Los "bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco

de un sistema global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema" [3]. A ello se agrega, con razn, que al concepto de "bien jurdico" se le confiere una importancia sistemtica fundamental, no slo en la Ciencia del Derecho penal, sino adems en el plano de la teora general del Derecho[4]. A ello se agrega, con razn, que al concepto de "bien jurdico" se le confiere una importancia sistemtica fundamental, no slo en la Ciencia del Derecho penal, sino adems en el plano de la teora general del Derecho[4]. Se ha llegado a hablar del "dogma" del bien jurdico protegido, de modo que sera rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurdico[5], y de ah que se diga, con toda razn, que la funcin del Derecho penal sea la proteccin de bienes jurdicos[6]; desterrndose de esta manera protecciones ligadas a meras desobediencias formales, a injustos administrativos o simplemente a cuestiones bagatelares. Los bienes llamados "jurdicamente", si bien todos poseen la misma importancia y jerarqua, habr que advertir que tienen en su seno diferentes matices de regulacin, y esto puede verse reflejado en el sistema de coercin ejercido por el Estado. Para muestra de ello veamos algunos ejemplos. As en el mbito de la responsabilidad civil se necesitar la infraccin del supuesto de hecho contenido en normas jurdicas que conciernen a la naturaleza dispositiva de las partes involucradas, para lo cual acarrear la imposicin de una consecuencia jurdica (sancin pecuniaria o indemnizatoria), de acuerdo a lo previsto en la Legislacin civil. Por otro lado, en el mbito del Derecho administrativo sancionador o simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneracin de sus normas se relacionan con el Derecho Pblico, es decir, aquellos intereses estatales o institucionales, que escapan a la libre disposicin de los sujetos, pero la caracterstica estar dada por la no aplicacin de una pena, sino aquella sancin prevista en la Ley (en sentido amplio) de la materia administrativa (por ej. multa). Sin embargo, s existe, una parcela del ordenamiento jurdico, que ante la presencia de determinadas formas y modalidades de ataque -sea de resultado lesivo o peligroso- a bienes jurdicos se precise, previamente establecida en la legislacin penal, la imposicin estatal de una sancin como por ejemplo la pena privativa de libertad, teniendo como finalidad intrnseca la prevencin general y especial (resocializadora) -y que no tienen las dems ramas del Derecho- capaz de preservar lo suficientemente las condiciones mnimas de convivencia social, esto constituye la categora de bienes penalmente protegidos. La proteccin de bienes jurdicos no significa imperiosamente la tutela a travs del recurso de la pena criminal, puesto que una cosa son los bienes jurdicamente protegidos y otra cosa son los bienes jurdico "penalmente" protegidos[7]; sta siempre tiene un mbito ms reducido de dominio de tutela jurdica, que pasa principalmente por una decisin poltica criminalizante, en consecuencia es inconcebible que pueda existir una tipo penal que no tenga como propsito proteger un bien jurdico determinado[8]. Por eso se ha dicho que el Derecho penal tiene encomendada la misin de proteger bienes jurdicos[9]. La intervencin punitiva del Estado slo se

legitima cuando salvaguarda intereses o condiciones que renan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad; se ha de tratar de bienes o condiciones que interesen a la mayora de la sociedad, no a una parte o sector de sta; en segundo lugar, la de la relevancia: la intervencin penal slo se justifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario o frvolo del Derecho penal: su prevencin[10].

Es necesario advertir que la proteccin brindada al bien jurdico-penal es a su vez una proteccin realizada de manera indirecta o mediata a todos las ramas del ordenamiento jurdico, ya que sera contradictorio que por un lado, se proteja la vida y por el otro sera tolerable su extincin. De manera que utilizaremos la denominacin: bien jurdico-penal. En este orden de pensamiento, las funciones que realmente se considera legtima y adecuada al Derecho penal, es la funcin instrumental , la misma que se concibe como medio para la proteccin de bienes jurdico-penales resultantes de una seleccin operada conforme a los principios de intervencin mnima, que legitima a las normas penales pues consiste en el efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la aplicacin de la ley. Afirmndose que las controvertidas funciones de carcter simblico (resultado de momentos crticos econmicos, sociales o polticos que suele incidir en la criminalidad "expresiva": terrorismo, narcotrfico; adems priman las funciones "latentes" sobre las "manifiestas") promocional (que el Derecho penal debe operar como un poderoso instrumento de cambio y transformacin de la sociedad y no limitarse a conservar el statu quo ) y tico-social (el Derecho penal como fuerza creadora de costumbres y un "poderoso magisterio" de facto ) significa una conculcacin a los principios de subsidiaridad ultima ratio - e intervencin mnima. As las cosas, el bien jurdico-penal deber cumplir una funcin material que es doblemente importante ligados por un aspecto crtico tanto por los objetivos dogmticos que de hecho protege el orden penal vigente ( lege lata ), as como las valoraciones polticos-criminales que se relaciona con aquellos intereses que reclaman proteccin penal ( lege ferenda ), bajo los cuales deben sumarse los lineamientos imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado social y democrtico de Derecho[11]. As las cosas, el bien jurdico-penal deber cumplir una funcin material que es doblemente importante ligados por un aspecto crtico tanto por los objetivos dogmticos que de hecho protege el orden penal vigente ( lege lata ), as como las valoraciones polticos-criminales que se relaciona con aquellos intereses que reclaman proteccin penal ( lege ferenda ), bajo los cuales deben sumarse los lineamientos imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado social y democrtico de Derecho[11]. El Derecho penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo, jus puniendi ), fundamentadora de la existencia de un conglomerado sistemtico de normas primarias y secundarias, que al estar en conexin con la realidad social propicia que el bien jurdico asuma una importancia esencial en la reconstruccin del tipo del injusto. Ahora bien, una

breve historia del bien jurdico nos hace entender que el concepto de bien jurdico, desde sus orgenes, no nace con pretensiones de limitar al legislador (de lege ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la voluntad de ste, como "ratio legis" del "ius positum" (de lege lata). Actualmente, el bien jurdico expresa un criterio legitimante de limitacin del poder de definir conductas criminales por parte del Estado -y no meramente interpretativa o sistemtica-, y encausarlo a la exclusiva proteccin de bienes jurdicos[12]; sin embargo, esta garanta de limitacin actualmente sufre una crisis[13]. La funcin significativa de delimitacin sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del Derecho penal que eliminara su carcter de ultima ratio frente a las dems ramas del ordenamiento jurdico[14]. En tal lnea, resultar cuestionable cualquier decisin poltica en torno a la criminalizacin primaria crear delitos y faltas[15]- que tenga como propsito reforzar pedaggicamente determinadas tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol de comunicacin "superior"), ideologas, como el caso del "mantenimiento de la pureza de la sangre" o la proteccin al "Sano sentimiento del pueblo alemn" en la cual el pueblo tena vida propia y que no es simplemente un conjunto de individuos; esto fundament la represin del denominado Nacional-Socialismo (Escuela de Kiel), que signific para la teora del bien jurdico un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario. Asimismo, estos hechos interrumpieron los primeros postulados de la teora finalista, a consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Retomando el hilo argumentativo, tampoco pueden concebirse como bienes jurdicos aquellas nociones abstractas o eminentemente valorativos sin contenido material[16]. Por ello, junto a las ya tradicionales funciones del bien jurdico, de orden dogmtico-interpretativo (que busca la ratio legis del bien jurdico involucrado en la proteccin), garantizadora (que busca castigar solamente conductas que afectan bienes importantes) y clasificadora (que responde a un criterio de jerarquizacin de los bienes jurdicos que subyacen los tipos penales), se va perfilado paralelamente con mayor nitidez la idea de la funcin critica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la poltica criminal, puesto que constituye el punto de unin entre la realidad y la valoracin jurdico-penal. En sntesis, debe tenerse en cuenta, que el bien jurdico no integra el tipo penal y tampoco la norma que subyace al l, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se construye y "re" construyen los tipos de injustos. As las cosas, el Legislador al momento de crear infracciones penales, tendr que establecer determinados criterios poltico-criminales que permitan justificar la incorporacin de aquellos bienes jurdicos que necesitan proteccin desde la rbita punitiva. Asimismo, para el Juzgador al momento de la aplicacin e interpretacin teleolgica-sistemtica de la ley ("segn el bien jurdico protegido"), este tipo penal se convertir en una herramienta indispensable que permitir reducir a sus justos lmites la materia prohibitiva y delimitar previamente la posicin en torno a las mltiples fundamentaciones tericas que existen en torno al bien jurdico[17], como tambin al gran contenido criminolgico que subyace en l[18]. [1] En el mbito de la Parte General, el concepto de bien jurdico es de capital importancia ya que es utilizado por el codificador en sus propias construcciones tcnico-jurdicas, muestra de ello, lo

constituye la formulacin por ejemplo del "estado de necesidad justificante" que en el Derecho peruano, se encuentra regulado en el art. 20 inc. 4 del CPp, y excluye la (antijuricidad) y por ende la responsabilidad penal del que "ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de s o de otro...". Asimismo, en el inc. 10 del mismo art. 20, concerniente al consentimiento, pues se admitir la atipicidad objetiva, o causa justificante, por parte del autor, siempre y cuando la vctima expresa un "...bien jurdico de libre disposicin". [2] Vid., HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, Pg. 39. PEA CABRERA, Ral; Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de Parte General, Lima, 1994, Pg. 64 [3] Vid., ROXIN, Claus; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. Traduccin de la 2da. Edicin alemana y notas de Luzn-Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remasal, Madrid, 1997, Pg. 56. (las negritas son del texto). [4] POLAINO NAVARRETE, Miguel; Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Barcelona, 1996, Pg. 281 [5] Vid., DIEZ RIPOLLES, Jos Luis; "El bien jurdico protegido en un Derecho penal garantista en: Jueces para la democracia, Madrid, 1998, Pg. 10. [6] Como es sabido, desde siempre se ha establecido que la funcin "primaria" del Derecho penal material es la exclusiva proteccin de bienes jurdicos fundamentales, de manera que no es tan acertado quienes piensan que la vctima nunca ha estado en mira del Derecho penal. Quien ostenta un bien jurdico (ya sea material o inmaterial) y lo afectan est siendo "vctima" de una infraccin penal, precisamente por poseer un bien valioso que tutela el Derecho penal. Es decir, "bien jurdico" sera el presupuesto y momento previo a la afectacin y "vctima" sera ya el estado concreto de afectacin. Es solamente un cambio lingstico que en el fondo representa lo mismo: proteger bienes jurdicos de las posibles vctimas a travs de la amenaza de la pena. Otra cosa, es que en la prctica, el Derecho procesal penal no adecue las normativas pertinentes a los intereses de la vctima (aspectos reparatorios e indemnizatorios) dentro del proceso. [7] As, MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, Pg. 91, apunta que "Que el Derecho penal slo deba proteger "bienes jurdicos" no significa que todo "bien jurdico" haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelados deba determinarse la intervencin del Derecho penal. Ambas cosas se opondran respectivamente a los principios de subsidiaridad y carcter fragmentario del Derecho penal. El concepto de "bien jurdico" es, pues, ms amplio que el de "bien jurdico-penal". Similar: ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000. Pg. 464. GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio; Derecho Penal. Introduccin, Madrid, Pg. 366. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo,

Barcelona, 1992, Pg. 275. [8] POLAINO NAVARRETE, 1996, Pg. 280. Este autor seala que "...la razn de ser de la pena, y con ello la propia justificacin del Derecho penal, se halla integrada por la tutela de bienes jurdicos, configurados como determinadas categoras de valor, de singular relevancia en la convivencia humana". [9] JESCHECK, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones de Derecho espaol por S. Mir Puig / F. Muoz Conde, Volumen Primero, Barcelona, 1981, Pg. 9. PEA CABRERA, 1994, Pg. 67 [10] GARCA PABLOS DE MOLINA, Ob. Cit., Pg. 367 [11] Como indica CARO CORIA, Carlos;"Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en Espaa y el rechazo del funcionalismo sistmico de Jakobs", en: Themis, N35, Lima, 1997, Pg.165 y ss. "...el camino hacia la concrecin del bien jurdico-penal debe atender en primera instancia a las consideraciones de merecimiento de pena, cuyo juicio deriva de la significacin atribuida al bien y de la gravedad de las diversas formas de ataque al mismo. Principios de justicia inspiran el merecimiento de pena, pues se sita en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad. Ms adelante (Idem. Pag.168) sobre la necesidad de pena sostiene que " ... obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, pues impone agotar la eficacia de otros medios menos lesivos, previo al paso de la intervencin penal, pues de los que se trata es de proteger los bienes jurdicos al menor coste posible, y si ello es suficiente recurrir al control administrativo o civil, no existe necesidad de utilizar la pena". Sobre estos conceptos tambin se puede encontrar en ABANTO VSQUEZ, Manuel; Derecho Pena Econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas, Lima, 1997, Pg. 58 y ss. [12] As, BUSTOS RAMREZ, Juan / HORMAZABAL MALARE; Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Madrid, 1997, Pg.58. WOLTER, Jrgen; "Derechos Humanos y Proteccin de Bienes Jurdicos en un Sistema europeo del Derecho Penal", en: Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal, Barcelona, 1995, Pg. 37. MIR PUIG, Santiago; Introduccin a la bases del Derecho Penal, Buenos Aires, 2002, Pg. 112. Este autor nos recuerda que el concepto de bien jurdico no naci con el propsito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por BIRNBAUM en el mbito de los delitos contra la religin y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales". MUOZ CONDE; "Nuevas Tendencias en la legislacin penal: El nuevo Cdigo Penal espaol de 1995", ponencia presentada en el Seminario Internacional de Derecho Penal, en: Nuevas Tendencias en el Tercer Milenio, Universidad de Lima, 2000, Pg. 17, este autor considera con relacin a la limitacin, que "...si se tuviera en cuenta actualmente ms esta idea clsica, se evitara el recurso al derecho penal en relacin con hechos que pueden ser adecuadamente sancionados por otros vas jurdicas no penales, evitando as que el derecho penal pueda utilizar como pretexto para suplir las deficiencias de regulacin o de funcionamiento de otras instituciones jurdicas". REYNA ALFARO, Luis Miguel; Derecho Penal Econmico. Parte General y Parte Especial.

Lima, 2002, Pg. 161. REAO PESCHIERA, Jos Leandro; Derecho Penal Burstil. El Delito de Abuso de Informacin Privilegiada,. Lima, 2002, Pg. 40. [13] Vid., MOCCIA, Sergio; "De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales", traduccin de Ramn Ragus Valls, en: SILVA SNCHEZ, (ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, Pg. 114. Este autor considera que el argumento principal de la crisis "...viene dado por la consideracin segn la cual, tras el examen de algunos bienes jurdicos, la mayora de ellos de titularidad difusa o de amplio espectro, sera necesaria una fuertemente anticipada, que se materializara en la incriminacin de conductas notablemente distantes a la realizacin efectiva de la agresin." [14] MUOZ CONDE, Francisco; "Proteccin de bienes jurdicos como lmite constitucional del Derecho Penal", en: XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, 1998, Pg. 194. [15] As, ROXIN, Derecho Penal. Parte General... Cit. Pg. 57 correctamente dice: "En efecto, tambin las contravenciones lesionan bienes jurdicos, puesto que causan dao al individuo (ruido perturbador de la tranquilidad o descanso) o son perjudiciales para el bien comn (y con ello mediatamente tambin para el ciudadano). Incluso una prohibicin de aparcamiento tiene la finalidad de impedir un atasco de las calles y asegurar de ese modo el libre comercio y movimiento; por tanto protege un bien jurdico". [16] As, PRADO SALDARRIAGA, Vctor; Derecho Penal y Poltica, Lima, 1990, Pg. 45, nos recuerda que en el Per el rol crtico del Principio de Bien Jurdico Real ha permitido demitificar mltiples "decisiones polticas" del Estado, Verbigracia, a travs de l se ha podido reconocer que la criminalizacin de actos de rechazo a la reforma agraria, slo persegua la potenciacin aplicativa de una poltica de desarrollo. Y que detrs de la penalizacin de la huelga de hambre no exista un propsito de proteger la salud, sino un afn autoritario de superar con la represin penal las paralizaciones y demandas sindicales". [17] Vid., VALLE MUIZ, Jos Manuel; El delito de Estafa. Delimitacin jurdico-penal con el fraude civil. Barcelona. Pg. 70. Este autor apunta que el bien jurdico: "En la actualidad, es de destacar un posicionamiento bicfalo en el tema que nos ocupa. Por una parte, admitiendo la necesidad de un concepto trascendente al sistema penal, destacados autores defienden la importancia de acudir a la Constitucin y a los valores y principios all asentados, para dotarle de contenido. De otro lado, se vislumbra una actitud estrictamente sociolgica, postulando el envo a la realidad social como nica forma de construir un concepto prejurdico y material del bien jurdico, que desarrolle la irrenunciable la funcin lmite". Sobre las funciones intraistemticas o inmanentes al sistema del Derecho Penal positivo y una funcin extrasistemtica del concepto de Bien Jurdico en su desarrollo histrico puede encontrarse en BARATTA, Alessandro; "Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal, Lineamientos para una teora del bien jurdico", en: RPCP, N 1, Lima, 1993, Pg. 35 y ss. En este mismo sendero es de destacar las posturas constitucionalistas, ellos

aseguran que emanacin de los bienes jurdicos deben encontrarse en una "fuente segura": la norma normarum del ordenamiento jurdico, esto es, la Constitucin sera el medio idneo para alcanzar las funciones de lege lata y ferenda. Sostienen, asimismo, no slo una relacin meramente formal entre la Constitucin y Legislacin penal, sino que debe ser aquel el soporte material de ste. Existen crticas en el sentido, que no se puede pretender buscar una conexin o encuadramiento formal y material entre el sistema social (y a la vez penal) y el marco constitucional. Respecto de lo anterior, existen dos posiciones: la tesis constitucionalista amplia y las estrictas. En estas ltimas, se afirma una conexin estrecha y directa, mientras que en la primera, se proyecta como un vinculo amplio, un sistema flexible en el cual la Constitucin material se ir incardinando. Por otro lado, existen las tesis sociolgicas funcionalistas que pregonan la dimensin social de los bienes jurdicos, como condiciones indispensables para garantizar la estabilidad del sistema, por ej. la doctrina particular de JAKOBS, Gnther; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, Madrid, 1997, Pg. 47 y 48, quien ha puesto en tela de juicio el valor de rendimiento de la exclusiva proteccin de los bienes jurdicos, y su principio de lesividad, sosteniendo que "Se trata ms bien de si las normas jurdicas (y con ellas slo indirectamente tambin el propio Derecho penal) slo son legtimas si se protegen bienes jurdicos, sin que est especialmente claro lo que es un bien jurdico en ese contexto. "El bien jurdico se ha convertido en un attntico Proteo, que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto". A partir de aqu se entender como bien jurdico el objeto de proteccin de una norma, en contraposicin como bien jurdico-penal". El mismo, Qu protege el Derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, en: JAKOBS / CANCIO MELI, El sistema funcionalista del Derecho Penal, Lima, 2000, Pg. 46. Un punto de vista crtico a las concepciones sociolgicas funcionalistas es hecho por SILVA SNCHEZ, 1992, Pg. 269 quien opina que estas concepciones: "...aprecian correctamente la necesidad de atender los bienes jurdicos en su dimensin social, como condiciones necesarias para la conservacin del orden social. (....) Sin embargo, la correccin de la tesis bsica de estas corrientes, que se expresa en el rescate de la nocin de bien jurdico del mundo abstracto de los valores y su integracin en el mbito de la realidad social, en el que se desarrollan las funciones del Estado y, por ende, del Derecho penal, no puede hacer olvidar determinadas dificultades inherentes a tal concepcin. As por un lado, como ha advertido cierta doctrina, la adopcin de una perspectiva exclusivamente funcionalista puede anular de hecho la eficacia limitadora del concepto, pues ciertamente, la proteccin de valores morales (o incluso, como sucede en nuestros das, de determinadas estrategias polticas) puede ser estimada "funcional" a una determinada sociedad". [18] As, HURTADO POZO, 1987, Pg.38 para quien "...la dificultad reside en que la determinacin de los bienes que deben ser protegidos penalmente, presupone un juicio de valor de parte de quien detenta el poder, y en que ste no puede hacerlo sin despojarse de sus ideas, anhelos y prejuicios polticos, religiosos, culturales". Por su parte, VILLAVICENCIO TERREROS, 1990, Pg.50 nos dice que "...que la determinacin del bien jurdico est frecuentemente ligada a los intereses de los grupos dominantes, que no tienen un valor fundamental para los dems de la comunidad."

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