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1. Introdução
Tão logo publicada a Lei 11.382/2006, que veiculou importante reforma no processo
de execução de título extrajudicial, disciplinado pelo Código de Processo Civil (CPC),
cogitamos de escrever artigo sobre suas repercussões no processo tributário, notadamente no
processo de execução fiscal. Leitura atenta das modificações, porém, fez-nos desistir. Tais
reflexos não teriam tanta expressividade; seriam diminutos, em face da existência de
disciplinamento próprio, na Lei 6.830/80, com o qual a maior parte das modificações havidas
no CPC não seria compatível.
Entretanto, iniciada a vigência da lei, logo surgiram decisões judiciais nas quais se
consideram aplicáveis essas substanciais alterações à execução fiscal. Sobretudo no que toca à
ausência de efeito suspensivo ex lege dos embargos à execução.1 Resolvemos, por isso,
retomar nossas reflexões e elaborar este texto, no qual, dos vários aspectos da reforma que
poderiam ser examinados, colhemos para análise apenas esse: a ausência de efeito suspensivo
ex lege dos embargos à execução disciplinados pelo CPC, e a possível aplicabilidade dessa
modificação ao processo executivo fiscal.
1
Cf., v.g., decisões monocráticas de Desembargadores do TRF da 1.ª Região (RDDT 148:166), do TRF da 3.ª
Região (RDDT 148:180), do TRF da 4.ª Região (RDDT 145:193), e do TRF da 5.ª Região (RDDT 145:196).
MACHADO SEGUNDO, Hugo de brito. ; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos . A reforma do CPC e a suspensão da execução fiscal pela oposição dos
embargos. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 151, p. 59-66, 2008.
739 do CPC, segundo o qual os embargos do executado deveriam ser sempre recebidos no
efeito suspensivo. Mas não só: a Lei inovou com a inclusão de um art. 739-A, que dispõe:
“Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.
§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos
embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução
manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação,
e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
§ 2o A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte,
ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as
circunstâncias que a motivaram.
§ 3o Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a
parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.
§ 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos
executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o
respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.
§ 5o Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante
deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória
do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse
fundamento.
§ 6o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de
penhora e de avaliação dos bens.”
MACHADO SEGUNDO, Hugo de brito. ; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos . A reforma do CPC e a suspensão da execução fiscal pela oposição dos
embargos. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 151, p. 59-66, 2008.
Eventualmente, verifica-se a tendência de transplantar para o processo de execução
fiscal novidades surgidas em outras espécies de processo de execução. Foi o que aconteceu
com a impropriamente chamada “penhora on-line”, de que cuida o art. 185-A do CTN,
inicialmente utilizada no âmbito da Justiça do Trabalho. E, agora, é o que ocorre com as
alterações levadas a efeito no CPC pela Lei 11.382/2006.
É preciso notar, porém, que a execução de uma sentença envolve a satisfação de um
direito reconhecido por uma decisão judicial. Vale dizer, trata-se da deliberação de um
terceiro, em tese imparcial, em relação à qual as partes implicadas puderam interferir,
produzir provas, argumentar, recorrer etc. Em suma: uma decisão que se legitima pelo
procedimento que a antecede, o qual é construído de forma a reduzir, na máxima medida
possível, a possibilidade de erros ou excessos.
As coisas não acontecem do mesmo modo na formação dos títulos executivos
extrajudiciais, razão pela qual a execução destes últimos deve considerar de forma mais
intensa a possibilidade de ser indevido o valor cuja satisfação se requer. Não é por outra
razão, aliás, que são muito mais amplas, nesses casos, as possibilidades de oposição por parte
daquele apontado como devedor.
A propósito, quando se analisam os títulos executivos extrajudiciais, verifica-se que,
em regra, são eles formados pela vontade do devedor. Afinal, é dele a assinatura no cheque,
na nota promissória, ou no contrato. Foi sua manifestação de vontade que fez nascer a relação
jurídica obrigacional, e o título no qual está representada com força executiva. No caso da
execução fiscal, não. O título é originado no âmbito da chamada autotutela vinculada de que
a Administração Pública é dotada. Por outras palavras: a Administração constitui seus
próprios títulos executivos, unilateralmente.2
Por outro lado, se um credor privado age com excesso e recebe quantia superior à
devida por seu devedor, este último poderá, com os mesmos instrumentos, obter o devido
ressarcimento. Tem igualdade de instrumentos processuais. No caso da Fazenda Pública, não.
Satisfeito o crédito tributário por meio de expedientes açodados, a posterior constatação de
que o mesmo não era devido impõe ao contribuinte o manejo de ação de conhecimento, cuja
efetividade submete-se aos seguintes óbices: (i) a execução da sentença somente pode ocorrer
após o trânsito em julgado do processo de conhecimento; (ii) caso haja embargos à execução
de sentença, a satisfação da parte embargada há de aguardar o trânsito em julgado da sentença
de rejeição dos embargos (e não só a sentença de improcedência em primeira instância); (iii)
depois de tudo isso, a satisfação do crédito ainda depende da sistemática de precatórios,
eventualmente submetida a emendas constitucionais que os parcelam em até 10 anos, ou a leis
que condicionam o seu pagamento à apresentação de toda a sorte de certidões negativas de
débito.
Está claro, nesse contexto, que eventual excesso na cobrança de um crédito tributário
não é reparado da mesma forma que o excesso na cobrança de um crédito executado, por um
particular contra outro, nos moldes do CPC. Isso recomenda, no primeiro caso, cautela ainda
maior que no segundo, aspecto que se soma à já mencionada forma, também diferenciada, por
meio da qual se dá a unilateral constituição do crédito tributário.
2
Nesse sentido: Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner, “Eficácia suspensiva dos Embargos à execução fiscal
em face do art. 739-A do Código de Processo Civil”, em Revista Dialética de Direito Tributário n.º 145, p. 54 e ss.
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embargos. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 151, p. 59-66, 2008.
Assim, ainda que o regramento da questão pela lei de execuções fiscais permitisse o
avanço da Fazenda exeqüente no patrimônio do executado, para que esta obtivesse a
satisfação da quantia por ela própria apurada e tida como devida, isso não poderia ocorrer, sob
pena de violação ao substantive due process of law (CF/88, art. 5.º, LIV), e aos princípios da
ampla defesa e do amplo acesso ao judiciário (CF/88, art. 5.º, XXXV e LV). De fato,
permitir-se-ia, com tal sistemática, que um credor obtivesse a quantia considerada devida,
diretamente de quem apontasse como seu devedor, sem qualquer possibilidade de um controle
jurisdicional prévio, o que implicaria o retorno, na prática, da odiosa regra do solve et repete.
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embargos. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 151, p. 59-66, 2008.
E no processo tributário o que ocorre? Em nome da efetividade da tutela, há quem
pretenda aplicar os dispositivos reformados do CPC ao processo de execução, ignorando que
outrora, diante da reforma do processo de conhecimento feita também em nome da
efetividade, algumas dessas mudanças legislativas foram afastadas sob o argumento de que à
Fazenda deve ser dispensado tratamento específico. Veja-se: ao contribuinte é negado ou
restringido o direito à efetividade no processo de conhecimento, e no processo de execução
(contra a Fazenda), mas, no processo de execução contra ele, é assegurado ao credor, no caso
o Estado, toda a efetividade – situação desigual e, por isso mesmo, inteiramente discorde com
o Estado de Direito.
Ora, em tal disposição parece não apenas implícita, mas claramente explícita a
determinação de que os embargos do executado tenham efeito suspensivo. Do contrário, por
que esperar pela sua não interposição (com o transcurso in albis do prazo correspondente), ou
pela sua rejeição, para que só então se possa intimar o terceiro responsável por garantia real
para remir o bem, ou o fiador, para que pague a dívida por ele afiançada, sob pena de contra
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ele prosseguir a execução? Se é necessário que os embargos não sejam opostos, ou que, caso
o sejam, venham a ser rejeitados, para que só então a execução siga o seu curso, é claro que os
embargos, regularmente opostos e ainda não julgados, suspendem a execução.
Em seguida, o art. 24 é incisivo:
“Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada
ou se rejeitados os embargos;
(...)” (grifou-se a expressão “se a execução não for embargada ou se rejeitados
os embargos”)
Diante do texto legal transcrito, é o caso de se indagar: por que é necessário que a
execução não tenha sido embargada, ou que estes tenham sido rejeitados, para que possa a
Fazenda adjudicar os bens penhorados? Será porque os embargos suspendem a execução,
impedindo-a de adjudicar antes que sejam julgados? Não parece possível outra resposta que
não a positiva: sim, os embargos suspendem a execução, nos termos da Lei de Execuções
Fiscais.
Mas não só. O art. 32 ainda dispõe:
“Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:
(...)
§ 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente
atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante
ordem do Juízo competente.” (destacou-se a expressão “após o trânsito em julgado da
decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou
entregue à Fazenda Pública”)
Por que o depósito somente será entregue à Fazenda após o trânsito em julgado da
decisão que eventualmente julgar improcedentes os pedidos do embargante? Mais uma vez,
resta claro que os embargos têm efeito suspensivo, única explicação para que se espere pelo
seu julgamento para que só então se decida em torno do destino a ser dado ao valor
depositado.
Cumpre observar que essas disposições, constantes dos arts. 18, 19, 24 e 32 da Lei de
Execuções Fiscais, abarcam praticamente todas as formas de garantia da execução fiscal. E
afirmam, claramente, que a execução é suspensa pela interposição dos embargos.
É verdade que não está escrito, textualmente, na Lei de Execuções, algo como o que
constava do art. 739 do CPC. Mas o que consta dos arts. 18, 19, 24 e 32 é um texto que,
embora formado por expressões diferentes, têm o mesmo sentido. Usando um exemplo
colhido da ciência médica, pode-se fazer a seguinte analogia: a Lei de Execuções Fiscais não
afirma “o homem morreu”, como afirmava o art. 739 do CPC. Mas afirma que seu coração
parou de bater, que sua atividade cerebral cessou, e que seu funeral já foi concluído.
Expressões distintas que, contudo, têm o mesmíssimo sentido.
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embargos. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 151, p. 59-66, 2008.
Sabe-se que a execução fiscal pode ser garantida por depósito, fiança ou penhora de
bens. No caso de penhora de dinheiro, a mesma será convertida em depósito (LEF, art. 11, §
2.º). Pois bem. Vejamos, então, se há alguma hipótese em que, de acordo com a Lei 6.830/80,
a execução pode continuar seu curso a despeito da oposição de embargos.
Caso seja feito o depósito, ou a penhora de dinheiro, e haja a oposição de embargos, a
quantia correspondente só pode ser entregue à Fazenda Pública depois do trânsito em julgado
da sentença que julgar improcedentes os pedidos do embargante. É o que consta, claramente,
do art. 32, § 1.º, da LEF.
Não sendo o caso de depósito, mas de fiança bancária, também só se pode exigir o seu
adimplemento por parte da instituição financeira fiadora na hipótese de rejeição ou não
interposição de embargos (LEF, art. 19, II).
Finalmente, caso a garantia do juízo tenha sido feita com a penhora de bens, a
alienação destes há de aguardar o desfecho dos embargos. É o que consta do art. 24, I, que,
além de dever ser interpretado em conjunto com os anteriormente apontados (32, § 1.º e 19),
estabelece nitidamente a seguinte ordem cronológica: (1.º) desfecho dos embargos, ou não
oposição destes; (2.º) adjudicação antes do leilão, pelo preço da avaliação; (3.º) adjudicação
depois do leilão, com igualdade de condições com a melhor oferta. Se a adjudicação, para
ocorrer antes do leilão, há de ser posterior ao desfecho dos embargos, é evidente que, a
fortiori, o leilão igualmente só há de ser feito depois de rejeitados os embargos.
Diante de tão claras disposições da Lei 6.830/80, que veicula normas mais específicas,
evidentemente não se deve cogitar de aplicação “subsidiária” de normas mais gerais, contidas
no Código de Processo Civil. Nem é preciso dizer, no caso, que só se cogita de aplicação
subsidiária como forma de complementar eventuais omissões da lei a ser “subsidiada”, e não
de sorte a contrariar o que nela se acha disposto.
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embargos. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 151, p. 59-66, 2008.
3 – Afirma que a Lei n.° 6.830/80 determina que a Execução somente tenha curso após
a rejeição dos embargos (arts. 17, 18, 19 e 24, I), restando inaplicável o art. 739-A do
CPC.
4 – Sustenta que os embargos à execução fiscal suspendem o curso da execução, sendo
vedada a prática de atos de alienação dos bens penhorados antes da eventual rejeição
dos embargos.
5 – A decisão agravada não merece reparo.
6 – Prescreve o art. 739-A, e § 1.°, do Código de Processo Civil, com redação dada
pela Lei 11.382/2006:
‘Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.
§ 1.° O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo
aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento
da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil e
incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora,
depósito ou caução suficientes.’
7 – Verifica-se, pela leitura do dispositivo transcrito no item anterior, que a Lei n.º
11.382/2006, ao incluir o art. 739-A ao Código de Processo Civil, retirou o efeito
suspensivo dos embargos do executado, condicionando-o aos requisitos previstos no
parágrafo primeiro desse mesmo artigo.
8 – Dessa forma, considerando-se que a Lei 6.830/80 não prevê a atribuição de efeito
suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal e que o CPC é aplicável subsidiariamente
às execuções fiscais (art. 1.º da Lei 6.830/80), não há mais que se falar em atribuição
de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, a menos que presentes os
requisitos do parágrafo primeiro do art. 739-A do CPC...
(...)”
A decisão, como se vê, não abordou nenhum dos aspectos suscitados pelo próprio
agravante, referidos em seu relatório mas inteiramente ignorados em sua fundamentação. De
fato, conquanto tenha dito que a agravante apontara artigos na LEF que preconizam a
atribuição de efeito suspensivo aos embargos, não aduz uma única palavra, mais adiante, para
explicar por que não considerou tais artigos como determinantes desse efeito suspensivo.
Fundamentação semelhante se acha nas demais decisões que negam o efeito
suspensivo aos embargos. Afirmam simplesmente que a LEF “não trata dos efeitos
decorrentes da propositura dos embargos”3, ou que “o próprio efeito suspensivo era buscado,
anteriormente, em aplicação subsidiária do CPC”4.
Não é verdade. O efeito suspensivo está muito claro nos artigos 18, 19, 24 e 32, acima
transcritos. Se antes ele era buscado com apoio no art. 739 do CPC, talvez por conta de sua
redação mais explícita, isso não significa que não pudesse ser encontrado na própria LEF,
como acima se demonstrou.
3
RDDT 145:195.
4
RDDT 145:193/194.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de brito. ; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos . A reforma do CPC e a suspensão da execução fiscal pela oposição dos
embargos. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 151, p. 59-66, 2008.
Espera-se, de decisões que insistam na aplicabilidade do art. 739-A do CPC às
execuções fiscais, que pelo menos expliquem por que um artigo que condiciona a
continuidade da execução ao julgamento dos embargos – tanto no caso de depósito, como
fiança ou penhora – não implica a atribuição de efeitos suspensivos a estes.
7. Conclusão
Em razão do que foi visto, não nos parece correto aplicar subsidiariamente à execução
fiscal a regra do art. 739-A do CPC, devendo os embargos do executado ser recebidos sempre
no efeito suspensivo. Primeiro, porque a realidade em face da qual se aplica a norma oriunda
da reforma no processo executivo, e que inspirou essa reforma, não é a mesma no âmbito da
execução fiscal, cujo título não é formado pela vontade do executado. Segundo, porque a
sistemática prevista na Lei 6.830/80 é incompatível com essa modificação, como se
depreende de seus arts. 18, 19, 24, I e 32, § 2.º, não se lhe podendo aplicar de forma
subsidiária o que lhe é contrário.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de brito. ; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos . A reforma do CPC e a suspensão da execução fiscal pela oposição dos
embargos. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 151, p. 59-66, 2008.