QUIPOTESTPLUS,POTESTMINUS

Odelaposibilidaddeimponersancionespecuniarias inferioresalmontonicotasadoporley PorAlfredoParsSalas ProfesordeDerechoAdministrativo(UCAB) Introduccin. Lasideasexpuestasenelpresenteartculotienenporobjetointentardarrespuesta, de manera razonada, a la interrogante sobre la posibilidad que tiene la Administracinpblicadeimponersancionespecuniariasporunacuantamenor alafijadaexpresamenteenunanormalegalenlaquenoseprevunrangoentre un mnimo y un mximo, sino que, por el contrario, se tasa un monto nico.1 Podra afirmarse, como premisa de partida, que este tipo de normas no son de

Unpardeejemploslosencontramosenelartculo125delaLeydeAeronuticaCivil(G.O.38.226 del 12/06/05), que contiene tres supuestos de sanciones por 1.000 U.T., catorce supuestos de sanciones por 2.500 U.T. y diez supuestos de sanciones por 5.000 U.T.; los artculos 126, 127, 128, 129 y 130 contienen sesenta y tres supuestos adicionales, cada uno de ellos sancionado con un monto fijo. La Ley de Transporte Terrestre (G.O. 38.985 del 01/08/08) prev algunas infracciones sancionadas con montos mnimos y mximos, por ejemplo las de los artculos 183, 184 y 187 que vanentre500U.T.y1000U.T.(inclusoenalgunosartculoslapropialeyhaceunagraduacinen cadaunodelosnumerales),peroenalgunoscasosdesancionesinferioresomuyleves,sefijauna nicasuma169,170,171,173,174,175y183.Elinfinedelartculo125delaLeyparalaDefensade lasPersonasenelAccesoaBienesyServicios(G.O.39.358del01/02/10)fijaunamultanicade100 U.T.porcadahoradeinasistenciainjustificadaarecibircharlasotalleressobrelosderechosdelos usuarios.LaLeydeIlcitosCambiarios(G.O.E.5.975del17/05/10)prevensuartculo17unamulta de 1.000 U.T. a quienes ofrezcan, anuncien, divulguen a travs de cualquier medio informacin financieraoburstilsobrelascotizacionesdedivisasdiferentesalvaloroficial.Adicionalmente,el artculo294delaLeyGeneraldeMarinasyActividadesConexas(G.O.37.570del14/11/02)fijauna multade100U.T.yelartculo109delaLeyGeneraldePuertos(G.O.39.140del17/03/09)hacelo propio,porelmontode50U.T.Auncuandoenalgunoscasospuedaquesetratendemultasdeuna cuanta no muy elevada, en otros casos dichas multas pueden ascender a ms de US$ 75.000, oo, porloquepuedeversequeelasuntonoesbalad.
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recibo por el derecho administrativo sancionador. No obstante, nuestra pregunta noseplanteaenesteinstanteaniveldecreacindederecho,sinoyaensufasede aplicacin por parte de la Administracin: Qu hacer ante la norma legal que estableceunacuantafija?PuedelaAdministracinaplicarunasancinmenora laestablecida?Puesbien,decamosquelaincorporacindeestetipodenormasno esderecibo,precisamenteporlasmismasrazonesoargumentosqueemplearemos paraarribaraunarespuestaafirmativaalarecinformuladapregunta,asaber:(i) La necesaria aplicacin del principio constitucional de proporcionalidad de la actuacin administrativa, en general, del principio de proporcionalidad de las sanciones, en particular, y del principio constitucional de culpabilidad; (ii) La interpretacin pro cives del principio de legalidad, a la luz de los principios favor libertatis y de intervencin mnima; (iii) La eficacia del derecho constitucional de igualdad ante la ley; y, finalmente, (iv) La aplicacin al caso de la especie del principio general del derecho, conforme al cual quien puede lo ms, puede lo menosoquipotestplus,potestminus. 1. La necesaria aplicacin del principio constitucional de proporcionalidad de la actuacin administrativa, en general, del principio de proporcionalidad de las sanciones,enparticular,ydelprincipioconstitucionaldeculpabilidad. Ya en el ao 1994, BARNES resaltaba la importancia del principio de proporcionalidad en el derecho comunitario, el cual, por cierto, haba sido ya catalogado como un supraprincipio. En su Introduccin al Principio de Proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario afirmaba que la proporcionalidad, en cuanto principio general del Derecho derivado de la idea de justiciamaterial,seerigeenpiedraangulardetodoordenamientojurdicoyque,para el derecho alemn, cuyajurisprudencia lohavenidodesarrollandodesde hace ms de un siglo, es considerado ya como principio general que surca el entero Derecho Administrativo y Constitucional ocupa un lugar destacado en la jurisprudencia constitucional y contenciosoadministrativa y apenas hay investigacin doctrinalenelmbitodelDerechoPblicoquepuedaexcluirsuestudioyaplicacin2. Elprincipioconstitucionaldeproporcionalidades,pues,unprincipiopropiodel EstadodeDerecho3,cuyadimensin,enpalabrasdePEA SOLS,haconducidoa la doctrina a sostener que tiene un carcter general derivado de la misma esencia del

BARNES, JAVIER, Introduccin al Principio de Proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario,RevistadelaAdministracinPblicaNo.135,SeptiembreDiciembre1994,p.495yss. 3GARCADE ENTERRA, EDUARDO yFERNNDEZ, TOMS RAMN,CursodeDerechoAdministrativo, TomoII,10maEdicin,EditorialAranzadi,Navarra,2006,p.183.
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Estado de derecho debido al carcter garantstico de la libertad personal y de la libertadengeneraldedichoprincipio4. Enconcreto,defineBARNESalaludidoprincipiocomoaquelenvirtuddelcualla intervencin pblica ha de ser susceptible de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio ms suave y moderado de entre todos los posibles ley del mnimo intervencionismo) y proporcional en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de aqulla ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto,enparticularsobrelosderechosylibertades5. En nuestro ordenamiento jurdico positivo el principio se encuentra expresamente consagrado de manera general en el artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, a tenor del cual aun cuando una disposicin legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deber mantener la debida proporcionalidadyadecuacinconelsupuestodehechoyconlosfinesdelanorma.De igual modo, la Ley Orgnica de la Administracin Pblica lo incluye expresamente en su catlogo de principios del artculo 10, segn el cual la actividad de la Administracin Pblica se desarrollar con base en los principios de proporcionalidadconsometimientoplenoalaleyyalderecho,yconsupresindelas formalidadesnoesenciales. Si bien es cierto que el principio de proporcionalidad, como recin se ha apuntado,esconsideradounsupraprincipioqueinformatodaslasactuaciones estatales,demanerageneral,noesmenosciertoque,demaneraparticularyen concreto,porloqueataealpoderpunitivodelEstado,stetambinrevisteuna relevancia incuestionable; es, pues, uno de los principios constitucionales de garanta penal, comunes a todo el ordenamiento sancionador6. El principio de proporcionalidadnoslotienevigenciamximaenelmbitodelderechopenal, sino tambin en el derecho administrativo sancionador, ya que, como es bien sabido,stesenutredemuchosdelosprincipiosdeaqul,delocualhadejado testimonioelTribunalSupremoespaol,cuandohaafirmadoquelosprincipios

PEASOLS,JOS,LapotestadsancionatoriadelaAdministracinPblicavenezolana,Coleccinde EstudiosJurdicosNo.10,TribunalSupremodeJusticia,Caracas,2005,p.184yss. 5 BARNES, JAVIER, Introduccin al Principio de Proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario,RevistadelaAdministracinPblicaNo.135,SeptiembreDiciembre1994,p.500. 6GARCADE ENTERRA, EDUARDO yFERNNDEZ, TOMS RAMN,CursodeDerechoAdministrativo, TomoII,10maEdicin,EditorialAranzadi,Navarra,2006,p.183.
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inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, en el Derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado7. De esta realidad tambin da testimonio NIETO, quien afirma textualmente que en el momento actual es indiscutible la aplicacin al Derecho AdministrativoSancionadordelosprincipiosdelDerechoPenal8. De ese principio general de proporcionalidad deriva el subprincipio de la proporcionalidad de las sanciones administrativas, el cual, ha sostenido la jurisprudencia patria, implica esencialmente que la sancin debe guardar correspondencia con la falta cometida... [y que] la exigencia de lex certa obliga al redactor de la norma a definir tanto la infraccin como la sancin, as como la correlacinentreunayotra,ynopuedeentendersecomodefinidaunasancin,agrega estaSala,cuandonohansidoestablecidosloslmitesmximoymnimodelamisma9. Este principio, pues, implica o exige una correspondencia entre la trascendencia, gravedadylosefectosdelaaccininfractoraylasancinqueseapliqueoimponga10. Como corolario de lo anterior y parafraseando a GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ habra que concluir que en cualquier caso, es siempre invocable en cuantoalafijacindelacuantadelasmultaselprincipiodeproporcionalidad11. Sentado cuanto antecede, esto es, la inexcusable aplicabilidad del principio de proporcionalidaden materiasancionatoria,almomentodelagraduacindela sancin, resta entonces preguntarnos si es posible la aplicacin de ese mismo principio en los casos en que la ley slo fija un monto nico como sancin imponible, especialmente si consideramos que el principio de proporcionalidad slopuedeoperarcuandolaAdministracingozademargendeactuacin12o,loque

Citado por GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de Derecho Administrativo,TomoII,10maEdicin,EditorialAranzadi,Navarra,2006,p.170. 8 NIETO GARCA, ALEJANDRO, Derecho administrativo sancionador, 3era Edicin, Editorial Tecnos, Madrid,2002,p.23. 9TribunalSupremodeJusticiaenSalaPolticoAdministrativa,8deoctubrede2003,sentenciaNo. 01519. 10 BELTRN AGUIRRE, JUAN LUIS, Derecho administrativo sancionador: Principios informantes, en: Derecho Administrativo Sancionador: Teora y Prctica, Instituto Navarro de Administracin PblicaPamplona,2009,P.60. 11GARCADE ENTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ,TOMS RAMN,CursodeDerechoAdministrativo, TomoII,10maEdicin,EditorialAranzadi,Navarra,2006,p.201. 12 SARMIENTO RAMREZESCUDERO, DANIEL, El principio de proporcionalidad en el Derecho administrativo.UnanlisisjurdicodesdeelDerechoespaol,UniversidadExternadodeColombia, 2007,p.19.
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equivaleadecir,comolosubrayaBELTRN,questetienesumximaproyeccin enelejerciciodelafacultaddiscrecionalparadeterminarlasancin13. Podraentonceshablarsedediscrecionalidadanteunanormaqueconsagrauna nica consecuencia jurdica? Como es bien sabido, la discrecionalidad administrativa, al menos por lo que atae a la discrecionalidad electiva o Auswahlermessen14, reside del lado de la consecuencia jurdica de la norma y radicaenlaexistenciadediversasopcionesdedecisin,todasamparadasporel ordenamientojurdico.MAURERexplicaquelaexistenciadeladiscrecionalidad administrativapuededesprendersenoslodeunaexpresaconsagracinlegal casomscomnyenelqueelempleodeverbosofrasescomopodr,estar facultado para, entre otras expresiones, resulta capital para su determinacin, sino que tambin puede derivarse implcitamente del propio contexto de la regulacin.15 Es claro, entonces, que en las hiptesis comprendidas dentro del objeto de estudio no nos hallamos en el caso de la consagracin expresa de potestades discrecionales, por lo que la pregunta final sera entonces si del contexto y con base en los argumentos aqu planteados, podra concluirse que dentro de esa aparente potestad reglada reflejada en la norma que impone la sancin de cuanta nica, se esconden o subyacen potestades discrecionales, que,comoloafirmanGARCADEENTERRAyFERNNDEZ,soninexcusable[s]para el funcionamiento de la Administracin16. De contestarse afirmativamente la preguntacomoenefectocreemosquedebeserstarespondidanohabrotra conclusinqueaceptarlaplenaaplicacindelprincipiodeproporcionalidad. Otro argumento que juega a favor de la tesis expuesta se fundamenta en el llamado principio de oportunidad, el cual, como lo ensea NIETO, rige para la Administracin en ejercicio de potestades sancionatorias y consiste precisamente en la posibilidad o permisibilidad de poner en marcha tales consecuenciasjurdicas[refirindosealapersecucinylaaplicacindelasancin]o lo que es lo mismo: la Administracin no est obligada por ley a castigar sino que

BELTRN AGUIRRE, JUAN LUIS, Derecho administrativo sancionador: Principios informantes, en: Derecho Administrativo Sancionador: Teora y Prctica, Instituto Navarro de Administracin PblicaPamplona,2009,P.60. 14 MAURER, HARTMUT, Introduccin al derecho administrativo alemn, Universidad Santo Toms, 2008,p.37. 15 Gesetztechnisch erfolgt die Ermessensermchtigung gelegentlich durch ausdrcklichen Hinweis auf das ErmessenmeistjedochdurchAusdrckewiekann,darf,istbefugtusw.Verinzeltistesauchaus dem Gesamtzusammenhang der Regelung zu entnehmen en MAURER, HARTMUT, Allgemeines Verwaltungsrecht,15taEdicin,C.H.Beck,Munich,2004,p.135. 16GARCADE ENTERRA, EDUARDOyFERNNDEZ,TOMS RAMN,CursodeDerechoAdministrativo, TomoI,10maEdicin,EditorialAranzadi,Navarra,2006,5taEdicin,p.436.
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simplemente se le autoriza a hacerlo [y, en consecuencia] se puede ser fcilmente tolerante con infracciones en las que media una culpabilidad leve y no estn en juego intereses pblicos importantes17. El principio de oportunidad es una de las manifestaciones concretas de la por los alemanes llamada discrecionalidad decisiva (Entschlieungsermessen), la cual responde a la pregunta de si las autoridadesdebenseractivaseintervinientes18antelaverificacindelsupuestode hechoconsagradoenlanorma.Puesbien,siseadmitecomoenefectohacela doctrina al reconocer el principio de oportunidad que la Administracin no tiene el deber de perseguir y sancionar, sino que tiene la posibilidad de hacerlo, con mayorraznpuedeentoncesconcluirse,queen elcasoen que sta decida perseguir y sancionar y, luego de la sustanciacin del expediente arriba a la conviccindequedebeimponer unasancin,tampocotendrael deberhacerlo por el monto mximo de la norma, sino nuevamente slo la posibilidad de hacerlo,loqueequivaleadecirquepodraimponerunasancinporunmonto menorallegalmenteestipulado.Dichoenotraspalabras,siseadmiteesaregla segn la cual la imposicin en s de la sancin, esto es, el todo, no es un deber sino un poder, para mantener la coherencia del discurso, ha de aplicarse la mismaregla,sobreunadesuspartes,estoes,sobrelafijacindelquantumdela multa. Finalmente, tambin podra pensarse que, como consecuencia directa de la afectacin del principio de proporcionalidad, en el sentido de la exclusin de planodesuaplicacin,puedeversetambinvulneradaunafacetadeotrodelos principios fundamentalesdelderechosancionador,cualeseldelaculpabilidad. La culpabilidad y la proporcionalidad estn ntimamente vinculadas, constituyendo, como bien lo apunta OSSA ARBELEZ, dos supranociones que presiden todo el esquema del jus puniendi19. La proporcionalidad sirve como instrumentoprcticoquedotadeaplicabilidadysentidoaunadelasfacetasdel principiodeculpabilidad.Yenestesentidodebeexistirunacorrelacinentreel grado de culpabilidad y la intensidad de la sancin. En la medida en que no puedeaplicarseelprincipiodeproporcionalidad,sefrustralaeficaciadeunade las facetas del principio de culpabilidad, ya que, para nada se ponderara el grado de culpa del infractor culpa leve, grave o dolo, a los fines de la graduacin de la sancin, vaciando as de contenido y aplicabilidad parte

NIETO GARCA, ALEJANDRO,Derechoadministrativosancionador,3eraEdicin,EditorialTecnos, Madrid,2002,p.143. 18 MAURER, HARTMUT, Introduccin al derecho administrativo alemn, Universidad Santo Toms, 2008,p.36. 19 OSSA ARBELEZ, JAIME, Derecho administrativo sancionador: Una aproximacin dogmtica, 2da Edicin,Legis,2009,p.420.
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esencial del mencionado principio, sancionando de igual modo a quien, gratia argendi,obraconculpaleveyaquienobracondolo.Eseargumentodebeser tambin analizado a la luz del principio constitucional de igualdad, lo cual haremosmsadelanteenesteestudio. 2. Lainterpretacinprocivesdelprincipiodelegalidad,alaluzlosprincipiosfavor libertatisydeintervencinmnima. No es muy difcil prever que el principal argumento que se opondra a la interpretacin aqu propuesta es el de la inexorable rigidez del principio de legalidad. As pues, si la ley establece una multa con una nica cuanta, la Administracinpblicasehallaraatadademanosastaynopodrasinoslo sancionar por la suma establecida. Como lo veremos de inmediato, ese argumento adolece de lo que a nuestro entender puede ser un fallo: Por una parte, la descontextualizacin del principio de legalidad, y, por la otra, quiz consecuenciadelaanterior,unaerradaconcepcinabsolutadedichoprincipio. El principio de legalidad es una de las manifestaciones concretas del principio de estado de derecho.20 Es, como lo ensea, SANTAMARA PASTOR, uno de los dogmasmstradicionalesyarraigadosdesignoliberaldemocrtico,habindoseerigido enlamanifestacinprimerayesencialdelEstadodeDerecho21,conloquecoincide tambin NIETO, cuando afirma que para la ideologa del Estado democrtico de Derecho es imprescindible, en efecto, la afirmacin de la legalidad en el Derecho AdministrativoSancionadorencuantoquecabalmenteconstituyeunadesusseasde identidad ms caractersticas22. Como manifestacin de este principio recogido por el artculo 2 de nuestra Constitucin, el principio de legalidad no slo compartesumismorango,alestarreconocidodeigualmodoenelartculo137 eiusdem,sinotambinsumismafinalidadyrazndeser,asaber:Laproteccin de los derechos fundamentales y libertades del ciudadano frente al poder pblico,pues,comoloadmiteMARTNRETORTILLO,ellargoprocesodeafirmacin del Estado de Derecho se formula, bsicamente, frente al Poder en demanda de una proteccin efectiva de las situaciones de los ciudadanos23. En este mismo orden de

MAURER, HARTMUT, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15ta Edicin, C.H. Beck, Munich, 2004, p. 117. 21 SANTAMARA PASTOR, JUAN ALFONSO, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, 3era Edicin,EditorialCentrodeEstudiosRamnAreces,Madrid,2002,p.90. 22NIETO GARCA, ALEJANDRO,Derechoadministrativosancionador,3eraEdicin,EditorialTecnos, Madrid,2002,p.202. 23 MARTNRETORTILLO BAQUER, SEBASTIN, Instituciones de Derecho Administrativo, Aranzadi, Pamplona,2007,p.294.
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ideas, la propia Ley Orgnica de la Administracin Pblica condiciona teleolgicamenteelprincipiodelegalidad,enfuncindelagarantayproteccin de laslibertades pblicas que consagra el rgimen democrtico24. Y es que el pivote central del derecho administrativo, de ello no hay lugar a duda alguna, se ha trasladado del rgimen del aparato administrativo para concentrarse en el ciudadano y, ms precisamente en la proteccin de sus derechos, garantas y libertadesanteelpoderpblico.Deestatraslacindanconstanciahoyendala doctrina y los diversos ordenamientos jurdicos del mundo occidental. En nuestro pas, al menos desde el plano normativo, la Constitucin, la Ley Orgnica de la Administracin Pblica y la Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos reconocen expresamente al administrado como el centro de esta construccin, poniendo expresamente a la Administracin pblica a su servicio.25LaAdministracin,sedice,noesunfinensmisma,sinounmedio que, en sabias palabras de FERNNDEZ, tiene por objeto la consecucin de una misinimposiblelarealizacincotidianadeunautnticomilagro:hacercompatible el poder con la libertad, el inters pblico con el inters privado y asegurar la convergenciadetandisparesexigenciasenunciertopuntodeequilibrio26. Puesbien,elprincipiodelegalidadseconcreta,expresayarticulamedianteun mecanismo tcnico preciso, a saber, la tcnica de atribucin de potestades o llamado principio de competencia. Como lo ensean los maestros GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, la legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su accin confirindolaalefectopoderesjurdicos.Todaactuacinadministrativasenospresenta

Elartculo4disponequelaAdministracinPblicaseorganizayactadeconformidadconelprincipio delegalidad,porelcuallaasignacin,distribucinyejerciciodesuscompetenciassesujetaaloestablecidoen la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las leyes y los actos administrativos de carcter normativodictadosformalypreviamenteconformealaley,engarantayproteccindelaslibertadespblicas queconsagraelrgimendemocrtico,participativoyprotagnico. 25 El artculo 141 de la Constitucin Bolivariana de la Repblica de Venezuela establece que la Administracin Pblica est al servicio delos ciudadanos yse fundamenta en losprincipiosdehonestidad, participacin, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. El artculo 5 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica dispone, a su vez, que la Administracin Pblica est al serviciodelaspersonas,ysuactuacinestardirigidaalaatencindesusrequerimientosylasatisfaccinde sus necesidades, brindando especial atencin a las de carcter social. El artculo 35 de la Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos dispone que la actividad de los rganos y entes de la Administracin Pblica debe estar dirigida a servir eficientemente a los particulares, mediante la plena satisfaccin de las necesidades colectivas. En tal sentido, el funcionario pblico es, ante todo, un servidor pblico. 26 FERNNDEZ, TOMS RAMN, De la arbitrariedad de la administracin, 5ta Edicin, Aranzadi, Navarra,2008,pp.94y95.
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ascomoejerciciodeunpoderatribuidopreviamenteporlaLeyyporelladelimitadoy construido27. Si la legalidad es entonces el principio constitucional general, la atribucindecompetenciasessuimplementacintcnica,siendoquelanorma legal atributiva se erige como fundamento previo y necesario de todas las actuaciones que se hallan comprendidas dentro del aludido apoderamiento, perotambincomounlmiteofronteraasuejercicio28.Esafuncindelmiteha sido explcitamente destacada por la jurisprudencia espaola cuando se ha afirmadoquelapotestadsancionadoradelaAdministracinencuentraenelartculo 25.1 de la Constitucin [artculo equivalente a nuestro artculo 49.6] el lmite consistente en el principio de legalidad, que determina la necesaria cobertura de la potestadsancionadora29.Ahorabien,comolodestacaDETTERBECK,elprincipiode legalidad rige con plenitud slo en el mbito de las actuaciones de eficacia ablatoriadelaAdministracinoEingriffsverwaltung30,dentrodelascualeses la actividad sancionadora una de las principales. As pues, en otras reas y formasdeactuacinseaceptanmaticesalrigordedichoprincipio.31Deallque se considere que ste no es, como normalmente nunca nada suele serlo en el derecho, un principio absoluto. Slo en la medida en que l sea til para la proteccin de los derechos y libertades del individuo frente al poder pblico, encuentra aplicacin. Con mayor o menor tino la jurisprudencia venezolana tambinhaaceptadoalgunosmaticesalprincipiodelegalidad.32Consecuencia

GARCADE ENTERRA, EDUARDOyFERNNDEZ, TOMS RAMN,CursodeDerechoAdministrativo, TomoI,10maEdicin,EditorialAranzadi,Navarra,2006,p.447. 28 SANTAMARA PASTOR, JUAN ALFONSO, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, 3era Edicin,EditorialCentrodeEstudiosRamnAreces,Madrid,2002,p.92yss. 29 SSTC 42/1987 y 3/1988 citadas por NIETO GARCA, ALEJANDRO, Derecho administrativo sancionador,3eraEdicin,EditorialTecnos,Madrid,2002,p.214. 30DETTERBECK, STEFFEN,AllgemeinesVerwaltungsrecht,7maEdicin,C.H.Beck,Munich,2009,p. 85. 31 En este sentido, tambin JESTAEDT, MATTHIAS, Mastbe des Verwaltungshandelns, en: AllgemeinesVerwaltungsrecht,13eraEdicin,DeGruyterRecht,Berlin,2005,p.289. 32 Por su parte, la jurisprudencia nacional ha aceptado la relajacin del rigor del principio de legalidad,atravsdelarecepcinexcepcionaldelallamadateoradelaspotestadesimplcitas,en actuacionesdeeficacianoablatoria.Peseasuextensinyconlaveniadellector,nospermitimos transcribir el siguiente prrafo, por considerarlo de inters a los efectos del tema, tomado de la sentencia No. 0087 del 10 de febrero de 2004 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa:Atravsdelaatribucindeunacompetenciacomoexpresindeunapotestadpblica,se manifiesta el principio constitucional de legalidad, por lo que la competencia es de estricto derecho. Este criteriorestrictivodelalegalidad,gozadeciertapreponderanciaenladoctrinaadministrativanacionalyesel sostenido por importantes representantes de la Doctrina Espaola Ahora bien, para un gran sector de la Doctrina, esta regla de la competencia, admite excepciones, y es all donde surge la tesis de las potestades implcitasoinherentes.Estatesisconsisteenqueauncuandolacompetencianoestexpresamentecontenida enunanorma,esposiblededucirlaacudiendoaunainterpretacinfinalistaosistemticadelanorma.Eneste sentido, se explica que si la competencia no surge en forma concreta de la norma, debe establecerse si la
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detodoloanterioreslaconclusinpreliminardequeelprincipiodelegalidad que ms que tener como objeto principal el sano desarrollo de la actividad administrativa,desdeelpuntodevistaobjetivo,tienecomofinalidadprimordial laproteccinoresguardo,desdeelpuntodevistasubjetivo,delaslibertadesy derechosdelindividuofrentealejerciciodelpoderpblico,imponindoleaste limitacionesyfronterasasuactuacingravosanoesunprincipioabsoluto.lse nos presenta, pues, con su mayor vigor, nicamente en la medida en sirva de presupuestoylmiteaactuacionesestatalesqueincidandemaneradesfavorable aaqul. Y es precisamente esa faceta de la competencia como herramienta tcnica, a saber, su funcin (de)limitadora del ejercicio de las potestades pblicas, en particular de la potestad sancionatoria, sobre la que debemos ahora parar mientes. Si se entiende la competencia como una esfera o radio de accin nicamente dentro del cual puede actuarse vlidamente, podra entonces afirmarse que tambin se obra bajo el amparo de ese principio en tanto y en cuanto no se excedan los lmites mximos previstos en la norma o, dicho de otro modo,quenoesnecesarioquesiempreseacteallmite.Todaactuacinatenuadaen funcin del propio titular de la proteccin brindada por el principio de legalidad, esto es, en aras de la libertad y derechos del ciudadano, se hallara bajosumantodecobertura.Elloadquiereanmayorsentido,cuandoseaaden alaecuacinelprincipiodeinterpretacinprocives,favorlibertatisyelprincipio de intervencin mnima, que nos fuerzan a interpretar siempre el principio de legalidadylascompetenciasenfuncindelciudadanoysulibertad,comovalor superiordenuestroordenamientojurdico,enelsentidodefavorecerypermitir quelaincidencianegativaensuesferajurdicasednicamenteenlamedida deloestrictamentenecesario(bermaverbot),garantizandoaslasupremaca constitucionaldelosprincipiosyderechosalosquehemosaludido.

actuacin administrativa puede derivarse como consecuencia lgica del texto de la norma. Se seala como ejemplo,elcasodeunanormaqueatribuyealaAdministracinPblicalapotestaddevigilarlacalidaddelos vertidosindustrialesaloscaucespblicos,delaquesepuedeinferirlaatribucin,auncuandolanormano sealanadaalrespecto,deinstalarinstrumentosdemedidaydesagedelasrespectivasfbricas.Ennuestro ordenamientojurdico,auncuandosepartedeunprincipiodelegalidadformalmenteestricto,laDoctrinase inclina a aceptar esta tesis de las potestades implcitas. Sin embargo, se ha insistido que al constituir una excepcinalaregladecompetencia,suaplicacindebesermuyrestrictiva,noadmitiendounainterpretacin extensiva, ni siquiera analgica de la legalidad como atributiva de poderes a la Administracin, ya que justamente,estaesexcepcionalporcuantosuponerestriccionesalalibertadindividual.Enefecto,locontrario dara origen a que se crearan facultades que afecten derechos subjetivos de particulares, violndose as, el principiodelegalidaddelacompetencia.Comoconsecuenciadeello,debesealarsequeenelejerciciodelas potestadesimplcitas,laAdministracinnopodradesplegaractuacionesqueafectenlosderechossubjetivos delosparticulares,porcuantoellopodrasucederslomediantenormaatributivadecompetencia.

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Queda as, pues, allanado el camino para concluir que toda medida dictada dentro de la esfera de competencias mximas prevista por la norma, que, insistimos, se erige como lmite externo, halla amparo en el principio de legalidad,siempreycuandoseconcreteenunbeneficioparaelparticular.Ello porque,insistimos,elprincipiodelegalidadseerigecomounagarantaparaste de que la Administracin pblica no puede afectarle ms all de los lmites sentados por el legislador, pero no puede jams entenderse como un obstculo para impedirle una afectacin menor de su esfera jurdica. As pues, el principio de legalidad no puede ser interpretado jams in peius. Dentro de la propia actividaddeeficaciaablatoria,unaafectacindemenorgradoalaquecabra,de no hacerse la interpretacin propuesta, es siempre de recibo, es siempre favorable,precisamenteporsermenosgravosaalaqueresultaradeunaciega, automticaeirreflexivaaplicacincualautmatadelanormalegal.33 Lainterpretacinpropuestadeestetipodenormassancionatoriasquedaraas comprendida dentro del principio de legalidad, siendo no slo posible, sino tambin obligatorio que la Administracin pblica, atendiendo a las circunstancias de cada caso en concreto, pueda o, ms bien, deba graduar las sanciones en funcin de la proporcionalidad. Ello porque, como lo ensea MAURER, la eficacia de los derechos fundamentales obliga a que la Administracin, en el marco del procedimiento administrativo, interprete, complete y aplique las normas grundrechtskonform, esto es, conforme con los derechos fundamentales y asegurando as la supremaca constitucional. En Venezuela, la Administracin pblica est obligada a respetarlos y garantizarlos, pues, como ya lo sabemos, corresponde a sta, a tenor de lo previstoporlosartculos8y3delaLeyOrgnicadelaAdministracinPblica, cumplir y hacer cumplir la Constitucin, siendo el objetivo principal de su funcionamiento hacer efectivos los principios, valores y normas consagrados en la Constitucinyenespecial,garantizaratodaslaspersonas,elgoceyejerciciodelos derechos humanos. En sntesis, la Constitucin le prohbe a la Administracin pblica quedarse de manos cruzadas ante normas legales que desconozcan principios y derechos constitucionales, en una suerte de espera pasiva so pretexto de espera a una reforma legislativa, sino que, dentro de cnones de interpretacin como lo expuestos, debe sta salvar la discrepancia con la

Mismosargumentossirvendebasealosprincipiosindubioproreo,indubioprooperarioeinclusoa la nica relajacin posible del principio constitucional de irretroactividad de los actos estatales, cuyos efectos slo pueden ser retrotrados a situaciones consolidadas previas a su vigencia, todo ello siempre y cuando favorezcan al individuo, principios todos estos prcticamente incontrovertidoshoyenda.
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Constitucin, tomando un rol activo, siempre, eso s, dentro de sus lmites competenciales. 3. Laeficaciadelderechoconstitucionaldeigualdadantelaley. Yahemosapuntadoquelaaplicacindeplanodeunasancindecuantanica excluye laposibilidad de la ponderacin de las circunstancias del caso, locual puede llevar a un desconocimiento del principio constitucional de proporcionalidad.Ahorabien,esaexclusindelaposibilidaddeconsiderarlas circunstanciasconcretasypuntualesquehacendecadacasoalgonico,tambin se puede traducir en un desconocimiento del derecho y principio de igualdad ante la ley, salvaguardado por el artculo 21 de la Constitucin y reconocida comovalorsuperiordelordenamientojurdicovenezolanoporsusartculos1y 2. Sin querer entrar aqu en mayores detalles sobre el complejo contenido y funcionesdeesteprincipioyderecho,snosinteresadestacar,parafraseandoa PRIETO SANCHS, que el principio de igualdad ante la ley encierra dos subprincipios: tratar igual aquello que es igual, y tratar de forma desigual lo que es desigual34. Para nuestros propsitos resulta ahora relevante la formulacin negativadelprincipio,estoes,laprohibicindedarigualtratamientoahechos que se dan en circunstancias distintas, porque ello puede llevar incluso a resultadosinjustos,contrarios,pues,alaJusticiaentendidacomovalorsuperior del ordenamiento jurdico. En el caso bajo examen, la imposicin de exactamentelamismasancinpecuniariaahechosque,sibiensonsubsumibles en el enunciado de la misma norma, pueden haber sido realizados bajo las ms diversas circunstancias personales, de modo, tiempo o lugar o hasta incluso con diferentes grados de culpabilidad, dara lugar a unaviolacin del principio de igualdad.LainterpretacinpropuestapermitealaAdministracinponderary, enconsecuencia,diferenciarlassituacionesfcticasosuscircunstancias,conla finalidaddelograrunasancinefectivamenteproporcional,unasancinque,en palabras del legislador, mantenga la debida proporcionalidad y adecuacin entre hechosyconsecuencias.Conbaseenestatesis,esobvioquelaAdministracin nopodrasancionarporunmontomayoralprevistoporlanorma,perospor uno menor, permitindose as, dentro del lmite mximo previsto por ley, el tratamiento diferenciado de situaciones diversas, de manera que, como lo

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PRIETO SANCHS, LUIS, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, 2da Edicin, Editorial Trotta,Madrid,2009,p.181.

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consagra el artculo 21 constitucional, se garanticen las condiciones jurdicas y administrativasparaquelaigualdadantelaleysearealyefectiva. Usemosalgunosejemplosconcretosparailustrarelargumento.LavigenteLey deAeronuticaCivilprevensuartculo126,numeral1.1.8.,unamultade1.000 U.T. a la empresa de transporte areo que transporte pasajeros o carga sin la documentacin exigida en el lugar de destino o dejarlos abandonados en este, por el incumplimiento de estos requisitos. Por una inobservancia, la empresa A omite comprobarsielpasajeroX,aquien,porsunacionalidad,seleexigevisadopara ingresar a territorio venezolano, cuenta con la visa consular apropiada. Al arribar, laautoridad administrativa deinmigracinleniegalaentradaaXpor faltadevisa,porloqueAprocededeinmediatoacolocarloenelsiguientevuelo deretornoallugardelcualprovino.AlaempresaAnuncaselehasancionado por la comisin de esta infraccin. Por otra parte, se halla la empresa B, que entresusequipos,operavariasaeronavesdeltipoBoeing747400concapacidad para 524 pasajeros. De los 504 pasajeros de diversas nacionales que se contabilizanenelvuelodeestamaana,403requierendevisadoconsularpara ingresaralpas.B,empero,nocompruebaladocumentacindeabsolutamente ningunodelos504pasajerosyalserlesnegadoelaccesoalos403pasajeros,B sostienequeleresultaimposibleretornarlosdeinmediatoasulugardedestino. El traslado de vuelta tiene lugar, finalmente, dos das despus. B, adems, ha sido sancionada en diversas oportunidades por la comisin de idntica infraccin.Noobstantelasdiferenciadascircunstanciasfcticasapuntadas,tanto AcomoBsonsancionadasexactamenteconlamismamultade1.000U.T. Otroejemplo.Elartculo127,numeral1.1.,eiusdem,prevqueelcomandanteo piloto al mando de una aeronave ser sancionado por permitir el uso de aparatos de aerografa, cinematografa, aerotopografa y otros que posibiliten el levantamiento de informacinrelativaaseguridaddeestado,abordodeunaaeronaveenvuelo.Durante la maniobra de aterrizaje del Boeing 747400, piloteado por el comandante de vueloS,unpasajero,titulardeunavisadeturismo,tomarpidamentedosfotos desdesupuestoyatravsdelaventanillaavarioshelicpterosdefabricacin rusa y de reciente adquisicin por parte de la Aviacin Militar Nacional Bolivarianaquesehallanapostadosfrentealhangar18.Porotraparte,elpiloto M, comandante de vuelo de un turbohlice Cessna 406 Caravan, recibe al pasajeroX,quienrentalaaeronaveporespaciodedoshoras,durantelascuales lesolicitaaaqulquesobrevueleelPalaciodeMiraflores,mientrassterealiza diversas tomas conunaparatofotogrfico profesional,alocualelpilotonose opone. Antes bien, el piloto le ofrece de manera gratuita un breve sobrevuelo
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adicionalsobreLaCasona.LospilotosSyMsonsancionados,ambos,por1.000 U.T. Otro.Elartculo17delaLeydeIlcitosCambiarios35sancionaconunamultade 1.000 U.T. a todas aquellas personas naturales o jurdicas que ofrezcan, anuncien, divulguendeformaescrita,audiovisual,radioelctrica,informticaoporcualquierotro medio, informacin financiera o burstil sobre las cotizaciones de divisas diferentes al valoroficial.EnelblogEconomadeHoyelestudianteuniversitarioMresea las ms recientes investigaciones econmicas, as como artculos de prensa internacional. A pesar que el blog tiene principalmente fines acadmicos, se halla abierto al pblico en general. En la pgina principal del blog M ha colocadounlinkquellevadirectamenteasupginapersonaldeFacebook,enla que en das pasados, escribi Increble, el dlar paralelo casi a BsF. 10,oo Preprenseparaloqueviene!!!.LacasadebolsaLofreceunavariadagamade serviciosburstilesensuportaloficial.RecientementeLhaimplementadouna sofisticada plataforma tecnolgica que, contra el pago de una remuneracin mensualquesecargaautomticaalatarjetadecrditodelsuscriptor,ofreceun serviciodeinformacinperidicasobrelasvariacionessignificativasdeunatasa de cambio no oficial e incluso enva al correo electrnico del suscriptor las llamadas alertas que le informan en tiempo real sobre las fluctuaciones favorables de la tasa de cambio no oficial. En un breve tiempo el servicio ha adquirido una elevadsima cantidad de suscriptores a nivel nacional. El estudiante M y la empresa L son ambos sancionados, empero, por la misma sumade1.000U.T.,equivalentehoyendaaUS$15.116,27. 4. Laaplicacinalcasodelaespeciedelprincipiogeneraldelderecho,conformeal cualquienpuedeloms,puedelomenosoquipotestplus,potestminus. Elderechoreconoceciertosprincipiosgeneralesqueinformanelordenamiento jurdico y con base en los cuales debe ser ste interpretado y aplicado por el operadorjurdico.Conformeaunodeesosprincipios,laatribucindeunpoder jurdico especfico a una persona no implica necesariamente para sta una obligacinodeberdeejerciciointotum,sinoquestasehallarahabilitadapara ejercerloparcialmente,porasdecirlo.Elaludidoprincipio,queseconocebajo el apotegmajurdicoquipotestplus,potest minus, consiste, entonces, en tener por

Hemos usado el ejemplo por tomar uno cualquiera del ordenamiento jurdico vigente actual, dejando por un instante de lado nuestras consideraciones personales en torno a la (in)constitucionalidad de las prohibiciones contenidas en la aludida ley y al sistema de control cambiarioengeneral.
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ordenadoopermitidodemaneraimplcita,quesehagaalgomenorderangoinferiorde loqueestordenadoopermitidoexpresamenteporlaley.Quienpuedeloms,puedelo menos36.Esteprincipiopartedelaideadelanormaatributivadecompetencia como unlmiteexternoalejerciciodela misma.Este principio se fundamenta, finalmente, en el argumento de la lgica jurdica a maiore ad minus, que como algunosautoreshanapuntado,noselimitanicamenteaserunargumentode lalgicaformal. La interrogante sobre si este principio puede aplicarse a la Administracin pblicaenelejerciciodesupotestadsancionadora,alaluzdelprincipiogeneral del poderdeber, debe responderse de manera afirmativa. Las razones?: Las mismasquesehanvenidoexponiendoalolargodeestebreveensayo. Conclusiones. Hemosobservadoqueesposibleinterpretardelcontextoexpuestolaexistenciade potestadesdiscrecionalesennormasqueestablecenunacuantafijacomosancin, entendindola como un lmite mximo. Hemos apuntado que esa interpretacin del principio de legalidad, que permite atenuar la sancin, ponderando las circunstancias concretas de cada caso, est amparada por los principios pro cives, favor libertatis y de intervencin mnima y permite garantizar el derecho a la igualdad, as como la aplicacin y consecuente salvaguarda del principio de proporcionalidad,oportunidadydeculpabilidad.Adicionalmente,dijimosqueesa interpretacinpuedefundamentarse,tambin,enelprincipiogeneraldelderecho quipotestplus,potestminus.TodoelloparaconcluirquelaAdministracinpblica no slo puede, sino que adems, para garantizar la vigencia y eficacia de la Constitucin, los principios, valores superiores y derechos fundamentales que sirvieron de base a nuestra argumentacin, debe contar con la posibilidad de imponerunasancinporunasumamenoralafijadaporlaley,enaquelloscasos en que las circunstancias por ella ponderadas hagan de esa solucin la decisin proporcional,ladecisinjusta.

JAEZ BARRIO, TARSICIO, Lgica Jurdica, Editorial Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1999,p.468.
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