacin para que los efectos se produzcan y el acto nazca al mundo jurdico.1 La confusin proviene del
11.4 ZANOBINI, op. cit., p. 70; NAI, op. cit., p. 20; Consejo de Estado italiano, sentencia del 4 de abril de 1962, Il Consiglio di Stato, ao XIII-4,752: el pleno conocimiento implica exacta cognicin de todos los elementos esenciales y fundamentales del procedimiento mismo. 11.5 HELLBLING, op. cit. (en cap. I, nota 10.6), p. 387. 11.6 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 86: 404. 11.7 VIVANCOS, op. ult. cit., p. 131; PERA VERDAGUER, Jurisprudencia administrativa y fiscal, Barcelona, 1960, p. 25; GARRIDO FALLA y FERNNDEZ PASTRANA, op. cit., p. 141 y ss. 12.1 En el criterio que criticamos se encuentran el reglamento nacional, art. 39; Crdoba, 56; Chaco, 45; Salta, 146; Mendoza, 149; Corrientes, 272; La Pampa, 44 del reglamento. En cambio en el derecho comparado se establece correctamente que todo acto que produce efectos jurdicos debe ser notificado: as el art. 41 inc. 1 de la ley alemana. En forma similar el art. 48 de Uruguay establece que toda decisin definitiva debe tambin notificarse.
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concepto de acto administrativo que a veces se toma como fuente. Para nosotros, acto administrativo es el que produce efectos jurdicos y como no puede producirlos sin publicidad (notificacin), no existe acto administrativo productor de efectos jurdicos que sea tal sin notificacin al interesado.2 Todo acto individual que la administracin quiera que sea oponible a las partes, e incluso jurdicamente existente, tiene que notificarlo. No hay otra forma de quedar legalmente informado y ser oponible el acto, que mediante la notificacin expresa, regular y vlida. Por ello no tiene sentido terico ni prctico regular supuestos casos de notificacin ya que todos los actos destinados a producir efectos jurdicos deben ser notificados en debida forma. En esto cabe recordar la discusin acerca de si el acto nace al mundo jurdico recin cuando es apto para producir efectos jurdicos directos, lo cual ocurre con la notificacin, o si en cambio resulta conceptualmente posible decir que el acto administrativo como acto jurdico puede ya existir antes de la notificacin, sin perjuicio de no resultar oponible respecto de los destinatarios.3 Nuestra posicin es la indicada en primer lugar y por ello para nosotros la discusin carece jurdicamente de solidez: todo acto administrativo, por definicin, necesita de la notificacin para ser productor de efectos jurdicos.4 De todas maneras, al expresar la reglamentacin y las leyes que deben ser notificados todos los actos que en alguna medida afecten derechos subjetivos o intereses legtimos,5 estn diciendo, de otro modo, lo mismo: que todos los actos productores de efectos jurdicos requieren ser notificados para existir.6
12.2 Ver SOTO KLOSS, Lentre en apptication de lacte administratif, en Perspectivas del Derecho Pblico en la Segunda Mitad del Siglo XX, t. IV, Madrid, 1969, pp. 683 y ss., 734, 759/761; La toma de razn y el poder normativo de la Contralora General de la Repblica, en La Contralora General de la Repblica, Santiago, Universidad de Chile, 1977, p. 165 y ss., 176; supra, t. 3, cap. II, El acto administrativo como productor de efectos jurdicos y las referencias de la nota 2.16 de dicho captulo. 12.3 Explicamos esta cuestin en el t. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. II, 3, Los efectos jurdicos no necesitan ser definitivos. 12.4 SOTO KLOSS, op. loc. cit.; CASSAGNE, op. cit., p. 154, Si la publicidad aparece exigida por el ordenamiento jurdico y no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como tal, no habr nacido; BUJ MONTERO, MNICA, El acto administrativo: Elementos, en el libro de FARRANDO (H.) y MARTNEZ, Directores, Manual de Derecho Administrativo, Depalma, 1996, p. 199. MERTEHIKIAN, EDUARDO, nota al caso Frvega, Sala I, RAD, 210: 165 (Buenos aires); Comp. CSJN, Fallos, 288: 172; 306: 1670; 307: 321. 12.5 Reglamento nacional, art. 39, inc. b) in fine; Corrientes, 272, inc. b); Mendoza, 149, inc. b); Salta, 46, inc. b); La Pampa, 44, inc. b) del reglamento. 12.6 El principio est correctamente legislado en la ley alemana de procedimiento y actos administrativos de 1976, art. 41, inc. 1; Uruguay, 48.
Captulo VI
APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA *

I. Apertura a prueba 1. Oportunidad de efectuar la apertura a prueba
El procedimiento puede iniciarse de oficio o a peticin de parte. En el primer caso debe darse traslado a la parte interesada, a fin de que haga su descargo y produzca la prueba de que quiera valerse, sin olvidar que la carga de la prueba recae, en buenos principios aunque no en la prctica, sobre la administracin.1 Ya vimos en el t. 2, cap. IX, 10 que el principio de la audiencia debida requiere que la prueba se produzca antes de la toma de decisin; a fortiori, la administracin debe expedirse sobre la produccin o en su caso denegacin de la prueba, todo ello con caracter previo a la emisin del acto.2 Adems de las razones jurdicas deben tomarse en cuenta consideraciones de buena administracin. No hay discrepancia en la prctica administrativa en admitir que la debida audiencia y por lo tanto la oportunidad de producir prueba de descargo, debe producirse en alguna etapa del procedimiento.3 Sin embargo, a veces dudan los funcionarios de inferior jerarqua acerca de si es posible realizar dicha audiencia y prueba recin en una etapa final (cuando se tramita el recurso jerrquico), intermedia (cuando se tramita el recurso de reconsideracin) o si, en cambio,
* Ver cap. VII, 1.1; supra, t. 2, cap. I, La prueba de los derechos; La prueba en el derecho procesal administrativo, LL, 1996-A, 1398; tambin en FUNEDA, Contenciosoadministrativo, Caracas, EJV, 1995, p. 301 y ss.; ABERASTURY (H.), PEDRO y CILURZO, MARA ROSA, Curso de procedimiento administrativo, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, cap. VII, pp. 99 a 111; HUTCHINSON, TOMS, Breve anlisis de los principios de la prueba en el procedimiento administrativo, ED, 125: 851; ANDREUCCI, CARLOS ALBERTO, Prueba y procedimiento administrativo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1998, pp. 421 a 431; CARRI, GENARO, Cmo estudiar y cmo argumentar un caso, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1995; CUETO RA, JULIO CSAR, Una visin realista del derecho, los jueces y los abogados, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2000, p. 159 y ss. 1.1 Incumbit probatio qui dixit, non qui negat, recuerdan GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, Civitas, 1999, 6 a ed., cap. XXII, VI-3-C, a, p. 486. 1.2 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 100 y 102, 4.1; ARAUJO J UREZ, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 294. 1.3 MARIENHOFF, op. cit. (en I, nota 2.4), 1a ed., p. 644; 5a ed., p. 698.
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debe realizrsela ya desde la etapa inicial (antes de tomarse decisin alguna sobre el problema planteado, por la autoridad que entiende originariamente del asunto). La cuestin jurdica est resuelta por el art. 1, inc. f), del decreto-ley, igual que en el derecho espaol, La simple alegacin por el interesado de un hecho determinado coloca a la Administracin en la alternativa de aceptarlo como cierto o de abrir un perodo de prueba para resolver la discrepancia en caso contrario.4 No est en discusin que para una mayor eficiencia administrativa la audiencia del interesado y la apertura a prueba deben hacerse en la primera oportunidad administrativa,5 antes de resolver sobre el fondo de la cuestin. Pero no ocurre as en la realidad, como veremos. 2. Ejemplo de expediente mal llevado por no realizarse oportunamente la apertura a prueba Pinsese en un expediente comn:1 el particular pide un permiso, una autorizacin, un prstamo, etc., porque se considera encuadrado en tal o cual artculo de una ley o decreto; o inversamente, la administracin piensa aplicar una sancin al particular, por considerarlo incurso en violacin o incumplimiento de alguna disposicin legal o reglamentaria. La administracin pide informes a una oficina, tal vez luego a otra; realiza si acaso una pericia y, previa presentacin ocasional del interesado rebatiendo o intentando rebatir lo que resulta de los informes y peritajes, se pasa el expediente al asesor letrado. ste considera lo afirmado en los informes y pericias y sopesando su carcter pblico y oficial2 frente a las simples manifestaciones de un particular, considera que las primeras contienen la verdad de los hechos3 y dictamina en consecuencia. Sobre la base de su dictamen se toma una decisin administrativa y se dicta el correspondiente acto. El particular presenta un recurso de reconsideracin, insistiendo en puntos de hecho y de derecho. Salvo que sea patente el derecho del particular, se lo rechaza, de plano o tal vez previo informe del asesor letrado que aconseje su rechazo; el particular interpone ahora recurso jerrquico. El recurso jerrquico llega por fin al rgano competente para resolverlo,4 donde la Direccin Asuntos Legales, al no poder establecer los hechos con ms exactitud que quienes la han precedido y a menos que por lo endeble de las afirmaciones y decisiones administrativas y lo convincente de los argumentos del peticionante pueda resolverse favorablemente su pedido, debe inclinarse a aconsejar su rechazo. Si a pesar de ello hay dudas acerca de la exactitud de la solucin, es posible
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. loc. cit. Conf. MARIENHOFF, op. cit., 1a ed., p. 645; 5a ed., p. 698. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 99 y 100. Reiteramos lo relativo al derecho de defensa: supra, t. 2, cap. IX, 10; FRANCO SOBRINHO, MANOEL DE OLIVEIRA, A prova administrativa, San Pablo, 1973, pp. 49 y 50. De todas maneras, el particular tiene el derecho de producir prueba tambin ulteriormente, pues no hay preclusin procesal al respecto. Conf. ARAUJO JUREZ, op. cit., p. 169. 2.1 Ver nuestro artculo La prueba, op. cit. 2.2 Respecto al supuesto carcter de instrumentos pblicos que algunos le asignan, ver t. 3, El acto administrativo, cap. VII. 2.3 Salvo que el informe o pericia sea evidentemente superficial o arbitrario, ilgico, irrazonable; pero no teniendo ninguno de esos vicios, el asesor letrado se encuentra a veces obligado a atenerse a l, en ausencia de otros elementos de juicio en contrario. Esto no significa, que esta actitud est libre de reparos ya que en verdad el asesor debiera negarse a dictaminar, habiendo hechos controvertidos o no aceptados expresa o implcitamente por el administrado y solicitar previamente la produccin de la prueba. 2.4 Ver infra, cap. X.
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que se pase el expediente a la Procuracin del Tesoro de la Nacin, donde ha de ocurrir exactamente lo mismo: que a menos que lo actuado administrativamente sea claramente inexacto, o resulte irrazonable, no puede en rigor hacerse prevalecer los simples escritos del particular. 3. Consecuencias prcticas de ese procedimiento defectuoso Sin embargo, es posible que el particular tenga en realidad razn y simplemente no ha podido convencer a la administracin porque sta no le ha dado oportunidad de producir la prueba que la poda demostrar. Ahora, en el ms alto grado de la jerarqua puede esperarse que a tal altura del expediente, cuando se han acumulado informes, pases, notas, constancias, dictmenes de asesoras letradas y decisiones fundadas, escritos del particular, recursos y ms dictmenes letrados y decisiones fundadas, se mande racionalmente abrirlo a prueba? No parece incomprensible e injustificable, que despus que toda la administracin ha actuado, despus que se han tomado decisiones, emitido dictmenes, realizado actuaciones, se vaya a averiguar cules son los hechos sobre los que versa el expediente? Y si efectivamente se abre a prueba el expediente,1 no es otra cosa que irrazonable y estril haber llevado todo un expediente para averiguar recin al finalizar, lo que deba considerarse de l, qu era aquello sobre lo que las decisiones y dictmenes precedentes deban haber versado? Si al terminar el expediente se advierte que los hechos del caso no eran lo que decan los informes o el peritaje inicial, resultar que todo fue un esfuerzo intil para desembocar en la nada. El estudio del caso comienza as en la ltima instancia, a la que precisamente no corresponda hacerlo; no hay ya ahora oportunidad de que analicen el caso las instancias inferiores, que eran precisamente las que deban haberlo hecho. 4. Ejemplo de tramitacin correctamente efectuada En concreto, si las actuaciones del expediente, tanto en su faz inicial como en las sucesivas etapas que puedan presentarse, han de versar sobre una situacin de hecho que el particular afirma que es inexacta, lo lgico es que esa controversia sobre los hechos sea concreta y definitivamente aclarada antes de proseguir con trmite alguno en el expediente.1 La forma de aclararla es abrir a prueba la cuestin por un perodo que puede ser de quince o ms das,2 notificando al particular de la iniciacin del trmino
3.1 Generalmente la inercia administrativa es grande y si no son los propios asesores letrados los que reclaman la apertura a prueba antes de emitir su dictamen, los funcionarios ejecutivos casi nunca la disponen por iniciativa propia. 4.1 Sealan GARRIDO FALLA, FERNANDO Y FERNNDEZ PASTRANA, JOS MARA, Rgimen Jurdico y Procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un estudio de la ley 30/1992), Madrid, Civitas, 1995, 2a ed., p. 297: Se ha dicho [] que el principio de oficialidad modula de forma importante la carga de la prueba [] en la medida en que (la Administracin) viene expresamente obligada a abrir un perodo de prueba, siempre que exista contradiccin sobre los hechos; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. loc. cit.; ley espaola, art. 80.2. Ver tambin el reflexivo desarrollo que hace DE KEMMETER, ALEJANDRO P ABLO, La importancia de la prueba en el procedimiento administrativo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1998, pp. 400 y ss. y dems autores citados en el asterisco inicial del cap. VII. 4.2 Se ha afirmado tambin que, pese a que el reglamento calla sobre la facultad de la administracin de fijar plazo para ofrecer pruebas, ello no es bice para que as se haga: HUTCHINSON, TOMS, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, t. II, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 176.
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durante el cual puede ofrecer las pruebas que considere pertinentes a su derecho y proceder inmediatamente despus al diligenciamiento de la prueba ofrecida siempre que sta sea razonable y de la que la administracin por su parte considere oportuna. Terminado el diligenciamiento de la prueba y habiendo tenido el particular una oportunidad de alegar sobre la prueba producida, la administracin puede seguir adelante con el procedimiento, sin que exista ya razonablemente temor alguno de estar trabajando en falso. El particular ya ha ofrecido su prueba, la ha diligenciado y ha argumentado sobre ella. Ahora la administracin puede decidir, con todos los elementos de juicio necesarios, cul es la verdad de los hechos sobre los cuales va a tomar la decisin. Es muy posible incluso que el particular, ante una decisin inicial que desecha razonada y ordenadamente sus argumentos, mostrando cmo ellos carecen de asidero sobre la base de la prueba producida, desista de seguir con el fatigoso expediente hasta llevarlo al Poder Ejecutivo. Al fin y al cabo, una cosa similar sucede en la justicia, donde ms de un letrado o litigante advierte ya al terminar el juicio en primera instancia que no le asiste razn, o por lo menos no tanta como crea al principio y desiste de llegar hasta la Corte Suprema. Y si ello sucede as, esta oportuna apertura, ofrecimiento, produccin y consideracin de la prueba, hace innecesario recargar luego las etapas posteriores con cuestiones de hecho dudosas o controvertidas que dificultan, cuando no inutilizan, los dictmenes y decisiones siguientes. En efecto, cuando el particular plantea el recurso de reconsideracin y cuando ms tarde se decide el recurso jerrquico ya estar clarificada la situacin de hecho y solamente habr de discutirse sobre el derecho aplicable o las conveniencias de inters pblico; habr pues una decisin rpida y sencilla. Por excepcin podra plantearse una cuestin probatoria en la segunda o tercera instancia administrativa, cuando el rgano inferior hubiese denegado arbitrariamente la produccin de pruebas ofrecidas por el particular, o cuando se hubieran producido hechos nuevos o descubierto pruebas desconocidas al momento de realizarse la oportuna produccin de las pruebas, o cuando el particular quiera ampliar la prueba ofrecida y producida, o lo haga de oficio la administracin. Pero todas estas posibilidades son evidentemente muy poco frecuentes cuando se ha diligenciado ya a conciencia toda la prueba pertinente a los hechos controvertidos. 5. Consecuencias prcticas de este procedimiento As, en lugar de plantearse y posponerse en cada instancia la controversia sobre los hechos; en lugar de dictarse decisiones administrativas sobre hechos que a lo mejor se prueba luego que no son exactos; en lugar de emitirse dictmenes letrados sobre asuntos que no estn claramente especificados o que estn mal planteados en lo que a los hechos se refiere; en lugar, en definitiva, de hacer correr el expediente intilmente, debe abrrselo a prueba en la primera oportunidad en que surjan los hechos controvertidos y antes de dictarse decisin alguna que est motivada sobre esa situacin de hecho. De esa forma se tendr una decisin inicial que descansar sobre base firme y que habr podido apreciar correctamente el juego de los intereses pblicos y privados en el caso; se tendr luego un recurso claro y expeditivo, por la mayor sencillez y mejor planteamiento de las cuestiones a resolver; se tendrn finalmente dictmenes letrados y resoluciones o decretos finales que podrn dictarse sin necesidad de laboriosos estudios del expediente, sin necesidad de esfuerzos imaginativos acerca de qu es lo que efectivamente ha ocurrido all y sin necesidad, en suma, de derrochar tiempo y esfuerzo en encarar problemas que podran venir solucionados desde su iniciacin.
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Cuando en un procedimiento hay hechos que la administracin aprecia de una forma y el particular de otra, debe darse la oportunidad de ofrecer y producir la prueba de que quiera valerse. Esta apertura a prueba, por un criterio de eficacia y de racionalizacin,1 debe hacerse en la primera oportunidad, antes de adoptarse decisin sobre el fondo. 6. Aceptacin del criterio propuesto Este criterio que de antao hemos propugnado,1 ha sido recibido por la Procuracin del Tesoro: en ste, como en todos los casos en que se plantean controversias de hecho, se considera conveniente abrir las causas a prueba en la misma oportunidad en que se produzcan las diferencias. Con ello, a ms de garantizarse desde un principio el derecho de defensa del administrado, se lograr una mayor racionalizacin y eficacia en los trmites administrativos, dado que los funcionarios que deban expedirse dispondrn de una informacin completa. Ese proceder es asimismo aconsejable por razones de economa procesal ya que, aclaradas las cuestiones de hecho planteadas en la misma instancia en que tengan lugar las divergencias, los dictmenes y resoluciones que se produzcan y adopten a posteriori, se fundamentarn en bases ms slidas y por lo tanto, es factible que en muchos casos sean consentidos evitndose trmites y recursos que no siempre resultarn indispensables al esclarecimiento de los problemas planteados.2 El criterio que sostuvimos y vena preconizado por G ONZLEZ PREZ3 ha sido tambin aceptado por MARIENHOFF 4 y ESCOLA,5 entre otros. El art. 46 de la reglamentacin no indica expresamente en qu momento ha de resolverse la apertura a prueba, salvo por la indicacin de que ha de hacerse tanto de oficio como a pedido de parte. Sin embargo, la cuestin ha de considerarse resuelta ex ante por el inc. f) del art. 1 del decreto-ley 19.549/72, que al establecer la obligacin de la administracin de or antes al interesado (ap. 1) y de producir la prueba pertinente (ap. 2) y luego tomar en cuenta en la decisin las principales cuestiones debatidas y probadas (ap. 3), sienta entonces el principio de que esta audiencia y todo lo que ella implica incluida la produccin de la prueba y su argumentacin, debe hacerse antes de emitir actos que puedan lesionar derechos o intereses de los administrados.6 En la prctica, sin embargo, la administra5.1 Que a veces parecen imposibles. Ver nuestro libro La administracin paralela, Madrid, Civitas, reimpresin 1995; BIDART CAMPOS, GERMN J., Cuando la burocracia se insubordina, LL, SJDAC, 23-VI-2000, p. 5; CNPenal Econmico, Sala B, Agroplatina, LL, 2000-B, 51. 6.1 Nuestro artculo La apertura a prueba en el procedimiento administrativo, aparecido en la RAP, 1: 45, Buenos Aires, INAP,1961. 6.2 Dictmenes, 76: 327. 6.3 GONZLEZ PREZ, JESS, El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, p. 469; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, op. cit., 4a ed., pp. 689-90. 6.4 MARIENHOFF, op. cit., p. 644; 1995, 5 ed., p. 698: lo plausible es abrir a prueba lo cuestionado en el expediente en la primera oportunidad en que surjan los hechos controvertidos: esto tiende a la eficacia administrativa y al mayor respeto hacia el derecho del administrado. 6.5 ESCOLA, Tratado terico prctico de los recursos administrativos, Buenos Aires, 1967, p. 305. Comp. FRANCO SOBRINHO, op. cit., p. 176. 6.6 Ms an, debe serlo al comienzo del procedimiento. Tanto es ello as que BERTI, GIORGIO, Manuale di interpretazione costituzionale, Padua, CEDAM, 1994, 3 ed., p. 314, compara el inicio del procedimiento administrativo al inicio de un proceso judicial con una demanda: hacen falta los presupuestos jurdicos y fcticos, hay que llegar a la realidad sustancial, para no tener un intil inicio del procedimiento (op. cit., p. 315).
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cin no lo hace. Es el particular quien, con el aporte de prueba producida privadamente, debe llenar ese vaco7 y puede seguirlo haciendo hasta antes de iniciar la va judicial8 y, eventualmente, an despus.9
II. Modalidad de la apertura a prueba 7. Produccin informal de la prueba Lo expuesto, no excluye la informal produccin de prueba por el administrado en cualquier oportunidad, v. gr. a travs de la produccin privada de la prueba, pues puede ocurrir que la administracin rechace, u omita ordenar, toda prueba que no sea documental. Como principio general, bueno es recordar la conveniencia de proceder con el mnimo de formalismos, que son tan estriles para el inters pblico como para la propia administracin y en no menor medida perniciosos para el individuo afectado. Por ello ha podido decirse que en el procedimiento administrativo impera el principio de la flexibilidad probatoria,1 o ms an del antiformalismo.2 En cuanto a la produccin de la prueba correspondiente a la administracin, ella puede ser efectuada por los mismos rganos inferiores que tramitan el recurso, o tambin, sin duda, por la autoridad superior que debe decidir;3 en este ltimo caso tendramos inmediacin en el procedimiento, pero constituye un caso relativamente raro. Tambin puede producirse la prueba de la administracin a travs de cualquier otra autoridad administrativa a la cual se le encargan o delegan los actos de instruccin que fueren necesarios,4 aunque con los debidos recaudos de citacin y control de los interesados.5
Ver infra, 7, 19.2, 22.7, 22.8, 26.2 y cap. VII, 10.1; supra, t. 2, cap. I, 3.5. En igual sentido la ley venezolana y ARAUJO J UREZ, op. cit., en cap. I, nota 1.1, p. 294. 6.9 Con las limitacines empricas que explicamos en el cap. I del t. 2. 7.1 RONDN DE S ANSO, HILDEGARD, El procedimiento administrativo, Caracas, 1976, p. 97: el procedimiento administrativo [...] rechaza la rigidez y el hermetismo del proceso civil en materia de pruebas. Este mismo contraste es sealado por CASSAGNE, Derecho administrativo, t. II, op. cit. (en I, nota 1.3), p. 307; del mismo autor, La conexin y diferencias entre el procedimiento administrativo y el proceso civil, LL, 1990-C, 967: a diferencia del rgimen procesal, en el procedimiento administrativo se admite el informalismo como criterio rector. 7.2 ARAUJO JUREZ, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 131; ENTRENA CUESTA, op. cit., p. 246, su antiformalismo. A nivel de teora general del derecho son fundamentales los trabajos incluidos en el libro a cargo de TANZI, ARISTIDE, L' Antiformalismo giuridico, Miln, Cortina, 1999. 7.3 GIANNINI, MASSIMO SEVERO, La giustizia amministrativa, Roma, 1966, p. 52. Un caso especial es aqul en el cual el rgano autor de un acto impugnado jerrquicamente, fuera l mismo rgano instructor del recurso interpuesto contra su propio acto: nosotros consideramos inadmisible esta solucin, porque atenta contra la imparcialidad del procedimiento, pero ella ha sido admitida excepcionalmente, en nuestra prctica, cuando se impugnan por recursos jerrquicos actos de un secretario de Estado. 7.4 GIANNINI, op. cit., p. 52. 7.5 Infra, cap. VII, 10 y 11.
6.7 6.8
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En lo que se refiere a la prueba del administrado, se ha ido generalizando ltimamente la prctica de producirla privadamente e incorporarla6 en forma documental al expediente, sujeto desde luego a su confrontacin o nueva produccin en caso necesario.7 As por ejemplo el particular aporta una declaracin escrita, o un documento tcnico o pericia producido especialmente para el expediente de que se trata, o un informe de otra reparticin pblica nacional, provincial o municipal, o de entidades pblicas no estatales o privadas.8 En estos casos, si bien no ha existido stricto sensu la formalidad exacta de la prueba testimonial, pericial, etc., respectivamente, de todos modos la administracin puede apreciar conforme al principio general de valoracin de las pruebas su fuerza de conviccin y en caso de estimarlo conveniente puede llamar al firmante a ratificarse, dar ampliaciones o aclaraciones, etc., o recabar nuevos informes de las entidades que los han brindado directamente a pedido del particular.9 En el procedimiento impositivo, el art. 174 de la ley 11.683, t.o. 1998, establece que Las diligencias de prueba se tramitarn directa y privadamente entre las partes o sus representantes y su resultado se incorporar al proceso, norma sta que hasta ahora no ha sido suficientemente aprovechada por las partes intervinientes.10 En ambos casos, estimamos que la utilizacin por los individuos del mtodo de produccin privada de la prueba agiliza notablemente el procedimiento administrativo, ahorrando costo y tiempo tambin a la administracin. Sirve por tanto igualmente al inters pblico y de la administracin como al del particular; el contralor de la administracin no queda excluido pues sta tiene siempre, desde luego, la oportunidad de hacer producir nuevamente la prueba cuya fuerza de conviccin no le satisfaga suficientemente o respecto de cuya produccin abrigue fundadas y razonables dudas.
7.6 El momento de la incorporacin es, idealmente, antes de la decisin, pero ello no implica que se pierda el derecho de hacerlo posteriormente. Conf. ARAUJO JUREZ, op. cit., p. 169. 7.7 Para MORELLO esta posibilidad del trmite administrativo podra incluso ser incorporada en el proceso judicial, como desarrolla en Experiencias del procedimiento administrativo que pueden contribuir al mejoramiento del proceso civil, LL, 1987-A, 1097: (l)a realizacin de la prueba por esta forma no slo agilizara notablemente al proceso judicial civil, ahorrndole costos, tiempo y espacio, sino que adems generara una docencia de cooperacin [] que coadyuvaran a su simplificacin. Igualmente, acerca de las prescripciones especficas en torno a la prueba privada, ver CASSAGNE , op. ult. cit., p. 967, esp. p. 974. 7.8 Ampliar infra, 22.7 y cap. VII, 10.1. 7.9 Lo que no se puede hacer es prescindir del esfuerzo probatorio y avanzar en la teora, desconectada del caso, pues se recaer en los formalismos del pasado. Ver TANZI, ARISTIDE (a cargo de) L' antiformalismo giuridico, Miln, Cortina, 1999, esp. TREVES, RENATO, L' esperienza giuridica, en el mismo libro, p. 81 y ss. Nos remitimos al cap. I del t. I y cap. I del t. 2. 7.10 FREYTES la consider en sus orgenes letra muerta an cuando el procedimiento era informal, en Nueva reforma de la ley de procedimiento tributario. Exposicin y comentario de la ley n. 20.626, Derecho Fiscal, XXIII: 753, 780, a quien recuerdan GIULIANI F ONROUGE y NAVARRINE, Procedimiento Tributario, Buenos Aires, Depalma, 1997, 6a ed., p. 717 y ss.
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8. Produccin de informes previamente a la eventual apertura a prueba En este sentido, puede recordarse que a veces es la misma administracin la que da un sesgo informal a la produccin de la prueba, para que ello redunde en una mayor agilidad del trmite y facilidad de defensa del particular. Se ha resuelto en algunas oportunidades, por ejemplo, ordenar de oficio la produccin de algunos informes faltantes en las actuaciones, no habindose an abierto a prueba el recurso y dar traslado de tales informes al interesado, para que, si ste expresamente lo solicite, se abra a prueba formalmente el recurso. Esta forma de encarar la apertura a prueba, flexible y original, ha sido propuesta en los siguientes trminos: Ahora bien, para dilucidar las cuestiones de hecho antes determinadas sera necesario abrir a prueba el recurso. Sin embargo, como la informacin tcnica producida al respecto en el expediente no es todo lo completa que el caso requiere, considero conveniente que con carcter previo, se remitan las actuaciones a [...] a fin de que por intermedio de las dependencias tcnicas competentes se expida sobre los puntos indicados. Una vez que la Reparticin aludida produzca la informacin requerida en el plazo que se fijara al efecto, correspondera que en la Secretara de Estado de [...] se corriera vista de aquella a la recurrente, a fin de que dentro del trmino que se le acuerda produzca las alegaciones que considere pertinentes. En su caso y si as lo solicitare el recurrente, en aquella oportunidad corresponder abrir a prueba el recurso sobre los puntos indicados ms arriba.1 9. Quin dispone la apertura a prueba Si bien, como ya qued dicho, pueden ofrecerse y producirse pruebas de manera informal y sin una disposicin expresa en ese sentido, tambin puede disponerse mediante un acto concreto la formal apertura a prueba de las actuaciones. En el caso de la apertura a prueba dentro del trmite del recurso jerrquico, esta decisin es tradicionalmente de competencia del ministro o del secretario de Estado;1 en los dems casos la decisin corresponde a la autoridad que se encuentre facultada para dirigir el trmite del expediente: existiendo instructor, a ste le toca hacerlo.2 Esta cuestin replantea el tema de la inexistencia de funcionario alguno responsable de la direccin del procedimiento en los recursos administrativos y tambin de la ya hoy excesiva concentracin de actos meramente procedimentales para la firma del ministro o secretario de Estado correspondiente. Una forma de resolver ambos problemas de manera simultnea sera la de dictar normas en cada ministerio, delegando o desconcentrando en las respectivas direcciones de asuntos jurdicos, en mateDictmenes, 79: 87, en razonamientos que se encuentran vigentes. Decreto 7520/44, art. 8, Dictmenes, 81: 282; 85: 247; MARIENHOFF, op. cit., 5a ed., p. 761. 9.2 Conf. GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 470; Comentarios, op. cit., p. 684.
8.1 9.1
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ria de recursos administrativos, la direccin del procedimiento y la consiguiente adopcin de todas las medidas de trmite que correspondan. 10. La apertura a prueba y la fijacin de los hechos a probarse Dado el principio de amplitud que impera en cuanto al ofrecimiento y produccin de pruebas por parte del interesado, sera jurdicamente inadmisible que el acto que dispone la apertura a prueba pretendiera limitar a priori cules sern los hechos o circunstancias sobre los que debe producirse la prueba. Sin embargo, consideramos conducente a un mejor ordenamiento del procedimiento tanto en lo que hace a la defensa del interesado como a la eficacia de la decisin administrativa, el que se adopte en esta oportunidad un criterio similar aunque no igual al que se sigue en algunos procedimientos especiales, por ejemplo el impositivo. En ste, en efecto, la ley 11.683, t.o. 1998, prev en su art. 169 el acuerdo de las partes acerca de : el contenido preciso y naturaleza de la materia en litigio, las cuestiones previas cuya decisin pondra fin al litigio o permitira resolverlo eventualmente sin necesidad de prueba y los hechos que se tengan por reconocidos1 de lo que se desprende tambin, como es obvio, los puntos concretos de divergencia en cuanto a los hechos. Esta posibilidad de acuerdo no significa que deba transigirse sobre puntos [...] de hecho sino, nicamente, que su finalidad es facilitar la tarea de juzgar.2 En sentido similar, sera prudente que el rgano que dispone la apertura a prueba: a) en caso de serle factible, citara a la parte interesada para discutir verbalmente los puntos sobre los que habr de versar la prueba principalmente (no exclusivamente); o los puntos sobre los que no ser necesario prueba, por constarles a la administracin o al administrado; b) en el evento de no poder hacerlo, indicar de todos modos en el acto por el que dispone la apertura a prueba, cules son los hechos sobre los que la administracin estara interesada en conocer la prueba que pueda producir la parte. Este tipo de orientacin o de sugerencia pues no otro carcter puede jurdicamente tener puede ser til para la administracin y el administrado ya que puede ubicar a este ltimo acerca de cules son los hechos que le preocupan a la administracin y producir entonces prueba sobre ellos. Ello sirve tanto a una mejor defensa del interesado como a una mayor eficiencia administrativa ya que el administrado no producir de tal manera pruebas que complicarn innecesariamente el procedimiento. Vale de todos modos la pena reiterar una vez ms que la administracin no est facultada para limitar los hechos sobre los que el particular puede ofrecer
Ello sujeto, a lo que decida el vocal instructor acerca del trmite a imprimir a la causa. As lo consideraron GIULIANI FONROUGE, CARLOS M. y BELLO, JUAN E., Procedimiento impositivo, Buenos Aires, 1963, p. 225, en oportunidad de comentar el viejo art. 139 de la ley 11.683, que guardaba alguna analoga con el actual 169, t.o. 1998.
10.1 10.2
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y producir prueba ya que no puede conocer sobre qu hechos fundar el recurrente su alegato y mal puede entonces anticiparse a l y predeterminar el objeto de la prueba. No deben confundirse, entonces, los hechos que la administracin considera a priori relevantes para tomar su decisin (sobre los que, entonces, sugiere la produccin de prueba al particular) y los hechos no considerados a priori relevantes por ella, pero que pueden serlo para el particular y cuya produccin no puede entonces denegarse.3 La distincin es vlida en el derecho espaol, cuya ley de procedimiento administrativo pudiera dar pie a la tesis contraria,4 pero que ha sido interpretada en el sentido de que el interesado puede libremente proponer la prctica de las pruebas conducentes a acreditar la certeza de los hechos que l considere relevantes.5 10.1. Apertura a prueba para probar determinadas cuestiones de hecho En algunas situaciones no necesariamente corresponde abrir un slo perodo probatorio para acreditar todos los hechos: puede tambin abrirse a prueba el expediente para acreditar determinada circunstancia concreta que la administracin establece como necesaria en el estado en que se encuentre el procedimiento. Esto puede ser necesario en aquellas situaciones en que la situacin es cambiante, o en que el tema tiene diversas facetas, o en que se ha resuelto limitar el anlisis de la cuestin a uno de sus aspectos, sin perjuicio de entrar ms adelante a considerar otros. 11. La apertura a prueba, constituye una facultad discrecional? Cuando el recurrente expresamente solicita la apertura a prueba de las actuaciones, el as disponerlo constituye una obligacin de la administracin. La reglamentacin no aclara expresamente el punto al tratar de la apertura a prueba, pero en cambio ello queda resuelto por el art. 1 del decreto-ley que le crea la obligacin de respetar el derecho de defensa, incluido el derecho del particular a ofrecer prueba y que ella se produzca. Si el particular tiene el derecho a que la prueba se produzca, es indiscutible que corresponde a la administracin la contrapartida del deber jurdico de producirla.1 Este criterio viene tambin de antao reconocido y as en un caso en que no se haba hecho lugar originalmente a una solicitud en tal sentido, se expres con toda claridad lo siguiente.Considero que la actitud asumida por la administracin es inconveniente por cuanto es indudable que, de plantearse una accin judicial con
10.3 Comp. ESCOLA, op. cit., p. 304. Ver infra, cap. VII, 6, El gobierno de la prueba no debe transformarse en un prejuzgamiento; 19, La prueba de confesin del sumariado. 10.4 En tal sentido la interpreta ESCOLA, op. cit., p. 304, equvocamente a nuestro entender. Ver la nota siguiente. 10.5 VIVANCOS, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959, p. 144. 11.1 Ampliar supra, t. 2, cap. II y III.
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relacin al caso que nos ocupa, las pruebas sern en definitiva las que fundamentarn la procedencia de lo peticionado en esa instancia. Por ello, previo a resolver en definitiva el caso planteado debe drsele al recurrente la oportunidad de producir la prueba que considere pertinente.2 En otras oportunidades se seal que incluso aunque se considerara que la atribucin de abrir a prueba el recurso es una facultad discrecional, de cualquier modo no debe confundirse esa discrecionalidad con la arbitrariedad que podra significar la negativa a recibir toda prueba.3 Con lo cual la solucin sigue siendo en buenos principios la misma. No puede la administracin negarse a recibir las pruebas que el particular quiere proponer para su defensa, disponiendo al efecto la pertinente apertura a prueba. Pero una cosa es la teora y otra la realidad, como siempre. La administracin es en extremo renuente a abrir formalmente a prueba y ms an lo es, al extremo de la parlisis, para tomar declaraciones testimoniales fuera del mbito de un sumario, pericias, etc. En la prctica, no queda otra solucin que producir privadamente la prueba y aportarla como instrumental al expediente administrativo, ofreciendo su produccin oficial. Si no le hacen lugar, al menos incorpor la documental al expediente y queda como constancia y sustento de su versin de los hechos. Con todo, la doctrina persiste, con entera razn. Algunos autores van an ms lejos en aquel criterio y sostienen correctamente, como GONZLEZ PREZ, que si la administracin decide no abrir a prueba el recurso debe entonces atenerse a lo manifestado por el interesado. Ha sostenido que Es indudable que en el supuesto de que la administracin no haga uso de esta facultad debe pasar por los hechos alegados por los interesados.4 Pues en definitiva, no puede su propia negligencia recaer sobre el administrado que es ajeno totalmente a ella. Es una aplicacin elemental de la doctrina de los actos propios y del principio de buena fe, confianza debida o legtima, etc. En sentido similar se pronuncia VIVANCOS, sealando que la Administracin tendr la facultad de declarar que no ha lugar a recibir el expediente a prueba, en el caso de que [] tenga por ciertos los hechos alegados.5
Dictmenes, 85: 248. Dictmenes, 98: 184; 90: 196. 11.4 GONZLEZ PREZ, JESS, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 468; Comentarios, op. cit., p. 683; ENTRENA CUESTA, Curso de derecho administrativo, Madrid, 1965, p. 596 y jurisprudencia que cita (sobre el art. 88 de entonces, actual 80). Para un examen detallado de esta disposicin, ver GARRIDO FALLA y FERNNDEZ PASTRANA, op. cit., p. 297. Las legislaciones por lo general expresan el principio enunciando que Cuando la administracin no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados [...] el instructor del expediente acordar la apertura de un perodo de prueba. BACACORZO, Rgimen..., op. cit., comentario al art. 78; el problema, empero, es entre nosotros La inexistencia de un responsable del procedimiento, cap. VIII, 1.2. FRUGONE SCHIAVONE, HCTOR, Principios fundamentales del procedimiento administrativo, en Procedimiento administrativo, de PRAT, MARTINS, BRITO, FRUGONE SCHIAVONE y CAJARVILLE PELUFFO, Montevideo, ACALI Editorial, 1977, p. 30; BRITO, MARIANO R., Rgimen disciplinario, en el mismo libro, pp. 129 a 133. 11.5 VIVANCOS, op. cit., p. 147.
11.2 11.3
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12. La declaracin de puro derecho A veces la administracin, en lugar de disponer la apertura a prueba de las actuaciones, considera que no hay hechos controvertidos y declara por el contrario que la cuestin es de puro derecho. Este tipo de decisiones plantea dos problemas de distinta naturaleza: a) si la resolucin es o no ilegtima y b) cmo se la impugna. En lo que se refiere al primer problema, parece clara la conclusin de que la declaracin de puro derecho es improcedente si hay hechos controvertidos por el recurrente y ste pide expresamente la apertura a prueba, pues en tal caso la declaracin de puro derecho importa privar a la recurrente en forma arbitraria de medios de descargo cuyo empleo no puede serle vedado sin lesionar la garanta de defensa que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional.1 13. Impugnacin de la declaracin de puro derecho Es claro que la declaracin de puro derecho de las actuaciones constituye un acto administrativo productor de efectos jurdicos directos y que afecta derechos subjetivos del impugnante; as lo haba resuelto la Procuracin del Tesoro de la Nacin.1 La cuestin en las normas hoy vigentes es si ha de considerarse un acto productor de efectos jurdicos de mero trmite, caso en el cual slo puede ser atacado por los recursos de reconsideracin y apelacin, o si en cambio puede ser asimilado a un acto que impide totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del administrado, caso en el cual puede tambin ser impugnado por los dems recursos administrativos, particularmente jerrquico y de alzada. Consideramos que la segunda debe ser la solucin a aceptarse, porque si el particular manifiesta que hay hechos controvertidos y expone cules son y la administracin en cambio afirma que no hay controversia alguna y declara la cuestin de puro derecho, ello impide en forma absoluta la tramitacin til del reclamo del particular, inhibe manifiestamente el curso eficaz de la discusin de su pretensin o recurso. Las mismas razones que expusimos largamente al comienzo de este captulo sobre por qu no debe continuarse con la tramitacin de un asunto sin abrir a prueba, habiendo hechos controvertidos, nos inclinan por la tesis de que no tiene sentido prctico alguno continuar en tales condiciones el trmite. A los efectos reales el reclamo o pretensin del particular ha quedado totalmente impedido de continuar tilmente y por ello ha de admitirse la impugnacin de un acto de esta ndole por recurso jerrquico y de alzada, adems de reconsideracin, apelacin, etc.
Dictmenes, op. cit., 98: 184, 187. Dictmenes, op. cit., 98: 186 vta., en que se hizo referencia a lo que sostuviramos en la primera edicin de esta obra, p. 176 y a nuestra Introduccin al derecho administrativo, p. 291, art. 362 y nota. El punto lo hemos tratado con mayor detalle en el t. 3, cap. II, 3.
12.1 13.1
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14. La iniciacin de un sumario como caso especial de apertura a prueba Hasta aqu nos hemos estado refiriendo a la apertura a prueba como elemento de la defensa del interesado en el sentido de que ste pueda producir la prueba de descargo que crea conveniente. Sin embargo, existe un caso particular por considerar, que es el de los sumarios, con relacin a los funcionarios pblicos. La ley 25.164 no impone el secreto del sumario hasta que est reunida la prueba de cargo, ni que slo entonces se d vista al sumariado para que produzca su prueba y haga su defensa. Al contrario, se remite a la regla constitucional de la transparencia y publicidad. Es la correcta decisin constitucional, que no puede ser alterada por va reglamentaria. En efecto, al impedir de hecho el control de la produccin de la prueba administrativa, torna ilusoria toda defensa que el sumariado pueda intentar despus, cuando se han desvanecido las posibilidades reales de repreguntar a los testigos, controlar la correccin de las preguntas hechas, etc.1 Por ello consideramos que la reserva del sumario es no slo inconstitucional sino tambin ilegal ante la 25.164 y acarrea la nulidad del procedimiento desde su entrada en vigencia. Si bien estos principios no han sido hasta ahora aceptados en la prctica, se ha tratado sin embargo de rodear de algunos recaudos mnimos a esa prueba de cargo que se hace sin la participacin ni el control y por lo tanto la defensa del sumariado. Entre tales recaudos, figura el que la apertura de un sumario slo puede ser dispuesta por un ministro o secretario de Estado2 y que debe designarse desde el comienzo un secretario para que lleve el control y autenticacin de los actos de prueba.3 Esta exigencia, cuya violacin ha de ser considerada como causal de nulidad,4 tiende a lograr que la preparacin de esa prueba de cargo se haga al
14.1 Ver tambin APESTEGUA, CARLOS A., Sumarios administrativos, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1998, p. 113 y ss. 14.2 Dictmenes, 80: 145; 91: 62., etc., no son terminantes, como para afirmar la existencia de una regla, pero han resuelto casos conforme lo que se recoge en el texto. Se ha dicho que los empleados de una entidad descentralizada, que son nombrados por las autoridades superiores de sta, (las que asimismo tienen el poder de separarlos de sus cargos por razones disciplinarias) deben ser sumariados por disposicin de tales autoridades (op. cit., 91: 62); pero que el sumario que se inicie contra esas mismas autoridades que son designadas por el Poder Ejecutivo, slo puede ser abierto por l mismo y ni siquiera por el secretario de Estado (op. loc. cit.); que un secretario de Estado no puede convalidar un sumario iniciado en base a una disposicin que se prepar en tal sentido para que l la firmara, pero que no firm, dicindose entonces que tal acto inexistente no pudo dar base jurdica al sumario y era adems inconfirmable (op. cit., 99: 115). La conclusin que enunciamos en el texto refleja a nuestro sentir el entendimiento general de que debe ser una autoridad superior la que disponga la iniciacin de un sumario y que esta atribucin no le corresponde a funcionarios de jerarqua mediana o inferior. 14.3 Criterio adoptado por la reglamentacin del art. 41 del DL 6.666/57, luego sustituido por el DL 22.140/80, a su vez sustitudo por la ley 25.164. En el mismo sentido en el derecho comparado, en este punto como en el anterior, SOTO KLOSS, EDUARDO, El procedimiento disciplinario sumario en el Estatuto Administrativo, Revista de Derecho Publico, 17: 111, 115 (Santiago, 1975). 14.4 Dictmenes, 80: 145; 99: 115.
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menos con alguna formalidad y control tanto del sumariado (por el principio del art. 1 del decretoley 19.549/72, aplicable por la ley 25.164). Esto se logra dando al acto inicial de apertura del sumario la caracterstica de requisito sine qua non a ser realizado por una autoridad de la jerarqua indicada y designando un funcionario especficamente responsable de los aspectos formales del trmite, en cuanto a su autenticidad e imparcialidad, etc.
III. Medios de prueba

15. Objeto de la prueba Todo hecho o circunstancia puede ser materia de prueba.1 En cuanto al derecho positivo argentino, l en ningn caso necesitara ser probado, ni siquiera tratndose de normas internas de la administracin.2 A veces la justicia exige la prueba de la existencia de disposiciones administrativas. Pero este principio no puede hacerse extensivo a la propia administracin, que tiene el deber de conocer sus propias normas. Tratndose del derecho extranjero, en cambio, en principio parece ser necesario probarlo a fin de que l pueda ser aplicado en los casos de que se trate,3 prueba que puede producirse por intermedio del Ministerio de Justicia.4 En ciertos casos, por fin, puede no ser necesario probar una circunstancia por ejemplo tratndose de hechos evidentes,5 sin perjuicio, sin duda, de que si una de las partes lo solicita, dicha prueba pueda producirse, o incluso deba serlo, si a la otra no le consta el hecho como notorio y as lo invoca.6
As ESCOLA, op. cit., p. 304. En contra ESCOLA, op. cit., p. 304, quien distingue dos casos en que a su juicio la prueba sera necesaria: cuando las normas internas por ser tales no han tenido publicidad general; o cuando no consten fehacientemente en registros o boletines de autenticacin. En el primer caso, es de observar que la falta de publicidad le es imputable a la propia administracin, por lo que mal puede ella oponer tal circunstancia al administrado, correspondiendo por lo tanto a ella misma el deber de averiguar las normas vigentes, si no le constan las que invoca el recurrente. En el segundo caso, si las normas no constan fehacientemente, parecera ms bien que no existen formalmente, por lo que no parece posible su invocacin ni tampoco su prueba. 15.3 Se trata sin duda, de casos excepcionales, referentes en general a contratos en los que se ha pactado expresamente la aplicacin de normas extranjeras, o a letras firmadas sobre otra plaza extranjera, etc. Sin embargo, a fuerza de ser reales, si la administracin ha admitido en un contrato o en una letra la aplicacin del derecho extranjero lo que a veces ocurre no ser justamente para entrar luego en formalismos acerca de la probanza de ese mismo derecho, aunque ello tericamente puede ser necesario. 15.4 El decreto-ley 21.447/76 aprob el Convenio sobre informacin en materia jurdica respecto del Derecho vigente y su aplicacin, celebrado en Brasilia en 1972 y posteriormente el decreto 525/77 design a este Ministerio para ejercer las funciones de rganos de recepcin y transmisin prevista en el art. 20 del convenio. Ver PERUGINI DE PAZ Y GEUSE, ALICIA M., Algunas novedades sobre la aplicacin del Derecho extranjero, LL, 1976-C, 556. Este procedimiento probatorio ya fue sugerido por la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 142: 130. 15.5 Ver infra, cap. VII, 20: Los hechos notorios. 15.6 Ver infra, Los hechos notorios, cap. VII, 20.
15.1 15.2
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Como advertencia general, corresponde tambin expresar: que si bien todo hecho puede ser materia de prueba, sin limitaciones, ello no implica que el modo de obtener la prueba sea intrascendente ya que l puede resultar atentatorio contra la moral, el orden pblico, o la libertad individual. As por ejemplo puede ser materia de prueba si un conductor se hallaba en estado de ebriedad o no, pero no puede probarse dicha circunstancia a travs de pericias realizadas ejerciendo violencia fsica sobre la persona, sin ley expresa que lo autorice en forma razonable.7 16. Medios de prueba admisibles No hay limitaciones jurdicas respecto a las pruebas que pueden producirse,1 debiendo admitirse en principio cualquier clase de prueba de las que se aceptan por la legislacin procesal vigente2 en materia civil y laboral;3 resulta materialmente imposible precisar taxativamente qu pruebas deben requerirse para acreditar, en los innumerables casos que pueden plantearse, los extremos que prueben.4 El principio es, pues, de amplitud. El tipo de prueba ms adecuado para acreditar los hechos de que se trate depende en buena medida del tipo de situacin que se deba probar. En el caso de obras o trabajos pblicos, por ejemplo, las pruebas fundamentales sern pericias e informes, dictmenes, documentos; en los sumarios contra funcionarios pblicos, como as tambin en los trmites de jubilaciones, pensiones, subsidios, etc., las pruebas testimoniales cobran importancia decisiva, sin perjui15.7 Infra, 17, Inadmisibilidad de las pruebas ilegtimamente obtenidas; 26, Prueba pericial; HELLBLING, ERNST C., Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 282. 16.1 Reglamento nacional, art. 46; Corrientes, 273, Salta, 164; Crdoba, 47; Prov. de Buenos Aires, 55, Mendoza, 164. Espaa, 80; Alemania, 26; Austria, 46; VIVANCOS, op. cit., p. 144 y ss.; GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 470; Comentarios, op. cit., p. 691; PI SUER en el prlogo a la obra de VIVANCOS, pp. 13-4; ANTONIOLLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, Manzsche, 1954, p. 224; GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, t. III, Madrid, 1963, p. 132; HELLBLING, op. cit., p. 281; ROND DE SANSO, op. cit., p. 97; FRANCO SOBRINHO, op. cit., p. 63; DIEZ y HUTCHINSON, Manual de derecho administrativo, t. 2, Buenos Aires, 1980, p. 48, 488. 16.2 Ver las comparaciones que efecta CASSAGNE , Acerca de la conexin, op. loc. cit. 16.3 Dictmenes, 90: 286. Por su parte el decretoley de procedimiento administrativo de Misiones establece que en la tramitacin de las pruebas se aplicarn las disposiciones del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Provincia, con ciertas salvedades (art. 96, ADLA, LVII- A, p. 1243). Igual remisin se efecta en la norma neuquina, art. 165, con cuatro excepciones. Distinta solucin encontramos en Corrientes, art. 274, el cual remite al Cdigo en lo Contenciosoadministrativo. No es prudente una regla taxativa, pues se dan variadas situaciones: no es lo mismo un sumario por una irregularidad administrativa, que una solicitud de pensin o un reclamo de mayores costos. Si han de aplicarse analgica o supletoriamente normas procesales, stas deben ser de acuerdo a la naturaleza de las cuestiones de que se trata y podr as remitirse, segn los casos, al derecho procesal civil o comercial, laboral, penal, procesal administrativo, pero no necesariamente a uno solo de stos en todos los casos. 16.4 Dictmenes, op. loc. cit. El principio jurdico es de amplitud, pero debe confrontarse a la realidad que recordamos en el primer prrafo in fine del 7.
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cio de la importancia del otro tipo de pruebas mencionado.5 El tipo de probanzas a elegir, entonces, depender de las circunstancias del caso y de los elementos probatorios de que se disponga. Naturalmente, nada puede ser considerado como prueba si no es introducido como tal,6 es decir, que para que algo pueda considerarse probado en contra del interesado, es indispensable que esa prueba conste en las actuaciones, no siendo admisible, como lo tiene declarado la Corte Suprema de los Estados Unidos, la invocacin de antecedentes, ficheros, etc.7 En este mismo sentido, nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin de antao ha considerado insuficiente como elementos probatorios, las constancias obrantes en los organismos de seguridad a travs de simples anotaciones en fichas llevadas al efecto.8 Cabe diferenciar cules medios de prueba son admisibles y cules concretamente han de admitirse en un procedimiento concreto. Lo segundo no hace a la admisibilidad del medio de prueba, sino que trata si la prueba propuesta es o no conducente. Por ello incurre en confusin el art. 46 del reglamento cuando aclara que Se admitirn todos los medios de prueba, salvo los que fueren manifiestamente improcedentes, superfluos o meramente dilatorios. En estos casos la cuestin es de gobierno de la prueba, tema que tratamos en el cap. VII, 5, 6 y 9.2. 17. Inadmisibilidad de las pruebas ilegtimamente obtenidas Si bien el tipo de prueba admisible es completamente amplio, ello no significa de por s que el modo de obtencin de la prueba sea indistinto. Por un principio de orden pblico, no pueden admitirse pruebas cuya obtencin misma est reida con la moral, las buenas costumbres y la libertad personal.1
16.5 Comp. LPEZ-NIETO y MALLO, FRANCISCO, El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, p. 287. 16.6 Corte Suprema de EE.UU., United States v. Abilene Southern Railway Co., U. S. 274 (1924), en GELLHORN, Federal Administrative Proceedings, Baltimore, 1950, p. 86. En el mismo sentido el Tribunal Supremo espaol, lo que no est en las actuaciones no existe legalmente: GONZLEZ PREZ, JESS, Derecho procesal administrativo, t. II, Madrid, 1966, 2a ed., p. 748. 16.7 Ver la nota precedente; JAFFE, LOUIS y NATHANSON, NATHANIEL L., Administrative Law, Boston, 1961, pp. 569 y 570, 578. 16.8 Fallos, 268: 393, Argello, 1967. Ampliar supra, cap. IV, 17: Pueden invocarse en la decisin piezas reservadas? 17.1 HELLBLING, op. cit., p. 282; SCHWARTZ, BERNARD , Administrative Law, Boston, 1976, p. 354/6; 1991, 3a ed, p. 390, destaca la invalidez de las pruebas ilegtimamente obtenidas. La doctrina de la exclusin de pruebas ilegalmente obtenidas data de 1914, Weeks v. United States, 232 U.S. 383; consolidndose en Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961) y culmin en la doctrina de los frutos del rbol prohibido en Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966), que nuestra CSJN sigui en Francomano, Fallos, 310: 2384, ao 1987 y que la Corte Suprema de EE.UU. ratific siete a dos, con importante voto mayoritario del Presidente REHNQUIST, el 26-VI-2000. Ver CARRI, ALEJANDRO, Otra vez el tema de las confesiones policiales. El caso Miranda est lejos y espera, LL, 1993-B, 258; Garantas constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, 1994, 3 ed., p. 162. La jurisprudencia estadounidense puede consultarse en www. findlaw. com.
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Es aplicable, en este aspecto, la norma que al efecto contiene el CPCCN, cuyo art. 378 admite la produccin de las pruebas previstas en la ley o de las que el juez disponga, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros.2 Por ello son inadmisibles las grabaciones telefnicas clandestinas, las fotografas, pelculas, etc., tomadas de la misma manera, en violacin a la privacidad de la persona y salvo que se trate de hechos ocurridos pblicamente; los anlisis de sangre realizados contra la voluntad del individuo y sin ley o circunstancias muy especiales que los autorice;3 el sometimiento coercitivo a pruebas, aparatos o drogas que verifican la veracidad de lo que la persona expresa, etc.4 En los dos ltimos casos la nulidad de la prueba as obtenida es clara, por transgredir el principio constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo;5 pero al margen de ese argumento y con referencia a todos
Ver MORELLO, La reforma procesal civil en Buenos Aires, La Plata, 1967, p. 365; FERNNDEZ, RAYMUNDO, Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 1942, p. 198. 17.3 De la misma manera que para que la administracin pueda vacunar a una persona contra su voluntad, se requiere que una ley establezca esa obligatoriedad, no se puede cometer violencia fsica sobre una persona, ni de otro modo restringir su libertad personal para tomarle una muestra de sangre contra su voluntad, si no existe una ley que as lo establezca y determine los casos y condiciones en que ello pueda hacerse. Lo mismo ocurre en el caso de toma de muestras para el control del dopaje deportivo bajo la ley 24.819, en el que se establece la obligatoriedad de los deportistas federados de someterse a la toma de muestras para su eventual anlisis. Respecto de la toma de muestras de sangre, en el caso Muller del ao 1990, Fallos, 313: 1113, la Corte sostuvo que la extraccin compulsiva de sangre a un menor de edad comportaba una lesin a la integridad fsica del nio, medida que no tena respaldo legal que la legitimara (cons. 21/21). Pero cada caso es puntual. As en H.G.S., Fallos, 318: 2518, la CSJN autoriz la extraccin de sangre a un menor en un procedimiento penal incoado a fin de investigar el abandono o sustraccin de menores y su entrega a terceros a cambio del pago de sumas de dinero. En lo que hace a la facultad de la administracin de tomar muestras de sangre para verificar la existencia de HIV positivo, ver B., R.E., JA, 1997-IV, 327, con nota de CIFUENTES, SANTOS, Legitimacin del anlisis compulsivo del Sida. (La dignidad de la persona puesta a prueba), LL, 1997-D, 252; ED, 173: 323, con nota de ANDRUET (H.), DT, 1997-E, 1779, con nota de POSSE. Ver KEMMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, El sida en la jurisprudencia, LL y Academia de Derecho de Buenos Aires, ao XLIV, n 37, 1999, VII. La CSJN sostuvo la validez de tal medida por tratarse de un agente de un organismo de seguridad (en el caso, la Polica Federal). A su vez la Corte Suprema de Estados Unidos legitim la extraccin de una muestra de sangre de un sujeto inconsciente a raz de un accidente, Breihaupt v. Abram, 352 U.S. 432 (1957). Ver LOCKHART, WILLIAM; KAMISAR, YALE; CHOPER, JESSE; SHIFFRIN, STEVEN H. y FALLON JR., RICHARD, Constitutional Law, St. Paul., Minn., West Publishing Co., 1996, pp. 381 y ss. En el proceso civil se ha estimado que la realizacin o no de esta medida probatoria depende de la voluntad del individuo afectado y que en caso de negarse ste, la prueba no debe producirse. Ver al respecto STRATTA, OSVALDO J., Alcance de la prueba hematolgica, LL, 48: 176 y la jurisprudencia que cita; JOFR, TOMS, Manual de procedimiento, t. III, Buenos Aires, 1942, p. 376. Sin embargo, en juicios de paternidad, la negativa puede funcionar como presuncin en contra. Como se advierte, la prueba hematolgica es un problema de mltiples matices. 17.4 HELLBLING, op. cit., p. 282. 17.5 Ya que la norma del art. 18 constituye una regla abstracta y general, de derecho permanente aplicable en toda situacin y en todo proceso. Ver SARTORIO, JOS, De la prueba de testigos en el procedimiento federal, Buenos Aires, 1945, p. 112. Ha sido reconocido el derecho a no declarar contra s mismo en sede administrativa: Dictmenes, 96: 350; 99: 279.
17.2
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estos y otros casos de pruebas obtenidas en violacin de un principio jurdico fundamental, es evidente que se impone su rechazo total. No es bice a tal conclusin el que la prueba ilegalmente obtenida sea de todos modos una prueba, que puede por lo tanto reflejar la verdad material de los hechos, porque de otro modo se estara alentando la ilegtima obtencin de pruebas por tal tipo de medios.6 Por ello estimamos que en este caso el principio de la verdad material cede ante un principio superior y de orden pblico, que hace al resguardo de la libertad personal y de la moral pblica, con las excepciones sealadas supra, nota 17.3 y sus referencias.7 Distinto es el caso en que el juez de instruccin autoriza una videofilmacin con zoom desde un inmueble lindero hacia el exterior de otro, pues ello se ajusta a los mismos principio del allanamiento judicial de domicilio, requisas, etc.8 18. Inadmisibilidad de pruebas secretas, reservadas o confidenciales Segn ya lo explicamos al analizar la reserva de las actuaciones,1 si bien la administracin tiene la facultad de declarar secretas o reservadas determinadas piezas de un expediente, no puede en tal caso utilizar dichas piezas como prueba ni como fundamento de sus decisiones ya que la posibilidad de admitir pruebas secretas importa una verdadera contradiccin. La invocacin de tal tipo de elementos, pues, debe asimilarse a los casos en que la administracin invoca pruebas inexistentes, tratndose as de un caso de arbitrariedad del acto administrativo, que lo torna nulo o inexistente. Esta regla del proceso penal es aplicable en el derecho administrativo. Un informante annimo es inadmisible tambin como inductor de otras pruebas,
17.6 En esto el razonamiento jurdico es anlogo al que se hace valer cuando se prohibe pagar un seguro de vida en caso de suicidio: admitir lo contrario, es una forma de instigar a que una persona con problemas econmicos pueda pensar que soluciona al menos los problemas de su familia si se suicida, lo cual es notoriamente contrario a principios bsicos del orden jurdico. Por el mismo principio cabe rechazar la admisibilidad de cualquier tipo de prueba producida ilegalmente, a fin de no contribuir a crear un sistema policaco en el cual la autoridad se vea alentada a grabar clandestinamente conversaciones telefnicas privadas, a fotografiar y filmar clandestinamente a los individuos, a allanar domicilios sin orden de autoridad competente, a detener y revisar a las personas sin motivo, etc. Conf. SCHWARTZ, Administrative Law, op. loc. cit. Ver tambin infra, nota 18.2, luffano y nota de CORVALN. 17.7 Especialmente KEMMELMAJER DE CARLUCCI, op. loc. cit. 17.8 TOral Criminal Federal, Paran, in re Meichtry, LL, 2000-A, 240, que no admite filmacin del interior de la morada, aunque ello no vara el resultado de condena por tenencia de estupefacientes y facilitacin de lugar para consumo. En cambio para PALACIO, LINO ENRIQUE, El principio de exclusin probatoria, el derecho a la intimidad y la videofilmacin de consumo y fraccionamiento de estupefacientes, nota al fallo Meichtry, es vlida la videofilmacin del interior de la morada. Agrega que el fallo se aparta en esto del caso resuelto por la CSJN in re Fiscal c. Fernndez, Fallos, 313: 1305, ao 1990, que admite el empleo de agentes encubiertos. 18.1 Ver supra, en el cap. IV referente a la vista de las actuaciones Pueden invocarse en la decisin las piezas reservadas?, 17 y asimismo en el t. 2, cap. I, 4.1.
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que caen igualmente bajo el principio del fruto del rbol prohibido: sumarios a agentes pblicos o a particulares, deportaciones, etc.2 19. Prueba de informes 19.1. Informes de oficinas administrativas La prueba de informes administrativos es probablemente una de las que siempre se presenta y a este respecto cabe destacar, como ya se expres, que es obligacin de la administracin producirlos cuando as lo fueren solicitados por el recurrente o tambin de oficio, para el esclarecimiento de los hechos controvertidos por el administrado. Esto es tambin aplicable y con mayor razn, en el caso de informes que deba expedir cualquiera de los distintos registros que posee la administracin, pues es claro que la finalidad de todo registro es consignar datos y circunstancias que se acreditarn en base al mismo, por lo que es totalmente contradictorio con su misma esencia negar una certificacin a la persona que acredita un inters legtimo en obtenerla. Si el registro no expidiera certificados acreditando lo que en l consta, no cumplira en verdad acabadamente su finalidad en cuanto registro; ello se advierte al recordar el funcionamiento racional de los dems registros [] todos los cuales extienden certificados con respecto a los datos que tienen anotados.1 El art. 14 de la reglamentacin prescribe que las dependencias de la Administracin, cualquiera sea su situacin jerrquica, quedan obligadas a prestar su colaboracin permanente y recproca y para pedirles los informes del caso no debe envirseles el expediente original (sin perjuicio de mandarle fotocopia), para evitar que se paralice el trmite mientras el informe es producido por la oficina pertinente.2 La reglamentacin (art. 48) fija un plazo de diez das para evacuar los informes que no sean de carcter tcnico y de veinte das para los de ndole tcnica; estos ltimos pueden ser ampliados por el tiempo razonable que fuere necesario a solicitud del organismo que deba producirlo y siempre que existieren motivos atendibles. Fcil es advertir que el recargo de tareas ser casi siempre el motivo atendible para prorrogar los plazos...
18.2 Ampliar en C4 Crim. Crdoba, Cuffaro, LL, 2000-A, 258, con nota de CORVALN, VCTOR R., El informante annimo: colaborador policial pero ineficaz como prueba de cargo. Un caso que nunca debi llegar a juicio y que muestra el fracaso de la persecucin penal. 19.1 Dictmenes, 94: 264. Respecto del envo del expediente administrativo a la justicia, ver supra, cap. IV, 15. En sentido similar dicen DIEZ y HUTCHINSON, op. cit., p. 488, que Tampoco puede la administracin negarse a facilitar informes sobre los puntos propuestos por las partes. 19.2 Si otro organismo necesita ver el expediente para dictaminar, p. ej., se le puede enviar una fotocopia de l y continuar en el nterin con la tramitacin. Esta es una de las cuestiones que ms demora el procedimiento administrativo y bien vale para el resultado de tiempo ganado, el costo relativamente insignificante que tiene la fotocopia del expediente. Si el expediente lo pide la justicia se le enva el original, previa extraccin de fotocopia certificada. En ella se continuar el trmite administrativo.
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La produccin de informes de otras reparticiones pblicas, nacionales o locales, puede al igual que las dems pruebas en sede administrativa llevarse a cabo por procedimientos ms o menos formales. a) En una primera variante, formal, el particular presenta un escrito solicitando que el funcionario pida a su vez tal o cual informe a otra reparticin, lo que el funcionario acuerda y as dispone: finalmente se produce la respuesta de la reparticin de que se trata y ella se incorpora al expediente, notificndose de ello al recurrente. b) En una segunda variante, ms informal, el propio interesado se ocupa de gestionar ante la reparticin pblica de que se trate la expedicin de una constancia, certificado o informe, en el cual consten aquellas circunstancias que le interesa demostrar: una vez obtenido dicho informe, lo presenta al expediente con un escrito. En la medida que el particular pueda obtener la produccin de la prueba por este procedimiento informal, habrn ganado en tiempo y eficacia tanto l como la administracin. 19.2. Informes de personas no estatales Al igual que en el proceso civil3 son admisibles tambin los informes pedidos a instituciones privadas, cuyo valor probatorio habr de depender de las circunstancias del caso (seriedad de la institucin, razonabilidad del informe, etc.).4 La reglamentacin vigente permite expresamente la produccin de este tipo de prueba de informes requeridos a terceros y surge de ella que si los rganos o personas no estatales no contestaren los informes que les hubieren sido requeridos en el plazo que al efecto les fuere fijado,5 o sus ampliaciones en su caso,6 no corresponder insistir en la produccin de la prueba:7 el procedimien19.3 Comparar la jurisprudencia civil al respecto en ROSENBUSCH, ERWIN O., Algunos aspectos de la prueba de informes solicitados a particulares o entidades privadas considerados por la Jurisprudencia, en JA, 1944-I, 358. 19.4 P. ej., pareciera que debiera darse especial relevancia a los informes producidos por ciertas entidades que, sin ser estatales, tienen sin embargo un carcter pblico y han merecido como tales una especial regulacin del ordenamiento jurdico. Supra, t. 1, cap. XIV; t. 3, caps. I y II. 19.5 No est clara la reglamentacin acerca de si regirn para los terceros los mismos plazos que para la produccin de informes por los rganos administrativos. Pensamos que pueden fijarse los mismos plazos por analoga, aunque es obvio que tales plazos slo sirven internamente en el procedimiento administrativo ya que los terceros no resultan obligados a contestarlos. Otra posibilidad es interpretar que la norma se ha remitido al art. 1 del decreto-ley no slo para la ampliacin del plazo, como lo sugiere la redaccin del art. 48 in fine, sino tambin para el plazo inicial. Pero pensamos que hasta no sera una interpretacin razonable, porque guarda mucha mayor conexidad el mismo trmite ante rganos administrativos que el plazo residual del art. 1 para cualquier trmite no reglado. 19.6 Ver la nota anterior. Conforme la remisin que efecta el reglamento al plazo residual del art. 1, consideramos que la ampliacin ser por diez das y que este plazo podr nuevamente ampliarse si el tercero lo solicita antes de su vencimiento. Ver tambin la aclaracin de la nota siguiente. 19.7 El reglamento dice que en tal caso se prescindir de esta prueba, expresin obviamente errnea, que entendemos corresponde ser interpretada y aplicada de la forma que hacemos en el texto.
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to contina a pesar de la no recepcin del informe, pero de llegar el mismo posteriormente no cabe devolverlo o de otra forma excluirlo, sino que se lo tomar en cuenta sin retrotraer las etapas del procedimiento: por ejemplo, si ya se aleg sobre la prueba y posteriormente llega un informe de terceros que debi llegar antes, no proceder correr nuevo traslado para alegar, pero s tomar en cuenta la prueba en la decisin que se adoptare en tanto fuere conducente. Es tambin til recordar, en lo que se refiere a informes de instituciones pblicas o privadas, que la jurisprudencia no los ha considerado equivalentes, en cuanto a su valor probatorio, a las pruebas testimonial o pericial, particularmente si las sustituye caprichosamente.8 En otras palabras, no habiendo imposibilidad o gran inconveniente en realizar la prueba de testigos o de peritos, debe preferrsela a la prueba de informes.9 Como solucin intermedia La prctica ha introducido una forma, bien lgica por cierto, de dar a las pruebas de informes validez y fuerza de prueba testifical. Consiste en llamar, una vez aportado el informe, a quien lo emiti, para que, como testigo, se ratifique en su contenido.10 De todos modos, ha de tenerse presente que en el procedimiento administrativo, en que no existen habitualmente facilidades para la produccin de prueba testimonial o pericial en condiciones similares a las del mbito judicial, la incorporacin de una prueba semejante por la va documental o informativa puede ser una solucin parcial a dicha dificultad notoria: en esta hiptesis, el particular aporta al expediente documentos o informes escritos de quienes propone asimismo como testigos o peritos y queda entonces a criterio de la administracin atenerse a esta prueba as producida, o en cambio llamar a los firmantes para que como testigos o peritos stricto sensu y con todas las formalidades del caso sean interrogados, repreguntados, etc. 19.3. Contenido de los informes Debe distinguirse entre prueba de informes y prueba de informaciones;11 la primera se da cuando se requiere a un organismo que d noticias acerca de una prueba preconstituida, esto es, de elementos probatorios que ya existen y que ya estn en conocimiento del informante; la segunda se da cuando se pide que se hagan averiguaciones de elementos probatorios o de hechos que no estn en
19.8 SENTS MELENDO, SANTIAGO, Teora y prctica del proceso, vol. III, Buenos Aires, E.J.E.A., 1959, pp. 266 y 267. Dicho principio ha sido recogido en el art. 397 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que expresa: No ser admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que especficamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos. 19.9 SENTS MELENDO, op. cit., p. 267. 19.10 SENTS MELENDO, op. cit., p. 268 y nota 13. 19.11 SENTS MELENDO, op. cit., p. 283 y ss.
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conocimiento del informante: este segundo tipo de averiguacin debe en principio rechazarse, pues en tal circunstancia corresponde al instructor realizar l mismo las diligencias tendientes a obtener las pruebas necesarias.12 Dice a este respecto SENTS MELENDO: Se pide a una reparticin pblica que informe acerca de lo que en ella conste en relacin a determinada afirmacin formulada en el litigio; de esos antecedentes debe disponer la reparticin con anterioridad; si los ha de adquirir y despus informar, no ser una prueba de informes.13 En sentido similar, PALACIO agrega una variante de inters: El informante [...] puede adquirir conocimiento de los hechos respectivos en el momento mismo de expedir el informe, pero siempre con referencia a la prueba documental o instrumental que obra en su poder;14 se excluye siempre, pues, el informe que requiera averiguaciones sobre pruebas no preconstituidas. Tal solucin se halla consagrada en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, segn el cual Los informes que se soliciten a las oficinas pblicas [] Procedern nicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentacin, archivo o registros contables del informante.15 19.4. Informacin u opinin: informes y dictmenes Corresponde tambin aclarar que el art. 48 del reglamento comete una impropiedad al asimilar aparentemente a los informes y dictmenes dentro del tema de la prueba, al punto de fijarles los mismos plazos a los dictmenes y a los informes tcnicos. Al respecto cabe reiterar que la prueba de informes se refiere precisamente a datos que resulten de documentacin, archivos, registros, etc., del informante, de los cuales ya tiene conocimiento y constancia documental o registral; no es prueba de informes aquella en que el informante debe en realidad realizar averiguaciones sobre hechos o documentos que no le constaban antes. Si se trata de informaciones que el informante debe procurar sobre hechos, entonces estaremos ante un caso de prueba testimonial o pericial; si se trata de opiniones, entonces nada tiene que ver esto con la prueba de informes ni con prueba alguna: es una opinin o consejo lo que se recibe, no una prueba. Lo mismo es aplicable a los dictmenes. Slo sern prueba si se trata de dictmenes ya producidos con anterioridad al momento de pedirlos y en ese caso por lo dems la prueba ser documental y no de informes ni tampoco de dictmenes. Si en cambio lo que se trata es de pedir que se produzca un dictamen nuevo, no existente al momento de requerirlo, entonces se pide una
SENTS MELENDO, op. cit., p. 285. Tambin podra delegar la diligencia probatoria, pero entonces se requiere la citacin y control de la parte afectada. Ver infra, 20. 19.13 SENTS MELENDO, op. loc. cit. 19.14 PALACIO, Manual de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1965, p. 200. 19.15 Art. 396.
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opinin legal pero no una prueba. De lo cual resulta que en ningn caso puede un dictamen ser jurdicamente un modo probatorio autnomo: o es una pieza documental y como tal prueba documental, o es una opinin que se emite ex post y como tal un acto procedimental pero no probatorio. 20. Informes y delegacin de diligencias procesales La razn por la cual se niega en el proceso ordinario la produccin de informes sobre pruebas no preconstituidas es, segn acabamos de ver, que es el mismo juzgador quien debe cumplir en tal caso las diligencias probatorias. Ahora bien, en el procedimiento administrativo esto no puede constituir una regla absoluta, pues en muchos casos le ser difcil al rgano que tramita las actuaciones principales y tiene que decidir sobre ellas, el ejecutar directamente todas las actuaciones probatorias. En tal caso ser posible que solicite a otro organismo la realizacin de averiguaciones y la obtencin de las informaciones necesarias. Sin embargo, es evidente que en tal situacin nos encontramos ante la delegacin de una diligencia procesal, 1 en algn modo equivalente a las realizadas judicialmente por medio de exhorto. Esta circunstancia ha de tener consecuencias sobre el modo de llevarla a cabo, pues tratndose de una diligencia procesal delegada, le son aplicables las mismas reglas referidas a las diligencias probatorias efectuadas directamente por el rgano instructor, en particular los recaudos referidos a la citacin de la parte para que pueda ejercitar el control de la produccin de la prueba. En suma, si se trata estrictamente de una prueba de informes, referida a hechos o circunstancias que el informante ya conoce o conocer al momento de evacuarlo, por referirse a elementos que obran en su poder, entonces puede contestarlo directamente, sin necesidad de citacin y audiencia de la parte a efectos del control. Esto, al menos por principio y dejando a salvo situaciones especiales que pudieran presentarse, en que dicho control pudiera ser aconsejable por las circunstancias del caso. A su vez, si lo que se solicita del rgano informante es en realidad que realice determinadas averiguaciones sobre hechos que no son de su conocimiento previo o que no constituyen pruebas preconstituidas, entonces se trata de una diligencia probatoria delegada, que debe realizarse con la debida citacin y control de la o las partes interesadas. 21. Comparacin entre prueba de informes y prueba documental Algunas dificultades pueden presentarse para distinguir la prueba documental de la prueba de informes, particularmente en aquellos casos en que el informe se contesta remitiendo testimonios o certificados.1 Estos, sin duda, consVer HELLBLING, op. cit., p. 313. Como lo prev el art. 396 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin refirindose a la prueba de informes requerida a oficinas pblicas.
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tituyen documentos, pero dado que su introduccin en el expediente se efecta a travs de un pedido de otro rgano, el C.P.C.C.N. ha preferido incluirlo en el captulo sobre la prueba de informes. La distincin no es intrascendente ya que en el proceso judicial se ha establecido, con criterio que puede ser de aplicacin aqu, que No ser admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que especficamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos (C.P.C.C.N., art. 397). Esta disposicin no ser de aplicacin para pretender negar un pedido de informes a una oficina administrativa, aunque el pedido constituya concretamente el requerimiento de un documento que dicha oficina posee o puede emitir. Por igual razn, cuando algunas legislaciones exigen que todos los documentos deben presentarse juntamente con el primer escrito del interesado, esto no excluye la posibilidad de introducir nuevos documentos con posterioridad. Ellos se puede hacer de dos maneras. La primera es presentar un escrito solicitando que se haga un pedido de informes a la oficina correspondiente. La segunda y posiblemente ms efectiva en algunos casos, es que el particular los consiga directamente de las oficinas pertinentes, verbalmente o por escrito y los incorpore luego al expediente mediante una presentacin al efecto.2 22. Prueba testimonial 22.1. Quines pueden ser testigos: legislacin aplicable El reglamento se remite en general al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin para los asuntos no previstos, entre los cuales se encuentra en primer lugar la cuestin de quines pueden ser testigos. A nuestro juicio esta remisin debe considerarse de carcter meramente genrico para el procedimiento en asuntos ordinarios: es posible recurrir a otros ordenamientos procesales especiales en asuntos tambin especiales. En efecto, de acuerdo al criterio que ya expusiramos anteriormente, de que el procedimiento administrativo puede por su contenido ser similar segn los casos al procedimiento civil, laboral, penal, etc. y de que correlativamente sera a las normas procesales de tales materias a que debera recurrirse en cada caso, entendemos que la determinacin de quines pueden ser testigos habr de hacerse segn los casos: en los procedimientos disciplinarios, sern admisibles solamente los testigos que el Cdigo de Procedimiento en lo Criminal establece;1 en los dems casos habr
21.2 Supra, 7, Produccin informal de la prueba; 19.1, Informes de oficinas administrativas; 19.2, Informes de personas no estatales; infra, 22.7, La oralidad del testimonio; 22.8; Prueba testimonial producida por escrito?; cap. VII, 10.1, Produccin privada de la prueba. 22.1 Pues en verdad tienen mayor sustento de justicia y razonabilidad estas normas, a punto tal que sancionar a un agente sobre la base de testigos inhbiles para el procedimiento criminal puede considerarse lesivo de su razonable oportunidad de defensa y por lo tanto inconstitucional.
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de estarse al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; en materia de jubilaciones, pensiones y reclamos en general de los funcionarios pblicos, podr considerarse aplicable la orientacin del derecho laboral. Si las personas propuestas como testigos son funcionarios pblicos, estn obligados a deponer, sea personalmente o por informe en su caso,2 pero no tratndose de funcionarios pblicos no pueden ser obligados a comparecer;3 el propio interesado tampoco puede ser, obviamente, testigo en su mismo asunto,4 ni tampoco ser obligado a absolver posiciones.5 22.2. Citacin y audiencia Las partes tienen derecho a que la administracin tome declaracin testimonial a los cinco primeros testigos que ofrezcan; en cuanto al resto es facultad discrecional del instructor, luego de examinados los primeros, resolver recibir otros testimonios si fueren necesarios.6 La citacin se hace fijando la primera audiencia y la supletoria,7 para ser examinados en la sede del organismo competente.8 Corresponde al proponente ocuparse de la asistencia de los testigos y si stos no comparecen a las dos audiencias sin causa justificada,9 el reglamento establece que la parte pierde ese testimonio.10 Esta ltima regla parece demasiado cmoda para la adminis22.2 Ver infra, Funcionarios que pueden declarar por informe, 23. No estar dems aclarar, tambin, que la jerarqua que el funcionario tenga, si bien puede en algn caso dispensarlo de concurrir personalmente a declarar, no ha de justificar en cambio ninguna merituacin especial de su testimonio: ver FRANCO SOBRINHO, op. cit., p. 112. A su vez, debe tenerse presente que as como en nuestro derecho el particular no puede ser testigo en su propio asunto (texto e infra, nota 22.4), tampoco pueden el o los funcionarios pblicos que intervienen en la toma de decisin, o que emiten informes o dictmenes sobre la cuestin, deponer en el mismo asunto en calidad de testigos. Son calidades que se excluyen mutuamente, pues como recuerda TENTOLINI, OTTORINO, La prova amministrativa, Miln, 1950, p. 147, aquel que depone no puede ser parte ni tener un inters que podra legitimar su participacin, sino que debe ser un tercero, esto es un extrao al proceso. En este sentido el concepto de testigo, en cuanto tercero desinteresado del proceso, tiene puntos de contacto con el concepto de rgano jurisdiccional. 22.3 Dictmenes, 84: 141; reglamento, art. 50, a contrario sensu. 22.4 GORPHE, FRANOIS, De la apreciacin de las pruebas, Buenos Aires, 1955, p. 416. Ello desde luego no quita que la persona pueda ser oda por simple declaracin, sin juramento (GORPHE, op. cit., p. 417). Por el mismo principio, quien se presenta primero como testigo no puede luego ser denunciante por el mismo asunto (op. loc. cit.) y quien se presenta como denunciante no puede testificar sobre su propia denuncia. El concepto de interesado, pues, se refiere no slo al recurrente o reclamante, sino tambin al denunciante. 22.5 Ver infra, 25. 22.6 Art. 491 del CPCCN, al cual remite el art. 53 del reglamento. 22.7 Art. 50 del reglamento. 22.8 Art. 49; si residen fuera del lugar se puede delegar la tarea a algn funcionario de otra oficina pblica cualquiera, nacional o local, ubicada en el lugar de residencia del testigo. Ver el art. 51 del reglamento, que no aclara si la delegacin puede tambin hacerse, como proponemos, a agentes pblicos provinciales o incluso municipales si no los hay nacionales en el lugar. 22.9 Ver el art. 419, primera parte y art. 436, primera parte, del CPCCN. 22.10 Reglamento nacional, art. 50, cuyos lineamientos sigue a su vez el reglamento de la Provincia de La Pampa, art. 56.
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tracin, pues ella no pone nada de s para ayudar a la produccin de la prueba, ni tampoco ofrece salida alguna para el proponente, que, al fin de cuentas, carece de potestades ms an que la administracin para intentar siquiera inducir la asistencia de los testigos. La solucin normativa es todava ms desigual cuando se advierte, por la remisin al art. 440 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que se har prestar juramento o promesa de decir verdad a los testigos y que sern informados de las supuestas consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes que presten: esa norma del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial, legalmente correcta en cuento all se refiere a declaraciones prestadas ante la autoridad judicial, no ha podido ser trasladada vlidamente al procedimiento administrativo por el reglamento, con el supuesto alcance de tipificar un delito no contemplado en ley formal alguna, a saber, la falsa o reticente declaracin ante un funcionario administrativo. Pensamos que el delito no se configura sino cuando la declaracin se presta ante una autoridad judicial stricto sensu y por ello el juramento de decir verdad cumple un rol intimidatorio que no se compadece con el desinters que la norma muestra por la suerte que tenga el particular en conseguir la asistencia de los testigos por l propuestos. Lo ms criticable, comparativamente, es no otorgar al particular, en atencin a su falta de potestad pblica directa o indirecta para forzar la comparecencia del testigo, otras facilidades para poder llevar a cabo esta prueba. La audiencia comienza con el interrogatorio preliminar11 y las partes pueden acompaar pliegos de preguntas hasta el momento mismo de la audiencia, pudiendo desde luego formularse ampliaciones y repreguntas,12 pero adems la autoridad pblica puede interrogarlos libremente,13 todo conforme a las reglas que para preguntas y repreguntas tiene el CPCCN.
22.11 Dice el art. 441 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, aplicable por el art. 53 del reglamento: Aunque las partes no lo pidan, los testigos sern siempre preguntados: 1) Por su nombre, edad, estado, profesin y domicilio. 2) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes y en qu grado. 3) Si tiene inters directo o indirecto en el pleito. 4) Si es amigo ntimo o enemigo. 5) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algn otro gnero de relacin con ellos. 22.12 El art. 53 del reglamento nacional se remite a diversos artculos del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en materia de testigos entre los cuales no est el 442, que es el que se refiere a las preguntas; esta omisin, sea o no producto de la inadvertencia, queda de todos modos cubierta por la nueva remisin genrica del art. 111 del reglamento al Cdigo Procesal en todo lo no previsto expresamente. Puesto que el reglamento no excluye expresamente las repreguntas, la remisin del art. 111 las incluye. Por lo dems, no se advierte cmo podra llevarse a cabo sensata y eficazmente un testimonio sin admitir las repreguntas. Vase DAVIS, KENNETH CULP, Administrative Law Text, St. Paul, 1972, 3a ed., p. 285 y ss.; DAVIS, KENNETH CULP Y PIERCE, RICHARD, Administrative Law Treatise, vol. II, Boston, Little, Brown & Co., 1994, 3 a ed., p. 135, aunque no tan terminantemente; SCHWARTZ, op. cit., p. 346 y ss.; 1991, 3a ed., p. 383; TENTOLINI, op. cit., pp. 150 y 151. 22.13 Reglamento, art. 52, primera parte; La Pampa, art. 58.
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Una fundamental distincin debe hacerse, adems, en el sentido de si la persona es llamada a deponer estrictamente como testigo, o si en cambio se pretende incoar en su contra un procedimiento sancionatorio. Dems est decir que si un individuo no ha sido oportunamente constituido en parte pasiva en el proceso y su comparecencia de fs [...] lo fue como testigo y bajo juramento de decir verdad no obstante formulrsele, en algunos pasajes de ese acto procesal, observaciones notoriamente enderezadas a valorar su conducta [...] Ello entraa una violacin al precepto constitucional segn el cual nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo al par que restringe ms all de lo razonable la inviolabilidad de la defensa en juicio,14 correspondiendo por tanto anular las pertinentes actuaciones para luego realizar las diligencias sumariales necesarias para su debida sustanciacin.15 22.3. Caracteres que deben reunir las preguntas Las preguntas que se formulen a los testigos deben ser siempre claras, concretas, referidas a un solo hecho16 y nunca podrn ser indicativas,17 en el sentido de contener un enunciado de la respuesta, permitiendo entonces la simple contestacin por s o por no: si contravienen este principio deben considerarse invlidas.18 Si se trata de imputaciones o reproches, en el caso de un sumario, deben ser franca y correctamente formulados y por tanto susceptibles de claras y precisas respuestas.19 Tampoco podrn ser ofensivas o vejatorias, ni contener referencias de carcter tcnico, a menos que el testigo fuera un especialista en aquello que se le pregunta.20 22.4. Caracteres que deben reunir los respuestas Adems, debe tenerse particular cuidado de que las preguntas y las respuestas se refieran a hechos que son del conocimiento directo y personal del declarante, siendo inadmisibles totalmente aquellos hechos que el testigo slo conozca por referencias de terceras personas (lo que en el derecho estadounidense se denomina hearsay: lo odo decir); las respuestas de esta ndole no deben siquiera ser registradas en el acta de declaracin, pues su falta de certeza y seriedad afecta la objetividad del procedimiento. Se ha dicho a este respecto que en las declaraciones de dichos testigos, la referencia a comentarios o que el deponente
Dictmenes, 99: 279; 96: 350; 143: 101. Dictmenes, 99: 280; 96: 353; 143: 101. 22.16 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, art. 443. ALTAMIRA GIGENA, JULIO ISIDORO, El derecho de defensa en sede administrativa, LL, 127: 1477, VI y X. 22.17 Procuracin del Tesoro, Dictmenes, 92: 170; ALTAMIRA GIGENA , op. loc. cit.; CPCC, art. 443: no se formularn las que estn concebidas en trminos afirmativos, sugieran la respuesta. 22.18 Dictmenes, op. loc. cit. 22.19 Dictmenes, 99: 279. 22.20 Art. 443 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
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piensa determinado alcance de los hechos, implica extralimitar el marco exclusivamente objetivo que es sustancial de la prueba testimonial, (y) no puede concederse a esas declaraciones el valor probatorio claro y categrico que es indispensable para llegar a enervar la presuncin de la correccin del funcionario, que es el principio primero y esencial, en las investigaciones de la especie.21 En lo dems se aplican los arts. 444 22 y 445: El testigo contestar sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la ndole de la pregunta, se le autorizara. En este caso, se dejar constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura. 22.5. Repreguntas Ya hemos explicado, al referirnos a la reserva de las actuaciones, que si la declaracin testimonial es tomada sin la presencia y control de las partes, stas no pueden evitar que se hagan preguntas tendenciosas, ni controlar que se registren fiel e ntegramente las respuestas, ni hacer repreguntas en el mismo acto.23 Sealbamos que la nica manera de poder probar la falta de veracidad de los dichos, en la prueba testimonial, era precisamente a travs de las repreguntas formuladas en la misma oportunidad en que se ha efectuado la contestacin a las preguntas. De all que es fundamental la presencia de las partes interesadas y sus letrados, a fin de que hagan las repreguntas que sean del caso. Tratndose de un testigo adverso, consideramos aplicable la regla que permite alguna mayor latitud en la formulacin de las repreguntas. Si la administracin no respeta estos principios y no permite en algn caso no demasiado infrecuente, lamentablemente que el letrado controle la produccin de esta prueba en la etapa inicial del sumario, debe entonces plantear22.21 Dictmenes, 63: 298; 85: 130: Los dems testigos deponen sobre hechos ocurridos en su presencia sino que lo hacen de acuerdo a comentarios. Conf. GORPHE, op. cit., p. 365 y sus referencias. El criterio de excluir de la declaracin testimonial tanto las deducciones del testigo, como los comentarios que l ha escuchado de otros, ha quedado consagrado entre nosotros en virtud de los sealados dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin y constituye a nuestro modo de ver el principio correcto. Para una opinin contraria sobre la inadmisibilidad de que el testigo formule conclusiones o deducciones, ver TENTOLINI, op. cit., p. 147. Para una apreciacin crtica de la tendencia actual del derecho norteamericano acerca de la inadmisibilidad de lo odo decir por el testigo, ver DAVIS, KENNETH CULP, Administrative Law Text, op. ult. cit., pp. 271 y ss. y sus referencias y DAVIS, KENNETH CULP y PIERCE, RICHARD, Administrative Law Treatise, op. cit., pp. 129 y ss., esp. p. 134, aunque menos terminantes en cuanto a la inadmisibilidad de lo que hayan odo o ledo los testigos. Comp. SCHWARTZ, op. cit., 3a ed., p. 379, con cita de Peters v. United States, 408 F.2d 719, Court of Claims, 1969. Se trataba del caso de un agente pblico que iba a ser dado de baja por cohecho, probado ello por dichos no corroborados de terceros (declaraciones escritas de tres testigos a su vez presumiblemente influenciados pecuniariamente, segn el relato del caso). 22.22 Art. 444 del CPCCN: El testigo podr rehusarse a contestar las preguntas: 1) Si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor. 2) Si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, cientfico, artstico o industrial. 22.23 Supra, cap. IV, 17. En cuanto a la admisibilidad de las repreguntas ante la omisin remisiva del art. 53 del reglamento nacional, nos remitimos a lo expuesto supra, nota 22.12.
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se la cuestin constitucional y dejar a salvo el derecho de hacerlos deponer nuevamente, esta vez bajo garantas objetivas, en un procedimiento judicial donde deban ratificarse o rectificarse de sus dichos, con la posibilidad de ser condenados por falso testimonio. A veces, aunque ms raramente, puede ocurrir que incluso una vez terminada la etapa del secreto sumarial y cuando se est produciendo la prueba de descargo del sumariado, se intente llamar a deponer a los testigos de descargo sin el control del letrado del sumariado. Ello por supuesto ya constituye una arbitrariedad manifiesta, cuya nica finalidad es ejercer indebida presin moral sobre los testigos de descargo (a lo cual pueden ellos ser susceptibles en fuerte grado, en caso de ser a la vez funcionarios pblicos). En estos supuestos pensamos que la falta de control invalida totalmente las declaraciones; incluso, tericamente al menos, pensamos que sera procedente la accin de amparo para evitar que se consume de ese modo la indefensin del sumariado. De cualquier manera, al producirse la necesaria revisin judicial del acto sancionatorio que eventualmente se dicte, corresponder pedir se llame a deponer nuevamente o por primera vez con seriedad a los testigos que declararon administrativamente bajo esas condiciones de presin moral y en tal ocasin controlar judicialmente la ratificacin de sus dichos administrativos.24 22.6. Intrpretes En el caso de habitantes que no tengan uso fcil del idioma nacional, corresponder designar un intrprete para que traduzca las preguntas y respuestas.25 Tratndose de personas pertenecientes a culturas indgenas, ha sido til en ms de un caso la asistencia de un perito antroplogo26 para la comprensin ms profunda y no ya la mera traduccin de las respuestas. En el supuesto de los sordos, mudos y sordomudos27 que no puedan manifestarse por escrito, ser tambin pertinente la participacin de un intrprete.28 En todos estos casos el intrprete puede considerarse una suerte de perito, por cuanto su traduccin en el caso de idiomas, o interpretacin en el caso de mudos y sordomudos, es el medio tcnico por el cual se torna inteligible al administrador la prueba producida, sea ella genrica o especfica;29 as como un perito interpreta un docu22.24 Es que, como dice GORPHE, op. cit., p. 387, Se ha observado asimismo, que por lo general, los testigos pesan menos sus declaraciones en las pesquisas oficiosas que ante la justicia. 22.25 Chubut, art. 26, inc. 11; Yugoslavia, art. 179, inc. 1); la Constitucin del Per, art. 233, inc. 15, como garanta del individuo en la administracin de justicia. 22.26 Infra, 26.3: Pruebas periciales especiales y 28,Otros medios de prueba, combinacin de distintos medios probatorios. 22.27 Debe distinguirse la cuestin del sordomudo como testigo y como parte en el procedimiento administrativo. El segundo aspecto lo hemos tratado supra, cap. I, 6.1. 22.28 Como lo dispona la ley yugoslava, art. 179, inc. 2, citada por GONZLEZ NAVARRO, en ENAP, Procedimientos administrativos especiales, Madrid, 1969, pp. 66-67 . 22.29 En este sentido TENTOLINI, op. cit., p. 135, quien lo califica de perito impropio.
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mento tcnico, plano, boceto, etc., que pueda escapar a la aptitud profesional del administrador, as tambin el intrprete en los casos sealados cumple anloga funcin tcnica. No obstante lo expuesto, no consideramos que sea indispensable, en ausencia de norma expresa en contrario, adoptar un procedimiento formal para la designacin del intrprete en los casos en que sea necesario o conveniente, como en cambio pretenden las normas nacionales vigentes para el caso del perito.30 22.7. La oralidad del testimonio El principio de la oralidad de los testimonios, inherente a todo sistema acusatorio, requiere que los testigos sean odos directamente por el juez encargado de juzgar, para permitir su examen inmediato; 31 esta regla de la oralidad va pareja con la de la publicidad, garanta complementaria concedida mediante la comprobacin de las partes y del auditorio.32 En el procedimiento administrativo, en cambio, la produccin de la prueba testimonial, an efectuada oralmente y con audiencia de las partes, no sirve a la inmediacin procesal, pues el instructor del procedimiento no ser normalmente la autoridad competente para decidir. Ello significa que an producido oralmente el testimonio desde un punto de vista material, se valora siempre bajo la forma de una deposicin escrita: desde este punto de vista, salvo el aspecto del control de la administracin y las partes, ninguna diferencia habra entre la produccin de la prueba testimonial en la propia administracin o fuera de ella y su posterior aporte al expediente por el particular (supra, 7). Si el escrito no reproduce taquigrficamente y con absoluta exactitud las declaraciones del testigo, ms que deposicin oral se aproxima a una deposicin escrita y hasta es inferior a sta: el acto del interrogatorio realizado por el instructor con frecuencia traduce en el estilo del instructor el lenguaje del testigo y a veces deforma el sentido al cambiar las palabras. Si el instructor se preocupa ms de la forma que de la exactitud y comprende de manera insuficiente lo que el testigo desea decir, se expondr a reducir el acta, por decirlo as, a una deposicin de deposicin, segn la frase de BERADT [...] falta de objetividad y precisin [...] no refleja la espontaneidad de las declaraciones, el tono del testigo y su manera de deponer.33 22.8. Prueba testimonial producida por escrito? Por todo ello pensamos que no existe sustancial diferencia entre la prueba testimonial producida por escrito (infra, cap. VII, 10.1.) y la producida oralInfra, 26.2. GORPHE, op. cit., p. 382. 22.32 GORPHE, op. loc. cit. 22.33 GORPHE, op. cit., p. 385, quien cita a BERADT, Der Richter, Franckfurt, 1909, p. 42.
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mente en sede administrativa. Pensamos que puede utilizarse al efecto una suerte de doble instancia: recurrir el particular primero a la deposicin escrita directa del testigo, deposicin sta que se presenta a la administracin para su incorporacin al expediente, quedando a criterio de la administracin llamar o no nuevamente al testigo para deponer oralmente a fin de reforzar, aclarar, precisar o ratificar su declaracin escrita. Tambin se produce de este modo una cierta aproximacin a la prueba de informes, de la cual ya SENTS MELENDO sealaba que poda adquirir validez y fuerza de prueba testifical, llamando a quien emiti el informe ya presentado en autos para que se ratifique como testigo de su contenido.34 Podr ser una cuestin debatible, en el caso de la declaracin producida por escrito por una persona que el particular ofrece como testigo, si dicha declaracin escrita tiene carcter de testimonio escrito o de informe, pero no hay duda de que se trata de todos modos de una prueba concreta que no puede dejar de contribuir a formar la conviccin del administrador o del juez que debe decidir,35 y que puede ser convenientemente reforzada, controlada, ampliada, etc., llamando la administracin a su firmante para que se ratifique como testigo. Si la administracin opta por no llamarlo a deponer como testigo, habiendo sido el firmante propuesto como tal, estimamos que debe en principio atenerse a lo declarado por escrito por l. 23. Funcionarios que pueden declarar por informe El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin expresa en el art. 426 que Toda persona mayor de catorce aos podr ser propuesta como testigo y tendr el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley y en el art. 455, al cual nos remite el art. 53 del reglamento de procedimiento administrativo, dispone: Exceptase de la obligacin de comparecer a prestar declaracin a los funcionarios que determine la reglamentacin de la Corte Suprema. En otras palabras, la ley delega a la Corte Suprema la integracin 1 de la norma, determinando las personas a las cuales se aplicar; en la fijacin de estas situaciones, el tribunal actuar no ya como rgano jurisdiccional, sino como rgano administrativo:2 estas disposiciones, a su vez, son aplicables al procedimiento administrativo por el art. 53 citado. En virtud de dicho
SENTS MELENDO, op. cit., p. 268 y nota 13. Ver tambin supra, 19.2, Informes de personas no estatales; infra, cap. VII, 10.1, Produccin privada de la prueba; supra, en este mismo captulo, 7, Produccin informal de la prueba. 22.35 TENTOLINI, op. cit., p. 74, formula esta apreciacin en otro caso de prueba, al evaluar si el hecho admitido o reconocido por las partes sin formalidad de confesin p. ej. por tratarse de la administracin ha de ser evaluado y con qu carcter. 23.1 En el sentido expuesto supra, t. 1, cap. VII, 13; comparar el diverso supuesto a que nos referimos en el t. 2, cap. VII, 15. 23.2 Sobre estos aspectos ver supra, t. 1, cap. IX.
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art. 455, la Corte Suprema dict la acordada del 20 de diciembre de 1967,3 en la que dispone: Exceptase de la obligacin de comparecer a prestar declaracin testimonial a las siguientes personas: Presidente y Vicepresidente de la Nacin; Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo; Subsecretarios de los Ministerios y Secretaras de Estado; Gobernadores y Vicegobernadores de las Provincias y del Territorio Nacional (hoy Provincia) de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur; Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo de las Provincias y del Territorio antes mencionado; legisladores nacionales y provinciales; Magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; Obispos y prelados; el Procurador del Tesoro; Fiscales de Estado; Intendentes municipales; Presidentes de los Consejos Deliberantes y Secretarios del departamento ejecutivo de las municipalidades; Oficiales superiores de las Fuerzas Armadas; Embajadores, Ministros Plenipotenciarios y Cnsules Generales; Rectores y Decanos de Universidades Nacionales; Presidentes de bancos oficiales, nacionales y provinciales; Presidentes, Administradores, Directores, Gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representacin legal de entidades autrquicas y empresas de Estado, nacionales y provinciales; Jefes y Subjefes de la Polica Federal y de las Provincias; Directores de Institutos Penales de la Nacin y de las Provincias; jefes de reparticiones de la administracin pblica, nacional, provincial y comunal que, en atencin al buen servicio de la funcin que desempean no deban, a juicio del juez y segn las circunstancias del caso, comparecer personalmente a declarar como testigos.4 Esta enumeracin, ante todo, peca por demasiado extensa, pero es sta una cuestin de poltica legislativa que no puede merecer otro reparo que el de nacer de una delegacin legislativa a su vez excesivamente amplia y casi sin lmite legal. Con todo, a ms de efectuar una muy extensa enumeracin, la Acordada intenta an establecer un criterio general que permita a los jueces encontrar ms excepciones al principio inicial de la obligacin que tienen los testigos de comparecer a juicio en caso de ser llamados. La ltima parte de la acordada ya vista, expresa que quedarn exceptuados aquellos jefes de reparticiones de la administracin que, en atencin al buen servicio de la funcin que desempean no deban, a juicio del juez [] comparecer: en esto pensamos que la acordada se excede del marco de lo que la ley autoriza, pues la ley le delega a la Corte Suprema el fijar ella misma qu personas no debern comparecer personalmente a declarar como testigos, pero no la faculta en cambio
Publicada en Fallos, 269: 357/8. Como puntualiz la CSJN en mayo de 1998, al pronunciarse en la causa Menem, Carlos S. c/ Sokolowicz, Fernando R. y otros (voto mayoritario), LL, 1998-C, 778, si bien el art. 455 del Cd. Procesal no es aplicable analgicamente a la prueba de posiciones, razones de tipo institucional justificaron que el Presidente de la Nacin no fuera obligado a comparecer en sede judicial, permitindose la celebracin de la audiencia respectiva en su despacho oficial.
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para volver a delegar en todos los jueces, sin discriminacin de fueros ni jerarquas, la atribucin de nuevamente exceptuar ms personas de aquella obligacin legal. Por lo expuesto estimamos ilegal la ltima parte de la Acordada y consideramos en consecuencia que los jueces deben abstenerse de ejercer esa facultad subdelegada. Fluye de lo expuesto que lo que consideramos no pueden hacer los jueces, menos an podr hacerlo un funcionario administrativo, primero por no tratarse de un rgano imparcial e independiente. Segundo porque la norma que supuestamente vendra a autorizar tal excepcin es a su vez un reglamento administrativo, con lo cual tendramos un reglamento autnomo5 pretendiendo extender una subdelegacin ilegal de un reglamento delegado, a rganos no jurisdiccionales. Del primer paso dado por la ley (el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), hacia un reglamento delegado (la Acordada), excediendo sta del marco de aqulla por la subdelegacin no autorizada, pasaramos as a un tercer paso en el cual un reglamento autnomo extiende tal subdelegacin a rganos administrativos Nos parece jurdicamente inadmisible y adems inconveniente, en cuanto se lo pretenda hacer funcionar como una posibilidad legal o reglamentaria de eximir a determinado funcionario de deponer en un expediente administrativo como testigo, en forma personal y directa. Ello no excluye en cambio y segn lo hemos explicado anteriormente, que el propio particular obtenga la produccin escrita de las declaraciones de que se trate y las incorpore al expediente ofreciendo entonces l, a la inversa, que sea la administracin quien si lo prefiere lo llame a concurrir personalmente. 24. Las repreguntas en el testimonio evacuado por informe Un problema formal que presenta la prueba testimonial evacuada por medio de informes es si las repreguntas se harn en un pliego aparte, una vez recibida la contestacin escrita a las preguntas,1 o si en cambio habrn de formularse anticipadamente, en vista de las preguntas.2 A nuestro juicio no puede admitirse que las repreguntas deban formularse juntamente con las preguntas, porque nos parece poco menos que imposible de realizar y porque de hecho desvirta el sentido de las repreguntas y lesiona el derecho de defensa de quien repregunta, al obligarlo a hacerlo sin conocer las respuestas dadas a las preguntas. Las repreguntas, en el caso de los testimo23.5 Con ya sus propias limitaciones, que explicamos supra , t. 1, cap. VII, Fuentes nacionales del derecho administrativo. 24.1 FERNNDEZ, RAYMUNDO L., Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Capital de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 1942, p. 267. 24.2 SENTS MELENDO, op. cit., p. 255.
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nios contestados por informe, deben hacerse una vez recibida la contestacin a las preguntas. 25. Prueba de posiciones El reglamento no admite prueba de posiciones a los agentes pblicos o los particulares, pero la confesin voluntaria produce efectos.1 La norma no aclara si esto se refiere tanto a la confesin de los funcionarios como de los particulares, o slo a la de estos ltimos. En el primer caso, si se tratare de los funcionarios competentes para obligar a la administracin, la confesin sera vlida y obligatoria para la administracin. Si en cambio se pretendiera interpretar la norma en el sentido de que ella quiso excluir la confesin administrativa pero en cambio admitir la del particular, cabran fundadas dudas sobre su constitucionalidad en el procedimiento administrativo, por atentar contra una razonable equiparacin de las partes. 26. Prueba pericial 26.1. Admisibilidad El administrado puede tambin, a ms de solicitar la produccin de informes tcnicos por parte de la administracin, pedir la realizacin de pericias, p. ej. si se trata de conocer o apreciar algn hecho que exija conocimientos especializados, cientficos, artsticos o prcticos.1 El reglamento admite la prueba pericial por el particular, siendo las costas por su cuenta;2 la administracin, segn el art. 54, se abstendr normalmente de la designacin de peritos de su parte, pero puede hacerlo si ello resulta necesario.3 En este ltimo caso el particular puede, pero no est obligado a,
Dice el art. 59: Sin perjuicio de lo que establecieren las normas relativas a la potestad correctiva o disciplinaria de la Administracin, no sern citados a prestar confesin la parte interesada ni los agentes pblicos, pero estos ltimos podrn ser ofrecidos por el administrado como testigos, informantes o peritos. La confesin voluntaria tendr, sin embargo, los alcances que resultan de los arts. 423, 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 26.1 LPEZ-NIETO y MALLO, El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, p. 286. Se ha dicho que mientras que otras pruebas tienden a establecer la verdad de los hechos, la pericia en cambio no declara nada sobre los hechos del caso, sino que los enjuicia o valora tcnicamente; o sea, que ms que un medio de prueba en sentido estricto, constituye un auxilio para la valoracin de los hechos objeto de prueba (SCHNKE, Derecho procesal civil, Barcelona, 1950, p. 233); pero frecuentemente una persona acta como testigo y perito simultneamente, v. gr. un mdico (SCHNKE, op. cit., p. 225; SENTS MELENDO, op. cit., p. 329; HELLBLING, op. cit., p. 280). 26.2 Su regulacin y pago, a su vez, no corresponde hacerla en el trmite administrativo sino privadamente y en caso de desacuerdo, judicialmente. 26.3 Tambin puede segn el art. 477 del Cdigo Procesal Civil y Comercial: solicitar informes a academias, corporaciones, institutos y entidades pblicas o privadas de carcter cientfico o tcnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o Conocimientos de alta especializacin. En igual sentido que el art. 54 argentino, el art. 37 de Uruguay. Sigue igual solucin La Pampa, art. 60 del reglamento.
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soportar las costas del perito de la administracin. Y tambin puede el particular proponer a la administracin la designacin de peritos nicos de ambas partes, con las costas a cargo del recurrente. 26.2. Procedimiento formal o informal El reglamento prev un procedimiento de designacin de peritos, cuestionario que se les someter, aceptacin del cargo, reemplazante, plazo para presentar el informe, etc.,4 pero dado el informalismo del procedimiento,5 ha de interpretarse que esas normas son de aplicacin preferente cuando el perito es comn de la administracin y el administrado, o cuando hay pericias formales de ambas partes por separado. De lo contrario, el principio del decreto-ley, de jerarqua normativa superior, debe primar en cuanto al informalismo y por ello no existen inconvenientes de orden legal para que por excepcin el perito efecte directamente la diligencia probatoria y produzca su informe en el expediente, sin otro trmite y sin necesidad de expresa y previa designacin al efecto. Ahora bien, sea que la pericia se produzca formal o informalmente, es claro que su procedencia sigue las reglas procesales comunes,6 como as tambin lo atinente a la idoneidad del perito,7 causales de recusacin,8 que pueden formularse ex ante si el procedimiento se ha hecho formal, o ex post si se lo ha llevado informalmente. Si por la presentacin informal de la pericia no se cumple con lo
26.4 Art. 55: En el acto de solicitarse la designacin de un perito, el proponente precisar el cuestionario sobre el que deber expedirse. Art. 56: Dentro del plazo de cinco das del nombramiento, el perito aceptar el cargo en el expediente o su proponente agregar una constancia autenticada por el oficial pblico o autoridad competente de la aceptacin del mismo Vencido dicho plazo y no habindose ofrecido reemplazante, se perder el derecho a esta prueba; igualmente se perder si ofrecido y designado un reemplazante, ste no aceptare la designacin o el proponente tampoco agregare la constancia aludida dentro del plazo establecido. Art. 57: Corresponder al proponente instar la diligencia y adelantar los gastos razonables que requiriere el perito segn la naturaleza de la pericia; la falta de presentacin del informe en tiempo importar el desistimiento de esta prueba. Sern de aplicacin supletoria las normas contenidas en los arts. 459, 464, 466, 471, 472, 474, 476 y 477 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. El reglamento de La Pampa, arts. 61, 62 y 63, transcribe los textos nacionales. En Uruguay este aspecto es menos formal, art. 37. 26.5 Acerca del informalismo en la produccin de la prueba en sede administrativa, ver GARRIDO FALLA y FERNNDEZ PASTRANA, op. cit., p. 297, con base en reiterada jurisprudencia all citada. 26.6 CPCCN, art. 457: Procedencia. Ser admisible la prueba pericial cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiriere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad tcnica especializada. 26.7 CPCCN, art. 464: Idoneidad. Si la profesin estuviese reglamentada, los peritos debern tener ttulo habilitante en la ciencia arte, industria o actividad tcnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deban expedirse. En caso contrario, o cuando no hubiere peritos en el lugar del proceso, podr ser nombrada cualquier persona entendida, an cuando careciere de ttulo. 26.8 CPCCN, art. 466: Causales. Sern causas de recusacin las previstas respecto de los jueces; tambin, la falta de ttulo o por incompetencia en la materia de que se trate, en el supuesto del art. 464, prrafo segundo.
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establecido en el art. 471 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,9 corresponde a la administracin si esto a su juicio hace objetable la pericia, cuestionarla en tiempo y forma y pedir la nueva realizacin de la prueba, ahora conforme al procedimiento ms formal previsto en la reglamentacin. Si no se hace esta observacin deber la administracin por principio atenerse a los resultados de la pericia de parte y si hubiere fundadas razones para dudar de su fuerza de conviccin, entonces convocar nuevamente al perito para realizar la pericia con mayores formalidades. Lo que no puede hacer la administracin, a nuestro juicio, es prestar odos sordos a la pericia, sea cual fuere la forma de su introduccin en el procedimiento.10 26.3. Pruebas periciales especiales Algunas pruebas lesivas a la libertad personal, tales como la ya mencionada extraccin de muestras de sangre para analizar su grado alcohlico. Si no existie ley que faculte expresamente a la administracin a hacerlo, no puede sta ordenar la pericia en contra de la voluntad del administrado.11 Tambin puede dar lugar a algunas dificultades la prueba pericial producida para casos especiales, tales como la del perito psicolgico en la apreciacin del testimonio prestado por menores12 o por personas con deficiencias mentales.13 En estos casos la experiencia demuestra que debe utilizarse la mxima prudencia tanto para apreciar la prueba del testigo, como para apreciar el juicio profesional que el propio perito emita al respecto.14 Puede asimismo ser de inters la participacin de un perito antroplogo, cuando el procedimiento se vincula a personas pertenecientes a culturas indgenas o forneas;15 perito arquitecto, ingeniero, urbanista, etc., cuando se cues26.9 Art. 471: Prctica de la pericia: La pericia estar a cargo del perito designado por el juez. Los consultores tcnicos, las partes y sus letrados podrn presenciar las operaciones tcnicas que se realicen y formular las observaciones que consideraren pertinentes. 26.10 Ver tambin infra, cap. VII, 10.1, Produccin privada de la prueba y en este mismo cap. VI, supra, 7, Produccin informal de la prueba; 19.2, Informes de personas no estatales; 22.7, La oralidad del testimonio; 22.8, Prueba testimonial producida por escrito? 26.11 Ver art. 378 del CPCCN, en igual sentido. 26.12 Ver ROESEN, ANTON, Der psychologische Sachverstndige im Sittlichkeitsprozess, en Neue Juristische Wochenschrift, Munich, Berln-Franckfurt a.M., 1964, 10: 442. En algunos casos este testimonio limitado puede llegar a resultar indispensable, an en ausencia de previsin legal expresa. 26.13 Ver HETZER, HIEDEGARD y PFEIFFER, HORST, Glaubwrdigkeit geistig behinderter Tatzeugen, en Neue Juristische Wochenschrift, 1964: 441. 26.14 Ver ROESEN, op. loc. cit.; GORPHE, op. cit., p. 435, seala que Esta prueba pericial de credibilidad constituye para los testigos lo que la prueba pericial de responsabilidad es para los procesados. A ello hay que sumar la propia apreciacin de visu, siempre sujeta a error como result en Saguir y Dib, CSJN, Fallos, 302: 1284, LL, 1981-A, 397; MILLER y otros, Constitucin y poder poltico, t. I, Astrea, pp. 68-80 y cuestionario de pp. 80-1. 26.15 Ya ha ocurrido en materia penal que correspondiera valorar especialmente la actitud del presunto responsable en relacin a sus valores, creencias religiosas, pautas culturales, etc.
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tiona la legitimidad tcnica de la conducta administrativa. En algunas ciencias no hay sino una solucin posible, incluso de carcter universal.16 Desde luego, hay tambin materias no tan universales pero no por ello menos obligatorias para el funcionario. Podemos mencionar entre stas el perito calgrafo, si se trata de establecer la autenticidad de una firma o un cuerpo de escritura;17 perito enlogo para la calidad de un vino18 y as sucesivamente, segn las ramas del conocimiento cientfico, del arte,19 la destreza o experiencia,20 etc. 27. Prueba documental En materia de cules documentos habrn de ser admisibles, la regla debe formularse con la mxima amplitud y es por ello que pueden presentarse documentos pblicos o privados; firmados o no firmados;1 entre los firmados, autgrafos o hetergrafos.2 A su vez, sin perjuicio de que puede tratarse no solamente de documentos originales,3 sino que pueden tambin ser fotocopias, duplicados, copias fehacientes, legalizadas o simples,4 su valor probatorio ser en cada caso distinto. Puede tratarse de cualquier documento escrito, o planos, dibujos, etc.;5 libros
26.16 Ver PEDRIERI , ALBERTO, Le norme techniche come fatore di erosioni e di transferimento di sovranit, en UNIVERSIT DI VENEZIA, Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. IV, Mdena, Mucchi Editores, 1966, p. 1413 y ss. 26.17 En esto las reglas sern anlogas a las judiciales. 26.18 Para verificar su adulteracin u otra irregularidad. Debe respetarse su control por el particular: CSJN Dumit, Fallos, 284: 150, ao 1972. 26.19 Un perito en escultura, pintura, msica, cinematografa, etc. Claro est, las artes adivinatorias ya no son susceptibles de prueba: Tarot, I Ching, etc. En cuanto a las pericias mdicas, entramos en el arte de curar. All la dificultad es la que explicamos supra, nota 26.14. 26.20 Un baqueano, un prctico en navegacin, un gua, etc. 27.1 Sobre esta distincin ver SCHNKE, op. cit., p. 220. Sin duda, los documentos no firmados son de inters principalmente en los procesos penales y en los sumarios administrativos. SCHNKE seala que el concepto de documento del derecho penal es ms amplio (op. cit., p. 220) y consideramos que el mismo principio es aplicable al caso de los sumarios administrativos. 27.2 CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil, Buenos Aires, 1955, p. 161 y ss. 27.3 HELLBLING, op. cit., p. 283. Dice el art. 27 del reglamento: Los documentos que se acompaen a los escritos y aquellos cuya agregacin se solicite a ttulo de prueba podrn presentarse en su original, en testimonios expedidos por autoridad competente o en copia que certificar la autoridad administrativa previo cotejo con el original, el que se devolver al interesado. Podr solicitarse la reserva de cualquier documento, libro o comprobante que se presente, en cuyo caso se proceder a su guarda bajo constancia. 27.4 Sobre la distincin ver SCHNKE, op. cit., p. 221. Algunas provincias exigen copias legalizadas, pero en el orden nacional, con mejor criterio, no se exige este requisito sin perjuicio de que en caso de duda sobre la autenticidad de la prueba aportada pueda pedrsele a posteriori. 27.5 HELLBLING, op. cit., p. 283. En el caso de que no se trate de una representacin objetiva de un pensamiento, sea en forma escrita o material, ALSINA, entiende que debe hablarse de instrumento y no de documento (ALSINA, HUGO, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. 1, Buenos Aires, 1956, p. 392). El art. 29 del reglamento establece que Los documentos y planos que se presenten, excepto los croquis, debern estar firmados por profesionales inscriptos en matrcula nacional, provincial o municipal, indistintamente.
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de comercio, u otro tipo de libros.6 En el caso especfico de los libros de comercio, la introduccin de la prueba no se hace por cierto acompaando los libros, sino tan slo copias autenticadas, si se trata de simples transcripciones de asientos.7 Es de prctica, en estas situaciones, acompaar una pericia privada sobre lo que dicen o explican los libros y tambin ofrecer a la administracin realizar inspecciones o pericias.8 Puede tratarse de documentos nacionales o extranjeros, aunque los de otro idioma deben ir traducidos,9 salvo que se trate de folletos ilustrativos.10 28. Otros medios de prueba No existiendo disposicin alguna que limite expresamente los medios de prueba de que puede hacerse uso, entendemos que pueden emplearse otros medios accesibles a travs de la tcnica moderna: pruebas fonogrficas1 o magnetofnicas, fotogrficas,2 impresiones digitalizadas, radiogrficas,3 flmicas, video tape o video casette, DVDs, CDROMs, etc.4 Tambin son admisibles las inspecciones oculares, o a travs de otros sentidos: prueba de gusto, de olfato, de tacto, de odo;5 con todo, en estos casos es ms probable que la apreciacin de tales hechos se efecte por medio de peritos;6 o con la colaboracin de peritos,7 es decir, realizar la medida probatoria el
Ver JOFR, TOMS, Manual de procedimiento, t. III, Buenos Aires, 1942, 5a ed., p. 337 y ss. En principio se trata de libros de comercio nacionales, aunque nada impide ofrecer como prueba los libros de comercio llevados en un pas extranjero de acuerdo a la legislacin mercantil respectiva (HELLBLING, op. cit., p. 285). El autor mencionado entiende que la fuerza probatoria no habr de ser mayor ni durar ms tiempo que el establecido en la legislacin del pas extranjero de que se trata, para los libros nacionales en aquel territorio (op. cit., p. 285). 27.8 En este sentido, en el proceso civil, PALACIO, LINO ENRIQUE, Manual de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1965, p. 198. 27.9 Art. 28: Documentos de extraa jurisdiccin legalizados; traduccin.Los documentos expedidos por autoridad extranjera debern presentarse debidamente legalizados si as lo exigiere la autoridad administrativa. Los redactados en idioma extranjero debern acompaarse con su correspondiente traduccin hecha por traductor matriculado. 27.10 Cuyo valor probatorio sea por lo tanto secundario y complementario. 28.1 Al respecto, en el proceso civil, ver COLOMBO, LEONARDO, La prueba fonogrfica de los hechos, LL, 51: 1152. 28.2 Ver DIAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE, La fotografa como prueba en el juicio civil, JA, 23: 117. Algunos autores entienden que se trata de una prueba documental, p. ej. COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1958, 3a ed., p. 166; ver sin embargo ALSINA, op. cit., p. 392. 28.3 Respecto de las placas de rayos X como evidencia, puede verse el trabajo de CHARLES C. SCOTT, en Michigan Law Review, Ann Arbor, t. 44, n 5, p. 773 y ss., 1946. 28.4 Es posible tambin llamarlos, a estos ltimos, documentos informticos, electrnicos o telemticos, como hace entre otros ARAUJO JUREZ, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), pp. 293-4. 28.5 HELLBLING, op. cit., p. 311; ley austraca, art. 54; en el proceso ordinario ver ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1955, p. 239; EISNER, ISIDORO, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1946, p. 74. 28.6 Es ms probable y ms frecuente en la prctica, pero no necesario. 28.7 HELLBLING, op.cit., p. 311; ley austraca, art. 54.
27.6 27.7
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rgano administrativo personalmente, pero acompaado y aconsejado por el perito.8 Tambin puede combinarse la prueba pericial y la prueba de inspeccin ocular disponiendo que el rgano administrativo est presente durante la realizacin de la pericia, lo que da mas inmediacin a la prueba,9 sin sustituir al medio de prueba. La inspeccin ocular, tctil, olfativa, etc., puede realizarse no slo sobre objetos inanimados, sino tambin en ciertos casos sobre personas10 y animales,11 pudiendo consistir en una comparacin, medicin, etc.; constituye un medio de prueba de cierto inters, en cuanto otorga mayor inmediacin al procedimiento.12 En el caso de las pruebas a realizarse sobre la persona fsica no existe en el derecho argentino una obligacin legalmente establecida de soportar la inspeccin,13 razn por la cual ser siempre necesario el consentimiento de la persona afectada. Esto es clarsimo en derecho administrativo, tratndose de la relacin administracin-administrado. Sin embargo la regla cambia en ciertos tipos de relaciones de empleo pblico, en que es obligatorio someterse a exmenes mdicos. Tambin se ha planteado la cuestin en relacin a la extraccin de sangre a fin de determinar la verdadera identidad de una persona, cuando dicha identidad se halla razonablemente dubitada. No procede la inspeccin ocular sobre archivos, cuando ella puede ser suplida eficazmente por informes o certificaciones.14 Suele caracterizarse a la inspeccin ocular como una actividad que se desarrolla fuera de la sede del organismo,15 pero si bien ello es lo usual, no constituye una regla absoluta ya que tambin pueden las partes traer a la sede del rgano el objeto respecto del cual se propone su acceso directo por aqul, cuando ello es materialmente posible. 29. La fotografa y firma digitalizadas Es harto probable que la creciente innovacin tecnolgica ample considerablemente los medios de prueba hoy conocidos. Cabe pues estar atento y con la
En igual criterio, el art. 479 del CPCC N, expresa que el reconocimiento judicial (no se us ahora la expresin inspeccin ocular, por su reconocida limitacin a un solo sentido), podr ordenarse tambin con la concurrencia de peritos y testigos a dicho acto, inc. 2). 28.9 HELLBLING, op. cit., p. 312. 28.10 En estos casos el conocimiento ser generalmente mediato, a travs de una pericia mdica. 28.11 HELLBLING, op. cit., p. 312. 28.12 HELLBLING, op. cit., p. 311. 28.13 Tampoco en el derecho austraco: HELLBLING, op. cit., p. 312. 28.14 Corte Suprema de Justicia de Venezuela, Sala Poltico Administrativa, fallo del 2-8-67, transcripto en BREWER CARAS , ALLAN-RANDOLPH, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-74 y Estudios de Derecho Administrativo, t. III, La actividad administrativa, vol. 1, Reglamentos, procedimientos y actos administrativos, Caracas, 1976, p. 160 y 161. 28.15 TENTOLINI, op. cit., p. 151.
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mente abierta. As por ejemplo, una importante innovacin tecnolgica se est produciendo en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. Una norma legal local, de igual jerarqua que las normas nacionales1 resuelve para el derecho administrativo local que las fotografas digitalizadas entre otros medios2 adquieren el caracter de instrumentos pblicos3 y generan responsabilidad solidaria en materia de trnsito.4 Ms alla de las resistencias iniciales de todo habitante a preservar su sagrado derecho a hacer lo que quiera con su automvil (la expresin ms ntima y soberana de su persona), parece un camino inevitable, aunque ms no sea que por razones econmicas, fiscales y de ordenamiento del caos vehicular.5 El progreso tecnolgico terminar imponindose, aqu como en otros mbitos. Tal vez llegue el momento de un auto inteligente y buen ciudadano, programado para cumplir las normas de trnsito, estacionamiento, etc.6
Esto es as porque la legislatura local sustituye en las atribuciones propias las que antes ejerciera el Congreso de la Nacin como legislatura local. El iter normativo es el siguiente. En virtud de las facultades transitorias del art. 103 de la Constitucin local el Jefe de Gobierno de la Ciudad dict el decreto-ley 1.657/97, ratificado por la H. Legislatura, modificado por el decreto-ley 1.780/97, tambin ratificado por la legislatura y modificado por ley 18/98. 29.2 Art. 1. Establcese el uso de medios electrnicos de comprobacin de infracciones contravencionales debiendo ser tanto los flmicos, fotogrficos, de grabacin de video, como cualquier otro medio idneo que surja del desarrollo tecnolgico. 29.3 Art. 2. Dse a los medios enunciados en el artculo precedente el carcter de instrumento pblico constituyendo as, plena prueba del hecho punible que se comprueba. Para ello, debern cumplir con los requisitos que exija el sistema que oportunamente se establezca. 29.4 Art. 3. Establcese, en materia de faltas contravencionales a la normativa que regula el trnsito, la responsabilidad solidaria entre el contraventor, el titular registral del vehculo con el que se cometi la falta y el propietario no titular del mismo sobre las obligaciones del pago de las eventuales multas. 29.5 Al respecto es siempre instructivo POSNER, RICHARD A., An Economic Aproach to the Law of Evidence, en OLIN, JOHN M., Law and Economics Working Paper, n 6, 2 serie, Chicago, The University of Chicago Law School, 1999. La renta que puede vlidamente obtener el gobierno de la Ciudad difcilmente podr ser despreciada. 29.6 Volvemos sobre el tema de si las actas son o no instrumentos pblicos infra, cap. VII, 21, segundo prrafo.
29.1
Captulo VII
PRODUCCIN Y VALORACIN DE LA PRUEBA *

I. Carga de la prueba 1. La carga de la prueba recae sobre la administracin 1.1. La realidad En la prctica a cada interesado le corresponde producir su propia prueba. Es de lamentar que debamos empezar as un captulo cuyo inmediato desarrollo terico, en los 1.2 y 3, dir que en derecho esto no es as. No es as en las normas, en la doctrina, en los principios. Pero s en la dura realidad del derecho viviente a travs de actos administrativos y sentencias judiciales. El particular tiene ante s una trampa de dimensiones gigantescas: su poca fe en la administracin puede llevarlo a descuidar la produccin de su propia prueba,1 a lo cual el comportamiento administrativo lo ayudar con inercia si l no activa la incorporacin de sus pruebas al expediente, las produce privadamente y las incorpora sin ms al cuerpo de las actuaciones administrativas. Pero si el particular, por esa dificultad real y falta justificada de fe, descuida su prueba en sede administrativa, encontrar en la justicia poca predisposicin a facilitarle lo que no hizo en sede administrativa y el expediente tal como
* Ampliar y comparar, HUTCHINSON, TOMS, De la prueba en el procedimiento administrativo, UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 1998, p. 375 y ss., esp. 392 a 399; DE KEMMETER, ALEJANDRO PABLO, La importancia de la prueba en el procedimiento administrativo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, op. cit., p. 400 y ss.; REVIDATTI, GUSTAVO, La prueba en el procedimiento administrativo, en AADA y COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA, Procedimiento administrativo, La Plata, 1977, p. 83 y ss; BREWER CARAS , ALLAN R ANDOLPH, La carga de la prueba en el derecho administrativo venezolano, Revista Argentina de Derecho Administrativo, 11: 15,19, Buenos Aires, 1976; ANDREUCCI, CARLOS ALBERTO , Prueba y procedimiento administrativo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, op. cit., p. 421 y ss; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), cap. VII. 1.1 GONZLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Derecho administrativo espaol, t. 3, El acto y procedimiento administrativos, Navarra, Eunsa, 1997, p. 726.
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l de hecho permiti que se construya, ser en la prctica su principal prueba de cargo.2 1.2. El principio jurdico Todo lo antes expuesto no significa jurdicamente que la carga procesal de la prueba recaiga en el particular, ya que rige el principio de la oficialidad e instruccin, lo que impone esta carga a la administracin. En efecto, priva en el procedimiento administrativo la verdad material sobre la verdad formal, siendo necesario para el esclarecimiento de aquella verdad un criterio de amplitud con respecto a los recursos y reclamaciones, a fin de facilitar de este modo el control de la legalidad de la administracin pblica. En este orden de ideas la administracin por ejemplo tiene derecho a obtener pruebas sobre hechos que se consideren necesarios para decidir, sin que tal actividad se encuentre exclusivamente en manos de los particulares, de modo que bien puede para mejor proveer disponer de oficio tales pruebas.3 En consecuencia de que la administracin debe ajustarse a los hechos reales, a la verdad material4 prescindiendo de que ellos hayan sido alegados y probados por el particular o no,5 resulta que la carga procesal de averiguar esos hechos y cualesquiera otros que resulten necesarios para la correcta solucin del caso, recae sobre ella.6 Si la decisin administrativa no se ajusta a tales hechos reales, aunque ello resulte de una falta de informacin no subsa1.2 La misma idea ha sido expuesta de antao por los autores, principalmente GONZLEZ PREZ ; tambin GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, Civitas, 1999, 6 ed., cap. XXII, VI, C, d), p. 489 y ss.; GONZLEZ NAVARRO, op. loc. cit. 1.3 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 94:172/3; CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1996, 5 ed., p. 363 y ss., esp. p. 364. Con anlogo criterio, tiene dicho la Cmara Nacional Civil, Sala F, Mir, JA, 1980-II, 116, que la carga de la demostracin de que el agente Mir estuviera incurso dentro del mbito de la disposicin legal citada, estuvo en manos del ente estatal por aplicacin del art. 377 C. Pr.; la demandada debi explicitar en la litis la causa de la misma, aportando los elementos de prueba o antecedentes que den fundamento al acto administrativo sancionatorio. Acerca del principio de la verdad material, ver tambin ABERASTURY, PEDRO (H.) y DANIELIN, MIGUEL, Procedimientos Administrativos (Nacin y Provincias), Buenos Aires, La Ley, 1996, p. XXV; CANOSA, ARMANDO , Los Recursos Administrativos, Buenos Aires, baco, 1996, p. 49; FARRANDO, ISMAEL (H.) y MARTNEZ, PATRICIA (Directores), Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, p. 595. 1.4 Ver CSJN, Fallos, 311: 2821, Resguardo. 1.5 BECKER, FRANZ, Das Allgemeine Verwaltungsverfahren in Theorie und Gesetzgebung, Stuttgart, 1960, p. 44; ANTONIOLLI, WALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, p. 224. 1.6 Mendoza, art. 163; Salta, art. 163; Corrientes, art. 273. Conf. GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, p. 467; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Madrid, Civitas, 1991, 4 ed., p. 684: Dada la posicin de la Administracin, es lgico que recaiga sobre ella la carga de la prueba; H E L L B L I N G , E R N S T C., Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, pp. 272 y 275; BRITO, MARIANO R., Rgimen disciplinario, en el libro Procedimiento administrativo, de PRAT, MARTINS, BRITO, FRUGONE SCHIAVONE y CAJARVILLE PELUFFO, Montevideo, 1977, p. 128.
PRODUCCIN Y VALORACIN DE LA PRUEBA
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nada por el particular, el principio de la verdad material lleva a igual conclusin: el acto que no se ajusta a la verdad de los hechos se encuentra viciado.7 En consonancia con este principio, las legislaciones tratan el punto sealando que Corresponde a los rganos que intervienen en el procedimiento administrativo, realizar las diligencias tendientes a la averiguacin de los hechos conducentes a la decisin.8 2. La carga de la prueba y la presuncin de legitimidad del acto administrativo Aquella regla no vara por la presuncin de legitimidad del acto administrativo, pues como ya lo han sealado TREVES1 y MICHELI 2 entre otros, dicha presuncin importa una relevatio ad onere agendi y no una relevatio ad onere probandi, esto es, faculta a la administracin en ciertos casos para actuar directamente en ejecucin de su acto, como si fuera ejecutivo, sin una previa intervencin judicial, pero no faculta en modo alguno a prescindir de aportar las pruebas que sustenten esa accin.3 La presuncin de legitimidad del acto afecta la estructura del proceso, obligando al particular a ser l quien impugna, administrativa o judicialmente, un acto administrativo,4 pero no tiene efectos sobre la carga de la prueba. En palabras de MICHELI, entonces, La presuncin de legitimidad del acto administrativo no invierte, pues, la carga de la prueba;5 o sea, que dicha carga no recae sobre el particular afectado sino que sigue pesando sobre la administracin que ha dictado el acto. 3. La carga de la prueba en sede judicial y administrativa Finalmente, es interesante sealar la diferencia que existe entre la carga de la prueba en el procedimiento administrativo y en el derecho procesal administrativo, en el sentido que hemos dado a ambos trminos (supra, t. 2, cap. IX,
Es el vicio de arbitrariedad explicado supra, t. 3, El acto administrativo, 4 ed., cap. IX, 8. Corrientes, art. 273; Mendoza, 163; Salta, 163. Dicho de otra manera, la administracin debe abrir a prueba cuando no tenga por ciertos los hechos alegados por el particular (Crdoba, 47; Prov. de Buenos Aires, 55) y all entonces dilucidar la verdad material de la cuestin debatida. Desde luego, el principio est mejor expuesto en las leyes citadas en primer lugar. 2.1 TREVES, GIUSEPPINO, La presunzione di legittimit degli atti amministrativi, Padua, 1936, p. 84 y ss. 2.2 MICHELI, GIAN ANTONIO, La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, p. 281. 2.3 TREVES, op. loc. cit.; MICHELI, cit., p. 281, nota 118. 2.4 Con todo, debe tenerse presente que no siempre esto es as, ya que en ciertos casos la presuncin de legitimidad comporta la facultad de ejecutar por la fuerza el acto, cuando la ley faculta expresamente a la administracin para hacerlo, pero que en otros es necesaria de todos modos la intervencin judicial. Ver al respecto supra, t. 3, cap. V, 9. 2.5 MICHELI, op. cit., p. 282, nota 119 in fine. Los principios que expresamos, de aplicacin tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, han sido sin embargo desconocidos en el segundo por aplicacin de anticuados conceptos sobre la presuncin de legitimidad, v. gr. la CFed Capital, Sala Contenciosoadministrativa, Renaud, 1966, JA, 1967-I, 205.
1.7 1.8
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5). En el proceso judicial, segn vimos se tiene solamente un aligeramiento de la carga de la prueba, de manera que la parte no podr limitarse a afirmar la ilegitimidad del acto, sino que deber [...] dar un principio de prueba,1 salvo en el caso de impugnaciones de puro derecho o de manifiesta arbitrariedad del acto; en el procedimiento administrativo, por el contrario, la carga de la prueba recae enteramente y sin limitaciones sobre la administracin.2 4. Casos comunes a las vas judicial y administrativa Pero, al margen de esto, existen de todos modos situaciones en que por expresa disposicin de la ley civil la carga de la prueba reposa sobre la administracin. Estas situaciones son de importancia porque en ellas las reglas procesales no se aplican slo en el procedimiento administrativo sino tambin en el judicial. Nos referimos a aquellos casos en que, mediante inversin de la prueba, es el autor del hecho culposo quien debe probar alguna causal que excluya su responsabilidad, como ocurre con el art. 1133 del Cdigo Civil cuando consagra el principio de la responsabilidad objetiva la que nicamente cesa en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vctima o hecho de un tercero.1 Actualmente la doctrina procesal se inclina a enfatizar los deberes del juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (art. 36, inc. 2 [...]) del CPCCN, como seala ARAZI,2 pues se trata de una facultad que se torna irrenunciable en casos donde la prueba es decisiva para la solucin del litigio,3 ya que la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia.4 De este modo se confiere mayor flexibilidad al juez y colaboracin de ambas partes en la etapa probatoria, lo que se denomina cargas probatorias dinmicas.5 No interesa quin introduce la prueba, sino que, si el hecho se
MICHELI, op. cit., p. 276 y 277. En nuestro pas a veces se ha resuelto que la carga de la prueba recaera sobre el accionante (CSJN, Fallos, 190: 142, S.A. Ganadera Los Lagos). Sin embargo el principio no funciona ni puede funcionar de esa manera, como lo prueba la copiosa jurisprudencia que en materia de recurso de amparo lo admite contra actos manifiestamente arbitrarios, caracterizados estos justamente como aquellos cuyo vicio no necesita ser probado por ser evidente; en otras palabras en estos casos al menos, el onus probandi no recae sobre el administrado. 3.2 HELLBLING, op. cit., t. I, pp. 272 y 275, enuncia una conclusin semejante, pero seala que ella no es de aplicacin cuando la ley expresamente pone la carga de la prueba sobre el particular, o cuando la prueba est en una relacin tal con la parte, que sera malicioso y dilatorio pretender mantener el onus probandi en la administracin (op. cit., p. 275). 4.1 Dictmenes, 90: 294. 4.2 ARAZI, ROLAND, El ocaso de las teoras sobre carga de la prueba, LL, 23-II-2000. 4.3 CSJN, Oilher, LL, 1981-C, 67. 4.4 CSJN, D.P., G., ED, 173: 588, 1996; ARAZI, op. loc. cit.; SENTS MELENDO, SANTIAGO, El proceso civil. Estudio de la reforma procesal argentina, Buenos Aires, EJEA, 1995, p. 158; DAZ , CLEMENTE A., Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1972 y II-A, p. 258. 4.5 PEYRANO, JORGE W., Doctrina de las cargas probatorias dinmicas, LL, 1991-B, 1034; ARAZI, Nuevos rumbos de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas; las cargas probatorias sobrevinientes, ED, 182: 1588; LORENZETTI , RICARDO, Carga de la prueba en los procesos de daos, LL, 1991-A, 995; EISNER, ISIDORO, Desplazamiento de la carga probatoria, LL, 1994-C, 846.
3.1
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encuentra probado, si el juez tiene duda no obstante sobre los hechos, antes de fallar con esa duda tiene el deber de utilizar todos los medios a su alcance para disiparla.6 II. Gobierno, produccin y control de la prueba 5. Gobierno de la prueba Ya hemos hablado de la obligacin administrativa de abrir a prueba el procedimiento cuando hay hechos controvertidos.1 Pues bien, una vez abierto el perodo de prueba, o tratndose de la produccin informal de pruebas aun no habiendo apertura a prueba, la administracin tiene en principio el gobierno de la prueba.2 Sin embargo, sus facultades no son amplias como las de un juez para decidir la admisibilidad de la prueba: su obligacin bsica es hacer efectiva la ofrecida por el recurrente.3 Slo por excepcin, cuando ella sea claramente irrazonable, podra disponerse su rechazo por decisin fundada. En otras palabras, debe considerarse que en la duda sobre el particular, principios jurdicos obvios imponen inclinarse por la recepcin de la prueba ofrecida.4 Tampoco puede la administracin, por otra parte, negarse a producir informes (por las dependencias tcnicas del caso) sobre los puntos propuestos por las partes. El principio que acabamos de sealar ha sido expresamente aceptado en la prctica, y se ha dicho de l que es aplicable no slo cuando el procedimiento administrativo interesa a un individuo que no est en contraposicin de derecho con la administracin, como es el caso de quien solicita un certificado, sino tambin cuando el procedimiento es contradictorio entre el particular y la administracin,5 pues es un principio bsico del procedimiento administrativo la obligacin de la administracin de producir las pruebas solicitadas por el recurrente, trtese de informes, certificados, etc., incluso cuando se trata de la
ARAZI, op. loc. cit. Supra, cap. VI, 2. 5.2 Reglamento nacional, art. 46; Ciudad de Buenos Aires, 66; Corrientes, 273; Salta, 163; Mendoza, 163; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 68: 11; BIELSA, RAFAEL, El recurso jerrquico, Buenos Aires, 1958, p. 128; FIORINI, BARTOLOM, Recurso jerrquico, Buenos Aires, 1963, p. 45. No obstante, demuestra claramente DE KEMMETER, op. cit., pp. 410, 411 y 417, que la costumbre administrativa es no abrir a prueba los recursos administrativos. Su anlisis merita cuidadosa lectura. 5.3 REAL, ALBERTO RAMN, Obligacin administrativa de diligenciar la prueba de descargo, en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, 1963, t. 60, n 2/3, p. 55 y ss.; en igual sentido HUTCHINSON, op. cit., p. 387 y nota 35. 5.4 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 63: 298; ESCOLA , H CTOR , Tratado terico-prctico de los recursos administrativos, Buenos Aires, 1967, p. 304; Compendio de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 1195. 5.5 Procuracin del Tesoro de la Nacin, op. loc. cit., en que se hizo referencia a lo sostenido por nosotros en la primera edicin de esta obra, pp. 39 y 138 y a la tesis tambin expuesta por REAL, op. loc. cit.
4.6 5.1
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prueba de descargo que el mismo ofrezca en contra de las pretensiones de la administracin.6 Si, a pesar de lo expuesto, la prueba propuesta fuera claramente inadmisible, y deba corresponder su rechazo, la inadmisin de las pruebas propuestas por los interesados deber ser comunicada a stos por el instructor, a fin de que puedan recurrir ante la autoridad decidente, pues, sin duda, dicha decisin cae de lleno en los actos de trmite que producen indefensin y que son objeto de recurso.7 6. El gobierno de la prueba no debe transformarse en un prejuzgamiento La jurisprudencia austraca ha sealado que el gobierno de la prueba y la libertad que tiene la administracin para apreciar la prueba1 no significa autorizar a la administracin a prejuzgar sobre ella y en particular, que es inadmisible que pretenda denegar la produccin de una prueba invocando justamente un supuesto limitado valor probatorio de la que se quiere producir.2 Por ejemplo, se ha dicho que no puede considerar que el testigo no es fidedigno, ya que Si el testigo es fidedigno, ello slo puede apreciarse despus de su declaracin.3 Es de lamentar que en el derecho argentino, en cambio, no siempre se haya tenido este principio en claro, ya que en alguna oportunidad se ha podido decir que la administracin poda denegar la produccin de pruebas sobre los motivos que impulsaron a un agente a cometer cierto hecho, por estimarse que, estando probado el hecho, no podra alterarse su valoracin administrativa por la produccin de prueba sobre los motivos que llevaron al individuo a su comisin.4 Es ste un caso tpico de arbitrariedad y prejuzgamiento, en el que se valora una prueba que no se conoce, y adems se rechaza su produccin en base a esa valoracin injustificada. El reglamento nacional al igual que el art. 66 del decreto 1510/97 de procedimiento administrativo de la Ciudad de Buenos Aires5 seala que podrn no admitirse las pruebas que fueren manifiestamente improcedentes, superfluas o meramente dilatorias, conceptos estos altamente peligrosos en manos de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 94: 264. LPEZ-NIETO Y MALLO, FRANCISCO , El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, p. 288. 6.1 Libertad sta amplia en Austria, ya que la ley de procedimiento administrativo consagra el principio de la libre conviccin (art. 45, inc. 2, Verwaltungsverfahrensgesetz). 6.2 HELLBLING, op. cit., t. I, pp. 276 y 277. 6.3 HELLBLING, op. cit., t. I, p. 276. 6.4 Cmara Nacional Federal, LL, 111: 286, de la Villa, 1962. Ver en sentido contrario aunque dentro del proceso judicial, Cmara Federal de la Capital, Gaceta del Foro, 81: 287, Saravia, 1929. Ms acierto tuvo la Cmara Federal en 1929 que en 1962, como se advierte. Ver tambin el caso relatado por WADE, Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, p. 10, que comentamos supra, t. 2, cap. IX, 13.2. 6.5 Decreto de necesidad y urgencia ratificado por Res. 41/98 de la Legislatura.
5.6 5.7
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administracin. Pueden producir fciles abusos que conlleven la nulidad del procedimiento. Las legislaciones provinciales, ms prudentes en este como en otros aspectos, no incurren en ese error.6 Como criterio general y para evitar que mal entendidos celos de funcionarios de menor jerarqua lleven a la nulidad de todo lo actuado, lo prudente en caso de duda es estar a favor de la produccin de la prueba, incluso aunque ella pudiere parecer improcedente o superflua.7 La regulacin del procedimiento, fijando por ejemplo el nmero mximo de testigos, evita por lo dems que los particulares tengan mucha oportunidad de entorpecer el procedimiento con la produccin de la prueba; ms lo puede entorpecer, por dilacin y excesiva complicacin, la propia administracin, sobre todo si utiliza el gobierno de la prueba como un instrumento para tratar de darse la razn donde no necesariamente la tiene. 7. Proposicin de la prueba: oportunidad de hacerla 7.1. Durante el trmino de la prueba No es necesario proponer pruebas tales como la documental, en cuyo caso el interesado puede directamente incorporar al expediente los instrumentos de que se trate. En cambio, tratndose de pruebas testimoniales, por ejemplo, que deban ser ordenadas por la administracin, es necesario que el recurrente proponga las pruebas pertinentes para que el funcionario interviniente resuelva sobre su admisin, salvo que se opte por el procedimiento intermedio de realizar la produccin privada de la prueba (infra, 10.1.) y en caso que la administracin lo requiera recin entonces se la produzca oficialmente. Si la administracin ha abierto formalmente a prueba el expediente, corresponder a ella misma determinar el tiempo en que debe efectuarse su proposicin: en ausencia de esa determinacin, no cabe sino interpretar que las pruebas pueden ser propuestas durante todo el trmino de prueba. 7.2. Durante el trmino de vista para hacer descargo y ofrecer prueba en los sumarios En los sumarios de la funcin pblica la administracin otorga un solo plazo para tomar conocimiento de las actuaciones, efectuar sus descargos y proponer
6.6 Salta, arts. 163 y 164; Corrientes, 273; Mendoza, 163 y 164. En el caso de La Pampa, el 52 reproduce la norma nacional. 6.7 De otra manera se obliga al interesado a acudir a la va judicial con el consiguiente dispendio. En el caso Papasergio, Fallos, 320: 1006, la CSJN consider arbitraria la sentencia que haba confirmado la resolucin de la demandada por la que se haba denegado el beneficio previsional solicitado, previa denegatoria de la prueba testimonial. Igual precedente en el clsico fallo Reyes, CSJN, Fallos, 244: 548 (1959) que comentamos en el t. 3, cap. IX, p. 27, 7. La administracin, en verdad, nunca produce prueba testimonial si no se trata de un sumario y slo produce la prueba que le interesa a ella, o toma la cuestin como si fuera de puro derecho: DE KEMMETER, op. cit., pp. 413, 415, 417. El particular debe producir privadamente la prueba: infra, 10.1.
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prueba, todo ello en un nico plazo de pocos das. Ya nos hemos ocupado de la arbitrariedad de trminos tan limitados, circunstancia que se agrava en este caso por la acumulacin del requerimiento de hacer su descargo y ofrecer sus pruebas. Con todo, en estos casos y mientras no cambie la actual orientacin de la administracin, ser imprescindible ofrecer la prueba en esa oportunidad procesal, habindose entendido que con referencia a la prueba ofrecida con posterioridad, es facultad discrecional de la administracin aceptarla o no.1 Esta solucin, aplicable solamente a los sumarios, es criticable por innecesariamente formalista.2 7.3. No habiendo trmino de prueba Si no se ha abierto a prueba o no se ha fijado trmino, parecera que la proposicin de pruebas puede hacerse en cualquier momento de la tramitacin. El que no haya que fijar necesariamente un trmino de prueba ha de considerarse una ventaja del procedimiento administrativo, por cuanto la administracin puede ir variando su posicin durante el procedimiento, en la medida en que en distintas escalas jerrquicas el asunto puede ser enfocado desde distintos aspectos o con distintos criterios, o nuevos o diferentes problemas pueden ser incorporados a las actuaciones. Esas mutaciones inevitables de la posicin de la administracin respecto de la situacin del particular en el procedimiento, tornaran sumamente difcil manejar una ordenada produccin de la prueba si se estableciera siempre un perodo probatorio. En efecto, si se ha fijado un perodo probatorio y, luego de concluido, la administracin quiere introducir nuevas cuestiones de hecho, o distintas facetas de las ya vistas, o distintos problemas, se hara entonces indispensable volver a abrir otro perodo probatorio para que el particular pueda ejercitar su defensa ante tales variables situaciones. Por estas razones, siempre se ha interpretado en la prctica que opera en comn beneficio de los particulares y la administracin, producir la prueba del modo ms informal posible, especialmente sin fijar trmino de prueba ni oportunidad formal de ofrecerla y producirla. Sin duda que esto no es un elemento de celeridad del procedimiento, pero ha de sealarse que es todo el procedimiento el que funciona lentamente, y que acelerar y concretar en un solo momento el ofrecimiento y produccin de la prueba no es de por s una solucin para la cuestin del tiempo global de un expediente. A su vez, si se piensa que la certeza de la decisin final depende de la correcta dilucidacin y aclaracin
Cmara Nacional Federal, Sala Contenciosoadministrativa, Hadid, LL, 105: 538 (1961). Pues ya vimos que el principio es del informalismo a favor del administrado o incluso del antiformalismo; aun transcurrido dicho plazo, el interesado puede de todos modos incorporar nuevas pruebas o razones al expediente: ARAUJO JUREZ, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 169.
7.1 7.2
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de los hechos, bien se advierte que vale la pena demorarse un poco ms en este aspecto que apurarse intilmente all y luego llevar todo el resto del procedimiento al fracaso, por haber partido inicialmente de bases falsas. Va de suyo que la administracin tiene la facultad de abrir a prueba formalmente el expediente y el particular tambin el derecho de exigirlo: de lo que se trata aqu es de que posiblemente ni a uno ni a otro realmente le convenga dicha formalizacin, y que para ambos sea mucho ms prctico y eficaz ir produciendo la prueba a medida que se lo va haciendo en forma concreta y de hecho, sin necesidad de actos procesales tan formales como los que acostumbra la justicia o sugiere el art. 47 del reglamento. 7.4. Cuando la administracin introduce posteriormente hechos nuevos A veces la administracin invoca slo ciertos hechos en las primeras etapas del procedimiento, pero luego, cuando las actuaciones llegan a instancias superiores, introduce motivaciones referidas a circunstancias de hecho distintas de las inicialmente consideradas por los organismos inferiores. En este caso, incluso aunque se hubiera abierto a prueba en la primera etapa del procedimiento, corresponde como es lgico recibir tambin las pruebas que posteriormente proponga la parte, una vez introducida la nueva motivacin por parte de la administracin, a fin de que ella pueda controvertir las afirmaciones efectuadas por los funcionarios pblicos en dicha etapa. 8. Requisitos materiales de la proposicin de la prueba Prrafo aparte merece una limitacin introducida hace algunos aos por la jurisprudencia al derecho de defensa del administrado, que seala en el caso de los sumarios sin sustento normativo alguno que no bastaba proponer las pruebas, por ejemplo indicando el nombre y apellido de cinco personas, sino que era tambin necesario expresar lo que se propona acreditar con tales testimonios.1 Si hubiramos de considerar a esta afirmacin como un principio general del procedimiento administrativo, sera necesario al administrado alegar, en oportunidad de ofrecer su prueba, sobre la finalidad y admisibilidad de cada una de las que propone, para tener derecho a que ellas sean ordenadas por la administracin. Esto es una violacin al principio del informalismo, como tambin a la garanta de la defensa y constituye adems una arbitrariedad, al no existir obligatoriedad de hacerse patrocinar por letrado. Si, por otra parte, se recuerda que en el proceso ordinario no es necesario alegar sobre la procedencia de las pruebas juntamente con su ofrecimiento, bien se advierte el desvo del criterio enunciado, que reputamos inadmisible en el procedimiento ad8.1
Cmara Nacional Federal, Sala Contenciosoadministrativa, LL, 121: 270, Malatesta, 1965.
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ministrativo; la reglamentacin nacional y las leyes provinciales nada dicen, acertadamente, sobre este tema.2 Otra cosa distinta es que la administracin, en caso de estimar que la prueba ofrecida es inconducente o dilatoria,3 pida al interesado que alegue sobre las razones por las cuales la solicita a fin de poder entonces decidir lo que corresponda; pero lo que resulta manifiestamente incorrecto es rechazar de plano la prueba con el argumento formalista de que el interesado no expres concretamente con qu finalidad la propona. Si no lo expres, puede pedrsele que lo haga, y recin entonces decidir sobre la cuestin. 9. Admisin de la prueba 9.1. Funcionarios competentes La admisin de la prueba debe ser efectuada por los funcionarios inferiores que intervienen en la tramitacin del expediente, no siendo necesaria una resolucin de la autoridad superior competente para la resolucin, en cuanto al fondo, del asunto. Si se ha designado un instructor para que lleve directamente, bajo el principio de la inmediacin, la direccin del procedimiento (caso del sumariante), a ste corresponde adoptar las medidas de admisin o rechazo de las pruebas propuestas. En ausencia de un funcionario especialmente designado al efecto, y para asegurar el principio del informalismo del procedimiento y evitar dilaciones por envos y reenvos del expediente a distintas oficinas, entendemos que debe procederse de la siguiente manera. Si se ha dispuesto la apertura a prueba, pueden admitir la produccin de pruebas los funcionarios de la misma reparticin en la que el expediente se encuentra radicado durante el trmino probatorio;1 si no se ha abierto formalmente a prueba, o por haberse invocado hechos nuevos en etapas subsiguientes se hace conveniente recibir nuevas pruebas, la admisin de stas puede disponerse por parte de los funcionarios de la oficina en que el expediente se encuentre al momento de ofrecerse la prueba, sea ella activa o consultiva, a efectos de evitar intiles envos del expediente a otra reparticin para que sea sta la que admita y produzca la prueba. 9.2. Criterio de admisin. Admisibilidad y eficacia de la prueba En cuanto al criterio sobre la base del cual se decidir qu pruebas admitir, ya indicamos que es un deber bsico de la administracin recibir las pruebas pro8.2 As, se ha sealado que la existencia de pliego interrogatorio no es necesaria para la declaracin del testigo y, de existir, tampoco obliga a la administracin: ver ABERASTURY (H) y CILURZO, op. cit. (en I, nota 1.1), p. 108. 8.3 Reglamento nacional, art. 46; La Pampa, art. 52. 9.1 P.ej, art. 49 del reglamento.
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puestas2 y que la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sentado por su parte la obligacin de la administracin de producir las pruebas solicitadas por el recurrente3 y que aun en la duda sobre el particular, principios jurdicos obvios imponen inclinarse por la recepcin.4 A lo expuesto cabe todava agregar que la negativa a producir todo o parte de la prueba propuesta por el recurrente obligara a la administracin a atenerse a los hechos por l expuestos al respecto.5 Recordamos adems que la valoracin de las pruebas no puede racionalmente hacerse antes de su produccin, lo que equivale a un arbitrario prejuzgamiento;6 o como lo ha expuesto EISNER, que una cosa es la eficacia de la prueba y otra su admisibilidad. En consecuencia, el posible dbil valor probatorio de determinado medio propuesto, en ningn modo permite negar por ello su produccin. Hay pruebas que son admisibles [] y sin embargo son de eficacia relativa o remota y esto ltimo no es una condicin previa que se debe exigir al medio propuesto para que sea admitido.7 Por lo tanto, aunque la administracin estime que las pruebas propuestas por el interesado no desvirtuarn lo sostenido por ella, debe de todos modos admitir la produccin de esa prueba. La justicia ha interpretado erradamente este punto en algunos casos aislados, pero ello no vara a nuestro modo de ver la certeza y correccin de la solucin expresada.8
Conf. REAL, op. cit., p. 55 y ss. Dictmenes, 94: 264. 9.4 Dictmenes, 63: 298. La regla expuesta no se altera por el hecho de que las normas reglamentarias dispongan que Se admitirn todos los medios de prueba, salvo los que fueren manifiestamente improcedentes superfluos o meramente dilatorios (reglamento nacional, art. 46; Ciudad de Buenos Aires, art. 66). En el derecho chileno, en que el sumariante debe producir las pruebas que estime conducentes, ha sealado SOTO KLOSS, EDUARDO, El procedimiento disciplinario sumario en el Estatuto administrativo, Revista de Derecho Pblico, 17: 125, nota 19, Santiago de Chile, 1975, que Si bien el art. 220 deja al Fiscal la apreciacin de estimar conducentes las peticiones probatorias del inculpado no debe entenderse que posee en ello discrecionalidad ya que la potestad conferida deviene reglada al calificarse esos medios como conducentes, concepto procesal tcnico que es posible controlar a travs de una debida ponderacin de los hechos y de los descargos del acusado. No debe olvidarse que la negativa infundada del Fiscal a recibir pruebas solicitadas u ordenar las diligencias pedidas por aqul, puede originar despus la nulidad procedimental [] pues no cabe duda alguna que la negativa a recibir las probanzas del inculpado, si ella es injustificada, vicia el procedimiento. 9.5 Aunque la jurisprudencia no suele, lamentablemente, respetar este principio jurdico del derecho comparado. Supra, cap. VI, 11; GONZLEZ PREZ , op. cit., p. 468; Comentarios, op. cit, p. 691, donde expresa los interesados, dentro del plazo concedido por la Administracin, podrn proponer cuntos medios de prueba estimen idneos para demostrar la exactitud o inexactitud de los hechos [] La Administracin decidir sobre la admisin de las pruebas propuestas y, en su caso, sealar las que deban ser practicadas; VIVANCOS, EDUARDO, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Barcelona, 1959, p. 147. 9.6 Sobre el cercenamiento de pruebas y la posibilidad de que ello constituya el adelanto de una decisin denegatoria, ver ABERASTURY (H), PEDRO y CILURZO, MARA ROSA, op. cit., p. 103. 9.7 EISNER, ISIDORO, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1964, p. 72. 9.8 Ver supra, 6: El gobierno de la prueba no debe transformarse en un prejuzgamiento; e infra, 19, lo referente a La prueba de confesin del sumariado.
9.2 9.3
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10. Produccin concreta de la prueba. Modalidades El mismo funcionario1 que admite la produccin de una prueba debe determinar el lugar, tiempo y forma en que la diligencia probatoria habr de practicarse, tomando asimismo todas las medidas conducentes a la produccin de la prueba ofrecida: citacin de los testigos con indicacin del da, lugar y hora de ambas audiencias,2 requerimiento de los informes del caso a las oficinas pblicas o privadas de que se trate, envo del interrogatorio a los funcionarios que pueden contestar por escrito, designacin de los peritos, etc. No debe olvidarse, segn veremos a continuacin, que la produccin material de la prueba debe siempre realizarse con control del interesado, tanto si se trata de su propia prueba como si se trata de la prueba producida por la administracin o por terceros. A tal efecto el funcionario interviniente deber efectuar las pertinentes citaciones con indicacin de la prueba de que se trata y el lugar, da y hora en que se producir.3 Dems est decir que en ningn caso deber enviarse el expediente a la mesa de entradas para realizar la diligencia probatoria. 10.1. Produccin privada de la prueba Puede tambin producirse privadamente la prueba, y luego aportarla al expediente, sin perjuicio del derecho que le asiste a la administracin de verificar la prueba producida y en su caso mandarla producir nuevamente con su participacin y control. En algunos procedimientos esta modalidad de producir la prueba est expresamente contemplada, como ocurre con el procedimiento impositivo: el art. 174 de la ley 11.683, t. o. 1998,4 dispone que Las diligencias de pruebas se tramitarn directa y privadamente entre las partes o sus representantes, y su resultado se incorporar directamente al proceso. El procedimiento indicado es bastante comn en la prctica y consiste en que la parte
Respecto de la actuacin de otros funcionarios superiores o inferiores ver, en este volumen, supra, cap. VI, 7. 10.2 Reglamento nacional, art. 50; Ciudad de Buenos Aires, 70. 10.3 Reglamento nacional, art. 47: La notificacin se diligenciar con una anticipacin de cinco das, por lo menos, a la fecha de la audiencia. En igual sentido La Pampa, art. 53; Ciudad de Buenos Aires, 67. 10.4 La produccin privada de la prueba para su posterior incorporacin al expediente se ha generalizado bastante en el procedimiento administrativo general, aunque ha tenido suerte diversa en el propio procedimiento impositivo donde ha sido legalmente consagrada. Ya recordamos anteriormente que para FREYTES, Nueva reforma de la ley de procedimiento tributario. Exposicin y comentario de la ley n 20.626, Derecho Fiscal, t. XXIII, p. 753 y ss., 780: esta disposicin fue letra muerta; en el mismo sentido GIULIANI FONROUGE, CARLOS M. y NAVARRINE, SUSANA C., Procedimiento tributario, Buenos Aires, Depalma, 1997, 6 ed., p. 717 y ss. Para otros aspectos de la produccin privada de las pruebas testimonial, pericial, y de informes, ver supra, cap. VI, 7, Produccin informal de la prueba, 19.2., Informes de personas no estatales, 22.7. La oralidad del testimonio, 22.8., Prueba testimonial producida por escrito, 26.2., Prueba pericial: Procedimiento formal o informal.
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realiza directamente la produccin de por ejemplo una pericia, y la acompaa al expediente como prueba documental. Si la administracin tiene dudas sobre la autenticidad de la firma, no estando sta certificada, puede llamar al perito a ratificarse o reclamar al particular que tome a su cargo dicha ratificacin. Si adems tiene dudas sobre el contenido de la pericia, puede disponer que dicha pericia se realice nuevamente en lugar y fecha que determine, con contralor del particular y del rgano administrativo. Si cuestiona la calidad del perito, puede sugerir que se designe otro a su satisfaccin y ste realice la diligencia de prueba. Pero si todos estos aspectos no le suscitan dudas entonces puede simplemente atenerse a la prueba as producida. Su propia inaccin probatoria, en tal caso, la obliga a aceptar la prueba aportada por el interesado. Lo mismo ocurre con otras pruebas, por ejemplo la testimonial: si el particular acompaa declaraciones escritas de los testigos, en las cuales stos declaran sobre los hechos que han conocido en forma directa, puede tambin la administracin no insistir en la cuestin o, en cambio, disponer que tales testigos concurran especialmente a las audiencias que se les fijarn, para que presten el testimonio de manera oral, con participacin y control tanto de la administracin como del administrado. En general, la produccin privada de la prueba tiende a simplificar el procedimiento,5 evitando a la administracin ms complicadas diligencias de prueba, si es que las as producidas le satisfacen; cuando ello no ocurre as, entonces le queda siempre el camino de disponer la produccin formalizada de aquellas pruebas cuya produccin privada le provoque interrogantes. Las que no, se mantendrn en el expediente y apreciarn oportunamente en la decisin. 10.2. Produccin oficial delegada de la prueba Otra variante en la produccin de la prueba surge del art. 51 del reglamento nacional que, refirindose al caso en que el testigo no residiere en el lugar del asiento del organismo ante el cual se tramite y que debe decidir la cuestin, establece que se lo podr interrogar en alguna oficina pblica ubicada en el
Respecto de la produccin privada de la prueba y con relacin a cmo simplifica el procedimiento, puede tomarse en cuenta lo expresado por un magistrado al analizar los gastos derivados de los litigios y la deseconoma o despilfarro de tener que probar los hechos obviamente ciertos. Ver POSNER, RICHARD A., Economic Analysis of the Law, Boston, Little, Brown & Co., 1992, 4 ed., p. 564 y ss. Cada parte optimiza sus gastos de litigio gastando hasta el punto en que cada dlar invertido aumenta sus expectativas respecto del litigio [] Pero cada decisin de efectuar un gasto, por parte de una de las partes, afecta la decisin de efectuar un gasto, por parte de la otra; en suma, cuesta intilmente ms dinero a ambas partes. Ver tambin, de este distinguido Presidente de la Cmara Federal de Apelaciones del Sptimo Circuito, de los EE.UU., Overcoming Law, Cambridge, Harvard University Press, 1995, caps. 19 y 21, p. 387 y ss., 426 y ss. Como afirman COOTER, ROBERT y ULEN, THOMAS, Law and Economics, Harper Collins Publishers, 1988, p. 502, Las reglas de procedimiento establecen una estructura que no es necesariamente econmica, pero dentro de esa estructura debe operar la lgica.
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lugar de la residencia del propuesto por el agente a quien se delegue la tarea. Surge de esta norma que la delegacin de tal diligencia procesal se puede efectuar en agentes pblicos de la misma reparticin si los hay en el domicilio del testigo, o de otra reparticin nacional, provincial o municipal en caso contrario.6 El mismo principio puede tambin aplicarse cuando se trata de la realizacin de otras diligencias probatorias fuera de la sede del organismo del cual se trata (pericias, inspecciones, etc.), las que tambin pueden delegarse de modo expreso y realizarse con la debida citacin y control del particular, acompandose posteriormente al principal. 10.3. Produccin de prueba sin apertura a prueba Conforme a los principios que emergen de la legislacin, la apertura a prueba es una obligacin de la administracin cuando el particular lo requiere, pero no necesariamente debe producirse toda prueba dentro de un perodo formal; en otras palabras, tanto la administracin como el particular pueden producir toda clase de pruebas en el expediente, sin que l est abierto a prueba. 10.4. Produccin de prueba luego de cerrado el perodo de prueba Consideramos que nada obsta a que tanto la administracin como el administrado produzcan pruebas luego de terminado el perodo probatorio: en este caso no cabe ya estar a las reglas formales de reglamento, y debe procurarse una adecuada merituacin de las circunstancias de cada caso. En lo que hace a la administracin, ella puede perfectamente considerar relevantes hechos que hasta ese momento no se acreditaron, y producir la prueba pertinente luego de cerrado el perodo probatorio; tambin puede variar el enfoque del problema, en tanto no lesione el principio de la inadmisibilidad de la reformatio in pejus,7 y puede consecuentemente necesitarse la prueba, de ella o del particular, conducente al nuevo enfoque administrativo. En forma paralela, es obvio que el particular tiene tambin en estos casos el derecho a producir la prueba que sea adversa a la posicin de la administracin, a su nuevo enfoque, a sus nuevos hechos, etc. Conforme lo hemos expuesto, tanto la prueba documental como la prueba testimonial o pericial producida privadamente ( 10.1.) pueden acompaarse directamente, con un escrito, sin necesidad de proponerla antes ni de que se resuelva ex ante sobre su admisin.
10.6 Acerca de tal delegacin en el derecho comparado puede verse WADE, WILLIAM y FORSYTH, CHRISTOPHER, Administrative Law, Oxford, Clarendon Press, 1996, 7 ed., p. 548. 10.7 Ver cap. II, notas 12.3, 15.4, 15.12, 15.13; cap. III, nota 18.6; en contra, la preocupante referencia del cap. III, nota 1.10.
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10.5. Produccin judicial de la prueba Tambin puede hacerse valer en sede administrativa la prueba producida judicialmente, incluso aunque hubiere mediado incompetencia del juzgado y se hubiera declarado la nulidad de las actuaciones. As ha sido resuelto por la Procuracin del Tesoro de la Nacin en un conflicto interadministrativo que previamente tramit judicialmente y luego lleg a su decisin bajo el sistema del decreto-ley 19.983: La nulidad de todo lo actuado dispuesto por la Excma. Cmara en razn de la incompetencia de la Justicia Federal para entender en la causa, que hace al aspecto formal y no al fondo del asunto, no es impedimento para que [...] el suscripto pueda valerse de las actuaciones judiciales llegadas a su conocimiento por aquella circunstancia extrayendo de las mismas los elementos de prueba conducentes a la resolucin de la cuestin planteada.8 Del mismo modo, si el particular intenta una va judicial cualquiera y en ella produce prueba, dicha prueba puede hacerse valer posteriormente en sede administrativa.9 Igualmente los agentes pblicos que se encuentran sometidos a proceso criminal por hechos ajenos al servicio, pueden ser sometidos a sumario administrativo una vez concluida la causa criminal10 y las actuaciones sumariales se realizarn teniendo a la vista la causa criminal incoada en su contra,11 o sea, considerando como elementos probatorios los producidos judicialmente, sin perjuicio de otros que se produzcan en sede administrativa. 10.6. Produccin presumarial de prueba Por el mismo criterio de latitud que informan los prrafos precedentes, se ha estimado que puede investigarse probatoriamente un hecho eventualmente incriminante para agentes de la administracin pblica, sin abrir necesariamente un sumario ni decretar por tanto un proceso probatorio formal, claro est que respetando estrictamente las garantas del debido proceso. Se ha dicho as que si bien el procedimiento de informacin [...] no est reglado en la Administracin Pblica, su utilizacin es admisible al slo objeto de evitar, cuando la denuncia resulta manifiestamente improcedente, inverosmil o infundada, el sometimiento a sumario de funcionarios cuya conducta es evidentemente correcta, o la investigacin de hechos que no configuran ab initio
10.8 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes 136: 15, 18. En dicho supuesto, adems, se dijo que la documentacin judicial as producida debe ser, en principio, tenida por vlida mientras no se pruebe lo contrario, con invocacin de la CSJN, Fallos, 253: 406 Bravo, 1962. 10.9 Desde luego esto obliga a considerar el problema de si intentada la va judicial puede o no reabrirse la administrativa, lo que tratamos infra, cap. XI, 5.2. 10.10 Este orden temporal surga del Reglamento del Estatuto del Personal, art. 39, ap. III, segn la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 149: 89; 76: 141. 10.11 Dictmenes, 149: 90.
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irregularidad alguna,12 bien que cuidando que aquella se practique conforme a las formalidades prescriptas para la investigacin jurisdiccional.13 Si de dicha investigacin presumarial no surge la comisin prima facie de irregularidades, por ejemplo por carencia de elementos probatorios suficientes que confirmaren la denuncia formulada, entonces la administracin puede proceder a desestimar la denuncia sin instruir sumario formal al agente denunciado.14 11. Control de la prueba El particular, adems, tiene derecho a efectuar el control de toda la produccin de la prueba,1 salvo que exista norma expresa que disponga el secreto de parte de ella (como ocurre por ejemplo en los sumarios administrativos, mientras se confecciona la prueba de cargo), y siempre que tal restriccin sea razonable, pues de lo contrario sera inconstitucional. La CSJN ha destacado el principio del adecuado control previo de la produccin de la prueba por el particular, sealando que si ste no ha tenido oportunidad de [] controlar la [prueba] producida, como ocurre si se le da vista recin despus de que la administracin haya producido su propia prueba, hay violacin de la garanta de defensa.2 El reglamento nacional, segn vimos, recepta este principio al indicar que toda la produccin de la prueba se har con notificacin de la audiencia o acto procesal de que se trata, al menos con una anticipacin de cinco das.3 En el caso de los sumarios en la funcin pblica, las pruebas testimoniales requieren el control del interesado y sus letrados, para objetar las preguntas, formular repreguntas en el mismo acto, etc. En su momento consideramos por ello inconstitucional la reserva del sumario mientras se sustanciaba la prueba de cargo. Se trataba de los derogados estatuto del personal civil de la administracin nacional y art. 37 in fine del rgimen jurdico bsico de la funcin
Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 117: 228; 142: 133. CLARI OLMEDO, Derecho procesal penal, t. VI, p. 41, 1476, in fine; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 142: 134. 10.14 Procuracin del Tesoro de la Nacin, op. loc. cit. 11.1 Ver Cmara Nacional Federal, Sala Contenciosoadministrativa caso Paz, en LL, 105: 491 y ss.; conf. ESCOLA, Tratado terico-prctico de los recursos administrativos, op. cit., p. 305; Compendio, op. cit., p. 1195. En igual sentido, GELLHORN, W ALTER, BYSE, C LARK, STRAUSS, PETER, RAKOFF, TODD y SCHOTLAND, R OY, Administrative Law, Nueva York, The Foundation Press, 1987, 8 ed., p. 795 y ss. El fundamento constitucional de este principio es tan evidente que no parece necesario abundar sobre su motivacin; que no siempre la administracin lo cumpla, y que a veces arbitrariamente produzca pruebas sin citacin del recurrente, no influye sin duda sobre el principio: y si la falta de control del particular incide sobre su adecuada defensa, como en los casos que en el texto se mencionan, entonces la consecuencia es la nulidad de la diligencia procesal. 11.2 CSJN, Fallos, 247: 724, 726, Dubois, 1960. 11.3 Reglamento nacional, art. 47 in fine; Ciudad de Buenos Aires, art. 67 in fine; el reglamento uruguayo exige comunicacin con antelacin, art. 36.
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pblica, decreto-ley 22.140/80.4 Fueron dejados sin efecto por la ley 25.164 de empleo pblico, cuyo art. 29 garantiza el debido proceso adjetivo en los trminos del art. 1, inc. f) del decretoley 19.549/72.5 A efectos de concretar el control de la prueba, la administracin debe comunicar a los interesados, con antelacin suficiente, la iniciacin de las operaciones necesarias para la realizacin de las pruebas que hubieran sido admitidas; en la notificacin deber consignarse el lugar, fecha y hora en que se practicar la prueba. As lo dispone expresamente la ley espaola,6 a la que en este punto ha seguido nuestra reglamentacin. Por lo dems, el control de la produccin de la prueba es doble: de su produccin y de los resultados de esa produccin. No basta para satisfacer el principio de la audiencia del interesado, que ste se encuentre presente en una pericia, examen, etc., si no se le manifiestan luego los resultados de dicha pericia para su control. 7 A este ltimo fin (control de los resultados de la prueba) se dirige precisamente la alegacin de dicha prueba, a que nos referimos en el acpite siguiente. Nada tiene que ver el carcter instructorio o inquisitivo del procedimiento con el control de la produccin de la prueba. Este control hace al mejor esclarecimiento de los hechos y a la adecuada produccin de la prueba en defensa del administrado. Ninguno de estos aspectos es incompatible con aquel carcter instructorio. Este control del interesado sirve para la plena realizacin de los criterios rectores del procedimiento: legalidad objetiva, verdad material, defensa del interesado. No compartimos por ello ni tampoco lo consideramos hoy en da vigente ante las normas expresas que consagran la citacin y control del particular en la produccin de la prueba lo que expresaron algunos autores, en sentido opuesto. 8
Ampliar en el cap. IV lo referente a los sumarios en la funcin pblica; ver APESTEGUA, CARLOS A., Sumarios, Buenos Aires, La Rocca, 1998, p. 113 y ss. 11.5 Supra, t. 2, cap. IX, 10. Igual derecho garantiza el art. 20.2, de la ley 25.188 de tica pblica, para la prevencin sumarial con motivo de presunta u otras violaciones a dicha ley, que se aplica a los tres poderes del Estado (arts. 1, 3 y 5). 11.6 Actual art. 81, inc. 1 y 2: con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar tcnicos para que le asistan. Ver GONZLEZ PREZ, JESS y GONZLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Comentarios a la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y procedimiento administrativo comn Ley 30/1992, de 26 de noviembre, t. II, Madrid, Civitas, 1997, p. 1343 y ss. Adems expresa VIVANCOS, Se sobreentiende que esta comunicacin habr de contener tambin la relacin de las pruebas cuya prctica se admita al interesado y asimismo de las que, de oficio, acuerde practicar la Administracin, salvo que, con anterioridad, se hubiere notificado la Providencia correspondiente (op. cit., p. 148). En igual sentido el art. 36 del decreto uruguayo. 11.7 HELLBLING, p. 280. Sera absurdo, p.ej, que si una persona es revisada por un mdico, se pretenda que su presencia en cuanto objeto de la revisacin significa por s control de pericias (HELLBLING, op. loc. cit.). 11.8 BIELSA, El recurso jerrquico, op. cit., p. 129; MARIENHOFF, Tratado, op. cit., t. I, p. 705; 1995, 5 ed., p. 762. En base al principio de la instruccin de oficio, del que se busca desprender la posibilidad de omitir el control de la prueba por el interesado, PUCHETTI, ANTONIO CORRADO, Il ricorso gerarchico, Padua, 1938, p. 239, sacaba tambin la conclusin de que poda prescindirse igualmente de las pruebas del recurrente... Acerca de la actuacin de oficio ver CANOSA, op. cit., p. 49.
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12. Alegacin sobre la prueba 12.1 El derecho Como corolario natural del derecho del administrado a producir prueba, encontramos finalmente su necesaria participacin a efectos de alegar sobre el mrito de la prueba producida.1 Dado que la admisibilidad de una prueba no determina la eficacia que ella pueda tener, es obvio que de poco servira al interesado producir prueba si despus no puede hacer valer esa prueba alegando sobre su mrito y eficacia probatoria. El alegato es una parte esencial del derecho de defensa, aunque no siempre las partes hagan uso eficaz de l.2 A este efecto se hace indispensable otorgar un nuevo traslado o vista al interesado, una vez producida la prueba propuesta por l.3 As lo establece la administracin nacional, al indicar en su art. 60 que una vez producida la prueba o sustanciadas las actuaciones, la administracin debe dar traslado al particular por el trmino de diez das,4 para que ejerza el derecho constitucional y legal de presentar su alegato, pieza sta fundamental de su defensa y que los profesionales recin recibidos todava no saben aprovechar debidamente, como veremos en el 12.2.5 En el caso de los sumarios, con todo, esto no siempre se cumple en la prctica, porque algunos instructores entienden errneamente que cuando la reglamentacin dispone que el sumariado contestar la vista y ofrecer prueba, y que producida sta se elevarn las actuaciones a la autoridad competente, se trata de una disposicin que ordena un trmite automtico, que debe cumplir12.1 El TS espaol ha calificado este derecho como de extraordinaria importancia [], cardinal [], sustancial [], esencialsimo [] y sagrado, sentencia del 27 de marzo de 1984, Sala IV, GONZLEZ PREZ y citada en GONZLEZ NAVARRO, op. cit., t.II, p. 1461; WADE y FORSYTH, op. cit., p. 538. En virtud de lo expresado, consideramos inconstitucional el art. 35 del decreto 1397/79, reglamentario de la ley 11.683 de procedimiento tributario, segn el cual no se admite el alegato previsto en el art. 60 del reglamento nacional de procedimiento administrativo, ya que ello implica una violacin del derecho a ser odo consagrado en el art. 1, inc. f), ap. 1 del decreto-ley 19.549/ 72 que es de raigambre constitucional. 12.2 Es, por lo dems, una de las tareas que ms difcil se presenta a los cursantes, incluso en el post grado. 12.3 Ver cap. IV, La vista de las actuaciones, 6: Acceso subsiguiente. 12.4 10 das, reglamento nacional, art. 60; Ciudad de Buenos Aires, 79; Mendoza, 166; Corrientes, 275; 20 das La Pampa, 66; 5 das Crdoba, 48; Uruguay, 10, 34. 12.5 CASSAGNE, op. cit., p. 371, seala que el reglamento nacional prescribe una suerte de preclusin del plazo para presentar el alegato al disponer que vencido el mismo, si no se presentaren los escritos correspondientes se dar por decado el derecho (art. 60, in fine). Tal norma sostiene debe reputarse no escrita, en atencin a la primaca del principio del informalismo y a lo prescripto en el propio Reglamento, al contemplar la posibilidad de ampliar la fundamentacin de los recursos: art. 77, 2da. parte del reglamento nacional. La vigencia del principio del informalismo se ha visto reiterada en el dictamen n 16/98 de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, entre otros. LINARES sostiene, por su parte, que es facultativo de la autoridad oponer o no la existencia de plazos vencidos (Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1986, p. 365), lo que no parece congruente con la tradicin histrica del informalismo en la Argentina. Pero ha sido superado por los fallos Gorordo y Romero, que ya hemos mentado repetidas veces.
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se sin ninguna otra diligencia intermedia. Esa interpretacin, a ms de resultar violatoria de una adecuada defensa, es tambin contraria al propio espritu de la norma reglamentaria, ya que no puede concebirse que la intencin del Poder Ejecutivo haya sido la de dar una defensa tan obviamente trunca al interesado y la de que se produzca una prueba cuya apreciacin habr de ser forzosamente incompleta al faltar una clave fundamental, a saber las alegaciones de la parte interesada. Ellas constituyen su visin o su interpretacin de los hechos, indispensable para integrar un examen completo de las actuaciones y los hechos a los cuales ellas se refieren. A ello cabe agregar que esas normas deben integrarse con el resto del ordenamiento sobre el procedimiento, en especial el art. 60 del reglamento que ordena esta diligencia procedimental con carcter general. A fin de prevenir este tipo de indefensin, producida a veces por error o por descuido del sumariante, es conveniente hacer expresa reserva del derecho a alegar sobre la prueba producida y solicitarlo explcitamente al instructor, para que ste no omita pronunciarse al respecto. Claro est que su decisin no puede ser otra que la de admitir la presentacin del alegato, a cuyo efecto fijar el trmino que determina el art. 60. Producido el alegato, el instructor podr a su vez manifestar su conformidad o discrepancia, completando as su informe sobre la prueba de cargo, y con ello enviar las actuaciones a la autoridad competente para decidir. Con este procedimiento dicha autoridad tiene elementos de juicio ms cabales y completos para adoptar una resolucin adecuada. 12.2 El ejercicio empricamente til del derecho de alegar Cabe destacar que muchas veces los interesados no comprenden cabalmente la funcin que debe cumplir un alegato y desaprovechan en consecuencia esta oportunidad procesal o la utilizan para autocondenarse. Fundamentalmente, el alegato debe referenciar cmo y de qu manera qu pruebas obrantes a qu fojas del expediente, van concatenndose en una lnea de razonamiento fctico, sobre los hechos probados y debidamente identificados en el expediente, que puedan persuadir a un tercero en el sentido de que le asiste derecho y tiene adecuado y suficiente sustento fctico en lo que propone o peticiona. El sustento fctico que se deriva de la prueba que con el alegato se ordena, modela y arguye, debe a su vez ser conducente, apropiado y proporcionado en derecho al objeto propuesto. Las excusas, disculpas, pedidos de gracia, meros resmenes, relatorios o ndices, alabanzas, etc. no son el medio normalmente apto para convencer a la autoridad, salvo casos muy excepcionales y extremos.6
12.6 Como ejemplo de alegato emocional, pero con sutento fctico, ver WADE, H.W.R., Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, p. 10, que reproducimos en el t. 2, cap. IX, 10.2.
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III. Valoracin de la prueba 13. Introduccin La administracin no est sometida a reglas prefijadas para apreciar el valor de la prueba,1 pero ello no significa que su apreciacin pueda ser totalmente discrecional2 ni menos an irrevisible, y los superiores jerrquicos y los jueces estn plenamente habilitados para controlar la apreciacin efectuada acerca de los hechos, como elemento de la legitimidad del acto, y revocar o anular a ste si reputan errnea a aqulla.3 Como ya indicamos al hablar de la llamada discrecionalidad tcnica, la apreciacin de qu es lo que realmente ha ocurrido, o cul es una situacin de hecho determinada, no depende de consideraciones de oportunidad o mrito, sino que debe ser estrictamente ajustada a la realidad fctica: en otras palabras, la apreciacin de la prueba constituye tambin un aspecto de la legitimidad del acto y como tal debe ser controlada.4 Por lo dems, la apreciacin administrativa de los hechos debe a todo evento ser razonable, no pudindose desconocer arbitrariamente las pruebas aportadas al expediente.5 14. Valoracin de la prueba en sede administrativa y judicial Se haba dicho antiguamente que no eran inexcusablemente aplicables las reglas que para la apreciacin de la prueba tienen los Cdigos de Procedimientos,1 pero esto ya no es derecho vigente ante la categrica remisin que las normas vigentes hacen a la legislacin procesal. Ello es adems razonable y lgico, pues la administracin no debe perder de vista un hecho fundamental: que la apreciacin que ella haga de la prueba estar sujeta a la pertinente
13.1 El reglamento nacional en su art. 62 remite al art. 386 del CPCCN. En las leyes o decretos leyes provinciales se habla de que las pruebas se valorarn con razonable criterio de libre conviccin (Crdoba, 50; Salta, 166; Mendoza, 168; Prov. de Buenos Aires, 58) o razonable criterio de libre eleccin (Corrientes, 276). 13.2 ANTONIOLLI, op. cit., p. 224; HELLBLING, op. cit., p. 278 y nota 6, en que hace una rplica a la confusin en que a veces incurren algunos entre la libre conviccin en la apreciacin de la prueba y las facultades discrecionales de la administracin: lo primero es una operacin mental, en que aplicando las reglas de la lgica deber determinarse una situacin de hecho; lo segundo es una expresin de voluntad, que puede ser apoyada por valoraciones y motivos, y que se aplica recin despus de haberse precisado la situacin de hecho (HELLBLING, p. 278 y sus referencias, p. 279). 13.3 Conf. FRUGONE SCHIAVONE, op. cit., p. 31. 13.4 Ampliar supra, t. 1, cap. X, 12.4, 13 y 17; t. 3, cap. X, 5, y cap. IX, 9.2. 13.5 Ya que la libertad para apreciar las pruebas no significa liberar a la administracin de su deber de fundar sus actos, y consecuentemente de explicitar por qu y de qu manera ha valorado la prueba (HELLBLING, op. cit., t. I, Viena, 1953, pp. 277 y 278 y jurisprudencia austraca que cita). 14.1 Cmara Nacional Federal, Sala Contenciosoadministrativa, Hadad, 1966, LL, 122: 507, 509: en materia disciplinaria no existe el rigorismo de forma propio del derecho penal; 111: 194, Gins Garca, 1963; Trimarco, 1963, LL, 114: 487; Prez Pala, 1965, LL, 119: 404; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 92: 170.
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revisin judicial cuando el individuo cuestione la medida que lo afecta, con lo que en definitiva sern estos criterios los del derecho procesal los que habrn de tener gravitacin fundamental en la decisin. Es a la luz de este enfoque que puede advertirse, entonces, que no slo existe una estrecha relacin entre la apreciacin de la prueba en sede judicial y en sede administrativa2 sino que, hoy en da, puede hablarse de una necesaria identidad entre ambas. Ello es as incluso en aquellos casos en que se ha podido decir que existe independencia decisoria, como en el caso del procedimiento penal y administrativo, en que los hechos de los funcionarios pblicos pueden constituir al mismo tiempo delitos de derecho criminal y faltas de tipo administrativo.3 En estos casos la conducta reprochable del agente resulta susceptible de una valoracin distinta segn sea el enfoque disciplinario o delictual del caso. As, puede un hecho no constituir delito y configurar en cambio clara prueba de incapacidad o negligencia administrativa, en cuyo supuesto se justificara la sancin aplicada dentro de ese mbito, con prescindencia de la absolucin judicial.4 Pues bien, incluso en esta hiptesis la apreciacin de los hechos en sede administrativa y en el caso penal, va unida y si el hecho atribuido [] es nico, [] la existencia o inexistencia del mismo determinara la culpabilidad o inocencia del sumariado en ambos ordenamientos, ya que el cargo es el mismo.5 La jurisprudencia de la Cmara Nacional Federal en materia de cesanta y exoneracin es ilustrativa de este punto. El tribunal haba dicho antiguamente que careca de jurisdiccin plena para entender en los recursos especiales de este tipo.6 Posteriormente aclar que es jurisprudencia del tribunal la afirmacin de disponer de la potestad necesaria para verificar si el hecho imputado se prob y constituye alguna de las causales admitidas por la ley para autorizar la medida.7 Como es obvio, el tribunal juzgar de acuerdo a sus propios patrones y criterios de apreciacin de la prueba. Esta indiscutible potestad revisora de los hechos que le compete al tribunal, ha sido aceptada y reafirmada por la Corte Suprema.8
14.2 GELLHORN, WALTER, Federal Administrative Proceedings, Baltimore, 1950, p. 79; GELLHORN y otros, Administrative Law, op. cit., p. 795/6. 14.3 Decreto 3583, reglamentario del art. 39 del decreto-ley 6.666/57, luego sustituido por el decreto-ley 22.140/80 y ahora por el art. 34 de la ley 25.164. 14.4 Dictmenes, 97: 310; 92: 215. 14.5 Dictmenes, 97: 310. 14.6 Criticamos esta jurisprudencia desde 1965, en RJBA, 1965-III, 111. 14.7 Cmara Nacional Federal, Lamas, 1966, LL, 123:149; CNTrab, Sala V, Arroyo, 1960, LL, 101: 3-C. La indecisin de la Cmara es patente, pues se trata, como es obvio, de dos manifestaciones contradictorias, que el tribunal sostiene simultneamente, en reiterados fallos, sin encontrar al parecer inconsecuencia alguna entre ellos. Respecto al problema previo del envo al juzgado de los expedientes administrativos, ver supra, cap. IV, 15. 14.8 Grichener, Fallos, 262: 67 y 71/2, cons. 5, y sus referencias; a su vez, en el caso Molinelli, Fallos, 267: 77, la Corte dijo que el control de legalidad [] supone [] que los hechos se configuren y clasifiquen adecuadamente y las sanciones se ajusten a su texto (p. 79).
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En suma, la prueba ha de valorarse en sede administrativa conforme a las mismas reglas y principios que en sede judicial. 15. Criterio a seguirse en caso de duda Por ltimo, es muy importante recordar que en la duda debe estarse a favor del administrado. Esto, que es un principio elemental de derecho, no siempre es tenido presente por los funcionarios de las jerarquas inferiores o por algunos asesores tcnicos, y en los casos ocurrentes su criterio de apreciacin habr de ser controlado en el aspecto indicado. As por ejemplo si los organismos tcnicos toman muestras de determinados productos (bebidas, productos qumicos, etc.) a efectos de investigar en laboratorio sus cualidades, pero no hacen la investigacin o el anlisis sino pasado algn tiempo de la obtencin de la muestra, y se encuentra en esa oportunidad que el producto investigado est en malas condiciones, ello podr ser tenido en cuenta como prueba contraria al administrado slo cuando no exista duda de que el tiempo transcurrido no ha podido afectar en modo alguno la condicin fsica o qumica del producto. Por el contrario, si existe razonable duda acerca de la posibilidad de que por el transcurso del tiempo se haya operado espontneamente la alteracin del producto, o se haya agravado la posiblemente existente, cabe estar, en la duda, a favor del administrado, y no considerar suficientemente probado que el producto haya estado alterado, o haya estado alterado en determinada medida, al momento de tomarse la muestra. GONZLEZ PREZ expresa en este sentido que Si la Administracin no hubiese tenido por ciertos los hechos alegados por los interesados y no se hubiese practicado prueba convincente para demostrar la inexactitud de aquellos, deber soportar los efectos desfavorables de la falta de la actividad probatoria.1 En el mismo sentido se ha manifestado la tendencia doctrinaria y jurisprudencial en otros pases, asignando a la falta de produccin de pruebas por parte de la administracin pblica, el carcter de admisin de los hechos aducidos por la contraparte, aun sin norma expresa en tal sentido.2 16. La apreciacin de la prueba y la presuncin de legitimidad del acto Conviene recordar, como ya lo hemos expresado al referirnos a la carga de la prueba, que la presuncin de legitimidad del acto administrativo importa en
15.1 GONZLEZ PREZ, JESS, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 471/2; Comentarios a la ley de rgimen jurdico, op. cit., p. 1342 y ss., comentando el actual art. 80, inc. 2 de la ley espaola, que reprodujo casi idnticamente el antiguo art. 88, prr. 2. En sentido similar DIEZ y HUTCHINSON, Manual de derecho administrativo, t. 2, Buenos Aires, Plus Ultra, 1980, p. 488, respecto al principio general de apreciacin de la prueba: En caso de duda, debe estarse siempre a favor del administrado. 15.2 MICHELLI, op. cit., p. 278, aunque aclara que a su juicio ese principio no limita la libertad del juzgador para valorar la totalidad de las pruebas existentes.
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todo caso una relevatio ad onere agendi, pero nunca una relevatio ad onere probandi;1 de all se sigue que de por s la presuncin de legitimidad no es suficiente para formar la conviccin del juez en caso de falta de elementos instructorios,2 y que no puede en modo alguno sentarse un principio de en la duda a favor del Estado,3 sino a todo evento y parejamente al proceso penal, cuya similitud en cuanto proceso inquisitivo es evidente, in dubio pro libertate.4 17. Arbitrariedad en la apreciacin de la prueba En lo que hace a la apreciacin de la prueba, no debe olvidarse que Las resoluciones [...] fundadas en una prueba inexistente, [...] torna arbitraria la medida dispuesta en ellas.1 Ya hemos sealado en el mismo sentido que las decisiones que prescinden de los hechos acreditados en el expediente, o se fundan en hechos o pruebas inexistentes, o carecen de una situacin de hecho que las justifique, son nulas de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por adolecer del vicio de arbitrariedad.2 Ha dicho la Corte Suprema que no cabe al rgano administrativo, en casos como los aqu juzgados, sin violar principios atinentes a la garanta de la defensa en juicio, prescindir de esa prueba con la mera afirmacin dogmtica de que los testimonios son insuficientes o inadecuados,3 y que los jueces intervinientes poseen, adems, la potestad de revocar o anular la decisin administrativa sobre los hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara tan slo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios.4 18. La prueba testimonial en sede administrativa y judicial As como se ha dicho que es nula la declaracin testimonial tomada administrativamente sin juramento de decir verdad,1 por estimarse adecuadamente que esta circunstancia es transcendente para la valoracin ulterior de la veracidad del testigo,2 debe tambin reflexionarse acerca del hecho de que el testigo en el procedimiento administrativo argentino no incurre en delito de falso
TREVES, op. cit., p. 84 y ss.; MICHELLI, op. cit., p. 276 y ss. MICHELLI, op. cit., p. 278, nota 110. 16.3 MICHELLI, op. cit., p. 278. 16.4 Principio este magnficamente analizado por PETER SCHNEIDER, en su monografa del mismo ttulo, Karlsruhe, 1960. 17.1 Dictmenes, op. cit., 81: 228, 230. 17.2 T. 3, op. cit., cap. IX, 8 y la jurisprudencia que all mencionamos. En igual sentido DIEZ Y HUTCHINSON, op. cit., p. 488. 17.3 CSJN, Fallos, 248: 625, Aldamiz, 1960. 17.4 CSJN, Fallos, 244: 548, Reyes, 1959. 18.1 Pues lo exige el reglamento al remitirse en el art. 53 a las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial y ya lo exiga el ap. VI del decreto 1461/58; comp. HELLBLING, op. cit., p. 281. 18.2 HELLBLING, op. cit., pp. 282-3.
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testimonio ante la administracin.3 Ello implica una grave disminucin del valor probatorio de las declaraciones testimoniales de cargo, y la experiencia administrativa muestra incesantemente personas que ante la administracin deponen en un sentido (v. gr., acusando al sumariado) pero que al hacerlo judicialmente se desdicen en un todo de lo que expresaron ante la administracin. Influye en ello la posibilidad de una condena judicial, pero tambin, probablemente, la ausencia de presin o sugestin de parte del rgano, un mejor control de la declaracin en el mbito judicial que en el administrativo, preguntas ms hbilmente hechas, etc.4 Sea cual fuere la causa, lo cierto es que hay una clara diferencia entre el testimonio judicial y el as llamado testimonio producido en la administracin. Esta diferencia impide darle un mismo carcter y alcance probatorio a la prueba testimonial. Parece claro que es indispensable tener mucha mayor prudencia al valorar como prueba de cargo una declaracin testimonial prestada ante la administracin, cuya credibilidad se halla seriamente disminuida, a fin de no incurrir en injusticia evidente.5 En aquellos casos en que se han tomado tales declaraciones de cargo sin la participacin ni el control del interesado ni de sus representantes o letrados, en cambio, debe estarse a favor de la nulidad absoluta de la diligencia procesal. Conviene tambin tener presente, finalmente, que el valor probatorio de las declaraciones testimoniales no puede asimilarse a otro tipo de pruebas ms objetivas, ya que el fundamento probatorio reposa en este caso en una doble circunstancia subjetiva: confianza en la correccin de la apreciacin del testigo y en la fidelidad de la expresin de sus apreciaciones,6 ambas cosas bastante relativas, tratndose de prueba de cargo producida a favor de la misma administracin interesada en la aplicacin de la sancin. La circunstancia apuntada, de ser la prueba testimonial de menor importancia que otras pruebas ms objetivas, por ejemplo la instrumental o la de informes, no significa sin embargo que pueda denegarse su produccin si se la ofrece como prueba de descargo. Reiteramos que la valoracin del mrito de una prueba se hace despus que ella ha sido producida, no antes. Discrepamos
18.3 Sin embargo, ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 107, nota 24, consideran que podra configurarse el ilcito penal del art. 293, C.P. 18.4 Es por esta razn que no pensamos que convenga modificar la solucin y dar carcter estricto con efectos penales, a la declaracin prestada ante la administracin. No creemos tampoco que en un procedimiento muy reglado y perfeccionado, como es el austraco, pueda justificarse la solucin contraria (ley austraca, art. 50; HELLBLING, op. cit., p. 302). A ms de las razones de conveniencia y seguridad, debe agregarse que la administracin no tiene ni debe tener, en nuestro concepto, funciones judiciales, lo que lleva a negarle tambin las atribuciones jurisdiccionales clsicas, tales como la executio, o la que aqu analizamos. Respecto al problema general de la funcin jurisdiccional de la administracin, ver t. 1, cap. IX, 8 a 19. 18.5 Ver CSJN, Fallos, 312: 1498, Villalba. 18.6 HELLBLING, op. cit., p. 288.
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as con la jurisprudencia, que admite que la administracin rechace la produccin de prueba testimonial de descargo por existir otro tipo de prueba en contra del acusado.7 Ello suprime lisa y llanamente la defensa del administrado, ya que si el tribunal admite, como lo ha hecho, que terminado el sumario la administracin puede dar vista al inculpado para que ofrezca prueba y que puede luego denegarle totalmente la produccin de la prueba de descargo por estimar que la haba suficiente de cargo,8 entonces transforma el requisito de la audiencia y prueba en una broma cruel al sumariado. 19. La prueba de confesin del sumariado 19.1. Principios generales En el caso de los sumarios administrativos, el principio clsico es que nadie est obligado a declarar contra s mismo y, correlativamente, al imputado no se le puede exigir juramento de decir verdad de cuanto le fuere preguntado; asimismo, la no concurrencia, silencio o negativa a declarar, no hacen presuncin alguna en contra del agente en el sumario respectivo. Esto significa que la negativa del sumariado a declarar o a presentarse, no puede interpretarse como una confesin ficta. La confesin en el procedimiento administrativo, o es expresa y terminante, o no es confesin. La forma debe ser escrita,1 firmada ante la autoridad sumarial competente,2 con voluntad de obligarse.3 19.2. Valoracin frente a otras pruebas Ahora bien, estas normas claras y sencillas han sido interpretadas en forma harto cuestionable por la jurisprudencia, en relacin a otros medios de prueba. Por ejemplo, la originaria Cmara Nacional Federal, Sala contenciosoadministrativa, en 1965 ha considerado adecuada la negativa administrativa a or
18.7 Cmara Nacional Federal, Sala Contenciosoadministrativa, Prez Pala, 1965, LL, 119: 404; en igual sentido, Malatesta, 1965, LL, 121: 270, que comentamos en el siguiente. 18.8 Prez Pala, op. loc. cit. Es sin embargo un caso algo excepcional. 19.1 El art. 425 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, si bien admite que la confesin extrajudicial puede ser hecha escrita o verbalmente, seala que no se la puede acreditar por medio de testigos salvo que haya un principio de prueba por escrito. Sera por ello excepcional un caso de prueba confesional no firmada y no nos parece prudente admitir la grabacin magnetofnica como prueba de confesin del sumariado, por la posibilidad de imitaciones de la voz a que ello puede dar lugar. Ver adems lo que decimos en la nota siguiente. 19.2 Esto se desprende de que la confesin extrajudicial es la efectuada frente a la parte contraria o a quien la represente (art. 425, citado), lo cual, en el caso de la administracin pblica, no puede abarcar a todos y cualquier rgano. Slo son parte contraria los funcionarios legalmente facultados para decidir en nombre de la administracin frente a terceros, y slo es persona que la represente, el instructor del sumario; no tratndose de unos ni de otros, la confesin no puede reputarse hecha frente a la parte contraria en el sentido de la norma de referencia. 19.3 Es decir, se excluyen las confesiones logradas sin la libre voluntad del individuo (coercin, drogas, etc.) y tambin expresiones aisladas, no hechas con expresa y concreta voluntad de obligarse por confesin.
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los testigos propuestos por la parte, frente a la confesin ya obrante en las actuaciones.4 La produccin de la prueba puede desvirtuar la confesin, lo que no puede valorarse sino despus de producida la prueba y no antes de conocerla.5 La confesin del sumariado prueba la comisin del hecho, pero no resuelve sobre su valoracin, ni sobre los antecedentes del sumariado, que de acuerdo a principios obvios6 deben tomarse en cuenta para graduar la pena: y es obviamente inconstitucional privar al confeso de su derecho a producir prueba que permita valorar su hecho y graduar su pena. Esta jurisprudencia dura para el sumariado que confiesa, produce sin duda un efecto pernicioso para el inters de la administracin. Si confesar el hecho implica abandonar toda posible defensa ulterior, si implica renunciar a poder introducir pruebas sobre la propia personalidad y antecedentes, los motivos por los cuales se cometi el hecho, etc., entonces el tribunal obliga a todo sumariado a adoptar la actitud igualmente endurecida del ms experto defensor y, en consecuencia, negarse, no slo a confesar sino tambin a declarar, para evitar caer en las trampas procesales que el sistema tiende al imputado. 20. Dispensa de prueba Finalmente, cabe preguntarse si pueden considerarse como elementos de juicio para tomar una decisin los hechos pblicos y notorios, respecto de los cuales no se exigira entonces prueba, o si existen situaciones que permitan prescindir de la prueba. A este respecto cabe distinguir dos situaciones: 20.1. El conocimiento oficial no es un hecho notorio El conocimiento que la administracin pueda tener de cierto hecho no es suficiente en principio para considerarlo a ste como notorio y dispensarlo de prueba,
Malatesta, LL, 121: 270, 1965. HELLBLING, op. cit., p. 276 y la jurisprudencia austraca que cita, en sentido contrario al de nuestro tribunal; supra, n 6: El gobierno de la prueba no debe transformarse en un prejuzgamiento. Adems, debe recordarse que incluso en materia penal se suelen presentar extraos casos en que personas inocentes se acusan y declaran culpables de crmenes que no han cometido, sea por alteraciones mentales que no necesariamente llegan a la locura, sea por deseo de cubrir al verdadero culpable, etc. Por ello, si el confeso quiere luego producir prueba en contra de su confesin, puede cometerse una injusticia irreparable si no se le permite producir esa prueba. Por lo dems, si la prueba se produce y no desvirta la confesin, ni proporciona elementos de juicio que permitan cambiar su valoracin o encuadre, de todos modos ello slo ha podido saberse con certeza luego de producida: afirmarlo antes es prejuzgar con meridiana arbitrariedad. 19.6 Como bien seala SOTO KLOSS, op. cit., p. 111 y ss., un principio cardinal del procedimiento es el de la proporcionalidad de la sancin, lo cual requiere actividad probatoria del inculpado a fin de acreditar ya su inocencia, ya la atenuacin de su culpabilidad (p. 113); y debe adems producirse prueba que permita sopesar la entidad del ilcito disciplinario, el grado de participacin y el grado de culpabilidad (p. 113, nota 2). Desde este punto de vista, si el sumariado confiesa y simultnea o posteriormente ofrece prueba enderezada a valorar ese grado de culpabilidad, grado de participacin, etc., consideramos que tal actividad probatoria es inseparable de su confesin y que la omisin de producir tales pruebas invalida la confesin.
19.4 19.5
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pero existen algunas excepciones a las que nos referiremos aqu. Por de pronto, es de sealar que este tipo de conocimiento de los hechos puede dar lugar a muchas dificultades, sea por el tipo de informacin de que se trate, la forma en que se la conoce, o el momento y el alcance con que se la usa.1 Si ha podido admitirse que los tribunales pueden tener judicial notice conocimiento judicial 2 de ciertos hechos pblicos y notorios, no se ha aceptado sin embargo con igual extensin que los rganos administrativos pudieran tener official notice conocimiento oficial,3 por razones de seguridad jurdica;4 la ley de procedimiento administrativo estadounidense confirma este criterio, estableciendo la necesaria oportunidad de producir prueba en contrario.5 La ciencia procesal se inclina por desechar todo conocimiento oficial y privado del juez,6 como posible hecho notorio que est dispensado de prueba: No son, pues, hechos notorios aquellos que el rgano jurisdiccional pueda conocer oficialmente o privadamente, sino aquellos que disfruten de un reconocimiento general en el lugar y en el tiempo en que el proceso se desarrolla.7 Al acercarnos del proceso civil al procedimiento administrativo, las mismas razones nos llevan necesariamente hacia una mayor prudencia an. En este particular, no parece poder admitirse sin ms la posibilidad de que un rgano administrativo declare tener conocimiento oficial de hechos que no son conocidos por todos y ello sirva como elemento probatorio, toda vez que, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, el acto administrativo debe estar fundado en hechos concretos8 y no parece que este official notice pueda reunir esa condicin.9
20.1 GELLHORN, Federal Administrative Proceedings, op. cit., p. 89; GELLHORN y otros, Administrative Law, op. cit., p. 821 y ss. 20.2 Acerca del conocimiento judicial (judicial notice) y su efecto sobre los costos del proceso, ver POSNER, Economic..., op. loc. cit. 20.3 Ver la jurisprudencia que transcribe GELLHORN, op. cit., p. 85/6; o la citada en GELLHORN y otros, op. cit., p. 821 y ss. La regla clara y categrica en el caso United States v. Abilene and Southern Railway ha dado paso posteriormente a una jurisprudencia algo ms flexible, en que se admite el conocimiento oficial de hechos que son obvios y notorios para el experto, como seala SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law, Boston, Little Brown & Co., 1976, p. 374; 1991, 3 ed., p. 413. Tambin se han desarrollado las salvaguardas de oportunidad de repreguntar a los expertos y en general producir prueba en sentido contrario, antes de la emisin del acto que ha de intentar basarse en tales conocimientos (SCHWARTZ, op. cit., pp. 372-4; 3 ed., p. 413). 20.4 En contra, GELLHORN, que por razones de eficacia se inclina por la aceptacin amplia del criterio. Ver, sin embargo, lo que decimos en el texto a continuacin. 20.5 Administrative Procedure Act o ley federal de procedimiento administrativo, tt. 5 del United States Code, cap. 5, 556(e); WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., p. 118 y ss. 20.6 Tambin denominado ciencia privada del juez. 20.7 GUASP, JAIME, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, t. II, 2 parte, Madrid, 1947, p. 380. 20.8 Ver nuestro libro El acto administrativo, op. cit., 4 ed., cap. IX, 8. 20.9 La solucin era adversa en la vieja Europa del Este y los balcanes. As Polonia, art. 71, inc. 4); la legislacin de la ex Yugoslavia, art. 160, inc. 2); Hungra, art. 23, citados por GONZLEZ NAVARRO, F., en el libro de ENAP, Procedimientos administrativos especiales, Madrid, 1969, pp. 73-4. Con la progresiva y rpida integracin cultural europea, estas diferencias desaparecern.
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En suma y como dice LPEZ-NIETO Y MALLO, lo notorio es lo conocido por todos; ms no lo que conozca el titular del rgano en forma privada, con un nmero mayor o menor de personas.10 La inadmisibilidad del conocimiento oficial o conocimiento privado de la administracin11 existe slo en la medida en que se pretenda hacerlo valer como prueba en contra del interesado, no tratndose de un autntico hecho pblico y notorio. En cambio, si el propio interesado alega un hecho que sin ser notorio es de conocimiento oficial o privado de la administracin, sta puede resolver sobre la base de su propio conocimiento sin necesidad de exigir otras pruebas, pero dejando constancia de ello en el expediente. En caso de haber ms de un interesado y existir discrepancia acerca del hecho, no puede admitirse la mera asercin oficial de su conocimiento, debiendo entonces exigirse su probanza. 20.2. Hechos notorio y hecho evidente En cuanto al hecho notorio, prestigiosos autores lo han negado en el proceso civil12, incluso en el proceso dispositivo.13 Va de suyo que la solucin deber ser la misma en el presente caso. Ello sin negar la distincin que apuntan CARNELLI y otros en el sentido de que no es lo mismo un hecho evidente que un hecho notorio.14 En efecto, La evidencia se justifica porque es absoluta. Porque es irreversible lgicamente. Hasta porque no tiene demostracin;15 o como dice la Real Academia, evidencia es aquella Certeza clara, manifiesta y tan perceptible de una cosa, que nadie puede racionalmente dudar de ella;16 en cambio, Lo notorio es relativo, ya que a cierta circunstancia la notoriedad no le agregara nada, en esencia, dndole slo difusin, hacindola pblica y comn,17 pero no necesariamente verdadera. En este criterio, pues, no requerir prueba la determinacin de las fechas, o el conocimiento de los das del calendario,18 o la desvalorizacin de la moneLPEZ-NIETO Y MALLO, op. cit., p. 825; HELLBLING, op. cit., p. 274. En el mbito judicial se excluye el alegato informal, por este tipo de razones y para asegurar la imparcialidad y objetividad del proceso. Ver supra, t. 2, 2000, 4 ed., cap. I, 4.2. 20.12 Ver LORENZO CARNELLI, El hecho notorio en el proceso dispositivo, LL, 31: 631; El hecho notorio, Buenos Aires, 1944. 20.13 CARNELLI, op. cit., p. 641 y ss. 20.14 Si bien COLOMBO seala con acierto que la aceptacin del hecho evidente es, en ltima instancia, lo mismo que para otros el hecho notorio aunque con diferentes palabras (COLOMBO, CARLOS J., Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital, Buenos Aires, 1964, p. 352), es preferible, por ms restringida, la expresin por la que se inclinan LESSONA, C ARNELLI, etc. 20.15 CARNELLI, op. cit., p. 648. 20.16 Diccionario de la lengua espaola, Madrid, 1970, 19 edicin, p. 592. Ver tambin MOLINER, MARA, Diccionario de Uso del Espaol, t. I, Madrid, Gredos, 1992, p. 1244: certeza, certidumbre, convencimiento, conviccin, seguridad. 20.17 CARNELLI, op. cit., p 648. 20.18 SENTS MELENDO, SANTIAGO, Teora y prctica del proceso, vol. III, Buenos Aires, 1959, p. 103.
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da,19 etc. Entendemos que el funcionamiento concreto de esta eximente de prueba debe ser el siguiente: alegado por parte del recurrente que cierto hecho es notorio o evidente y admitida tal circunstancia por la administracin, sta puede perfectamente no exigir la probanza de dicho hecho y considerarlo debidamente acreditado; en este caso puede incluso tenerse mayor latitud, como en el supuesto de conocimiento oficial a que ya hicimos referencia. En cambio, para que la administracin pueda tener por probada determinada circunstancia en contra del interesado y en contra de sus alegaciones, debe procederse con la mxima cautela, admitindolo no cuando el hecho es pblico y notorio, sino slo cuando es adems evidente en el sentido que expresamos; y an en tal hiptesis es fundamental permitir al particular ofrecer y producir las pruebas que l considere atinentes a su derecho y que eventualmente lleven o puedan llevar a cuestionar la evidencia del hecho que la administracin considera.20 Y an puede irse ms lejos, pues si ha de definirse al hecho notorio como aquel que nadie lo pone en duda (ALSINA),21 parece resultar de ello que la simple negacin por parte del interesado ya le est quitando esa caracterstica, impidiendo por lo tanto considerarlo como hecho notorio y haciendo necesaria la produccin de prueba por parte de la administracin a su respecto. 20.3. Hechos legislativos y adjudicativos Con estas aclaraciones, no pensamos que corresponda recibir en el derecho argentino la distincin del derecho britnico entre hechos legislativos, o sea el tipo de hechos de carcter general que podran ser tomados en cuenta por el autor de una norma general, y hechos adjudicativos o decisorios, en el sentido de hechos propios del caso concreto y que determinan las particularidades del caso. Un ejemplo del primer caso, o legislative facts, sera una estadstica oficial adoptada por una norma legislativa, y de los segundos, o adjudicative facts, las circunstancias especficas del caso concreto a decidir. 22 WADE admite que a ello se opone el principio sentado por la Corte Suprema de los EE.UU. en el sentido de que nada puede ser tratado como prueba si no se lo ha introducido como tal.23 La consecuencia que se podra derivar de la
COLOMBO, op. cit., p. 635; CSJN, Fallos, 322: 2245. En sentido similar expresa EISNER, op. cit., p. 45, que estos hechos evidentes, aunque no necesitan de prueba por parte de quien desea justificarlos, pueden merecer y aceptar la prueba del adversario; porque cada da el avance de la ciencia va demostrando que hechos que se tenan por evidentes, como ciertos pacficamente, han pasado a la historia de las ideas cientficas a raz de otras nuevas. En el mismo sentido la ley federal norteamericana de procedimiento administrativo, ya citada. 20.21 ALSINA, HUGO, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, Buenos Aires, 1956, p. 249. 20.22 WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., p. 120 y ss. Para este autor una regla anloga estara quizs tcitamente vigente en el derecho estadounidense, op. cit., p. 121. 20.23 Op. loc. cit.
20.19 20.20
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distincin, de que solamente los hechos de tipo decisorio para el caso concreto estaran sujetos a prueba en contrario, nos parece incompatible con el sistema constitucional de control judicial. Es una restriccin inadmisible al derecho de los interesados a producir la prueba que hace a su derecho y al principio constitucional de razonabilidad de las leyes.24 Si la administracin en un acto administrativo o en un reglamento, o el legislador en una ley, invocan hechos de cualquier naturaleza parece indispensable que el particular pueda rebatirlos presentando por su parte las pruebas que sean conducentes a ello,25 o mostrando sus circunstancias, el entorno, etc., como explicamos en el cap. I del t. 2, 2000, 4 edicin. Negarle esa prueba sera consagrar como necesariamente verdadera26 una afirmacin que bien puede ser y a veces es, inexacta. 21. Los actos administrativos no son instrumentos pblicos. Remisin Finalmente, conviene recordar que constituye un error en materia de apreciacin de la prueba, el considerar que los actos o las actuaciones administrativas constituyen instrumentos pblicos que como tales hagan fe hasta ser redargidos de falsos. Ya hemos demostrado en otro tomo que esto no es as y a l nos remitimos.1 Claro que, segn explicamos en el captulo VI in fine, algunas normas legislativas de la Ciudad de Buenos Aires, exclusivamente para contravenciones de trnsito, dan carcter de instrumentos pblicos a las comprobaciones por fotografa y firma digitalizadas. En los tribunales de falta locales, acertadamente, de hecho se admite prueba simple en contrario,2 a veces producida de oficio,3 no siendo necesario redargir de falsedad el documento por accin civil o criminal, lo cual resultara un despropsito, en la especie de este tipo y esta cantidad de infracciones. El sistema se morigera adicionalmente, por lo dems, por la aplicacin del criterio in dubio pro reo del derecho contravencional.4 Por ejemplo, hay casos en que el cartel seala Prohibido estacionar, pero la norma no lo respalda: la duda beneficia al que estacion aunque la foto muestre su auto y el cartel. A la
Nos remitimos a lo explicado en el t. 1, cap. VI, 8 a 16. Para que no se repita lo ocurrido en Cine Callao, explicado en GORDILLO y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 1999, 4 ed. Para ello es til la audiencia pblica (t. 2, 2000, 4 ed., cap. XI). 20.26 Lo cual es por cierto cientficamente insostenible, si nos atenemos a todo lo reiterado en los captulos I tanto del t. 1 (2000, reimpresin de la 5 edicin) como del t. 2 ( 2000, 4 edicin). 21.1 T. 3, cap. VII, Los actos administrativos como instrumentos pblicos. 21.2 A veces los inculpados aportan una serie fotogrfica mostrando que el lugar es otro, o la distancia mayor, etc., acompaando incluso croquis. 21.3 En los casos de la nota anterior, los jueces de faltas mandan a un funcionario del tribunal a verificar en una inspeccin ocular cul de los dos registros muestra la realidad. 21.4 Acordes en esto, claro est, con el derecho penal.
20.24 20.25
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inversa, hay normas prohibitivas de estacionamiento que no tienen cartel que las anuncie: los jueces de faltas igualmente absuelven. Hay casos de carteles que denominan una va de trnsito por un nombre, que no es el que corresponde a la norma: se absuelve. En cambio en las infracciones de peligro como violacin de luz roja o exceso de velocidad el criterio jurisprudencial es, adecuadamente, ms estricto. Con tales salvedades no parece haber otra solucin materialmente posible o razonable que la prueba fotogrfica digitalizada, u otra ms sofisticada que pueda producir el futuro cambio tecnolgico, dados los centenares de miles de infracciones de esta naturaleza que ocurren habitualmente en la actualidad en ciudades como Buenos Aires.
Captulo VIII
EL TIEMPO EN EL PROCEDIMIENTO
1. El tiempo en el procedimiento administrativo 1.1. La lentitud del trmite El tema de la lentitud del procedimiento y su lesin a la efectividad de la tutela est presente desde tiempo immemorial en el derecho, pero ha comenzado a constituirse en su leit motiv.1 En un mundo globalizado los Gobiernos toman conciencia de que la atraccin de inversiones pasa de forma prioritaria por dotarse de una Administracin eficaz.2 Por ello quienes se dedican a tutelar las potestades de la administracin y a protegerla de las consecuencias de sus arbitrariedades, sin importarles la demora para el particular, no advierten que descolocan ms an al pas en el concierto de las naciones. La notoria prolongacin, a veces de muchos aos, en la tramitacin de los asuntos obliga a tener una visin reflexiva y serena sobre la importancia actual y potencial de los plazos o trminos.3 No tiene sentido de justicia ponerse en exigente con
1.1 Como seala ZUCCARO, FRANCO OLIVIERO, Il tempo ed il processo amministrativo, Miln, Giuffr, 1999, p. 1; PACTEAU, B., Le caractre effectif de la protection des personnes dans le contentieux administratif franais, cit. por ZUCCARO, op. cit., p. 17, nota 16. Hasta se han ideado frmulas matemticas para medirlo: CLARK, D.S. y MERRYMAN, J.H., Measuring the duration of judicial and administrative proceedings, Michigan Law Review, noviembre de 1976. 1.2 TORNOS MAS, JOAQUN, La simplificacin administrativa y procedimental en el sistema espaol, en SANDULLI, MARIA ALESSANDRA (dir.), Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione. Modelli europei a confronto, Miln, Giuffr, 2000, p. 174. 1.3 Las legislaciones por lo general no distinguen entre trmino y plazos. Es el uso que damos a ambos vocablos desde Procedimiento y recursos administrativos, 1964, 1 ed., p. 40 y ss.; ver ESCOLA, Tratado de procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1975, p. 206; Compendio de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 1192; CASSAGNE, Los plazos en el procedimiento administrativo, ED, 83: 897; Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, 6 ed., p. 341; HALPERN, El carcter obligatorio de los plazos en el procedimiento administrativo nacional, RAP, 16: 27 (Buenos Aires, 1980); CANOSA, ARMANDO N., Los recursos administrativos, Buenos Aires, baco, 1996, p. 153 y ss.; MUOZ, GUILLERMO ANDRS, Los Plazos, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1998, p. 41 y ss.; HUTCHINSON, TOMS, La caducidad en el procedimiento administrativo, RAP, 12: 9 (Buenos Aires, 1979).
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trminos de das frente a un particular quejoso, cuando lo menos que le llevar a la administracin completar4 un trmite en sede administrativa es usualmente un lapso de varios aos.5 La calidad y eficiencia de la revisin judicial depende de la calidad y eficiencia de la actividad administrativa,6 por lo cual la justicia que no corrige sino sanea los vicios administrativos creyendo con ello ser ms eficaz y expeditiva, menos formalista no hace sino perpetuar las causas de su propia ineficiencia.7 Se condena a s misma a la revisin perpetua de actividad administrativa no fundada seriamente, no dictaminada seriamente, no dictada luego de un cuidadoso examen de las defensas y pruebas del particular, etc. Ese estilo colaborativo y comprensivo frente a una organizacin vertical que como tal siempre tiene tendencia y mentalidad autoritaria, lo nico que logra es que la administracin no la respete y luego ni siquiera cumpla sus sentencias,8 multiplicando as la ineficiencia del sistema.9 A su vez, muchos administrados y tambin muchos funcionarios pblicos han aprendido a desarrollar, a travs de los aos de vida institucional y poltica de nuestro pas, un acusado sentido de Realpolitik administrativa. Como en cualquier juego, sea de guerra o de ajedrez, hay jugadas cuyo objetivo real no es el aparente e inmediato, sino uno a veces muy ulterior. Cada persona ve necesariamente el procedimiento en una proyeccin temporal: cmo ser el problema de aqu a uno, tres, cinco, diez aos? Si un gobierno acaba de asumir el poder y declara cesante sin sumario previo a determinado agente, por razones polticas, es obvio que no ser ese mismo gobierno en el corto plazo el que podr hacer lugar a un reclamo de dicho individuo, sea que pretenda indemnizacin o reincorporacin. Pero hay dos trminos en esa ecuacin que pueden cambiar; ese mismo gobierno, en el mediano plazo, puede generalmente mudar de actitud. O tambin en el mediano o largo plazo puede haber y seguramente habr otro gobierno distinto en su lugar, el cual s podr estar bien animado respecto al recurrente. Hasta puede ocurrir y frecuentemente ocurre, que el recurrente, cesante, etc. de ayer sea el Ministro o secretario de Estado de maana. Sobran los ejemHay dudas acerca del momento en que concluye: infra, 14. El decreto 1883/91 instruye a los agentes procurar la eficiencia de la gestin administrativa y el respeto de los plazos previstos por las normas vigentes (art. 12). Ello debera tomarse como reconocimiento propio de una lentitud crnica. 1.6 MERUSI, F. y SANVITI, G., L ingiustizia amministrativa in Italia, Florencia, 1986, p. 69; ZUCCARO, op. cit., p. 19, nota 20. 1.7 Es la misma simplificacin que critica y matiza VANDELLI, LUCIANO, Conclusioni, en Giornate di studi in onore di MASSIMO SEVERO GIANNINI, Bolonia, Spisa - Universit di Bologna, 1997, pp. 238-9, entre Derecho Plico (considerado demasiado rgido e ineficiente) y Derecho Privado (flexible y adaptable). 1.8 TALICE, C., La giustizia amministrativa. Analisi dei caratteri e delle tendenze, Miln, 1998, p. 19. 1.9 ZUCCARO, op. cit., p. 20.
1.4 1.5
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plos. Tambin los funcionarios de la administracin saben que el rprobo de hoy puede ser el elegido de maana y ello usualmente les hace tener un cierto grado de prudencia y calma. El apuro, la urgencia, no es la impronta usual del agente pblico en las diversas etapas procedimentales. Las orientaciones judiciales en cuanto al mayor o menor control efectivo de la actividad administrativa tambin evolucionan e involucionan con frecuencia. 1.2 La inexistencia de un responsable del procedimiento Adems, si ya se observ que en muchas ocasiones la decisin administrativa es annima,10 ms annima es an la conduccin misma del procedimiento. Y no es esto una fantasa, pues realmente nadie dirige el procedimiento; no hay un ser de carne y hueso al cual dirigirse para todo el trmite.11 En nuestro procedimiento administrativo general, en efecto, no existe ninguna persona que est encargada de la direccin del trmite, como lo es en cambio el instructor en un sumario. Los intentos de corregirlo estuvieron siempre destinados al fracaso, por utpicos o irrealizables.12 Las mesas de entradas y salidas y jefes de despacho por lo general se limitan a resolver, en la respectiva oficina en que cada expediente se encuentra, cul deber ser el siguiente inmediato paso de procedimiento y le toca al subsiguiente jefe de mesa de entradas o de despacho decidir cul ser el nuevo paso o etapa procedimental y as sucesivamente hasta el infinito. Ninguna persona tiene en su mente o en sus registros todos los pasos que el expediente debe cumplir13 y son poco frecuentes los fluxogramas o estudios del desenvolvimiento normal de un expediente.14
1.10 Ver SCHWARTZ, BERNARD , Administrative Law, Boston, 1976, 131, pp. 374 y ss., esp. pp. 385 a 394; Boston, Little, Brown & Co., 1991, 3 ed., p. 416 y ss., esp. pp. 420-6 y el anlisis de los cuatro casos Morgan fallados por la Corte Suprema de los Estados Unidos. 1.11 Recuerda SCHWARTZ, op. cit., p. 378 de la 1 ed.; 3 ed., p. 419, al presidente del Attorney Generals Committee on Administrative Procedure: la reparticin (Agency) es una gran organizacin oscura con la cual el ciudadano tiene que tratar. Es absolutamente amorfa. l la aprieta en un lugar y ella aparece en otro. Nadie parece tener autoridad especfica. Hay alguien llamado la comisin, la superioridad (Authority); un ente metafsico omnisciente protector que parece flotar en el aire y no es un ser humano. Eso es lo que es desconcertante. 1.12 MUOZ, op. cit., p. 45, quien relata el ltimo intento fracasado, el decreto 1883/91. 1.13 Las mesas de entradas, cuando estn bien organizadas, tienen un registro histrico completo de todos los pasos que el expediente ha efectivamente llevado hasta ese momento; pero lo que interesa aqu no es saber donde el expediente ha estado en el pasado, pues eso con slo mirarlo se aprecia, sino adnde debe luego ir y adnde no debe ir, hasta llegar a su conclusin final. Para contestar este tipo de interrogante como mucho lo que puede haber son estimaciones subjetivas basadas en la experiencia, pero nada ms, porque cada funcionario subsiguiente que interviene en el trmite es frecuentemente dueo y seor de su etapa procedimental y por ende de la siguiente inmediata. 1.14 Las decisiones ms sencillas llevan pases superfluos: INAP, Revista de Administracin Pblica, 25: 93, Buenos Aires, 1967. Qu decir de los trmites complejos en que interviene un particular recurrente, hay que producir prueba, informes y dictmenes, etc. Ampliar en CASSESE, SABINO, Le basi del diritto amministrativo, Miln, Garzanti, 1997, 4 ed., p. 333 y ss.
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En Italia, por el contrario, existe la figura, exigida por la ley 241/90, del responsable del procedimiento.15 Debe ser una persona fsica, no un cuerpo colegiado y debe comunicarse su calidad de responsable a todos los interesados;16 tiene responsabilidad civil, administrativa y penal,17 por ejemplo, por omitir citar a los interesados. El incumplimiento de estos recaudos determina la nulidad de los actos de procedimiento y del acto final.18 Otros pases tienen experiencias de responsable del procedimiento, pero circunscriptas a casos especiales, al igual que nosotros: el sumariante, el instructor de la audiencia pblica, etc.19 1.3. La mutacin normativa a travs del tiempo La mutacin de las normas hace imprescindible encarar su estudio con una clara perspectiva temporal. Recursos o reclamos que empiezan bajo un ordenamiento determinado, siguen su trmite con otro y terminan con un tercero. Cambian autoridades y gobiernos, cuando no el particular. La mutacin es la regla incluso bajo un mismo sistema.20 No existe por ello un principio de que una peticin deba regirse en cuanto al procedimiento por las normas bajo las cuales se iniciara;21 las posteriores se aplican a los procedimientos en trmite,22 salvo los actos y hechos cumplidos al amparo de las normas anteriores.23 1.4. La relatividad de los diferentes trminos en el procedimiento Si bien los plazos son tericamente obligatorios para la administracin y el particular, en la realidad el tiempo verdadero de cada uno asume una signifiSANDULLI, ALDO, Il procedimento, en CASSESE, SABINO (dir.), Trattato di diritto amministrativo, t. II, Miln, Giuffr, 2000, pp. 997-1003; VIRGA, PIETRO, Diritto amministrativo, vol. 2, Atti e ricorsi, Miln, Giuffr, 1999, 5a ed., pp. 59-60 y sus referencias de las notas 22 y 25. 1.16 VIRGA, op. cit., p. 60, notas 23 y 24. 1.17 VIRGA, op. cit., p. 61 y nota 28. 1.18 VIRGA, op. cit., p. 63. 1.19 SANDULLI, op. cit., p. 998. 1.20 OUAZZANI CHAHDI, HASSAN, Droit administratif, t. I, Casablanca, Imprimerie Najah El Jadida, 1998, 2 ed., p. 41 y ss. 1.21 GIANNINI, MASSIMO SEVERO, Corso di diritto amministrativo, vol. IV-I, Miln, 1969, p. 127. No existe en el procedimiento administrativo un principio similar al de la perpetuatio jurisdictionis. 1.22 GIANNINI, op. cit., p. 128. 1.23 GIANNINI, op. cit., pp. 128 y 129. As el decreto 7314/72 dispuso Las disposiciones de la ley 19.549 y del decr. 1759/72 se aplicarn tambin a las actuaciones administrativas pendientes a la fecha de su vigencia, con excepcin de los trmites, diligencias y plazos que hayan tenido principio de ejecucin o empezado su curso, los cuales se regirn por las disposiciones hasta entonces aplicables, sin que en ningn caso ello autorice a retrogradar los procedimientos (art. 2). Lo mismo el decreto 1883/91, art. 24: El rgimen sancionado por el presente decreto ser de aplicacin a los trmites que se inicien a partir de la fecha de su publicacin. Ver las concordantes inquietudes de HUTCHINSON, TOMS, Rgimen de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Astrea, 1995, 3 ed., p. 217, respecto de cundo exactamente se inicia un expediente o un trmite administrativo.
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cacin totalmente diversa. Ello importa desde un vamos la irrazonabilidad del aserto terico mentado. Diversa en primer lugar por las consecuencias jurdicas del transcurso del tiempo, que al funcionario probablemente no le acarrear, en forma personal, ninguna consecuencia disvaliosa,24 en tanto que el particular se expone en algunos casos a perder su derecho.25 En segundo lugar porque para el interesado el plazo se le presenta como una mltiple y quizs, a veces, angustiosa toma de decisin. Se enfrentar a la administracin y eventualmente asumir las consecuencias? Consultar un abogado o resolver por s? En el primer caso, a qu abogado acudir? Son razonables los honorarios que le pide? Cmo los pagar? As, el administrado tiene diversas decisiones personales que tomar, gastos que decidir asumir o no, consecuencias que evaluar y ponderar, lo que muchas veces es totalmente ajeno a su experiencia normal, a menos que sea un contratista o proveedor habitual del Estado. Todo ello debe hacerlo en el breve plazo de das extraordinariamente fugaces,26 extremadamente fugaces,27 de que se trate, sin que le valga de excusa tener mucho trabajo privado, en tanto que, al contrario, el funcionario puede alegar el recargo de tareas como una causa para excederse de los plazos. Esta medicin del tiempo en relacin a la naturaleza humana del individuo viene consagrada en diversas normas, aunque no con la fuerza necesaria.
1.24 Pues si bien en teora es responsable civil y administrativamente por la mora, no son frecuentes los casos en que esa responsabilidad se haya intentado efectivizar por la irregularidad de no pronunciarse, informar o dictaminar en tiempo. Si bien en el caso del funcionario letrado que lleva un juicio por la administracin se le puede sancionar por dejar transcurrir un plazo procesal sin contestar un traslado, una demanda, etc., no abundan los supuestos en que se sancione a un funcionario administrativo por dejar transcurrir un plazo o trmino administrativo respecto de un particular, para expedirse, dictaminar o informar. En el plano abstracto el decreto 1883/91 establece en su art. 16 la posibilidad de sancin (en los trminos de la ley 25.164) en caso de incumplimiento de los plazos por parte de los funcionarios intervinientes. No conocemos casos de aplicacin de tal norma. Por ello, lo ms eficaz para lograr que la administracin acte suele ser el amparo por mora de la administracin. 1.25 Ver HALPERN, El carcter obligatorio de los plazos en el procedimiento administrativo nacional, op. cit., p. 27 y ss. y sus remisiones. 1.26 Como con acierto los describe DIEZ SNCHEZ, JUAN JOS, El procedimiento administrativo comn y la doctrina constitucional, Madrid, Civitas, 1992, p. 229. Precisa luego plazos fugaces para interponerlos y plazos alargados para resolverlos expresamente, cuando no ms dilatados por aplicacin del silencio administrativo (p. 236). Distintos autores espaoles formulan igual caracterizacin, que nadie por lo dems controvierte; ver GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, MARTN MATEO y otros. 1.27 La expresin pertenece a buena parte de la doctrina y ha sido seguida entre nosotros por MUOZ, Los plazos, op. cit., p. 44. La traemos aqu para mostrar que esta percepcin es universal y absolutamente real. Hasta la jurisprudencia lo ha reconocido, p. ej. en Venezuela, sealando que en el mbito administrativo los plazos de impugnacin son extraordinariamente fugaces, RDP, 24: 122, Caracas, EJV, que recuerda ARAUJO JUREZ, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 322, cuyo nfasis tomamos. Cabe entonces preguntarse: si todos coincidimos en ello, no significa acaso que son irrazonables? Con el peso adicional de Gorordo y Romero, pensamos que s.
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En todo caso, cabe recordar que el art. 24.2 de la Convencin Europea de Derechos Humanos garantiza en forma anloga el acceso a una tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas, en tanto que la americana garantiza en su art. 8 el derecho a obtener sentencia en un plazo razonable. La preocupacin de las normas modernas es por el fugaz tiempo terreno del particular, no por el incorpreo y eterno de la administracin. No parecen entenderlo as quienes aplican e interpretan las normas locales prescindiendo del contexto supranacional.28 El funcionario, por su parte, toma las resoluciones pertinentes como parte de su labor profesional, rutinaria o no, pero en todo caso desprovista del elemento de ansiedad, inseguridad, costo, etc., que la decisin opuesta tiene para el particular y las toma con tranquilidad, sin prisa. Cuando el horario se acaba, lo natural es que deje lo inconcluso para el da siguiente. Cuando el mes se acaba, para el siguiente y as sucesivamente. No se pretender que haga en una semana o quince das lo que no puede materialmente hacer. El funcionario que sin ser de jerarqua quiebra estas reglas es el rulebreaker y lleva sancin social ya que no jurdica. No es bien visto. Adems, en la administracin hay que consultar a colegas, jefes y empleados, elaborar consenso antes de actuar. se es el modo suave de denotar lo que otros sealan como burocracia. Sin apuro, sin urgencia. En ocasiones hasta quizs pueda decirse que framente, tranquilamente. En cambio el particular no tiene posibilidad de alegar eximente parecida: si es necesario debe entonces l postergar su trabajo y su familia, pero no puede dejar de cumplirle a la administracin el plazo que ella tan placentera, tan plcida y calmamente le fij...? Se podra abundar mucho sobre el administrado y administrador frente a un plazo de procedimiento, pero con lo expuesto basta para demostrar que no se trata de situaciones comparables ni mucho menos iguales. Por ello, la afirmacin tan comn de que los plazos obligan por igual a la administracin y a los administrados29 nos parece insatisfactoria y disvaliosa, en primer lugar por absolutamente alejada de la realidad. En otras palabras, es una afirmacin empricamente falsa, que no puede entonces constituir un principio de derecho. El plazo para impugnar judicialmente un acto es fatal, de noventa das y puede reducirse a diez o quince si el particular no interpone en ese tiempo el recurso administrativo;30 pero la administracin no tiene plazo. Es que los plazos no pueden ni deben obligar por igual a ambos, en otro sentido. A la admi1.28 Nos referimos al tema referenciado infra, 13 del cap. IX; ver tambin t. 2, 4 ed, cap. XIII, 3.1.3, nota 3.19. Ver en cambio CSJN, fallos, 316: 2539, Parra de Presto. 1.29 Decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. e), ap. 1; decreto uruguayo, art. 110; reglamento peruano, art. 49, etc. La legislacin y doctrina es en esto uniforme, al menos en la formulacin general del principio. 1.30 MUOZ, Los plazos, op. cit., p. 41.
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nistracin, incorprea y eterna, no le hace mella el tiempo; al particular, con el tiempo se le va directamente la vida. Es grosera injusticia postular la equiparacin de situaciones que no son para nada iguales.31 Hasta los jueces lo constatan;32 pero nada cambia si no es para peor. Agrega con agudeza e irona MUOZ: Para la Administracin, en cambio los plazos para decidir le parecen sumamente breves. Cuando no, una insolente intromisin del legislador en su privilegio de hacer esperar, perrogativa propia de todo poder o de todo quien sienta que lo tiene. El hacer esperar, es el pasatiempo milenario de toda persona que se siente importante desde el mdico al empleado bancario, desde los polticos a los jueces. La antesala esa apropiacin del tiempo ajeno es una metfora muchas veces pattica y siempre fastidiosa del poder. 1.5. La aplicacin de los plazos de prescripcin Frente a la realidad antes expuesta, consideramos oportuno el categrico cambio de criterio en nuestra legislacin que adelantara la Provincia de Corrientes, cuyo art. 195 establece que los plazos breves de das que establece para interponer recursos administrativos, son aplicables solamente cuando existen contrainteresados. A la inversa, no habindose constitudo derechos en beneficio de terceros, ni pudiendo la resolucin que se dicte perjudicar a stos, el recurso podr plantearse en cualquier momento, dentro de los plazos de prescripcin. La posibilidad de plantear el recurso en cualquier momento dentro de los plazos de prescripcin, o la remisin lisa y llana a los plazos de prescripcin, no es por lo dems tan ajena como pudiera parecer a nuestras prcticas. Como explicamos en su lugar, la solucin es an ms terminante en el caso de los
1.31 Podra incluso ensayarse un parangn con las conjeturas o hiptesis de la fsica: en la fsica no existe un intervalo de tiempo que sea independiente del sistema a que es referido, ni del estado de movimiento del sistema de referencia (EINSTEIN); no puede hablarse de sucesos que acontezcan simultneamente en sistemas no relacionados. Pues bien, en nuestro caso, no hay un nico sistema de referencia que sea el procedimiento administrativo, una suerte de tubo al vaco en el cual caen galileanas plumas y pesas a la misma velocidad; no hay un sistema de referencia, sino dos: la vida de la administracin, su propio proceso prcticamente atemporal y la vida del administrado, a la cual es superfluo calificar de finita, breve, etc. Cmo pretender que el sistema de referencia sea el mismo, para calificar y comparar por igual los tiempos en que se dan uno y otro? Si no tiene sentido hablar de sucesos que acontezcan simultneamente en sistemas no relacionados, cmo medir con el mismo reloj y la misma vara a sucesos de administrado y administrador que no ocurren simultneamente en sistemas relacionados, ni tampoco ocurren simultneamente en un mismo sistema? 1.32 Como dice MUOZ, op. cit., p. 47, a quien transcribimos en el 1.5, que si bien es cierto que el sistema normativo (y jurisprudencial, agregamos nosotros) consagra solemnemente que los plazos son obligatorios tanto para la Administracin como para los administrados, tambin lo es que las sanciones frente al incumplimiento son ms rpidas, drsticas y eficaces en un caso que en el otro.
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actos nulos de nulidad absoluta,33 respecto de los cuales en buenos principios no son aplicables no ya slo los plazos de das de los recursos administrativos, y ni siquiera los plazos de aos propios de la prescripcin de cualquier accin y derecho, sino que la accin y el recurso administrativo debieran considerarse imprescriptibles.34 Sumemos a ello la inconstitucionalidad de acortar por va de legislacin local la prescripcin del Cdigo Civil y transformarla en caducidad irremisible. Se ha propuesto35 que el trancurso del plazo no cierra la va de los daos y perjuicios; a la inversa, se ha resuelto que la inconstitucionalidad es imprescriptible, no los daos.36 1.6. La prdida de todo derecho en quince das Los intentos de morigeracin de los plazos administrativos que surge del acpite anterior, chocan contra un muro de roca frente a la reciente jurisprudencia que ejemplifican los fallos Romero y Gorordo.37 Pues a resultas de ello, parece ser opinin difundida, hoy en da, que vencido el plazo para interponer el recurso administrativo, el administrado pierde el derecho de recurrir y, adems, tambin pierde su derecho de fondo. Pues, si uno relaciona este requisito con el del agotamiento de la va administrativa, el derecho de fondo no se pierde vencidos los noventa das para iniciar la accin judicial, sino a partir del vencimiento de los diez o quince das previstos para plantear los recursos administrativos.38 Es aplicable aqu lo que dice un autor respecto de otra solucin jurdica: es una cuestin de brujera.39 En rigor una hereja jurdica. 2. Caracteres generales de los plazos o trminos 1 2.1. Inaplicabilidad literal de la distincin procesal entre perentoriedad e improrrogabilidad La distincin entre perentoriedad e improrrogabilidad no tiene demasiada aplicacin en el procedimiento administrativo porque es distinta la situacin proInfra, 6. Supra, t. 3, Introduccin y cap. XI, 10.1.5.; SALERNO, Nulidad absoluta y prescripcin, Buenos Aires, 1978, pp. 43 a 47. Pero, hay!, slo son imprescriptibles para el propio Estado, segn la jurisprudencia que nos condena. 1.35 Quien primero destac el principio en la doctrina fue MAIRAL, a quien siguieron DE PREZ CORTS, MARA JEANNERET, Reflexiones sobre la admisibilidad de la accin por cobro de pesos o indemnizacin de daos sin impugnar dentro del plazo del art. 25 de la ley 19549, RDA, 3: 117; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 90; a todos los cuales adherimos aqu. 1.36 Sala V, Nbile, LL, 1997-C, 830, con nuestra nota La inconstitucionalidad es imprescriptible, pero no los daos, reproducida en Cien notas de Agustn, op. cit., 64, pp. 144/5. En el caso se trataba de un acto reglamentario, por lo que la inexistencia de plazo era normal. 1.37 Ver supra, cap. III, 13 y 17.3 e infra, en este cap., 2.3.2 y nota 2.18, 2.3.6 y nota 2.15; 14.1 y 14.2; cap. IX, 13, nota 13.4; cap. X, 1.3 y 9.2; cap. XI, 5.2. 1.38 MUOZ, op. cit., p. 44. La bastardilla es nuestra. 1.39 MUOZ, op. cit., p. 46, refirindose al silencio en la ley espaola 30/92. 2.1 Respecto a la sinonimia ver supra, nota 1.3.
1.33 1.34
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cesal: en el derecho procesal la prorrogabilidad o improrrogabilidad de los plazos se refiere a la potestad del juez de ampliarlos o no; la perentoriedad se refiere a que las partes pierden automticamente su derecho no usado en trmino, por el solo transcurso de ste, y se trata de una sancin a su inactividad procesal como litigantes.2 Sin embargo, la distincin es inaplicable en sentido estricto porque la administracin acta en el doble carcter de juez y parte. Al no ser ella en caso alguno dentro del procedimiento general un tercero desinteresado del proceso, ni menos un tercero imparcial e independiente,3 no cabe hablar a su respecto de plazos improrrogables o prorrogables en el sentido del derecho procesal. El decreto-ley 19.549/72 pareciera prescindir de tal conceptuacin, al referirse en el art. 1, inc. e, ap. 5, a su genrica prorrogabilidad, que establece como atribucin de la administracin y en el inc. 6, a un nico supuesto de prdida de derecho por transcurso del trmino, tampoco muy catgorico. Surge ya de all la regla general de la prorrogabilidad y no perentoriedad de los plazos o trminos administrativos, si quisiramos utilizar la terminologa procesal. 2.2. Prorrogabilidad de los trminos de los particulares Todos los trminos del procedimiento administrativo establecidos por las normas vigentes para los particulares son prorrogables,4 e incluso ha de considerarse limitada la facultad de negar la prrroga solicitada por el particular.5 La
2.2 Pueden hacerse combinaciones de ambas soluciones, dependiendo de la legislacin procesal: puede haber trminos perentorios (las partes pierden su derecho al transcurrir el trmino) prorrogables (el trmino al vencer el cual pierden su derecho es tanto el fijado directamente por la ley como el ampliatorio que en su caso puede disponer el juez) como improrrogables (el juez no puede ampliar el trmino fijado por la ley); y puede haber trminos no perentorios (las partes no pierden necesariamente su derecho al vencer el trmino) prorrogables (el juez puede ampliar el plazo, sin perjuicio de que las partes no pierdan su derecho). LASCANO, Improrrogabilidad y perentoriedad de trminos judiciales, LL, 19: 131; FIORINI, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1975, p. 517 y ss.; CASSAGNE, Los plazos en el procedimiento administrativo, ED, 83: 897; Derecho Administrativo, op. cit., t. II, p. 343. 2.3 Y menos an sera correcta una eventual asimilacin de la administracin a juez y del particular a parte, forzando entonces los roles y ponindolos en absoluta, definitiva e irrazonable desigualdad. 2.4 Conforme dispone el inc. 5) del inc. e) del art. 1, Antes del vencimiento de un plazo podr la Administracin, de oficio o a pedido del interesado, disponer su ampliacin. Se advierte claramente que el decreto-ley se refiere a los trminos establecidos para los particulares, no a aquellos estipulados para la administracin. CASSAGNE, Los plazos en el procedimiento administrativo, op. cit., p. 909; Derecho Administrativo, op. cit, t. II, p. 346: la ley de procedimientos administrativos no acoge el principio de la improrrogabilidad como regla general; DIEZ y HUTCHINSON, Manual de derecho administrativo, t. 2, Buenos Aires, Plus Ultra, 1980, p. 507. Con ello se falsea, una vez ms e irremediablemente, el aserto ilgico y falaz de una supuesta obligatoriedad por igual de los plazos para ambas partes, administracin y administrado. 2.5 Comp. CASSAGNE , Los plazos, op. cit., p. 909; Derecho Administrativo, op. cit., t. II, p. 347, que asimila los casos de admisin y rechazo de la prrroga, aplicando a ambos la regla de que deben ser fundados y no perjudicar derechos de terceros.
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administracin puede disponer la prrroga tanto antes de operarse el vencimiento6 como tambin despus:7 o sea que la prrroga puede disponerse con efecto retroactivo.8 2.3. No perentoriedad Dentro del contexto explicado en los 1.1 y 1.2 cabe evaluar ahora la perentoriedad de los plazos en el procedimiento administrativo. Dando al vocablo perentorio el alcance de plazo que una vez transcurrido implica haber perdido irremisiblemente el derecho dejado de usar en trmino,9 entendemos que no existe casi ningn plazo perentorio en el procedimiento administrativo.10 La mera existencia textual de un trmino no es un dato suficiente que permita establecer su perentoriedad.11 Por ello no es ilegtima la decisin adoptada tardamente ni se pierde la potestad administrativa por el mero transcurso del tiempo.12 2.3.1. Plazo para acudir a la instancia judicial El decreto-ley 19.549/72, en efecto, slo utiliza esta expresin en el art. 25 para referirse al plazo existente para acudir a la justicia, o sea que se trata de un plazo procesal ajeno al trmite ante la administracin pblica. Dado que este plazo puede ser suspendido por la interposicin en trmino de recursos administrativos procedentes, o por el pedido de vista de las actuaciones,13 pensamos que no es un plazo de caducidad. Y sabemos que es inconstitucional reducir localmente los plazos de prescripcin del Cdigo Civil. Claro est, la jurisprudencia ve con buenos ojos la caducidad y no ha declarado ni tal vez declare su inconstitucionalidad. Lo que ciertamente no cierra el debate.14
Este supuesto est expresamente contemplado en el ap. 5 del inc. e) del art. 1. ARAUJO JUREZ, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 267; CASSAGNE, op. loc. cit., nada se opone a que esa ampliacin se conceda inclusive en los casos en que los respectivos trminos se encuentren vencidos, supuesto no prohibido por el ordenamiento jurdico administrativo ni tampoco contemplado en la norma. 2.8 Esto, en contra de la doctrina que niega carcter retroactivo a los trminos: MARIENHOFF, Tratado de derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 4 ed., p. 356 y ss.; 1995, 5 ed., p. 387; CASSAGNE, op. cit., pp. 898-9; Derecho Administrativo, op. cit, t. II, p. 347. 2.9 Comp. FIORINI, op. loc. cit.; HALPERN, op. cit., p. 27; CASSAGNE, op. loc. cit. Ver supra, 2.1. 2.10 Comp. FIORINI, op. cit., pp. 517 a 519; DOCOBO, El plazo de gracia en el procedimiento administrativo, LL, 1979-B, 105; CASSAGNE, op. loc. cit.; HALPERN, op. loc. cit. Pero ver infra nota 2.15 y texto, con la fundamental excepcin a la regla: los recursos; CSJN, Fallos, 315: 1604. 2.11 As la jurisprudencia italiana que cita SANDULLI, ALDO, Il procedimento, en CASSESE, SABINO (dir.), Trattato di diritto amministrativo, t. II, Miln, Giuffr, 2000, p. 1060 y nota 514; comp.VIRGA, PIETRO, Diritto amministrativo, vol. 2, Atti e ricorsi, Miln, Giuffr, 1999, 5a ed., p. 59, nota 20. 2.12 SANDULLI, op. cit., p. 1060 y nota 516. 2.13 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 88, quienes recuerdan a CASSAGNE, op. cit., p. 329. Ver supra, cap. IV, 8.2. 2.14 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 89.
2.6 2.7
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2.3.2. El caso del recurso fuera de trmino En lo que hace al plazo para interponer recursos administrativos, a estar a los textos positivos, lamentablemente l pareciera ser perentorio15 pero prorrogable, segn surge del ap. 5 del inc. e); con todo, es un trmino que se suspende de pleno derecho ante el pedido de vista de las actuaciones.16 Incluso, si ha transcurrido el plazo con su prrroga por suspensin automtica o dispuesta por la administracin, todava puede el particular interponer la denuncia de ilegitimidad que si bien no lleva la calificacin formal de recurso sustancialmente se le identifica.17 Por ello pensamos que ni siquiera en este supuesto existe realmente perentoriedad en sentido estricto: compartimos la observacin de FIORINI de que la admisin de la denuncia de ilegitimidad es una forma de sanear el recurso presentado fuera de plazo, puesto que la administracin, tambin aqu, puede perfectamente dar curso a la presentacin no obstante el transcurso del plazo.18 No obstante lo expuesto, con cierta frecuencia la administracin considera que es discrecional resolver el fondo de la denuncia de ilegitimidad y rechaza los recursos fuera de trmino con ese slo fundamento.19 En un caso tal vez extremo en que un funcionario letrado interpuso la denuncia de ilegitimidad en lenguaje inexacto y ms de seis meses luego de dictado el acto y que la administracin rechaz por la forma de manera expresa, la CSJN ha resuelto que el interesado perdi la va judicial y que ello pudo declararse de oficio.20 La Cmara Federal de la Capital, en voto dividido, ha resuelto en plenario adop2.15 CANOSA, Los recursos, op. cit., p. 155: el plazo para la interposicin de recursos administrativos es perentorio. Conf. CSJN, Fallos, 315: 1604. 2.16 Art. 76 del reglamento. Comp. FIORINI, op. cit., t. II, p. 518, a quien critica CASSAGNE, op. cit., p. 898, nota 10; Derecho Administrativo, op. cit, t. II, p. 343, nota 11. 2.17 Ver COMADIRA, Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 59; DOCOBO, El plazo de gracia, op. cit., pp. 105 y ss., p. 108: Una vez admitida, el trmite de la denuncia de ilegitimidad ser igual al del recurso pertinente; FIORINI, Los recursos en la ley de procedimientos administrativos de la Nacin, LL, 147: 1.278, 1.283: La denominacin de denuncia de ilegitimidad distingue una forma de sanearse el recurso presentado fuera de plazo, pero una vez que sto ha acontecido trtase de un recurso igual a los distintos que establece la ley; Derecho administrativo, op. cit., t. II, pp. 518 y 519. 2.18 FIORINI, Los recursos, op. cit., p. 1283; en contra HALPERN, op. cit., p. 29. Ver CANOSA, Los recursos, op. cit., p. 155. 2.19 En sentido similar, MUOZ, op. cit., p. 44; Comadira, op. ult. cit., p. 80. 2.20 CSJN, Gorordo, LL, 1997-D, 714, que ha recibido una interpretacin extensiva. Ver DE PREZ CORTS, MARA JEANNERET, La habilitacin de instancia judicial en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, RDA, 27/29: 73, 1998; COMADIRA, JULIO RODOLFO, El caso Gorordo: nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de habilitacin de instancia y revisin judicial de la denuncia de ilegitimidad, ED, 23-III-99; REJTMAN FARAH, M ARIO, Un importante giro jurisprudencial en la revisin de oficio de la llamada habilitacin de instancia, LL, 1997-E, 185; TORANZO, ALEJO, Declaracin de oficio de la caducidad de la accin contenciosoadministrativa, LL, 1997-E, 757; MNTARAS, PABLO, Corresponde verificar de oficio la habilitacin de la instancia en el proceso contenciosoadministrativo?, LL, SJDA, 19-V-2000, p. 20 y ss. y su aguda remisin a TRIBIO en nota 16 y texto.
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tar el principio terico sin al parecer sus limitaciones derivadas de los hechos del caso.21 Si entendemos el concepto de perentoriedad en el sentido de que el decaimiento de los derechos dejados de usar en trmino se produce automticamente, de pleno derecho, y que a la inversa cuando el trmino no es perentorio el decaimiento slo se produce luego de acusada la rebelda por la parte y dispuesto por resolucin expresa dicho decaimiento, solamente podra intentar hablarse de perentoriedad en el caso comentado de los recursos interpuestos fuera de trmino, cuando la administracin funde expresamente el rechazo en esa circunstancia.22 En todos los dems casos siempre se trata de una facultad que la administracin podr ejercer, reuniendo al mismo tiempo la institucin procesal del acuse de rebelda como parte y de la decisin dando por decado el derecho, como si fuera juez en el proceso; siendo una facultad que puede o no ejercerse, y no tratndose entonces de una prdida automtica de derechos, es obvio que ya no se trata en caso alguno de perentoriedad. Veremos a continuacin algunos de estos casos en que puede declararse el decaimiento de un derecho por no haberlo usado el particular en trmino. 2.3.3. Caducidad de instancia administrativa En materia de caducidad de instancia en sede administrativa, la administracin tiene la facultad pero no el deber de declararla ante la inactividad del particular que paralice por su culpa el procedimiento, pero por lo dems el particular no pierde ninguno de sus derechos y pruebas en las actuaciones producidas, y el plazo que hubiere existido antes empieza a contarse de nuevo a partir de la declaracin de caducidad en caso de llegar a declarrsela.23 No es tampoco, entonces, un supuesto de perentoriedad en el sentido procesal del vocablo. 2.3.4. Alegato En cuanto al ejemplo del derecho a presentar el alegato, que puede darse por decado conforme al art. 60 in fine de la reglamentacin del decreto ley 19.549/72, cabe advertir que ello no empece a que el particular argumente sobre la prueba en cualquier momento, pues el art. 77 faculta, correctamente, a ampliar los fundamentos del recurso en cualquier tiempo hasta el momento
2.21 Romero, LL, 1997-E, 140. Ver los comentarios citados en la nota anterior y supra, 1.3 y nota 1.19; 1.5, La prdida del derecho en quince das; 14.1, Primero, haber empezado; infra, 2.3.2, 2.3.6, 14.1, 14.2; cap. IX, 13, nota 13.4; cap. IX, 9.2. Supra, cap. III. 2.22 Los precedentes mentados son ominosos. Pretenden modificar el plazo de 90 das hbiles judiciales y transformarlo en uno de 15 das hbiles administrativos. 2.23 Infra, 11.2. y 12.3.6.
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de dictarse la resolucin.24 El supuesto decaimiento del derecho en el art. 60 del reglamento no es pues tal, ya que puede ser ejercido en cualquier momento en virtud de la norma del art. 77, que es la que se ajusta a los principios del decreto-ley (informalismo, etc.) y por lo tanto la que debe prevalecer.25 2.3.5. Defectos formales del recurso En todos los plazos administrativos es el propio rgimen especfico vigente de cada uno de ellos el que establece su carcter no perentorio;26 cuando en alguna otra ocasin el propio reglamento se ocupa en cambio de caracterizar como perentorio algn plazo,27 ello est en contradiccin con el principio de caracter normativo superior del art. 1 del decreto-ley, que excluye la sealada perentoriedad. Es ilegal, pero si es posible, mejor es cuidarse y ajustarse a l. 2.3.6. Conclusiones De lo expuesto surge que en el procedimiento administrativo y como regla, no necesariamente el transcurso de los trminos implica la prdida del derecho dejado de usar en tiempo. Es materia que permite soluciones razonables a quien quiera hallarlas. Con ello concluimos que los plazos o trminos no son perentorios en el sentido del derecho procesal, aunque dejamos siempre a salvo que la caducidad judicial de 90 das s es irremisible y en ella los tribunales pueden exigir, impropiamente, que el agotamiento de la va administrativa se haya efectuado mediante la interposicin en trmino del primer recurso administrativo (10 15 das). Esta nueva modalidad judicial de los ltimos aos ha venido de tal modo a endurecer, el procedimiento administrativo y a pretender, de hecho, transformar el plazo de 90 das hbiles judiciales en uno de 15 das hbiles administrativos, tal como lo explicamos en el 2.3.2 y sus referencias a los casos Gorordo y Romero. Esperemos que una nueva reflexin del asunto, a partir del dictado del decreto 229/2000, permita revertir tan grave como injusta decisin. De lo contrario se tornar verdad la profeca crtica de GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, que por irse de vacaciones alguien puede perder todo su patrimonio... Es el colmo de la inseguridad jurdica. Cabe esperar que los tribunales abandonen este camino, pero tambin debe estarse atento.
2.24 HALPERN, op. ult. cit., p. 29, de esa manera podra el administrado suplir el alegato, p. 29; antes de la norma, ESCOLA, Tratado, op. cit, pp. 220/1; Compendio, op. cit., t. II, p. 1197. 2.25 Conf. CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. II, op. cit, p. 373. 2.26 Nos remitimos al anlisis de HALPERN, op. loc. cit. 2.27 As, el art. 77 in fine respecto de la correccin de defectos formales del recurso, que analiza HALPERN, op. cit., p. 31.
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2.4. Obligatoriedad stricto sensu para los individuos? Cabe cuestionar la regla de que los plazos son obligatorios para el particular,28 pues ello no es absoluto a pesar de todo. No puede aseverarse sin ms, como artculo de fe, que transcurrido cualquier trmino de que se trate, si el particular no ha hecho uso de su derecho, lo pierde.29 Pero el fantasma de perder la va judicial si no se interpuso en trmino el recurso est siempre all. Vaya uno a explicarle al cliente Gorordo, Romero y otros. No le creer, tal es el desafo al sentido comn.30 De las soluciones antes expuestas del derecho positivo surge, a nuestro modo de ver, que las propias normas vigentes contemplan los plazos o trminos para los particulares como indicaciones de carcter orientador y ordenador para el trmite antes que como plazos imperativos, excepto ahora por imperio de Gorordo y Romero la impugnacin del acto para agotar la va administrativa previa a la judicial. Salvo esa harto sustancial excepcin, los dems plazos no tienen la finalidad del derecho procesal de concretar la preclusin de las diferentes fases del proceso y a su vez la administracin no debe actuar como oponente en el proceso.31 Concluimos que el transcurso de los plazos: a) permite a la administracin continuar con el procedimiento; b) impide en principio retrotraer etapas ya cumplidas, c) en cambio y con tales salvedades, no hace perder al particular sus derechos, salvo los casos en que especial y expresamente se disponga fundadamente lo contrario, como es ahora el caso de la impugnacin administrativa para agotar la va y acudir a la justicia; d) no impide su prrroga, incluso retroactiva; e) tampoco puede ser esgrimido para impedir el cuestionamiento que tambin interesa a la administracin y al inters pblico que sirve de la eventual ilegitimidad de sus actos.
Como expresamos ms arriba, el art. 1, inc. e) ap. 1 del decreto-ley nacional 19.549/72 parece contestar este interrogante por la afirmativa, al expresar sin distincin alguna que los plazos sern obligatorios para los interesados y para la Administracin. 2.29 Ver cap. III, 1.2 y nota 17.3; en este cap. VIII, 1.3, 1.5, 14.1, 14.2; cap. X, 1.3 y 9.2. 2.30 La caducidad de las actuaciones es potencial y condicionada, como surge del decreto-ley, art. 1, inc. e), ap. 8, La Administracin podr dar por decado el derecho dejado de usar dentro del plazo correspondiente [...] siempre que no se tratare del supuesto a que se refiere el apartado siguiente; o sea, que la administracin no tiene esta facultad en los procedimientos relativos a la previsin social (y por extensin salud, etc.) y aquellos en que an sin serlo deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar comprometido el inters pblico. 2.31 CASSAGNE, Los plazos en el procedimiento administrativo, op. cit., pp. 897 y 898; Derecho Administrativo, op. cit, t. II, p. 343. Sin embargo este autor formula la regla general a la inversa, en el sentido de que en materia de plazos prima una suerte de obligatoriedad atenuada, o una obligatoriedad con rigorismo procesal atenuado, o como en sentido similar expresa HALPERN, op. loc. cit., la regla es la obligatoriedad pero con importantes excepciones y situaciones especiales en que no funciona estrictamente de tal modo. Sea que la regla general sea formulada en el sentido de una obligatoriedad atenuada o con excepciones, o a la inversa como una regla de plazos meramente orientadores con algunas excepciones en que el plazo tiene mayor rigor, la cuestin es slo de nfasis.
2.28
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No es el deber de la administracin controlar como un litigante u oponente jurisdiccional el cumplimiento por la contraparte de sus plazos procesales, acusar negligencia, etc., sino como gestora que debe ser del inters pblico, controlar que los actos por ella dictados sean efectivamente legtimos, los haya cuestionado el particular en plazo o no. Lo mismo vale para las pruebas32 y dems aspectos de procedimiento que vayan encaminados a demostrar la ilegitimidad de un comportamiento administrativo. 3. Das hbiles 3.1. Das corridos o hbiles El art. 28 del Cdigo Civil expresa que En los plazos que sealasen las leyes o los tribunales, o los decretos del gobierno, se comprendern los das feriados, a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as. La regla tradicional que sealaba que en ausencia de normas los plazos de leyes o decretos se computaban por das corridos, ha mutado con el correr del tiempo. Fueron cada vez ms los decretos o leyes que aclararon que tales o cuales plazos administrativos se computaban en das hbiles, con lo que la regla ha sido prcticamente invertida.1 El art. 1 inc. e) ap. 2) del decreto-ley 19.549/72 dispone que los plazos se contarn por das hbiles administrativos salvo disposicin legal en contrario o habilitacin resuelta de oficio o a peticin de parte. En forma similar resuelven las legislaciones provinciales.2 Qu decir de aquellas situaciones, no infrecuentes, en que por cualquier causa la administracin tiene asueto a partir de medio da o media tarde?3 El trmino, desde luego, ha de considerarse prorrogado y no por otras tantas horas como fue el asueto, sino por el da hbil entero, cuando se trata de trminos de das.4 3.2. Das hbiles en la administracin y en la justicia Es de destacar que se trata de das hbiles administrativos, es decir, das en que trabaja la administracin pblica: la aclaracin es conveniente pues cabe
Ver supra, caps. VI y VII; t. 1, cap. I. Para su evolucin ver TAWIL, El cmputo de los plazos para recurrir y los das hbiles administrativos, nota al fallo Parodi, CNFedContAdm., Sala IV, LL, 1986-E, 561. 3.2 Corrientes, 12; Mendoza, 154; Salta, 152; Crdoba, 61; La Pampa, 3 inc. b) del reglamento; Buenos Aires, 68, comentado en HUTCHINSON, TOMS, Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 239. GRAU, ARMANDO EMILIO , Los plazos en das en los contratos administrativos, RADA, 19: 43-5 (Buenos Aires, 1978), seala que el principio general del derecho administrativo es que en los plazos en das se computan solamente los hbiles y que Como en la legislacin administrativa existen normas sobre la cuestin, es absolutamente inaplicable el art. 28 del Cdigo Civil (p. 45). 3.3 Caso usual, el da anterior al 25 y 31 de diciembre. Tambin por causas de duelo nacional, especial festejo nacional, fuerza mayor que afecta a la administracin pblica, etc. 3.4 Conf. con esta solucin ARAUJO JUREZ, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 264.
2.32 3.1
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recordar que ciertos das de feria judicial (enero, Semana Santa) son hbiles para la administracin pblica y por lo tanto los trminos siguen corriendo durante ellos; a la inversa, puede haber das de asueto administrativo que no lo hayan sido al mismo tiempo de la justicia. No se aplica al procedimiento administrativo la suspensin estival de plazos judiciales de los abogados.5 A su vez, los plazos creados por las leyes para acudir a la justicia contra actos administrativos, pueden segn los casos contarse en das hbiles judiciales o administrativos. As por ejemplo el art. 25 del decreto-ley 19.549/72, segn la reforma del decreto-ley 21.686/77, fija un plazo de 90 das hbiles judiciales. En cambio una ley provincial computa similar plazo en das hbiles administrativos.6 Dado que a travs de los aos suelen producirse modificaciones y tambin la jurisprudencia en el pasado ha deparado alguna que otra sorpresa, la nica regla prctica segura para el particular es contar el plazo de todas las formas posibles y atenerse, en tanto sea posible, al menor. Tambin conviene tomar nota de los feriados especiales que en determinadas ocasiones decretan los gobiernos, segn ocasionales preferencias, pues con el transcurso del tiempo es cada vez ms difcil encontrar quienes tengan memoria de ellos.7 4. Cmputo de los trminos Los trminos administrativos se deben contar a partir del primer da hbil siguiente a la notificacin del acto,1 incluso aunque el da de la notificacin sea inhbil.2 Para determinar si ha sido presentado en trmino, es necesario distinguir la forma en que ha sido presentado como veremos ahora.
VIRGA, op. cit., p. 195. Salta, art. 152. Ms complejo an es el problema de Mendoza. 3.7 Como recuerda BACACORZO, Reglamento..., op. cit. (en cap. I, nota 1.1), comentario al art. 52, con los das feriados o no laborables hay que tener cuidado. Adems de los oficiales y generales, hay un sin fin de das festivos para profesiones y ocupaciones, para instituciones y dependencias pblicas y hasta para regmenes y localidades cuyo olvido puede en verdad generar graves errores al resolver. Razn sta, adems, para que la administracin no mire demasiado formalmente los plazos impuestos a los particulares para recurrir. 4.1 Cdigo Civil, art. 24; decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. e), ap. 3; Buenos Aires, art. 68 (comentado en HUTCHINSON, TOMS , op. loc. cit); Corrientes, art. 14, inc. b); Mendoza, 154; Salta, 152; Chaco, p. 51. Comp. Crdoba, pp. 67 y 68. Acerca de la actual redaccin del 48, inc. 4 de la ley espaola, ver GONZLEZ PREZ, JESS y GONZLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y procedimiento administrativo comn Ley 30/1992, de 26 de noviembre, t. I, Madrid, Civitas, 1997, p. 872 y ss. 4.2 GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, Madrid, 1969, 2 ed., pp. 86-87; Comentarios a la ley de Procedimiento Administrativo, Madrid, Civitas, 1991, p. 488. Comp. GAMBIER, BELTRN y HALPERIN, DAVID ANDRS, La notificacin en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, p. 58 y ss. (quienes analizan el fallo Parodi, LL, 1986-E, 561); TAWIL, op. cit., p. 563 y ss., esp. p. 564, donde expone diversos criterios sobre el punto. HUTCHINSON, op. cit., p. 12, entiende que Debe tenerse por operada la notificacin en el siguiente da hbil; en igual sentido ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 117.
3.5 3.6
VIII-17
4.1. Escritos presentados en las oficinas administrativas Si se trata de un escrito presentado directamente en las oficinas administrativas, habr que tener en cuenta en primer lugar el sello fechador; en ausencia u obliteracin de ste, y no habiendo otra prueba indiciaria, deber estarse a la fecha enunciada en el recurso3 y si ste no la tuviera, considerarlo como presentado en trmino, por el ya mencionado principio de que en la duda procesal debe estarse a favor del administrado.4 4.2. Escritos presentados por carta Tratndose de un escrito enviado por cualquier medio postal (carta, carta documento, telegrama), debe tomarse la fecha de emisin y no la de recepcin; tal fecha, es en su caso, la de entrega al correo.5 Se considera en trmino la presentacin hecha hasta la medianoche del ltimo da.6 No habindose agregado el sobre al expediente, o no pudindose leer en l la fecha del sello de correos, debe procederse igual que en el caso anterior: tomar en cuenta la fecha de la carta y en su defecto considerar que el recurso est presentado en trmino.7 La presentacin vlida de escritos al correo la admiti primero la prctica y luego la reglamentacin. El art. 25 ha permitido mejorar este sistema, al establecer la obligacin de los agentes postales de sellar el escrito que les sea exhibido en sobre abierto para ser despachado por expreso o certificado, y una copia para constancia del interesado; sin perjuicio de ello, las oficinas administrativas a las cuales llegan escritos por correo tienen tambin la obligacin de guardar el sobre en el cual ha llegado el escrito, y agregarlo a las actuaciones juntamente con su contenido.8 4.3. Telegramas En el caso de recursos enviados por telegrama, la fecha a considerarse es tambin la de emisin.9
Dictmenes, 71: 137 bis; Chaco, art. 52; regl. nacional, 25; Ciudad de Buenos Aires, 45. Chaco, art. 52; Mendoza, 132; reglamento nacional, 25; Ciudad de Buenos Aires, 45. La Pampa, art. 27, no contiene la expresa aclaracin que s tiene el reglamento nacional, entendemos que la solucin es la misma por aplicacin de los principios generales del procedimiento. 4.5 Reglamento nacional, art. 25; Ciudad de Buenos Aires, 45; Salta, 128; Mendoza 132, Corrientes, 260. Ha dicho la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 74: 109, Para facilitar su verificacin conviene impartir instrucciones al personal encargado de la recepcin en el sentido de agregar los respectivos sobres al expediente, cuidando de no daar los sellos fechadores. 4.6 GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, op. cit., p. 84 y 89; Comentarios..., op. cit., p. 519. GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, t. III, pp. 128-129. 4.7 Reglamento nacional, art. 25; Ciudad de Buenos Aires, 45; Salta, 128; Mendoza, 132; Corrientes, 260. 4.8 Reglamento nacional, art. 25; Ciudad de Buenos Aires, 45; Corrientes, 260. 4.9 RN, art. 25; Ciudad de Buenos Aires, 45; Salta, 128; Mendoza, 132; Corrientes, 260.
4.3 4.4
VIII-18 4.4. Escribano pblico
Desde luego, tambin es admisible la presentacin ante escribano pblico, en cuyo caso se tomar como fecha aquella en que se haya labrado el acta notarial, encargndose el escribano de su ulterior entrega a la administracin. 4.5. Primeras horas del da siguiente Por ltimo, ha de sealarse que a veces la legislacin admite la presentacin del escrito ante la oficina pertinente, dentro de las dos primeras horas de atencin al pblico del primer da hbil siguiente a aquel en que venci el trmino.10 Es, claro est, rendir tributo a la irresistible tradicin profesional y judicial que en ese aspecto los abogados litigantes solemos utilizar en exceso. Este caso, que implica para los letrados la consagracin legal de un muy loable criterio, debe ser distinguido de otro. Se trata de la presentacin que hace el escribano pblico ante la oficina pblica respectiva, en las dos primeras horas de atencin al pblico del primer da siguiente hbil. En ese supuesto y en el mismo acto el notario certifica que lo recibi el ltimo da hbil anterior, dentro del plazo que venca a la media noche de ese da. En el caso que ahora analizamos, en cambio, el escrito lo presenta el interesado o su representante sin certificacin de escribano pblico y como un escrito corriente. A veces es la jurisprudencia la que ha promovido esta interpretacin, por ejemplo la CSJN. En funcin de la remisin supletoria que el reglamento nacional de procedimiento realiza a las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ella entendi aplicable el art. 124 de este cuerpo legal que admite la presentacin vlida del escrito en las dos primeras horas del da siguiente al del vencimiento del plazo.11 Si bien este criterio no es todava uniforme en las provincias con igual situacin procedimental,12 algunas ya lo admiten expresamente.13
Provincia de Entre Ros, art. 19: Cuando despus de cerradas las oficinas administrativas se desee presentar un escrito, para estar dentro del da del trmino, podr hacerse su presentacin al da siguiente, dentro de las dos primeras horas de atencin al pblico; Ciudad de Buenos Aires, art. 45: El escrito no presentado dentro del horario administrativo del da en que venciere el plazo, slo podr ser entregado vlidamente en la oficina que corresponda, el da hbil inmediato y dentro de las dos (2) primeras horas del horario de atencin de dicha oficina. 4.11 CSJN, in re Fundacin Universidad de Belgrano, Fallos, 300: 1070, ao 1978 y ED, 80: 630, con nota de BIDART CAMPOS; PEARSON, Aplicacin del plazo de gracia del art. 124 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin al procedimiento administrativo nacional, RAP, n 7, Buenos Aires, 1979; DOCOBO, El plazo de gracia, op. cit., p. 105 y ss.; CASSAGNE, Los plazos en el procedimiento administrativo, op. cit., p. 899; Derecho Administrativo, op. cit., t. II, p. 344 y ss. Quien primero seal la aplicacin del art. 124 del CPCCN fue FIORINI , t. II, op. cit., p. 522. 4.12 O sea, que no prevn expresamente la presentacin en las primeras horas hbiles del da siguiente como s lo hacen Salta, Mendoza, Corrientes y que pese a tener una remisin al cdigo procesal local todava no han concluido en aplicar tambin de modo supletorio esta institucin procesal. De uno de estos casos da cuenta PEARSON, op. cit., p. 29. 4.13 Corrientes, art. 18.
4.10
VIII-19
5. Aplicacin analgica de los trminos Los trminos que limitan temporalmente la facultad de impugnar actos administrativos constituyen una limitacin al pertinente derecho del particular y por lo tanto deben ser interpretados restrictivamente; en especial, es improcedente aplicar por analoga dichos trminos cuando una norma positiva no los establece expresamente para un caso concreto.1 As fue resuelto en relacin al art. 88 del reglamento nacional, referente al pedido de parte para que las actuaciones del recurso jerrquico en subsidio sean elevadas: esa norma no establece el plazo dentro del cual el recurrente debe formular el aludido pedido de parte, y de pretender aplicrsele el plazo genrico de diez das del art. 1, inc. e), ap. 4) del decreto-ley19.549/72, se habra violentado el principio del art. 1 inc. a) del mismo decreto-ley.2 Nada impide la aplicacin analgica de los trminos cuando se trata de plazos de denegacin tcita de recursos,3 que permita en consecuencia abrir nuevas vas de recurso al particular afectado por el silencio administrativo. Sin embargo, esta aplicacin analgica no se realiza siempre en la prctica administrativa. 6. Inaplicabilidad de los trminos 6.1. No se computan respecto de los actos nulos o inexistentes Se computan los trminos en caso de tratarse de la impugnacin de un acto nulo (o nulo de nulidad absoluta, en otra terminologa)? GARRIDO FALLA sostiene que Transcurrido el plazo el acto administrativo deviene firme y nicamente las causas de nulidad absoluta podran dar lugar a revisin.1 En la prctica administrativa argentina tambin se ha sostenido que cuando el acto est viciado de nulidad absoluta no corren los trminos de impugnacin;2 igual solucin es aplicable al caso de inexistencia de acto. Sin embargo, esta solucin no es normalmente aplicable al mbito judicial, que cuenta el plazo del art. 25 tanto para el acto anulable como nulo, salvo pocos supuestos de excepcin.3 Para ms y como ya explicamos reiteradamente, en nuestra jurisprudencia actual se corre incluso el riesgo de perder la va judicial.4
5.1 LINARES, Trminos para recurrir a la justicia administrativa fijados por analoga, LL, 54: 776; MARIENHOFF, op. cit., 5 ed., p. 706. En contra BREWER CARAS, Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana, Caracas, UCV, 1964, pp. 251-3. 5.2 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 143: 350, 352. 5.3 As p. ej. BIELSA, RAFAEL, El recurso jerrquico, Buenos Aires, 1958, pp. 116-7; Estudios de Derecho Pblico, t. I, 2 ed., 14, pp. 373-406. 6.1 GARRIDO FALLA, Rgimen de impugnacin de los actos administrativos, Madrid, 1956, p. 295. 6.2 Dictmenes, 83: 115. Ver supra, t. 3, cap. XI, 11.1.5. 6.3 Sala V, Nbile, LL, 1997-C, 830, respecto a un decreto de necesidad y urgencia, aunque de caracter general. El reglamento, en efecto, no est sujeto al plazo del art. 25 ni ningn otro. 6.4 Supra, cap III, notas 1.3 y 17.3; en este cap. VIII, 2.3.2, 2.3.6, 14.1, 14.2; cap. IX, 13; cap. X, 1.3 y 9.2; cap XI, 5.2.
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6.2 No se computan respecto de los reglamentos El acto general puede ser impugnado sin lmite temporal alguno. Es la solucin que, felizmente, se ha impuesto en nuestro derecho. 6.3 No se computa si no hay notificacin vlida El principal requisito de validez de la notificacin es la transcripcin ntegra del acto y en particular la explicitacin de cules recursos pueden interponerse, sus plazos, etc. Ello no es materia pasible de ser resuelta por una notificacin ficta, como con acierto destacan RIVADATTI y SASSN.5 7. Suspensin, interrupcin, remisin Debe distinguirse la suspensin de la interrupcin y remisin de los trminos. Existe suspensin cuando el trmino cesa de operar pero puede continuar corriendo a partir del cese de la suspensin. En esta hiptesis, ha corrido en parte antes de producirse la suspensin, y contina luego produciendo efectos hasta terminar de correr en la parte faltante. En la interrupcin del trmino, ste ha quedado en forma definitiva impedido de seguir operando, por haberse ejercitado el derecho a que el trmino se refera. En la remisin, el trmino se reinicia o vuelve a nacer a partir de determinado momento, tenindose por no operado el transcurso que pudiera haber existido anteriormente de todo o parte del plazo. Los trminos se suspenden por el pedido de vista por causales de fuerza mayor o por voluntad de la administracin; se interrumpen por la interposicin de los recursos administrativos o por la simple manifestacin de voluntad de obtener un nuevo pronunciamiento de la administracin y por la notificacin que el particular efecta, en disconformidad, de un acto administrativo. Los trminos se remiten por haberse operado la caducidad de las actuaciones, o por haberse tramitado un reclamo administrativo previo hasta su decisin, por haberse intentado errneamente acciones o recursos improcedentes. 8. Suspensin de los trminos por pedido de vista de las actuaciones 8.1. Efecto suspensivo ex-lege en el orden nacional A partir del decreto 3.700/77 el pedido de vista suspende por s, de pleno derecho, el curso de los trminos.1 Segn dicha reforma, La mera presentacin de un pedido de vista, suspende el curso de los plazos, sin perjuicio de la suspenREVIDATTI y SASSN, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 143: En ningn caso se admite notificacin ficta respecto de los recursos disponibles, ni tampoco se supone conocida la ley que los prev. 8.1 Art. 76 del decreto 1759/72.
6.5
VIII-21
sin que cause el otorgamiento de la vista. Anteriormente primaba la opinin contraria.2 A dicho efecto suspensivo cabe tambin agregar el plazo que se conceda para la vista, que tendr igualmente efecto suspensivo.3 8.2. Efecto no suspensivo en algunas provincias. Conveniencia de interponer el recurso En algunas de las provincias argentinas el punto no suele estar expresamente resuelto en el sentido que indicamos, aunque no dudamos que la solucin expresada habr finalmente de imponerse. Mientras ello no ocurra, ser prudente para los administrados manejarse con el supuesto de que el pedido de vista no suspende ni interrumpe los trminos. Por ello, en caso de que irregularmente se dificulte el acceso al expediente no obstante habrsele notificado al interesado de un acto que lo afecta, ser necesario dejar planteado en trmino el recurso, manifestando en forma clara y terminante la voluntad de recurrir, pero reservndose para ms adelante, despus de haber visto el expediente, la adecuada fundamentacin de aqul. Es indispensable transmitir la clara voluntad de obtener un nuevo pronunciamiento de la administracin. En otras palabras, si el particular se ve notificado de un acto, no ha de limitarse a pedir por escrito vista de las actuaciones. Debe en primer lugar, para salvaguardar su derecho, dejar ya impugnado el acto diciendo expresamente que recurre de l y solicita un nuevo pronunciamiento de la administracin. En realidad es la regla que conviene seguir siempre. En este caso no habr problemas en cuanto al trmino, pues l se encuentra de tal manera interrumpido (y no meramente suspendido) por la interposicin ya hecha del recurso. En consecuencia, una vez obtenida la vista, se ampliarn en cualquier momento los fundamentos, sin limitacin temporal alguna en tanto el recurso no haya sido resuelto en forma definitiva en sede administrativa. 8.3. Efecto suspensivo por interpretacin Ahora bien, si el individuo por desconocimiento del carcter no suspensivo de los trminos que en tales provincias se acuerda al pedido de vista de las actuaciones, pidiera solamente dicha vista sin interponer simultneamente el recurso, habr de considerarse perdido el recurso? Va de suyo que este problema slo surgir cuando el principio imperante haya sido establecido por la prctica administrativa del modo indicado, lo que
8.2 Por ejemplo Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 71: 280 y otros. El tema haba merecido crticas nuestras, Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, Macchi, 1971, 2 ed., p. 380 y de ESCOLA, Tratado terico-prctico de los recursos administrativos, op. cit., p. 285; Compendio, op. cit., t, II, p. 1193. Ampliar supra, cap. IV, 8.2. 8.3 Nos remitimos a lo desarrollado en el cap. IV, 8.2. y 8.3.
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es reprochable. Pero en la medida en que l exista, sus consecuencias difieren a nuestro juicio segn cul sea la situacin de que se trate. Es decir, an estando establecido el criterio indicado, que por cierto no compartimos, su alcance debe ser precisado a algunos supuestos determinados.4 Debemos a nuestro juicio distinguir tres casos diferentes que pueden plantearse: 8.3.1. Pedido superfluo de vista Puede ocurrir que el interesado, pudiendo obtener acceso al expediente en forma directa e informal, quiera no obstante hacer una presentacin escrita y formal para que se le d vista: en este caso, obviamente el principio es adecuado, por cuanto hay negligencia de parte del administrado en iniciar un expediente innecesario. Aqu es de correcta aplicacin el fundamento dado en la prctica para establecer el citado principio: que aceptar lo contrario implicara supeditar el transcurso de los trminos a la voluntad exclusiva de las partes; en efecto, si stas, a pesar de tener acceso al expediente, piden vista innecesariamente, entonces no hay razn por la cual ese pedido superfluo deba suspender o interrumpir los trminos. 8.3.2. Vista informal denegada En cambio, si el pedido escrito se hace porque se ha negado personalmente vista del expediente al interesado (lo que debe ser expresamente alegado por ste en su escrito pidiendo vista), entonces pareciera que la solucin debe ser distinta. En este caso, el escrito constituye la interposicin de un recurso de queja por el hecho irregular cometido en la tramitacin, que impide el regular ejercicio por parte del interesado de su derecho constitucional a tener un leal conocimiento del expediente. En consecuencia, el analizar si corresponde declarar o no la suspensin del trmino para recurrir contra la decisin misma por medio de los recursos normales (revocatoria o jerrquico) no puede decidirse sin antes analizar el hecho ilcito denunciado mediante el recurso de queja. Debe pues estudiarse primero si la queja era fundada (es decir, si efectivamente se le haba denegado la lectura del expediente ante su requerimiento informal). Si realmente lo era, corresponder declarar que el trmino respectivo estuvo suspendido hasta tanto el particular tuviera acceso a las actuaciones respectivas. Ello sin perjuicio de las sanciones administrativas que fueren pertinentes para el agente autor del hecho ilcito. Si, en cambio, la queja era infundada (o si fue interpuesta ella misma luego de transcurrido el trmino para recurrir, sea cual fuere el recurso de que se
Comp. ESCOLA, Tratado, op. cit., p. 285; Compendio, op. cit., t, II, p. 1193, quien no comparte las distinciones que efectuamos y considera en cambio que siempre el pedido de vista de las actuaciones debe suspender el trmino para recurrir.
8.4
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tratase), existe el peligro de que le resuelvan que el trmino del caso no se suspendi ni interrumpi y que, por lo tanto, en caso de no haber el particular interpuesto en su oportunidad el respectivo recurso de revocatoria o jerrquico, perdi el derecho a hacerlo.5 Por eso conviene siempre dejar expresada la voluntad de recurrir. 8.3.3. Caso de reserva Por ltimo, si la negativa a permitirle consultar todo o parte del expediente se debe a una disposicin que declare reservadas esas actuaciones,6 el pedido de vista puede fundarse en: a) que se ha negado acceso a piezas no previstas en la resolucin superior; b) que la resolucin es ilegtima o inconstitucional. En tales hiptesis, al haber ms complejidad en la cuestin que en el caso anterior (en que slo se trataba de determinar si se haba negado o no acceso al expediente), pareciera impropio hacer una distincin de acuerdo con el resultado del recurso. Por lo tanto consideramos que sea cual fuere el resultado del pedido de vista, queda suspendido durante su tramitacin el trmino para recurrir de la decisin originaria.7 Debe tenerse presente que esta solucin no causa perjuicio alguno a la administracin, porque lo que se suspende no es la resolucin recurrida, sino simplemente el trmino para recurrir de ella; o sea, que la administracin puede ejecutar el acto de que se trate, sin perjuicio de revisar posteriormente su legitimidad si ms adelante, una vez que el particular ha tenido vista del expediente, lo cuestiona fundadamente. 9. Otros casos de suspensin 9.1. Suspensin espontnea de los trminos por la administracin Con prescindencia del criterio que se adopte sobre el problema jurdico mencionado, es de sealar que de todos modos la administracin tiene facultades para declarar suspendido el trmino, hasta tanto se cumpla tal o cual condi8.5 Salvo que se morigere el procedimiento, teniendo en cuenta la aberrante e inconstitucional prdida de acceso a la va judicial que ahora se estila en parte de la jurisprudencia. Ver las remisiones de la nota 1.21 de este captulo. 8.6 Hacemos notar que una tal disposicin slo puede ser adoptada, en principio, por un funcionario con jerarqua no inferior a subsecretario o cargo equivalente, supra, cap. IV, Vistas y traslados, 10, rgano competente. A su vez, en el Seminario de Naciones Unidas celebrado en Ceiln en mayo de 1959, se consider que slo un Ministro podra declarar que un documento determinado no podra ser exhibido (Informe, p. 2; reproducido como Documento de Trabajo n 3 en el Seminario de Buenos Aires, NACIONES UNIDAS, Seminario sobre los recursos judiciales o de otra ndole, contra el ejercicio ilegal o abusivo del poder administrativo, Buenos Aires, 1959). 8.7 Esto lo decimos con criterio restringido pues en rigor de verdad lo ms acorde con el criterio de que no rige en el procedimiento administrativo el rigorismo del derecho procesal es decidir que, resuelto el recurso en el que se pidi la revocacin de la calificacin de reservado se abran nuevamente los trminos para recurrir del acto originario.
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cin. Siendo que las formalidades de procedimiento pueden ser salvadas en beneficio del administrado, nada obsta a que, si alguna razn lo justifica (y un ejemplo de tal tipo de razn puede ser que se est discutiendo una calificacin de reservado o de secreto), decida unilateralmente y con prescindencia de la cuestin comentada, suspender provisionalmente los trminos en cuestin. Pinsese que es slo en el momento en que se toma completa vista del expediente, cuando se est en condiciones de valorar todas las facetas del acto originario, y de considerar si corresponde recurrirlo o consentirlo. Esta solucin no es perjudicial para la administracin, pues como ya decimos en el texto, la suspensin, interrupcin o incluso reapertura del trmino para recurrir el acto no implica de por s la suspensin de la ejecutividad del acto. La administracin puede pues ejecutar el acto sin perjuicio de reconsiderar su legitimidad ante el eventual planteo de recursos nuevos. 9.2. Suspensin por causa de fuerza mayor Tambin cabe admitir, a nuestro juicio, la suspensin de los trminos cuando se aleguen y prueben causales de fuerza mayor que puedan haber justificado razonablemente la imposibilidad de interponer el recurso en trmino. Tratndose de causas de fuerza mayor que impidan recurrir en trmino, va de suyo que su alegacin forzosamente se puede realizar recin una vez terminada la imposibilidad, por lo que la alegacin de la suspensin casi siempre se presentar una vez vencido el trmino para recurrir. En este sentido el art. 330 de nuestro Proyecto de Cdigo Administrativo establece: Los trminos pueden tambin ser suspendidos cuando mediaren razones de fuerza mayor, por el lapso en que stas se prolongaren. La fuerza mayor puede ser alegada antes o despus de la expiracin formal del trmino. 10. Interrupcin de los trminos La interrupcin del trmino se produce por la interposicin del recurso; incidentalmente, es de recordar que en algunos ordenamientos 1 si no se ha obtenido vista de las actuaciones conviene presentar el recurso al slo efecto de interrumpir el trmino (para obviar toda dificultad), reservndose la fundamentacin para luego de conocer el expediente. Segn ya dijimos tambin, aunque el recurso haya sido mal calificado o tenga defectos formales, es igualmente apto para interrumpir el trmino. 10.1. Recurso presentado ante autoridad incompetente En lo que hace a los recursos presentados ante autoridad incompetente, las soluciones han sido variadas. Se ha entendido en algunos casos que su inter10.1
No en el nacional, desde 1977: supra, 8.
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posicin ante autoridad incompetente, por un error excusable, tiene efectos suspensivos del trmino, que no comienza a correr sino a partir de la fecha de la notificacin de la resolucin desestimatoria que se dicte por el motivo apuntado.2 Pero esta solucin es hbrida, ya que no supone estrictamente una suspensin del trmino, por cuanto a partir de la resolucin denegatoria del recurso por incompetencia, no corren slo los das restantes de los existentes al momento de presentar el primer recurso,3 sino que se admite que corre un nuevo trmino. Tampoco constituye una interrupcin del trmino, por la sealada razn de que es necesario reiterar el recurso dentro del trmino de que se trate, contado a partir de la ltima decisin. Ello carece de sentido ya que esta ltima decisin denegatoria se refiere a una cuestin procesal y no renueva el problema de fondo ni afecta por lo tanto, en ese sentido, los derechos del recurrente. Ms lgico es en cambio atribuir al recurso originario presentado ante funcionario incompetente el carcter interruptivo del trmino, sin que sea necesario replantearlo una vez establecida la incompetencia del rgano ante el cual fuera presentado y debiendo ste enviar el recurso al organismo competente para que l se aboque directamente al recurso.4 Pero nuevamente aqu la CSJN ha dado una interpretacin adversa a los derechos del recurrente, bien que, en el caso, justificada por las propias manifestaciones de la parte.5 Sea como fuere, la llamada doctrina6 del fallo seguramente ser tomada en el sentido que un escrito presentado ante autoridad incompetente no interrumpe al menos el curso de la prescripcin. 10.2. La voluntad de recurrir como requisito de la interrupcin Como observacin general debe advertirse que no se trata de dar el carcter de recurso a todo escrito presentado por el interesado, sino de interpretar con benignidad y en su favor, la intencin que del escrito se desprende. El principio es que los recursos administrativos han de interpretarse, no de acuerdo a la letra de los escritos, sino conforme a la intencin del recurrente, inclusive
Dictmenes, 59: 158. Admiten el carcter suspensivo del recurso presentado ante funcionario incompetente ZANOBINI, GUIDO, Corso di diritto amministrativo, t. II, Miln, 1958; VILLAR Y ROMERO, Derecho procesal administrativo, Madrid, 1944, 1 ed., p. 127. 10.4 En este sentido se orienta la prctica, Dictmenes, 71: 89; 72: 18. Admite el carcter interruptivo HEREDIA, HORACIO H., Los medios administrativos para la proteccin de los administrados, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1945, vol. 2, p. 265. Por lo dems, resultara aplicable analgicamente el principio del derecho comn de que la accin, aunque fuese presentada ante magistrado incompetente, interrumpe no obstante el curso de la prescripcin. 10.5 CSJN, Compana Azucarera Concepcin S.A., ao 1999, LL, 1999-E, 216. Ver las salvedades que formulamos supra en el cap. III, nota 17.4 e infra, 11.1. 10.6 Ver supra, t. 1, cap. VII, 18.4, La seudo doctrina de algunos fallos.
10.2 10.3
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cuando ste los haya calificado errneamente, usando trminos tcnicos inexactos. Basta que, durante el plazo reglamentario, haya expresado su voluntad de obtener un nuevo pronunciamiento.7 Por ello, si bien el rigorismo procesal no tiene razn de ser en el procedimiento administrativo, esto es que pueden tener valor ciertas manifestaciones de voluntad desprovistas de formulismos, sean legales o consagrados por las prcticas administrativas, tambin es exacto que tales manifestaciones deben traducir una clara y cierta voluntad de la interposicin del recurso, circunstancia que no se descubre a travs de las expresiones de la nota de fs. [...];8 por tales razones no pueden interrumpir el trmino meras reservas de derechos tales como: Me reservo el derecho de ejercer las acciones judiciales y administrativas pertinentes, siendo necesario entonces manifestar la voluntad actual de recurrir, en el mismo acto. 10.3. Interrupcin por recurso o accin judicial El trmino tambin puede interrumpirse, a nuestro juicio, por la presentacin directamente ante la justicia de un recurso o accin judicial contra el acto, ya que es all manifiesta la voluntad del individuo de impugnar el acto; en tales casos parcenos posible impugnar posteriormente en va administrativa el acto atacado sin xito ante la justicia.9 Distintas hiptesis pueden presentarse en este aspecto: que se haya interpuesto una accin de amparo; que se trate de casos en que la ley concede directamente un trmino para accionar judicialmente contra un acto administrativo, por ejemplo en los llamados recursos de apelacin contra actos administrativos ante una Cmara de Apelaciones;10 que el individuo haya demandado directamente al Estado, por no ser necesario interponer el previo reclamo administrativo, por ejemplo que se trate de un interdicto, juicio de despojo, etc.11 En estas diversas situaciones, el rechazo de la demanda o recurso por razones formales (que el acto impugnado por la accin de amparo no tuviera ilegitimidad manifiesta como para hacer procedente ese tipo de recurso; que el recurso se interpuso fuera de trmino; que no era procedente por no haber derecho subjetivo del recurrente, aunque tuviera inters legtimo; por no ser competenDictmenes, 68: 222; 65: 45; 76: 82; etc. La bastardilla es nuestra. Dictmenes, 57: 120; la bastardilla es nuestra. 10.9 Ver ZANOBINI, op. cit., p. 69. La jurisprudencia italiana se pronuncia en el sentido de que si el particular interpone el recurso jurisdiccional creyendo, por un error excusable, definitivo el procedimiento administrativo, puede concedrsele un nuevo plazo, a partir del rechazo del recurso jurisdiccional, para interponer el recurso administrativo: LESSONA, La giustizia amministrativa, Bolonia, 1955, p. 27. 10.10 Hemos analizado su naturaleza de accin y no de recurso en el t. 1, cap. IX, 13. 10.11 Comparten este criterio HALPERN, DAVID y CATTANI, H ORACIO R., Procedimiento administrativo, Rgimen de la Administracin Pblica, 6: 13 (Buenos Aires); CASSAGNE, Los plazos en el procedimiento administrativo, op. cit., p. 901; Derecho Administrativo, op. cit, t. II, p. 348.
10.7 10.8
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te el tribunal, etc.), habilita nuevamente la instancia administrativa,12 debiendo considerarse la fecha de la accin o recurso judicial como interruptiva del trmino que a su vez pudiera haber existido para recurrir administrativamente. Si el fracaso de la accin judicial se debe a otros motivos, de todos modos el trmino administrativo ha de considerarse interrumpido por la clara voluntad del particular de efectuar una impugnacin tendiente a su revisin, pero puede en cambio ser discutible si puede reabrirse la discusin en sede administrativa. Por ltimo, si se han dejado transcurrir 90 das y con ello se ha perdido la va judicial, parece improbable que pueda reabrirse la discusin administrativa,13 aunque nada le impide intentar la denuncia de ilegitimidad, en la que estar ya pidiendo gracia o splica. 11. La remisin de los trminos 11.1. En general En el derecho italiano se admite que si el particular incurre en error excusable acerca del carcter definitivo o no de un acto, a efectos de su impugnacin anticipada o tarda, puede hacerse una remisin de los trminos transcurridos, a fin de asignar un nuevo trmino al recurrente para la interposicin del recurso.1 La admisin del error excusable importa tambin una suerte de convalidacin o confirmacin de la tardanza con que se haya presentado el recurso.2 El error excusable puede derivar no slo de la poca claridad y organicidad de las normas que regulan el procedimiento y su ambigedad, sino tambin del propio comportamiento desordenado de la administracin;3 tambin, sin duda, puede derivar de la disparidad de opiniones doctrinarias que a veces existe sobre qu es y cundo se produce un acto administrativo impugnable.4 Va de suyo que si no hay error excusable sino comportamiento deliberado, expreso y consciente de la parte, que adems as lo confiesa, la presentacin ante rgano incompetente debe ser desechada al efecto de interrumpir por ejemplo el plazo de la prescripcin.5 Por tales razones pensamos que los mismos fundamentos que militan para la existencia del principio en el derecho italiano, existen en nuestro derecho para arribar a igual conclusin. De presentarse alguna de esas situaciones poco claras en que la disparidad doctrinaria, la
10.12 Respecto a la opcin por la va judicial o administrativa en el caso de los entes descentralizados, vase infra, cap. XI, 5 y ss. 10.13 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 90. 11.1 BODDA, Giustizia amministrativa, Turn, 1963, p. 53; LESSONA, op. cit., p. 27. Comp. PUCHETTI, Il ricorso gerarchico, Padua, 1938, p. 128. 11.2 BODDA, op. cit., p. 53. Comp. PUCHETTI, op. cit., p. 128. 11.3 BODDA, op. cit., p. 54, quien enuncia otras posibles causas: incertidumbre de la jurisprudencia, sugerencias contenidas en la comunicacin oficial del acto, novedad de la cuestin, etc. 11.4 PUCHETTI, op. cit., pp. 127 y ss. Ver supra, t. 3, cap. II, 3. 11.5 Es lo que ocurri en CSJN, Compaa Azucarera Concepcin S.A., LL, 1999-E, 216.
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ausencia o confusin de la legislacin,6 el desorden del procedimiento, etc., pueden hacer incurrir en error excusable al recurrente sobre a partir de qu momento comienzan a correr los trminos, debe admitirse su remisin con el alcance de dar por bien interpuestos los recursos.7 11.2. La remisin en el caso de caducidad de las actuaciones 8 Conforme al art. 1, inc. e), ap. 9, del decreto-ley 19.549/72, las actuaciones practicadas con intervencin de rgano administrativo competente producen la suspensin de los plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los que se reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad.9 En el plano administrativo, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha considerado que ya que la ley expresa que los plazos se reiniciarn, ello significa que se iniciarn de nuevo significado en verdad literal de la expresin y que por lo tanto ha de considerarse remitido el lapso o tiempo transcurrido antes de la iniciacin de las actuaciones.10 Como se advierte, no se tratara as ni de suspensin ni de interrupcin de los plazos, sino de remisin.11 Esta interpretacin, ya existente antes de la sancin del decreto-ley 19.549/7212 en el que por lo dems intervino la Procuracin del Tesoro de la Nacin y seguramente sugiri su tradicional interpretacin tiene ahora un sustento normativo claro y concreto. De todos modos, debe tenerse presente que esta interpretacin es por ahora aplicable a los plazos del procedimiento administrativo, no los del proceso judicial.
11.6 PUCHETTI, op. cit., p. 128: error, como se ver, que est justificado en ltimo anlisis slo con la incertidumbre y contradiccin de tantas leyes especiales. 11.7 No se puede negar justicia a quien, de buena fe, la ha invocado, expresando una precisa manifestacin de voluntad, que mejor no saba encaminar (PUCHETTI, op. cit., p. 129). 11.8 Ampliar infra, 12 y COMADIRA, Modos anormales de terminacin del procedimiento administrativo, JA, 1976-IV, 622, III-b, reproducido en su Derecho Administrativo, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1996, pp. 167 y ss. 11.9 En forma similar Corrientes, art. 20. Una nota discordante da Chaco, art. 130, que establece, tal vez por haberse deslizado un no impropiamente, que los procedimientos caducados no interrumpen los plazos legales y reglamentarios. 11.10 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 132: 184; HUTCHINSON, La caducidad en el procedimiento administrativo, op. cit., p. 14. Ampliar en MAIRAL, HCTOR A., Control judicial de la administracin pblica, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 363, cuya opinin es adoptada en Sosa, Nstor M. c/ Estado Nacional Gendarmera Nacional s/ retiro militar, del 12/10/95, CNFedContAdm., Sala I, en el cual se entendi que el reinicio del curso de la prescripcin previsto por el art. 1, inc. e), ap. 9 aludido es extensivo al acto denegatorio expreso que pone fin al reclamo. 11.11 En sentido similar ABERASTURY (H.) y CILURZO, Curso de procedimiento administrativo, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, pp. 96-97; comp. HALPERN y CATTANI, op. cit., p. 12 y ss. 11.12 Era el criterio sustentado en el caso de los recursos presentados ante autoridad incompetente, que en lugar de interpretarse que interrumpan los trminos, se consideraba que producan solamente su remisin: Dictmenes, 59: 158.
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En lo referente a los plazos de prescripcin o caducidad para acudir a la justicia y de cara a la solucin que propiciamos, sera aconsejable hacer una interpretacin uniforme, pues al fin de cuentas se trata de la misma norma. Pero no tenemos mucha esperanza de que ocurra, a juzgar por los ltimos precedentes de la CSJN. La solucin debera ser al igual que el informalismo, segn la calidad del recurrente y las circunstancias del caso. Crear interpretaciones genricas adversas al particular que puedan abarcar actos lesivos de derechos asistenciales, previsionales, etc., carece de sustento fctico y es en esa medida irrazonable. 12. Caducidad de las actuaciones 12.1. Paralizacin del procedimiento por causa imputable al particular? La legislacin y la doctrina establecen que el impulso es de oficio y que el particular impulsa el procedimiento cuando interpone un recurso, lo cual inicia un procedimiento o contina el que el acto pretenda cerrar. La falta de impugnacin puede implicar el consentimiento del acto, pero no la paralizacin de las actuaciones. El procedimiento puede cesar definitivamente, lo mismo que en los supuestos de desistimiento, pero no en verdad detenerse o paralizarse. A su vez, en un procedimiento iniciado de oficio o a pedido de parte, corresponde a la administracin averiguar la verdad material,1 sin perjuicio de la actividad probatoria de los particulares.2 Como se ha dicho, slo sera imputable al administrado la activacin de trmites que no pudieran ser suplidos por la Administracin en virtud del principio general de la impulsin de oficio.3 En el caso de las pruebas que estos deben aportar, como de los actos procesales que deben realizar, las reglas establecidas en el decreto 1.759/72 son por lo general que transcurrido el plazo fijado para la realizacin de determinado acto procesal, se contina adelante con el procedimiento, producindose o no segn los casos la preclusin de dicho acto procesal. Cundo podr ser entonces el particular responsable de la paralizacin del procedimiento? A nuestro juicio y salvo norma expresa, nunca. No significa esto que la impulsin del procedimiento sea exclusiva de la administracin, pues ya vimos que el particular lo impulsa al reclamar, recurrir o denunciar, como tambin en principio al urgir a la administracin que cumpla determinadas etapas o actos procesales.4 Pero de lo que aqu se trata es que no es concepSupra, t. 2, cap. I, 3.1. y ss. Supra, caps. VI y VII de este vol. 12.3 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 94. 12.4 Seala COMADIRA, op. cit., III-b), nota 46, que el particular al interponer un recurso de queja, o solicitar a la administracin un pronunciamiento segn el art. 10, impulsa el procedimiento; lo mismo si intenta un amparo por mora. Sin embargo, observamos que en los tres ejemplos de impulso por el particular, en verdad de lo que estamos hablando es de remedios contra la inactividad de la administracin. Comp. HUTCHINSON, La caducidad, op. cit., p. 11 y nota 5.
12.1 12.2
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tualmente posible, a nuestro juicio, encontrar en ausencia de norma expresa un caso en que el particular pueda ser causante de la paralizacin del procedimiento cuya instruccin es de oficio. Los casos en que el particular tiene cargas procedimentales estn resueltos por la norma en cuanto al alcance que su incumplimiento tiene y es el de continuar con el procedimiento hasta la decisin final, que por cierto puede ser adversa. Legislar sobre caducidad de las actuaciones, sealando que ella opera cuando el procedimiento se paraliza por causa imputable al particular, no tiene sentido a nuestro entender si no se establece cules son los casos en los cuales ese supuesto se produce. No hemos visto tales supuestos en la doctrina ni en la jurisprudencia. Hasta que ello no ocurra, pensaremos que no existen. 12.2. Derecho comparado Sin embargo, existe una fuerte tentacin contraria en las legislaciones: legislar sobre caducidad y no decir en norma alguna cundo un particular puede paralizar un procedimiento. La ley de procedimiento administrativo espaola indica que la caducidad ocurrir cuando un procedimiento promovido por un interesado se paralice por causa imputable al mismo lo cual supone que deben reunirse dos condiciones: a) que el procedimiento sea promovido a solicitud del interesado y b) que la paralizacin se deba a causa imputable a l.5 12.3. Legislacin nacional 6 12.3.1. Procedimientos en que no se puede aplicar La legislacin enuncia los casos en que no puede declararse la caducidad: los expedientes relativos a previsin social (jubilaciones, pensiones, retiros, etc.) y los que deben continuar porque en sus circunstancias est comprometido el inters pblico7 (tercera edad, minoridad, etc.), la salud pblica, etc. 12.3.2. Norma que establezca la carga procesal. Plazo de paralizacin En los expedientes en que sea aplicable la caducidad de las actuaciones, ser necesario encontrar la norma en virtud de la cual se haya dado el caso excepcional de que sea un particular el responsable de la paralizacin del trmite.
Ver GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit, t. II, p. 1528 y ss. Acerca de la caducidad ficta establecida en el art. 26 de la ley 24.447, ver nuestro trabajo Emergencia residual en la deuda pblica interna, en LL, 1995-C, 839, reproducido en Despus de la Reforma del Estado, 1998, 2 ed., cap. V; BIANCHI, ALBERTO B., Caducidad y prescipcin de crditos contra el Estado nacional en la ley 24.447, LL, 1995-C, 1055; ABERASTURY (H) y CILURZO, op. cit., pp. 97 y ss. 12.7 Decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. e), ap. 9. En igual sentido Corrientes, arts. 21 a 23. Ver infra, 12.4. Para una crtica a la excepcin del inters pblico ver HUTCHINSON, La caducidad del procedimiento administrativo, op. cit., p. 15.
12.5 12.6
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Esa paralizacin exclusivamente imputable al particular deber adems tener 60 das hbiles de existencia continua. 12.3.3. El acto previo de intimacin Encontrado ese caso y la norma en virtud de la cual se ha producido la paralizacin imputable al particular, entonces el rgano competente para decidir en cuanto al fondo puede8 dictar un acto administrativo, en el cual intime9 al particular a no continuar su inactividad procesal paralizante de la administracin, bajo apercibimiento de que si transcurren otros 30 das de inactividad suya, se declarar de oficio la caducidad de los procedimientos. 12.3.4. Nueva inactividad del particular Si el particular no impugna el acto, ni realiza actividad procesal alguna, como por ejemplo expresarle a la administracin que en verdad el procedimiento est paralizado por inactividad de ella y que por favor continen con el trmite prescindiendo de la actividad procesal que le reclaman a l, entonces el rgano encontrar dadas las condiciones legales para decidir, si as lo estima oportuno, la caducidad.10 Dado que existe una intimacin previa, es un mecanismo ms dctil que el judicial. 12.3.5. El acto declaratorio de la caducidad El mismo rgano que es competente para decidir en cuanto al fondo dictar entonces un acto administrativo11 pronunciando operada la caducidad de las actuaciones y dispondr asimismo el archivo del expediente.12 Conviene reiterar que no est en la obligacin de hacerlo, sino que tan slo se encuentra facultado para ello.13 12.3.6. Efectos de la caducidad El decreto-ley 19.549/72 aclara que no obstante haberse operado la caducidad, el interesado podr hacer valer las pruebas ya producidas en un nuevo expeDebe ponderar la decisin: COMADIRA, op. cit., III-b. Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 190: 312. 12.10 Como dice COMADIRA, op. loc. cit., no opera de pleno derecho; queda librado a la potestad valorativa de la Administracin la decisin de concluir o no el procedimiento (nota 45). 12.11 Ello implica el dictado de un acto administrativo expreso que as lo disponga [...] que debe notificarse al interesado y que es recurrible. COMADIRA, op. cit., III-b); la declaracin de caducidad tiene carcter constitutivo (op. cit., nota 45). Conf. CASSAGNE, Los plazos en el procedimiento administrativo, op. cit., p. 901; Derecho Administrativo, op. cit, t. II, p. 349; HUTCHINSON, La caducidad en el procedimiento administrativo, op. cit., p. 12. 12.12 El archivo no se confunde con la caducidad, es slo una consecuencia de aqulla; el archivo puede reconocer como fuente otras decisiones que no sean la caducidad de las actuaciones. Ver COMADIRA, op. loc. cit. 12.13 COMADIRA, op. loc. cit. y nota 45.
12.8 12.9
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diente, en el cual podr ejercer sus pretensiones. En el nuevo expediente que as se inicie deber ordenarse el desarchivo de las actuaciones anteriores y su incorporacin al nuevo expediente para que tramite segn su estado. 12.3.7. Crtica al sistema A pesar de la restriccin as impuesta por dicho decreto-ley al instituto de la caducidad, que morigera sus aristas ms injustas y censurables, consideramos que se trata de un criterio inaplicable en la prctica del procedimiento administrativo:14 si el particular reclama algo, por ejemplo, pero no aporta las pruebas que hacen a su peticin, a pesar de requerrselo la administracin por acto expreso, sera impropio decretar en tal caso la caducidad. Esa falta de probanzas no libera a la administracin de su deber jurdico de resolver acerca de la pretensin que le fuera formulada. Es que la administracin, en virtud del principio de la oficialidad y de la verdad material, deber por su parte realizar las diligencias probatorias que sean conducentes a la prueba de la verdad o falsedad de sus asertos. Cumplimentados esos pasos procedimentales le corresponder, con los elementos de juicio as obtenidos, tomar la decisin que le parezca ms acertada sobre el reclamo del particular.15 Podr eventualmente rechazarlo, pero no, a nuestro juicio, disponer la caducidad. A su vez, si excluimos como causal de caducidad de las actuaciones la negligencia del recurrente o reclamante en presentar o producir pruebas qu hiptesis de actos procesales se pueden indicar en el procedimiento administrativo que correspondan jurdicamente al impulso del administrado? Ninguna, a nuestro entender.16 Solamente cuando interpone un recurso puede el particular
La doctrina espaola expresa que es difcil su aplicacin en el procedimiento administrativo. Pues, regido por el principio de oficialidad o inquisitivo, no es normal que pueda paralizarse por causa imputable al interesado: GONZLEZ PREZ, JESS, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Madrid, 1977, p. 586; Comentarios, op. cit., p. 787, transcurrido el plazo sin que el interesado cumplimente el requerimiento, sufrir los perjuicios de su inactividad, pero no se dar una paralizacin del procedimiento. Esta slo se dar cuando se detiene el procedimiento, de modo que no puedan realizarse los trmites ulteriores (op. ult. cit., p. 588). No parece que la administracin est en situacin de imposibilidad legal de continuar un propio procedimiento suyo; menos an, desde luego, que se encuentre en imposibilidad material de continuarlo. Por ello indicamos en el texto que la institucin de la caducidad de instancia del derecho procesal, que tiene sentido en el proceso, nada tiene que ver en el procedimiento administrativo y es absolutamente inaplicable en la realidad, an ante textos legales expresos que han intentado introducirla. 12.15 En el mismo sentido MARTINS, DANIEL HUGO, La regulacin jurdica del trmite administrativo, en PRAT, MARTINS, BRITO, FRUGONE SCHIAVONE, CAJARVILLE PELUFFO, Procedimiento administrativo, Montevideo, 1977, p. 65. 12.16 ENTRENA CUESTA, Curso de derecho administrativo, Madrid, 1965, p. 601, seala que la paralizacin sea imputable a los interesados, circunstancia que slo muy excepcionalmente ocurrir habida cuenta de que el procedimiento debe impulsarse de oficio, aunque no da ningn ejemplo en que ello excepcionalmente ocurra. A nuestro juicio no existe ninguno, precisamente por no tener el particular impulsin del trmite. Comp. HUTCHINSON, La caducidad en el procedimiento administrativo, op. cit., p. 11, nota 5.
12.14
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impulsar por s mismo el trmite; en los dems casos l slo est pidiendo a la administracin que lo haga, y mal puede entonces sancionrselo por una falta de actividad que no le es imputable a l.17 12.4. Legislacin provincial A diferencia de la Nacin, Mendoza18 y Salta establecen el principio de la impulsin de oficio y omiten, correctamente, legislar sobre caducidad de las actuaciones. En cambio Crdoba, Corrientes, Chaco y La Pampa reglan la caducidad anlogamente a la legislacin nacional.19 13. Trminos de silencio La contrapartida de la caducidad de las actuaciones por la alegada inactividad procedimental del particular, no es la caducidad de las actuaciones imputable a la administracin. Esta ltima no ha sido legislada ni es aplicable a la administracin.1 El derecho establece que las consecuencias de la inactividad administrativa es el silencio administrativo que es dar carcter decisorio a la falta de pronunciamiento de la administracin.2 Existe alguna dispersin en la jurisprudencia, pues algunos fallos admiten que el particular puede a su eleccin dar por denegado el recurso o interponer un amparo por mora de la administracin mientras que otros le exigen en el primer caso la presentacin de un pedido de pronto despacho. El silencio permite al particular continuar en la va jerrquica con otros medios de impugnacin o acudir finalmente a la justicia,3 a pesar de que no le resuelvan sus pretensiones. Al no existir decisin expresa, no debe computarse plazo alguno para acudir a la justicia.4 El orden jurdico asigna al silencio (transcurrido determinado plazo), el significado de una denegatoria tcita o de permitir al particular dar por tcitamente denegado su pedido. Slo excepcionalmente se le atribuye la consecuencia de admitir la pretensin.5 El transcurso de los trminos de silencio no
12.17 Podr decirse que la norma no contradice estas afirmaciones, pues expresamente aclara que la caducidad solo procede por una paralizacin imputable al que ha promovido las actuaciones; pero de todos modos se trata de un principio que carece de casos de aplicacin. 12.18 Mendoza, art. 147; Salta, 142. 12.19 Crdoba, arts. 13, 113 y ss.; Corrientes, 21 a 23; Chaco, 128 a 131; La Pampa, 8 a 10 del reglamento 851/79. 13.1 Comp. HUTCHINSON , La caducidad del procedimiento administrativo, op. cit., pp. 15/16. 13.2 Sobre el sentido y alcances del silencio, MAIRAL, Control judicial, op. cit., t. I, pp. 264 y ss. y sus referencias; TAWIL, G UIDO S., Administracin y Justicia, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1993, pp. 283 y ss. y sus referencias. 13.3 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 207: 212. 13.4 CSJN, Fundacin Universidad de Belgrano, Fallos, 300: 1070; Galian, 300: 1292; supra, t. 2, cap. X. 13.5 As en materia del recurso interpuesto contra el veto en una sociedad de economa mixta, decreto-ley 15.349/46. Ampliar en nuestro libro Empresas del Estado, Buenos Aires, Macchi, 1966, pp. 11-14 y 114-115.
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libera a la administracin de su deber de decidir.6 Los principales casos de silencio expresamente legislados en el orden nacional, en los cuales el particular puede dar por denegada su peticin y continuar con el trmite en otras instancias, son los que mencionamos a continuacin. 13.1. Pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto En este caso y conforme al art. 10 del decreto-ley 19.549/72, transcurridos sesenta das hbiles, a menos que una norma expresa fije un plazo menor, el particular podr, sin plazo, pedir pronto despacho. La subsistencia del silencio durante treinta das hbiles administrativos ms, a partir del pedido de pronto despacho, faculta al particular a considerar el silencio como acto denegatorio expreso y continuar con otros remedios administrativos7 o jurisdiccionales. 13.2. Reclamo administrativo previo Conforme los arts. 30 y 31 del decreto-ley 19.549/72, el individuo puede, sin plazo, interponer este reclamo. De no existir pronunciamiento dentro de los noventa das de presentado, puede el reclamante, tambin sin plazo, pedir pronto despacho. Si el silencio contina durante otros cuarenta y cinco das, ello permite al interesado, si as lo desea, considerar denegado su reclamo y acudir a la justicia, sin otro plazo que el de prescripcin de la accin y sin necesidad ni conveniencia de as manifestarlo ante la administracin. Ante el silencio y optando por tomarlo como negativa, basta con interponer el siguiente recurso o la accin judicial. Puede sostenerse que para ello no existe plazo, pero en nuestro pas hemos tenido demasiadas voltefaces en contra de los derechos individuales. Por eso es importante que el interesado tenga presente la conveniencia prctica de no abusar del principio y cumplir, de ser posible, el plazo. Ser la nica manera de precaverse de eventuales pronunciamientos judiciales que revean la cuestin. A ese punto de inseguridad jurdica nos lleva la jurisprudencia reciente, que ha desvirtuado de plano el informalismo del procedimiento administrativo en materia de plazos.
El principio es universal y as p. ej. est consagrado en Uruguay, art. 106, segundo prrafo. Puede verse, para el rgimen anterior al decreto uruguayo 500/991, MARTINS, op. cit., p. 64; PRAT, JULIO A., Derecho administrativo, t. III, vol. II, Montevideo, 1978, p. 129. Acerca de la obligacin de resolver de la administracin ver entre otros BARRA, RODOLFO C., Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, baco, 1980, p. 164; MARTNEZ, PATRICIA RAQUEL, Silencio administrativo y debido proceso, RDA, 17: 431, 450-1. Ver Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 210: 355; 207: 212, en el sentido de que incluso la circunstancia de que el reclamante no hubiera interpuesto el pronto despacho, optando por esperar la resolucin administrativa, no consituye bice para la obligacin del Estado de tratar y resolver la peticin. 13.7 Aunque el acto denegatorio tcito sea definitivo y lo habilite a iniciar la va judicial, podra a nuestro juicio interponer denuncia de ilegitimidad, pero a riesgo de perder la va judicial.
13.6
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13.3. Recurso de reconsideracin El recurso de reconsideracin se puede considerar denegado tcitamente, sin necesidad de pedir pronto despacho, a partir de treinta das hbiles; 8 estos treinta das se cuentan de tres maneras diferentes segn los casos: si se abri a prueba y se present alegato, desde la presentacin de ste; si venci el plazo para hacerlo sin que el recurrente hubiera hecho uso de este derecho de alegar, desde el momento del vencimiento del plazo. Si no se abri a prueba el recurso, el plazo de denegacin tcita optativa se computa a partir de la interposicin del recurso de reconsideracin. 13.4. Recurso jerrquico El plazo para la produccin del silencio, sin necesidad de pedir pronto despacho, es de treinta das.9 Estos treinta das se computan en dos casos al igual que el recurso de reconsideracin: desde la presentacin del alegato o del vencimiento del trmino para hacerlo cuando se hubiera abierto formalmente a prueba. En cambio, cuando no se abri a prueba el recurso, el plazo de denegacin tcita no se computa desde la interposicin del recurso, sino desde la recepcin del expediente por la autoridad competente.10 En cuanto a la adopcin de distintas tesituras en los diferentes recursos, a nuestro juicio es ms certera la solucin de computar el plazo desde la interposicin del recurso que desde su recepcin por la autoridad competente, porque esto ltimo no puede provocarlo eficazmente el particular y adems puede de hecho por un defecto de procedimiento no producirse nunca. El individuo podr sin duda reclamar en queja contra esta irregularidad, pero qu ocurre si de todos modos el expediente de hecho no llega a la autoridad competente en un plazo razonable? Habr que hacer forzosamente un amparo por mora? En caso contrario, no se producir acaso nunca la denegacin tcita? Obviamente esto ltimo violentara el espritu y el sentido de la norma. Entendemos que en este caso la nica solucin justa es aplicar por analoga la solucin del mismo reglamento para el recurso de reconsideracin y computar entonces el trmino, cuando no se abri a prueba el expediente, desde la interposicin del recurso dejando abierta sin plazo, la va judicial en caso de denegacin tcita. 13.5. El recurso de alzada Este recurso tiene el mismo plazo de denegacin tcita y el mismo problema, que el recurso jerrquico.11
Arts. 86 y 87 de la reglamentacin. dem, art. 91. Comp. el rgimen italiano del silencio para el recurso jerrquico: L ANDI, GUIDO y POTENZA, GIUSEPPE, Manuale di Diritto Amministrativo, Miln, Giuffr, 1997, 10a ed., p. 175. 13.10 Art. 91 del reglamento nacional. 13.11 Art. 98 del reglamento nacional.
13.8 13.9
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13.6. Recursos que no tienen plazo de denegacin tcita En los recursos que tienen plazo de resolucin pero respecto de los cuales no existe previsin sobre denegacin tcita, por ejemplo el recurso de aclaratoria12 del art. 102, que debe resolverse dentro de los cinco das, entendemos que debe construirse interpretativamente la misma solucin que en el resto. En consecuencia, transcurrido el plazo legal o reglamentario fijado para la adopcin de una decisin, el particular puede a su eleccin seguir esperando el acto expreso o dar por denegado el recurso y continuar con otras vas de impugnacin, sin necesidad de requerir pronto despacho.13 14. La conclusin del procedimiento administrativo 14.1 Primero, haber empezado Digamos primero una simple verdad oficial: para que algo termine, debe primero haber empezado. Y ya hemos visto en esto la draconiana solucin que nos ofrece el sistema normativojurisprudencial: quien no recurre en sede administrativa a los diez o quince das segn el caso, pierde todos sus derechos, incluso la va judicial.1 Todos los adjetivos crticos que se puedan imaginar son aplicables y certeros. Pero no han conmovido hasta ahora la solucin. La denuncia de ilegitimidad, que podra haber servido para resolver esta extrema injusticia e irrazonable privacin de acceso a la tutela judicial, ha sido, en una suerte de posmodernismo existencial, sistemticamente deconstruida.2 14.2 El premio de los que vigilan Ya sabemos el adagio latino Vigilantibus, et non dormientibus, jura subveniunt. Pero aqu no es pleno. El que vigila e interpone el recurso administrativo en trmino, no tiene demasiados premios. Veamos. Dice la reglamentacin que los trmites administrativos concluyen por resolucin expresa o tcita, por caducidad, o por desistimiento del procedimiento o del derecho.3 No agrega la muerte o insania del administrado como causal de terminacin del procedimiento, ni tampoco la disolucin o el retiro de personalidad jurdica a la entidad recurrente.4
13.12 Sobre si es o no un recurso diferente del de reconsideracin, ver infra, cap. IX, Los recursos de reconsideracin. En lo que hace a la cuestin de la unidad o pluralidad de los recursos administrativos nos remitimos a lo expuesto supra, cap. III, 2.9 y 20. 13.13 Comp. LINARES, op. loc. cit., que se inclina por la necesidad del pronto despacho. 14.1 Ver supra, 1.3, 1.5, 2.3.2., 2.3.6., e infra, 14.2; cap. III, notas 1.3 y 17.3; cap. IX, 13, nota 13.4; cap. X, 1.3. y 9.2.; cap. XI, 5.2. 14.2 Seguimos en esta caracterizacin a MUOZ, op. cit., p. 44. 14.3 Reglamento nacional, art. 63. 14.4 Existen procedimientos que s contemplan una suerte de extincin por muerte, en que la sancin no ser aplicable; ver el art. 54 de la ley de procedimiento tributario, t.o. 1998.
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Pues bien, ya hemos visto que la denegacin tcita no es sino un modo de permitir al particular continuar el procedimiento, de manera que mal podra sealrsela como modo de conclusin del trmite. Del mismo modo, la denegacin expresa abre las subsiguientes vas de recurso en sede administrativa y an la impugnacin judicial, segn veremos,5 no es absoluta como modo de clausura del trmite administrativo. Por su parte, la declaracin de caducidad de las actuaciones lo que hace es precisamente reiniciar todos los trminos que antes se encontraban suspendidos, con lo cual se opera segn hemos visto una remisin de los trminos6 y por lo tanto una expresa continuacin del tiempo del procedimiento administrativo. A lo sumo podra decirse que la cuestin concluir una vez transcurridos tales nuevos plazos si el particular no inicia las dems vas administrativas a su disposicin. En cuanto al desistimiento del procedimiento (equivalente al desistimiento de la accin en el derecho procesal) no importa la prdida del derecho, sino que puede otra vez ulteriormente plantearse la peticin.7 Quedara entonces el desistimiento del derecho como modo de cerrar el procedimiento pero la reglamentacin, correctamente, aclara que si la cuestin planteada pudiera llegar a afectar de algn modo el inters administrativo o general, el desistimiento, an sindolo del derecho, no implicar la clausura de los trmites, los cuales continuarn hasta su decisin fundada.8 Tampoco puede el desistimiento de su derecho por parte de algunos afectar a las dems partes interesadas.9 En cuanto a la muerte o insania, que el reglamento no menciona, es ya tradicional la tesis de que no implican de por s la conclusin del trmite pues, an prescindiendo de que los herederos o curadores de la persona se presenten a proseguir el trmite, ste debe de todos modos continuarse de oficio hasta su decisin final por la misma administracin, por parecidos razonamientos a los efectuados por el reglamento para el supuesto del desistimiento.10 Lo cual sigVer infra, cap. XI, 7. Supra, 11.2. de este cap. 14.7 Art. 67: El desistimiento del procedimiento importar la clausura de las actuaciones en el estado en que se hallaren, pero no impedir que ulteriormente vuelva a plantearse igual pretensin, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de caducidad o prescripcin. Si el desistimiento se refiriera a los trmites de un recurso, el acto impugnado se tendr por firme. 14.8 Art. 70: Si la cuestin planteada pudiere llegar a afectar de algn modo el inters administrativo o general, el desistimiento del procedimiento o del derecho no implicar la clausura de los trmites, lo que as se declarar por resolucin fundada, prosiguiendo las actuaciones hasta que recaiga la decisin pertinente. Esta podr beneficiar incluso a quienes hubieren desistido. Uruguay, arts. 86 y 88. 14.9 Art. 69: Si fueren varias las partes interesadas, el desistimiento de slo alguna o algunas de ellas al procedimiento o al derecho no incidir sobre las restantes, respecto de quienes seguir sustancindose el trmite respectivo en forma regular. Decreto uruguayo, art. 86; Per, art. 91. 14.10 Ver supra, t. 2, cap. I, 3.1; cap. IX, 14 y 15.
14.5 14.6
VIII-38
nifica, un poco curiosamente quizs, que el procedimiento administrativo, al igual que un viejo soldado, no muere... sino que slo se pierde o desdibuja en el tiempo.11 Por las razones expuestas no hemos incluido en esta obra el tratamiento especfico de los llamados modos normales o anormales de terminacin del procedimiento administrativo,12 ni hemos hablado tampoco de la conclusin de los procedimientos,13 pues consideramos que en la mayor parte de los casos lo que se trata bajo estas instituciones no son en modo alguno formas de terminacin o conclusin del procedimiento, sino formas especficas de continuacin de ste. nicamente en el caso del desistimiento podra intentarse con propiedad hablar de conclusin ocasional del procedimiento, pero ya hemos visto que ello tampoco es as como regla, por el principio de la impulsin de oficio y el inters pblico de que se dilucide si los particulares recurrentes o reclamantes que luego desistieron, tenan o no de todos modos razn en cuestionar la validez de los actos atacados (art. 70). El orden jurdico debe, al fin de cuentas, inclinarse por el debate y la resolucin expresa de los cuestionamientos a la validez de actos administrativos y no por el desistimiento, el consentimiento o el silencio de los administrados. Queda sin embargo la espada de Damocles de que la administracin pueda, sin lmite temporal alguno, sbitamente hallarlo nulo y revocarlo o pedir su anulacin. En Espaa, con buen criterio que ac no se imita, existe un plazo de cinco aos para que la administracin ejerza esa facultad. A todo ello cabe agregar que ni an iniciada la va judicial queda en forma absoluta cerrada la tramitacin administrativa,14 lo cual demuestra que realmente es poco realista hablar de una conclusin formal y cierta del procedimiento administrativo en momento alguno.
An old soldier never dies, he just fades away. COMADIRA, op. loc. cit. y sus referencias y comparaciones; HUTCHINSON, La caducidad en el procedimiento administrativo, op. loc. cit. 14.13 Como lo hace el art. 63 de la reglamentacin nacional. 14.14 Ver infra, cap. XI, El recurso de alzada, 7: Conclusin. El precedente de los EE.UU.
14.11 14.12
Captulo IX
LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIN

1. Introduccin. Unidad o pluralidad de recursos administrativos Hemos comparado en el cap. III los recursos administrativos y los medios judiciales de impugnacin de la actividad administrativa. Sealamos la diferencia entre el rgimen de unidad de accin que ha comenzado a aparecer en el derecho procesal administrativo y la multiplicidad de remedios del procedimiento administrativo, que conspira contra su objetivo de proteger los derechos de los particulares.1 Dentro de ese objetivo de reducir el desorden en el sistema recursivo, la reforma instrumentada por medio del decreto 1883/91, busc lograr eficacia en los trmites. A tal fin tom como punto de partida, al parecer aunque no lo suficiente, nuestra previa observacin acerca de la intil sobreabundancia de recursos. Procedi as a la eliminacin de recursos administrativos superfluos dado que no son utilizados por los particulares,2 tomando para ello como base las propuestas de reforma elaboradas por la Procuracin del Tesoro de la Nacin en el ao 1988 que siguieron, a su vez, nuestras objeciones. La explicacin es que all aprendimos, en nuestra etapa formativa, el derecho administrativo y nuestros libros expresan esa experiencia ajena. All seguimos aprendiendo con las nuevas generaciones que crean el derecho viviente en materia de procedimiento administrativo.3 Por otro lado, hemos tratado de agrupar a los diferentes medios de impugnacin no ya por criterios tradicionales, sino por un criterio de unidad del orYa lo anticipamos en previas ediciones. Ver tambin CANOSA, ARMANDO, El procedimiento administrativo en la Reforma del Estado, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, El Derecho Administrativo, Hoy, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 1996, p. 78 y ss., esp. p. 80; Los recursos administrativos, Buenos Aires, baco, 1996. 1.2 HALPERN, DAVID ANDRS, El proyecto de modificacin del reglamento de la Ley de Procedimientos Administrativos, LL, 1992-B, 1283, 1287. 1.3 Cons. 14 del decreto 1883/91.
1.1
IX-2
den jurdico. Como modo de conferirle algo de la unidad que debi tener, reunimos en este captulo del recurso de reconsideracin tambin los recursos de revisin, aclaratoria y rectificacin.4 No se ha de pensar que al as hacerlo damos o quitamos a la reconsideracin un nico carcter que ella de por s tuviera, pues an dentro del propio estricto recurso de reconsideracin reglado en estas normas, existen diversos supuestos y, hasta es posible pensarlo, distintos recursos. Trataremos con ello de ir en lo posible orientando la interpretacin y el funcionamiento de estos mltiples remedios hacia el desideratum final de la unidad total del recurso administrativo, la que, como adelantramos, pareci orientar la reforma aludida en el prrafo anterior. Ya algo hemos adelantado en el cap. III, esp. en el 21. 2. Concepto y denominacin 2.1. Concepto Recurso de reconsideracin es el que se presenta ante el mismo rgano que dict un acto, para que lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio.1 Precisamente por dirigirse el recurso a la misma autoridad que dict el acto impugnado, la cual normalmente habr de ratificar su postura, cabe dudar de que pueda funcionar realmente como medio de impugnacin o de defensa del particular. Para algunos autores reconsiderar es no slo reexaminar, sino especficamente reexaminar atentamente, por el origen etimolgico de la palabra.2 Sin embargo, el uso vulgar del vocablo lo aproxima ms a un ruego de que el funcionario reexamine con benevolencia; en suma, un recurso graciable.3 Es que en rigor hay un consejo medieval espaol que pareciera inscripto en piedra en nuestras mentes y que cumplimos como mandato ancestral. Antes de dictar el acto, pensarlo; luego de dictarlo, mantenerlo. Bien se entiende, mantenlla contra viento y marea.
1.4 HUTCHINSON, TOMS, Rectificacin de errores materiales en el reglamento de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacionales, LL, 1988-B, 931, prefiere no denominar recurso al pedido de rectificacin. En cambio, para la revisin, infra, nota 3.7 y texto; 18 y nota 18.6. 2.1 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 97: 248; CASSAGNE, Derecho administrativo, op. cit., 6 ed., p. 392; CANOSA, Los recursos administrativos, op. cit., p. 177. 2.2 CRETELLA JNIOR, JOS, Tratado de direito administrativo, t. VI, San Pablo, 1969, p. 248. 2.3 ISAAC, GUY, La procdure administrative non contentieuse, Pars, 1968, p. 622. No graciable procedimentalmente, pues es claro que es un recurso formalmente procedente y adems, en nuestro derecho reglado; pero s graciable en cuanto a sus efectos prcticos en cuanto a la actitud pedida al funcionario ante quien se interpone la reconsideracin. Recuerda CAETANO, MARCELO, Principios fundamentis do direito administrativo, Ro de Janeiro, 1977, p. 495, que ya en el derecho eclesistico se lo expresaba con la frmula de apelar de Roma mal informada para una Roma mejor informada, queriendo significar que el Papa podra haber tomado una decisin sobre fundamentos insuficientes o errados, pero que, una vez esclarecidos, cambiara de actitud. Va con ello dicho que no se supone error de criterio, sino a lo sumo de informacin; ver tambin las referencias de la nota precedente.
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Si atendemos a los efectos prcticos que en la realidad se producen, reconsiderar termina siendo ratificar enfticamente, mejorar los fundamentos del acto impugnado, rebatir los argumentos del recurrente, etc. Desde este punto de vista, nada impedira con cierta licencia literaria llamarlo recurso de ratificacin. Es que, como alguna vez sostuvo RAMN MARTN MATEO,4 si bien con anterioridad a las reformas de la ley de procedimiento espaola instrumentadas en 1992 y 1999,5 debe Dudarse seriamente de la eficacia de este recurso que en la prctica es difcil que prospere. Habitualmente la Administracin, al dictar el acto recurrido, tena ya todos los elementos de juicio. Si adopta una decisin lo lgico es que la mantenga, a no ser que excepcionalmente se le aporten nuevos elementos, a la vista de los cuales resuelva rectificar lo decidido. El mismo autor citado no coincide con quienes expresan que este recurso es una especie de acto de conciliacin.6 Es que hay, en todo el mundo y desde hace siglos, una inveterada tradicin a mantenerse en lo resuelto. Es probablemente algo nsito a la naturaleza del hombre, la resistencia al cambio de lo resuelto por uno mismo. Si lo que se busca es la revocacin del acto no tiene mucho sentido pedrselo a la propia autoridad que lo emiti, a menos que se piense que ha podido no advertir un mero error de apreciacin. Si lo que se pide es la reforma o sustitucin del acto, una modificacin en la graduacin de la pena, una diferente calificacin jurdica de la conducta, etc., all puede justificarse pedirlo primero a la propia autoridad que lo emiti.7 En el derecho italiano, a diferencia del recurso jerrquico que es de carcter general, el recurso de oposicin o reconsideracin es de carcter excepcional;8 su interposicin, como tambin la del recurso jerrquico, es meramente facultativa para el interesado y no es por ende requisito para la interposicin del recurso jurisdiccional.9 Con ello se ha modificado todo el antiguo sistema de agotamiento obligatorio de la va administrativa.
2.4 MARTIN MATEO, RAMN, Manual de Derecho Administrativo, Madrid, IEAL, 1985, 9 ed., p. 412 y ss. En la 20 ed., Madrid, Trivium, 1999, pp. 417-18, relata su supresin en 1992 y restablecimiento en 1999, pero ya omite el comentario citado. En igual sentido CANOSA, op. loc. cit. 2.5 Tngase presente que si bien el recurso de reposicin haba sido suprimido en 1992, el actual rgimen procedimental espaol en virtud de la ley 4/1999 lo incorpora nuevamente, como surge del art. 107 (dndole carcter potestativo). Ampliar en GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de Derecho Administrativo, t. II, Madrid, Citivas, 1996, 6 ed., p. 512; GARRIDO FALLA, FERNANDO y FERNNDEZ PASTRANA, JOS MARA, Rgimen Jurdico y Procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un Estudio de la Ley 30/1992), Madrid, Civitas, 1995, 2 ed., p. 246. Nuestros ancestros los que vinieron y de los cuales descendemos aqu, no los que quedaron en la madre patria tambin insisten en el mantenlla, hasta para la existencia misma del recurso. 2.6 MARTN MATEO, RAMN, Manual, 9 ed., op. cit., p. 414; en la 20 ed., op. cit., el comentario no figura. Ver infra, nota 2.11. 2.7 VIRGA, PIETRO, Diritto amministrativo, vol. 2, Atti e ricorsi, Miln, Giuffr, 1999, 5a ed., p. 188. 2.8 VIRGA, op. cit., p. 189, 1. 2.9 VIRGA, op. cit., p. 190, 3 y 193, 4.
IX-4 2.2. Denominacin
Existe una extensa sinonimia tanto en el derecho como la doctrina nacional y comparada, que no debiera con todo inducir a confusin. En todos los casos se trata del mismo concepto antes expresado. Encontramos as recurso de oposicin,10 reposicin,11 revocacin,12 revocatoria,13 de advertencia,14 etc. La denominacin elegida por nuestro legislador de facto era la usual en nuestra administracin.15 El recurso de reconsideracin que aqu analizamos no es en cambio el mismo que en el procedimiento impositivo se llama recurso de reconsideracin para ante el superior16 pues en ese caso estamos ante una suerte de recurso jerrquico, pero no, como es obvio, ante una reconsideracin, la cual supone naturalmente identidad entre el rgano autor del acto y el que resuelve el recurso.17 Dicho llamado recurso de reconsideracin para ante el superior debe
2.10 As ZANOBINI, GUIDO, Corso di diritto administrativo, t. II, Miln, 1958, pp. 75 y ss.; GUICCIARDI, ENRICO, La giustizia amministrativa, reimpresin, Padua, 1957, p. 101, ALESSI, RENATO, Diritto amministrativo, t. II, Miln, 1978, p. 823; Codice delle Leggi Amministrative, Miln, Editore Ulrico Hoepli, 1998, 1121, p. 3011. 2.11 Esta era la denominacin atribuida por la antigua ley espaola de procedimiento administrativo de 1958, art. 126; y tambin la del actual art. 107, segn el texto reformado por la ley 4/ 1999 que reincorpor este recurso, suprimido en 1992. Es que tal supresin haba sido materia de crticas. Ver GONZLEZ PREZ, JESS y GONZLEZ NAVARRO, FRANCISCO , Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre), t. II, Madrid, Civitas, 1997, p. 1628. Es tambin la terminologa del derecho procesal argentino: art. 238 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 2.12 REAL, ALBERTO R AMN, Recursos administrativos, en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, 1962, t. 3, n 1/4, p. 20; FRAGA, G ABINO, Derecho administrativo, Mxico, 1958, p. 486; BIELSA, RAFAEL, El recurso jerrquico, Buenos Aires, 1958, p. 52, 53; FIORINI, BARTOLOM A., Manual de derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1968, 1 a ed., p. 1015. 2.13 MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1995, 5 ed. act., p. 704; ABERASTURY, PEDRO (H.) y CILURZO, M ARA ROSA, Curso de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. 150. Comp. CASSAGNE, Derecho administrativo, op. loc. cit. 2.14 MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 704. 2.15 CASSAGNE, op. cit., t. II, p. 392, seala que el concepto de recurso de reconsideracin es el correcto porque aparte de que tcnicamente no podra utilizarse la expresin recurso de revocatoria para impugnar un reglamento (ya que slo se revocan los actos administrativos), lo cierto es que la actividad del rgano que decide el recurso consiste en volver a considerar la legitimidad u oportunidad del acto a raz de la impugnacin que formula el administrado. 2.16 En la primitiva ley 11.683 se estableci en el art. 71 un recurso de reconsideracin ante la Direccin General Impositiva y esa redaccin se mantuvo hasta el decreto-ley 20.024/72 y 20.046/ 72; no obstante, la ley 20.626 de 1974, recogiendo una viciosa prctica y denominacin corriente anterior, modifica el precepto llamndolo de all en ms Recurso de reconsideracin para ante el superior. Esta redaccin y concepto se mantiene en el art. 76 a) del t. o. en 1998, decreto 821/98. Proponemos, como paralela innovacin semntica, que instituyan un recurso jerrquico para ante el inferior. En la confusin impositiva, nadie se dara cuenta. Ver GIULIANI FONROUGE, CARLOS M. y NAVARRINE, SUSANA C., Procedimiento Tributario, Buenos Aires, Depalma, 1995, 6 ed., p. 408 y ss. 2.17 En este sentido VILLEGAS, HCTOR, Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Buenos Aires, Depalma, 1993, 5a ed., p. 436: En realidad, hay un error conceptual en cuanto a la denominacin del recurso, porque reconsiderar significa volver a considerar cosa que evidentemente slo puede hacer quien dict la resolucin primitiva.
IX-5
adems ser distinguido de un recurso de reconsideracin en sentido propio que existe con caracteres especiales en el procedimiento impositivo y deja expedita la va judicial.18 3. Aspectos generales 3.1. Fuente Se encuentra reglado en los arts. 841 y siguientes del decreto 1.759/72. 3.2. Trmino para interponerlo El trmino para interponer este recurso es de diez das hbiles, conforme el art. 84 del reglamento. 3.3. Legitimacin El criterio general es: Los recursos administrativos podrn ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un inters legtimo.2 No es suficiente el inters simple, pero s el derecho de incidencia colectiva. 3 3.4. Motivos de impugnacin Puede interponerse con fundamentos de ilegitimidad o de inoportunidad; sigue en ello la regla del art. 73 in fine: Los recursos podrn fundarse tanto en razones vinculadas a la legitimidad, como a la oportunidad, mrito o conveniencia del acto impugnado o al inters pblico.4 El objetivo de los distintos recursos de reconsideracin, por ende, es amplio5 tanto en lo que se refiere a los motivos de impugnacin como al objeto de pretensin, que puede ser la revocacin del acto administrativo, o su reforma o sustitucin en sede administrativa por motivos de oportunidad.6 Los motivos
Ver infra, 14, texto correspondiente a la nota 14.3. Podr interponerse recurso de reconsideracin contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del administrado y contra los interlocutorios o de mero trmite que lesionen un derecho subjetivo o un inters legtimo. Deber interponerse dentro de los diez das de notificado el acto ante el mismo rgano que lo dict, el cual ser competente para resolver lo que corresponda, conforme a lo dispuesto por el art. 82. 3.2 Reglamento nacional, art. 74. Ver supra, t. 2, 2000, 4 ed., caps. II, III y IV. 3.3 Ver nuestro trabajo La legitimacin, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1998, p. 441 y ss. 3.4 Respecto al concepto de inters pblico nos remitimos al t. 2, cap. VI, 5.1 a 5.4. No lo consideramos un supuesto diferente de la oportunidad o conveniencia. Comp. HERNNDEZ, BELISARIO, Los recursos administrativos, LL, 147: 1290, 1303; FIORINI, BARTOLOME, Los recursos en la ley de procedimientos administrativos de la Nacin, LL, 147: 1278, 1285. 3.5 MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 706. 3.6 Esta es la solucin que proponemos para alguno de los casos de ejercitacin de la 2 y 3 ed. del t. 3, El acto administrativo, que prximamente incluiremos en el libro Compendio de casos y problemas de derecho, en preparacin.
2.18 3.1
IX-6
de impugnacin son ms limitados en los supuestos que algunos autores llaman recurso de aclaratoria y recurso de revisin,7 al igual que en el derecho procesal administrativo.8 3.5. Ante quin se presenta Se presenta ante el mismo rgano que lo dict.9 4. Carcter optativo u obligatorio En el derecho argentino actual es optativo,1 pues no es requisito previo al recurso jerrquico, de modo que el particular puede o no utilizarlo, a su eleccin, antes de proseguir la va jerrquica. Tampoco es requisito previo a la accin procesal administrativa.2 Tiene mayor utilidad para la administracin que para el administrado, si se considera que constituye una oportunidad para que aqulla produzca ms prueba en contra de sus alegaciones, refute sus argumentos y mejore su propia posicin jurdica.3 Es que, segn la experiencia histrica lo indica en cualquier pas, el propio funcionario que dict un acto raramente est predispuesto a cambiar su decisin ante un pedido de reconsideracin.4 Tiene con todo ciertas ventajas para el agotamiento de la va administrativa a fin de acudir a la judicial, en el actual sistema normativo-jurisprudencial argentino.5 Tambin puede permitir hacer tiempo, si el tiempo poltico no est maduro para acudir a la instancia judicial. Salvo ello, entra dentro de la genrica objecin a todo el procedimiento y los recursos administrativos.6
3.7 HUTCHINSON, Ley nacional de procedimientos administrativos, 1984, p. 432. Comp. MARTNEZ, HERNN J., Los recursos en el contencioso administrativo santafecino, en Derecho constitucional y administrativo, 1: 160, 171, Rosario, Juris, 1999. Ampliar infra, 18. 3.8 La terminologa es variada. Este recurso de revisin, por tales causales excepcionales, es el recurso de revocatoria o ricorso per revocazione del proceso italiano: VERBARI, GIOVANNI BATTISTA, Principi di diritto processuale amministrativo, Miln, Giuffr, 2000, 3 ed., pp. 440-4, 93 y ss. 3.9 Reglamento nacional, art. 84. 4.1 PEARSON, Manual..., op. cit., p. 71; FIORINI, op. ult. cit., p. 1287; CASSAGNE, op. cit., t. II, p. 392; CANOSA, op. cit., p. 177; MARIENHOFF, op. loc. cit.; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., pp. 150-1. Comp. MAIRAL, op. cit., t. I, p. 326. 4.2 Ver con todo infra, 14. 4.3 ARAUJO JUREZ, op. cit. (en el cap. I, nota 1.1), p. 404: un modo de obligar al adversario a ensear su juego antes de empezarlo; mostrar su estrategia y su enfoque jurdico; la posibilidad de ocasionar graves perjuicios a los administrados; obligar al administrado a luchar en el terreno de la Administracin, donde ella tiene normalmente la prueba documental en sus archivos, muchas veces fuera del alcance del administrado. 4.4 Antes de la ley espaola de 1992, ver MARTN RETORTILLO, CIRILO, Nuevas notas sobre lo contenciosoadministrativo, Madrid, 1951, p. 91; GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo. t. III, Madrid, 1953, p. 155; LPEZ-NIETO, El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, p. 329; MARTN MATEO, op. loc. cit.; GONZLEZ PREZ, Los recursos administrativos, Madrid, 1969, pp. 213214. Con la reinstauracin de esta figura por la ley 4/1999 recobran vigencia sus comentarios. 4.5 Ver supra, cap. III, 22, Hacia la unidad del recurso administrativo. 4.6 Por ello avanza el criterio de hacer optativa toda la va administrativa. As la doctrina espaola, mayoritariamente. En igual sentido ARAUJO JUREZ, op. cit., p. 403 a 405.
IX-7
5. Contra qu actos procede 5.1. En razn del tipo de acto Procede tanto contra los actos definitivos como interlocutorios. 5.1.1. Actos definitivos,1 o sea, que resuelven sobre el fondo de la cuestin planteada. Tambin son impugnables, desde luego, los reglamentos y los contratos administrativos. En este primer punto es donde se advierte la mayor diferencia entre el recurso de reconsideracin (oposicin, etc.) del procedimiento en el derecho administrativo y el recurso de reposicin del derecho procesal administrativo (obstinadamente denominado en la legislacin provincial ms antigua, contencioso administrativo). El segundo procede slo contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable,2 o sea contra los autos o providencias judiciales interlocutorias.3 En cambio el recurso administrativo de reconsideracin procede contra todo acto productor de efectos jurdicos directos, tanto los que se refieren a cuestiones de procedimiento como especialmente los que resuelven sobre el fondo del asunto.4 5.1.2. Actos equiparables a definitivos, a saber, aquellos que sin resolver expresamente el fondo de la cuestin debatida, sin embargo directa o indirectamente impidan totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del administrado.5 5.1.3. Actos interlocutorios o de mero trmite,6 o sea los que producen efectos jurdicos directos, pero slo sobre el trmite, no sobre el fondo del asunto. Este tipo de actos son impugnables administrativamente como regla, pero juPara un desarrollo crtico del concepto empleado por el decreto 1759/72, ver en este mismo Tratado de derecho administrativo, supra, t. 3, El acto administrativo, op. cit., Buenos Aires, Fundacin de derecho administrativo, 1999, 4 ed., cap. II, 3. 5.2 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, art. 238. 5.3 Como consecuencia de ello, todo auto judicial que decida artculo, resolviendo sobre el fondo de la cuestin o incluso adoptando medidas de procedimiento (declaracin de incompetencia, medidas precautorias, costas, honorarios, excepcin de cosa juzgada) queda excluido del recurso de reposicin. Ver la jurisprudencia que citan MORELLO, AUGUSTO MARIO y otros, Cdigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, t. III, La Plata, 1971, p. 318. 5.4 Igual solucin en el derecho espaol: GUAITA, AURELIO, Naturaleza del recurso de reposicin previo al contencioso, RAP, 82: 27, Madrid, 1977. 5.5 Los tratamos supra, t. 3, op. cit., cap. II, 3.6. Son ejemplos de actos equiparables a definitivos, en el sentido del decreto, el archivo de las actuaciones, una resolucin que produzca indefensin total, un acto que paralice de hecho o de derecho el trmite, etctera. Acerca de esta asimilacin, ver tambin MAIRAL, HCTOR A.,Control Judicial de la Administracin Pblica, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 322. 5.6 Supra, t. 3, op. cit., cap. II, 3.5. As los actos relativos a la produccin de la prueba, traslados, etc. Para la distincin entre actos interlocutorios o de mero trmite, que son impugnables y actos o medidas preparatorias, que no lo son, supra, op. loc. cit., 3.4. Actos o medidas preparatorias no impugnables son los dictmenes, informes, pases internos, etc.
5.1
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dicialmente slo por excepcin. Se trata de los actos que importan una paralizacin del procedimiento.7 5.2. Supuestos de improcedencia del recurso de reconsideracin Fuera de estos supuestos, cuando no se trata de actos administrativos stricto sensu,8 el recurso no procede. Ello ocurre en los casos que mentamos a continuacin. 5.2.1. Los actos o medidas preparatorias, informes, dictmenes,9 pericias,10 etc., o sea los no productores de efectos jurdicos directos no son impugnables por recurso alguno, por no causar gravamen en forma directa. Sin embargo ya anotamos que la demora en producirlos habilita en cambio, en sede judicial, el amparo por mora de la administracin. 5.2.2. Los hechos administrativos,11 o sea, conductas administrativas que no se exteriorizan a travs de una declaracin12 de conocimiento, juicio o voluntad administrativa,13 tampoco son impugnables por va de recursos, sin perjuicio de que puedan proceder reclamos o denuncias en el mbito administrativo y acciones en va judicial. 5.2.3. Silencio: tampoco procede contra el mero silencio de la administracin, pues en ausencia de norma expresa l es conducta inexpresiva.14 A diferencia de otros medios de impugnacin que veremos ms adelante, no existen normas que autoricen a dar por denegada una peticin o reclamo con el alcance de hacer procedente el recurso de reconsideracin contra dicha denegacin t5.7 Tambin procede el amparo por mora de la administracin en los casos de incumplimiento de los plazos establecidos o los que en su defecto sean razonables. En tales supuestos no se impugna el acto sino la omisin. 5.8 Ver supra, t. 3, caps. II, III y IV. 5.9 Supra, t. 3, cap. II, 3.4. Acerca de los distintos tipos de dictmenes, ver supra, t. 1, cap. X, 4.2. Acerca de los dictmenes que propician el archivo de las actuaciones, puede sealarse que las medidas preparatorias de decisiones administrativas[] por haber generado la caducidad automtica del procedimiento administrativo provocando efectivamente el subsecuente archivo de las actuaciones, deben ser consideradas como una conducta de la administracin que impidi proseguir con el trmite procedimental y consecuentemente produjeron directa e inmediatamente, determinados efectos jurdicos, como actos administrativos propiamente dichos, por ello el recurso de reconsideracin deducido es formalmente procedente (189: 172): Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 223: 2. 5.10 Supra, t. 1, op. cit., cap. X, 4.2, donde damos otros ejemplos. 5.11 El tema lo explicamos supra, t. 3, cap. III, 3 a 9 y ms brevemente, t. 1, cap. X, 4. 5.12 La diferencia entre declaracin y manifestacin la explicamos supra, t. 3, cap. III, 5 a 7. 5.13 Las diferencias las hemos analizado supra, t. 3, cap. III, 6. 5.14 Lo desarrollamos supra, t. 3, cap. X, 9.4. Acerca de las diferencias entre el silencio de la administracin y los actos administrativos tcitos e implcitos, ver tambin el interesante trabajo de MURATORIO, JORGE I., Los actos administrativos tcitos e implcitos, en CASSAGNE (dir.), Derecho AdministrativoObra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, p. 663 y ss., 684.
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cita. Lo que las normas establecen es un mecanismo que permite continuar con otras vas de impugnacin, si el particular lo desea, pero no parece estar contemplado que ante el silencio se pueda insistir nuevamente con una reconsideracin. Ello equivaldra tanto como a pedir reconsideracin de una medida ya reconsiderada, lo que de antao no se admite por evidentes razones prcticas.15 5.2.4. Meros pronunciamientos administrativos: respecto de aquellas conductas estatales que se limitan a fijar la posicin del Estado ante el particular pero sin ser, por s solas, hbiles para producir aquel resultado (el de alterar la esfera jurdica del particular).16 Consideramos que conforme a la doctrina y jurisprudencia que explicamos en el t. 3 pueden considerarse como noactos administrativos, o actos administrativos inexistentes. 5.3. En razn del rgano del cual emana El recurso de reconsideracin procede actualmente contra los actos de cualquier rgano de la administracin, incluso contra decretos del Poder Ejecutivo o decisiones administrativas del Jefe de Gabinete.17 La regla actual es pues la procedencia en todos los casos, sin excepcin alguna. 6. rgano competente para resolverlo Es la misma autoridad u rgano que produjo el acto recurrido.1 Sin embargo, si el rgano que ha dictado el acto impugnado por la reconsideracin ejerci en dicho acto una potestad delegada a l por un superior jerrquico, este ltimo puede resolver el recurso de reconsideracin interpuesto ante el inferior.2 A su vez, si la delegacin ha cesado al momento de deducirse el recurso, o cesa luego de interpuesto pero antes de la decisin del recurso, la competencia es exclusiva y obligatoria del delegante.3
Dictmenes, 67: 7; 72: 30. En sentido similar CAIO TCITO, O abuso de poder administrativo no Brasil, Ro de Janeiro, 1959, p. 85, afirma que no puede ser renovado. Ver tambin LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, 8a ed., San Pablo, 1981, p. 650. Ampliar infra, 10. 5.16 MAIRAL, Los meros pronunciamientos administrativos, en Derecho AdministrativoObra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, op. cit., p. 651 y ss. 5.17 BIANCHI, Tiene Fundamentos Constitucionales el Agotamiento de la Instancia Administrativa?, LL, 1995-A, 397, 408. 6.1 Reglamento nacional, art. 84: Deber interponerse dentro de los diez das de notificado el acto ante el mismo rgano que lo dict, el cual ser competente para resolver lo que corresponda, conforme a lo dispuesto por el art. 82. Coinciden pues el rgano a quo y el rgano ad quem, como recuerda GUAITA , AURELIO, Naturaleza del recurso de reposicin previo al contencioso, RAP, 82: 28, Madrid, 1977. 6.2 Reglamento nacional, art. 85: Si el acto hubiere sido dictado por delegacin, el recurso de reconsideracin ser resuelto por el rgano delegado sin perjuicio del derecho de avocacin del delegante. Si la delegacin hubiere cesado al tiempo de deducirse el recurso, ste ser resuelto por el delegante. 6.3 CASSAGNE , op. cit., t. II, p. 394.
5.15
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Un superior jerrquico del autor del acto impugnado no puede avocarse al conocimiento y decisin del recurso de reconsideracin.4 El art. 85 del reglamento nacional limita la posibilidad de avocacin al supuesto de que el acto impugnado por reconsideracin hubiera a su vez sido dictado por delegacin. Si no ha habido previa delegacin del superior al inferior para dictar el acto impugnado, no puede haber avocacin del primero para resolver el recurso de reconsideracin interpuesto contra un acto del inferior.5 La potestad del superior de avocarse a los actos del inferior es de origen legal, pero no procede tratndose de una atribucin que el inferior hubiera tenido otorgada en forma exclusiva por el ordenamiento jurdico.6 Tampoco es procedente si una norma expresa o razonablemente implcita la excluye. Es lo que ocurre con el art. 85 citado. El pedido de reconsideracin es especficamente una solicitud dirigida a la misma autoridad que produjo un acto, para que reexamine su acto, atentamente,7 graciable o benvolamente8 o, por fin, para que ratifique su comportamiento.9 En el mejor de los casos para el recurrente, el resultado puede ser una morigeracin cuantitativa o cualitativa del acto de gravamen objeto de recurso. Pero si la autoridad decide mantener in totum el criterio expresado en el acto recurrido, de hecho puede brindar ms y mejores razones que fundamenten o sustenten la decisin tomada, o agregar dictmenes y refutar al recurrente, sin que ello importe incurrir en la prohibida reformatio in pejus.10 El particular puede dirigirse a una autoridad superior o distinta, caso en el cual no hay fundamento para que el superior le prive de una instancia administrativa. Todo ello a menos que el superior resuelva avocarse para hacer lugar a lo solicitado, ya que en tal hiptesis no habra agravio al recurrente en el sentido indicado. En cuanto al recurso de reconsideracin para ante el superior del procedimiento impositivo, que es resuelto por un superior jerrquico, l no constituye una excepcin, por cuanto no es un recurso de reconsideracin sino un recurso jerrquico lato sensu.11
CANOSA, op. cit., p. 78. Comp. CANOSA, op. cit., p. 180, nota 16, para quien no sera atentatorio de los derechos de los interesados la avocacin por parte del Poder Ejecutivo sobre actos del Jefe de Gabinete de Ministros, invocando a tal efecto el art. 15 del decreto 977/95. 6.6 Dice la parte final del art. 3 del decreto-ley 19.549/72: La avocacin ser procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario (el destacado es nuestro). Hemos interpretado esta norma en el sentido de que tanto una norma expresa como razonablemente implcita pueden disponer lo contrario. Ello, en tanto cuente con sustento fctico suficiente, por ejemplo por razones de especialidad de la atribucin conferida al inferior: supra, t. 1, cap. XII, 11. 6.7 Como dice CRETELLA JNIOR, Tratado de direito administrativo, t. VI, San Pablo, 1969, p. 248. 6.8 Como sealamos supra, 2.1, es conforme al uso vulgar del vocablo, que bien refleja aquello que designa o denota. 6.9 Es la alternativa que creemos ms realista, segn dijimos supra, 2.1. 6.10 Ver al respecto supra, cap. II, notas 12.3, 15.4, 15.12 y 15.13; cap. III, nota 18.6. 6.11 Ver supra, 2.2. y notas 2.13 y 2.14; VILLEGAS, op. cit., p. 436 y sgte.
6.4 6.5
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7. Trmino para resolverlo El trmino es de treinta das hbiles administrativos.1 El reglamento nacional prev varias hiptesis: 7.1. No habiendo produccin de prueba En este caso el trmino para resolver se cuenta desde la 0 hora del da siguiente a la interposicin del recurso. 7.2. Habiendo produccin de prueba El reglamento distingue otras formas de contar el trmino: 7.2.1. Desde el da siguiente a la fecha de vencimiento del trmino para presentar el alegato: 7.2.1.1. Conforme al art. 60 del reglamento nacional,2 producida la prueba se da traslado al interesado por diez das para que alegue: vencido este plazo, empieza a correr el trmino de treinta das para la resolucin del recurso de reconsideracin. 7.2.1.2. De acuerdo a la misma disposicin, la administracin puede a pedido de parte interesada (o de oficio), disponer la produccin de nueva prueba. En este caso corresponde que una vez terminada la produccin de esta nueva prueba, se de un segundo traslado al interesado, que en este caso es por cinco das. Si el interesado presenta el alegato dentro de los cinco das, el plazo administrativo de treinta para la resolucin de la reconsideracin se cuenta desde el da siguiente a su presentacin; si el particular no lo presenta, el trmino se cuenta desde el da siguiente al del vencimiento del trmino de cinco das en que pudo hacerlo. 7.2.2. Desde el da siguiente a la presentacin del alegato, luego de terminado el perodo de prueba; segn se trate del alegato sobre una nica apertura a prueba, o sobre una apertura adicional a prueba. Esto tambin puede diferir a los efectos del cmputo del plazo. Dado que el trmino para decidir es un trmino a favor del administrado y que luego del vencimiento aqul puede a su eleccin dar por denegado el recurDice el art. 86 del reglamento: El rgano competente resolver el recurso de reconsideracin dentro de los treinta das computados desde su interposicin o, en su caso, de la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo si se hubiere recibido prueba. 7.2 Establece el art. 60 del reglamento: Sustanciadas las actuaciones, se dar vista de oficio y por 20 das a la parte interesada para que, si lo creyere conveniente, presente un escrito acerca de lo actuado, y en su caso, para que alegue tambin sobre la prueba que se hubiere producido. El rgano competente podr disponer la produccin de nueva prueba: a) de oficio, para mejor proveer; b) a pedido de parte interesada si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo. Dicha medida se notificar a la parte interesada y con el resultado de la prueba que se produzca se dar otra vista por 5 das a los mismos efectos precedentemente indicados. Si no se presentaren los escritos en uno y otro caso se dar por decado este derecho.
7.1
IX-12
so y continuar con otras vas de impugnacin, o en cambio seguir esperando la resolucin expresa, no parece tener mucho sentido esta compleja, detallada y multivariante forma de computar el trmino en cuestin. Mucho ms sencillo, en efecto y con igual o mejor resultado prctico, hubiera sido establecer un slo y nico trmino de treinta das a partir de la interposicin del recurso y dejar de todos modos a opcin del interesado proseguir a partir de esa fecha en otras instancias, o en cambio esperar hasta que se termine la prueba, o la prueba adicional; sea a su vez que presente l mismo su alegato, en trmino o fuera de l; o no lo presente. En la prctica nadie parece prestarle demasiada atencin a la curiosa regulacin del art. 86, lo que estimamos atinado, en las circunstancias. 8. Denegacin tcita En el trmino de treinta das que acabamos de analizar la administracin debe resolver el recurso; si no lo hace en ese lapso, el particular podr reputarlo denegado tcitamente sin necesidad de requerir pronto despacho (art. 87). A su vez y conforme al art. 88, cuando el recurso de reconsideracin ha sido rechazado tcitamente, las actuaciones son elevadas no de oficio sino a peticin de parte, en el plazo de cinco das. Surge de lo expuesto que el particular no est obligado a considerar que se ha producido denegacin tcita, sino que puede, si quiere, esperar a que se produzca una denegacin expresa sin por ello perder el derecho a seguir con las dems vas de recurso.1 No hay necesidad de que el particular pida pronto despacho, para que pueda considerar producida la denegacin tcita, ni existe tampoco trmino para pedir la elevacin de las actuaciones. 9. Denegacin expresa 9.1. Antes de la denegacin tcita El recurso de reconsideracin puede tambin ser denegado expresamente: dicha denegacin expresa puede efectuarse tanto dentro del plazo de treinta das que corre para la denegacin tcita, como despus de expirado el plazo.1 En caso que la denegacin expresa se produzca durante el plazo de treinta das que corre para la denegacin tcita, es obvio que la posibilidad de que se produzca la denegacin tcita queda eliminada.
8.1 FANELLI EVANS, GUILLERMO F., Las reformas al reglamento de la ley nacional de procedimientos administrativos introducidas por el decreto 3700/77, EDLA, 1978, p. 967 y ss., p. 969, IV. 9.1 SANDULLI, ALDO, Il procedimento, en CASSESE, SABINO (dir.), Trattato di diritto amministrativo, t. II, Miln, Giuffr, 2000, p. 1060 y jurisprudencia que cita en su nota 514; supra, cap. VIII, 2.3 y nota 2.11.
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9.2. Denegacin expresa de un recurso de reconsideracin interpuesto fuera de trmino Por aplicacin de los mismos principios, entendemos que si el rgano autor del acto resuelve expresamente un recurso de reconsideracin interpuesto fuera de trmino, su decisin reabre no obstante la va jerrquica y es posible en consecuencia seguir con el recurso jerrquico en subsidio. Obsrvese que en el derecho italiano, al respecto, se ha permitido cierta moderacin a la perentoriedad del trmino (para ocurrir a sede jurisdiccional) en algunos pocos casos y siempre que se acuda a un error del recurrente que el juez considere excusable, es decir, provocado por el estado contradictorio de la doctrina y de la jurisprudencia, por la novedad del caso, por la mala formulacin de la norma y supuestos similares.2 10. La reconsideracin contra actos ya reconsiderados Se ha entendido que no procede el recurso de reconsideracin contra una medida que ya ha sido reconsiderada,1 lo cual es lgico atento a que la solucin del caso forzosamente habra de ser la misma. Adems, cabe fundadamente preguntarse para qu un particular habra de interponer un segundo recurso de reconsideracin: si prcticamente todos los recursos de reconsideracin son rechazados, qu pensar de un segundo pedido de reconsideracin a la misma autoridad, cuando sta ya ha dictado nada menos que dos actos iguales sobre el mismo punto! Verdaderamente no tiene sentido admitir, ni tampoco interponer, un recurso de reconsideracin contra un acto ya reconsiderado. Acerca de este principio general se ha advertido que no tiene carcter absoluto y no sera aplicable por ejemplo al caso de expedientes contradictorios;2 tambin ha de sealarse que la regla expuesta slo se refiere al supuesto que la persona que pide nueva reconsideracin es la misma persona que la interpuso antes y a la cual le fue resuelta. Nos parece obvio que si no hay identidad de personas impugnantes, aunque haya identidad en el acto impugnado, el siguiente recurso de reconsideracin interpuesto por otra persona contra el mismo acto, es procedente. Esto es particularmente importante
ROERHRSSEN, GUGLIELMO, La justicia administrativa en Italia, Buenos Aires, Depalma, 1986, pp. 170-1, duda acerca del carcter de definitivo de la resolucin, cuando se haya interpuesto recurso jerrquico en vez de accin judicial (o recurso llamado directo de apelacin ante las salas de la cmara federal) y viceversa, o cuando el recurrente se haya dirigido a un juez incompetente. Ampliar en LANDI, GUIDO y POTENZA, GIUSEPPE, Manuale di Diritto Amministrativo, Miln, Giuffr, 1997, 10 ed., p. 716 y siguiente. 10.1 Dictmenes, 67: 7; 72: 30. En sentido similar CAIO TCITO, O abuso de poder administrativo no Brasil, Ro de Janeiro, 1959, p. 85, afirma que no puede ser renovado; CANOSA, op. cit., p. 178; LOPES MEIRELLES, HELY, Direito administrativo brasileiro, San Pablo, 1980, 8 ed., p. 650; ley orgnica de procedimientos administrativos de Venezuela, art. 94. 10.2 VILLAR PALAS, JOS LUIS, Apuntes de derecho administrativo, t. II, Madrid, 1971, p. 193.
9.2
IX-14
cuando la decisin de un recurso de reconsideracin afecta a otras personas que no han sido partes en la tramitacin del recurso.3 Sin embargo, no cabe a la inversa en hiptesis alguna exigir un previo recurso de reconsideracin antes de la accin judicial, contra un acto ya reconsiderado, incluso tratndose de distintos impugnantes.4 Tambin es obvio que puede proceder el recurso jerrquico contra la decisin tomada a raz del recurso de reconsideracin. 11. Otros supuestos de recurso de reconsideracin En la doctrina espaola, antes de la reforma de 1992, se distinguan tres tipos de recursos de reconsideracin: el potestativo recurso de reconsideracin, previo a otro recurso administrativo, el preceptivo recurso de reconsideracin, previo a la interposicin de otro recurso administrativo y el recurso de reconsideracin necesario para agotar la va administrativa.1 En el derecho argentino han quedado tambin planteadas por lo menos dos de esas tres alternativas, que a continuacin analizaremos. Va de suyo que es una innecesaria complejidad que debera modificarse, haciendo claramente del recurso de reconsideracin un recurso potestativo y en ningn caso obligatorio. 12. El potestativo recurso de reconsideracin previo al jerrquico Conforme al art. 89 del reglamento nacional, para interponer el recurso jerrquico No ser necesario haber deducido previamente recurso de reconsideracin; si se lo hubiere hecho, no ser indispensable fundar nuevamente el recurso jerrquico. La nica diferencia que se presenta al particular es que para interponer el potestativo recurso de reconsideracin tiene un trmino de diez das: si lo hace en trmino, tiene tambin interpuesto de pleno derecho el recurso jerrquico en subsidio. En cambio, si no interpone dentro de los diez das el potestativo recurso de reconsideracin, tiene an cinco das para interponer el recurso jerrquico, pues el trmino de ste es quince das hbiles.
En igual sentido, CANOSA, ARMANDO, op. cit., p. 178. GONZLEZ PREZ, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, Madrid, 1977, p. 810. Lo expuesto, al margen de que entendemos que en el derecho argentino no cabe exigir la reconsideracin previa a la accin judicial, como explicamos infra, 14; pero incluso para la tesis contraria, de que en algn supuesto pueda ser necesario el previo recurso de reconsideracin, entendemos que de todos modos no cabra exigir un nuevo recurso de reconsideracin contra un acto ya reconsiderado, aunque los impugnantes no sean las mismas personas: es la tesis del Supremo Tribunal espaol . 11.1 Ver TRUJILLO, QUINTANA y BOLEA, Comentario a la ley de lo contencioso administrativo, t. I, Madrid, 1965, p. 811 y ss.; GONZLEZ PREZ , Los recursos administrativos y econmico-administrativos, Madrid, 1975, p. 207 y ss.; ENTRENA CUESTA, Curso de derecho administrativo, t. I, Madrid, 1979, 6 ed., pp. 293-5. En la jurisprudencia posterior a 1975 queda derogado el requisito de interponer reposicin previo a la alzada: GONZLEZ PREZ, op. cit., p. 209.
10.3 10.4
IX-15
13. El potestativo recurso de reconsideracin previo a la accin judicial En el rgimen del decreto-ley 19.549/72 la accin judicial recin procede, como regla, cuando un acto administrativo revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas.1 Para interponer la accin judicial hay un plazo de noventa das que se computa desde la notificacin del acto al interesado.2 Eso, con suerte. Pues debiera ser la regla pero no necesariamente lo es. En ocasiones, cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto administrativo deba hacerse por un medio que la ley haya denominado recurso,3 el plazo para deducirlo es de treinta das, que se cuenta a partir de la notificacin de la resolucin definitiva que agote las instancias administrativas. El vencimiento de estos plazos opera la caducidad del acceso a la va judicial, lo que de acuerdo a la CSJN in re Gorordo y su interpretacin extensiva por la cmara en pleno in re Romero se puede declarar de oficio.4 Ello, en contra de la garanta del efectivo acceso a la justicia. En estos casos en que la norma exige que se agoten las instancias administrativas cabe preguntarse si la va administrativa se encuentra agotada sin interponer la previa reconsideracin contra un acto definitivo de, por ejemplo, el Poder Ejecutivo o los Ministros resolviendo un recurso jerrquico. Esta cuestin fue indirectamente tratada por el decreto 3.700/77, que modific el art. 100 del reglamento nacional, que actualmente5 expresa: Las decisiones definitivas o con fuerza de tales que el Poder Ejecutivo nacional, los ministros o los secretarios de la Presidencia de la Nacin dictaren en recursos administrativos y que agoten las instancias de esos recursos slo sern susceptibles de la reconsideracin prevista en el artculo 84 de esta reglamentacin y de la reviArt. 23, inc. a). Art. 25, inc. a). 13.3 Art. 25, in fine. Aunque la ley prevea lo que denomina un recurso judicial contra un acto administrativo, exigencias de carcter constitucional obligan a considerarlo como accin, a fin de preservar la garanta de una instancia judicial suficiente y adecuada; supra, t. 1, cap. VII, 13. Un ejemplo es el recurso directo ante la justicia contra las sanciones en el empleo pblico, arts. 39 a 41 de la ley 25.164. 13.4 LL, 1997-D, 714. Ver DE PREZ CORTS, MARA JEANNERET , La habilitacin de instancia en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, RDA, 27-29: 73, Buenos Aires, 1998; COMADIRA, JULIO R., El caso Gorordo: nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de habilitacin de instancia y revisin judicial de la denuncia de ilegitimidad, ED, 23-III-99; REJTMAN FARAH, MARIO, Un importante giro jurisprudencial en la revisin de oficio de la llamada habilitacin de instancia, LL, 1999-E, 185; TORANZO, ALEJO, Declaracin de oficio de la caducidad de la accin contenciosoadministrativa. La Corte Suprema se aparta de sus antecedentes menguando su autoridad vertical, LL, 1999-E, 757; MNTARAS, PABLO, Corresponde verificar de oficio la habilitacin de instancia en el proceso contenciosoadministrativo?, LL, SJDA, 19-V-2000, p. 20 y su aguda remisin de nota 16 y texto a TRIBIO, CARLOS R., Habilitacin de la instancia en el proceso contenciosoadministrativo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, El derecho administrativo, hoy, Buenos Aires, 1996, p. 269. Ver tambin supra, cap. VIII, nota 2.18. 13.5 Texto conforme decreto 1883/91.
13.1 13.2
IX-16
sin prevista en el artculo 22 de la Ley de Procedimientos Administrativos. La presentacin de estos recursos suspende el curso de los plazos establecidos en el artculo 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos. El decreto reglamentario puede determinar, dentro del mbito de latitud que el decreto-ley 19.549/72 dej al Poder Ejecutivo, cuando queda agotada la va administrativa por no ser ya procedentes nuevos recursos. El decreto es fundamento suficiente para interpretar que la interposicin del recurso suspende el plazo de la impugnacin judicial. A la inversa, no obliga a interponer recurso de reconsideracin previo a la accin judicial, ni tampoco da a entender que la va administrativa no quede agotada sin su interposicin,6 pues de otro modo no considerara la posibilidad de que el particular no interponga dicho recurso y, sin embargo, pueda iniciar la accin judicial. Entendemos, en suma, que conforme a dicho decreto es optativo para el particular interponer o no recurso de reconsideracin.7 13.1. La tesis del preceptivo recurso de reconsideracin contra decretos dictados de oficio Nuestra doctrina, sin embargo, introduce una distincin que por nuestra parte no encontramos en el decreto-ley 19.549/72. En efecto, algunos autores sostienen que el recurso de reconsideracin previo a la accin judicial es potestativo slo cuando el acto lesivo ha sido dictado a consecuencia de un previo recurso administrativo interpuesto por el interesado. En tal caso el particular puede interponer o no la reconsideracin antes de iniciar el juicio. En cambio, si el acto lesivo ha sido dictado de oficio, sin audiencia ni posibilidad de oposicin previa del interesado, se sostiene que el particular estara obligado a interponer recurso de reconsideracin antes de poder iniciar la accin judicial.8 Dice en tal sentido LINARES que La situacin contenciosa queda trabada por acto originario y de oficio del Poder Ejecutivo y resistencia del administrado
13.6 La interpretacin del art. 100 es armnica con lo resuelto por la CSJN en Sacoar, Fallos, 311: 2082, ao 1998, frente a diversas normas y jurisprudencia locales, en que la CSJN consider que era potestativa y no preceptiva la interposicin de un recurso de revocatoria para tener por agotada la va administrativa: LL, 1989-A, 478; BEZZI, OSVALDO M XIMO, El recurso de revocatoria en la ley de procedimiento administrativo de Buenos Aires no es presupuesto de admisibilidad de la demanda (Un fallo ejemplar), RDA, 1: 146; ABERASTURY, PEDRO (H.), El Recurso de revocatoria y el agotamiento de la va administrativa en la Provincia de Buenos Aires, RDA, 1: 141. 13.7 Conf. CANOSA, op. cit., p. 177 y ss. Comparar MAIRAL, t. I, op. cit., p. 326. 13.8 LINARES, Fundamentos de derecho administrativo, Buenos Aires, 1975, p. 42, 375; Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1974. p. 43, 19; SILVESTRI BEATRIZ R. y GONZLEZ ARZAC, RAFAEL M., La instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549 (recursos y reclamos), ED, 72: 763, 770; MAIRAL, Control..., op. cit., p. 3 26. No efecta esta diferenciacin CANOSA, op. cit., p. 178. Ver la opinin de CASSAGNE citada infra, nota 13.12.
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mediante el recurso de reconsideracin. El segundo acto del Poder Ejecutivo recado en este recurso es el que causa estado. No el originario.9 Esta interpretacin era admisible en el sistema de la ley 3.952,10 en que la ley claramente exiga agotar la va administrativa mediante un previo reclamo administrativo. La jurisprudencia fue construyendo excepciones, una de las cuales era el caso de un decreto resolviendo un recurso administrativo interpuesto por el interesado. All la exigencia legal era expresa. En cambio en el actual sistema el agotamiento de la va administrativa es exigido de otra manera y en momento alguno el decreto-ley 19.549/72 distingue entre decretos dictados de oficio e inaudita parte por un lado y decretos o actos dictados cerrando un procedimiento recursivo, por el otro. La nica diferencia normativa que podra encontrarse para formular una distincin como la apuntada es la contenida en el art. 100 del reglamento, en el sentido de que las decisiones definitivas que el Poder Ejecutivo, los Ministros o los Secretarios de la Presidencia dictaren en recursos administrativos y que agoten las instancias de esos recursos sern impugnables por reconsideracin. All se habla evidentemente y se distingue, entre decretos dictados a propsito de recursos que son as resueltos y decretos dictados sin previo recurso del particular. Pero se dice acaso que es obligatorio interponer la reconsideracin para agotar la va administrativa cuando el acto es dictado de oficio? Hay en otros ordenamientos normas o proyectos que lo imponen, pero no se puede crear por analoga una carga para el particular, ms an en detrimento de su garanta constitucional y supranacional de acceso expedito y rpido a la instancia judicial.11 A lo sumo se puede argumentar que puesto que la reconsideracin es procedente, entonces no est cerrada la va administrativa y debe por ende agotrsela antes de iniciar la judicial. Pero ese argumento es igualmente aplicable a los decretos que resuelven recursos, ya que contra ellos tambin es admisible la reconsideracin. Con ello sera forzoso concluir que, puesto que en tal caso es viable tambin la reconsideracin, entonces igualmente all es obligatoria. Podra incluso llegarse a una doble secuencia de reconsideraciones.12
LINARES, Fundamentos..., op. loc. cit. Ver LINARES, Demandas contra la Nacin y los decretos del Poder Ejecutivo, LL, 138: 997; la edicin de 1971 de esta misma obra, Procedimiento y recursos administrativos, cap. XIV. 13.11 La opinin de LINARES expuesta en la nota precedente no resultara aplicable en la actualidad a tenor precisamente de su argumento, que utilizamos en el texto, contrario a la creacin por analoga de plazos limitativos de derechos: Trminos para recurrir a la justicia administrativa fijados por analoga, LL, 54: 776. 13.12 Propone CASSAGNE, op. cit., t. II, p. 395, en cambio, en el caso de que el acto definitivo fuera un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que se dictare inaudita parte, el interesado se encuentra habilitado para deducir el recurso de reconsideracin previsto en el art. 84 del R.L.N.P.A., pudiendo, a su vez, contra la resolucin denegatoria, interponer una nueva reconsideracin, con fundamento en lo prescripto en el art. 100 de dicho Reglamento.
13.9 13.10
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A su vez, contestar este ltimo argumento diciendo que dado que el art. 100 se refiere a tales decretos resolviendo recursos como actos que agoten las instancias de esos recursos, entonces cabe concluir que implcitamente se admite que la va est cerrada,13 no es fundamento seguro en la eterna duda de cmo computar los plazos de caducidad de acceso a la va judicial. La norma no dice que tales actos agoten la va administrativa, sino que tales actos pueden agotar la va de tales recursos previamente interpuestos. Y mal podra decir que han agotado la va administrativa cuando bien se advierte de su texto que todava es procedente la reconsideracin. No exigiendo pues la norma en forma expresa e inequvoca la obligatoria interposicin de un recurso de reconsideracin en caso alguno previo a la instancia judicial, entonces debe la doctrina interpretar el sistema del modo que mejor cumpla con los fines que debe servir.14 Y si el fin del sistema es la proteccin o tutela de los derechos de los administrados, como generalmente se afirma, entonces es obvio que en nada beneficia al particular interponer un recurso que ciertamente ser denegado y slo le demora la iniciacin de una instancia judicial.15 Conviene recordar que en el derecho espaol, cuando exista el recurso de reconsideracin con carcter preceptivo, 16 su omisin no determinaba la inadmisin del recurso judicial pues era un defecto subsanable.17 13.2. Otros caracteres del recurso Dado que este recurso de reconsideracin no es un requisito que est directamente vinculado a la accin judicial, no existe fundamento en el derecho argentino para aplicarle, por interpretacin, alguna de las limitaciones propias de la accin judicial. As por ejemplo aunque la accin judicial habr de limitarse a cuestionar la legitimidad del acto, el recurso de reconsideracin previo a ella podr tambin fundamentarse en motivos de oportunidad. Del mismo modo, un reglamento an no ejecutado, que conforme al estado actual de la legislacin y jurisprudencia no puede ser impugnado judicialmente en forma
13.13 SILVESTRI y GONZLEZ ARZAC, La instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549 (recursos y reclamos), ED, 72: 763, 770. 13.14 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 151 y 152. 13.15 Sin perder de vista, como sealan GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. cit., p. 512, que, cuando en el sistema espaol se haba eliminado (por la ley de 1992) el antiguo recurso de reposicin, o de reconsideracin, se dejaba sin garanta alguna a los ciudadanos en los asuntos de menor cuanta, en los cuales el acceso a los Tribunales resulta desproporcionado por antieconmico. Finalmente, y respondiendo a las crticas, tal recurso se ha vuelto a incorporar, en virtud de la ley 4/ 1999 (art. 107). 13.16 Nos referimos a la antigua ley espaola de procedimiento administrativo de 1957, cuyo art. 126 y concordantes, que reglaban el recurso de reposicin, fueron derogados por la ley 30/1992. El recurso fue reincorporado por la ley 4/1999. 13.17 Art. 129, inc. 3 de la antigua ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa; op. cit., GONZLEZ PREZ, Comentarios a la ley de procedimiento administrativo, op. cit., p. 823.
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directa, s lo puede ser en sede administrativa mediante el recurso de reconsideracin o el reclamo administrativo impropio. Una decisin interlocutoria emanada del Poder Ejecutivo podra ser impugnada por recurso de reconsideracin aunque no sera revisable judicialmente.18 14. El recurso de reconsideracin contra actos de la Direccin General Impositiva- A.F.I.P. Decamos en la edicin de 1964 de Procedimiento y recursos administrativos, p. 275: Propondramos aqu una innovacin tal vez algo revolucionaria: disponer que queda abierta la va contenciosoadministrativa an antes de agotar el procedimiento de los recursos administrativos. Ello permite, nos parece, una mayor flexibilidad al rgimen de la proteccin de los derechos individuales y dejara librado al interesado, segn su conveniencia, esperar a agotar ntegramente la va administrativa y recin ir a la justicia, o en cambio demandar directamente cuando se produce una decisin de funcionario competente con jerarqua de Director General o superior. Esto, desde luego, contraviene un principio tradicional; pero si de cualquier manera la decisin definitiva corresponder a la justicia, no vemos qu inconveniente hay en que la misma se produzca antes del pronunciamiento de todos los organismos administrativos, o despus. El argumento esgrimido en los fundamentos del decreto 7520/44, de que los recursos administrativos tienden a evitar a la Nacin acciones judiciales, es moral y jurdicamente deleznable. Primero, porque el orden jurdico debe buscar primordialmente la realizacin de la justicia y en esa consideracin no puede tener peso alguno la posible condena en costas que sufra el Estado por un acto ilegtimo de alguno de sus funcionarios; segundo, porque la posibilidad de que en cualquier momento se produzca una accin judicial alertar el sentido de responsabilidad de los funcionarios pblicos y har caer sobre ellos la sancin pertinente cuando por sus actos antijurdicos el Estado sea condenado en los estrados judiciales; tercero, porque son los mismos agentes del Estado los que dan el ejemplo salvo pocas excepciones de demandar a los particulares deudores del Estado sin intentar etapa alguna de conciliacin administrativa previa, acuciados por el cobro de costas que el orden jurdico argentino autoriza (cobro de impuestos, de aportes patronales en materia de cargas sociales, etctera). Cremos oportuno recordar aquellas reflexiones que hiciramos en el ao 1964 y que acabamos de transcribir, pues una norma actual del procedimiento
13.18 En cambio en el derecho espaol anterior a 1992 (que fue reinstaurado en 1999), se afirmaba que siendo el de reposicin un requisito previo al recurso contencioso-administrativo, podr deducirse en relacin con los actos y disposiciones que pueden ser objeto de ste ltimo [...] De ah que no proceda deducirse contra resoluciones provisionales: GONZLEZ PREZ, op. ult. cit., p. 809.
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impositivo ha comenzado a introducir en el derecho argentino una de las soluciones posibles al innecesariamente complejo problema de cmo y en qu momento dejar abierto el acceso a la va judicial.1 En este criterio, el art. 74 del decreto 1.397/792 establece que el particular podr interponer recurso de reconsideracin contra los actos administrativos del Director General, agotando con ello la va administrativa y dejando expedita la judicial. En caso de que el particular elija esta va (en lugar de las dems existentes en el procedimiento impositivo ante el Tribunal Fiscal de la Nacin o la justicia federal), una vez producida la denegacin expresa o tcita3 del recurso, el acto pertinente revestir el carcter de definitivo pudiendo slo impugnarse por la va prevista en el art. 23 de la Ley Nmero 19.549.4 Dado que es una alternativa que se otorga al particular y que la administracin con ello simplemente renuncia a exigir otra forma de reclamo previo o agotamiento de la va administrativa antes de la judicial, lo que puede jurdicamente hacer, lo consideramos una solucin satisfactoria. 15. El acceso a la va judicial sin reconsideracin ni intervencin previa del particular La solucin que estimamos adecuada es considerar abierto el acceso a la instancia judicial sin condicionamiento ni limitacin alguna; que una vez notificado del acto, el particular pueda acudir a la va judicial, sin interponer obligatoria ni potestativa reconsideracin y sea que haya tenido o no intervencin previa en el procedimiento que da lugar a la emisin del acto. Slo as daremos cumplimiento al requisito del acceso irrestricto a la justicia.
Esta solucin vena de antao establecida por el decreto-ley 6.666/57, en materia de agentes pblicos, cuyo art. 24 dispona que Contra los actos firmes [...] de la Administracin nacional, que Comp. FRAGOLA, UMBERTO, Manuale di Diritto Amministrativo, Npoles, 1948, p. 241 a 244; Il ricorso gerarchico e lart. 133 della Constituzione, en Nuova Rassegna, 1952, n 23, p. 1761, citado por GARRIDO FALLA, Rgimen de impugnacin de los actos administrativos, Madrid, 1956, p. 327, quien efecta una fuerte crtica a este criterio. 14.2 El decreto 1397/79, reglamentario de la ley 11.683 con las modificaciones de los decretos 453/80, 2364/84 y 1282/88, dice en los prrafos segundo y siguientes del art. 74: Los actos administrativos de alcance individual emanados del Director General podrn ser recurridos ante el mismo, en la forma y plazo previsto en el prrafo anterior. El acto administrativo emanado del Director General, como consecuencia de los procedimientos previstos en los prrafos anteriores se resolver sin sustanciacin y revestir el carcter de definitivo pudiendo slo impugnarse por la va prevista en el art. 23 de la Ley N 19.549. En todos los casos ser de aplicacin lo dispuesto por el art. 12 de la Ley N 19.549, debiendo el Director General resolver los recursos, previo dictamen jurdico, en un plazo no mayor de sesenta (60) das contados a partir de la interposicin de los mismos. 14.3 Hay un plazo de sesenta das para resolverlo, pero no est prevista la denegacin tcita; para producir sta ser necesario pedir pronto despacho conforme al procedimiento del art. 10 del decreto-ley 19.549/72. O, mejor an, pedir un amparo por mora de la administracin. 14.4 Ello excluye tanto el jerrquico como la alzada. Es en esto un precedente de la tendencia norteamericana, que se va extendiento progresivamente en nuestro pas. Ver infra, cap. XI, 2.2.
14.1
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dispongan la cesanta o la exoneracin respecto del personal comprendido en el rgimen de estabilidad previsto por este Estatuto, se podr recurrir para ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de la Capital Federal. La norma que le sucedi fue el art. 40 del decreto-ley 22.140/80,1 segn el cual Contra los actos administrativos que dispongan la cesanta o exoneracin del personal amparado por la estabilidad prevista en este rgimen, se podr recurrir por ante la Cmara Nacional de Apelaciones o Salas, en su caso, con competencia en lo Contencioso-Administrativo de la Capital Federal.
En materia de empleo pblico se dict en 1999 la ley 25.164, que otorga un recurso directo ante la Cmara (art. 40 y ss.) contra todas las sanciones del sistema, lo cual importa el mantenimiento de la lnea de preservar la sencillez de acceso a la tutela judicial, aunque se prive de una instancia al agente. En los recursos directos, hay Salas de la Cmara Federal con competencia en materia administrativa que correctamente abren la causa a prueba, pues se trata de la nica instancia judicial ordinaria prevista en el sistema.2 Lamentablemente, no es la regla general. 15.1. No se requiere acto firme Conforme a la norma anteriormente glosada, no se exige hoy en da que el acto extintivo de la relacin de empleo pblico se encuentre firme, obviando as un problema superfluo de interpretacin. Basta que exista un acto sancionatorio al agente pblico para que le quede abierta la va judicial, sin necesidad de previa tramitacin administrativa alguna. 15.2. No se requiere intervencin previa del agente para que est agotada la va administrativa En el art. 35 de la ley 25.164 hay supuestos en los cuales no se exige sumario: apercibimiento, suspensin hasta diez das y cesanta segn los incs. a), b) y c) del art. 32. En tales casos, si bien no hay necesidad de hacer formal sumario administrativo previo, sigue siendo aplicable el principio de la previa audiencia, conforme a la norma general del art. 18 de la Constitucin nacional. 16. Reconsideracin y aclaratoria Conviene recordar que en el recurso de reconsideracin puede cuestionarse no solamente la ilegitimidad sino tambin la inconveniencia o inoportunidad del acto. En consonancia con ese principio, no solamente puede pedirse la revocacin sino tambin la reforma o sustitucin del acto. Puede igualmente solici15.1 Ver YOUNG, CARLOS A. M. y BIANCHI, ALBERTO B., Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, Buenos Aires, 1990, p. 148 y ss.; BAR, DAISY, La relacin de empleo pblico, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1982. 15.2 CNFed Contenciosoadministrativo, Sala V, Banco Regional del Norte Argentino c. Banco Central de la Repblica Argentina, LL, 1997-D, 667, con nota de CASSAGNE, La apertura a prueba en los llamados recursos judiciales directos.
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tarse su aclaracin. No es pues el instituto recurso equivalente necesario a pedido de revocacin, sobre todo en el mbito administrativo de este recurso. Por ello resulta inconveniente que el reglamento nacional haya intentado hacer del pedido de aclaratoria una hiptesis distinta de recurso, con fundamentos particulares, plazo diverso, nombre propio, diferente supuesto de acto impugnable y ninguna consecuencia jurdica especial. Sin embargo, se ha dicho que la interposicion de la aclaratoria suspende el plazo para deducir otros remedios administrativos.1 Debe recordarse que en el orden procesal, una aclaratoria no suspende el trmino para la interposicin del recurso extraordinario. Por ello en materia administrativa parece preferible evitar discusiones e interponer simultneamente reconsideracin y aclaratoria. Sin embargo, todo ello parece haberlo hecho el art. 102 del reglamento nacional al decir que Dentro de los cinco (5) das computados desde la notificacin del acto definitivo podr pedirse aclaratoria cuando exista contradiccin en su parte dispositiva, o entre su motivacin y la parte dispositiva o para suplir cualquier omisin sobre alguna o algunas de las peticiones o cuestiones planteadas. La aclaratoria deber resolverse dentro del plazo de cinco (5) das. Esta mltiple y especial caracterizacin no se justifica terica ni prcticamente: puede y debe ser soslayada mediante la utilizacin del recurso de reconsideracin.2 En parcial excusa de la norma, cabe con todo decir que ella no dice expresamente que est instituyendo un recurso de aclaratoria, distinto del recurso de reconsideracin. Sin perjuicio de que la doctrina as lo ha interpretado y ha tratado este tema bajo el nombre de recurso de aclaratoria,3 quizs sea posible llegar a interpretar que se trata nada ms de un supuesto diferenciado de funcionamiento del recurso de reconsideracin; claro est, consideramos de todos modos injustificada la diferenciacin que la norma intenta introducir y propiciamos su derogacin. En consecuencia de lo expuesto, el funcionamiento del recurso de reconsideracin (o aclaratoria) en esta hiptesis es el siguiente: 16.1. Denominacin Recurso de aclaratoria, conforme al uso corriente, o de reconsideracin como puede proponerse de lege ferenda. Pero, claro est, habra que modificar las
ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 166. As, por ejemplo, en GAMBIER, BELTRN y HALPERN, DAVID, La Notificacin en el Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, p. 42. 16.3 HERNNDEZ, op. cit. (en nota 3.3), p. 1297; FIORINI, op. cit. (en nota 3.3), p. 1289. Por su parte PEARSON, op. cit., p. 151, no lo considera un recurso sino una va, lo cual no soluciona el problema de falta de unidad del rgimen. Comp. SARMIENTO GARCA y PETRA RECABARREN, op. cit. (en I, nota 1.1), p. 221 y 222; ESCOLA, op. cit., pp. 482 y 394. Niegan la ndole recursiva de esta figura ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 166; HUTCHINSON, TOMS , La aclaratoria en el procedimiento administrativo nacional, ED, 127: 755. Hemos utilizado la expresin supra, t. 3, cap. XII, 5.
16.1 16.2
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normas para tener una mayor certeza o seguridad jurdica. Mientras tanto, corresponde a la doctrina ir orientando al camino. 16.2. Fuente Art. 102 de la reglamentacin. 16.3. Trmino para interponerlo Cinco das. 16.4. Legitimacin Derecho subjetivo o inters legtimo, ms el derecho de incidencia colectiva previsto en el art. 43 de la Constitucin.4 16.5. Motivos de impugnacin Solamente contradiccin en la parte dispositiva o con los considerandos y omisin de tratar alguna de las peticiones o cuestiones planteadas.5 Desde luego, a fin de interpretar armnicamente el rgimen recursivo, no podra pretenderse que en el recurso de reconsideracin y luego en el jerrquico no pueda el particular tambin cuestionar la validez del acto por su contradiccin o por su omisin de resolver. El pedido de aclaratoria no es un recurso que deba obligatoriamente interponer el administrado y puede sin duda optar por plantear la cuestin en los dems recursos reglados procedentes. 16.6. Ante quin se presenta Lgicamente, ante la misma autoridad que lo emiti, la nica que puede aclarar el sentido de su propio acto.6 16.7. Contra qu actos procede 16.7.1. En razn del tipo de acto: procede slo contra actos definitivos, conforme la norma citada; contra un acto interlocutorio procedera segn este criterio la reconsideracin pero no la aclaratoria. Este juego de palabras se ocasiona en el propio reglamento y es una demostracin ms de la necesidad de unificar los recursos en uno slo, ordinario; o al menos no distinguir distintos supuestos de reconsideracin. 16.7.2. En razn del rgano del cual emana: es de recordar en primer lugar a que el art. 100 determina que las decisiones definitivas que el Poder Ejecutivo nacional, los ministros o los secretarios de la Presidencia de la Nacin dictaren
16.4 Ver nuestro artculo La legitimacin, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, 1998, p. 441 y ss. y supra, t. 2, caps. II a IV. 16.5 Ampliar en CANOSA, op. cit., p. 261 y sig. 16.6 Supra, t. 3, cap. XII, 4 y 5.
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en recursos administrativos y que agoten las instancias de esos recursos, slo sern susceptibles de la reconsideracin. En funcin de ello estos actos no son ya impugnables mediante recurso de aclaratoria nada impide subsumir esta peticin en una reconsideracin. Respecto de los actos del Jefe de Gabinete caben las mismas conclusiones. 16.8. rgano competente para resolverlo Slo la misma autoridad de que procede un acto puede aclararlo.7 16.9. Trmino para resolverlo Est fijado en cinco das (art. 102 del reglamento nacional). 16.10. Denegacin tcita Puede considerarse denegado tcitamente en caso de que no haya pronunciamiento en el plazo de cinco das.8 17. Reconsideracin y rectificacin Hemos analizado la rectificacin como modificacin del acto administrativo.1 Sealamos que la correccin o rectificacin slo puede ser dispuesta por el mismo rgano que dict el acto, pues si el error es declarado por una autoridad diferente ya estaremos en una hiptesis de extincin, reforma o sustitucin del acto, antes que de una correccin de errores materiales deslizados en su emisin o instrumentacin. Por ello consideramos que tambin una suerte de recurso de reconsideracin2 es el medio de provocar la correccin material del acto contemplado en el art. 101 de la reglamentacin, cuando dice que En cualquier momento podrn rectificarse los errores materiales o de hecho y los aritmticos siempre que la enmienda no altere lo sustancial del acto o decisin.3 Tendramos as las siguientes notas de este procedimiento recursivo.
Supra, t. 3, cap. XII, 4 y 5. Comp. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 166, quienes expresan con cita de HUTCHINSON, La aclaratoria en el procedimiento administrativo, ED, 127: 755, 757 que no hay denegatoria tcita en la aclaratoria por considerar intil la denegatoria por va de silencio toda vez que, o se aclara el acto o no, quedando tal cual fue emitido. 17.1 Supra, t. 3, cap. XII, 4 y 5. 17.2 Comp. HUTCHINSON, Rectificacin..., op. cit., LL, 1988-B, 931, para quien la rectificacin de errores materiales no puede considerarse un recurso porque: a) la puede hacer el propio rgano sin intervencin del particular; b) si es a pedido de parte, no sirve para enmendar un defecto de volicin como ocurre con los recursos, sino que sirve para enmendar un defecto de expresin. Para el llamado recurso de rectificacin de errores materiales francs ver RIVERO, JEAN y WALINE, JEAN, Droit Administratif, Pars, Dalloz, 1996, 16 a ed., p. 206. 17.3 En sentido similar el art. 105, inc. 2 de la ley espaola establece: Las Administraciones Pblicas podrn, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritmticos existentes en sus actos. Ampliar GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., t. II, p. 1661.
16.7 16.8
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17.1. Denominacin Recurso de reconsideracin, con motivo de rectificacin o correccin material del acto. Si se prefiere, recurso de rectificacin. 17.2. Fuente Art. 101 de la reglamentacin. 17.3. Trmino para interponerlo No tiene limitacin temporal, ni siquiera la prescripcin de la accin.4 17.4. Legitimacin Tanto derecho subjetivo como inters legtimo y los derechos de incidencia colectiva que tutela la Constitucin de 1994. 17.5. Motivos de impugnacin Slo errores materiales (numricos, aritmticos, etc.) deslizados en el acto. 17.6. Ante quin se presenta La misma autoridad que lo emiti. Si no lo resuelve, cabe pedir un amparo por mora de la administracin. Una vez producido el acto, a nuestro criterio se reabre la va judicial para impugnarlo en cuanto al fondo. No conocemos antecedentes al respecto. 17.7. Contra qu actos procede 17.7.1. En razn del tipo de acto Sigue la regla del recurso de reconsideracin, no de la aclaratoria y puede por lo tanto pedirse la rectificacin de actos definitivos o interlocutorios y de los asimilables a definitivos. 17.7.2. En razn del rgano del cual emana El art. 100 ya citado parece excluir prima facie otra forma de impugnacin administrativa de los decretos y resoluciones ministeriales que resuelven otros recursos. Creemos sin embargo que la falta de limitacin temporal de la rectificacin permite ubicarla como modo excepcional de funcionamiento del recurso de reconsideracin, que sera de todos modos procedente. La exclusin del art. 100,
17.4 En igual sentido HUTCHINSON, TOMS, Rectificacin de errores materiales en el reglamento de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacionales, LL, 1988-B, 931, 933.
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en otras palabras, slo se refiere a los recursos ordinarios en situaciones normales y puede as pedirse rectificacin por reconsideracin del acto de cualquier rgano de la administracin. 17.8. rgano competente para resolverlo La misma autoridad que emiti el acto. 17.9. Trmino para resolverlo Nos remitimos a lo dicho en el 16.9 al tratar del recurso de aclaratoria, con la puntualizacin que adelantamos en el 17.6. 17.10. Denegacin tcita Iguales consideraciones, con la salvedad de que la denegacin en este caso supone que la autoridad reitera que su acto no tiene error material alguno. 18. Reconsideracin y revisin El art. 22 del decreto-ley 19.549/72, en forma asistemtica en relacin al resto de los remedios administrativos que fueron incluidos en la reglamentacin, contempla varios supuestos1 de revisin del acto administrativo firme y seala el trmino para pedirlo: Podr disponerse en sede administrativa la revisin de un acto firme: a) cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva, hyase pedido o no su aclaracin; b) cuando despus de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero; c) cuando hubiere sido dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad se desconoca o se hubiere declarado despus de emanado el acto; d) cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada. El pedido deber interponerse dentro de los diez das de notificado el acto en el caso del inciso a). En los dems supuestos podr promoverse la revisin dentro de los 30 das de recobrarse o hallarse los documentos o cesar la fuerza mayor u obra de tercero; o de comprobarse en legal forma los hechos indicados en los incisos c) y d). No dice el articulado que se trate de un recurso, ni quin lo resuelve, o en qu plazo, etc. La doctrina argentina ha interpretado esta norma en el sentido
18.1 En una enumeracin taxativa segn ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 160; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 111: 259; 115: 366; 118: 112; 192: 42, all citados.
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de que ella instituye un recurso de revisin, como medio autnomo y diverso de los dems existentes.2 Sin embargo, aunque esa concepcin est vigente en el derecho espaol,3 no ha sido consagrada expresamente en nuestro decreto-ley, el cual ni siquiera emplea la terminologa de recurso, sino que habla de que podr disponerse y pedirse respectivamente la revisin del acto en los supuestos que enuncia; a ello cabe agregar que interpretar que estamos aqu ante otro recurso ms, diferente del resto, no hace sino contribuir a exacerbar la asistematicidad del rgimen, con evidente perjuicio metodolgico. Pensamos por ello ms adecuado interpretar que el decreto-ley no hace sino legislar sobre supuestos de revisin del acto, los que tramitarn por la va del recurso de reconsideracin y jerrquico en subsidio, que son los recursos ordinarios y principales de la actual reglamentacin. Con esta interpretacin se subsana una aparente omisin y consiguiente crtica que ha sealado la doctrina, en el sentido de no estar expresamente contemplado por ejemplo el trmino de denegacin4 u otros aspectos de procedimiento. En esta tesitura ello no haca falta, pues slo se requera regular aquello en que se modificaba especficamente el modo de funcionamiento de los recursos ordinarios. Con tales aclaraciones previas, exponemos ahora sucintamente las caractersticas de funcionamiento del recurso de reconsideracin o en su caso del jerrquico, en los supuestos relativamente excepcionales de revisin de actos firmes. 18.1. Denominacin Recurso de reconsideracin y en su caso jerrquico, por motivos de revisin; o, para otros autores, recurso de revisin. 18.2. Fuente Art. 22 del decreto-ley. 18.3. Trmino para interponerlo 18.3.1. Cuando se impugna el acto por contradicciones en su parte dispositiva, diez das.
18.2 FIORINI, Los recursos..., op. ult. cit., p. 1289; HERNNDEZ, Los recursos administrativos, LL, 147: 1290, 1297; PEARSON, op. cit.; ESCOLA, Tratado general de procedimiento administrativo, op. cit., p. 438 y su remisin a ps. 373 y ss.; CASSAGNE, La ley nacional de procedimiento administrativo N 19.549, ED, 42: 835, 842; DOCOBO, La ley nacional de procedimientos administrativos, JA, 1973, 703. Ver supra, 3.4 in fine y notas 3.7 y 3.8. 18.3 El actual art. 118 de la LPA espaola lo llama recurso extraordinario de revisin. Para un comentario de la precitada norma (y del art. 119, por reglar ambos esta figura), ver GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, op. cit., p. 1768 y ss. y 1781 y ss. La terminologa es similar en Italia: VERBARI, op. cit., cap. XIII, 94, p. 441. 18.4 As PEARSON, Manual de procedimiento administrativo, op. cit., p. 98.
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18.3.2. En los dems supuestos de los incs. b) a d) del mismo art. 22, el plazo es de treinta das contados a partir del momento en que se recobrasen o hallasen los documentos perdidos o ignorados, o que cesase la fuerza mayor u obra de un tercero que impidiera la presentacin como prueba de tales documentos. Otros de los supuestos en que se realiza el sealado computo normativo es el de comprobarse en legal forma que un acto fue dictado sobre la base de documentos luego declarados falsos, o por cohecho, prevaricato, violencia, etc., o cualquier otra [...] grave irregularidad comprobada. Esta ltima causal es como se advierte de una amplitud muy grande y permite incluir otros supuestos no enunciados en los incisos precedentes.5 La enumeracin indicada, pues, no tiene carcter taxativo.6 Debe tenerse presente que la revicin es el medio idneo para reparar injusticias histricas, errores judiciales cuando a pasado mucho tiempo, etc.: su razn de ser es la vigencia del principio de la verdad material y la justicia natural, ms all y por encima de la verdad formal. Su interpretacin y aplicacin debe ser, pus, necesariamente amplia. 18.4. Legitimacin Derecho subjetivo o inters legtimo. 18.5. Motivos de impugnacin Los enunciados en los inc. a), b), c), d), del art. 22 y cualquier otro que pueda constituir una grave irregularidad comprobada. 18.6. Ante quin se presenta La misma autoridad que lo emiti. 18.7. Contra qu actos procede 18.7.1. En razn del tipo de acto: slo contra actos definitivos, segn surge del contexto del artculo. Debe adems tratarse de un acto firme, o sea, deben haber transcurrido los trminos para impugnar el acto, o haberse agotado previamente otros medios administrativos de impugnacin. 18.7.2. En razn de la autoridad que lo emiti: cualquier autoridad.
18.5 Como dice FIORINI, Los recursos en la ley de procedimientos administrativos de la Nacin, LL, 147: 1278, 1289: Esta ltima causal por su extensin exhibe un rico contenido donde los valores de la honestidad, de la correccin y la tica administrativa tienen gran importancia. 18.6 La ltima hiptesis de revisin mentada por el decreto-ley 19.549/72 (Cualquier otra [] grave irregularidad comprobada) para el procedimiento administrativo argentino no existe en otros ordenamientos comparados para la revisin en el derecho procesal administrativo. Ver VERBARI, op. cit., 94, pp. 440-5; supra, nota 18.3.
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18.8. rgano competente para resolverlo La misma autoridad que lo emiti y en su caso el rgano competente para resolver el recurso jerrquico. 18.9. Trmino para resolverlo y denegacin tcita Los del recurso de reconsideracin o en su caso jerrquico.
Captulo X EL RECURSO JERRQUICO

1. Concepto y terminologa Conceptualmente, recurso jerrquico sera todo medio jurdico para impugnar un acto1 ante un superior jerrquico del rgano que dict el acto. 1.1. El rgimen anterior Antes de 1972 el recurso jerrquico stricto sensu (tambin llamado, por ese entonces, recurso jerrquico propio o mayor, o recurso jerrquico a secas) era el que se interpona ante el Poder Ejecutivo contra un acto de sus rganos dependientes. El recurso ante el Poder Ejecutivo contra los actos de entidades descentralizadas era el denominado recurso jerrquico impropio.2 Fue durante una larga poca un mtodo excepcional, pero muy importante, de tutela. Fue tambin la estrella de la doctrina comparada y nacional, que dedic numerosos libros a su anlisis. Pero el tiempo ha ido demostrando la imposibilidad de que el Poder Ejecutivo, sus ministros o secretarios ejerzan eficazmente esta funcin y ha ido creciendo paralelamente la idea de privilegiar el acceso cada vez ms directo al control judicial. Ello tiene muchas ventajas; la primera, que la justicia se siente ms comprometida cuando debe decidir sobre la validez de un decreto del Poder Ejecutivo nacional y en cambio ms descomprimida y por ende imparcial e independiente, cuando debe juzgar de actos de funcionarios de menor rango. 1.2. El rgimen actual Por otra parte, al establecerse en 1972 que el recurso de reconsideracin llevaba implcito de pleno derecho el jerrquico, termin unificando los medios, a
Acto administrativo, reglamento o contrato administrativo: ver infra, 5.3. Ver entre otros ABERASTURY, PEDRO (H) y CILURZO, M ARA ROSA, Curso de procedimiento administrativo, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, p. 158.
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los efectos prcticos de la necesidad de interponer uno u otro, o ambos. En la actualidad el recurso jerrquico procede como regla no ya ante el Poder Ejecutivo sino en principio y ante lo prescripto expresamente en la reglamentacin ante los ministros y secretarios de la Presidencia de la Nacin y slo excepcionalmente llega a conocimiento y decisin del Jefe de Gabinete o del Presidente.3 En cualquier caso, existe debate acerca de si el recurso jerrquico contra el acto de un ministro debe resolverlo el Jefe de Gabinete o el Poder Ejecutivo. La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha opinado lo segundo, lo que ha dado lugar a la crtica de COMADIRA.4 1.3. La tendencia propuesta (o real?) Por nuestra parte, pensamos que la tendencia final habr de ser el acceso directo a la revisin judicial, pues toda la evolucin histrica lleva a liberar al Presidente de meras cuestiones puntuales que la justicia se halla en mejores condiciones de atender. Por lo dems no parece verdaderamente que el Jefe de Gabinete tenga jerarqua real sobre los ministros, desde 1994 en adelante. Ya en el ao 1973 se restringi el acceso al Presidente de estos recursos, sobre la base implcita de que su avanzada edad y precario estado de salud haca absurdo cargarle estas cuestiones. Pero en el 2000 la tendencia sigue con el decreto 102/00, B.O. 4-II-2000, que establece que el Ministerio de Trabajo decidir en sede administrativa todo lo relativo a los convenios colectivos de trabajo sin perjuicio del control judicial suficiente (art. 1). Si bien la norma no es un paradigma de precisin, es inequvoca la conclusin de que contra tales decisiones no procede ya el recurso jerrquico sino solamente la va judicial directa. Es un paso ms en la buena direccin, si se tiene en cuenta que es el mismo titular que en la Ciudad vet una ley local n 99 porque no admita la alzada ante l contra los actos del Ente nico Regulador de los Servicios pblicos, pero finalmente acept y promulg la ley 210, cuyo art. 23 precisamente consagra la tendencia actual en que se mueve el orden jurdico: No procede el recurso de alzada en sede administrativa contra los actos que dicta el Ente con carcter definitivo. La tradicin terminolgica que gobernaba el empleo de la expresin recurso jerrquico vino a quedar plasmada con las reformas posteriores, que culmi1.3 A ello cabe agregar otro remedio en va jerrquica, que entre otros analiza COMADIRA, JULIO RODOLFO, Procedimiento Administrativo y denuncia de ilegitimidad, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 56 y ss. La denuncia de ilegitimidad est prevista en el art. 1, inc. e), ap. 6, segunda parte, del decretoley 19.549/72. 1.4 COMADIRA, JULIO RODOLFO, RAP, 234: 33, (Buenos Aires, 1998); este criterio fue antes enunciado por MERTEHIKIAN, EDUARDO, El Jefe de Gabinete, en El derecho administrativo, Hoy, Buenos Aires, Ed. Ciencias de la Administracin, 1996, p. 147 y ss., 157. El dictamen de COMADIRA da cuenta de todo lo escrito al respecto.
EL RECURSO JERRQUICO
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nan con la actual vigencia de una virtual figura recursiva nica, acorde con la finalidad que inspir el dictado del decreto 1883/91, a fin de liberar a los particulares de tener que recorrer un verdadero camino de obstculos y de trampas.5 Tal es el recurso previsto en los arts. 88 y 89 de la reglamentacin nacional, que instauran un medio de impugnacin en va jerrquica dirigido a los ministros o a los secretarios de la Presidencia, o al Poder Ejecutivo segn los casos, contra actos de autoridades inferiores de la administracin central. El mismo recurso jerrquico funciona a nivel interno dentro de las entidades descentralizadas, cuando es necesario agotar esa instancia o va administrativa antes de acudir directamente a la justicia y el recurso de reconsideracin lleva tambin implcito tanto el jerrquico como la alzada, segn corresponda. Por ello, interpuesta en su trmino de diez das, la reconsideracin es el medio apto, en este sistema normativojurisprudencial y por ahora, para agotar la va administrativa y acceder luego a la judicial. Claro est, sabindolo llevar. Se advierte en el derecho comparado una tendencia a limitar el recurso jerrquico en favor del control jurisdiccional. En Italia ya existen numerosos casos en los cuales el recurso jerrquico es improcedente y el ministro carece de facultades de revocacin, reforma o avocacin sobre el acto del inferior,6 a lo que cabe agregar que el recurso jerrquico es ahora de instancia nica. As como no cabe de antao la reconsideracin contra un acto ya reconsiderado, tampoco cabe un nuevo recurso jerrquico contra la decisin en va jerrquica de uno anterior. En los casos en los que hay varios grados de jerarqua, el recurso jerrquico es admitido una vez solamente y por ello, contra la decisin emitida por el rgano inmediatamente superior, no puede interponerse una vez ms el recurso jerrquico, porque la decisin sobre el recurso jerrquico tiene carcter definitivo.7 En suma, la tendencia es o debiera ser, como explicamos a lo largo de este volumen, hacia establecer la opcin de acudir directamente a la justicia, sin necesidad de utilizar ste o ningn otro recurso administrativo, que quedara entonces como meramente potestativo. 2. Utilizacin 2.1. Recurso de reconsideracin y recurso jerrquico Conforme al art. 89 de la reglamentacin, para interponer el recurso jerrquico No ser necesario haber deducido previamente recurso de reconsideracin;
1.5 CANOSA, ARMANDO N., El procedimiento administrativo en la Reforma del Estado, ED, 169: 1293, 1302. 1.6 As en el caso de la actividad dirigencial, segn el decreto ley 29/93 y el decreto 80/93: VIRGA, PIETRO, Diritto amministrativo, vol. 2, Atti e ricorsi, Miln, Giuffr, 1999, 5a ed., pp. 190-2, 1 y notas 2 y 4. 1.7 VIRGA, op. cit., p. 193.
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pero si se hubiese interpuesto el recurso de reconsideracin, ste lleva implcito de pleno derecho el recurso jerrquico en subsidio (art. 88). El interesado puede entonces utilizar primero el recurso de reconsideracin, si reacciona a tiempo en diez das hbiles y con ello no pierde el recurso jerrquico sino que, al contrario, lo interpone de pleno derecho y puede tambin interponer directamente el jerrquico en sus quince fatales das, si se despierta a tiempo del letargo en que lo sume deliberadamente la administracin, sin previa reconsideracin. Dada la escasa utilidad que a veces tiene la reconsideracin, puede ser preferible emplear el jerrquico prescindiendo de aqulla; o acudir a la justicia si la instancia judicial se encuentra abierta. Otra variante es la opuesta: interponer la reconsideracin y tratar de aportar cuanta prueba producida privadamente pueda concebir y aportar cuanta alegacin o argumentacin tenga, tratando as de dejar preparado el expediente para causar buena impresin en cuanto al fondo el da que resuelva que debe ya iniciar la accin judicial. Estos mecanismos son fruto de la mezquindad de querer privarle en diez o quince das de la va judicial, como resultado de Gorordo y Romero, varias veces recordados en este tomo 4.1 As, la administracin obliga a que le cocinen a fuego lento, en su propia salsa, aportando con su misma languidez y sin la presin formal de un juicio, toda la prueba que pueda ir recolectando privadamente. La administracin, en lugar de forzarlo al juicio por la denegatoria expresa, generalmente esperar que el slo transcurrir del tiempo lo desgaste. Es un desigual choque de obstinacin, poder y manejo del tiempo infinito por el Estado.2 Generalmente pierde la sociedad, pues se perdi la legalidad objetiva y el acceso a la justicia. A veces el Estado pierde tambin los juicios de daos y perjuicios si el particular ha sido diligente y tiene tiempo y paciencia. 2.2. Denegacin tcita de la reconsideracin Se puede dar por denegado el recurso de reconsideracin sin necesidad de pedir pronto despacho (art. 87). No parecera entonces que la interposicin de la reconsideracin le ocasione especial demora en la eventual prosecucin del recurso jerrquico. Ello no significa eficacia. Puede en algunos casos viabilizar una gestin conciliadora o transaccional o a la inversa, ser una oportunidad para que la administracin solidifique, mejore y consolide su acto. Deber pues el interesado evaluar frente a qu posible actitud administrativa se encuentra y obrar en consecuencia.
2.1 Supra, cap. III, 1.2, Carga del administrado y privilegio incausado de la administracin. Valladar para el acceso a la justicia y 18.3, El plazo del art. 25: sus problemas empiezan en sede administrativa. 2.2 Ver supra, cap. VIII, 1.3, 1.5, 14.1, 14.2; en este cap. infra, 9.2.
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2.3. Recurso jerrquico con o sin reconsideracin previa Si el interesado interpone en forma directa el jerrquico, acude en tal situacin al Ministerio o Secretara de Presidencia correspondiente, omitiendo las escalas intermedias. Quien emplea la reconsideracin puede seguir luego con el jerrquico ante la autoridad superior, una vez agotada la gestin con quien dict el acto impugnado. En cambio, si articula el jerrquico sin previa reconsideracin no puede ya intentar obtener nueva decisin del rgano que dict el acto. 3. Unidad o pluralidad de recursos en va jerrquica En el caso del recurso de reconsideracin, en que evidentemente encontramos una variedad de supuestos de impugnacin en que se recurra bsicamente ante la misma autoridad contra su propio acto, cremos oportuno intentar unificar en el cap. IX todos esos diversos modos de impugnar un acto ante la misma autoridad. En lo que atae a los remedios que funcionan en va jerrquica puede decirse virtualmente lo mismo.Es la tendencia que ya anunciamos1 hacia la unidad del recurso administrativo a fin de lograr eficacia en los trmites mediante la eliminacin de recursos administrativos superfluos como lo ha recogido el Poder Ejecutivo nacional. 2 El derecho pblico provincial fue pionero de esta tendencia, que va lentamente progresando.3 4. Ante quin se interpone Si bien el recurso jerrquico est dirigido al ministro o secretario de la Presidencia, Jefe de Gabinete o al Poder Ejecutivo nacional, segn el caso, su presentacin no se efecta ante dicha autoridad sino ante el rgano autor del acto impugnado. ste deber elevarlo dentro del trmino de 5 das y de oficio (art. 90 del reglamento nacional) al rgano competente para resolverlo. Le son aplicables, por supuesto, las reglas generales acerca de las formas de presentacin de los recursos administrativos.1 Si el rgano inferior tuviere su propia mesa de entradas, no por ello debera considerarse mal interpuesto el recurso que se presente por la mesa de entradas del Ministerio o Secretara de la Presidencia. En tal caso corresponder a estos girar las actuaciones al emisor del acto para que con su informe y los antecedentes del caso vuelva a elevar las actuaciones para su decisin por el superior. Todo lo cual deber hacerlo indefectiblemente en el mismo plazo de cinco das que prev el art. 90.
Supra, cap. III, 20 y 1.2.10. Conf. cons. 14 del decreto 1883/91, mediante el cual se aprobaran las modificaciones al reglamento nacional. 3.3 Neuqun, decretoley 1.284/81, art. 182. 4.1 Supra, cap. III, 5 a 14.
3.1 3.2
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5. Contra qu actos procede 5.1. En razn del rgano El recurso jerrquico procede contra actos emanados de rganos de la administracin central, incluyendo rganos desconcentrados pero no por lo tanto entes descentralizados.1 En la reglamentacin anterior a 1972 no se poda interponer el recurso jerrquico omisso medio, esto es, directamente para ante el ministro o Poder Ejecutivo contra el acto de cualquier inferior, prescindiendo de las escalas intermedias. Ello significaba que el recurso jerrquico no era procedente contra el acto de una autoridad inferior a Director Nacional, General, o cargo equivalente.2 En el sistema actual, atento que no se exige el agotamiento de las instancias intermedias y ni siquiera la previa reconsideracin, el recurso jerrquico puede interponerse para ante el Ministerio o Secretara de Presidencia directamente contra el acto de todo rgano dependiente, cualquiera sea su grado jerrquico.3 Creemos que la modificacin, que termina otorgando mayor flexibilidad al procedimiento, es adecuada. 5.2. En razn de la materia Siguiendo la solucin tradicional en materia de recurso jerrquico, puede impugnarse cualquier aspecto jurdico del acto impugnado; en particular, no cabe hacer distinciones entre actos administrativos y supuestos actos de derecho privado de la administracin,4 distincin que no encontramos en el decreto-ley 19.549/72, el cual es aplicable a todos los actos de la administracin central conforme su art. 1. No hay pues exclusin alguna en razn de la materia.5 5.3. En razn del tipo de acto 5.3.1. Acto administrativo en sentido estricto La solucin del art. 89 es que se puede impugnar el acto administrativo en sentido estricto, o sea el unilateral e individual o particular y adems definitiEn este segundo caso puede ser aplicable la alzada: infra, cap. XI. Dijimos as en la segunda edicin, de 1971, que el acto real e inmediatamente impugnado mediante recurso jerrquico es aquel que proviene expresamente o por denegacin tcita de una autoridad con jerarqua no inferior a Director Nacional (op. cit., p. 426). 5.3 FIORINI, Los recursos en la ley de procedimientos administrativos de la Nacin, LL, 147: 1278. 5.4 Supra, t. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. II, seccin III, Efectos pblicos o privados del acto, 10 a 15. 5.5 Con todo, el art. 4 del decreto 1883/91 excluye la alzada contra los actos inherentes a la actividad privada de las empresas o sociedades de propiedad total o mayoritariamente estatal. Pero stas casi no existen ya, con lo cual la referencia normativa carece en la actualidad de referencia emprica, de sustento o sustrato fctico y por ende de razonabilidad.
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vo6 o asimilable a tal,7 no as el acto administrativo interlocutorio,8 ni tampoco los actos o medidas meramente preparatorias.9 En una licitacin pblica, la preadjudicacin suele ser impugnable, a texto expreso. Se pueden impugnar tanto las decisiones como las certificaciones o juicios productores de efectos jurdicos directos en cuanto al fondo10 y no pueden excluirse del recurso supuestos actos internos de la administracin,11 si es que producen efecto sobre el recurrente. Tambin ciertos actos de contralor son impugnables mediante recurso jerrquico,12 a menos que de la ley de creacin del rgano surja expresa o implcitamente su independencia respecto al Poder Ejecutivo. 5.3.2. Contratos administrativos13 El criterio del decreto-ley, consustanciado con toda la tradicin administrativa argentina, fue tutelar en sede administrativa no slo el derecho subjetivo sino tambin el inters legtimo. A ello cabe agregar, desde 1994, los derechos de incidencia colectiva que tienen tanto tutela judicial por todas las vas del ordenamiento y no slo la administrativa,14 sino incluso el amparo.15 Tanto el particular co-contratante de la administracin como los terceros afectados tienen derecho a impugnarlo ante la propia administracin.16 La va recursiva no puede ser otra que la comn existente para los actos administrativos. En especial, es procedente el recurso jerrquico. 5.3.3. Reglamentos17 Los principios jurdicos aplicables y los recursos procedentes son los mismos si se trata de un acto de alcance general dictado para situaciones de hecho indeEn el sentido de acto que resuelve sobre el fondo de la cuestin planteada, no, desde luego, de acto que termine o cierre el procedimiento. Ver supra, t. 3, cap. II, 3.1. y concordantes. 5.7 Ver supra, t. 3, cap. II, 3.6. 5.8 Ver supra, t. 3, cap. II, 3.3. y 3.5.2. 5.9 Idem nota anterior, cap. II, 2 y 3.4. 5.10 Supra, t. 3, cap. III, 6 y cap. II, 6.2. 5.11 Supra, t. 3, cap. II, 4; s estn excluidos los actos interlocutorios: 6.2. 5.12 Supra, t. 3, cap. II, 5. 5.13 Supra, t. 1, cap. XI. 5.14 Ver nuestro artculo La legitimacin, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1999, pp. 441-47. 5.15 Ver los casos Torello, Compagnie Gnrale... y otros citados en el t. 2, 2000, 4 ed., captulos II y III. 5.16 Tanto en su celebracin, ejecucin y extincin. Conf. CASSAGNE, Impugnacin administrativa y judicial de los actos relativos a la celebracin, ejecucin, modificacin y extincin de los contratos de la Administracin, en ED, 179: 720 y ss., quien invoca la aplicacin del art. 2, ap. 3, incs. a), b) y c) del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York incorporado al art. 75, inc. 22 de la Constitucin nacional de 1994. 5.17 Supra, t. 1, cap. VI, 9-17; cap. VII, 9-17. Ver art. cit. en nota 5.14; R ODRGUEZ LAULHE, MARA BELN y CALOGERO, MARA DE LAS MERCEDES , Impugnacin de los actos administrativos de alcance general, Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, 24: 3, Buenos Aires, 1995.
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terminadas o indeterminables, repetibles a travs del tiempo o no. No cabe hacer distincin entre los llamados actos de alcance general de contenido normativo y los actos generales pero no normativos,18 como lo hace parte de la doctrina.19 Esta aclaracin la hemos desarrollado supra, en el t. 3, cap. IV, 7, al cual nos remitimos. El art. 73 de la reglamentacin parece condicionar la impugnacin de los actos generales a su previa aplicacin: los actos administrativos de alcance [] general, a los que la autoridad hubiere dado o comenzado a dar aplicacin, podrn ser impugnados por medio de recursos administrativos en los casos y con el alcance que se prev en el ttulo VIII del reglamento, ello sin perjuicio de lo normado en el artculo 24, inciso a) de la Ley de Procedimientos Administrativos, siendo el acto que resuelve tal reclamo irrecurrible. Debemos recordar que el inciso a) del art. 24 del decretoley establece que el acto de alcance general ser impugnable por va judicial: a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el artculo 10.20 El art. 83 expresa que tales actos podrn ser impugnados an mediante recurso en los casos en que ste fuere procedente. La impugnacin indirecta, a travs del acto de aplicacin, no presenta pues dudas. En cambio la impugnacin directa ha motivado mayor debate.21 Prima el criterio de que no proceden los recursos en sentido estricto22 sino el llamado reclamo administrativo impropio del art. 24, inciso a).
5.18 Conf. HUTCHINSON, TOMS , Ley Nacional de procedimientos administrativos Ley 19.549, Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 449; DIEZ, HORACIO PEDRO, Vas de impugnacin de los reglamentos, por reclamo y por recursos, en el procedimiento administrativo nacional, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento Administrativo, op. cit., p. 90, quien recuerda que, ahora como entonces, la Procuracin del Tesoro de la Nacin no ha efectuado la citada distincin; Reglamentos Su impugnacin en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, cap. 5, p. 55 y ss. 5.19 GRECCO , CARLOS MANUEL, Impugnacin de disposiciones reglamentarias, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1988, captulo II; Impugnacin de reglamentos, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, op. cit., p. 69 y ss. 5.20 Acerca del carcter cierto e inminente del agravio puede verse MAIRAL, HCTOR A., Control judicial de la Administracin Pblica, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 298. 5.21 Ver MAIRAL, op. ult. cit., t. I, p. 330 y ss.; TAWIL, GUIDO S., Administracin y Justicia Alcance del control judicial de la actividad administrativa, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 152; BIANCHI, ALBERTO, Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?, LL, 1995-A, 397, 412; CANOSA, ARMANDO, Los recursos administrativos, Buenos Aires, Abco, 1996, p. 98 y ss., 100 y 101; infra, nota 5.21. 5.22 Por otra parte, este es el criterio adoptado en los ltimos aos por la Procuracin del Tesoro de la Nacin, que sostiene la inviabilidad de los recursos administrativos directos contra reglamentos. Seala DIEZ, H ORACIO PEDRO, Vas de impugnacin de los reglamentos..., op. cit., pp. 945, que la Procuracin del Tesoro, en Dictmenes, 210: 137, abandon en el ao 1994 su postura anterior: sta permita a los interesados optar entre el reclamo impropio y los recursos. Ampliar y comparar en COMADIRA, Procedimiento..., op. cit., p. 56, nota 136.
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Esta solucin merecera reparos por disvaliosa para la defensa de los derechos e intereses de los administrados y para el propio inters pblico de que se revean y revoquen los actos ilegales. Igualmente, contrariara la base del sistema del decreto-ley, que es la tutela en sede administrativa no slo del derecho subjetivo sino tambin del inters legtimo23 (y el derecho de incidencia colectiva a partir de la Constitucin de 1994).24 A tal efecto es indistinto cul es el acto que produce la lesin para hacer indispensable la tutela del derecho agraviado.25 Pero es claro que imponer al administrado el deber de impugnar directamente un reglamento, le cargara de trmites y formalidades innecesarios.26 El requerimiento de plantear y obtener la resolucin de un recurso jerrquico contra los reglamentos de autoridades inferiores slo aadira tramitaciones superfluas. Por ello la norma vigente importa una transaccin prudente en el camino evolutivo que transita, en nuestra ptica, el procedimiento administrativo actual. Obliga a una sola reclamacin casi innominada como reclamo impropio en el art. 24, inc. a), cuya resolucin ser irrecurrible en sede administrativa. Esto implica adelantar camino en el sentido que estamos desarrollando, hacia una progresiva separacin del Poder Ejecutivo, ministros y secretarios, de la resolucin de estas cuestiones, para dejar expedita desde el vamos la revisin judicial. se ser el ltimo paso, por lo menos que ahora vislumbramos, de la evolucin previsible de este tema puntual. Adems, la doctrina seala el supuesto de los reglamentos de aplicacin directa (o directamente operativos), que no precisan actos particulares de aplicacin dado que su solo dictado puede incidir materialmente sobre la esfera jurdica de los sujetos alcanzados.27 A la luz del texto del art. 73 del reglamento nacional, no podra negarse la impugnacin directa de reglamentos cuya aplicacin (entendiendo que sta no se restringe al dictado de un acto de alcance particular) haya comenzado. En conclusin, as como debe estimarse procedente el recurso jerrquico contra los actos de aplicacin de un reglamento, tambin son aplicables las aclaraciones expresadas respecto de la impugnacin del reglamento mismo.28
5.23 Ver GAMBIER , La impugnacin directa de los reglamentos en sede administrativa en un dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, RDA, 2: 483, 488; CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 6 ed., p. 59 y nota 69; TAWIL, Administracin y Justicia, op. cit., p. 151 y autores mencionados en las notas precedentes y sus remisiones. 5.24 Ampliar en nuestro art. La legitimacin, UNIVERSIDAD AUSTRAL, op. ult. cit., pp. 441-7. 5.25 Comp. COMADIRA, Procedimiento Administrativo y denuncia de ilegitimidad, op. cit., p. 56. 5.26 CANOSA, Los recursos administrativos, op. cit., p. 100. 5.27 Por ejemplo, un reglamento que establezca una recategorizacin de ciertos empleados pblicos. Ver COMADIRA, op. ult. cit., p. 56 y ss.; SAMMARTINO, P ATRICIO MARCELO E., Impugnacin de actos de alcance general: la dispensa del reclamo impropio como recaudo habilitante de acceso a la jurisdiccin, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, op. cit., p. 77 y ss., 78/9. 5.28 En el caso de la impugnacin directa del reglamento, ya hemos dicho que ella no tiene plazo: t. 3, cap. IV, 5.12.3. Ver tambin BIANCHI, op. cit., pp. 397, 412-3; en contra, GAMBIER, op. cit., pp. 483-5 y nota 2, donde se enuncia ms doctrina sobre ambas posiciones.
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6. Actos excludos del recurso Surge de lo expuesto, a contrario sensu, que estn excludos del recurso jerrquico los siguientes supuestos de actos de contenido particular o concreto: 6.1. Actos no productores de efectos jurdicos directos, tales como dictmenes, proyectos, informes, etc.1 Respecto de los meros pronunciamientos administrativos,2 cabe incluirlos en esta categora toda vez que no son hbiles para alterar la esfera jurdica del particular, limitndose a fijar la posicin del Estado a su respecto.3 6.2. Actos interlocutorios, o sea actos administrativos productores de efectos jurdicos directos, pero que se refieran solamente a cuestiones de procedimiento, siempre y cuando no sean equiparables a definitivos por impedir totalmente la pretensin del interesado, caso en el cual el recurso es procedente.4 6.3. Actos emanados de un ministro o de un secretario de la presidencia que resuelven un recurso jerrquico. El recurso jerrquico no puede reiterarse por ante el Poder Ejecutivo contra la denegacin producida en la etapa ministerial o de secretara de la presidencia de un anterior recurso jerrquico interpuesto contra el acto de un rgano inferior.5 Solamente si el acto lesivo proviene originariamente de un ministro o de un secretario de la presidencia puede impugnrselo por intermedio del recurso jerrquico ante el Poder Ejecutivo.6 6.4. Decretos del Poder Ejecutivo o decisiones administrativas del Jefe de Gabinete. Es sabido que el decreto del Poder Ejecutivo o la decisin del Jefe de Gabinete resolviendo un recurso jerrquico slo puede ser impugnado ante el propio rgano por recurso de reconsideracin, revisin, etc., quedando en realidad directamente abierta la va judicial contra el acto que resuelve el recurso jerrquico.7 Al no existir autoridad administrativa alguna superior al Poder Ejecutivo ni haber propiamente jerarqua entre el Presidente y el Jefe de Gabinete,8 mal puede interponerse recurso jerrquico contra sus actos. 6.5. Actos de Gobernadores e interventores federales La alzada no procede contra los actos de los interventores federales.9 Tampoco el recurso jerrquico.
Ver supra, t. 3, cap. II, 2. MAIRAL, Los meros pronunciamientos administrativos, en Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, CASSAGNE (Dir.), Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, p. 651 y ss. 6.3 As puede inferirse del anlisis que realiza MAIRAL, op. ult. cit., nota 39, p. 658. 6.4 Art. 89. 6.5 Pues el ministro resuelve definitivamente, segn expresa el art. 90 de la reglamentacin. 6.6 Art. 90, citado. 6.7 Supra, cap. IX. No es simple el acceso a la instancia judicial y la no prdida del derecho. 6.8 Cuestin discutida, como es obvio; ver supra, texto en el 1.2 y nota 1.4, e infra, nota 12.12. 6.9 Infra, cap. XI, 3.7.
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6.6. Actos de entes descentralizados No procede el jerrquico sino a veces la alzada,10 que es potestativa. Pero debe recordarse que, al no ser siempre procedente (cap. XI), puede hacer perder la va judicial. 7. Por qu motivos se puede recurrir 7.1. Motivos de legitimidad El recurso puede fundarse en motivos de legitimidad,1 de derecho pblico o privado. Quedan comprendidos los lmites a la discrecionalidad administrativa,2 tales como razonabilidad,3 buena fe,4 desviacin de poder,5 etc. Va de suyo que tambin puede impugnarse el desacierto tcnico del acto, pues si el acto es tcnicamente incorrecto es con ello ilegtimo; en tal sentido puede modernamente hacerse referencia al concepto de regulacin tcnica.6 7.2. Motivos de oportunidad Tambin la inconveniencia, inoportunidad o falta de mrito del acto puede cuestionarse en el recurso jerrquico. Si bien este punto normalmente no ser objeto de una consideracin expresa en los diferentes dictmenes e informes que se produzcan en el trmite del recurso, por ejemplo en los de ndole legal, de todos modos es un elemento que pesa mucho en el nimo de quienes tienen que decidir o informar y por ello es siempre conveniente efectuar las mejores consideraciones que uno pueda hacer en este sentido. Debe tratarse de convencer al cuerpo que sta es la nica solucin polticamente oportuna, la nica eficaz, la nica prctica. Ello lleva implcito que es la nica razonable o justa,
Ella es cada vez ms limitada y adems siempre optativa: infra, cap. XI, 2 y ss. Nuestro t. 3, caps. VIII a X; MAIRAL, op. ult. cit., t. II, p. 656 y ss. 7.2 Ver nota anterior y t. 1, cap. X, 15; MAIRAL, op. ult. cit, t. II, pp. 647 y 661 y ss.; BIANCHI, ALBERTO B., y TAWIL, GUIDO SANTIAGO, Procedimiento administrativo y constitucional, Ciencias de la Administracin, s/f, p. 89 y ss.; BIANCHI, ALBERTO B., El writ of certiorari en nuestra Corte Suprema. La cuestin federal suficiente como concepto jurdico indeterminado. ED, 125: 857; GRECCO, CARLOS MANUEL, La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y la fiscalizacin judicial de la Administracin pblica, LL, 1980-D, 1306; CASSAGNE, JUAN CARLOS, op. loc. cit., nota 53; GAMBIER, BELTRN, El concepto de oferta ms conveniente en el procedimiento licitatorio pblico (La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y el control judicial), LL, 1988-D, 744; PREZ FERNNDEZ, Los lmites a la discrecionalidad administrativa, LL, 1994-D, 1066. 7.3 Ver supra, t. 1, cap. X, 15.1; t. 3, cap. VIII, 8.1 (contradiccin), 8.2 (falta de proporcionalidad), 8.3 (absurdidad); cap. IX, 8 y 9 (arbitrariedad); cap. X, 6 (falta de motivacin). 7.4 Supra, t. 1, cap. X, 15.1; t. 3, cap. IX, 11. 7.5 Supra, t. 1, cap. X, 15.2; t. 3, cap. IX, 6. 7.6 Ver supra, t. 1, cap. X, 12.4 donde seguimos a ALESSI, DIEZ y otros. Conf. CASSAGNE, op. cit., t. II, p. 112 y ss., 118; REVIDATTI, GUSTAVO A., La tcnica como limitante de la discrecionalidad (La ampliacin de defensa de derechos, libertades y garantas como consecuencia de la influencia de normas no jurdicas), en la obra La proteccin jurdica del ciudadano (Procedimiento administrativo y garanta jurisdiccional) Estudios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, t. III, Madrid, Civitas, 1993, p. 2259.
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por ende la decisin que jurdicamente debe tomar.7 Entendemos que no existe bice alguno para fundar el recurso en sede administrativa slo en motivos de conveniencia, mrito u oportunidad, aunque, obviamente, en tal caso ser naturalmente menor la posibilidad de xito del recurso.8 La administracin, por vicio, necesita tener alguna norma en que apoyarse para poder resolver favorablemente, si la convencen de la bondad de la resolucin propuesta. Ms an, cabe tener presente que no slo debera ampliarse el campo del control de mrito en sede administrativa,9 sino que tambin debera propenderse a avanzar hacia un control jurisdiccional de, al menos, la grave inoportunidad.10 El precedente italiano del control jurisdiccional del mrito11 merece ser especialmente tenido en cuenta, para establecer al menos un parmetro frente al cual sera en exceso criticable restringir el ya limitado control de mrito existente en los recursos administrativos. Ya vimos, en cualquier caso, que si hay una nica solucin conveniente, oportuna o de mrito, ella deviene nica solucin justa o razonable, por ende impuesta en forma reglada y no como facultad discrecional por el ordenamiento jurdico. Es sta una importante modificacin de nuestra doctrina, en consonancia con el derecho comparado. 8. Legitimacin 8.1. Derecho subjetivo Puede interponer recurso jerrquico en primer lugar el titular de un derecho subjetivo, esto es, una situacin tutelada en forma exclusiva y excluyente por el orden jurdico.1
No queremos con esto decir que el recurso jerrquico sea un medio apto para introducir el control de oportunidad en la administracin pblica, control ste que requiere de otros medios ms idneos al respecto. Ver nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Madrid, Civitas, 1981, cap. IV y concordantes, esp. I, II y V. Tampoco es un medio apto para controlar siquiera la legitimidad: GIANINI, MASSIMO SEVERO, La giustizia amministrativa, Roma, Sapi, 1966, cap. II. 7.8 En contra PUCHETTI, ANTONIO CORRADO , Il ricorso gerarchico, Padua, Cedam, 1939, p. 182, aunque no desarrolla el punto. Consideramos que en ausencia de norma expresa que intentara excluir la impugnacin por motivos de oportunidad exclusivamente, no hay razn alguna suficiente para exigir que el recurso se funde tambin necesariamente en motivos de legitimidad. 7.9 Tal como lo puntualizamos en el cap. IV del libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, op. cit. 7.10 Op. loc. cit. e infra, cap. XI. Tambin pensamos que pueden instituirse con provecho tribunales administrativos y entes reguladores independientes stricto sensu, que no excluyan ni limiten la ulterior revisin judicial plena, como hemos expuesto en el cap. II del libro ltimamente citado, reproducido como seccin II del cap. XI del libro Derechos Humanos, Buenos Aires, 1999, 4 ed.; ver tambin el cap. XV del t. 2 de este tratado. 7.11 TENTOLINI, OTTORINO, La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato, Miln, Giuffr, 1942. 8.1 Ampliar en el t. 2, cap. II y III; comp. BARRA, La situacin jurdica del administrado Derecho subjetivo e inters legtimo, RAP, 11: 7, Buenos Aires; MARIENHOFF, op. cit., t. I, 5 ed., p. 738 y ss.; CASSAGNE, Derecho Administrativo, op. cit., t. II, p. 99 y ss.; CANOSA, Los recursos..., op. cit., p. 87 y ss.; HUTCHINSON, Ley Nacional..., op. cit., t. II, p. 47 y ss.; ABERASTURY (H) y CILURZO, op. cit., p. 60 y ss.
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8.2. Inters legtimo Tambin puede interponer recurso jerrquico el titular de un inters legtimo, o sea quien tiene una situacin jurdica tutelada en forma concurrente, como parte de un crculo definido y delimitado de personas.2 Pueden interponer el recurso los diversos titulares de un mismo inters legtimo tanto en forma conjunta, como individualmente. En todos los casos, lo que se resuelva respecto de uno afectar naturalmente a los dems y ser por ello necesario en su caso citarlos como cointeresados.3 En el caso de varios interesados en una misma situacin comn, corresponde recordar que en algunos ordenamientos de empleo pblico4 suelen existir normas expresas que prohiben la presentacin conjunta de los agentes pblicos por considerarla una forma de presin o alzamiento contra el superior. Nada de eso es aplicable en materia de recurrentes que no sean funcionarios de la reparticin autora del acto. La presentacin colectiva es pues vlida. 8.3. Derechos de incidencia colectiva 5 El concepto de inters legtimo se interpretaba restrictivamente en la prctica administrativa argentina y no se admita por lo general la presentacin de recursos por parte de asociaciones por cuestiones atinentes a todo o parte de sus asociados,6 salvo en el caso de las asociaciones gremiales.7 Con tal criterio tampoco quedara abierta la va del recurso administrativo para la tutela de los derechos de incidencia colectiva, lo que resultara en una clara y ostensible violacin constitucional. El problema no se presenta a nivel jurdico formal, sino prctico. Slo cabe reafirmar enfticamente que procede la legitimacin en sede administrativa sobre la base de derechos de incidencia colectiva. 8.4. Inters simple No se admite hasta el presente el inters simple como legitimacin suficiente para interponer recurso jerrquico. Sigue vigente el criterio clsico de que en tales casos slo pueden presentarse meras peticiones o denuncias, aunque ya hemos visto que el decreto 229/2000 establece la autoobligacin de resolver las denuncias.
Supra, t. 2, cap. IV. Supra, t. 2, cap. IX, 12.1. Desde luego y por aplicacin del principio de contradiccin, corresponde tambin citar a los contrainteresados cuando ellos existan. 8.4 Como los policiales y de otras fuerzas de seguridad. 8.5 Hemos tratado in extenso el tema, comparando la legitimacin para estos derechos en sede administrativa y judicial, en La legitimacin, UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, op. cit., pp. 441 a 447. Ver tambin la copiosa y renovadora jurisprudencia que exponemos y reseamos en los cap. II, III y IV del t. 2, La defensa del usuario y administrado, 2000, 4 ed. 8.6 Supra, t. 2, cap. IV, 8. 8.7 Supra, t. 2, cap. IV, 9.
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9. Trmino para interponer el recurso 9.1. La regla El trmino para interponer el recurso jerrquico es de quince das1 hbiles administrativos,2 contados a partir del primer da siguiente a la notificacin.3 Ese trmino se suspende o remite por el pedido de vista de las actuaciones4 y se interrumpe por la clara manifestacin de voluntad de obtener un nuevo pronunciamiento de la administracin, aunque no guarde todas las formas del recurso,5 pero no por una mera reserva de derechos y acciones. En caso de haberse interpuesto previamente recurso de reconsideracin contra el acto lesivo, dado que el recurso jerrquico est de pleno derecho interpuesto de manera subsidiaria, no es necesario interponerlo nuevamente en caso de denegacin expresa: la administracin tiene en tal caso la obligacin de elevarlo en el trmino de cinco das de oficio.6 En cualquier caso, conviene al interesado, en aras de la claridad, manifestar que reitera el recurso jerrquico; esto, por su conveniencia, no porque pueda ser condicin de la existencia o admisibilidad del recurso. Cuando la denegacin se produce tcitamente por silencio de la administracin una vez transcurridos los trminos pertinentes, el interesado debe solicitar expresamente la elevacin de las actuaciones para la consideracin y resolucin del recurso jerrquico interpuesto en subsidio, en su momento junto con el pedido de reconsideracin. 9.2. Es una espada de Damocles Es necesario destacar que la prdida del plazo para recurrir y la consecuente inteposicin tarda pueden tener consecuencias escandalosamente funestas para el particular, si se lleva hasta sus ltimas consecuencias la jurisprudencia que pretende que su tratamiento como denuncia de ilegitimidad no necesariamente abre el plazo de 90 das para acudir a la justicia, si ste a su vez venci en el nterin.7 Debe por ello prestarse la mxima atencin a estos fugaces8 plazos del procedimiento administrativo. Tal como ha quedado armado jurisprudencial9.1 Art. 90 de la reglamentacin. Sin ninguna razn aparente, la reconsideracin tiene en cambio slo diez das de plazo (art. 84). 9.2 Conforme la regla general que explicamos supra, cap. VIII, 3.2. 9.3 Supra, cap. VIII, 4 y nota 4.2 respecto a la notificacin realizada en da inhbil. 9.4 Supra, cap. VIII, 8. En rigor, ms que suspensin es remisin, como lo tiene resuelto la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 18-XII-1981, t. 159. 9.5 Supra, cap. III, 10 y 14. 9.6 Art. 88 de la reglamentacin. 9.7 Nos remitimos a lo dicho en el cap. IX, 13, esp. nota 13.4; VIII, 2.3.2 y 2.3.6 y nota 2.15 (igual a la anteriormente mencionada). 9.8 En palabras de DIEZ SNCHEZ, op. cit., (en cap. VIII, nota 1.13), p. 229, extraordinariamente fugaces; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso..., t. II, 1999, 6 ed.
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mente el sistema impugnatorio, es una trampa para los particulares, en violacin al principio de acceso eficaz a una instancia judicial. El principio de la buena fe y confianza debida, o Vertrauensschutz,9 obligara a la administracin a ponerle al recurso jerrquico el mismo plazo de 90 das que hay para acudir a la justicia, a fin de que los 15 das actuales no hagan perder la tutela judicial. O quizs cabe contemplar la tesis propuesta, por similares razones, de eliminarlo.10 Mientras tanto, el decreto 229/2000 reafirma el derecho del interesado a que sus denuncias sean resueltas en forma expresa, lo cual incluye en primer lugar la denuncia de ilegitimidad o recurso interpuesto fuera de trmino. Es de esperar que sea suficiente para que la jurisprudencia revea sus Gorordo y Romero. 10. Requisitos del recurso Son los comunes a todos los recursos administrativos. No todas las minuciosas exigencias de la reglamentacin son exigibles con igual rigor formal: al respecto nos remitimos a lo explicado supra, en el cap. III. 11. Elevacin del recurso jerrquico 11.1. En general Segn vimos, el recurso se presenta ante la misma autoridad de que eman el acto impugnado, la cual tiene la obligacin de elevarlo dentro del trmino de 5 das y de oficio al Ministerio o Secretara de Presidencia respectivo (art. 90). Entendemos que el plazo de 5 das no admite mayores disquisiciones ni interpretaciones. No hay aqu lugar para estudios, informes, tramitaciones previas ni cabildeos administrativos. El recurso debe ser enviado al Ministerio en ese plazo y de esta tramitacin es responsable la respectiva mesa de entradas que reciba el recurso, o el funcionario que lo haga en su lugar. 11.2. Caso de denegacin expresa de la reconsideracin Cuando el rgano autor de un acto impugnado por reconsideracin rechaza el recurso, tiene asimismo la obligacin de elevar las actuaciones dentro del trmino de 5 das de oficio, segn dispone el art. 88. O sea que la obligacin de elevar de inmediato el recurso existe tanto cuando el interesado presenta en forma directa y originaria un recurso jerrquico
9.9 COVIELLO, PEDRO JOS J., La confianza legtima, ED, 177: 894, explica esta visin de la proteccin de la buena fe y la confianza en el otro; si el otro debe cumplir con el principio de la legalidad objetiva, conductas de esta ndole son reprobables desde el ngulo de la razonabilidad y la justicia. 9.10 DIEZ SNCHEZ, op. ult. cit., p. 231. Esta solucin ya la adopta el decreto 102/2000, citado en el 1.3. Pero habr que esperar los pronunciamientos judiciales que le sigan.
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contra el acto lesivo, como cuando interpone primero un recurso de reconsideracin que el funcionario emisor del acto impugnado luego rechaza. En ambos supuestos el recurso ha de ser elevado dentro del trmino indicado. 11.3. Caso de denegacin tcita Si transcurren los plazos en los cuales el rgano autor del acto debe resolver el recurso de reconsideracin, sin que lo haya hecho, no nace la obligacin de elevar las actuaciones para su consideracin por el Ministerio o la Secretara de Presidencia o el Poder Ejecutivo Nacional. En este caso segn el art. 88 es necesario que el interesado resuelva l considerar tcitamente denegado el recurso de reconsideracin y pida entonces la elevacin del jerrquico. Producida esta presentacin del interesado, recin entonces el funcionario tiene la obligacin de elevar el recurso jerrquico dentro del trmino de 5 das al Ministerio o Secretara de Presidencia o al Poder Ejecutivo nacional. 11.4. A quin se lo eleva Las consideraciones precedentes se refieren al tiempo en que debe elevarse el recurso jerrquico a los superiores. Ahora bien, a quin se debe elevar el recurso? El art. 90 de la reglamentacin distingue entre el Ministerio o Secretara de la Presidencia y el ministro o secretario de la Presidencia, diciendo que las actuaciones deben elevarse al primero y que la resolucin la adoptar el segundo. Adems, puntualiza que cuando el acto impugnado emanare de un ministro o secretario de la Presidencia de la Nacin, el recurso ser resuelto por el Poder Ejecutivo nacional. Puede de all concluirse y surge del sentido comn, que el expediente no habr de ser enviado al despacho de la Secretara Privada del ministro o secretario de la Presidencia y probablemente ni siquiera al Jefe de Despacho del Ministerio o Secretara de Presidencia o Jefe de Gabinete. Lo usual en la materia es que todo recurso que tenga una base mnima argumental de derecho sea elevado como primer trmite, a la Direccin de Asuntos Jurdicos respectiva, sea del Ministerio o de la Secretara o Subsecretara de Estado pertinente o de la Secretara de Presidencia de la Nacin o Secretara General. Pensamos que con ello se cumple el paso inicial prescripto por estas normas y se cumple adems con el preceptivo dictamen jurdico que requiere el art. 7 inc. d) del decreto-ley 19.549/72. Sin embargo, quedan pendiente diversas cuestiones. Una de ellas es dnde habr de tramitarse el recurso y no meramente adnde se lo enva inicialmente. Otra es a partir de qu momento se cuenta el plazo para la decisin.
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12. Ante quin se tramita el recurso 12.1. En general Las leyes de ministerios, no obstante las mltiples variantes que adoptan a travs del tiempo para organizar la administracin pblica a nivel del Poder Ejecutivo,1 mantienen en general un sistema de organizacin administrativa en el cual se hace una distincin jerrquica entre el ministro y los secretarios o subsecretarios del mismo Ministerio y entre los secretarios de la Presidencia y los respectivos subsecretarios. El Jefe de Gabinete, en una suerte de limbo, no alcanza a ser un superior jerrquico de los ministros y tiene una organizacin parecida. Como resultado, todos los organismos de apoyo, tales como Direcciones de Asuntos Jurdicos, de Administracin, etc., muchas veces funcionan no a nivel del mismo ministro, sino a nivel de tales Subsecretaras o Secretaras y por ello la tramitacin tiende a producirse a dicho nivel jerrquico. Incluso cuando tales organismos existen por partida doble, tanto a nivel de la Secretara o Subsecretara, como a nivel ministerial, por lo general la organizacin es piramidal y existe menos personal y menos recursos a nivel superior que a nivel inferior. Ello nuevamente lleva a una inclinacin a hacer la tramitacin en los niveles medios y no mximos de la organizacin piramidal. Adems, existe una natural tendencia del que dict el acto a querer defenderlo y, por lo tanto, a obstaculizar o demorar el trmite del recurso que, dirigido contra su propio acto, pase eventualmente por sus propias manos. A la inversa, la tendencia a delegar, quizs en exceso, tareas que no deberan delegarse, hace que los organismos ministeriales o secretaras de presidencia que no estn comprometidos en la emisin del acto recurrido tampoco tengan demasiado inters en ocuparse de la tramitacin de la impugnacin y entonces prefieren enviarlo al rgano inferior. Coinciden as los rganos superiores e inferiores en que sean estos ltimos los que tramiten el recurso, no obstante cualquier razn terica que en contrario quiera darse al respecto.2 De all surge la solucin que ha adoptado la administracin argentina respecto de cul habr de ser el rgano que tramita el recurso jerrquico. Aunque la reglamentacin dice que debe hacerse en el Ministerio o Secretara correspondiente de la Presidencia, la tramitacin se lleve a cabo en la Secretara o
12.1 La excesiva mutacin de las leyes de ministerios se produce debido a que con ellas se pretende, en cada caso, ajustar la organizacin a las personas a las cuales se quieren confiar puestos de direccin, olvidando que la necesariamente rpida rotacin de los ministros deja prontamente sin sustento a la especial ley de ministerios que se haya dictado en cada caso. Ver La administracin paralela, op. cit., cap. IV y Problemas del control de la administracin..., op. cit., caps. II a V. 12.2 Entre tales razones est el principio que recoge el art. 88 de la ley orgnica de procedimientos administrativos de Venezuela, conforme al cual Ningn rgano podr resolver, por delegacin, los recursos intentados contra sus propias decisiones. Si no puede resolver, a fortiori tampoco puede proyectar la decisin o tramitar el recurso. Ver BREWER CARAS, ALLAN RANDOLPH y otros, Ley orgnica de procedimientos administrativos, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 1981.
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Subsecretara respectiva, incluso cuando el acto impugnado proviene de estos mismos rganos. Resulta particularmente ilustrativo un antiguo dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, referido a una ley de ministerios hace muchos aos derogada y con una antigua reglamentacin del procedimiento administrativo. No obstante la total derogacin de las normas que le sirvieron de base, el dictamen explicita un modo de organizacin y un tipo de comportamiento administrativo que ha sobrevivido hasta ahora a cualquier cambio normativo. Se ha dicho as que la competencia originaria de la mencionada Secretara de Estado, debe interpretarse sin mengua de las atribuciones propias del seor Ministro Secretario de Obras y Servicios Pblicos conforme lo establecido en el art. 2, incs. 2 y 3 de la citada ley 14.439. A tal fin, destaco que esta ltima norma confiere a los seores Ministros Secretarios la facultad de preparar, etc., todo acto de la exclusiva jurisdiccin del Poder Ejecutivo. Correlacionando, por lo tanto, el art. 2, incs. 3 y 18 de la Ley de Ministerios, es dable concluir que el recurso de que se trata debe tramitarse ante la Secretara de Estado de Comunicaciones, la que elevar al Poder Ejecutivo el proyecto de decreto que sobre el particular entienda corresponder. Tal proyecto deber pasar a consideracin del seor Ministro Secretario de Obras y Servicios Pblicos, antes de someterse al seor Presidente de la Nacin. Todo ello sea dicho sin perjuicio del refrendo por parte del seor Ministro de Obras y Servicios Pblicos, que oportunamente deber elevar el decreto al Poder Ejecutivo.3 Ese criterio ha sido sostenido reiteradamente, bajo diferentes leyes de ministerios, pues la actuacin que en esto cabe a la Secretara de Estado no es la propia de una instancia jerrquica intermedia sino la que deriva de su deber de asistir al Ministro respectivo en los asuntos de su competencia; por lo dicho, considero que, no existiendo diferencia en cuanto al punto, entre los recursos jerrquico y de alzada, corresponde que el interpuesto en estas actuaciones sea sustanciado en la Secretara de Estado [] y con la opinin del Secretario de Estado, elevado luego a resolucin del seor Ministro,4 en concordancia con la actual redaccin del art. 92 de la reglamentacin. 12.2. Cuando se impugnan actos del ministro Lo que explicamos en el punto anterior era criticable cuando el recurso jerrquico ante el Poder Ejecutivo se diriga contra el acto de un Secretario de Esta12.3 Dictmenes, 68: 153, que agrega: De todo lo expuesto, resulta: a) que la competencia para resolver el recurso, es del Poder Ejecutivo Nacional; b) que la preparacin del proyecto de decreto incumbe a la Secretara de Estado debiendo pasar a consideracin del seor Ministro [...] antes de ser sometido al seor Presidente de la Nacin; c) que el refrendo corresponde al seor Ministro de [] sin perjuicio de llevar tambin la firma del seor Secretario de Estado. En igual sentido, 71: 161; MARIENHOFF, op. cit., t. I, 5 ed., pp. 767 y 768. 12.4 Procuracin del Tesoro de la Nacin, RAP, 32: 117 (Buenos Aires, 1981).
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do, pues ello implicaba que el trmite del recurso, includa la preparacin misma del proyecto de Decreto resolvindolo, estaba a cargo de la propia autoridad autora del acto recurrido. Faltaba as, obviamente, una condicin mnima de imparcialidad en el procedimiento administrativo.5 No obstante las crticas que reiteradamente formulamos a tal solucin,6 la regla no sufri, lamentablemente, excepcin alguna en el caso referido. Pues bien, la situacin se repite ahora con el trmite de recursos jerrquicos dirigidos al Poder Ejecutivo o Jefe de Gabinete contra los actos de un ministro. El recurso ha de ser resuelto, en el primer caso, por el Poder Ejecutivo,7 lo cual implica la firma del Presidente y del ministro del ramo. Pero la regla nunca ha sido que el acto lo elabore la Presidencia de la Nacin y lo mande luego para refrendo ministerial,8 sino que a la inversa el proyecto primero lo prepara y suscribe el ministro y recin luego se eleva a consideracin del Presidente.9 Resulta entonces que aqu tambin se mantendr la criticable regla general que antes expusimos. Dice el art. 92 que el recurso tramitar y se sustanciar ntegramente en sede del Ministerio o Secretara de la Presidencia de la Nacin, cualquiera fuera la autoridad competente para resolver el recurso jerrquico. Dado que slo tres autoridades, el ministro, el secretario de Presidencia o el Poder Ejecutivo, pueden ser competentes para resolver el recurso jerrquico, est all dicho que aun cuando corresponda que la decisin la adopte el Poder Ejecutivo y no el propio ministro o secretario de Presidencia, de todos modos la tramitacin del recurso jerrquico se efectuar en la sede del propio Ministerio o Secretara de Presidencia en cuyo mbito se produjo el acto impugnado. El recurso jerrquico contra un acto emanado originariamente de un ministro o secretario de Presidencia se habr de tramitar, en consecuencia, ante el propio Ministerio o Secretara de Presidencia autor de la medida. Lo mismo cabe decir del Jefe de Gabinete, si se le reconoce competencia al efecto. Bien se comprende que no tiene demasiada posibilidad de xito, o directamente no tiene posibilidad alguna a menos que le toque resolverlo a otro ministro o seVer ALLEGRETTI, UMBERTO, LImparzialit amministrativa, Padua, CEDAM, 1965. En la segunda edicin de esta misma obra, Buenos Aires, 1971, p. 435 y siguientes; en la primera edicin, Buenos Aires, 1964, pp. 183-4. 12.7 Art. 90 de la reglamentacin. Hay un importante debate al respecto, cuyas fuentes indicamos supra, nota 1.4. y sus remisiones. 12.8 Cuando el Presidente firma primero un proyecto de decreto y se lo manda al ministro, ste tiene solo dos opciones: firmar o renunciar. Es demasiado fuerte, en casos normales. 12.9 Desde luego, hay en todo esto una mltiple ficcin: el proyecto de decreto no lo prepara el ministro, sino que lo elaboran los cuerpos administrativos del Ministerio y en general la Direccin de Asuntos Jurdicos. A su vez, en la Presidencia de la Nacin existe un cuerpo sumamente nutrido de personas que son las que analizan, discuten, vetan de hecho, etc., los proyectos de Decreto. Por ello en lugar de Ministro y Presidente se podra hablar con ms propiedad en este caso de Ministerio y Presidencia. Ver supra, t. 1, cap. XII, 1.
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cretario de Presidencia. Aun en este ltimo caso, los organismos intervinientes y que opinan o dictaminan, sern en buena medida los mismos que ya antes emitieron opinin sobre el acto impugnado. Naturalmente mantendrn su criterio al analizar el recurso contra el acto dictado en virtud de tales dictmenes. La suerte del recurso est casi sellada. Este tipo de dificultad no se corrige proponiendo que el recurso jerrquico contra un acto originario de, por ejemplo, un ministro o un secretario de presidencia se tramite, a los fines de la imparcialidad en la decisin, en la Presidencia de la Nacin, sino que cabe en cambio puntualizar dos cosas: a) debe existir acceso judicial directo y no este maoso recurso jerrquico; b) son otros los medios de control de la administracin pblica que deberan funcionar en este supuesto.10 12.3. La figura del Jefe de Gabinete Al esquema antes descripto corresponde agregar las modificaciones que ha generado la figura del Jefe de Gabinete en el espectro de la administracin, a tenor del art. 100 de la Constitucin nacional de 1994. Corresponde a las dependencias del jefe de gabinete la preparacin de la resolucin de los recursos jerrquicos contra actos administrativos dictados por sus rganos inferiores o reparticiones que funcionen dentro de su estructura administrativa. Quin debera resolver los recursos jerrquicos contra actos originarios de un ministro y contra actos originarios de un secretario de presidencia? La situacin no es clara luego de la reforma constitucional de 1994.11 Para un sector de la doctrina,12 en la primera hiptesis del prrafo anterior, el recurso deber ser resuelto por el Jefe de Gabinete por constituir el rgano que ejerce la administracin general del pas (art. 100, inc. 1 de la Constitucin nacional) y por ser superior jerrquico de los ministros. La tesis contraria niega relacin de jerarqua al jefe de gabinete respecto de los ministros. El criterio, empricamente dominante, es de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.13 Afirma que contra un acto administrativo ministerial la
Nos remitimos a Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, op. loc. cit. 12.11 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 155. Ver supra, texto en 1.2 y las referencias a COMADIRA y MERTEHIKIAN en la nota 1.4, e infra, nota 12.12. COMADIRA, RAP, 234: 33 (Buenos Aires, 1998), efecta un completo balance doctrinario. 12.12 Ver texto en 1.2 y nota 1.4 y sus referencias. Ver tambin BIANCHI, op. cit., pp. 411/2; CASSAGNE, En torno al Jefe de Gabinete, LL, 1994-E, 1267, 1271; BARRA, El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1995, p. 76 y ss.; CANOSA, ARMANDO N., Los Recursos, op. cit., p. 187 y ss.; BIANCHI, Tiene Fundamentos?, op. cit., p. 411; BARRAZA, J AVIER I. y SCHAFRIK, FABIANA H., El Jefe de Gabinete de Ministros, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1999, cap. IX, p. 277. 12.13 Dictamen n 90/97 (Dictmenes: 222: 53), en Rgimen de la Administracin Pblica, 232: 75, Buenos Aires, 1998.
12.10
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competencia para resolver un recurso jerrquico est expresamente atribuida al Presidente de la Nacin. Niega la existencia de jerarqua entre el jefe de gabinete y los restantes ministros. Nos parece la tesis que resultar triunfante, a pesar del paralelo debilitamiento de la figura presidencial que a estos efectos recursivos percibimos. 13. Prueba y alegato Segn el art. 92, el recurso tramitar y se sustanciar ntegramente en sede del Ministerio o Secretara de la Presidencia de la Nacin en cuya jurisdiccin acte el rgano emisor del acto; en aqullos se recibir la prueba estimada pertinente. Las reglas y plazos para la realizacin de la prueba y alegato son las propias del procedimiento administrativo en general, establecidas en el art. 46 y siguientes de la reglamentacin. Ya nos hemos referido al tema destacando que resulta conveniente no formalizar en extremo el procedimiento y que es preferible al recurrente orientarse hacia la produccin privada de la prueba.1 En cuanto al alegato sobre la prueba, l est regulado en el art. 60. 14. Dictamen de la Direccin de Asuntos Jurdicos Previo a la decisin del recurso jerrquico es obligatorio requerir el dictamen de la Direccin de Asuntos Jurdicos o de Asuntos Legales del respectivo Ministerio, conforme al principio del art. 7, inc. d), del decreto-ley: considrase tambin esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legtimos. Igual obligacin reitera y precisa el art. 92 de la reglamentacin, al disponer que en el Ministerio o Secretara de la Presidencia de la Nacin en el cual tramita el recurso se recabar obligatoriamente el dictamen del servicio jurdico permanente. El antecedente directo de esta disposicin del decreto-ley y su reglamentacin se encuentra en el art. 91 de nuestro proyecto de 1964,1 conforme al cual considrase trmite sustancial la emisin de dictamen jurdico, proveniente de organismos permanentes de asesoramiento letrado, cuando el acto afecte los derechos de terceros. En el proyecto de 1964 sostuvimos que el dictamen jurdico deba provenir de los organismos permanentes de asesoramiento letrado, concepto que con igual palabra adopta el decreto-ley en 1972. El sentido concreto de la norma es que no se puede vlidamente sustituir o suplir el indispensable requisito del dictamen letrado, con cualquier opinin emitida por cualquier abogado de dentro o fuera de la administracin pblica.
13.1 Supra, cap. VI, 7, Produccin informal de la prueba; 19.2., Informes de personas no estatales; 22.8., Prueba testimonial producida por escrito; 26.2., Procedimiento formal o informal; cap. VII, 10.1, Produccin privada de la prueba. 14.1 En Introduccin al derecho administrativo, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1966, 2 ed.
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No basta, por ejemplo, un dictamen que efecte algn abogado asesor del gabinete del ministro, ni aun el del ms distinguido jurista, si no es el dictamen precisa y especficamente proveniente de los organismos permanentes de asesoramiento letrado. Ello no significa que no puedan pedirse y emitirse ms opiniones legales de quienes no revisten la calidad de rgano permanente de asesoramiento letrado, o sea, que no son la respectiva Direccin de Asuntos Jurdicos o Legales. Al contrario, siempre ser bienvenido que se produzcan cuantas ms opiniones y dictmenes externos se pueda, pblicos o privados, pues ello ilustrar mejor la decisin a adoptarse. Pero no suplen al dictamen del rgano permanente. Lo que la disposicin pretende es que no se prescinda del dictamen del servicio natural y permanente o estable de asesoramiento. No ha de verse en esta disposicin restriccin alguna irrazonable a las potestades de la autoridad que debe decidir, pues el dictamen de todos modos no es vinculante, sino meramente obligatorio. La autoridad debe pedirlo, pero no necesariamente atenerse a l. Por ello son tambin ineficaces, a los efectos del art. 7 inc. d) del decreto-ley, las opiniones que en materia legal puedan dar rganos administrativos o consultores externos, que aunque puedan estar a cargo de personas con ttulo de abogado, no cumplen el espritu y la intencin de la norma. Lo que la disposicin exige es la opinin legal de la administracin como cuerpo orgnico, que tome entonces en cuenta su propia tradicin y doctrina interpretativa y que si la modifica lo haga con carcter general y no para el caso particular. Tal es el sentido con que elaboramos el proyecto de 1964, recogido por la legislacin posterior. 15. Dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin1 El art. 92 postula que ser asimismo obligatorio el dictamen letrado2 de la Procuracin del Tesoro de la Nacin en diversos casos, en tanto las cuestiones mantengan actualidad y no se hayan tornado abstractas.3 El organismo no opina respecto de juicios. Ha dicho as que estando la cuestin originaria sometida a la decisin de un rgano judicial, sera inadecuado
Supra, t. 1., cap. XII, 13.4; ampliar en MARIENHOFF, op. cit., t. 1, 5 ed., p. 763; CASSAGNE, op. cit., t. II, p. 399 y ss.; CANOSA, Los recursos, op. cit., p. 191; HUTCHINSON, op. cit., t. 2, pp. 446, 448 y ss.; ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 157 y ss.; RODRGUEZ LAULH y CALOGERO, op. cit. (en nota 5.15), p. 14 y ss. 15.2 La intervencin de la Procuracin del Tesoro se circunscribe al anlisis de legalidad de la operacin; como Asesor Legal del pas, el Procurador del Tesoro se pronuncia conforme la independencia tcnica que le fue reconocida en su momento por la ley 24.667. No sobre aspectos tcnicos, financieros o econmicos, ni sobre la equidad o inequidad de las frmulas contractuales o respecto de razones de oportunidad, mrito o conveniencia (163: 3; 170: 69; 200: 60; 206: 218; 210: 11; 213: 105). 15.3 Dictmenes, 201: 82; 214: 87; 228: 162.
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emitir una nueva opinin sobre el expediente radicado ante los tribunales, puesto que cuando se trata de una causa judicial, por encontrarse reservada en forma exclusiva y excluyente al Poder Judicial de la Nacin (art. 116 y ss. de la Constitucin nacional), su tramitacin exige que los restantes poderes del Estado eviten verter apreciaciones que hagan a la decisin de aqulla.4 Del mismo modo, para someter un diferendo a la Procuracin con arreglo al trmite del decreto-ley 19.983/72, existiendo un proceso principal ante el Juez actuante, resultara menester que el peticionante arbitrase en las actuaciones judiciales las presentaciones necesarias para que el juez decline su competencia, pues abrir dicha instancia administrativa en las actuales condiciones comportara una intromisin en la esfera de competencias de otro poder del Estado.5 La Procuracin del Tesoro de la Nacin no interviene tampoco automticamente en las actuaciones, sino que se requiere que su dictamen sea expresamente solicitado en cada caso por nota,6 sea por el Presidente de la Nacin,7 los ministros, secretarios o subsecretarios de Estado.8 Excepcionalmente, con ciertas formalidades, pueden solicitarlo los directores de los servicios jurdicos integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado, en tanto lo soliciten en forma directa.9 No pueden solicitar dicho dictamen, en cambio, los titulares de entes descentralizados ni los dems Directores Nacionales o Generales de la administracin. Se ha interpretado que para que proceda la emisin de dictamen por el Procurador del Tesoro, se requieren por lo general diversos requisitos que veremos a continuacin. a) que los organismos naturales de asesoramiento jurdico, dentro de cada Ministerio o Secretara de Estado, hayan dictaminado sobre el problema de fondo. Ello tiene por finalidad evitar que la Procuracin se convierta en una
Ley 12.954, arts. 2 y 4, ley reglamentada por decreto 34.952/47. Las funciones de la Procuracin del Tesoro se hallan regladas en el decretoley 18.777/70; para una explicacin de las funciones de este organismo nos remitimos al t. 1, cap. XII, 13.4. Para un anlisis de la evolucin histrica de la normativa relativa a este organismo estatal pueden verse: GARCA PULLS, FERNANDO, La Procuracin del Tesoro y la defensa del Estado, en Rgimen de la Administracin Pblica, 145: 89 (Buenos Aires, 1990); PROCURACIN DEL TESORO DE LA NACIN, Manual de estilo, Buenos Aires, 1998, p. 173 y ss., sobre las normas aplicables y p. 127 y ss., sobre los orgenes y evolucin histrica del organismo. 15.5 Dictmenes, 227: 75. 15.6 Para que resulte procedente la intervencin de la Procuracin del Tesoro es en efecto necesario que se haya elaborado y suscripto por autoridad competente la respectiva nota por la que se solicita su dictamen (207: 514; 215: 100 y 283; 216: 32). 15.7 En la prctica, la Presidencia de la Nacin: supra, t. 1, cap. IX, 13.1. 15.8 Se incluyen los jefes de estado mayor de las Fuerzas Armadas (191: 80; 195: 156; 199: 84; 200: 209; 204: 60; 206: 92) y los rganos que por norma expresa tienen rango de ministro, de secretario o subsecretario an sin serlo (216: 80), pero el secretario general del Ministerio del Interior no reviste la calidad que habilita la intervencin de la Procuracin del Tesoro; ello as, toda vez que las funciones que el requirente cumple en virtud de lo dispuesto por los arts. 9 y 11 del decreto 1883/91, no guardan similitud con las atribuidas a los funcionarios que se hallan facultados para solicitar el dictamen de este organismo (207: 431; 218: 316). 15.9 Dictmenes, 83: 50; 205: 80; 215: 113 y 283; 218: 140.
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asesora ms, supliendo el cometido de sus delegaciones en cada reparticin.10 A su vez, el dictamen previo no puede constituir una mera relacin de antecedentes ni una serie de afirmaciones dogmticas sino el anlisis exhaustivo y profundo de una situacin determinada, efectuado a la luz de las normas jurdicas vigentes y de los principios generales que las informan a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia y el inters de quien formula la consulta.11 Tambin se requiere que esos dictmenes no sean coincidentes12 y que existan informes tcnicos sobre la cuestin, en caso de ser oportunos o necesarios cuando se encuentran implicadas cuestiones respecto de las cuales aqullas cuentan, a raz de su inmediacin con esos problemas, con un particular conocimiento tcnico y especfico que conviene tener en cuenta para la adopcin de una decisin ms ponderada y justa.13 b) Debe tambin tratarse de un caso concreto (no pues, de un planteo hipottico, abstracto) y deben agregarse las actuaciones originales.14 Dicho de otra manera, deben ser agregados todos los antecedentes, informes y dems actuaciones previas que hubiere a fin de que la Procuracin pueda expedirse en forma definitiva, pues slo de este modo se garantiza la posibilidad de formarse un criterio completo y adecuado de la cuestin sometida a su opinin.15 c) Quienes soliciten el dictamen deben ser rigurosamente los funcionarios mencionados. Los dems organismos y funcionarios pueden elevar el expediente al Secretario de Estado competente solicitando se pida dictamen al Procurador. Slo si aqul lo considera conveniente y se dan los dos elementos precitados, puede pedir el dictamen; pero no los otros funcionarios directamente.16 d) Los particulares, a fortiori, no pueden requerir su intervencin en forma directa,17 ni tampoco formular denuncias ante ella solicitando su intervencin. Dicha intervencin slo es procedente cuando resulta del pedido de aquellos funcionarios habilitados al efecto. La Procuracin tampoco acta como vehculo de denuncias.18 En otras palabras, de la normativa que fija la competencia
Dictmenes, 205: 106 y 134. Dictmenes, 201: 61; 203: 148; 206: 172. 15.12 No se encuentra habilitada la intervencin de la Procuracin del Tesoro, entre otros requisitos, cuando no existe divergencia de criterios entre las opiniones vertidas por los servicios jurdicos preopinantes (229: 92). 15.13 Dictmenes, 81:21; 84:105 bis; 201: 142; 215: 80; 213: 283; 218: 140; 219: 192; 223: 55; 225: 97; 225: 126. La intervencin de esas asesoras legales resulta tambin exigible en derecho (art. 6, ley 12.954 y art. 8, inc. a) del decreto 34.952/47). Se trata tambin de evitar que ese organismo asesor se convierta en una asesora jurdica ms y supla el cometido especfico de sus delegaciones en cada reparticin estatal (199: 191; 200: 21; 197: 148; 217: 271; 220: 125). 15.14 Dictmenes, 71: 199; 72: 17; 75: 14; 79: 141, 84: 34, etc. 15.15 Dictmenes, 201: 35; 203: 223; 204: 102; 215: 80, 145, 181, 209, 211, 213. 15.16 Dictmenes, 78: 107; 82: 66. 15.17 En efecto, se ha dicho que la intervencin de la Procuracin del Tesoro tiene carcter excepcional, no resultando procedente cuando se trate de simples peticiones efectuadas por un particular directamente ante este organismo (196: 36; 214: 125; 220: 31; 221: 161; 223: 74, 174). 15.18 Dictmenes, 184: 165; 191: 80; 206: 400; 131: 390; 214: 128.
15.10 15.11
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de la Procuracin del Tesoro no surge que se le haya atribuido la facultad de investigar presuntas anormalidades administrativas por pedido de un particular. Sus funciones se circunscriben a asesorar al Poder Ejecutivo nacional; representar y defender al Estado en las causas judiciales en que interviene como actor o demandado; asesorar y/o resolver conflictos interadministrativos e intervenir en la sustanciacin de sumarios administrativos al personal superior de la administracin pblica,19 e) Estas limitaciones y recaudos tienen, con todo, ocasional excepcin.20 Adems, es de destacar que las distintas delegaciones del Cuerpo de Abogados del Estado es decir, las distintas asesoras letradas de la administracin centralizada y descentralizada estn obligadas a seguir los criterios jurdicos de la Procuracin del Tesoro, sin poder entrar en debate respecto a sus dictmenes; ello se funda en una razn de orden y de uniformidad administrativa.21 En cambio, la decisin de iniciar o proseguir actuaciones judiciales supone la evaluacin de cuestiones de oportunidad, mrito o conveniencia, lo que constituye una funcin ajena a la competencia de la Procuracin del Tesoro, estrictamente ceida a los aspectos jurdicos de los temas que se someten a su opinin.22 La Procuracin del Tesoro slo en contados casos de excepcin ha accedido a rever sus propios dictmenes a instancias de algn organismo o interesado. Ello ha ocurrido en los casos en que se haba producido un cambio de situacin esencial o haban surgido nuevos elementos de juicio cuya apreciacin era necesaria para agotar el estudio de una cuestin.23 Esto no impide, por supuesto, las naturales variaciones de orientacin, por los cambios de opinin o de funcionarios. Pero en general se ha continuado con suma estabilidad toda la doctrina elaborada y la que sigue elaborando mantiene tambin, en sus lneas esenciales, dichas caractersticas. El dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin no es vinculante para el Poder Ejecutivo,24 que puede en consecuencia apartarse de lo recomendado, aunque desde luego debe fundar adecuadamente el decreto. En algunos casos existen normas o prcticas administrativas (por ejemplo para la concertacin de acuerdos internacionales de prstamos) que exigen un
Dictmenes, 196: 36; 214: 128; 223: 174. A veces, para evitar los perjuicios que acarrea al reclamante la demora en el trmite de las actuaciones, la Procuracin del Tesoro emite su opinin a ttulo de colaboracin y con las limitaciones que emergen del incumplimiento de los antecedentes del caso (203: 223; 205: 139; 206: 84 y 133; 216: 32). 15.21 Dictmenes, 77: 245; 78: 256; en sentido similar BOSCH, JORGE TRISTN, La Institucin del Attorney General en los Estados Unidos, LL, 80: 913. 15.22 Dictmenes,129: 298; 131: 104; 159: 246; 172: 26; 191: 65; 192: 79; 202: 111; 203: 193; 214: 164. 15.23 Dictmenes, 75: 289; 77: 207, 245. 15.24 Pero s para los abogados integrantes del Cuerpos de Abogados del Estado, que deben seguir sus criterios y no pueden contradecirlos ni cuestionarlos.
15.19 15.20
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dictamen favorable25 de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, en el sentido de que el acuerdo a celebrarse no es objetable jurdicamente. Sin el dictamen favorable y exhaustivo, no se nos otorga el prstamo. Es para que despus no arguyamos, de mala fe, que en realidad el prstamo que recibimos era nulo. Esto es, all acta en verdad como Asesor Legal de la Repblica Argentina.26 De este modo se procura resguardar tanto la responsabilidad y los intereses de la entidad que efecta el prstamo como los del propio pas que lo recibe. La creciente importancia adquirida a travs del tiempo por el dictamen de la Procuracin del Tesoro no asegura con todo que la decisin final realmente vaya a seguirlo, aunque esto ocurra frecuentemente, ni que en caso de apartarse lo haga con una fundamentacin satisfactoria de las razones por las cuales lo hace. Por ello, sera oportuno institucionalizar ms adecuadamente el funcionamiento del dictamen de referencia en el trmite del recurso jerrquico.27 Salvando las diferencias, merece recordarse que en Italia, en el trmite del recurso extraordinario al Jefe de Estado, es necesario requerir la opinin del Consejo de Estado en forma previa a la resolucin del recurso. Si bien el dictamen del Consejo de Estado es no vinculante, en caso que el ministro del ramo no lo compartiera, no puede elevar directamente un proyecto de decreto contrario con su sola firma, sino que debe someter la cuestin al Consejo de Ministros.28 En tal supuesto el decreto que resuelve el recurso extraordinario al jefe de Estado debe hacer mencin expresa de esa doble circunstancia de existir dictamen contrario del Consejo de Estado y tomarse la decisin en Consejo de Ministros.29 Ese doble recaudo tiene por objeto llamar la atencin del jefe del Estado sobre la gravedad del caso, resultante de la discordancia entre el parecer y la decisin propuesta.30 En sentido similar, el proyecto de LINARES y nuestro sobre procedimiento administrativo establece en su art. 57: El recurso jerrquico podr ser resuelto en forma definitiva por el Secretario de Estado competente cuando se haga lugar a lo solicitado por el recurrente. Slo podr rechazar el recurso en forma definitiva cuando exista dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin y la decisin sea conforme a lo dictaminado. Cuando la decisin no se ajustara a lo dictaminado por la Procuracin del Tesoro de la Nacin en el caso, ella debeSe trata pues en estos casos de un dictamen obligatorio semi-vinculante: ver El contrato de crdito externo, cap. IV de nuestro libro Despus de la reforma del Estado, 1998, 2 ed. 15.26 Dictmenes, 226: 109; 227: 207 y otros. 15.27 Y en el trmite del recurso de alzada, mientras subsista. 15.28 BODDA, PIETRO, Giustizia amministrativa, Turn, Giappichelli, 1963, p. 98. En otras palabras, debe haber una decisin motivada del Consejo de Ministros para poder decidir lo contrario de lo recomendado por el Consejo de Estado: GIANNINI, MASSIMO SEVERO, La giustizia amministrativa, Roma, Jandi Sapi Editori, 1966, p. 70; LESSONA, Introduzione al diritto amministrativo e sue strutture fondamentati, Florencia, 1964, p. 20. 15.29 LESSONA, La giustizia amministrativa, op. cit., p. 65. 15.30 LESSONA, op. loc. cit.
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r ser suscripta por el Poder Ejecutivo. Este criterio fue expresamente recogido por la Procuracin del Tesoro de la Nacin.31 16. Casos en que se requiere el dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin Segn lo dispone el art. 92 de la reglamentacin, adems1 del previo dictamen del servicio permanente de asesoramiento letrado, es tambin obligatorio el dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, en los siguientes casos. 16.1. Recurso contra un acto del ministro Si el recurso jerrquico impugna una resolucin del propio ministro, el dictamen es necesario para otorgar mayor imparcialidad al pronunciamiento. Ya explicamos en el 12.2. que la tramitacin del recurso en el propio Ministerio en el cual se ha producido el acto impugnado implica una sustancial disminucin de garantas de un pronunciamiento imparcial. Esta norma trata de paliar o equilibrar dicha situacin.2 Si el acto impugnado no es del propio ministro que se encuentra en funciones al momento de requerirse el dictamen, sino de uno anterior, la exigencia es igualmente aplicable. Es que este tipo de decisiones no son personales del ministro, sino de la organizacin montada al efecto.3 16.2. Cuestiones jurdicas complejas Cuando la cuestin jurdica debatida fuere compleja,4 por ejemplo cuando hay dictmenes letrados contradictorios de distintos rganos de asesoramiento jurdico, es igualmente preceptivo el referido dictamen, conforme al art. 92. Es natural que ello sea as, por ser la Procuracin del Tesoro la ms alta autoridad administrativa en materia consultiva de la administracin pblica nacional, centralizada y descentralizada y a quien le corresponde por ende dirimir controversias de derecho en su seno. 16.3. Jurisprudencia administrativa uniforme Tambin la norma determina que ser obligatorio requerir el dictamen de este organismo cuando se trate de cuestiones jurdicas a cuyo respecto sea conveExpte. 11.521/66, Secretara de Estado de Hacienda. Comp. PEARSON, Manual de procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1976, p. 93. 16.2 En sentido similar PEARSON, op. cit., p. 93. 16.3 Supra, 12.2. y sus remisiones; nuestro libro La administracin paralela, Madrid, 1982 y reimpresiones, cap. II, 3.2., p. 49. Es lo mismo que ocurre en otras instituciones, por ejemplo la Procuracin del Tesoro de la Nacin. 16.4 O de excepcional trascendencia jurdica, como ms restrictivamente dice el art. 8 inc. a) del decreto 34.952/47 reglamentario de la ley 12.954.
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niente establecer jurisprudencia administrativa uniforme, sean o no complejos en el plano jurdico los asuntos debatidos.5 Pensamos que un ejemplo tpico de esta situacin puede ser la propia interpretacin de las normas de procedimiento, a cuyo respecto la uniformidad de aplicacin es obviamente necesaria. 16.4. Erario pblico La disposicin comentada tambin requiere este dictamen cuando estuviera comprometido el erario pblico, recogiendo as la idea que contena el anterior rgimen del decreto 7.520/44: En todo recurso jerrquico en que haya inters fiscal, se dar vista al Procurador del Tesoro (art. 11). La frmula era y es demasiado general, pues se asemejaba a lo dispuesto en el antiguo art. 85 inc. a) de la vieja ley de contabilidad, referente a la facultad del Tribunal de Cuentas de observar los actos administrativos que se refieran a la hacienda pblica. Ello implicaba que todo acto de disposicin de fondos del tesoro pblico deba siempre serle consultado. No parecera haber sido sa la intencin del Poder Ejecutivo en el anterior rgimen del decreto 7.520/44 ni en el actual, ni es tampoco la prctica administrativa.6 Se requiere una entidad especial o una trascendencia inusual del debate pecuniario. 16.5. Conveniencia Cuando el Poder Ejecutivo nacional lo estime conveniente para resolver el recurso, tambin se requerir el dictamen previo de la Procuracin del Tesoro. 17. Plazo para la decisin y su cmputo El plazo de 30 das1 que existe para la resolucin del recurso jerrquico2 corre automticamente y sin necesidad de pedir pronto despacho. Puede contarse de las siguientes tres formas. a) desde la recepcin de las actuaciones por la autoridad competente; b) desde la presentacin del alegato [] si se hubiere recibido prueba; o c) en caso de que se hubiere recibido prueba y no se hubiere presentado el alegato, desde el vencimiento del plazo para hacerlo. Supongamos que no se abre formalmente a prueba el recurso, porque el particular acompa con su recurso o antes de l la prueba que hace a su derecho; en tal caso, meramente dej a criterio de la administracin producir o no ms prueba segn que la aportada por el interesado le resultare o no suficiente elemento de conviccin. All el plazo para la resolucin del recurso y por ende
Este criterio ya vena de antao, especialmente el decreto 34.952/47; PEARSON, op. cit., p. 93. Comp. PEARSON, op. cit., p. 93: De por s, no es una causal suficiente. 17.1 Este plazo, que antes del decreto 1883/91 era de 60 das, ha significado un avance en esta materia: CANOSA, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 1302. 17.2 Art. 91 de la reglamentacin.
16.5 16.6
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la denegacin tcita se cuenta desde la recepcin de las actuaciones por la autoridad competente. No puede interpretarse que el plazo se cuenta a partir del momento que el proyecto de resolucin est en la antesala o en el escritorio del ministro, pues la extensin del plazo no est concebida para el supuesto de la firma ministerial.3 El plazo de treinta das a que se refiere el art. 91, no habiendo produccin de prueba, se computa desde la recepcin de las actuaciones4 a que se refieren los arts. 88 y 90. Dicha elevacin debe efectuarse dentro del quinto da de presentado el recurso.5 18. Decisin expresa La decisin expresa puede en la prctica producirse durante el plazo previsto en la reglamentacin o despus de l. A su vez, ello puede ocurrir sea de oficio o ante el amparo por mora de la administracin interpuesto por el interesado. Aunque el particular haya resuelto considerar tcitamente denegado el recurso, de todos modos la administracin puede producir a su respecto una decisin expresa al igual que si el particular ya ha iniciado la va judicial. Pero en ambos casos parece claro que ya la administracin no puede mantener ni reformar su acto. Si tardamente resuelve, slo puede serlo con el alcance de otorgar una resolucin favorable al recurrente, no ya una decisin adversa. Surge del art. 100 de la reglamentacin que la decisin expresa en el recurso jerrquico abre al interesado la va judicial conforme al art. 25 del decreto-ley. El art. 25, inciso a), expresa que la impugnacin judicial puede efectuarse cuando el acto impugnado revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas. Tales expresiones han de interpretarse del siguiente modo: a) definitivo, en el sentido de resolver acerca del fondo de la cuestin planteada; b) que se hubieren agotado las instancias administrativas, es no haber ya otros recursos administrativos que sea obligatorio interponer para habilitar la va judicial. El art. 100, por su parte, aclara que la interposicin de los recursos de reconsideracin o revisin contra las decisiones definitivas o con fuerza de tales que el Poder Ejecutivo nacional, los Ministros o los secretarios de la Presidencia de la Nacin dictaren en recursos administrativos y que agoten las instancias de esos recursos, suspende el curso de los plazos previstos en el art. 25. Por lo
Ya hemos explicado en su lugar para el Presidente y es lo mismo para el ministro, que el estudio de las cuestiones que se sometern a decisin, su preparacin, etc., no lo hace la autoridad que luego aparecer suscribiendo el acto, sino el complejo conjunto burocrtico que en cada caso la autoridad tiene a su disposicin. El plazo reglamentario ha de considerarse pues un plazo para ese aparato burocrtico y no un plazo para el momento final de la suscripcin del acto por el ministro o el Presidente en su caso, aspecto ste que por lo general no lleva mucho tiempo una vez listo el expediente para la toma de decisin final, o sea, la firma. 17.4 Conf. LINARES, El silencio administrativo denegatorio en la ley 19.549, LL, 1980-C, 768. 17.5 Art. 90.
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tanto dichos recursos son potestativos para el particular y en caso de no interponerlos queda habilitada desde ya la va judicial y empieza a correr el plazo de noventa das para hacerlo. 19. Denegacin tcita La denegacin tcita del recurso se produce slo por decisin del recurrente,1 y ste puede considerarla producida una vez transcurrido el plazo sealado en el art. 91, no siendo necesario pedir el pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio. Esta ltima aclaracin se encuentra dentro de la tnica general de la reglamentacin de no exigir al recurrente ningn trmite adicional para que pueda considerar tcitamente denegado un recurso o peticin una vez cumplidos los respectivos plazos legales o reglamentarios y debe considerrsela saludable. Se trata de una opcin que la reglamentacin confiere al recurrente, quien no se encuentra obligado a dar por denegado el recurso; no puede tampoco interpretarse que el recurso se encuentra tcitamente denegado en ausencia de su manifestacin de voluntad en tal sentido. Dado que la administracin siempre tiene la obligacin de resolver expresamente los recursos,2 aun luego de transcurridos los trminos para hacerlo, ella debe dictar resolucin expresa si quiere dar por terminada la cuestin. Va de suyo que tampoco puede disponer el archivo del expediente si no lo ha resuelto en forma expresa. El efecto de la denegacin tcita se concreta en la posibilidad que as tiene el interesado de continuar con las dems vas de impugnacin que en cada caso sean pertinentes: en el caso del recurso jerrquico, dado que l agota la instancia administrativa, se trata de la va judicial a menos que el interesado opte por interponer previamente recurso de reconsideracin. Una muy importante y obvia diferencia entre la denegacin tcita y la denegacin expresa del recurso, es que en el caso de la denegacin tcita no empieza a correr plazo alguno para la prosecusin de las vas subsiguientes. Ya la
19.1 Dice HUTCHINSON, La morosidad administrativa y la solucin legal del amparo por mora, RAP, 21: 7, 9 (Buenos Aires, 1980), que al acordarle al silencio de la administracin un sentido concreto, establece la ley una facultad del particular y no un derecho de la Administracin; Ley Nacional cit., t. II, p. 445 y ss.; CANOSA, Los recursos, op. cit., p. 190; Autolimitaciones de la administracin en materia de silencio y caducidad, ED, 158: 271. 19.2 La doctrina es uniforme en el punto, por ejemplo HUTCHINSON, op. loc. cit.; en igual sentido Cmara Nacional Federal, Sala II Contencioso Administrativa, Goldberg M.B. c. Universidad de Buenos Aires, ED, 74: 221. Sobre la obligacin que tiene la Administracin de resolver los recursos expresamente reflexiona MUOZ, GUILLERMO A., Silencio de la administracin y plazos de caducidad, Buenos Aires, Astrea, 1982, p. 51: Otra cosa es que la supresin del pronto despacho en va recursiva sea conveniente y signifique un real beneficio para el administrado. La prctica general revela que, por lo general, los particulares prefieren esperar una resolucin expresa de los rganos superiores de la Administracin, que, frecuentemente, se produce con bastante posterioridad al vencimiento del plazo para resolver los recursos jerrquicos.
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Galin3 declar inconstitucional una norma que fijaba un plazo de denegacin tcita y a partir del mismo haca nacer un trmino a un acto procesal del particular para la continuacin del proceso. Tal tipo de disposiciones, cuando existen, importan una irrazonable restriccin al derecho de defensa del particular, pues es obvio que los plazos deben ser claros y computarse de manera franca, a partir de determinaciones expresas, notificadas en legal forma y no de actos virtuales o implcitos. La solucin que explicamos se encuentra en el inc. a) del art. 25, al establecer que el plazo se cuenta a partir de la notificacin al interesado del acto administrativo. Obviamente, la notificacin slo puede serlo del acto expreso. La misma solucin se halla en el art. 26, conforme al cual La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carcter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artculo 10. El art. 10, por su parte, dispone un plazo genrico de sesenta das ms un plazo adicional de treinta das luego de pedido pronto despacho, todo ello para el caso de que no existan normas especiales con un plazo menor de denegacin tcita: si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento. En otras palabras, el art. 10 contempla tanto el supuesto de que las normas de cada recurso tengan un plazo de denegacin tcita, hiptesis en la cual se remite a tales normas, como el supuesto de que no lo tengan, caso en el cual lo crea. El art. 26 ha de interpretarse como que se refiere indistintamente a ambas situaciones y, por ello, el transcurso de los plazos de denegacin tcita del recurso jerrquico ha de ser encuadrado dentro de la primer hiptesis del tercer prrafo del art. 10 y del art. 26 del decreto-ley: denegacin tcita que habilita sine die la va judicial, salvo lo atinente a la prescripcin de cada accin en particular. Sin embargo no es prudente jugarse en la prctica a esa interpretacin. Si se piensa pedir pronto despacho se estar ms seguro preparando la demanda para interponerla inmediatamente despus de producida la denegacin tcita por silencio, sin dejar pasar los noventa das que corresponden a un acto expreso. La solucin no es exactamente la misma en el reclamo administrativo previo, que en caso de denegacin tcita habilita al interesado a iniciar la demanda en cualquier momento, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin (art. 31). All la norma legal es categrica en cuanto a la inapli19.3 Galin, CSJN, Fallos, ao 1978, 300: 1292, 1296: la regulacin legislativa y reglamentaria referida al silencio administrativo debe evitar que por tal actitud los particulares queden fuera de la proteccin jurisdiccional, en situacin de indefensin. Frente a la inercia del rgano, la va de la ficcin legal no puede utilizarse para aniquilar los derechos subjetivos e intereses legtimos de los administrados.
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cacin del plazo de caducidad.4 El sistema del decreto-ley resultara as coherente y en todos los casos en que se abre la va judicial por silencio de la administracin no hay otro plazo que el de prescripcin, con la prevencin que hemos anunciado en la nota precedente.5 El abogado previsor, por ello, estar siempre en guardia contra los cambios de interpretacin. En caso de duda y siendo ello posible, conviene contar el plazo ms breve y mezquino y atenerse a l, interponiendo en ese trmino la accin judicial. Es el nico reaseguro contra la inestabilidad jurdico administrativa.
19.4 Es, con todo, cuestin debatida. Ver al respecto DE PREZ CORTS, MARA JEANNERET, Los reclamos. Reflexiones sobre el reclamo administrativo previo, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1998, p. 133 y ss., 147, notas 60 y 61; RASPI, ARTURO EMILIO , El silencio de la administracin, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, op. ult. cit., p. 121 y ss., 129, notas 27 y 28. 19.5 El movimiento de la historia jurisprudencial argentina no siempre es lineal y bien puede haber un nuevo tribunal que decida no aplicar el precedente citado en la nota 19.3. Tal es el grado de escepticismo a que nos han llevado ciertos fallos de fin de siglo.
Captulo XI RECURSO DE ALZADA

1. Terminologa El recurso de alzada, segn la denominacin actual,1 se llamaba anteriormente recurso jerrquico impropio.2 En el derecho comparado a veces se usa la expresin recurso de alzada como sinnimo de recurso jerrquico y entonces el recurso de alzada impropio es la denominacin correspondiente a lo que aqu ahora se llama recurso de alzada a secas.3 Dado que en nuestro derecho no hay lugar a confusiones por el empleo de una u otra denominacin, su uso nos resulta indistinto. En las dos primeras ediciones de Procedimiento y recursos administrativos (1964 y 1971) utilizamos la expresin recurso jerrquico impropio, que era la entonces predominante. Atenta la nueva estipulacin recogida por la norma positiva, desde la 3 edicin utilizamos sta que ahora tambin seguimos en la presente.4 El recurso ordinario o de alzada de la ley espaola 30 de 1992 (denominado recurso de alzada desde la modificacin introducida por la ley 4/1999), de carcter preceptivo y no facultativo, no guarda similitud con nuestro recurso de alzada del orden nacional.5
1.1 Este uso en SAYAGUS LASO, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1974, 4 ed., p. 474; GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de derecho administrativo, t. III, Madrid, 1963, p. 144; FIORINI, BARTOLOM A., Procedimiento administrativo y recurso jerrquico, Buenos Aires, 1971, pp. 143-4; Manual de derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1968, p. 1017; ESCOLA, HCTOR JORGE, Tratado terico-prctico de los recursos administrativos, Buenos Aires, 1967, p. 419; Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1975, p. 352. 1.2 Denominacin que criticaban FIORINI, op. loc. cit. y ESCOLA, op. loc. cit. 1.3 Ver GONZLEZ PREZ, JESS, El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, p. 815; COURBECOURTEMANCHE, NICOLE, Les recours contre les actes administratifs en droit espagnol, Madrid, 1960, p. 80; CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. II, 6 ed., op. cit., p. 403, nota 89. 1.4 El significado evoluciona restrictivamente, como explicamos en el n 2. 1.5 GARRIDO FALLA, FERNANDO y FERNNDEZ PASTRANA, JOS MARA, Rgimen Jurdico y Procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un estudio de la ley 30/1992), Madrid, Civitas, 1995, 2 ed., p. 248 y ss.; GONZLEZ PREZ, JESS y GONZLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), t. II, Madrid, Civitas, 1997, p. 1753 y ss.
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Si bien estos comentarios pueden resultar confusos al lector no informado de ambos derechos, tienen el carcter de advertencia acerca del cuidado con que debe utilizarse la comparacin con el derecho espaol. Algo parecido ocurre con otras instituciones ibricas, como el amparo que en realidad es pariente prximo de nuestro recurso extraordinario y nada tiene que ver con lo que aqu denominamos accin o recurso de amparo. Normalmente hubiramos omitido este tipo de aclaracin, pero dada la hermandad de ambos sistemas parece necesario puntualizar algunas de las diferencias ms llamativas, para advertir al lector. 2. Competencia 2.1. No existe jerarqua La doctrina es uniforme en sealar que no existe relacin jerrquica entre la administracin central y los entes descentralizados, lo que implica diversas consecuencias jurdicas. As, la administracin central no tiene potestad de avocacin1 o de emitir rdenes concretas. Adems, an procediendo la alzada, las normas y la doctrina la limitan clsicamente a slo cuestiones de legitimidad2 y ponen en tela de juicio la facultad de reforma o sustitucin del acto impugnado. La doctrina comparada considera anormal esta forma de tutela de la administracin central sobre los actos de los entes descentralizados. Es en ese marco restrictivo del sistema clsico que cabe apreciar su posterior evolucin, estado actual y prospectiva. 2.2. Tendencia hacia el decreciente nivel jerrquico para resolver la alzada La cuestin de quin resuelve el recurso de alzada viene lenta pero firmemente modificndose en el tiempo, en el sentido de otorgarse competencia para su resolucin, cuando es procedente, a rganos de sucesivamente menor jerarqua. La solucin primigenia fue que la decisin del recurso corresponda al Poder Ejecutivo.3 En 1972 se comenz a admitir que una norma expresa poda acordar esta competencia a otro rgano de la administracin;4 en 1973 se facult a los ministros en la tendencia de evitar la intervencin presidencial.5
Supra, t. 1, cap. XII, 11 y 12. Supra, t. 1, cap. XII, 12. 2.3 Decreto 7.520/44; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 61: 52; ESCOLA, Tratado terico-prctico de los recursos administrativos, op. cit., p. 436; nuestro Procedimiento y recursos administrativos, ed. de 1964, p. 195; ed. de 1971, p. 470. 2.4 Segun el viejo art. 96: El Poder Ejecutivo ser competente para resolver el recurso de alzada, a menos que una norma expresa acuerde esa competencia a otro rgano de la Administracin. 2.5 Decreto 1.744/73, que sustituye el art. 96 de la reglamentacin por el siguiente: El Ministro en cuya jurisdiccin acta el ente autrquico, ser competente para resolver en definitiva el recurso de alzada. Todava el decreto 1383/74 acord esa facultad en algunos casos a la Corporacin de Empresas Nacionales, luego suprimida.
2.1 2.2
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En 1991 se autoriz tambin a los secretarios de la Presidencia, cuando los entes actuaran en ese mbito.6 Se advierte as cmo va perdiendo progresivamente vigencia el argumento que fundaba la alzada en las facultades constitucionales implcitas del Poder Ejecutivo. Pues es obvio que si el P.E. puede admitir que una resolucin ministerial habilite la instancia judicial obviando su participacin, a su juicio ninguna cuestin constitucional se lo impide. Es la doctrina de los actos propios. La tendencia seguir posiblemente bajando el nivel de decisin, primero para dejarlo en manos de los Secretarios o Subsecretarios de Estado, quedando all expedita la va judicial si el particular opt, innecesariamente, por seguir la va administrativa; el destino final de este medio de impugnacin puede ser su desaparicin.7 2.3 Tendencia hacia la restriccin del objeto de la alzada La Procuracin del Tesoro interpreta restrictivamente la alzada contra los entes reguladores,8 lo cual es un avance en igual direccin. Se ha dicho en tal sentido que no procede la revisin por va de alzada de los actos administrativos dictados por los entes reguladores, en ejercicio de competencias que les hayan sido encomendadas exclusivamente en funcin de su idoneidad tcnica, cuyo objeto sea tcnico y el recurso impugne nicamente ese objeto, salvo que se configure un supuesto de arbitrariedad.9 La doctrina comparada considera anormal esta forma de tutela de la administracin central sobre los actos de los entes descentralizados.10 2.4 Tendencia normativa a la supresin de la alzada Ulteriormente, el paso necesario ser eliminar la alzada y habilitar directamente la revisin judicial, como en EE.UU., lo cual tiene ventajas polticas y administrativas tanto para el titular del Poder Ejecutivo y sus ministros y secretarios, como para la salud del pas, al fortalecer el control judicial.
Con las modificaciones del decreto 1883/91, el art. 16 queda redactado as: El ministro o secretario de la Presidencia de la Nacin en cuya jurisdiccin acte el ente autrquico, ser competente para resolver en definitiva el recurso de alzada. 2.7 Y no hay que olvidarse que el plazo fatal de 90 das hbiles judiciales se aplica en ambos casos. 2.8 Dictamen del 1-III-99, RDA, 27/28: 400, 496, con nota de SEIJAS, GRACIELA, Los entes reguladores y la extensin del recurso de alzada..., p. 477 y ss. 2.9 Ver la referencia de la nota anterior. 2.10 BREWER CARAS, ALLAN RANDOLPH, Principios del procedimiento administrativo, Madrid, Civitas, 1990, p. 187. Este autor, asimilando el jerrquico con la alzada, considera que no procede en relaciones interorgnicas de tutela, como las que vinculan la Administracin Descentralizada con los rganos de la Administracin Central, p. 187. Reconoce lo mismo, salvando su opinin, ORTIZ ORTIZ, EDUARDO, Tesis de derecho administrativo, San Jos, Stradtmann, 1998, p. 326 y ss; tampoco admite la revocacin o reforma del acto por la administracin central RODRGUEZ R., LIBORDO, Derecho administrativo general y colombiano, Bogot, Temis, 1998, 10 ed., p. 53.
2.6
XI-4
Merece destacarse la discusin que gener en la Ciudad de Buenos Aires la ley reglamentaria del Ente nico Regulador de los Servicios Pblicos que en su primera versin (ley 99), vetada por el Jefe de Gobierno, exclua la revisin en alzada. La nueva ley 210, promulgada sin observaciones, establece correctamente la improcedencia de la alzada (art. 23). Finalmente prosper, en consecuencia, la tesis que aqu recogemos, que no es otra que la del derecho estadounidense (infra, 7). En tal sentido cabe destacar el creciente nmero de leyes que prevn un recurso judicial directo contra la decisin del ente autrquico, a veces dejando la alzada como optativa (ENRE, ENARGAS) y en otras incluso excluyendo lisa y llanamente la va de la alzada. As las Universidades Nacionales, 11 el B.C.R.A.,12 los actos del ENARGAS que resuelven controversias, etc. Todo ello apunta hacia la extincin del recurso de alzada. En la misma lnea se insertan rganos13 o entes como la Comisin Nacional de Valores, la Inspeccin General de Justicia, el Tribunal Arbitral de obras pblicas,14 el Tribunal Administrativo de la Navegacin, el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia,15 SIGEN, AFIP, Tribunales Arbitrales de Consumo, etc. Tengan o no personalidad jurdica propia y trtase en consecuencia de la alzada o el recurso jerrquico, una cosa parece clara: no es concebible la revisin de sus actos por la administracin central y slo estn sometidos a control judicial.16 Se sigue fortaleciendo la tendencia a crear organismos, con o sin personalidad jurdica, a los
2.11 Este tema, a propsito de otra ley similar, provoc encendida polmica. Ver y comparar SANGUINETTI, HORACIO, Rgimen administrativo de la Universidad, Buenos Aires, 1963, p. 21; GROISMAN, ENRIQUE, La Universidad como problema jurdico, Buenos Aires, 1968, p. 18; ESCOLA, Tratado terico prctico..., op. cit., p. 361; BIELSA, Derecho administrativo, op. cit., t. V, 6 ed., p. 215 y ediciones anteriores. CANOSA, op. loc. cit.; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 73:86. Seal FIORINI, Recurso jerrquico, Buenos Aires, 1963, p. 29, que Si una norma del legislador prohibiera el recurso jerrquico contra determinados actos definitivos de la administracin, como acontece con los de las universidades nacionales sera inconstitucional. Ms referencias bibliogrficas infra, notas 2.9 y 3.10 a 3.12; nuestro Procedimiento y recursos administrativos, ed. 1964, p. 192; ed. 1971, p. 455. Hoy la alzada contra los actos de las univerisdades parece insostenible, en la nueva Constitucin y el nuevo sistema de fractura del poder (t.1, cap. III). 2.12 Por la ley de entidades financieras 21.526. 2.13 Obviamente, si hablamos de un rgano de la administracin central el uso semntico correcto es que no procede el recurso jerrquico. Pero aqu la diferencia es slo verbal, pues analizamos casos en que, trtese de recurso jerrquico o de la alzada, lo cierto es que no procede revisin alguna por el Poder Ejecutivo, ni sus ministerios, etc. Slo procede la revisin judicial directa, e incluso ella puede no proceder en algunos supuestos que vemos en las notas siguientes. 2.14 Ver t. 2, 2000, 4 ed., cap. XVII, 10 y sus referencias, esp. VEGA, SUSANA E.,El tribunal arbitral de obras pblicas y la irrevisibilidad judicial de sus laudos. El paso del tiempo y la permanencia del criterio, LL, SupAdm, 19-V-2000, p. 8. 2.15 Ley 25.156, que cambia el criterio del decreto-ley 22.262 (art. 26). Ver VERGARA DEL CARRIL, NGEL D., Nuevo rgimen de Defensa de la Competencia, ED, 7-II-2000, 5. La apelacin judicial tiene un plazo de 15 das, art. 53. El art. 57 excluye la aplicacin del decreto-ley 19.549 y con l, la alzada o el recurso jerrquico. 2.16 Hay doctrina que postula que se admita la impugnacin administrativa sin perder el plazo para acudir a la justicia.
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cuales claramente se independiza del control del Poder Ejecutivo. A nivel normativo pues, la experiencia an no puede aportar datos. Cabe sealar el art. 13 de la ley de ministerios 25.233, que al crear la oficina Anti Corrupcin le da las mismas atribuciones que la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas establecidas en los arts. 26, 45 y 50 de la ley 24.946. En ese contexto, un recurso jerrquico o de alzada es improcedente.17 Lo mismo cabe decir de la Comisin Nacional de tica Pblica, que ha sido creada en el mbito del Congreso de la Nacin como rgano independiente.18 El criterio es el mismo para la Auditora General de la Nacin, el Defensor del Pueblo de la Nacin, etc. Todos ellos son independientes incluso del Poder Legislativo en cuanto al recurso de alzada. Por ahora se pueden encontrar explicaciones puntuales respecto a la no ingerencia gubernamental en las decisiones de estos entes y su sola sumisin al control judicial, pero lo cierto es que se insertar en una tendencia general, nacional y comparada, a la supresin misma de la alzada.19 Estimamos que con el tiempo la solucin habr de generalizarse, en el inters de la sociedad y del propio gobierno.20 2.5. Derecho comparado En el derecho comparado es predominante la tesis de que el recurso de alzada no es admisible en ausencia de norma legal expresa;21 a lo que algunos agregan implcita.22 Nuestra antigua doctrina administrativa la fundaba en el control
2.17 Nos parece que el nico sentido que puede darse a la ley 25.233 es que funcionalmente esa oficina es independiente de la administracin pblica, como lo fue legalmente la Fiscala. Ver tambin BIANCHI, ALBERTO, La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas (Funcionamiento y pautas para su reforma, ED, 107: 849. 2.18 Ley 25.188, art. 23. 2.19 Ver BIDART CAMPOS, GERMN J., El fallo de la Corte Suprema sobre el estatuto de la Universidad Nacional de Crdoba, nota a CSJN, Ministerio de Cultura y Educacin de la Nacin, LL, 1999-E, 254. BIDART CAMPOS considera que la autonoma universitaria implica, frente al poder poltico, una relacin comparable a la de la Iglesia Catlica, sindicatos, partidos polticos (p. 256). 2.20 No han advertido nuestros juristas la utilidad poltica de ese sistema. 2.21 GARRIDO FALLA, op. cit., t. III, p. 151; SERRANO GUIRADO, El recurso contencioso-administrativo y el requisito de que la resolucin cause estado, en RAP, 10: 154, Madrid, 1953; BOQUERA OLIVER, Recurso contra decisiones de entidades autrquicas institucionales, RAP, 18: 162, Madrid, 1955; GUICCIARDI, ENRICO, La giustizia amministrativa, Padua, 1957, 3 ed., pp. 124-6; LESSONA, S ILVIO , La giustizia amministrativo, Bologna, 1955, p. 47; SALEMI , G IOVANNI , La giustizia amministrativa, Padua, 1952, pp. 34 y 41/2. Comp. GONZLEZ PREZ, JESS, Los recursos administrativos, Madrid, 1969, 2 ed., p. 255; El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, p. 815; PUCHETI, ANTONIO CORRADO, Il ricorso gerarchico, Padua, 1938, pp. 213/4. 2.22 BANDEIRA DE MELLO, Natureza e regime jurdico das autarquias, San Pablo, 1967, p. 456, admite la previsin legal implcita del recurso, p. 458; SAYAGUS LASO, op. cit., p. 475: Mientras que el recurso jerrquico, por ser un atributo propio de la jerarqua, se considera implcito en toda organizacin centralizada, este recurso de alzada requiere textos expresos o, al menos, textos que implcita pero necesariamente supongan su existencia. ESCOLA, Tratado terico-prctico..., op. cit., p. 429, si no existe una ley que especialmente lo establezca, igualmente proceder el recurso de alzada contra los actos de los entes autrquicos, el cual ser resuelto por el Poder Ejecutivo, como rgano superior de la administracin.
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constitucional del Poder Ejecutivo (que es unipersonal). Al no intervenir ya ms el P.E., el argumento desaparece y al contrario se fortalece la independencia del ente respecto de agentes de la administracin central carentes de aquel rango constitucional. Entre nosotros, por ello, hoy en da tambin ha comenzado a marcarse una tendencia desfavorable a la alzada contra los entes descentralizados. Es que si la ley de creacin quita competencia a la administracin central en determinado sector, se requiere texto al menos razonablemente implcito para interpretar excepciones a tal restriccin de la competencia. Procede pues la revisin judicial directa, como en el derecho estadounidense.23 Nos parece la mejor opcin. 2.6. El cambio constitucional de 1994 La Constitucin de 1994 arrastra todava algo de la vieja fraseologa que institua al Presidente como el jefe supremo de la Nacin, jefe de gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas (art. 99, inc. 1).24 Ello mantiene el cada vez ms dbil debate doctrinario que, con aquel sustento, postula que el contralor del Poder Ejecutivo sobre los entes autrquicos es de ndole constitucional, por lo que no necesita que una norma expresa lo acuerde para ser procedente.25 Incluso, pudo sostenerse en aquel tiempo que el recurso era procedente aunque una norma legislativa quisiera expresamente excluirlo, si dicha exclusin constitua una irrazonable restriccin de las facultades de contralor del Poder Ejecutivo.26 Pero no es sa la tendencia constitucional actual y futura, con el crecimiento de entes regulatorios independientes, universidades autnomas, tribunales administrativos y arbitrales, etc. 2.7. Procedencia en ausencia de norma legal expresa En nuestro derecho la cuestin se plante originariamente en 1934, al ao siguiente de haberse dictado el decreto 20.003/33, que cre el recurso jerrquico sin aclaracin de su procedencia o improcedencia respecto de actos de entes autrquicos. BIELSA sostuvo entonces que el recurso jerrquico proceda,27 an en ausencia de norma legal o incluso reglamentaria expresa y esta opinin,
Ampliar infra, 7. Ver y comparar, al respecto, MERTEHIKIAN , EDUARDO, El Jefe de Gabinete de Ministros (Especial referencia a la jerarqua y sus efectos), en la obra colectiva El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, p. 147 y ss. 2.25 Lo sostuvimos, con la vieja Constitucin, en Procedimiento y recursos administrativos, 1964, p. 192 y 1971, p. 455. Lo siguieron ESCOLA, Curso terico-prctico..., op. cit., p. 427; CANOSA, op. cit., p. 208. 2.26 Las tres primeras ediciones de esta obra; ESCOLA, op. loc. cit., especialmente p. 428 in fine, 429 y nota 18; CANOSA, op. loc. cit. 2.27 En un art. publicado en 1933, que recuerda en su Derecho administrativo, t. V, Buenos Aires, 1967, 6 ed., p. 213, nota 27.
2.23 2.24
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compartida por la Procuracin del Tesoro de la Nacin28 y la Procuracin General de la Nacin,29 llev al dictado del decreto 51.192/34, que expres Declrase que el recurso jerrquico creado por Decreto en Acuerdo de Ministros de fecha 7 de abril de 1933, comprende a las reparticiones autrquicas.30 Ello seala que en nuestro pas la falta de previsin legal expresa o implcita no siempre se consider bice a la procedencia del recurso contra actos de entes descentralizados.31 Ms an, que hizo falta norma expresa para introducir el recurso. 3. Actos susceptibles de ser recurridos, o excluidos de la alzada 3.1. Introduccin En anteriores ediciones distinguimos como temas separados los entes cuyos actos eran recurribles y aquellos cuyos actos a su vez no lo eran. Ese tratamiento ya no es hoy posible, como se ver en este acpite. En cada tipo de ente es procedente o no impugnar algunos actos, caso por caso. La tendencia hacia la exclusin de la alzada se va extendiendo, como veremos a partir del 3.3. 3.2. Entes autrquicos. Empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado Sobre la base de lo expuesto, a veces procede el recurso de alzada contra los actos de las entidades estatales descentralizadas de la administracin nacional, en primer lugar todos los entes autrquicos stricto sensu.1 Pero tambin suele ocasionalmente sostenerse que el recurso es igualmente procedente contra los actos, hechos u omisiones de las empresas del estado2 o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado. El art. 4 del decreto 1883/91 prescribe que el recurso de alzada no proceder contra los actos inherentes a la
2.28 Dictamen de fs. 12, expte. 9556-G-1933- M.O.P., citado en el Decreto 51.192/34, B. O. 12-II1935, transcripto en Procedimiento y recursos administrativos, ed. 1964, p. 285. 2.29 Dictmenes de fs. 20 y 31 invocados en el decreto citado en la nota 2.14. 2.30 Sobre la evolucin de este proceso, ver BIELSA, RAFAEL, op. loc. cit. y tambin El recurso jerrquico y los actos de las entidades autrquicas. El principio y las excepciones, en Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, t. VI, Rosario, 1937, p. 365 y ss.; El recurso jerrquico, 1934, 1 ed.; Buenos Aires, 1953, 4 ed., pp. 77/8. 2.31 En un dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, 38: 250, se hizo la afirmacin de que el recurso jerrquico impropio slo procede cuando una norma expresamente lo acuerda. 3.1 Para arribar al acto del rgano superior del ente al que hace alusin el art. 94 de la reglamentacin, se hace uso del recurso jerrquico interno, ya que la cuestin se encuentra contemplada en forma general en el art. 93 RLPA segn el cual Salvo norma expresa en contrario los recursos deducidos en el mbito de los entes autrquicos se regirn por las normas generales que para los mismos se establezcan en esta reglamentacin: BIANCHI, ALBERTO, Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?, en LL, 1995-A, 397. 3.2 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 90: 169; nuestro libro Empresas del Estado, Buenos Aires, Macchi, 1966, pp. 91/2; Procedimiento y recursos administrativos, ed. 1971, p. 458; decretos 9.101/72, 3.700/77 y 1883/91.
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actividad privada de la empresa o sociedad en cuestin. CANOSA3 puntualiza que la redaccin del nuevo art. 4 muestra una realidad y que diferencia la situacin de los actos asimilables a la actividad o el derecho privados. La consecuencia prctica de esta solucin es que quien quiera apostar a que la administracin central considerar el tema como de derecho pblico y le dar la razn en cuanto al fondo, arriesga perder la va judicial si le rechazan el recurso de alzada por improcedente, invocando que en el caso la cuestin es de derecho privado. Es un riesgo que no tomaramos sin seales muy claras de la Secretara del ramo y precisas y escritas instrucciones del mandante. Salvo ese caso, lo prudente es acudir directamente a la va judicial para evitar un posible juicio por mala praxis si el cliente pierde el acceso a la revisin judicial por haber intentado la alzada. 3.3. La cuestin en la Ciudad de Buenos Aires Los arts. 113 a 117 del anexo I del decreto 1.510/97 reglan el recurso de alzada contra actos definitivos o que impidan totalmente la tramitacin de la pretensin, emanados del rgano superior de un ente autrquico de la Ciudad. Los caracteres del recurso, en general, guardan correlacin con el rgimen establecido en la legislacin nacional; obviamente, el recurso ser resuelto por la autoridad local. El recurso de alzada podr deducirse slo por cuestiones de legitimidad. En caso de aceptarse el recurso, la resolucin se limitar a revocar el acto impugnado. Como ya hemos explicado en su lugar, la procedencia es criticable y la limitacin del recurso, fuente de problemas e incertidumbres. Mejor es no admitir la alzada y abrir directamente la va judicial como se hizo con el Ente nico Regulador (supra, 2.4). 3.4. Entes reguladores4 Se ha autorizado el recurso de alzada5 contra resoluciones de, entre otros, el ENRE,6 ENARGAS,7 ETOSS,8 la CNC,9 pero con las muy importantes restricciones que explicamos supra, 2.3 y nota 2.6. En el caso del ENRE, Ente Nacional Regulador de la Electricidad, sus resoluciones pueden a veces ser recurridas por va de alzada. La redaccin de la
Para CANOSA, op. cit., pp. 213 y 58, tales actos son aquellos que hagan a la actividad comercial propia del ente, al cual se le aplique en forma total o predominante el derecho privado. Tambin la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 150: 236 y dict. del 8/7/89, Bonex S.A. 3.4 Ver COMADIRA, JULIO RODOLFO, Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad, Buenos Aires, 1996, pp. 2356. 3.5 MURATORIO, JORGE, La regulacin constitucional de los servicios pblicos en la reforma constitucional de 1994, en Estudios sobre la Reforma Constitucional, CASSAGNE (Dir.), 1995, p. 97. 3.6 Ley 24.065, arts. 65 y 76. 3.7 Ley 24.076, art. 70. 3.8 Decreto 999/92. 3.9 Decreto 1185/90, art. 33.
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norma ha planteado el interrogante acerca del carcter potestativo o preceptivo del recurso de alzada a los efectos de habilitar la va judicial. Ya CANOSA haba sealado la duda acerca de si un tema es de derecho privado como para excluir la alzada (supra, 3.2). Ahora agrega otra observacin: tampoco procede la alzada contra los actos del ente que alguien resuelva que son de contenido jurisdiccional. Ellos sern impugnables nicamente en sede judicial.10 Agrega este autor: Tampoco proceder el recurso contra los actos que impongan sanciones por contravenciones, sea porque lo consideramos una actividad jurisdiccional,11 sea porque las propias normas legales contemplan remedios directos para ante el rgano jurisdiccional. Por descarte, diremos que todos los dems actos son susceptibles de recurso de alzada, dejando sentado que ste no es necesario para el agotamiento de la instancia administrativa.12 3.5. La evolucin en materia de Universidades nacionales13 Un decreto-ley declarado inconstitucional prohibi la alzada ante el Poder Ejecutivo. El decreto 1883/91 la admiti incluidas las universidades nacionales. Pero la reforma constitucional de 1994 estableci en su art. 75 inc. 19 la autonoma y autarqua de las universidades nacionales. La ley 24.521 resuelve que la autonoma universitaria importa la imposibilidad de que el Poder Ejecutivo o el ministerio entiendan en la resolucin de tales recursos. Contra las resoluciones definitivas de las universidades, pues, slo podr interponerse recurso directo o de apelacin ante la Cmara Federal.14 En el estado actual de la evolucin del orden jurdico argentino no parece
3.10 CANOSA, op. cit., p. 224 y ss. Ver COMADIRA, JULIO RODOLFO, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 235-6; comp. TAWIL, GUIDO S., El procedimiento administrativo ante los entes reguladores, en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento Administrativo, 1998, pp. 253 y ss., 256. CNFed CA, Sala I, YPF c. ENARGAS, LL, 1996-C, 36; Cien notas de Agustn, op. cit., Enargas: interpretacin restrictiva de su jurisdiccin, 31, p. 95. Ver infra, 3.9. 3.11 Ver infra, 3.9. 3.12 Saque el lector sus conclusiones. 3.13 Ver los antecedentes de que dan cuenta las referencias de la nota 2.6; CSJN, U.B.A. c/ Gobierno Nacional, Fallos, 314: 570; ED, 142: 572, con notas de BIDART CAMPOS , La autonoma universitaria y la revisin de las decisiones universitarias por el Poder Ejecutivo; CANOSA, Un fallo esperado. La autonoma universitaria, ED, 142: 576; TAWIL, GUIDO S., El decreto 1111/89 y el control de legitimidad de los actos dictados por las universidades nacionales, LL, 1990-A, 1121. Por la procedencia del recurso se manifestaron DE ESTRADA, JUAN RAMN, Las Universidades nacionales y el recurso de alzada, LL, 1986-E, 1018; CASSAGNE, Acerca del sentido y alcance de la autonoma universitaria, ED, 124: 870; BIANCHI, ALBERTO B., El viejo problema de la autonoma universitaria en un fallo de la Corte Suprema con balcones a la polmica (Un holding que parece obiter y un obiter que parece holding), en RDA, 6: 131. En contra de la procedencia de la alzada contra las universidades ver tambin QUIROGA LAVI , HUMBERTO, La autonoma universitaria, LL, 1987-B, 724; COLAUTTI, CARLOS E., Una valiosa disidencia (A propsito del fallo Universidad de Buenos Aires c/ Estado nacional), LL, 1991-E, 136 y los dems autores citados en la nota 2.6. 3.14 CANOSA, op. cit., p. 217 y ss., esp. p. 220; GALLEGOS FEDRIANI, PABLO, La nueva ley universitaria y el recurso de alzada, LL, 1996-B, 896; GIL DOMINGUEZ, ANDRS, Autonoma Universitaria: con cautela resguardada, LL, 1996-D, 221.
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posible postular otras interpretaciones, como la que formula HUTCHINSON, quien admite el recurso en la hiptesis de algn proceder manifiestamente arbitrario.15 3.6. Entes tributarios La tradicional confusin y arbitrariedad del siempre esotrico, cambiante y desconocido rgimen tributario16 no poda menos que alcanzar al recurso de alzada. En un paroxismo normativo fueron derogados el art. 20 del decreto 618/97, varios artculos de la ley 22.091 (entre ellos, el 1) y de la ley 11.683 (incluyendo el 3 y 114). Se estableci una reorganizacin administrativa, mediante la creacin la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP), que concentr a la Administracin Nacional de Aduanas y a la Direccin General Impositiva. Tales reparticiones quedaron disueltas (art. 1, decreto 618/97), pero pasaron a constituir Direcciones Generales de la AFIP.17 Adems, segn el decreto en cuestin, corresponde al Ministerio de Economa ejercer la superintendencia general y el control de legalidad sobre la AFIP (art. 2). Deca CANOSA respecto de los actos de la Direccin General Impositiva en reflexiones aplicables a la AFIP, que dadas las especialsimas caractersticas que desarrolla esta reparticin, el recurso de alzada slo ser procedente contra actos relativos a aspectos estrictamente administrativos (por ejemplo, personal, contratos, etc.) y contra los actos de contenido tributario, en tanto y en cuanto no exista otro remedio especial.18 En materia especficamente tributaria no procede la alzada, en forma similar a lo que ocurre en materia especfica o tcnica con los actos de los entes reguladores (supra, nota 2.6). La ambigedad, en lo dems, reina por doquier, mientras sobrevuela el fantasma de poder perder la va judicial ante cualquier cambio de timn jurisprudencial. No es un estado de cosas digno de alabanza. 3.7. Provincias y municipios Es obvio, pero ha hecho falta decirlo, que no procede el recurso contra los actos de las Provincias, ni siquiera cuando el gobierno de la provincia es transitoriaHUTCHINSON, Rgimen, op. cit., p. 357. Por lo expuesto, no compartimos ese criterio: en la jurisprudencia, quien interpone la alzada pierde la va judicial. Ver GORDILLO, Cien notas de Agustn, op. cit., 55, p. 133, El recurso de alzada no interrumple el plazo para la accin judicial, nota al fallo Pereyra de Ferreira (CFApel Resistencia, LL, 1997-A, 99). 3.16 Hemos tocado tangencialmente el tema en nuestro libro Cien notas de Agustn, op. cit., p. 47, No al informalismo y desregulacin aduanera?; p. 57, El decreto como fuente en materia de ahorro abligatorio?; p. 99, Por un formulario; p. 178, Ninguna justificacin racional. 3.17 Denominadas Direccin General de Aduanas (DGA) y Direccin General Impositiva (DGI), segn lo dispuesto por el prrafo cuarto del art. 2 del decreto 618, citado. 3.18 CANOSA, op. cit., p. 230, quien recuerda a GIULIANI FONROUGE, CARLOS M., Derecho Financiero, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 717.
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mente ejercido por un interventor federal,19 ni de las municipalidades locales, cuyos actos administrativos tampoco dan lugar al citado recurso.20 3.8. Entes interjurisdiccionales Con los entes interjurisdiccionales, o sea aquellos formados por personas pblicas de distinta jurisdiccin (Provincias, Municipios con o sin la Nacin), la cuestin reviste alguna complejidad. A1gunos de estos entes asumen formas de derecho pblico, como corporaciones pblicas estatales,21 en tanto otros se organizan bajo formas de sociedad annima o especficamente sociedad del Estado como es el caso del CEAMSE.22 Uno de los entes reguladores reviste la calidad de ente interjurisdiccional. Se trata del ETOSS,23 Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios creado por la ley 23.696, anexo I, seccin III y cuyo reglamento administrativo admitiendo la alzada fue aprobado sin jurisdiccin para ello en el orden nacional por el decreto 999/92. Est integrado por representantes de la Nacin, de la provincia de Buenos Aires y de la ciudad de Buenos Aires. El art. 18 del reglamento establece que los actos del ETOSS sern impugnables por recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo nacional,24 solucin deplorable dado el carcter interjurisdiccional del ente. En cambio, es ms clara la improcedencia de la alzada en el caso de COIRCO, Comit Interjurisdiccional del Ro Colorado (decretoley 21.611); AIC, Autoridad Interjurisdiccional de las Cuencas de los ros Limay, Neuqun y Negro (23.896), COREBE, Comisin Regional del Ro Bermejo (22.697), que fueron aprobados por leyes o decretos-leyes provinciales. El decreto 200/2000, B.O. 9III-2000, art. 1, inc. 13, contempla la alzada solamente para los entes de su jurisdiccin, por ende no los interjurisdiccionales. Parece la solucin correcta, desde el punto de vista constitucional.
Tampoco procede, desde luego, contra los actos de los gobernadores de Provincia: ver por ejemplo el decreto 24.999/48, B. O. del 31-VIII-48. 3.20 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 94: 48. Igual solucin en el derecho venezolano: BREWER CARAS, ALLAN RANDOLPH, Las empresas pblicas en el derecho comparado, Caracas, 1967, p. 249; ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de derecho administrativo, t. I/1, Madrid, Tecnos, 1998, 12 ed., p. 274, nota 3. 3.21 Ver nuestro libro Empresas del Estado, 1966, cap. V. Por ejemplo la Corporacin del Mercado Central de Buenos Aires, ratificada a nivel de la Nacin (uno de sus socios al igual que la Provincia y la Ciudad) por el decreto-ley 17.422. 3.22 Cinturn Ecolgico Metropolitano Sociedad del Estado, formada por la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, creado por decretoley 9111/78. Originariamente, se ocupaba del tratamiento de los residuos slidos domiciliarios. 3.23 MURATORIO, op. cit., p. 121, lo considera un ente nacional con participacin, en su conduccin, de las jurisdicciones comprendidas; Servicios privatizados de gas, electricidad y agua, en La Ley Actualidad, del 28/09/93. Ver, asimismo, Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 223: 24. 3.24 Ver CANOSA, op. cit., p. 227 y ss.
3.19
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3.9. Casos en que la Nacin no es parte En las corporaciones en que la Nacin no es parte, como por ejemplo el Consejo Federal de Inversiones,25 la situacin es clara: no procede el recurso de alzada contra sus actos.26 3.10. rganos o entes con procedimientos especiales seudo-jurisdiccionales en sede administrativa El reglamento de procedimientos administrativos introduce en forma confusa un problema terico importante, a saber, si la administracin puede o no ejercer atribuciones jurisdiccionales.27 Como dicen GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, hay que evitar los equvocos a que pueden dar lugar las ambiguas afirmaciones que con alguna frecuencia aparecen en algn sector de la doctrina, que, con la mejor voluntad, pero con evidente incorreccin tcnica, califica de jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales los poderes que la Administracin pone en juego al resolver los recursos que se interponen ante ella y la actividad procedimental a que da lugar su interposicin.28 Dice el art. 99: Tratndose de actos producidos en ejercicio de una actividad jurisdiccional, contra los cuales estn previstos recursos o acciones ante la justicia o ante rganos administrativos especiales con facultades tambin jurisdiccionales, el deber del superior de controlar la juridicidad de tales actos se limitar a los supuestos de mediar manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin de derecho. No obstante deber abstenerse de intervenir y en su caso, de resolver cuando el administrado hubiere consentido el acto o promovido por deduccin de aquellos recursos o acciones la intervencin de la Justicia o de los rganos administrativos especiales, salvo que razones de notorio inters pblico justificaren el rpido restablecimiento de la juridicidad. Ya vimos que en nuestro sistema constitucional, el particular tiene siempre derecho a requerir la intervencin de un rgano judicial en sentido estricto,
3.25 Organismo creado por las provincias de la Repblica Argentina, cuyo objetivo principal, desde su creacin en 1959, es promover el desarrollo armnico del pas y sus regiones; sus fondos provienen de la coparticipacin. 3.26 En alguna ocasin el C.F.I. fue intervenido por la Nacin, por ejemplo en 1966 y por decretoley 16.964 qued incorporado al sistema nacional de planeamiento (ver nuestro libro Derecho administrativo de la economa, Buenos Aires, 1967, p. 447 y ss.), pero an as el recurso de alzada no fue declarado procedente: la solucin y el problema, en esto, es igual a lo que ocurre en materia de interventores federales en las Provincias, que comentamos supra. 3.27 Acerca de los actos administrativos jurisdiccionales y el rechazo de dicha terminologa vase MAIRAL, Control, op. cit., t. I, p. 6 y ss.: el calificar de jurisdiccional a un acto administrativo lo eleva a un rango que no merece. Con ello se concluye reduciendo el control judicial sobre este tipo de actos, ya que si ya ha habido jurisdiccin en sede administrativa, parece permisible disminuir la intensidad de la intervencin judicial, lo cual es la consecuencia no inocente de tales postulaciones; ver tambin p. 10 y ss. 3.28 GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, Civitas, 1999, 6 ed., p. 505, cap. XXIII, I, 1.
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imparcial e independiente, para la defensa de su persona y sus derechos. Toda norma que pretenda excluir la necesaria revisin judicial suficiente y adecuada es inconstitucional en forma indubitable.29 Dado que no se trata de un recurso preceptivo, conviene acudir directamente a la va judicial, si no es exigible el agotamiento de la va administrativa (entes descentralizados, etc.). 3.11. Personas no estatales En cuanto a las entidades no estatales cuyo funcin eventualmente pblica llevase a admitir que dicten algunos actos administrativos, se discute si contra tales casos procede o no la alzada.30 Por nuestra parte, si bien consideramos que pueden dictar actos administrativos, sostenemos en la actualidad que contra tales actos slo procede la va judicial. Si estamos propiciando la tesis restrictiva de la alzada contra entes estatales descentralizados, con mayor razn entendemos que ella es inadmisible respecto de personas pblicas no estatales, aunque dicten actos administrativos. En el derecho local argentino el recurso se admite en Corrientes, Formosa, La Rioja, Mendoza, Neuqun, Salta y en la Ciudad de Buenos Aires.31 No ocurre lo mismo en el orden nacional, como explicamos en el 3.10. 3.12. Otros casos La actividad registral llamada Stud Book ha sido conferida al Jockey Club de Buenos Aires,32 pero se ha denegado recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo nacional contra los actos dictados por el Jockey Club en ejercicio de esa potestad delegada. Lo mismo puede decirse de los entes cooperadores que administran fondos para estatales bajo leyes especiales (colegios pblicos, etc.).
Ver supra, op. cit. t. 1, cap. IX, 7 y ss.; CELORRIO, ATANASIO HERNN, Recursos contra el acto de naturaleza jurisdiccional, en DIEZ y otros, Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1972, p. 116 y ss. 3.30 Ver Tratado de derecho administrativo, op. cit., t. 3, El acto administrativo, cap. I, 11/12, especialmente 12.4. Ampliar y comparar MAIRAL, HCTOR A., Control Judicial de la Administracin Pblica, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 329; C ANOSA, op. cit., p. 158; ABERASTURY (H) y CILURZO, op. cit. (en cap. I, nota 1.1), p. 158. 3.31 HUTCHINSON, T OMS, Las corporaciones profesionales, Buenos Aires, FDA, 1982; Corrientes, arts. 2 y 88 del decreto-ley 3460/79; Formosa, decreto-ley 584/78; La Rioja, arts. 1 y 184 del decreto-ley 4044/81; Mendoza, decreto-ley 3918, que modifica as el decreto-ley 3.909/73; Neuqun, art. 1 del decreto-ley 37/81; Salta, art. 1 y 184 del decreto-ley 5348/78; Ciudad de Buenos Aires, arts. 1 y 113 del decreto de 1510/97, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, 230: 93, Buenos Aires, 1997. El art. 1 dice: Las disposiciones de esta ley se aplicarn a la Administracin pblica centralizada y a los rganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de funcin administrativa; tambin a los entes pblicos no estatales en cuanto ejerzan potestades pblicas otorgadas por leyes de la Ciudad de Buenos Aires. 3.32 Ley 20.378 y decreto 4827/73 reglamentario.
3.29
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En esa orientacin, se ha denegado la procedencia del recurso contra actos de la Comisin ArgentinoAlemana creada por decretoley n 15.365/57,33 en atencin a ser un organismo ajeno a la administracin pblica.34 Tampoco procede la alzada contra los actos de personas pblicas no estatales como el C.P.A.C.F., ni desde luego contra los actos de concesionarios o licenciatarios35 y a veces ni siquiera de los entes reguladores.36 4. Plazo. Interposicin del recurso El recurso debe 1 ser presentado ante el mismo ente descentralizado dentro de los quince das de la notificacin, y ser elevado dentro del trmino de cinco das y de oficio al ministerio o secretara de la Presidencia en cuya jurisdiccin acte el rgano emisor del acto.2 Desde luego, si esta elevacin no se realiza dentro del trmino de cinco das y de oficio, corresponder que el particular interponga la reclamacin en queja por defecto de procedimiento.3 Si sta tampoco da resultado queda la alternativa de interponer un amparo por mora de la administracin;4 o presentar copia del escrito del recurso directamente en la sede del Ministerio o Secretara de la Presidencia respectivo, con un escrito aclarando las razones de la presentacin en dicha sede y solicitando su tramitacin. Si el escrito fue presentado inicialmente en el Ministerio o secretara de la Presidencia, corresponder que giren el expediente al ente descentralizado de que se trate, para que all acompaen las actuaciones pertinentes y devuelvan el expediente al Ministerio o secretara de la Presidencia para su ulterior tramitacin. Tambin pueden directamente dar traslado o vista al ente descentralizado para que ste alegue cuanto considere conveniente antes de la tramitacin y resolucin del recurso.
Decreto-ley 15.365/57, art. 10; MARIENHOFF, op. cit., t. I, 5 ed., p. 722. MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 666, quien refirma as su criterio de que no hay actos administrativos de entidades no estatales (op. cit., t. II, 1 ed, p. 251; 1993, 4 ed.); hemos expresado la opinin afirmativa supra, t. 3, cap. I, 11/13. 3.35 Ampliar en CANOSA, Los recursos administrativos, op. cit., p. 95 y nota 69; PERRINO, PABLO, El rgimen del agotamiento de la va administrativa en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo bonaerense, ED, 184: 825, 856. 3.36 As en la Provincia de Buenos Aires, segn se desprende de PERRINO, op. cit., ps. 854 a 858. Ver tambin supra, texto y nota 2.6, para el sistema nacional. 4.1 Por cierto, el particular tiene el derecho de no interponerlo y acudir en el plazo del art. 25 del decreto-ley a la justicia . No se aplica aqu, entonces, la funesta doctrina de los casos Gorordo y Romero. Ver al respecto cap. III, 1.2 y nota 7.3; cap. VIII, 1.3, 1.5, 14.1, 14.2; cap. X, 1.3 y 9.2. 4.2 Art. 90, primera parte, segn el decreto 1883/91, aplicable por la remisin que efecta el art. 98. Ntese que el actual texto de la norma fija una pauta temporal ms amplia para la elevacin: anteriormente sta deba realizarse de inmediato. En la administracin esa medida de tiempo no es conocida. 4.3 Art. 71; POLEMANN, op. cit., IV.2). La queja en este caso debe presentarse en el Ministerio o Secretara de la Presidencia pertinente. 4.4 Art. 28 del decreto-ley 19.549/72, segn la redaccin dada por el decreto-ley 21.686/77.
3.33 3.34
RECURSO DE ALZADA
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5. Eleccin de la va judicial o administrativa 5.1. En general Los arts. 94 y 95 del reglamento han creado, impropiamente por el nivel jerrquico de estas normas, una opcin entre la va judicial y el recurso de alzada. Decimos impropiamente porque parece obvio que todo lo atinente a plazos procesales judiciales es materia de ley stricto sensu y mal puede un reglamento administrativo pretender legislar al respecto. En todo caso, la solucin que estas normas dan a la cuestin es que el recurso de alzada no es requisito necesario previo a la interposicin de la demanda, como tampoco lo es el reclamo administrativo previo1 y que el particular puede a su eleccin iniciar directamente la accin judicial o, en cambio, intentar primero el recurso de alzada, a su riesgo. El riesgo es que el recurso resulte improcedente, con criterio restrictivo, como los que se van imponiendo en cuanto a admisibilidad (nota 2.6) y el interesado se quede sin la va judicial como en el supuesto mencionado en la nota 5.2. Conforme al art. 95, si el particular inicia la va judicial, pierde el derecho de intentar el recurso de alzada. No ocurre lo mismo a la inversa, pues si elige interponer el recurso de alzada, podr iniciar la accin judicial tanto una vez resuelto el recurso administrativo, como desistindolo en cualquier estado de su tramitacin. se es el principio general, siempre que la alzada sea improcedente. En la duda, en la actualidad, profesionalmente preferiramos elegir la accin judicial an a riesgo de perder la administrativa y no a la inversa. Esto lo consideramos un elemento de progreso hacia el Estado de Derecho: suplir, con el efectivo control judicial independiente, al control graciable de la administracin central, sobre todo tratndose de rganos subordinados de ella y no del P.E. En efecto, si el particular tiene abierta la va judicial y la alzada es improcedente, por ejemplo contra un acto de una universidad nacional, su innecesaria e improcedente interposicin no interrumpe ni suspende el plazo para ir a la justicia, con lo que pierde el acceso a la instancia judicial. 2 Igualmente problemtico es el caso de los entes reguladores, respecto de los cuales la alzada procede imprecisa y limitadamente. 3 All quien decide interponer la alzada corre el riesgo de perder la va judicial si le resuelven que el recurso no era formalmente procedente, en materia que resulta por lo dems
Por imperio del art. 32 inc. f) del decreto-ley 19.549/72. Ver CFApel Resistencia, Pereyra de Ferreyra, (1994), LL, 1997-A, 99 con nuestra nota El recurso de alzada no interrumpe el plazo para la accin judicial, reproducido en Cien notas de Agustn, op. cit., 55, p. 133. 5.3 Supra, 2.1, nota 2.6; Procuracin del Tesoro de la Nacin, dictamen del 1-III-99, en RDA, 27-9: 400 (Buenos Aires, 1998), con nota de SEIJAS, Los entes regulatorios y la extensin del recurso de alzada, op. loc. cit.
5.1 5.2
XI-16
ambigua. El riesgo no es muy remoto si se tiene en cuenta la ltima jurisprudencia administrativa y judicial. 4 Por ello y en atencin a la garanta supranacional de acceso efectivo a la justicia, no resulta descabellada la idea de proponer su supresin. 5 Es lo que ya se ha hecho con las Universidades Nacionales, el Ente nico Regulador de los Servicios Pblicos en la Ciudad de Buenos Aires, los entes reguladores en la Provincia de Buenos Aires, etc. Conferira una seguridad jurdica que hoy no existe. 5.2. Eleccin de la va judicial Si bien el reglamento es categrico en afirmar que la eleccin de la va judicial har perder la administrativa, estimamos que tiene prelacin sobre esa disposicin la contenida en el decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. e, ap. 6, respecto de la denuncia de ilegitimidad. Por ello pensamos que esta denuncia es procedente an luego de iniciada la accin judicial. El fundamento constitucional que siempre se dio a esta facultad y deber del Poder Ejecutivo de conocer de la ilegitimidad denunciada por un recurso tardo respecto de actos de sus inferiores, hyanse o no seguido normas formales de procedimiento, apoya la tesis de que el particular puede intentar suscitar este control por la va indicada, an habiendo iniciado previamente la accin judicial. Los dems fundamentos oportunamente expuestos por la doctrina para admitir la procedencia de este medio de impugnacin administrativa, an en ausencia de normas al respecto,6 tienen a nuestro juicio validez y fuerza de conviccin superiores a las de una mera solucin procedimental como la del decretoley 7 y, peor an, su reglamentacin.8 Cualquiera sea la accin o remedio judicial intentado (amparo, interdicto, accin ordinaria, etc.), si ella es desechada por razones formales, consideramos que queda reabierta la va administrativa.
5.4 Ver supra, cap. III, notas 1.3 y 18.3; infra, cap. IX, 13, nota 13.4; cap. VIII, 1.3, 1.5, 2.3.2, 2.3.6, nota 2.15, 14.1, 14.2, infra, cap. X, 1.3 y 9.2. 5.5 Lo menta, en general, DIEZ SNCHEZ, op. cit., p. 231. 5.6 Nos remitimos a lo expuesto en Procedimiento y recursos administrativos, ed. 1971, p. 521 y los numerosos precedentes all reseados. 5.7 La norma del art. 1, en efecto, se refiere slo a recursos presentados fuera de plazo. Los precedentes sealados, en cambio, decan de su procedencia tambin para impugnar decisiones definitivas (68: 71; 73: 86 y 89 vta. y 99 y ss.) y hasta decretos del Poder Ejecutivo no siendo la hiptesis del recurso de revisin (58: 97; 65: 347; 75: 99; 90: 154 y 350, etc.). Tambin la improcedencia de un recurso administrativo, que abra la va de la denuncia de ilegitimidad, poda resultar de otras causales que su sola interposicin fuera de trmino (90: 74 y 350; 59: 308; 65: 244; 67: 153; 71: 285; 71: 346 y 352; 72: 98 y 148, etc.). Esta doctrina ms rica que la pobre enunciacin legislativa, debera ser rescatada por la prctica, sobre todo a partir del sustento que para ello contiene el art. 3 del decreto 229/ 2000. 5.8 En cuanto sta pretende dejar cerrada la va administrativa.
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As por ejemplo, si el particular intenta la va judicial creyendo errneamente definitivo el procedimiento administrativo, debe a nuestro juicio considerarse interrumpido el trmino administrativo y no efectuada vlidamente la opcin por la va judicial. Al menos no en cuanto pretendida opcin excluyente que le impida luego acudir nuevamente a la administracin. En tal caso, nos parece posible impugnar posteriormente en sede administrativa el acto atacado sin xito ante la justicia.9 Algo parecido encontramos en la jurisprudencia italiana, en la cual se estima que en tal caso puede concederse al recurrente un nuevo plazo, a partir de la decisin del recurso jurisdiccional, para interponer el recurso administrativo.10 Si el particular desiste de la accin judicial, consideramos tambin que esto puede reabrir el procedimiento administrativo ante el propio ente o en el recurso de alzada. Pero, en cuanto prediccin jurisprudencial, parece difcil abrigar la esperanza de que pueda seguir mantenindose vivo el derecho a acudir nuevamente a la justicia. Tambin cabe recordar que conforme al art. 99, en el caso de algunos procedimientos especiales, an intentada y no desistida la va judicial, e incluso habiendo consentido el acto, siempre puede el particular provocar el contralor administrativo de carcter excepcional que prev esa norma, en los supuestos expresados en ella.11 Por fin, cabe anotar que nada impide que en el juicio ambas partes acuerden una suspensin de plazos para iniciar o reiniciar conversaciones o tratativas en sede administrativa, que pueden serlo con el propio ente descentralizado, o en el marco del recurso de alzada ya interpuesto y no resuelto, o que se interponga a este efecto. Desde luego, se han dado casos en que, sin suspenderse ni interrumpirse el juicio, de hecho se han llevado tratativas en sede administrativa: claro est, esto depende de la voluntad administrativa, que est facultada pero no obligada a aceptar la tramitacin administrativa, estando en trmite un juicio por el mismo asunto. Dice GRAU en tal sentido: El incidente de habilitacin de la instancia judicial, no impide el trmite de la reclamacin administrativa, en busca de la solucin extrajudicial. Y la continuacin del procedimiento administrativo, tampoco se imposibilita por el desistimiento por el administrado actor o la perencin de la instancia producida en el juicio por l iniciado. La razn es que en estas circunstancias ni el particular ha perdido su derecho, ni la administracin sus potestades. Entonces nada impide que el administrado demandante trate de obtener en va administrativa una decisin favorable o
5.9 Tal como lo sostuvimos anteriormente en Procedimiento y recursos administrativos, ed. 1971, p. 386. 5.10 LESSONA, op. cit., p. 27; ZANOBINI, GUIDO, Corso di diritto amministrativo, t. II, Miln, 1958, 8 ed., p. 69. 5.11 Supra, 3.9.
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que la Administracin demandada, rectifique su error o evite un juicio. Y al mismo tiempo, institucionalmente es lo deseable.12 La razn de ser de todas estas soluciones debe verse en el principio del informalismo del procedimiento administrativo, como as tambin en el principio de la legalidad objetiva en virtud del cual es la propia administracin central una de las primeras interesadas, por razones de inters pblico, en verificar el grado de acierto o error de las impugnaciones que se formulen a la validez de actos administrativos de la administracin centralizada o descentralizada.13 5.3. Eleccin de la va administrativa Cuando existan razones de costo que dificulten la toma de decisin de acceder a la justicia, puede ser momentneamente una opcin merituable intentar la alzada, particularmente si se tiene acceso a las instancias decisorias de la Secretara correspondiente, o falta an producir pruebas que hacen al derecho invocado. El art. 95 del reglamento establece que la interposicin del recurso de alzada no impedir desistirlo en cualquier estado a fin de promover la accin judicial, lo cual no significa a nuestro juicio que sea obligatorio desistirlo formalmente antes de iniciar la accin. Incluso puede intentarse el equilibrio de llevar el juicio y las tratativas extrajudiciales en forma simultnea, tal como explica GRAU.14 Si la accin judicial no progresa por alguna de las razones formales que se explicaron ms arriba, o es desistida por el particular, entonces puede continuarse el procedimiento administrativo iniciado y no terminado. En tales casos, claro est, el particular se encuentra a merced de la administracin. All reaparecen el procedimiento administrativo en la prctica 15 y la administracin paralela.16 No es necesariamente un buen estado de cosas. 5.4. La cuestin de los plazos El plazo para la interposicin del recurso de alzada es, segn vimos, de quince das; el plazo para la interposicin de la accin judicial depende de cual accin se intenta y contra qu ente se lo hace. No tiene por qu darse aqu el problema
GRAU, ARMANDO EMILIO, Habilitacin de la instancia contenciosoadministrativa, La Plata, 1971, p. 137. GRAU mantiene y ampla su opinin en Reclamacin administrativa previa, en DIEZ y otros, Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1975, pp. 183 y ss., que el reclamo previo no se agota con la demanda judicial, por lo mismo que tiene por sobre todas las cosas, esa funcin conciliatoria. Nada impide al Estado que, con posterioridad a la demanda, siga tramitando el reclamo administrativo previo para culminar evitando el juicio, que es tambin la funcin ms importante del Poder Ejecutivo. 5.13 Supra, cap. IX, 11 y 14. 5.14 Ver supra, nota 5.12 y texto. 5.15 Supra, t. 2, cap. X. 5.16 Madrid, Ed. Civitas, reimpresin 1995; trad. italiana, Miln, Giuffr, 1988; supra, t. 2, cap. X.
5.12
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que vimos a propsito de Gorordo y Romero, ya que el recurso administrativo no es obligatorio. Si se trata de actos de entes autrquicos, el plazo para la accin ordinaria es de noventa das hbiles judiciales, por disposicin del art. 25 del decreto-ley 19.549/72; en casos especiales y por ley expresa, el plazo a veces se reduce a treinta das.17 Dado que slo una norma legislativa stricto sensu puede establecer que un acto administrativo se impugne judicialmente por va de algn recurso especial, es obvio que ser esa misma norma legal la encargada de fijar el plazo. Slo para el caso excepcional de una norma legislativa que regule un recurso especial e hipotticamente olvide el plazo, ser de aplicacin esta norma residual que lo fija en treinta das. Si se trata de otras formas de descentralizacin (empresas del Estado, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades del Estado y sociedades de economa mixta figuras actualmente en retroceso luego del fenmeno privatizador), ni esta ley ni otras contienen plazos generales de caducidad o prescripcin de la accin, por lo que, en buenos principios, cabe estar a la prescripcin de las acciones segn el derecho comn. Por fin, si se intentan acciones especiales cabr estar a sus propios trminos: quince das para la accin de amparo,18 un ao para los interdictos, de ser procedentes.19 En cualquiera de estos casos, la primer duda que se presenta es el fundamento normativo de la suspensin o interrupcin de los plazos judiciales a que se refiere implcitamente el art. 95.
5.17 Como lo adelanta, un poco innecesariamente, el art. 25 in fine. En cuanto a si el plazo de noventa das fijado en el decreto ley es o no de caducidad, ver CASSAGNE, JUAN CARLOS, Acerca de la caducidad y prescripcin de los plazos para demandar al Estado Nacional, ED, 45: 829; La ley nacional de procedimientos administrativos n 19.549, ED, 42: 835; LINARES, JUAN FRANCISCO, Fundamentos de derecho administrativo, op. cit., 372/3, pp. 417/420; MUOZ, GUILLERMO, ANDRS, Naturaleza de los plazos establecidos por la ley 19.549 para la impugnacin judicial de los actos administrativos, RDA, 5: 35, Buenos Aires, 1973; PEARSON, MARCELO MARIO, Impugnacin judicial de la actividad de la administracin pblica nacional, LL, 154:1028; Reclamos administrativos: otras vas administrativas, ED, 66: 752; SILVESTRI, BEATRIZ R. y GONZLEZ ARZAC, RAFAEL M., La instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549 (Recursos y reclamos), ED, 72: 763, CAPUTI, CLAUDIA y SACRISTN, ESTELA, La caducidad del art. 25 de la ley 19.549, la presuncin de legitimidad de los actos administrativos y la seguridad jurdica, LL, 1997-A, 70. 5.18 Decreto-ley 16.986, art. 20, inc. e): quince das hbiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse. 5.19 En efecto, tambin puede contemplarse, respecto a los hechos, el plazo de un ao de los interdictos de retener, recobrar y obra nueva. La accin a que se refieren los arts. 25 y concordantes del decreto-ley 19.549/72 puede equipararse a la accin ordinaria y considerarse que los interdictos se rigen directamente por el Cdigo Procesal Civil y Comercial. El texto del art. 25, primera parte, se refiere a la accin; la ltima parte trata del caso de recurso; queda pues el caso del interdicto en el marco de su legislacin ordinaria. Si estas premisas son vlidas, en caso de haber perdido el plazo de quince das para el amparo, an podra intentarse, en su caso y dentro del ao, los interdictos de retener, recobrar y obra nueva (CPCCN, art. 621).
Decreto 229/2000*
CARTA COMPROMISO CON EL CIUDADANO
Bs. As., 8/3/2000 VISTO el artculo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N 19.549 reglamentada por el Decreto N 1759/ 72 (t.o. 1991), y los Decretos Nros. 237 del 23 de febrero de 1988, 837 del 7 de julio de 1988, 959 del 4 de agosto de 1988, 2476 del 26 de noviembre de 1990 y 17 del 6 de enero del 2000, y CONSIDERANDO: Que el artculo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL reconoce los derechos que le asisten a los usuarios y consumidores de bienes y servicios, en especial el derecho a una informacin adecuada, veraz y en condiciones de trato equitativo y digno. Que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N 19.549, reglamentada por el Decreto N 1759/72 (t.o. 1991), establece los mecanismos por los cuales los ciudadanos pueden plantear sus reclamos ante la administracin, por actos de la misma, as como del cumplimiento de los plazos, simplificacin de trmites y derechos reconocidos a los interesados en esta materia. Que los Decretos Nros. 237/88, 837/88, 959/ 88 y 2476/90 establecieron las pautas a las cuales se debe atener la Administracin Pblica Nacional en materia de atencin e informacin al pblico y la capacitacin de los agentes con responsabilidad en dichas tareas. Que el Decreto N 20 de fecha 13 de diciembre de 1999 ha incluido entre los objetivos de la SUBSECRETARIA DE LA GESTION PUBLICA, de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, el de proponer los actos que propicien la simplificacin y transparencia de los procedimientos administrativos, as como la de asistir a los organismos de la Administracin Pblica Nacional en
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B.O. del 14-III-2000.
A-2
programas de calidad y mejora. Que el Decreto N 17 de fecha 6 de enero de 2000 ha encomendado a la SECRETARIA PARA LA MODERNIZACION DEL ESTADO dependiente de la VICEPRESIDENCIA DE LA NACION, el diseo del SISTEMA NACIONAL DE MODERNIZACION DEL ESTADO. Que uno de los objetivos prioritarios del Gobierno Nacional en materia de gestin administrativa, dentro del marco del SISTEMA NACIONAL DE MODERNIZACION DEL ESTADO, mencionado en el considerando precedente, es potenciar la transparencia y receptividad del Estado hacia los ciudadanos, optimizando el uso de los recursos humanos y materiales que ellos financian a travs del cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Que para ello deben comprometerse la totalidad de las dependencias de la Administracin Pblica Nacional y de los agentes afectados a la atencin al pblico, a fin de lograr la efectiva satisfaccin del ciudadano, teniendo en cuenta que detrs de cada trmite hay una necesidad, un dolor o un derecho, y que toda demora ocasiona un perjuicio. Que es imprescindible desarrollar herramientas adecuadas para simplificar y facilitar el seguimiento de los procedimientos administrativos que competen a los ciudadanos y el acceso a los servicios de los que son destinatarios. Que la modalidad de gestin del Estado Nacional debe permitir un efectivo control social a travs del suministro de informacin clara, precisa y comprensible para todos los ciudadanos, sobre la atencin que deben recibir y exigir en particular de cada servicio brindado por la Administracin Pblica Nacional. Que es conveniente y necesario contar con un sistema articulado de informacin y seguimiento de la relacin de los organismos pblicos con los usuarios y beneficiarios de los servicios que la Administracin Pblica Nacional, que transparente su desempeo y rinda cuenta peridica del nivel de prestacin alcanzado, a travs de estndares de calidad de servicio. Que la transparencia en el desempeo efectivo de cada organismo es la piedra angular de un Estado que opera de cara a sus administrados, en especial, rindiendo cuenta en forma peridica sobre la eficacia en la prestacin de sus servicios. Que es imprescindible compartir las experiencias exitosas en cuanto a la gestin de los organismos pblicos a fin de obtener sinergias positivas2 que propendan a un mejoramiento general en el desempeo del Estado. Que en tal sentido, resulta oportuno tomar como antecedentes los trabajos, que sobre la materia, han sido realizados por la ex-SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA y otros organismos estatales.
2 Se refiere a los temas que son encarados desde distintos ngulos, artculos o enfoques, como se ver en las notas siguientes. Efectivamente se potencian entre s.
ANEXOS
A-3
Que es importante rescatar, incorporar y potenciar las iniciativas desarrolladas para la medicin de la calidad en la prestacin de los servicios a los ciudadanos y su posterior difusin pblica, cuyos alcances y avances los consolidan como emprendimientos exitosos dentro del sector pblico. Que la presente medida se dicta en uso de las facultades emergentes del artculo 99, inciso 1, de la CONSTITUCION NACIONAL. Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA DECRETA: TITULO I: CREACION DEL PROGRAMA Artculo. 1 Crase el Programa Carta Compromiso con el Ciudadano, cuyas caractersticas y objeto se consignan en los artculos siguientes. Art. 2 El Programa CARTA COMPROMISO CON EL CIUDADANO tendr por objeto la instrumentacin de compromisos de servicio por parte de los organismos pblicos prestadores directos, donde se transparenten las condiciones y modalidades operativas de las prestaciones as como los derechos que con relacin al tema, asisten a los ciudadanos. TITULO II: FINALIDAD Art. 3 A travs del Programa CARTA COMPROMISO CON EL CIUDADANO se deber lograr una mayor receptividad y mejor respuesta del Estado a las necesidades y prioridades de los ciudadanos en lo referente a la prestacin de los servicios a su cargo, estableciendo los principios y criterios generales que propendan a la mejora de la calidad de los mismos y reafirmando3 los derechos de los que goza el ciudadano frente a la Administracin Pblica Nacional, a saber: a) DERECHO a obtener informacin4 clara, veraz y completa sobre las actividades desarrolladas por la Administracin Pblica Nacional. b) DERECHO a ser asesorado5 sobre los trmites y requisitos6 que debe cumplir en sus actuaciones ante la Administracin.
O sea, el decreto reconoce derechos preexitentes. Es el derecho a la informacin, que comentamos supra, t. 2, cap. II, 3, k), p. 9. Lo reitera el art. 4, inc. e); dem, inc. g); art. 5, incisos a) y c), para los servicios pblicos en concesin. Es tambin el derecho a la prueba de informes, supra, t. 2, cap. I, 5.5, p. 23, al conocimiento de las actuaciones (t.2, cap. IX, 10.4.1.1) 5 Ver supra, cap. V, p. 18, nota 10.17. 6 Este derecho se torna as exigible directamente al agente pblico, quien tiene adems las obligaciones hacia el pblico que le impone la ley 25.164 y le genera tambin responsabilidad, como explicamos supra, t. 2, cap. XIX.
3 4
A-4
c) DERECHO a ser tratado con el mximo respeto y deferencia por las autoridades y por el personal al servicio de la Administracin Pblica Nacional. d) DERECHO a conocer el estado de tramitacin de las actuaciones administrativas en las que tenga la condicin de interesado y a obtener copias7 de los documentos contenidos en ellas. e) DERECHO a identificar a las autoridades y personal que tramitan los procedimientos y a responsabilizarlas cuando legalmente corresponda. f) DERECHO a obtener copia sellada de los documentos que presente y a no presentar aquellos no exigibles de acuerdo con la normativa vigente. g) DERECHO a acceder a los registros y archivos pblicos con las limitaciones legalmente establecidas.8 h) DERECHO a hacer presentaciones administrativas en los procedimientos en los que tenga la condicin de interesado, las que debern ser evaluadas9 por la administracin al dictar resolucin, en los trminos10 establecidos por la legislacin vigente. i) DERECHO a que la Administracin dicte resolucin expresa11 ante sus peticiones, solicitudes o denuncias.12 j) DERECHO a presentar quejas por la omisin de trmites o retrasos en los procedimientos en los que sea interesado,13 y a reclamar ante cualquier desatencin o anomala en el funcionamiento de los servicios de la Administracin Pblica Nacional.
La administracin suele entregar sin cargo tales fotocopias. Si bien el decreto no explicita el aspecto de la gratuidad, entendemos que puede mantenerse con base en esta norma. En este mismo vol. 4, 2000, 4 ed., cap. IV, p. 5, 2; dem, nota 14.3. Ver tambin supra, t. 2, 3.2.3. 8 Para ello puede utilizar, en caso de incumplimiento, la accin de habeas data. 9 Es la obligacin de fundar las decisiones: t. 2, cap. IX, 10.4.1.3 y 5 y notas 10.50 a 52; t. 3, cap. X, 6. Es tambin la obligacin de resolver, sobre la que vuelve el siguiente inciso de este mismo artculo; infra, nota 10. 10 O sea el deber de resolver en plazo. 11 Es la obligacin de resolver: supra, t. 2, cap. IX, 10.4.1.4 y en el t. 3, cap. X, 6; decreto-ley 19.549/72, art. 1, inc. f), ap. 3. 12 Esto implica el deber expreso de resolver los recursos presentados fuera de trmino, tambin llamados denuncia de ilegitimidad: en este mismo vol. 4, cap. X, 9, p. 15. Tambin se los denomina como recursos impropios. Ver COMADIRA, JULIO RODOLFO, Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 59, p. 80. En este mismo vol. 4, 2000, 4 ed., cap. III, 16, p. 52, nota 16.1, 18.3, p. 35; 22, p. 39 y 41; cap. VIII, p. 13; cap. X, p. 15, 9. Ver t. 2, cap. III, 5, p. 17; t. 2, cap. IV, 14, Evolucin actual. El resurgimiento de la denuncia de ilegitimidad, p. 14. 13 Es la reclamacin en queja, en sede administrativa, o el amparo por mora de la administracin, en sede judicial.
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ANEXOS
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TITULO III: PRINCIPIOS RECTORES Art. 4 Aprubanse los siguientes principios rectores que sustentan la aplicacin del presente Programa: a) Igualdad: el suministro de servicios pblicos ha de regirse por el principio de igualdad de derechos de los usuarios. El acceso y las reglas que rigen las relaciones entre los usuarios y los prestadores de servicios pblicos deber garantizar condiciones de igualdad, sin discriminacin de ningn tipo.14 b) Imparcialidad: las unidades organizativas alcanzadas por el presente Decreto deben basar su comportamiento respecto a los ciudadanos en criterios de objetividad, justicia15 e imparcialidad.16 Las normas que regulan las condiciones generales y especficas de prestacin de los servicios pblicos deben ser interpretadas respetando esta obligacin. c) Continuidad: deber garantizarse la continuidad de la prestacin de los servicios considerados esenciales. d) Participacin: los usuarios y beneficiarios de servicios de atencin al pblico deben contar con mecanismos de participacin17 adecuados a cada caso, a fin de garantizar y proteger el derecho a una correcta prestacin.18 e) Derecho a la informacin:19 los usuarios y beneficiarios de servicios comprendidos en el presente programa deben contar con la posibilidad de tener un efectivo acceso a la informacin en las condiciones que establece la normativa vigente. f) Calidad: las organizaciones alcanzadas por el presente Programa deben tender en la medida de sus posibilidades a la efectiva satisfaccin de los usuarios en la prestacin de los servicios a su cargo, dando cuenta de las iniciativas que pongan en marcha a tal efecto. g) Transparencia: Los organismos prestadores de servicios a los ciudadanos en tanto tales, deben20 realizar la publicidad21 de su gestin, en cuanto a conocer qu puede razonablemente esperarse en cada caso, como garanta de efecSon, desde luego, normas supranacionales. El deber de actuar justamente viene tambin impuesto por la CICC para la contratacin pblica. El decreto lo generaliza a toda la actividad administrativa. La justicia intrnseca de toda decisin pblica deja de ser una aspiracin de lege ferenda, puede invocarse de lege lata, incluso para las sentencias judiciales, con el fundamento tico de esta ley. No es poco. 16 Es tambin el derecho a recusar al funcionario. 17 Ver tambin supra, t. 1, cap II, y t. 2, cap. II, 10.5, p. 31, nota 10.7, donde sealamos que la norma es dbil; cap. VI, 4.3.3, p. 23. 18 No se cumple en el mecanismo de audiencia pblica, supra, t. 2, cap. VI, 2.1., inc. d); 2.2, decreto 229/2000. 19 Supra, art. 3, inc. a) y nota 3. Infra, inc. g); art. 5. 20 Es pues una obligacin, un deber jurdicamente exigible. 21 Ver supra, art. 3 inc. a) y art. 4 inc. e), ambos en igual sentido.
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tividad y eficiencia22 en la asignacin de sus recursos humanos, econmicos y financieros. TITULO IV: PAUTAS DE APLICACION Art. 5 En virtud de los principios rectores aprobados por el artculo anterior cada organismo prestador de servicios deber cumplir con las siguientes pautas de aplicacin: a) Informar23 a los usuarios sobre la naturaleza, contenido, caractersticas y formas de prestacin de los servicios que brinda el organismo y los requerimientos para acceder a los mismos. b) Determinar los niveles o estndares de calidad actuales en la provisin de los servicios que se suministran a los usuarios y las metas cuantificables para su desempeo futuro.24 c) Establecer un sistema de monitoreo25 y evaluacin del cumplimiento de los estndares sobre la base de un conjunto homogneo de indicadores. d) Realizar una amplia difusin de los resultados, en un lenguaje claro y accesible para el conjunto de la poblacin. e) Establecer un sistema de quejas26 y reclamos, as como mecanismos de compensacin por errores injustificados y/o incumplimiento de los compromisos asumidos f) Establecer mecanismos de consulta a los usuarios acerca de los servicios que aquellos demanden, sus sugerencias y opiniones para la mejora de los mismos. TITULO V: AMBITO DE APLICACION Art. 6 El presente Decreto ser de aplicacin a los organismos comprendidos en el artculo 8 de la Ley N 24.156, cuyas funciones consisten en la prestacin de servicios a la ciudadana como una de sus actividades fundamentales. Art. 7 Se invita a los Gobiernos provinciales, municipales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a adherir al programa Carta Compromiso con el Ciudadano mediante la firma del correspondiente convenio. Art. 8 Los Entes Reguladores de servicios pblicos concesionados o prestados por terceros, podrn acordar con las prestadoras la adhesin de las mismas al Programa.27
La misma exigencia que impone la CICC para el manejo de los fondos pblicos. En igual sentido art. 4, inc. e); art. 3, inc. a) y remisiones de la nota 3. 24 Supra, t. 2, cap. I, 5.7. 25 Es parte del derecho a la informacin mentada anteriormente. 26 Que debern ser resueltas; art. 3 inc. i). 27 Fue un error hacerlo facultativo, como sealamos supra, t. 2, cap. III, 7.1, nota 7.4. Ver tambin, en ese t. 2, cap. X, in fine, p. 10.
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ANEXOS
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Art. 9 A los efectos de la aplicacin del presente Decreto, se consideran Servicios a los Ciudadanos a las prestaciones que el Estado brinda, por s o por terceros, a los particulares, grupos de ellos28 o personas jurdicas, a fin de satisfacer sus necesidades, en virtud de las responsabilidades y competencias que le son propias. TITULO VI: AUTORIDAD DE APLICACION Art. 10. La Comisin para la Modernizacin del Estado, a travs de la SECRETARIA PARA LA MODERNIZACION DEL ESTADO de la VICEPRESIDENCIA DE LA NACION y de la SUBSECRETARIA DE LA GESTION PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, tendr bajo su responsabilidad el establecimiento de los lineamientos generales, criterios, pautas y modalidades para la implementacin del Programa Carta Compromiso con el Ciudadano. Asimismo, tendr a su cargo la evaluacin final de los informes de avance del Programa y realizar las recomendaciones que considere pertinentes para su perfeccionamiento. Art. 11. La SECRETARIA PARA LA MODERNIZACION DEL ESTADO de la VICEPRESIDENCIA DE LA NACION y la SUBSECRETARIA DE LA GESTION PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS en forma conjunta, disearn los lineamientos y supervisarn la implementacin del Programa y establecern los acuerdos con los organismos involucrados con relacin a los alcances de la implementacin del Programa y el cronograma para su ejecucin. Art. 12. La SUBSECRETARIA DE LA GESTION PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS tendr a su cargo la implementacin del Programa, que comprende, entre otros aspectos, organizar y brindar asistencia tcnica y capacitacin, a travs del Instituto Nacional de la Administracin Pblica, a los organismos comprendidos en el presente Decreto. Art. 13. Facltase a la SECRETARIA PARA LA MODERNIZACION DEL ESTADO de la VICEPRESIDENCIA DE LA NACION y la SUBSECRETARIA DE LA GESTION PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS para dictar en forma conjunta las resoluciones aclaratorias y complementarias a que diera lugar la aplicacin del presente Decreto. Art. 14. Facltase a la SECRETARIA PARA LA MODERNIZACION DEL ESTADO de la VICEPRESIDENCIA DE LA NACION y a la SUBSECRETARIA DE LA GESTION PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS a establecer los criterios y modalidades de implementacin de los sistemas de atencin al pblico, quejas y sugerencias y de evaluacin, que debern ser aplicados a los organismos comprendidos en el presente Decreto.
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Supra, t. 2, cap. II, 1, p. 5; cap. IV, 9, p. 11.
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TITULO VII: CONSEJO CONSULTIVO Art. 15. Crase el Consejo Consultivo del Programa Carta Compromiso con el Ciudadano a los efectos de contar con una instancia de consulta, asesoramiento y seguimiento independiente de los avances del mismo. Art. 16. La composicin, funcionamiento y designacin de los miembros del Consejo Consultivo ser establecida por la respectiva reglamentacin. TITULO VIII: INFORME DE AVANCE Art. 17. Los organismos comprendidos en el presente Decreto debern realizar un informe anual de avance que contendr los siguientes componentes crticos: a) Anlisis de los resultados obtenidos en la evaluacin del desempeo efectivo del servicio contrastndolos con los compromisos asumidos para el perodo bajo consideracin. b) Justificacin de los desvos o posibles incumplimientos que pudieran presentarse. c) Metodologa utilizada y resultados obtenidos en las consultas efectuadas a los usuarios y/o beneficiarios del servicio para el perodo bajo anlisis. d) Propuestas y alternativas para superar las dificultades encontradas en el perodo en consideracin. e) Proyeccin de los objetivos, niveles o estndares de servicios para el ejercicio inmediato posterior Art. 18. Las autoridades de los organismos debern elevar trimestralmente, al VICEPRESIDENTE DE LA NACION, en su carcter de Presidente de la Comisin para la Modernizacin del Estado, los informes de avance del Programa, previa revisin y aprobacin de la SECRETARIA PARA LA MODERNIZACION DEL ESTADO de la VICEPRESIDENCIA DE LA NACION y la SUBSECRETARIA DE LA GESTION PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS. Las formas y modalidades de dar difusin pblica a los resultados de dichos informes sern determinadas por el VICEPRESIDENTE DE LA NACION. Art. 19. La SECRETARIA PARA LA MODERNIZACION DEL ESTADO de la VICEPRESIDENCIA DE LA NACION y la SUBSECRETARIA DE LA GESTION PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS elevarn anualmente, al VICEPRESIDENTE DE LA NACION, en su carcter de Presidente de la Comisin para la Modernizacin del Estado, un informe de avance global del Programa sobre la base de los informes presentados por los distintos organismos, a fin de que establezca las medidas que considere pertinentes para su perfeccionamiento y haga pblico, conforme a lo estipulado en el artculo anterior, los resultados obtenidos por los organismos involucrados.
ANEXOS
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TITULO IX: CREACION DE LA DISTINCION CARTA COMPROMISO CON EL CIUDADANO Art. 20. Se instituye la Distincin Carta Compromiso con el Ciudadano con el objeto de reconocer y estimular a aquellos organismos o prestadores que hayan cumplido con los principios y objetivos del presente Programa. Art. 21. La reglamentacin de la distincin instituida en el artculo precedente estar a cargo de la SECRETARIA PARA LA MODERNIZACION DEL ESTADO de la VICEPRESIDENCIA DE LA NACION y la SUBSECRETARIA DE LA GESTION PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS. Art. 22. Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y archvese. DE LA RUA. Federico T. M. Storani.
Ley 25.188
LEY DE ETICA DE LA FUNCION PUBLICA*
CAPITULO I Objeto y Sujetos

ARTICULO 1 La presente ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica1 establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepcin, a todas las personas que se desempeen en la funcin pblica en todos sus niveles y jerarquas, en forma permanente o transitoria, por eleccin popular, designacin directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendindose su aplicacin a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado.2 Se entiende por funcin pblica, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
CAPITULO II Deberes y pautas de comportamiento tico

ARTICULO 2 Los sujetos comprendidos en esta ley se encuentran obligados a cumplir con los siguientes deberes y pautas de comportamiento tico:
* Esta ley importa el cumplimiento, en el mbito interno y en sede legislativa, de los compromisos asumidos por el pas en la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. 1.1 La ley se refiere al ejercicio de la funcin, no a la ocasin; a su vez precisa que trata de la tica pblica, no la moral privada, en el mbito del art. 19 de la Constitucin. 1.2 Una norma clarsima en no distinguir, a los efectos jurdicos, entre funcionario y empleado: t. 1, cap. XIII, 1 a 3; en este t. 4, cp. IV, nota 4.11. Es adems sumamente amplia al comprender a los tres poderes del Estado.
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a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitucin Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrtico de gobierno;1 b) Desempearse con la observancia y respeto de los principios y pautas ticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfaccin del bienestar general, privilegiando de esa manera el inters pblico sobre el particular;2 d) No recibir ningn beneficio personal3 indebido vinculado a la realizacin, retardo u omisin de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello; e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir informacin,4 a menos que una norma o el inters pblico claramente lo exijan; f) Proteger y conservar la propiedad5 del Estado y slo emplear sus bienes con los fines autorizados. Abstenerse de utilizar informacin adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados; g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la funcin oficial, a fin de avalar o promover algn producto, servicio o empresa; h) Observar en los procedimientos de contrataciones pblicas en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad;6
No lo defienden, a nuestro juicio, los que llaman Leyes a los decretos-leyes de los gobiernos militares. Pero confesamos sentirnos muy minoritarios. Los tres poderes del Estado siguen llamando leyes a los decretos-leyes y la casi totalidad de los autores tambin. Tarda ya demasiado en desaparecer el sello cultural de los gobiernos de facto de los ltimos aos. Cuando una ley de tica pblica incurre en tan grave contradiccin como decir lo que dice en el inciso a) y luego remitirse a la ley 19.549, da franco pesimismo. 2.2 Para un desarrollo ver supra, t. 2, 2000, 4 ed., cap. VI, 5.1 y 5.2. Tambin, en este vol. 4, supra, cap. I, 9, p. 17. Debe actuar imparcialmente, como explicamos en el t. 2, cap. IX, 13, p. 32. 2.3 Esto es la vieja y conocida desviacin de poder, que es apenas una parte de esta temtica y no debe confundirse con el todo; ni con la moralidad, como recuerdan DE LAUBADRE, ANDR; VENEZIA, JEAN C LAUDE y GAUDEMET, YVES, Trait de droit administratif, t. 1, Droit administratif gnral, Pars, L.G.D.J., 1999, 15 ed., 720, p. 539. Comp. PREZ HUALDE, ALEJANDRO, Constitucin y economa, Buenos Aires, Depalma, 2000, pp. 79-82. 2.4 Ver supra, cap. IV, 1, p. 3, notas 1.7, 1.8, 14.2, 14.3, pp. 27-8; cap. II, nota 16.1. 2.5 Ella incluye, como ha de ser obvio, no solamente las cosas muebles e inmuebles sino todo tipo de bienes. El uso racional de los fondos pblicos se impone. Ello tiene principal aplicacin al determinarse la racionalidad del gasto pblico y en particular la racionalidad de los precios por los que se contratan: t. 2, cap. XII. 2.6 Esta referencia a los principios que deben satisfacerse en los procedimientos de contrataciones los explicamos en el t. 2, op. cit., cap. XII, en forma paralela a la CICC, 1, 3.1.1, 3.1.2, 3.2, 4.6, 5.8, 5.8.1, 6.7, 6.8, 7.4.
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ANEXOS
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i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre comprendido en alguna de las causas de excusacin previstas en la ley procesal civil.7 ARTICULO 3 Todos los sujetos comprendidos en el artculo 1 debern observar como requisito de permanencia en el cargo, una conducta acorde con la tica pblica8 en el ejercicio de sus funciones. Si as no lo hicieren sern sancionados o removidos por los procedimientos establecidos en el rgimen propio de su funcin.
CAPITULO III Rgimen de declaraciones juradas

ARTICULO 4 Las personas referidas en el artculo 5 de la presente ley, debern presentar una declaracin jurada patrimonial integral dentro de los treinta das hbiles desde la asuncin de sus cargos. Asimismo, debern actualizar la informacin contenida en esa declaracin jurada anualmente y presentar una ltima declaracin, dentro de los treinta das hbiles desde la fecha de cesacin en el cargo. ARTICULO 5 Quedan comprendidos en la obligacin de presentar la declaracin jurada: a) El presidente y vicepresidente de la Nacin; b) Los senadores y diputados de la Nacin; c) Los magistrados del Poder Judicial de la Nacin; d) Los magistrados del Ministerio Pblico de la Nacin; e) El defensor del pueblo de la Nacin y los adjuntos del defensor del pueblo; f) El jefe de gabinete de ministros, los ministros, secretarios y subsecretarios del Poder Ejecutivo; g) Los interventores federales; h) El sndico general de la Nacin y los sndicos generales adjuntos de la Sindicatura General de la Nacin, el presidente y los auditores generales de la Auditora General de la Nacin, las autoridades superiores de los entes reguladores y los dems rganos que integran los sistemas de control del sector pblico nacional, y los miembros de organismos jurisdiccionales administrativos; i) Los miembros del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento; j) Los embajadores, cnsules y funcionarios destacados en misin oficial permanente en el exterior;
2.7 2.8
El deber de excusarse tiene como correlato el derecho a recusar. Ver supra, nota 1.1.
k) El personal en actividad de las Fuerzas Armadas, de la Polica Federal Argentina, de la Gendarmera Nacional, de la Prefectura Naval Argentina y del Servicio Penitenciario Federal, con jerarqua no menor de coronel o equivalente; l) Los rectores, decanos y secretarios de las universidades nacionales; m) Los funcionarios o empleados con categora o funcin no inferior a la de director o equivalente, que presten servicio en la Administracin Pblica Nacional, centralizada o descentralizada, las entidades autrquicas, los bancos y entidades financieras del sistema oficial, las obras sociales administradas por el Estado, las empresas del Estado, las sociedades del Estado y el personal con similar categora o funcin, designado a propuesta del Estado en las sociedades de economa mixta, en las sociedades annimas con participacin estatal y en otros entes del sector pblico; n) Los funcionarios colaboradores de interventores federales, con categora o funcin no inferior a la de director o equivalente; o) El personal de los organismos indicados en el inciso h) del presente artculo, con categora no inferior a la director o equivalente; p) Todo funcionario o empleado pblico1 encargado de otorgar habilitaciones administrativas para el ejercicio de cualquier actividad, como tambin todo funcionario o empleado pblico encargado de controlar el funcionamiento de dichas actividades o de ejercer cualquier otro control en virtud de un poder de polica; q) Los funcionarios que integran los organismos de control de los servicios pblicos privatizados, con categora no inferior a la de director; r) El personal que se desempea en el Poder Legislativo, con categora no inferior a la de director; s) El personal que cumpla servicios en el Poder Judicial de la Nacin y en el Ministerio Pblico de la Nacin, con categora no inferior a secretario o equivalente; t) Todo funcionario o empleado pblico que integre comisiones de adjudicacin de licitaciones, de compra o de recepcin de bienes, o participe en la toma de decisiones de licitaciones o compras; u) Todo funcionario pblico que tenga por funcin administrar un patrimonio pblico o privado, o controlar o fiscalizar los ingresos pblicos cualquiera fuera su naturaleza; v) Los directores y administradores de las entidades sometidas al control externo del Congreso de la Nacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 120 de la ley 24.156, en los casos en que la Comisin Nacional de tica Pblica se las requiera.
3.1
Es la equiparacin que mencionamos en el t. 1, cap. XIII, 1 a 3.
ARTICULO 6 La declaracin jurada deber contener una nmina detallada de todos los bienes, propios del declarante, propios de su cnyuge, los que integren la sociedad conyugal, los del conviviente, los que integren en su caso la sociedad de hecho y los de sus hijos menores, en el pas o en el extranjero. En especial se detallarn los que se indican a continuacin: a) Bienes inmuebles, y las mejoras que se hayan realizado sobre dichos inmuebles; b) Bienes muebles registrables; c) Otros bienes muebles, determinando su valor en conjunto. En caso que uno de ellos supere la suma de cinco mil pesos ($ 5.000) deber ser individualizado; d) Capital invertido en ttulos, acciones y dems valores cotizables o no en bolsa, o en explotaciones personales o societarias; e) Monto de los depsitos en bancos u otras entidades financieras, de ahorro y provisionales, nacionales o extranjeras, tenencias de dinero en efectivo en moneda nacional o extranjera. En sobre cerrado y lacrado deber indicarse el nombre del banco o entidad financiera de que se trate y los nmeros de las cuentas corrientes, de cajas de ahorro, cajas de seguridad y tarjetas de crdito y las extensiones que posea. Dicho sobre ser reservado y slo deber ser entregado a requerimiento de la autoridad sealada en el artculo 19 o de autoridad judicial; f) Crditos y deudas hipotecarias, prendarias o comunes; g) Ingresos y egresos anuales derivados del trabajo en relacin de dependencia o del ejercicio de actividades independientes y/o profesionales; h) Ingresos y egresos anuales derivados de rentas o de sistemas previsionales. Si el obligado a presentar la declaracin jurada estuviese inscripta en el rgimen de impuesto a las ganancias o sobre bienes personales no incorporados al proceso econmico, deber acompaar tambin la ltima presentacin que hubiese realizado ante la Direccin General Impositiva; i) En el caso de los incisos a), b), c) y d), del presente artculo, deber consignarse adems el valor y la fecha de adquisicin, y el origen de los fondos aplicados a cada adquisicin. ARTICULO 7 Las declaraciones juradas quedarn depositadas en los respectivos organismos que debern remitir, dentro de los treinta das, copia autenticada a la Comisin Nacional de tica Pblica. La falta de remisin dentro del plazo establecido, sin causa justificada, ser considerada falta grave del funcionario responsable del rea. ARTICULO 8 Las personas que no hayan presentado sus declaraciones juradas en el plazo correspondiente, sern intimadas en forma fehaciente por la autoridad responsable de la recepcin, para que lo hagan en el plazo de quince das. El incumplimiento de dicha intimacin ser considerado falta gra-
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ve y dar lugar a la sancin disciplinaria respectiva, sin perjuicio de las otras sanciones que pudieran corresponder. ARTICULO 9 Las personas que no hayan presentado su declaracin jurada al egresar de la funcin pblica en el plazo correspondiente, sern intimadas en forma fehaciente para que lo hagan en el plazo de quince das. Si el intimado no cumpliere con la presentacin de la declaracin, no podr ejercer nuevamente la funcin pblica, sin perjuicio de las otras sanciones que pudieren corresponder. ARTICULO 10. El listado de las declaraciones juradas de las personas sealadas en el artculo 5 deber ser publicado en el plazo de noventa das en el Boletn Oficial. En cualquier tiempo toda persona podr consultar y obtener copia de las declaraciones juradas presentadas con la debida intervencin del organismo que las haya registrado y depositado, previa presentacin de una solicitud escrita en la que se indique: a) Nombre y apellido, documento, ocupacin y domicilio del solicitante; b) Nombre y domicilio de cualquier otra persona u organizacin en nombre de la cual se solicita la declaracin; c) El objeto que motiva la peticin y el destino que se dar al informe; y d) La declaracin de que el solicitante tiene conocimiento del contenido del artculo 11 de esta ley referente al uso indebido de la declaracin jurada y la sancin prevista para quien la solicite y le d un uso ilegal. Las solicitudes presentadas tambin quedarn a disposicin del pblico en el perodo durante el cual las declaraciones juradas deban ser conservadas. ARTICULO 11. La persona que acceda a una declaracin jurada mediante el procedimiento previsto en esta ley, no podr utilizarla para: a) Cualquier propsito ilegal; b) Cualquier propsito comercial, exceptuando a los medios de comunicacin y noticias para la difusin al pblico en general; c) Determinar o establecer la clasificacin crediticia de cualquier individuo; o d) Efectuar en forma directa o indirecta, una solicitud de dinero con fines polticos, benficos o de otra ndole. Todo uso ilegal de una declaracin jurada ser pasible de la sancin de multa1 de quinientos pesos ($ 500) hasta diez mil pesos ($ 10.000). El rgano facultado para aplicar esta sancin ser exclusivamente la Comisin Nacional de tica Pblica creada por esta ley. Las sanciones que se impongan por violaciones a lo dispuesto en este artculo sern recurribles judicialmente ante los juzgados de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal.2
11.1 Esta multa administrativa es a favor del Estado. Ella no excluye la responsabilidad civil hacia la persona cuya privacidad ha sido de este modo lesionada, ni tampoco la responsabilidad penal. Las tres responsabilidades son acumulativas, en todos los casos: supra, 33, p. 51. 11.2 Obviamente, no procede recurso jerrquico ni de alzada contra sus actos: supra, cap. IX.
ANEXOS
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La reglamentacin establecer un procedimiento sancionatorio que garantice el derecho de defensa3 de las personas investigadas por la comisin de la infraccin prevista en este artculo.
CAPITULO IV Antecedentes
ARTICULO 12. Aquellos funcionarios cuyo acceso a la funcin pblica no sea un resultado directo del sufragio universal, incluirn en la declaracin jurada sus antecedentes laborales al solo efecto de facilitar un mejor control respecto de los posibles conflictos de intereses que puedan plantearse.
CAPITULO V Incompatibilidades y Conflicto de intereses

ARTICULO 13. Es incompatible con el ejercicio de la funcin pblica: a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma,1 prestar servicios2 a quien gestione o tenga una concesin o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por ste, siempre que el cargo pblico desempeado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratacin, obtencin, gestin o control de tales concesiones, beneficios o actividades; b) ser proveedor por s o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempee sus funciones.3 ARTICULO 14. Aquellos funcionarios que hayan tenido intervencin decisoria en la planificacin, desarrollo y concrecin de privatizaciones o concesiones de empresas o servicios pblicos, tendrn vedada su actuacin en los entes o comisiones reguladoras de esas empresas o servicios. ARTICULO 15. Las inhabilidades o incompatibilidades establecidas en los artculos precedentes regirn, a todos sus efectos, aunque sus causas precedan o sobrevengan al ingreso o egreso del funcionario pblico, durante el ao inmediatamente anterior o posterior, respectivamente.1
Nos remitimos al t. 2, cap. IX, 10. En este artculo la frase es inobjetable; pero no la remisin del art. 15 en cuanto inhabilidad o incompatibilidad para acceder a la funcin por tareas previas en el mbito privado. Lo explicamos supra, cap. II, p. 41, 26.7. 13.2 No incluye funciones independientes como rbitro arbitrador o amigable componedor; funciones pblicas de control; perito; consultor independiente, etc. 13.3 En este punto es inobjetable la remisin que hace el art. 15 en relacin a las actividades privadas previas al desempeo del cargo. 15.1 Para un desarrollo del tema supra, cap. II, 26.7.
11.3 13.1
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ARTICULO 16. Estas incompatibilidades se aplicarn sin perjuicio de las que estn determinadas en el rgimen especfico de cada funcin. ARTICULO 17. Cuando los actos emitidos por los sujetos del artculo 1 estn alcanzados por los supuestos de los artculos 13, 14 y 15, sern nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Si se tratare del dictado de un acto administrativo, ste se encontrar viciado de nulidad absoluta en los trminos del artculo 14 de la ley1 19.549.2 Las firmas contratantes o concesionarias sern solidariamente responsables por la reparacin de los daos y perjuicios que por esos actos le ocasionen al Estado.3
CAPlTULO VI Rgimen de obsequios a funcionarios pblicos

ARTICULO 18. Los funcionarios pblicos no podrn recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasin del desempeo de sus funciones. En el caso de que los obsequios sean de cortesa o de costumbre diplomtica la autoridad de aplicacin reglamentar su registracin y en qu casos y cmo debern ser incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de salud, accin social y educacin o al patrimonio histrico-cultural si correspondiere.
CAPITULO VII Prevencin sumaria

ARTICULO 19. A fin de investigar supuestos de enriquecimiento injustificado en la funcin pblica y de violaciones a los deberes y al rgimen de declaraciones juradas e incompatibilidades establecidos en la presente ley, la Comisin Nacional de tica Pblica deber realizar una prevencin sumaria. ARTICULO 20. La investigacin podr promoverse por iniciativa de la Comisin, a requerimiento de autoridades superiores del investigado o por denuncia. La reglamentacin determinar el procedimiento con el debido resguardo del derecho de defensa. El investigado deber ser informado del objeto de la
17.1 La ley 25.180 ignora que el 19.549/72 es un decreto-ley. Se viola a s misma en su art. 2, inc. a) in fine 17.2 VER FRANDSEN, IGNACIO CARLOS, Las incompatibilidades de la ley de tica de la funcin pblica y la nulidad de los actos administrativos, ED, 28-VI-2000. 17.3 Es la contracara de la responsabilidad del Estado, hoy tan cambiante: supra, t. 2, 2000, 4 ed., cap. XX, 2.3, 3, 3.1.
ANEXOS
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investigacin1 y tendr derecho a ofrecer la prueba que estime pertinente para el ejercicio de su defensa. ARTICULO 21. Cuando en el curso de la tramitacin de la prevencin sumaria surgiere la presuncin de la comisin de un delito, la comisin deber poner de inmediato el caso en conocimiento del juez o fiscal competente, remitindole los antecedentes reunidos. La instruccin de la prevencin sumaria no es un requisito prejudicial para la sustanciacin del proceso penal. ARTICULO 22. Dentro del plazo de noventa das contados a partir de la publicacin de la presente ley, deber dictarse la reglamentacin atinente a la prevencin sumaria contemplada en este captulo.
CAPITULO VIII Comisin Nacional de tica Pblica

ARTICULO 23. Crase en el mbito del Congreso de la Nacin, la Comisin Nacional de tica Pblica que funcionar como rgano independiente y actuar con autonoma funcional,1 en garanta del cumplimiento de lo normado en la presente ley. ARTICULO 24. La Comisin estar integrada por once miembros, ciudadanos1 de reconocidos antecedentes y prestigio pblico, que no podrn pertenecer al rgano que los designe y que durarn cuatro aos en su funcin pudiendo ser reelegidos por un perodo. Sern designados de la siguiente manera: a) Uno por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin;2 b) Uno por el Poder Ejecutivo de la Nacin; c) Uno por el Procurador General de la Nacin; d) Ocho ciudadanos que sern designados por resolucin conjunta de ambas Cmaras del Congreso adoptada por dos tercios de sus miembros presentes, dos de los cuales debern ser: uno a propuesta del Defensor del Pueblo de la Nacin, y el otro a propuesta de la Auditora General de la Nacin. ARTICULO 25. La Comisin tendr las siguientes funciones: a) Recibir las denuncias de personas o de entidades intermedias registradas legalmente respecto de conductas de funcionarios o agentes de la administracin contrarias a la tica pblica. Las denuncias debern ser acompaadas de
Ver supra, cap. IV, p. 12, 4.4. Reiteramos lo obvio, que no procede recurso jerrquico ni de alzada contra sus actos; slo la va judicial. 24.1 Como ya seal BIELSA hace medio siglo, es dubitable exigir la ciudadana. 24.2 El alto cuerpo ha declinado esta funcin por acto administrativo general, de oficio, en acordada 1/2000.
20.1 23.1
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la documentacin y todo otro elemento probatorio que las fundamente. La Comisin remitir los antecedentes al organismo competente segn la naturaleza del caso, pudiendo recomendar, conforme su gravedad, la suspensin preventiva en la funcin o en el cargo, y su tratamiento en plazo perentorio; b) Recibir las quejas por falta de actuacin de los organismos de aplicacin, frente a las denuncias ante ellos incoadas, promoviendo en su caso la actuacin de los procedimientos de responsabilidad correspondientes; c) Redactar el Reglamento de tica Pblica del Congreso de la Nacin, segn los criterios y principios generales del artculo 2, los antecedentes nacionales sobre la materia v el aporte de organismos especializados. Dicho cuerpo normativo deber elevarse al Honorable Congreso de la Nacin a efectos de su aprobacin mediante resolucin conjunta de ambas Cmaras; d) Recibir y en su caso exigir de los organismos de aplicacin copias de las declaraciones juradas de los funcionarios mencionados en el artculo 5 y conservarlas hasta diez aos despus del cese en la funcin; e) Garantizar el cumplimiento de lo establecido en los artculos 10 y 11 de la presente ley y aplicar la sancin prevista en este ltimo; f) Registrar con carcter pblico las sanciones administrativas y judiciales aplicadas por violaciones a la presente ley, las que debern ser comunicadas por autoridad competente; g) Asesorar y evacuar consultas, sin efecto vinculante, en la interpretacin de situaciones comprendidas en la presente ley; h) Proponer al Congreso de la Nacin dentro de los 120 das de entrada en vigencia de la presente ley, modificaciones a la legislacin vigente, destinadas a garantizar la transparencia en el Rgimen de Contrataciones del Estado y a perfeccionar el Rgimen de Financiamiento de los Partidos Polticos y las Campaas Electorales; i) Disear y promover programas de capacitacin y divulgacin del contenido de la presente ley para el personal comprendido en ella; j) Requerir colaboracin de las distintas dependencias del Estado nacional, dentro de su mbito de competencia, a fin de obtener los informes necesarios para el desempeo de sus funciones; k) Dictar su propio reglamento y elegir sus autoridades; l) Elaborar un informe anual, de carcter pblico dando cuenta de su labor, debiendo asegurar su difusin; m) Requerir, cuando lo considere pertinente, la presentacin de las correspondientes declaraciones juradas a los sujetos comprendidos en el artculo 5 inciso v) de la presente ley;
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CAPITULO IX Reformas al Cdigo Penal

ARTICULO 26. Sustityese el artculo 23 del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 23: La condena importa la prdida a favor del Estado nacional, de las provincias o de los Municipios, salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros, de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito. Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de stos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados. Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos. Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito, el comiso se pronunciar contra ste. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algn establecimiento oficial o de bien pblico, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no fuere y tuviera valor comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor lcito alguno, se lo destruir. ARTICULO 27. Sustityese el artculo 29 del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 29: La sentencia condenatoria podr ordenar: 1. La reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias. 2. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. 3. El pago de las costas. ARTICULO 28. Sustityese el artculo 30 del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 30: La obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable despus de cometido el delito, a la ejecucin de la pena de decomiso del producto o el provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, stas se satisfarn en el orden siguiente:
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1. La indemnizacin de los daos y perjuicios. 2. El resarcimiento de los gastos del juicio. 3. El decomiso del producto o el provecho del delito. 4. El pago de la multa. ARTICULO 29. Sustityese el artculo 67 del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 67: La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso. La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico. El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los artculos 226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional. La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela del juicio. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo. ARTICULO 30. Sustityese la rbrica del captulo VI del ttulo XI del libro II del Cdigo Penal, por el siguiente: Captulo VI - Cohecho y trfico de influencias. ARTICULO 31. Sustityese el artculo 256 del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 256: Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones. ARTICULO 32. Incorprase como artculo 256 bis del Cdigo Penal el siguiente: Artculo 256 bis: Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua para ejercer la funcin pblica, el que por s o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario pblico, a fin de que ste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
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Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, a fin de obtener la emisin, dictado, demora u omisin de un dictamen, resolucin o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el mximo de la pena de prisin o reclusin se elevar a doce aos. ARTICULO 33. Sustityese el artculo 257 del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 257: Ser reprimido con prisin o reclusin de cuatro a doce aos e inhabilitacin especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia. ARTICULO 34. Sustityese el artculo 258 del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 258: Ser reprimido con prisin de uno a seis aos, el que directa o indirectamente diere u ofreciere ddivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artculos 256 y 256 bis, primer prrafo. Si la ddiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artculos 256 bis, segundo prrafo y 257, la pena ser de reclusin o prisin de dos a seis aos. Si el culpable fuere funcionario pblico, sufrir adems inhabilitacin especial de dos a seis aos en el primer caso y de tres a diez aos en el segundo. ARTICULO 35. Sustityese el artculo 265 del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 265: Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operacin en que intervenga en razn de su cargo. Esta disposicin ser aplicable a los rbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carcter de tales. ARTICULO 36. Incorprase como artculo 258 bis del Cdigo Penal el siguiente: Artculo 258 bis: Ser reprimido con reclusin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua para ejercer la funcin pblica, el que ofreciere u otorgare a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita reali-
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zar un acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionados con una transaccin de naturaleza econmica o comercial. ARTICULO 37. Sustityese el artculo 266 del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 266: Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial de uno a cinco aos, el funcionario pblico que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por s o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una ddiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden. ARTICULO 38. Sustityese el artculo 268 (2) del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 268 (2): Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a seis aos, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitacin absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o empleo pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo. Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor del hecho. ARTICULO 39. Incorprase como artculo 268 (3) del Cdigo Penal el siguiente: Artculo 268 (3): Ser reprimido con prisin de quince das a dos aos e inhabilitacin especial perpetua el que, en razn de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaracin jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo. El delito se configurar cuando mediando notificacin fehaciente de la intimacin respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicacin corresponda. En la misma pena incurrir el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.
CAPITULO X Publicidad y divulgacin

ARTICULO 40. La Comisin Nacional de tica Pblica y las autoridades de aplicacin en su caso, podrn dar a publicidad por los medios que consi-
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deren necesarios, de acuerdo a las caractersticas de cada caso y a las normas que rigen el mismo, las conclusiones arribadas sobre la produccin de un acto que se considere violatorio de la tica pblica. ARTICULO 41. Las autoridades de aplicacin promovern programas permanentes de capacitacin y de divulgacin del contenido de la presente ley y sus normas reglamentarias, para que las personas involucradas sean debidamente informadas. La enseanza de la tica pblica se instrumentar como un contenido especfico de todos los niveles educativos. ARTICULO 42. La publicidad de los actos, programas, obras, servicios y campaas de los rganos pblicos deber tener carcter educativo, informativo o de orientacin social, no pudiendo constar en ella, nombres, smbolos o imgenes que supongan promocin personal de las autoridades o funcionarios pblicos.
CAPITULO XI Vigencia y disposiciones transitorias

ARTICULO 43. Las normas contenidas en los Captulos I, II, V, VI, VIII, IX y X de la presente ley entrarn en vigencia a los ocho das de su publicacin. Las normas contenidas en los Captulos III y IV de la presente ley entrarn en vigencia a los treinta das de su publicacin. Las normas contenidas en el Captulo VII regirn a los noventa das de la publicacin de la ley, o desde la fecha en que entre en vigencia la reglamentacin mencionada en el artculo 22 si fuere anterior a la del cumplimiento de aquel plazo. ARTICULO 44. Los magistrados, funcionarios y empleados pblicos alcanzados por el rgimen de declaraciones juradas establecido en la presente ley, que se encontraren en funciones a la fecha en que el rgimen se ponga en vigencia, debern cumplir con las presentaciones dentro delos treinta das siguientes a dicha fecha. ARTICULO 45. Los funcionarios y empleados pblicos que se encuentren comprendidos en el rgimen de incompatibilidades establecido por la presente ley a la fecha de entrada en vigencia de dicho rgimen, debern optar entre el desempeo de su cargo y la actividad incompatible, dentro de los treinta das siguientes a dicha fecha. ARTICULO 46. La Comisin Nacional de tica Pblica tomar a su cargo la documentacin que existiera en virtud de lo dispuesto por los decretos 7843/53, 1639/89 y 494/95. Dergase el decreto 494/95.
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ARTICULO 47. Se invita a las provincias y al Gobierno Autnomo de la Ciudad de Buenos Aires para que dicten normas sobre regmenes de declaraciones juradas, obsequios e incompatibilidades vinculadas con la tica de la funcin pblica. ARTICULO 48. Comunquese al Poder Ejecutivo. DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTINUEVE DIAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE. REGISTRADO BAJO EL N 25.188 ALBERTO R. PIERRI. CARLOS F. RUCKAUF. Esther H. Pereyra Aranda de Prez Pardo. Juan Estrada.
LEY 24.759
CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION

ARTICULO I: Definiciones Para los fines de la presente Convencin, se entiende por: FUNCION PUBLICA, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. FUNCIONARIO PUBLICO, OFICIAL GUBERNAMENTAL O SERVIDOR PUBLICO, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. BIENES, los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. ARTICULO II: Propsitos Los propsitos de la presente Convencin son: 1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupcin; y 2. Promover, facilitar y regular la cooperacin entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas y los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio.
A - 28 ARTICULO III:
Medidas preventivas A los fines expuestos en el Artculo II de esta Convencin, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: 1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones pblicas. Estas normas debern estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservacin y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios pblicos en el desempeo de sus funciones. Establecern tambin las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios pblicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupcin en la funcin pblica de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarn a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios pblicos y en la gestin pblica. 2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta. 3. Instrucciones al personal de las entidades pblicas, que aseguren la adecuada comprensin de sus responsabilidades y las normas ticas que rigen sus actividades. 4. Sistemas para la declaracin de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempean funciones pblicas en los cargos que establezca la ley y para la publicacin de tales declaraciones cuando corresponda. 5. Sistemas para la contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. 6. Sistemas adecuados para la recaudacin y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupcin. 7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efecte asignaciones en violacin de la legislacin contra la corrupcin de los Estados Partes. 8. Sistemas para proteger a los funcionarios pblicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupcin, incluyendo la proteccin de su identidad, de conformidad con su Constitucin y los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico interno. 9. Organos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prcticas corruptas. 10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios pblicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisicin y enajenacin de activos y que establez-
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can suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupcin. 11. Mecanismos para estimular la participacin de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupcin. 12. El estudio de otras medidas de prevencin que tomen en cuenta la relacin entre una remuneracin equitativa y la probidad en el servicio pblico. ARTICULO IV: Ambito La presente Convencin es aplicable siempre que el presunto acto de corrupcin se haya cometido o produzca sus efectos en Estado Parte. ARTICULO V: Jurrisdiccin 1. Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convencin cuando el delito se cometa en su territorio. 2. Cada Estado Parte podr adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convencin cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio. 3. Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convencin cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro pas por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente. 4. La presente Convencin no excluye la aplicacin de cualquier otra regla de jurisdiccin penal establecida por una Parte en virtud de su legislacin nacional. ARTICULO VI: Actos de corrupcin 1. La presente Convencin es aplicable a los siguientes actos de corrupcin: a. El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para s mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario pblico o a una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier obje-
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to de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario pblico o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas; c. La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilcitamente beneficios para s mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo; y e. La participacin como autor, coautor, instigador, cmplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisin, tentativa de comisin, asociacin o confabulacin para la comisin de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo. 2. La presente Convencin tambin ser aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o ms Estados Partes, en relacin con cualquier otro acto de corrupcin no contemplado en ella. ARTICULO VII: Legislacin Interna Los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno los actos de corrupcin descriptos en el Artculo VI.1 para facilitar la cooperacin entre ellos, en los trminos de la presente Convencin. ARTICULO VIII: Soborno transnacional Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de esta Convencin. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
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ARTICULO IX: Enriquecimiento Ilcito Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificados por l. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilcito, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan. ARTICULO X: Notificacin Cuando un Estado Parte adopte la legislacin a la que se refieren los prrafos 1 de los Artculos VIII y IX, lo notificar al Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, quien lo notificar a su vez a los dems Estados Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilcito sern considerados para ese Estado Parte acto de corrupcin para los propsitos de esta Convencin, transcurridos treinta das contados a partir de la fecha de esa notificacin. ARTICULO XI: Desarrollo progresivo 1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonizacin de las legislaciones nacionales y la consecucin de los objetivos de esta Convencin, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificacin en sus legislaciones de las siguientes conductas: a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas, de cualquier tipo de informacin reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razn o con ocasin de la funcin desempeada. b. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razn o con ocasin de la funcin desempeada.
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c. Toda accin u omisin efectuada por cualquier persona que, por s misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopcin, por parte de la autoridad pblica, de una decisin en virtud de la cual obtenga ilcitamente para s o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado. d. La desviacin ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios pblicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razn de su cargo, en administracin, depsito o por otra causa. 2. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, stos sern considerados actos de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin. 3. Aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos descritos en este Artculo brindarn la asistencia y cooperacin previstas en esta convencin en relacin con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan. ARTICULO XII: Efectos sobre el patrimonio del Estado Para la aplicacin de esta Convencin, no ser necesario que los actos de corrupcin descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado. ARTICULO XIII: Extradicin 1. El presente artculo se aplicar a los delitos tipificados por los Estados Partes de conformidad con esta Convencin. 2. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artculo se considerar incluido entre los delitos que den lugar a extradicin en todo tratado de extradicin vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradicin en todo tratado de extradicin que concierten entre s. 3. Si un Estado Parte que supedita la extradicin a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradicin de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ningn tratado de extradicin, podr considerar la presente Convencin como la base jurdica de la extradicin respecto de los delitos a los que se aplica el presente artculo. 4. Los Estados Partes que no supediten la extradicin a la existencia de un tratado reconocern los delitos a los que se aplica el presente artculo como casos de extradicin entre ellos. 5. La extradicin estar sujeta a las condiciones previstas por la legislacin del Estado Parte requerido o por los tratados de extradicin aplicables, incluidos los motivos por los que se puede denegar la extradicin.
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6. Si la extradicin solicitada por un delito al que se aplica el presente artculo se deniega en razn nicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente, este presentar el caso ante sus autoridades competentes para su enjuiciamiento, a menos que se haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e informar oportunamente a ste de su resultado final. 7. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de extradicin, el Estado Parte requerido podr, tras haberse cerciorado de que las circunstancias lo justifican y tienen carcter urgente y a solicitud del Estado Parte requirente, proceder a la detencin de la persona cuya extradicin se solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas para asegurar su comparecencia en los trmites de extradicin. ARTICULO XIV: Asistencia y cooperacin Los Estados Partes se prestarn la ms amplia asistencia recproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigacin o juzgamiento de los actos de corrupcin descritos en la presente Convencin, a los fines de la obtencin de pruebas y la realizacin de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigacin o juzgamiento de actos de corrupcin. Asimismo, los Estados Partes se prestarn las ms amplia cooperacin tcnica mutua sobre las formas y mtodos ms efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupcin. Con tal propsito, propiciarn el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los rganos e instituciones competentes y otorgarn especial atencin a las formas y mtodos de participacin ciudadana en la lucha contra la corrupcin. ARTICULO XV: Medidas sobre bienes De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes u otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados Partes se prestarn mutuamente la ms amplia asistencia posible en la identificacin, el rastreo, la inmovilizacin, la confiscacin y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisin de los delitos tipificados de conformidad con la presente Convencin, de los bienes utilizados en dicha comisin o del producto de dichos bienes. El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el prrafo anterior, de este artculo, dispondr de tales bienes o productos de acuerdo con su propia legislacin. En la medida en que lo permitan sus leyes y en las condi-
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ciones que considere apropiadas, ese Estado Parte podr transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en la investigacin o en las actuaciones judiciales conexas. ARTICULO XVI: Secreto bancario El Estado parte requerido no podr negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparndose en el secreto bancario. Este artculo ser aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente. El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningn fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorizacin del Estado Parte requerido. ARTICULO XVII: Naturaleza del acto A los fines previstos en los artculos XIII, XIV, XV y XVI de la presente Convencin, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupcin hubiesen sido destinados a fines polticos o el hecho de que se alegue que un acto de corrupcin ha sido cometido por motivaciones o con finalidades polticas, no bastarn por s solos para considerar dicho acto como un delito poltico o como un delito comn conexo con un delito poltico. ARTICULO XVIII: Autoridades centrales Para los propsitos de la asistencia y cooperacin internacional previstas en el marco de esta Convencin, cada Estado Parte podr designar una autoridad central o podr utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados pertinentes u otros acuerdos. Las autoridades centrales se encargarn de formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperacin a que se refiere la presente Convencin. Las autoridades centrales se comunicarn en forma directa para los efectos de la presente Convencin. ARTICULO XIX: Aplicacin en el tiempo Con sujecin a los principios constitucionales, al ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de corrupcin se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convencin, no impedir la cooperacin procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposicin en ningn caso afectar el principio de irretroactividad de la ley penal ni su aplicacin
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interrumpir los plazos de prescripcin en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor de esta Convencin. ARTICULO XX: Otros acuerdos o prcticas Ninguna de las normas de la presente Convencin ser interpretada en el sentido de impedir que los Estados Partes se presten recprocamente cooperacin al amparo de lo previsto en otros acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales, vigentes o que se celebren en el futuro entre ellos, o de cualquier otro acuerdo o prctica aplicable. ARTICULO XXI: Firma La presente Convencin est abierta a la firma de los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos. ARTICULO XXII: Ratificacin La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. ARTICULO XIII: Adhesin La presente Convencin queda abierta a la adhesin de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesiones se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. ARTICULO XXIV: Reservas Los Estados Partes podrn formular reservas a la presente Convencin al momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherir a ella, siempre que no sean incompatibles con el objeto y propsitos de la Convencin y versen sobre una o ms disposiciones especficas. ARTICULO XXV: Entrada en vigor La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada Estado que ratifique la Convencin o adhiera a ella despus de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin.
A - 36 ARTICULO XXVI:
Denuncia La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualesquiera de los Estados Partes podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Transcurrido un ao, contado a partir de la fecha de depsito del instrumento de denuncia, la Convencin cesar en sus efectos para el Estado denunciante y permanecer en vigor para los dems Estados Partes. ARTICULO XXVII: Protocolos adicionales Cualquier Estado Parte podr someter a la consideracin de los otros Estados Partes reunidos con ocasin de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, proyectos de protocolos adicionales a esta Convencin con el objeto de contribuir al logro de los propsitos enunciados en su Artculo II. Cada protocolo adicional fijar las modalidades de su entrada en vigor y se aplicar slo entre los Estados Partes en dicho protocolo. ARTICULO XXVIII: Depsitos del instrumento original El instrumento original de la presente Convencin, cuyos textos espaol, francs, ingls y portugus son igualmente autnticos, ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, la que enviar copia certificada de su texto para su registro de publicacin a la Secretara de las Naciones Unidas, de conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas. La Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos notificar a los Estados miembros de dicha Organizacin y a los Estados que hayan adherido a la Convencin, las firmas, los depsitos de instrumentos de ratificacin, adhesin y denuncia, as como las reservas que hubiere. 1. Suscrita en Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996.

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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

TOMO 4 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Tratado de Derecho Administrativo

FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Buenos Aires 2000

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7. Conclusin. El precedente de los EE.UU. ......................................................... XI-21

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III-18 4.4. Conclusiones

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CSJN, Fallos, 247: 724, Dubois, 1960. Dictmenes, 84: 141.

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA *

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

III. Medios de prueba

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

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APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA *

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

APERTURA A PRUEBA. MEDIOS DE PRUEBA

III. Medios de prueba