Ei Ius puniendi

El Derecho Penal fundamenta la responsabilidad por el delito en el hecho de que el hombre normal gracias a su capacidad de precisin puede reflejar los fenmenos en su conciencia y por ello dirigir su conducta o comportamiento humano de tal manera que si teniendo la capacidad de culpabilidadobra de forma tpica y antijurdica, se le pude reprochar su actuar. Precisamente el reproche a ese actuar y comportamiento consciente contrario al derecho y que se encuentra tipificado en una norma penal dgase delito es lo que deviene finalmente en sancin o pena y de la forma objetiva y profesional en que sta se determine puede actuar como Pena o como Castigo. El concepto de Pena ha evolucionado en el tiempo, as en la antigedad persegua un fin vindicativo de tal suerte que el filsofo EPICURO expres: ¨La justicia es la venganza del hombre social, como la venganza es la justicia del hombre salvaje, posteriormente el Derecho Cannico la vio como un Mandato de Dios o Mandato Divino, continu su evolucin siendo vista con un fin Retributivo es decir el pago por el delito cometido y en proporcin al mal causado como la famosa Ley del Talen , y ya con la evolucin de la sociedad este concepto tiene en cuenta que adems del necesario castigo y la retribucin por el mal causado lo relativo a la prevencin y la resocializacin. DESARROLLO

Valoraciones sobre el concepto de la Pena

Muchos tratadistas han abordado este tema y emitido sus conceptualizaciones por lo que nuestra valoracin toma en cuenta varios conceptos entre los que se encuentran el de JAKO para el cual La Pena es la reaccin ante una violacin de la norma, tambin resulta interesante el emitido por HOWES quien sealaba que La Pena es un mal inflingido por la autoridad pblica a quien ha hecho u omitido lo que esa misma autoridad considera una trasgresin de la Ley a fin de que la voluntad de los hombres est por ello mismo, mejor dispuesta a la obediencia y finalmente valoramos el concepto que consideramos ms acabado que fue el emitido por VIVES ANTN Y COBO DEL ROSAL al sealar que La Pena es el castigo consistente en la privacin de un bien jurdico ( puede ser la libertad, parte del patrimonio o la vida ) por la autoridad legalmente determinada a quien tras el debido proceso( garantas esenciales del proceso penal) aparece como responsable de una infraccin del derecho, y a causa de dicha infraccin debe ser responsable penalmente de la misma . Evidentemente este ltimo concepto agrupa todos los elementos que debe tenerse en cuenta para aplicar una Pena justa, humana y equitativa como en derecho corresponde, pero no podemos olvidar que son los operadores del derecho y ms concretamente los jueces quienes deben tener en cuenta estos elementos para que la

Pena no se desnaturalice y solo sea apreciada como una accin vindicativa y finalmente se convierta en un mero castigo.

La Pena. Caractersticas, Funciones y Fines

La Pena se caracteriza por aplicarse a consecuencia de una infraccin de la Ley, recae precisamente sobre la persona responsable penal de forma directa y no por extensin de una infraccin, se impone por la Autoridad constituida por la Ley y en un Proceso Legal, y ademsexpresa y concreta la reprobacin y el reproche por el hecho injusto culpablemente realizado e implica un mal o afectacin al imputado. La Pena en nuestro criterio tiene por funcin la tutela jurdica de los bienes e intereses cuyo pacfico disfrute debe garantizar el derecho en virtud de su propia naturaleza de ordenar la coexistencia humana. En otras palabras, la Pena establece la coexistencia ordenada de la sociedad y a travs de la sancin garantiza la coexistencia social, intimidando con la norma, pues si se viola sta la persona culpable ser sancionada o penada por la sociedad. Precisamente de sus caractersticas y funciones dimana los fines de la Pena que a decir son: De Prevencin General, de Prevencin Especial y Retributivo. La Prevencin General tiene su aplicacin concreta por dos vas, la primera relacionada con la intimidacin sobre la sociedad en generalal indicar de forma clara e indubitada que quien viole la norma ser sancionado y la Educativa ya que seala a la sociedad que ese actuar que recoge la norma es incorrecto, y no debe realizarse. Lo anterior crea el Efecto Disuasorio que la imposicin de la sancin genera sobre el resto de la sociedad, obligando a sta a cumplir la norma porque la misma se encuentra recogida en la Ley y si se viola el Tribunal le aplica lo que la Ley establece al juzgarlo. Por su parte la Prevencin Especial est dirigida de forma precisa al infractor y para su perfeccin opera mediante tres mecanismos el primero relacionado con la intimidacin o escarmiento al delincuente, el segundo referido a la reeducacin o educacin del delincuente o infractor y la tercera que guarda relacin con la medida de aseguramiento del delincuente por un trmino ms o menos largo. Finalmente el ltimo de los fines es la Retribucin mediante el cual la Pena acta como castigo por la violacin cometida por el individuo acorde a la gravedad de la misma. Para lograr una correcta Adecuacin de la Pena es necesario que en sta se materialicen de forma clara y precisa los fines antes referidos, siendo sta una tarea prioritaria de los operadores del derecho que tienen la misin de impartir justicia

El IUS PUNIENDI y su basamento Constitucional

El IUS PUNIENDI en pocas palabras es la facultad o derecho del Estado a castigar y para ello se sustenta o legitima en varias teoras tales como las Absolutas, las Relativas y las Mixtas. 3.1 Las Teoras Absolutas se caracterizan por definir que el castigo se justifica como la justa retribucin de la infraccin del deber por parte del delincuente, es

decir, si viol la norma legal recibe el debido castigo por ello, tiene carcter retributivo estas teoras pues ven la sancin como funcin represiva e implican una filosofa vindicativa. Entre las Teoras Absolutas se encuentran: La Teora del Contrato Social de Vicaria y Roseau; La Teora del Resarcimiento del Dao Morlal; La Teora de la Transformacin del Derecho en Obediencia; la Teora Moral de Kam, esta ltima expresaba que la Pena no puede ser considerada como medio para producir otro bien, puede ser retributiva y no preventiva, pone el castigo por encima de todo y deja a un lado lo preventivo, y deca que la Pena Justa ser aquella que produzca un mal similar a la que en ese momento cometi, de cierta forma se parece a la Ley del Talen; finalmente forma parte de este grupo la Teora Jurdica de Hegel la que expresaba que era irracional querer un mal meramente porque exista otro mal , se trata de lo injusto y la justicia y esto no depende del mal causado ni del bien que se trata de proteger y defina que la Pena debe determinarse por el desvalor del mal causado por el delincuente. Sobre estas Teoras Absolutas debemos poner nuestro enfoque crtico en tres aspectos: el primero relativo a que la justicia no puede entenderse realizada por la pura represalia sin finalidad; el segundo que no puede propugnarse la restauracin de un dao causando otro sin dirigirse a producir un bien; y tercero que la igualdad entre la ofensa y el castigo no puede tomarse como algo determinante aunque si debe tomarse en cuenta.

Las Teoras Relativas o Utilitarias tambin denominadas Intimidatorias

Justifican la Pena desde la utilidad que las mismas pueden tener como medio de intimidacin, escarmiento (prevencin general) para que no se viole la norma. Estas teoras olvidan o relegan el efecto retributivo (represivo) al individuo que comete el delito en funcin de evitar que reincida, es por ello que en aras de la prevencin general o especial pueden propugnar a la adopcin de medidas desproporcionadas ya sean benignas o severas respecto a determinadas conductas, desconocen el fin represivo y solo toman la parte preventiva general o especial o ambas inclusive. Entre estas teoras las ms difundidas son las llamadas Correccionalistas que plantean que las penas sirven para corregir conductas. 3.3 Las Teoras Mixtas son las que toman en cuenta para justificar las Penas el carcter utilitario como represivo de la Ley y en ellas se enmarcan el Sistema Anglosajn, el sistema Alemn y el Cubano. El Sistema Anglosajn seala que el legislador mira al futuro y trata de prevenir hechos delictivos mientas que el Juez mira el pasado y analiza el hecho y lo reprime dentro del marco penal establecido en la Ley, analiza o aplica el aspecto represivo. El Sistema Alemn distingue tres momentos por los que pasa la Pena; el Momento Legislativo donde se hace conminacin legal abstracta (prevencin general que hace el legislador); Momento Judicial o de Medicin de la Pena, donde se pone de manifiesto la prevencin especial, la justicia (represin o retribucin entre Pena y Delito) y en cierto grado la prevencin general( escarmiento para la sociedad ) y el Momento de Ejecucin donde se pone de manifiesto la prevencin especial (resocializacin, lograr la reeducacin del ciudadano ). A esta Teora Mixta se suman los tratadistas espaoles Mir Puig y Muoz Conde.

El Sistema Cubano tambin se afilia a las Teoras Mixta y mantiene el concepto de Justificacin de la Pena , sealando que la Pena se justifica por su utilidad (por sus efectos preventivos generales y especiales), pero solo dentro de ciertos lmites en los que se expresa la idea de justicia distributiva propia de un Estado de Derecho. Debemos concluir que el IUS PUNIENDI no es ms que la facultad del Estado para aplicar una Pena o Medida de Seguridad (dgase derecho de castigar) o en otras palabras el Derecho del Estado para sancionar a travs de los Tribunales legalmente constituidos. Generalmente en la Constitucin se le concede al Estado el Derecho a sancionar legitimando as el IUS PUNIENDI DEL ESTADO, es por ello que la facultad punitiva (de castigar o sancionar) del Estado no es un derecho subjetivo del mismo, es una funcin del Estado en virtud del Pacto Social traducido en Constitucin. El IUS PUNIENDI se materializa en dos momentos: el primero en la posibilidad de legislar es decir de definir las conductas ms graves que deben ser sancionables en tipos legales y con marcos sancionadores que establece y el segundo juzgando a los infractores e imponindoles una Pena concreta. Es menester sealar que existen un conjunto de Principios Internacionales reconocidos a los ciudadanos que generan un equilibrio o lmite al IUS PUNIENDI y operan bajo el aforismo de que Las libertades de los ciudadanos terminan all donde se afecta la libertad de todos los ciudadanos, en otras palabras como dijera Benito Jurez El respecto al derecho ajeno es la paz.

Principios Limitativos al IUS PUNIENDI y su reflejo en la Constitucin y las Leyes en nuestro pas
Tal ha sido el poder del Estado en la aplicacin de las Penas que internacionalmente se han reconocido Principios del Derecho que actan como lmites al IUS PUNIENDI que tambin son reconocidos por nuestro Estado de Derecho y se encuentran recogidos en nuestra Constitucin Socialista y Leyes Penales razn por las que se impone un breve anlisis de las mismas y su expresin en nuestra legislacin. 4.1 El Principio de Legalidad tuvo como precursor a Beccaria pero su principal exponente fue Feuerbach quien defini los tres principios en que se asienta: 1) Nula Pena sin Ley (garanta penal), 2) Nula Pena sin crimen (no se puede sancionar sin delito) y 3) Nulo Crimen sin Pena Legal (garanta criminal, no hay delito si no est previamente penado en la Ley). Dentro de este principio Belin en 1906 cre el concepto de tipo Legal, es decir que solo se puede sancionar lo que la Ley define como delito y cual es el alcance de cada figura; a este principio se le aadi el concepto deGaranta de Ejecucin que consiste en que solo puede ejecutarse la sentencia firme de acuerdo a lo que expresa la Ley. En nuestra Constitucin el Principio de Legalidad aparece reflejado en los artculos 59,60 y 61; es tal su importancia que el General de Ejrcito Ral Castro Ruz en ocasin de pronunciar el discurso de proclamacin de nuestra Constitucin Socialista el 24 de febrero de 1976 enunci lo que muchos hemos denominado como concepto de Legalidad Socialista cuando seal que la Ley es de obligatorio cumplimiento para todos, nadie puede estar por encima de la Ley ni por el cargo que ocupe ni por los mritos que considere tener.

4.2 El Principio de Subsidiaridad seala que el Derecho Penal es de intervencin mnima o de ltimo ratio y tiene un carcter fragmentario,subsidiario porque si se puede resolver por otra va o esfera no se lleva a la penal y fragmentario no sanciona todas las conductas sino las ms graves, las que el Estado determin que ms afectan a la sociedad y deba drseles el rango de delitos o tipos penales. 4.3 El Principio de Igualdad ante la Ley, proscribe la discriminacin en cualquier sentido, debemos verlo en un sentido ms amplio incluso los operadores de la justicia no deben dar trato igual a personas desiguales. En nuestra Constitucin Socialista aparece en los artculos 37, 41 al 44 y 50 al 52, en el Cdigo Penal aparece en el artculo 116 (Genocidio), Artculo 120 (Aparthied) y artculo 295.1.2 (Delitos contra el Derecho de Igualdad). 4.4 El Principio de Proporcionalidad o Prohibicin de Excesos, es el que determina que debe existir proporcionalidad entre delito y pena, pues dos delitos que ofendan desigualmente a la sociedad no deben tener la misma pena. El juicio de proporcionalidad corresponde al Legislador pero no excluye al Juez al poner la pena concreta, lo que se aprecia en el artculo 69 de la Ley de Procedimiento Penal sobre la forma de discutir la sancin y el Acuerdo No. 239 del Tribunal Supremo Popular para evitar sanciones excesivas. 4.5 El Principio de Humanidad, que establece el sentido humanitario de las Penas definiendo que stas no deben ser crueles. Esta batalla se ha extendido a la humanidad en la ejecucin de las penas incluso dio lugar a las Reglas Mnimas aprobadas por la ONU para los Establecimientos Penitenciarios, aparece reflejado en nuestro Cdigo Penal en el artculo 30 incisos 4 al 8 (especialmente), 9 y 10, en el artculo 31 y el 32 incisos 5 y 6, as como en los Reglamentos Penitenciarios del Ministerio del Interior. 4.6 El Principio de Culpabilidad, que complementa al de Legalidad y a su vez tiene tres significados: el primero , Nulo Crimen, Nula Pena sin culpa (debe haber delito, pena establecida y adems la persona ser culpable o sea el elemento volitivo del delito), el segundo, la Culpabilidad como elemento de la determinacin o adecuacin de la pena ( en un mismo delito hay varias personas con diferentes grados de culpabilidad y en ello incide la pena), el tercero, la Culpabilidad como responsabilidad objetiva (impide atribuir al comisor un resultado imprevisible reduciendo las formas de imputacin al dolo y la imprudencia). La Pena presupone culpabilidad y es limitada su magnitud respecto a la persona sobre la que recae la pena, nadie puede ser sancionado por delito ajeno, aparece en el cdigo Penal en el artculo 9 en sus incisos 1 al 4, el artculo 47.1, artculo 48.2 y artculos 49 y 50. 4.7 El Principio de Derecho a la Defensa, el cual establece el derecho a defenderse antes de la imposicin de una Pena y que subsume otros tales como: derecho a presentar pruebas, a que se compruebe sus descargos y a una defensa tcnica competente, lo vemos reflejado en el artculo 59 de la Constitucin y en los artculos 1, 2, 132, 161, 163, 164, 165, 166, 249, 250, 251, 282, 283, 287, 346-4 c), todos de la Ley de Procedimiento Penal as como en los Recursos y Procedimientos de la precitada Ley que aparecen en los artculos 53, 56, 58, 67 y siguientes y 455 y siguientes.

4.8 Principio de Resocializacin, el que nos indica que la Pena debe perseguir la resocializacin del individuo y no su marginacin, este principio rige la poltica penitenciaria respecto al sancionado y sirve de fundamento a las penas alternativas a la privacin de libertad, lo que apreciamos en el Cdigo Penal en los artculos 27, 30.7, 31.1, 32.1, 32.3, 33.1, 33.3, 34.3 d), 58 1a) y b) y en los Reglamentos Penitenciarios del Ministerio del Interior. 4.9 El Derecho de Presuncin de Inocencia, no por ltimo es el menos importante y establece que toda persona se presume inocente a menos que se demuestre su culpabilidad en Proceso Penal con todas las garantas y mediante sentencia firme de Tribunal legalmente constituido, aparece de cierto modo en el artculo 59 de la Constitucin y claramente definido en el artculo 1 de la Ley de Procedimiento Penal.

La Determinacin de la Pena
Este importante momento del Proceso Penal desde nuestro punto de vista es el acto mediante el cual el Juez fija las consecuencias del delito. No debe hablarse adecuacin pues no hay precedentes previos para adecuar por ello lo correcto es hablar de individualizacin o determinacin que es una categorizacin ms abarcadora pues la aplicacin prctica de la Pena conlleva el anlisis por separado de tres momentos procesales bien diferenciados: 1) La Determinacin Legal de la Pena cuando el legislador pre-establece las distintas clases de pena con una rango de extensin para cada delito, 2) La Determinacin Judicial que es el proceso de individualizacin que realiza el Juez para elegir la pena idnea para el casoconcreto, y 3) La Determinacin Administrativa , que comprende medidas relativas al Reglamento Penitenciario a cada tipo de Pena y tiene que ver con las caractersticas para cumplir cada tipo de Pena, tal y como sucede con las sanciones de Privacin de Libertad, TCCI y TCSI, se trata de un momento trascendente y hay pases que se ocupan mucho de la extensin y no del rigor y viceversa. Es criterio universal que en la Determinacin de la Pena debe estar implcito la motivacin de la sentencia en todos sus aspectos especialmente en el quinto considerando y se parte del principio de que una pena justa solo es aquella que se adecua a las particularidades del caso concreto. Finalmente para lograr una correcta Determinacin de la Pena, en el momento judicial los Jueces deben tener presente un grupo de elementos entre los que se destacan: - Determinar de forma clara el marco penal concreto del hecho que se juzga;

Determinar los fines de la pena, precisando cuales deben prevalecer, si los represivos, los preventivos y cumplir los fines de la prevencin general y educativos; Delimitar las circunstancias concurrentes o a tener en cuenta ; Valorar el papel o influencia real de cada circunstancia; Y por ltimo fijar basado en todo lo anterior la Pena concreta a imponer. Valoracin del artculo 47.1 del Cdigo Penal Cubano al determinar la Pena:

Resulta trascendente la valoracin por lo operadores de la justicia sobre el artculo 47.1 del Cdigo Penal al momento de la Determinacin de la Pena tanto en los argumentos de los Fiscales y Abogados como en la objetiva valoracin que deben hacer los jueces que en definitiva emiten el fallo, sobre los aspectos que recoge dicho artculo y que nos obliga a un breve comentario crtico basado en lo siguiente:

Se debe valorar el grado de peligrosidad del hecho y no del delito que lo valor en definitiva el legislador al incluirlo como tipo legal; Debe tomarse en cuenta las circunstancias tanto atenuantes como agravantes, lo cual se explica por s solo; Debe valorarse los mviles del inculpado, es decir si el hecho se comete por pasin, por pago, si por ejemplo el que mata a la hija lo hace por represalia contra su mujer que se negaba a prostituirse, en fin, son circunstancias que no guardan relacin con la cualificacin del delito; Debe tenerse en cuenta los antecedentes, no solo los penales sino tambin advertencias oficiales, medidas administrativas y otras debidamente indubitadas que caractericen al enjuiciado; Las caractersticas individuales, en las que se incluyen comportamiento social, formacin de valores, limitaciones fsicas o psquicas, conducta social del individuo incluso puede valorarse el medio familiar del inculpado; Su comportamiento posterior a la comisin del delito, que abarca su actuar para con el delito y la vctima despus del hecho, incluso hasta si fue necesario requisitoriarlo para poder juzgarlo; Finalmente debe valorarse sus posibilidades de enmienda, en lo que influye la edad, pues el joven resulta ms fcil de enmendar, la personalidad del acusado que a lo mejor no se reeduc con sanciones anteriores y el medio social donde se desenvuelve.

Todos estos aspectos deben ser precisados por los jueces en la sentencia con la consiguiente motivacin especialmente en el Quinto Considerando.

Conclusiones

1) Que el concepto de Pena ha evolucionado en la historia, en la antigedad persegua un fin vindicativo y en la actualidad adems del necesario castigo y la retribucin por el mal causado se toma en cuenta la prevencin y la resocializacin. 2) Que el IUS PUNIENDI o facultad del Estado de sancionar en nuestro ordenamiento penal se afilia a las Teoras Mixtas pues para justificar las penas toma en cuenta tanto el carcter utilitario como represivo de la Ley. 3) Que el IUS PUNIENDI no es un derecho subjetivo del Estado sino una funcin propia del mismo en virtud del Pacto Social traducido en Constitucin. 4) Que el IUS PUNIENDI o facultad punitiva del Estado opera dentro del conjunto de Principios Internacionales reconocidos a los ciudadanos que generan un equilibrio o lmite a su aplicacin partiendo del principio de que las libertades de los ciudadanos terminan all donde se afecta la libertad de

todos los ciudadanos y tiene basamento en la Constitucin y las Leyes Penales de nuestro pas.

5) Que en la Determinacin de la Pena no puede hablarse de adecuacin pues no hay precedentes previos para adecuar, debe hablarse de individualizacin que es una categora ms abarcadora por ser el acto donde el Juez fija las consecuencias del delito. 6) La Determinacin de la Pena debe estar reflejada en la motivacin de la sentencia en todas sus partes especialmente en el quinto considerando donde resulta trascendente la valoracin del artculo 47.1 del Cdigo Penal por los operadores de la justicia para lograr un fallo justo, humano y equitativo como en derecho corresponde.

Referencias bibliogrficas
LEGISLACIN CONSULTADA: 1.- Constitucin de la Republica de Cuba proclamada el 24 de febrero de 1976 con las reformas aprobadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular en la III Legislatura los das 10,11 y 12 de julio de 1992. 2.- Ley No.5 de 13 de agosto de 1977 Ley de Procedimiento Penal . 3.- Ley No.62 de 29 de diciembre de 1987 Cdigo Penal vigente con las modificaciones del Decreto-Ley No.87 de 16 de febrero de 1999 y Decreto-Ley No.151 de 10 de junio de 1999. 4.- Normas Reglamentarias de los Establecimientos Penitenciarios del Ministerio del Interior. BIBLIOGRAFA CONSULTADA: 1.- Beling, Ernest, Deutsches Strafprosesrecht, Berln 1928 2.- Luigui Ferrajoli, Derecho y Razn, Traduccin de Andrs Ibez, Ruiz Miguel, Bayn Mohino y Cantarero Bendies, Editota Trotta, Madrid 1995. 3.- Cuadernos Judiciales, Serie Penal del Consejo General del Poder Judicial Espaol.