EL NEXUM 1.

- El nexum es un negocio jurdico arcaico, conocido solamente a travs de escasas referencias breves e imprecisasde segunda manoprovenientes de escritores latinos no juristas: tal es el caso de Varron citndolo a QMucio Scaveola y Festo a otro jurisconsulto. Tambin hay una alusin a la nexi liberatio como modo de extinguir las obligaciones contenidas en las instituciones de Gayo. La nica fuente directa que hace referencia a este instituto es la ley de las XII Tablas que expresa: cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto. Si bien ha existido una polmica doctrinaria en cuanto a la existencia de dicha ley, en la actualidad ello ha sido superado, por lo que tomaremos el prrafo trascripto como verdadero. 2.- Los restos de la jurisprudencia clsica nada hablan ya del nexum. Esta penuria de fuentes directas es tan grande que casi lo nico que puede colegiarse de ellas con seguridad es: 2.1.- Primero: Que el nexum se celebra por aes et libram en pocas en que los romanos ignoraban an el arte de acuar la moneda, la cantidad de metal dada en prstamo se pesaba en una balanza tenida por libripens, investido sin duda de un carcter religioso, en presencia de cinco testigos ciudadanos romanos y pberes. El peso del metal subsisti an despus de empezar a acuar el cobre, porque esta moneda an tosca, no tiene valor ms que segn su peso que era preciso verificar, con la aparicin de las monedas de plata no se tuvo necesidad de pesar las piezas se las cuenta- pero se mantuvo el empleo del cobre y la balanza a ttulo simblico. El carcter objetivo del ritual a que se sujeta el nexum muestra como la voluntad que no se materializa en un acto, por la entrega de un objeto, carece de eficacia; el smbolo es necesario para la eficacia del rito, situacin propia del estado previo al de la nocin de contrato.

2.2.- Segundo: Que la situacin de los nexi era particularmente dura. 3.- Lo expuesto: deja el campo abierto a las ms diversas hiptesis por parte de los autores modernos, los que discuten el origen, la naturaleza y las modalidades de esta vetusta institucin jurdica de la Roma Primitiva. Es lgico pensar que la razn del conflicto entre los autores se encuentra en la orfandad de fuentes y sobre todo en lo contradictorio de stas, basten como ejemplo los siguientes: 3.1.- Fuentes: Comparando los textos de Tito Livio y Varron se observan diferencias considerables. Afirma Varron que segn el jurisconsulto Manilo el nexum sera cierta forma de enajenacin que se efectiviza con la balanza y el dinero en mano. Era un acto practicado per aes et libram. Para el jurisconsulto QMucio, nexum designaba una obligacin personal independiente de la enajenacin real. Muy amplia es la literatura en torno al fragmento de Varron siendo en lneas generales las siguientes: 3.1.1.- Ya en los tiempos de Varron haba controversias respecto al verdadero sentido del nexum, el que constituye uno de los mayores enigmas jurdicos. Noailles se refiere al nexum como la cruz ms grande del Derecho Romano. 3.1.2.- Para Manilo el nexum era un acto per aes et libram utilizado para la enajenacin. 3.1.3.- Para Mucio el nexum nada tena que ver la enajenacin, sera una obligacin personal mediante la cual un hombre libre se comprometa a prestar servicios a sus acreedores pagando as la deuda. 3.2.- Etimologa: En lo que hace a la etimologa de la palabra tampoco hay unidad de criterios, la opinin ms generalizada y vinculada a la corriente contractualista es la que el trmino nexum deriva de nectere que significa ligar. Otros en cambio como Ernout Et Millet

sostienen que si bien el radical nex no encuentra correspondencia fuera del latn, es sorprendente la semejanza con el Nekes griego y otras palabras griegas cuyo sentido se liga siempre a la idea de muerte, la raz nex segn estos autores tendra el sentido de muerte ocasionada a diferencia de mors que tiene un contenido diferente, el de muerte natural. 4.- Teoras: Todo ello ha llevado a Gradenwitz a sostener que los problemas que plantea el nexum son considerados insolubles para los romanistas, por lo que sera poco modesto pensar que nosotros podemos solucionarlos, nos contentaremos con mostrar los diferentes criterios y asumiendo el riesgo de no ser absolutamente precisos, trataremos de agrupar a las diferentes doctrinas en cuatro corrientes de opinin: 4.1.- Primera Corriente: Esta es la que entiende que, puesto que la nexi liberatio de que habla Gayo serva para disolver las obligaciones, el nexum deba ser un verdadero contrato destinado a creerla, y as como la mancipatio fue primitivamente una venta al contado, para pasar a ser una solemnidad que serva para transmitir el Dominium ex iure quiritum por cualquier ttulo, el nexum sera originalmente un prstamo para pasar a ser despus un contrato formal, por el cual una persona quedaba obligada a entregar a otra una cantidad. De la misma manera que el simulacro de venta en la mancipatio clsica se acompaaba con la pronunciacin de determinadas frmulas verbales as tambin el simulacro de prstamo nexum era acompaado por la pronunciacin de frases solemnes. 4.1.1.- La frmula verbal o declaracin nuncupatio (aqu se plantea si el deudor o el acreedor es el que pronuncia las palabras, en esta corriente que sostiene que hay una automancipacin del deudor, es lgico que se tenga que admitir que quin habla es el deudor, ni siquiera con respecto a quin pronuncia las palabras hay unidad de criterio, dado que volcarse

por una u otra corriente se tiene que admitir que es el acreedor o el deudor segn el caso, es por ello que algunos autores prefieren al respecto, practicar el ars ignorandi), esta nuncupatio contendra una damnatio que tendra la virtud de hacer el crdito directamente ejecutivo por la manus iniectio sin necesidad de recurrir previamente a la legis actio sacramento ni ninguna otra declarativa. En sntesis: para esta corriente la solemnidad iba unida a una declaracin del acreedor, o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del acto y contena una damnatio: esto era el equivalente de una verdadera condena, que autorizaba el empleo de la manus injectio contra el deudor que no pagaba. La persona misma del obligado (corpus) estaba, pues, comprometida y responda del pago de la deuda. La Ley de las XII Tablas sancionaba la declaracin unida al nexum o a la mancipatio (Tabla VI): Cum Nexum Faciet mancipium que, uti lingua nuncupassit ita jus esto. De ah viene la expresin nuncupata pecunia, dinero prestado-. Gayo nos ha conservado los trminos de la nuncupatio inversa, pronunciada por el deudor en el momento en que se liberaba per aes et libram de la obligacin as contrada. Las primeras palabras Quod ego tibi tot millibus condemnatus sum...prueban que la nuncupatio que acompaaba al nexum contena una damnatio. La lastimosa situacin de los nexi que hablan las fuentes no es otra cosa que la de los ejecutados por la manus iniectio con anterioridad a la lex Poetilia. 4.1.2.- Adhieren a esta corriente Huscke, Girard, Bertolini, Couder, Ortolan, Petit, Carlos Ibarguren y no en su totalidad Carames Ferro y P. Jors W. Kunkel. 4.1.2.1.- Sostienen como apoyo a su tesis, segn la cual el nexum sirve para realizar el prstamo de dinero, el que ste habra sido el modo ms antiguo de crear una obligacin civil y lo fundamentan en el hecho que el mutum ha quedado siempre para los jurisconsultos romanos como el contrato por excelencia, el que tratan en primer lugar. En abono de ello citan a Gallo donde

ste sostiene que no se llama primeramente acreedores ms que a las que haban prestado dinero y que dicha palabra se extendi a todos aquellos a quienes se deba alguna cosa. 4.1.2.2.- Se acerca tambin a esta corriente Levy-Brul, donde en el trabajo titulado Lacte per aes et libram realiza un estudio de la institucin desde una ptica preminentemente econmica. Este autor sostiene en apoyo de la tesis contractualista que es imposible no ver un acto jurdico caracterstico de la expresin CUM NEXUM FACIET. Si fuera el caso de un individuo que se entrega en nexum el legislador habra firmado CUM SE NEXUM FACIET o una expresin anloga. 4.1.2.2.1.- Para este autor en un primer momento se haba dado el trueque, el que bajo la influencia del tiempo dio lugar al nexum en un primer estado, esto es la enajenacin de un bien de consumo ms una nuncupatio para obtener un equivalente. 4.1.2.2.2.- Luego con la aparicin de la moneda aparecieron el nexum en un segundo estado y la mancipatio en un primer estado: El nexum en un segundo estado ser la enajenacin de moneda ms una damnatio o nuncupatio para obtener restitucin;
a)

mancipatio en su primer estado ser la enajenacin de una cosa como contrapartida de moneda vertida en el curso del acto (sera una venta al contado o real).
b)

4.1.2.2.3.- Con la decadencia de las creencias religiosas y del formalismo el nexum va a ser reemplazado por el mutuo y la mancipatio en su segundo estado es la enajenacin de una cosa sin pago al contado (es igual a un procedimiento de transferencia abstracto la venta deja de ser un acto unilateral y se hace una operacin intelectual, un contrato consensual. 4.1.2.3.- Se encuentra en una posicin intermedia Mommsen puesto que niega la fuerza ejecutiva derivada de la damnatio, pero considera al nexum como un contrato formal

aunque acompaado de una condicionada a la falta de pago.

automancipacin

del

deudor

4.1.2.4.- Tambin se encuentran en una posicin intermedia Paul Ourliac y J. de Malafosse que califican al nexum como objeto jurdico hbrido a mitad de camino entre el contrato fuente de obligaciones- y el derecho real creador de poder.4.2.- Segunda Corriente: Con arreglo a otra hiptesis, el nexum sera solamente un acto solemne de autopignoracin del propio deudor o de ste y su familia que se realizaba en forma de: a) automancipacin condicionada al incumplimiento de la deuda, mancipatio fiduciaria o declaracin solemne contenida en la nuncupatio por la que el deudor se entregaba incondicionalmente a la fides del acreedor (esta ltima sostenida por Imbert Fides et Nexum Studi ArangioRuiz).
b)

- Los nexi eran por lo tanto individuos que se haban dado ellos mismos en prenda de acreedor. - El nexum no era un prstamo ni originaba una deuda, sino que supona, y lo que determinaba era poder sobre la persona del deudor, bien de efectos inmediatos, bien de efectos aplazados hasta el momento de quedar incumplida la deuda. 4.2.1.- Dicha corriente fue iniciada por Niebuhr y defendida por Maynz pero se entiende que fue desarrollada en su totalidad por Mitteis (para ste no hay una damnatio en el nexum, no siendo lcito admitir la posibilidad de una legis actio per manus injectionem judicati. La manus injectio para este autor solo se efectivizaba previo juzgamiento y confesin segn la Ley de las XII Tablas. Sin juzgamiento anterior no era admisible la manus injectio. En esta hiptesis el incumplimiento del deudor da origen a una legis actio

sacramento in personam y slo al final de esa accin le cabra la manus injectio. 4.2.1.1.- Entre las obras generales que siguen esta corriente se encuentran Arangio Ruiz, Biondi, Bonfante, Iglesias. Estos sostienen que la sujecin de los nexi al acreedor no se encuentra condicionada por el incumplimiento del dbito, sino que sera inmediata aunque los nexi gozaran de hecho de una libertad precaria revocable por el acreedor. 4.2.1.2.- Otros autores: Marchi por ejemplo habla de prenda de persona libre, Huvelin si bien defiende el acompaamiento de una damnatio sostiene que hay mancipacin fiduciaria, Pachioni y Perozzi identifican los nexi con las personas in mancipio. Schlossman sostiene tambin que el nexum es una mancipacin y tesis parecida es la de Noailles para quin la situacin de sujecin se estableca previamente a la concesin del aes por el acreedor al nexus. 4.2.1.3.- Los seguidores de esta corriente en general afirman que si en una obligacin el deudor (A), debe cumplir una determinada prestacin hay dbito-, si no lo hace espontneamente, el acreedor (B) persigue en justicia la concrecin de la responsabilidad, es decir del vnculo jurdico que sujeta al deudor (A) a sufrir una coaccin o perjuicio si no cumple el dbito. Las dos nociones la del dbito y la responsabilidad, integran actualmente como las dos caras de una moneda el concepto de obligacin y sus cargas recaen sobre el deudor, pero en las fases primitivas del derecho germnico especialmente y tambin del romano, no se hallan necesariamente unidas ni en el concepto ni en el deudor. Cuando el estado no tomaba todava a su cargo la imposicin del cumplimiento de deberes jurdicos entre particulares, el acreedor sola exigir como garanta de lo a l debido, la entrega de una prenda o de un rehn: si el pater (A) contrae una obligacin con el pater (B) y le entrega a su hijo (C) como rehn, sobre (A) recae el dbito y sobre (C) el vnculo.

(A) Permanece libre, puede manejar sus asuntos y cumplir la prestacin: de lo contrario (C) sometido por el vnculo a (B) deber responder con su persona. En la Roma primitiva el vnculo y la responsabilidad corran por carriles paralelos: el mutuo generaba el dbito y ste se afianzaba con el nexum que generaba la responsabilidad. Por ende si el deudor cumple con el dbito no por ello se liberar de la responsabilidad, la cual se extingua por un acto exactamente contrario al nexum, como lo era la solutio per aes et libram. El nexum por ende no es mutuo, aunque lo presuponga de ordinario, ni es tampoco por ms que est implcito un acto que obligue a pagar: el nexum es una automancipacin que genera un estado de prisin, ora desde el incumplimiento ora desde la celebracin, segn sea la corriente. 4.2.1.4.-ARANGIO RUIZ: afirma Nexum, este nombre originalmente sinnimo de mancipium o mancipatio, es usado mas frecuentemente para indicar aquella autopignoracin quiz tambin la constitucin en calidad de prenda de las personas en potestad a las que el deudor se prestaba para dar una garanta al acreedor. Toda ulterior determinacin del concepto es controvertido. En todo caso, no se trata de un contrato ni siquiera en el sentido relativamente amplio con que los clsicos entienden la palabra y esto por que no sirve para crear la obligacin sino ms bien para garantizar al acreedor. 4.2.1.5.- DE FRANCISI: Avanza sobre la evolucin de la institucin afirmando: La atenuacin de la situacin del Nexum, se debi al desarrollo de la Sponsio. Sponsor era la persona que aceptaba garantizar a un tercero, pero con ello solo contraa un vnculo jurdico, en virtud del cual se someta al mancipium del acreedor cuando el deudor no hubiere cumplido su prestacin. Por lo tanto, en el intervalo entre la sponsio y el trmino establecido para el cumplimiento por el deudor, el sponsor, el garantizador, gozaba de plena libertad,

segua en su familia, no sufra capitis diminutio. De ah la idea de que el acreedor poda estarse suficientemente garantizado incluso renunciando a la inmediata reduccin del obligatus a un estado de servidumbre de hecho, an cuando de derecho y hasta el cumplimiento de lo debido, el obligado debiera considerarse sometido a su acreedor, quiz como un mancipium. Despus se dio un paso ms y se encontr suficiente que incluso el sometimiento de derecho se iniciara cuando el deudor no hubiera realizado la prestacin. 4.3.- Tercera Corriente: Haciendo hincapi en el valor e la partcula que en la frase de las XII Tablas Cum Nexum Faciet Mancipiumque, la opinin sostenida por Lenel identifica el nexum con la mancipatio, entendiendo que la obligacin surgida del nexum no es otra que la garantizada por la actio auctoritatis que tena por objeto reclamar el doble del precio pagado por la cosa cuando, por no ser realmente dueo de la misma el enajenante, el mancipioaccipiens se viere privado de ella en virtud de una reivindicacin ejercida por el verdadero propietario. 4.3.1.- Los nexi eran pues los individuos que habiendo enajenado por mancipatio cosas que no les pertenecan, resultaban obligados a pagar el doble del precio al adquirente. En sntesis Lenel en una tesis ms radical identificando el nexum con el mancipium y refiriendo la funcin obligatoria a las eventuales obligaciones nacidas de la mancipatio. El punto de partida de la obligacin no es el mutuo per aes et libram. 4.4.- Cuarta Corriente: Por ltimo, como variante de la segunda hiptesis, entienden otros que el nexum era el acto por el cual el deudor y sus personas in potestad quedaban adscriptos a prestar servicios al acreedor para saldar la deuda incumplida, Betti sostiene dicha tesis.

4.4.1.- Afirma dicho autor que el nexum debe de haber nacido paralelamente a la forma de garanta que surga de la mancipatio. 4.4.1.1.- Tal como surge de las aseveraciones de los escritores antiguos, el nexum, en su primera aplicacin debi ser en cuanto a la funcin un contrato de garanta concomitante al primitivo mutuo de dinero mutuo que no creaba por si solo una obligacin a la restitucin. 4.4.1.2.- Por nexum se puede entender que era un contrato de cambio formal y real (gestum per aes et libram) por medio del cual una de las partes al celebrarlo determinaba el cautiverio de su propia persona o de un familiar, recibiendo como contraprestacin una determinada suma de dinero. Ello significaba que daba la propia fuerza de trabajo o la del familiar en beneficio de otra que locaba con la servidumbre de sta, con la finalidad de restituirle la suma por l entregada. Es decir, se restitua con el trabajo el valor recibido, por lo tanto el cambio de la persona por el dinero tendra luego a equiparse en cuanto al valor. Ni la persona sometida el nexum ni el dinero prestado pasaba en propiedad irrevocable el respectivo accipiens como lo expresa Varron: el nexi era extrao a la familia del acreedor y el dinero era dinero ajeno. - Se encuentra aqu la diferencia jurdica entre el nexum y la mancipatio fiduciaria a ttulo de prenda, es verdad que ambas confieren al acreedor un derecho que bajo el aspecto econmicosocial aparece sustancialmente anlogo, el derecho de usar de la persona considerada como capital de trabajo (derecho que recuerda a aquello que en la poca clsica sera un esclavo en usufructo). - Pero el mancipium en cuanto propiedad fiduciaria no se extingua jurdicamente por va de la solutio per aes et libram, si por va de la remancipatio que un paterfamilias haca a otro de la cosa constituida en prenda.

- La prisin del nexum, por el contrario, se resuelve por va de la nexi liberatio mediante el pago formal de una suma de dinero, similar a la recibida. Con este acto el nexum se rescataba a s mismo de la prisin, en la cual l mismo o su pater lo haba colocado. 4.4.1.4.- Por lo tanto an en esta forma de prisin redimible con funcin de garanta, la persona libre conserva intacta su personalidad y status por duras que sean las condiciones externas de vida. Dr. Csar D. Graziani