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Jayme Tortorello

A RESPONSABILIDADE CIVIL E O ACIDENTE DO TRABALHO

So Paulo 2002

INTRODUO

Neste trabalho procuraremos fazer um estudo sobre a responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho, bem como da infortunstica, tendo em vista o grande interesse social que a matria desperta.

Optando pela diviso sistemtica da matria em duas partes a geral e a especial, para facilitar o estudo - abordaremos na primeira parte os aspetos gerais da responsabilidade civil e infortunstica, suas evolues histricas, elementos,

classificaes, conceitos e o local de trabalho.

Na segunda parte os aspectos mais especficos sero abordados, pois estaremos entrando no campo propriamente dito da responsabilidade decorrente do acidente de trabalho.

Assim, sero vistos assuntos ligados a matria, como as espcies de reparaes possveis em face do infortnio, a culpabilidade da conduta, as teorias da culpa subjetiva, aquiliana; a responsabilidade objetiva, risco profissional e social.

Ainda, na segunda parte abordaremos aspectos de direito comparado, fazendo um painel do entendimento aliengena da responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho.

Tudo com o escopo de contribuir para o aprofundamento e estudo da matria em face da novel redao dada ao artigo 7 XXVIII da Constituio Federal. ,

Assim, aps discorrermos sobre a matria deixaremos algumas sugestes a ttulo de lege feranda e faremos algumas concluses sobre a atualidade da matria.

Com a preocupao constante de trazer baila o entendimento jurisprudencial, procuraremos demonstrar o posicionamento adotado pelos nossos tribunais no decorrer do trabalho, para dar um sentido pragmtico aos argumentos e posicionamentos que sero vistos no trabalho, pois, como sabemos, atravs da jurisprudncia que o direito tem a sua faceta concreta.

JAYME APARECIDO TORTORELLO

A RESPONSABILIDADE CIVILE O ACIDENTE DO TRABALHO

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado Econmico Presbiteriana em Direito da Poltico e

Universidade Professor

Maekenzie.

Orientador: Professor Doutor Jos Francisco Siqueira Neto.

SUMRIO

TITULO I PARTE GERAL: 7 ASPECTOS GERAIS DO DIREITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL 1. RESPONSABILIDADE CIVIL 1.1 CONCEITO 1.2 EVOLUO HISTRICA 1.3 ELEMENTOS 2. INFORTUNSTICA 2.1 CONCEITO DE ACIDENTE DE TRABALHO 2.1.1 CLASSIFICAO 2.2 EVOLUO HISTRICA 2.3 LOCAL E CONDIES DE TRABALHO 2.4 TUTELA ESTATAL TTULO II PARTE ESPECIAL: A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DO TRABALHO 3. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DO TRABALHO 3.1 INDENIZAO DO DIREITO COMUM: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 3.2 O ARTIGO 7o, XXVIII DA CONSTITUIO FEDERAL 3.3 A CULPABILIDADE TEORIA SUBJETIVA 3.4 O ATO COMISSIVO OU OMISSIVO DO AGENTE CAUSADOR DO DANO 3.5 DA CULPA EM SENTIDO LADO 3.6 DO DANO E SUAS ESPCIES 3.7. A RELAO DE CAUSALIDADE: NEXO CAUSAL 3.8. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE: CULPA DA VTIMA, AUTO LESO. CULPA DO TERCEIRO. CASO FORTUITO OU FORA MAIOR. ESTADO DE NECESSIDADE. EXERCCIO REGULAR DO DIREITO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. LEGTIMA DEFESA 3.9. A NULIDADE DA CLUSULA DE NO INDENIZAR 3.9.1 RISCO DO TRABALHO TEORIA OBJETIVA 4. Aspectos doutrinrios e 4.1. ITLIA 4.2. FRANA 4.3. MXICO 4.4. ESPANHA 4.5. ARGENTINA 5. SUGESTES DE LEGE FERENDA 6. A TERCEIRIZAO E A INFORNUNSTICA 7. CONCLUSES 8 8 14 20 29 29 32 34 40 52 55 56 56 60 75 81 91 112 126

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8. BIBLIOGRAFIA

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TITULO I PARTE GERAL

ASPECTOS GERAIS DO DIREITO DA

RESPONSABILIDADE CIVIL

1. RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 CONCEITO

Genericamente, responsabilidade civil a obrigao que tem determinada pessoa, ao cometer conduta ilcita, de reparar as conseqncias advindas de seu ato.

Conforme ensina Rui Stoco1, "a noo de responsabilidade pode ser haurida da prpria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar algum por seus atos danosos".

J Jos Cretella Junior2 afirma que a responsabIlidade jurdica advm da prpria figura da responsabilidade, in genere, transportada para o campo do direito, situao originada por ao ou omisso de sujeito de direito pblico ou privado que, contrariando norma objetiva,

STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial. 4ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1999, p.59. CRETELLA JUNIOR, Jos. O Estado e a Obrigao de Indenizar. S

obriga o infrator a responder com sua pessoa ou bens. Finaliza no sentido de que a responsabilidade jurdica envolve a pessoa que infringe a norma, e a atingida pela infrao, o nexo causal entre infrator e infrao, o prejuzo ocasionando, a sano aplicvel e a reparao, consistente na volta ao status quo ante da produo do dano. Podemos observar que o mestre conceitua o instituto em tela utilizando-se dos elementos componentes da responsabilidade civil, o que ser exposto no captulo 1.3 infra.

Poder ser a responsabilidade de trs espcies, quais sejam, a moral, a civil e a penal, referindo-se a atos que violem

respectivamente normas morais como aquelas que repousam na seara da conscincia individual, civis como por exemplo o direito propriedade e penais como a prtica de crimes e contravenes penais.

Surge a responsabilidade do causador do dano quando do cometimento de ato ilcito. A nossa doutrina quase que a unanimidade explicita que o ato ilcito no se confunde com o ato jurdico, esclarecendo-nos Washington de Barros Monteiro3 que o ato

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jurdico ato de vontade, sendo aquele que produz efeitos de direito e o ato ilcito, apesar de tambm ser ato de vontade, os efeitos produzidos independem da vontade do agente. Todavia nossa legislao distingue ato jurdico do ato ilcito levando em

considerao apenas a licitude do ato e no os efeitos por eles produzidos, o que insuficiente.

de Caio Mrio4 a definio de que a responsabilidade cvil consiste na efetivao da reparabilidade abstrata do dano em relao a um sujeito passivo da relao jurdica que se forma. Prossegue asseverando que reparao e sujeito passivo compem o binmio da responsabilidade civil, que ento se enuncia como o princpio que subordina a reparao sua incidncia na pessoa do causador do dano. Para o autor, no importa se o fundamento a culpa, ou se independente desta, pois em qualquer circunstncia, onde houver a subordinao de um sujeito passivo determinao de um dever de ressarcimento, a estar a responsabilidade civil.

J a civilista Maria Helena Diniz5, baseada em doutrina ptria, define o instituto como sendo a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio imputado, de pessoa por quem ele

STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial. 4ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1999, p.59. CRETELLA JUNIOR, Jos. O Estado e a Obrigao de Indenizar. S

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responde, ou de fato de coisa ou animal sob guarda, ou ainda de simples imposio legal. Tal definio guarda em sua estrutura "a idia de culpa quando se cogita da existncia de ilcito e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa".

Slvio

Rodrigues6,

apoiado

em

Savatier,

apresenta

responsabilidade civil como sendo "a obrigao que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuzo causado a outra, por fato prprio ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam."

O professor Villaa Azevedo7 nos ensina que ou o devedor deixa de cumprir um preceito estabelecido num contrato, ou deixa de observar o sistema normativo, que regulamenta sua vida. A responsabilidade nada mais do que o dever de indenizar o dano". E continua dizendo que "a palavra responsabilidade descende do verbo latino respondere, de spondeo, primitiva obrigao de natureza contratual do direito quiritrio, romano, pela qual o devedor se vinculava ao credor nos contratos verbais, por intermdio de pergunta e de resposta."

STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial. 4ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1999, p.59. CRETELLA JUNIOR, Jos. O Estado e a Obrigao de Indenizar. S

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Apesar da luz que nos traz as palavras dos doutrinadores supra citados, a conceituao do instituto em questo no tarefa das mais simples, eis que conforme o momento, diversos sero os elementos considerados a fim de alcanar-se uma correta definio. Com acerto j lecionava Aguiar Dias que "toda manifestao da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito, que varia tanto como os aspectos que pode abranger, conforme as teorias filosfico jurdicas."

Sustenta ainda que "vrias so, pois, as significaes. Os que se fundam na doutrina do livre-arbtrio, pondera Pontes de Miranda, sustentam uma acepo que repugna cincia. Outros se baseiam na distino, alis bem vaga e imprecisa, entre psicologia normal e patolgica. Resta, rigorosamente sociolgica, a noo da

responsabilidade como aspectos da realidade social. Decorre dos fatos sociais, o fato social. Os julgamentos de responsabilidade (por exemplo: a condenao do assassino ou do ladro, do membro da famlia que a desonrou) so "reflexos individuais, psicolgicos, do fato exterior social, objetivo, que a relao de responsabilidade. Das relaes de responsabilidade, a investigao cientfica chega ao conceito de personalidade. Com efeito, no se concebem nem a sano, nem a indenizao, nem a recompensa, sem o indivduo que as

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deva receber, como seu ponto de aplicao, ou seja, o sujeito passivo, ou paciente".8

Responsabilidade civil, com base no estudo dos doutrinadores, pode ser conceituada como o dever de indenizar o dano, pelo devedor ao credor, ocorrido virtude de ato ilcito ou de contrato no cumprido.

AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. 8 ed. Rio de Janeiro, 1987, p. 15, v. 1.

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1.2 EVOLUO HISTRICA

A fim de melhor compreender o instituto tema deste trabalho se faz necessrio uma abordagem resumida da histria.

Antes mesmo da existncia de qualquer ordenamento jurdico, quando ainda a sociedade se organizava em grupos e no era civilizado na concepo histrica do termo, j havia a necessidade de reparao dos danos causados por terceiros, ainda que de forma rudimentar. Em princpio existia a reparao coletiva que consistia na reao do grupo em oposio ao agressor, passando posteriormente chamada vingana privada com a reao individual.

Todavia o Direito Romano que oferece subsdios a qualquer elaborao jurdica no dizer de Caio Mario da Silva Pereira(9).

Por volta de 1750 a.C., no cdigo de Hamurabi, h o princpio geral de que o forte no prejudicar o fraco como supedneo uma indenizao que correspondia ao dano equivalente cumulado como um pagamento de valor pecunirio. Tinha por finalidade coibir o mpeto vingativo bem como a violncia.9

Posteriormente surgiria a Lei das XII Tbuas (452 a.C.), pela qual a vingana cedera mais espao possibilidade de acordo. neste momento que se inicia a pena de Talio, na qual no se cogita a idia de culpa, sendo a responsabilidade de carter

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objetivo e consubstanciava apenas uma reao violenta do lesado a fim de atingir a satisfao aparente do dano. Fora inscrita naquela norma com a seguinte expresso: si membrum rupsit, ni cum e o pacit, talio est (se fere um membro e no h acordo, h o talio). Nesse perodo no se podia cogitar da idia de culpa. A responsabilidade era objetiva e, consubstanciava, apenas, uma reao violenta da prejudicado, para se satisfazer.

Surgira a partir de ento a fase na qual a composio era a nica soluo de reparao ao dano sofrido pela vtima, restando vedada a vingana privada. Chegamos ao grau de evoluo que mais se aproxima com os dias atuais, eis que somente a autoridade tinha o poder de decidir sobre a reparao a ser imposta ao agressor. Impunha-se ao ofensor o pagamento da poena, pagamento em dinheiro ou entrega de objeto, que resgatava o perdo do ofendido.

Hodiernamente segue-se o modelo da responsabilidade aquiliana, o qual surgiu da Lei Aqulia (268 a.C.), sucessor do modelo acima descrito. A Lei Aqulia trata do princpio genrico que modelou a responsabilidade decorrente do dano.

Essa nova fase marcou o surgimento de um princpio geral regulador da reparao pecuniria do dano. Era o patrimnio do ofensor que passou a suportar o nus da reparao.

Ensina-nos o professor Aguiar Dias10, apoiado em Mazeaud et Mazeaud & Tunc que a Lei Aqulia embasava-se apenas na conduta culposa do agente, deixando de

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responsabilizar aquele que no agira com culpa. Posteriormente, porm, passou a ser aplicada aos casos nos quais se observa dano decorrente de omisso ou sem estrago de coisa fsica, incumbindo ao Estado avaliar os prejuzos e sua conseqente reparao.

Cita ainda o mesmo autor que no Direito Romano ainda subsistiam os efeitos da Lei Aqulia que foram se expandindo, a ponto de contemplar alm dos danos materiais, os prprios danos morais, verdadeiro avano poca, distinguindo tambm a responsabilidade civil da penal, em decorrncia da idia de culpa.

Todavia fora o direito francs que, no sculo XVIII, consolidou a teoria da responsabilidade civil, cujas influncias fazem-se sentir at os dias presentes em todo o mundo. O Cdigo Civil Francs de Napoleo, em seu art. 1382, prescreve in verbis: Tout fait quelconque da lhomme, qui cause autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, l reparer, proclamando assim, a responsabilidade extracontratual com fundamento na culpa.

No Brasil colnia as ordenaes do reino Portugus eram as que ditavam as regras tambm no tocante responsabilidade civil., regulamentando as questes de dano, pena e multa. Pontes de Miranda cita o alvar expedido em 1663 que regulava caso particular de culpa extracontratual, estabelecendo solidariedde na reparao(11). .

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O Cdigo Criminal de 1830 j continha normas relativas reparao do dano. Um de seus captulos trazia regras que disciplinavam a responsabilidade que atualmente so aplicadas no mbito civil.

J o Decreto Legislativo n 2.681, de 17 de dezembr o de 1912, regulou a responsabilidade das estradas de ferro, entretanto houve influncia nas questes de responsabilidade contratual de forma decisiva.

Com o advento da Revoluo Industrial, na segunda metade do sculo XIX, houve um acmulo muito intenso de trabalhadores nas cidades, principalmente nas indstrias, o que levou os Estados Europeus a pensarem melhor a responsabilidade civil e, principalmente, a questo advinda do acidente de trabalho, eis que elite dominante mantinha forte interesse no lucro a qualquer preo.

Em 1.916 surge o Cdigo Civil Brasileiro, vigente at hoje, que deu melhor forma responsabilidade civil em nosso ordenamento jurdico. instituto que era at ento pouco desenvolvido, o que levou o legislador a dedicar-Ihe pouca importncia.12

O Cdigo de Processo Penal de 1940 introduziu, dentre outras novidades, a possibilidade de execuo, no mbito civil, de sentena condenatria transitada em julgado proveniente da esfera penal.

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A nossa legislao avanou no campo da reparao de danos com o advento da Constituio de 1988 e do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078190). O novo Cdigo Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2.002, que passar a vigorar a partir de 11 de janeiro de 2.003, regulamentou de vez a matria alm de trazer grandes inovaes, no campo da responsabilidade civil, tanto que o pargrafo nico do art.927 est assim redigido: Haver obrigao de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atrividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza risco para os direitos de outrem.

1.3. ELEMENTOS

O artigo 159, do Cdigo Civil, que d sustentao legal responsabilidade civil contm determinados elementos que

compem a obrigao do ofensor na reparao do dano causado, vem assim redigido: "Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".

Importante salientar tambm que em algumas situaes, apesar de claro o dano causado, o ato cometido no pode servir de

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supedneo responsabilidade civil, eis que alguns fatores elidem o liame de causalidade.

Conforme ficara registrado no captulo 1.1, novamente aqui transcrevemos as palavras de Washington de Barros Monteiro13 que nos esclarece que o ato jurdico ato de vontade, sendo aquele que produz efeitos de direito e o ato ilcito, apesar de tambm ser ato de vontade, os efeitos produzidos independem da vontade do agente. Portanto, temos que ato ilcito aquele que desrespeita a norma jurdica com resultados nefastos sociedade e, particularmente vtima.

Este ato poder ser tanto uma ao quanto uma omisso, sendo que responder a pessoa pelas suas prprias atitudes quanto pelas atitudes de terceiros quando a lei assim o determinar, bem como pelos danos causados por objetos ou semoventes de sua propriedade ou que estejam sob sua guarda.

Slvio Rodrigues14, ensina que "a responsabilidade por ato prprio se justifica no prprio princpio informador da teoria da reparao, pois se algum, por sua ao

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pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, curial que deva reparar esse prejuzo." E continua: "a responsabilidade por ato de terceiro ocorre quando uma pessoa fica sujeita a responder por dano causado a outrem no por ato prprio, mas por ato de algum que est, de um modo ou de outro, sob a sujeio daquele. Assim, o pai responde pelos atos dos filhos menores que estiverem em seu poder ou em sua companhia; o patro responde pelos atos de seus empregados, e assim por diante."

Portanto, no h responsabilidade civil sem que haja um comportamento humano contrrio ao ordenamento jurdico.

Caio Mrio da Silva Pereira(15), por sua vez, esclarece que "no se insere no contexto de 'voluntariedade' o propsito ou a conscincia do resultado danoso, ou seja, a deliberao ou a conscincia de causar prejuzo. Este um elemento definidor do

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AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. 8 ed. Rio de Janeiro, 1987, p. 65, v. 1. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 15 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 15, v. 4.

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dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa a da ao em si mesma. Quando o agente procede voluntariamente, e sua conduta voluntria implica ofensa ao direito alheio, advm o que se classifica como procedimento culposo." Continua citando Atlio Anibal Alterini: "A culpa provm de um ato voluntrio, isto , realizado com os necessrios elementos internos: discernimento, inteno e liberdade. Mas a vontade do sujeito, no ato culposo, vai endereada sua realizao, mas no conseqncia nociva."

J a omisso uma conduta negativa e surge porque algum deixou de realizar determinada ao a que deveria ter realizado, pelo que sua essncia exatamente no ter agido de determinada forma.16

A respeito do conceito de culpa Jos Cretella Junior17 escreveu que "esclarecer o conceito de culpa - a faute dos franceses - no tarefa simples, pelo uso, mais ou menos freqente, que se tem feito do vocbulo, ora no sentido subjetivo de "reprimenda" ou "censura moral" que se faz ao agente, ora na acepo objetiva de "infrao" a determinado esquema ou estrutura."

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AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. 8 ed. Rio de Janeiro, 1987, p. 65, v. 1. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 15 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 15, v. 4.

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"A culpa falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado no objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detivesse na considerao das conseqncias eventuais da sua atitude."18

Muito oportuna a doutrina de Slvio Rodrigue19, quando diz que "se o dano foi causado voluntariamente, h dolo. O dolo se caracteriza pela ao ou omisso do agente, que antevendo o dano que sua atitude vai causar, deliberadamente prossegue, com o propsito mesmo de alcanar o resultado danoso.

No ato culposo o intuito de causar prejuzo no existe. Mas o prejuzo da vtima decorre de um comportamento negligente ou imprudente da pessoa que o causou."

Portanto, em linhas gerais, o ato culposo aquele no qual o resultado danoso sobrevem independentemente da vontade do agente, enquanto no ato doloso o dano o resultado previsvel, agindo o ofensor consciente da possvel leso.

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AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. 8 ed. Rio de Janeiro, 1987, p. 65, v. 1. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 15 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 15, v. 4.

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Existem situaes em que, em virtude das excludentes, mesmo tendo praticado ao sancionvel, o agente fica isento de conseqncias jurdicas, ou devido a antijuridicidade ou a interferncia de fatores estranhos acaba por descaracterizar a sua responsabilidade, no dizer do Professor Carlos Alberto Bittar (Bittar, Carlos Alberto. FU. Vol. 1. Curso de Direito Civil p.585).

Inexiste culpa do agente causador do dano quando a vtima concorreu com culpa exclusiva, portanto no h causa e efeito entre o ato danoso e o prprio dano, situao diante da qual fica elidido o liame causal. Neste sentido: "No tendo o empregado atentado para os princpios elementares de segurana e ocorrendo o infortnio por imprudncia do mesmo, no se caracteriza a culpa da empregadora ou da firma para a qual o obreiro prestava servio, descabendo, portanto, a reparao de danos pelo direito comum. (2 TACivSP, Ap. c/ Ver. 524.260, 8a Cam., Rel. Juiz Renzo Leonardi, j. 24.09.98)

Caso tenha havido ato de terceiro, ou seja, se um terceiro agente tenha concorrido ou determinado o dano experimentado, conforme a interferncia deste agente estranho relao ser o nexo de causalidade atenuado ou extinto. Eis a ementa de julgamento no 2 Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo:

"Responsabilidade civil - acidente do trabalho indenizao - direito comum - roubo a mo armada ocorrido no interior do nibus -

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responsabilidade objetiva alegada inadmissibilidade - ato de terceiro alheio ao transporte fator excludente da responsabilidade da empresa". (Ap. c/ Rer.546.760, 10a Cam., Rel. Juiz Soares Levada, j. 28.04.99)

Tambm poder ser enquadrado como terceiros agentes os casos de fora maior e caso fortuito, eis que so situaes inexorveis, cujos efeitos seria impossvel impedir. No faremos aqui a distino entre caso fortuito e fora maior, pois o assunto b de grande discusso na doutrina e jurisprudncia, no havendo at o presente momento uma pacificao quanto conceituao destes institutos, existindo apenas a unanimidade quanto inafasfabilidade da situao que por ventura tenha impedido o agente de agir de forma diversa. Desta forma "a responsabilidade do transportador se restringe segurana do meio de locomoo dos que viajam, no abrangendo atos de terceiros, estranhos ao transporte que, arremessando pedra, atinge passageira, equiparando-se a caso fortuito, eis que no comprovada a freqncia dos atos de vandalismo no trecho do evento. (2 TACivSP, Ap. c/ Ver. 508.143, 7a Cam., Rel. Juiz Amrico Anglico, j. 10.03.98)"

A ltima excludente do nexo causal a clusula de no indenizar, sendo que um instituto contratual utilizado quando as

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partes acordam que, em ocorrendo fato gravoso a um dos contratantes, o outro no ter a obrigao de reparar o dano sofrido, posto que exonerou expressamente do agente da responsabilidade civil. Aqui no desapareceu a relao de causalidade, apenas houve uma acordo de vontades que afastou a possibilidade de indenizao.

Tanto doutrina como jurisprudncia so unnimes em afirmar que no h responsabilidade sem prejuzo. o prejuzo causado pelo agente chamado de dano. Enfatiza Cretella Jnior que "em nenhum caso, a responsabilidade das pessoas fsicas ou jurdicas pode prescindir do evento danoso. A ilegitimidade ou irregularidade da ao, sem dano algum a terceiros, no suficiente para emprenhar responsabilidade, mas, to-s, quando for o caso, a invalidade do ato."20 Acerca do assunto tratado, apontamos aqui um julgado que ilustra bem a necessidade da existncia do dano como elemento essencial da

responsabilidade: "Somente danos diretos e efetivos, por efeito imediato do ato culposo, encontram no Cdigo Civil suporte de ressarcimento. Se dano no houver, falta matria para a indenizao. Incerto e eventual o dano quando resultaria de hipottico agravamento da leso." (TJSP, 1a Cam., Ap., Rel. Octvio Stucchi, j. 20.08.85)

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2 INFORTUNSTICA

2.1 CONCEITO DE ACIDENTE DE TRABALHO

Conceitua o acidente de trabalho a Lei n 8.213 de 24 de julho de 1991, atravs da redao de seu artigo 19, dizendo que aquele "que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei, provocando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho".

Considera tambm o artigo 20 do mesmo diploma legal as seguintes situaes: "I- doena profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exerccio do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relao elaborada pelo Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social; II- doena do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em funo de condies especiais em que o trabalho realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relao mencionada no inciso I", bem como o pargrafo 2 pe rmite em "caso excepcional, constatando-se que a doena no includa na relao prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condies especiais em que o trabalho executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdncia Social deve consider-la acidente de trabalho".

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J o artigo 21 da legislao previdenciria em comento equipara a acidente de trabalho: "I - o acidente ligado ao trabalho que, bem ora no tenha sido a causa nica, haja contribudo diretamente para a morte do segurado, para reduo ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido leso que exija ateno mdica para a sua recuperao; II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horrio do trabalho, em conseqncia de: a) ato de agresso, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa fsica intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionado com o trabalho; c) ato de imprudncia, de negligncia ou de impercia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razo; e) desabamento, inundao, incndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de fora maior; III - a doena proveniente de contaminao acidental do empregado no exerccio de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do local e horrio de trabalho: a) na execuo de ordem ou na realizao de servio sob a autoridade da empresa; b) na prestao espontnea de qualquer servio empresa para lhe evitar prejuzo ou proporcionar proveito; c) em viagem a servio da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitao da mo-de-obra, independentemente do meio de locomoo utilizado, inclusive veculo de propriedade do segurado; d) no percurso da residncia para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoo, inclusive veculo de propriedade do segurado. 1 Nos perodos destinados refeio ou descanso, ou por ocasio da satisfao de outras necessidades fisiolgicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado considerado no exerccio do trabalho. 2

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No considerada agravao ou complicao de acidente do trabalho a leso que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha s conseqncias do anterior."

Igual conceito repetido pelos artigos 131 e 133 do Decreto 2172 de 05 de maro de 1997 que regulamenta a lei mencionada.

de Maria Helena Diniz21 o conceito de acidente de trabalho segundo o qual aquele que "resulta no exerccio do trabalho, provocando direta ou indiretamente, leso corporal, perturbao funcional ou doena que determine morte, perda total ou parcial, permanente ou temporria da capacidade para o trabalho, adicionando que haver responsabilidade do empregador por todo acidente que ocorrer, seja no exerccio da funo contratual, no local e no horrio de servio, ainda que durante o intervalo intrajornada, seja no desempenho da funo fora do estabelecimento e do horrio de trabalho, executando ordens ou realizando servios sob a autoridade do empregador, na prestao espontnea de qualquer servio ao empregador a fim de evitar-Ihe prejuzos ou proporcionar-Ihe vantagem econmica ou em viagem a seu servio, em qualquer veculo, mesmo o prprio.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 319, v 7

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2.1.1 CLASSIFICAO

Jos de Oliveira22 restringe o acidente de trabalho quele relacionado com o trabalho, que seja capaz de determinar a morte, perda ou reduo da capacidade laborativa, sendo elementos deste conceito o fato lesivo sade fsica ou mental, o nexo causal entre o infortnio e o trabalho, bem como a prpria reduo da capacidade laborativa. Ainda caracteriza a leso pelo dano fsico-anatmico ou mesmo psquico, enquanto que a perturbao funcional implica dano fisiolgico ou psquico nem sempre aparente, relacionada com rgos ou funes especficas. Subdivide o sinistro laboral em trs espcies, sendo elas o acidente do trabalho-tipo, a doena profissional ou tecnopatia e a doena do trabalho atpica.

Em linhas gerais o acidente de trabalho-tipo aquele que tem por substncia a causa e o resultado imediato, oposto doena profissional ou tecnopatia que caracteriza-se pela progressividade e pelo resultado mediato, comum ao trabalhador em contato com substncias nocivas sade ou em esforos repetitivos, desde que sempre ligados atividade laboral. J as doenas do trabalho atpicas, tambm conhecidas como mesopatias ou doena do meio so comuns em locais insalubres, sendo que o tempo o fator determinante no desfecho infortunstico.

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OLIVEIRA, Jos de. Acidentes do trabalho. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 1-3.

30

Osvaldo Costa de Souza sustenta que o acidente de trabalho deve ser entendido "no s como aquele que ocorre pelo exerccio do trabalho, a servio da empresa, provocando leso corporal, perturbao funcional ou doena que cause a morte ou perda ou reduo permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho, mas tambm como a variada gama de doenas profissionais"23

23

SOUZA, Osvaldo Costa de. Responsabilidade civil na relao trabalhista. Revista Relaes Trabalhistas Atualidades, So Paulo: RTA, n. 129, p. 13, jul/ago 1998.

31

2.2 EVOLUO HISTRICA

O acidente do trabalho ganhou maior interesse na segunda metade do sculo XIX, com o advento da Revoluo Industrial, eis que o acmulo de trabalhadores nas indstrias e as pssimas condies de trabalho contriburam para o desencadeamento de infortnios ocorridos nos locais de trabalho.

Foi na Alemanha, em 1884, que se editou a primeira norma especfica sobre a infortunstica do trabalho, com o intuito de resguardar, atravs da legislao, os direitos sociais dos trabalhadores e assim conter as inspiraes ideolgicas socialistas crescentes naquele pas.

Logo em seguida, naquele mesmo sculo, surgiram legislaes similares nos demais pases europeus, face grande repercusso da lei tudesca no Antigo Continente, na ordem: ustria (1887), Noruega (1894), Finlndia (1895), Inglaterra (1897), Dinamarca, Itlia e Frana (1898) e Espanha (1900).

Logicamente que em razo das prprias diferenas tnico-culturais as legislaes traziam em seu bojo diferenas fundamentais quanto s responsabilidades estatal e patronal, podendo ser divididas em trs faces, sendo a primeira delas

32

aquela mais radical e que imprimiu uma completa interveno estatal no seguro de acidente de trabalho, bem como tornou as empresas sujeitas a seguro obrigatrio (grupo germnico).

Outro grupo de pases trilhou caminho oposto, ou seja, o do liberalismo, no qual impera o regime contratual e a mnima interveno estatal (grupo anglo-saxnico). E seguindo uma tendncia intermediria surgiu a doutrina e legislao francesas, cujo objetivo foi o de garantir o pagamento das indenizaes devidas em razo do acidente de trabalho mas evitando a macia interveno do Estado (grupo francs).

Claro que as posies tomadas pelos pases quanto interveno estatal na infortunstica no foram definitivas, haja vista que esse tema compe-se de situaes muito dinmicas e politicamente delicadas, o que desencadeou uma grande mobilidade normativa.

Assim como a legislao infortunstica foram se aprimorando as demais normas de direito social, dentre elas a trabalhista e a previdenciria.

33

A evoluo histrica do acidente do trabalho passou por vrios estgios, dentre eles o da teoria da culpa, da teoria contratual, da teoria objetiva, da teoria do risco profissional, restando hodiernamente o sistema previdencirio geral.

Conclui o autor que "diante desse quadro histrico-evolutivo do Direito Acidentrio, a indenizao originria e reparatria do dano causado, pela desvantagem, no corpo, na psique, na vida, na sade do trabalhador, que competia ao empresrio realizar em favor do empregado, vai deixando de existir, mediante a transposio do risco profissional para a responsabilidade social, assumida e gerida pela Previdncia Social.24

No Brasil a primeira legislao atinente ao infortnio laboral foi o Decreto n 3.724, de 15.01.1919, o qual institua a obriga o do empregador de pagar indenizao, entretanto no estipulava o seguro obrigatrio, o que deixava o trabalhador sem garantia de recebimento, principalmente porque existia grande divergncia quanto ao fato de a nova norma ter ou no derrogado o direito comum.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. 2 ed., Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 7-10.

24

34

Posteriormente, sob a vigncia do Constituio Federal de 1934, em 10.07.1934 adveio o Decreto 24.637, o qual garantia o recebimento de indenizao pelo acidente do trabalho atravs da exigncia da contratao de seguro privado ou de depsito nos bancos oficiais federais. Outrossim ampliou a abrangncias do instituto ao incluir as doenas profissionais, porm exclui expressamente qualquer responsabilidade de direito comum do empregador em razo do mesmo acidente.

Posteriormente, o Decreto-lei n 7.036, de 10 de no vembro de 1944, na vigncia da Constituio de 1937 e recepcionado pela Constituio de 1946 (artigo 157, inciso XVII), alm de aumentar mais ainda a abrangncia dos infortnios, garantiu o pagamento ao exigir a contratao de seguro obrigatrio em instituio de Previdncia Social. Instituiu a responsabilidade civil comum em caso de dolo do empregador, ampliada jurisprudencialmente tambm para o caso de culpa grave, atravs da Smula 229 do STF que assim reza: "A indenizao acidentria no exclui a de direito comum em caso de dolo ou culpa grave do empregador".

Foi ento, com o advento da Constituio de 1967 que foram criadas duas novas normas para disciplinar a matria, quais sejam o Decreto-lei 293 de 28 de fevereiro, que transferiu o seguro do acidente do trabalho para as seguradoras privadas em concorrncia com o INPS (antigo Instituto Nacional de Previdncia Social), mantendo a possibilidade de dupla indenizao quando da existncia de dolo ou culpa grave do empregador. A seguir, em 14 de setembro do mesmo ano, com a Lei n 5.316, iniciouse a utilizao da teoria do risco social em acidente do trabalho, bem como ampliou as

35

situaes infortunsticas, tornando obrigatrio o ajuste de seguro junto Previdncia Social, todavia silenciou quanto possibilidade da cumulao de reparaes.

Sob a gide da Emenda Constitucional n 1 em 1969, fora editada a Lei n 6.367/76, que manteve a garantia do seguro de acidente de trabalho, integrando-o totalmente como seguro social junto Previdncia Social, incumbindo ao Estado a preservao dos direitos individuais. Apesar dessa norma no fazer meno questo da dupla reparao, tanto a doutrina como a jurisprudncia ptrias continuaram a aplicar ao caso concreto a mesma Smula n 229 do S TF.

Hodiernamente, com a promulgao da atual Constituio de 1988, mais especificamente a redao dada ao artigo 7 inciso XXVIII, inclumbiu ao Estado o , papel regulador no que tange aos acidentes de trabalho. Logo a seguir adveio a promulgao da Lei n 8.213 de 24.07.1991, que fora regulamentada pelo Decreto n 2.172 de 05.03.1997, os quais adotam frmula de gesto pblica mediante interveno substitutiva.

Analisando-se a evoluo histrica supra mencionada, tem-se que antiga a preocupao com a relao entre o trabalho e o capital, pois apesar de o ser humano responder por seus atos face sua liberdade, com o advento da Revoluo Industrial a intensa mecanizao da produo trouxe consigo o risco acentuado de acidentes, no por vontade dos prprios homens e sim pela falta de controle de sua prpria invenes, conforme nos ensina o professor Joo Casillo.25

25

CASILLO, Joo. Dano pessoa e sua indenizao. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.30.

36

Como todo fato relevante reflete-se no Direito, eis que esta a cincia que rege e disciplina as relaes humanas, no tardou a sociedade em providenciar a normatizao desta situao, a fim de consolidar a responsabilidade civil pelos riscos da modernizao das indstrias, bem como providenciar a garantia de uma responsabilidade objetiva abrangente, procurando o equilbrio das relaes e o ressarcimento de todos os danos causados, inclusive os no materiais de difcil apurao.

Em linhas gerais, aps longo percurso, vigora atualmente na infortunstica a responsabilidade objetiva, na qual o seguro social devido, havendo dano ao trabalhador em decorrncia da atividade laboral e nas circunstncia a ela equiparadas, independentemente de culpa, seja do empregado ou do empregador.

37

2.3 LOCAL E CONDIES DE TRABALHO

Inicialmente destacamos alguns dispositivos constitucionais nos quais se baseia este captulo:

Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que . visem melhoria de sua condio social:

.... XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana

"Artigo 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao."

"Artigo 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: .... II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador;

38

.... VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho."

Como assevera o constitucionalista Jos Afonso da Silva26, merece referncia, em separado, o meio ambiente do trabalho como o local em que se desenrola boa parte da vida do trabalhador, cuja qualidade de vida est, por isso, em ntima dependncia da qualidade daquele ambiente".

Destarte, os princpios do direito ambiental constitucional devem ser aplicados inteiramente ao meio ambiente do trabalho, inclusive para que se d maior unidade e harmonia estrutura do sistema, pois o progresso industrial e tecnolgico tem de ser combinado com a proteo ao meio ambiente, sob pena de violao ao Estado Democrtico de Direito no que tange segurana e preveno de acidentes do trabalho se no houver verdadeira, pronta e eficaz atuao integrada de empregados, empregadores e Estado, pois "uma das principais metas do homem do Direito e do estadista residir em formular preceitos que garantam a tutela ambiental."27

O meio ambiente de trabalho adequado um dos mais importantes direitos do cidado trabalhador, cujo desrespeito atinge a sociedade como um todo. Desta forma, a proteo ao meio ambiente do trabalho, adequado e seguro, est correlacionada preveno de riscos do trabalho e, evidentemente, infortunstica.

SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 4-5. FERRAZ, Srgio. Responsabilidade civil por dano ecolgico. Revista de Direito Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 49/~0, p. 35, jan/jun. 1979.
27

26

39

A Consolidao das Leis do Trabalho, em seus artigos 154 a 223, juntamente com as demais leis esparsas, como a Lei n.6.514, de 22-12-77, que deu nova redao ao art. 154 da CLT, a lei 7.410, de 27-11-1985, que regulamenta o exerccio da profisso de Tcnico de Segurana do Trabalho, que atualmente regulamentam as condies de trabalho, com especial relevncia matria de preveno de acidentes, de equipamentos de proteo individual, medicina do trabalho, edificaes, iluminao, ventilao, instalaes eltricas, elevadores, guindaste e transportes, mquinas e equipamentos, caldeiras e fornos, combustveis, inflamveis e explosivos, trabalho a cu aberto, escavaes, tneis, galerias e pedreiras, ar comprimido, rudos e vibraes, radiaes ionizantes, atividades insalubres, fadiga, higiene pessoa e limpeza do local de trabalho, entre outros requisitos.28

Dentre tais dispositivos, cumpre destacar o artigo 189 da CLT que torna "obrigatrio o exame mdico admisso dos empregados, exame esse que ser renovado periodicamente pelo menos uma vez por ano, nas atividades insalubres ou perigosas", o que se devidamente cumprido tornar-se-ia um mandamento

extremamente eficaz no que tange preveno de sinistros laborais. Sendo assim, a preveno de riscos do trabalho deve ser considerada como uma atividade que tem por objetivo a promoo de melhores condies de trabalho, para elevar o nvel de proteo sade e segurana dos trabalhadores, de forma que h a necessidade de que todos os setores da cadeia produtiva empenhem se para alcanar tais objetivos, tendo em vista que a ningum benefcia a ocorrncia de um acidente de trabalho.

28

RUSSOMANO, Mozart Vitor. Curso de direito do trabalho. 6 ed. Curitiba: Juru, 1997, p. 396-402.

40

28

RUSSOMANO, Mozart Vitor. Curso de direito do trabalho. 6 ed. Curitiba: Juru, 1997, p. 396-402.

41

Transcrevemos aqui por muito oportuno as palavras de H. Veiga de Carvalho29 quando de sua obra Acidentes do Trabalho quando diz que "da necessidade dessa proteo ao trabalho e, especialmente, ao trabalhador ou, dizendo melhor, do trabalho pelo trabalhador, disse-o com toda a oportunidade a Exposio de Motivos que acompanhou o Decreto-lei n 7.036. E desde logo inf ormou que, 'se as estatsticas demonstram que nos Estados-Unidos os acidentes de trabalho vitimaram no primeiro ano de guerra dez vezes mais cidados do que a guerra e que no Rio de Janeiro Distrito Federal - no primeiro semestre de 1943, 28.003 operrios foram acidentados um cada trs minutos de trabalho - com perda de 1 .500.000 horas de trabalho, em 180 dias de servio - tudo o que se faa em matria de preveno de acidentes deve ser louvado'. Para isso aplicando as disposies da Consolidao das Leis do Trabalho, que foram tornadas integrantes da nova lei, ainda as aplicou com algumas medidas complementares. "A vida humana tem, certamente - reconhece-o a Exposio de Motivos - um valor econmico. um capital que produz, e os aturios matemticos podem avali-lo. Mas, a vida do homem possui tambm valor espiritual inestimvel, que no se pode pagar com todo o dinheiro do mundo. Nisto consiste, sobretudo, o valor da preveno, em que se evita a perda irreparvel do pai, do marido e do filho, enfim daquele que sustenta o lar proletrio, e preside os destinos de sua famlia.

29

CARVALHO, A Veiga de. Acidentes do trabalho. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1963, p. 83-84.

42

Portanto, dever o empregador avaliar os riscos aos quais esto expostos seus empregados a fim de evit-los ou, na impossibilidade, minimizar a probabilidade da ocorrncia de infortnios. Avaliar os riscos denota processo pelo qual se determina a extenso daqueles inevitveis, procurando o patro tomar decises no sentido de adotar medidas preventivas30. Dever a avaliao abranger o conjunto das condies laborais presentes ou previstas em cada local de trabalho com risco, isto , as caractersticas destes locais, suas instalaes, os equipamentos de trabalho existentes, os agentes qumicos, fsicos e biolgicos presentes ou utilizados no trabalho, a prpria organizao e leis do trabalho na medida que influenciam na gravidade dos riscos e, ainda, que se considere a possibilidade de o trabalhador que ocupa esse posto de trabalho ser especialmente sensvel, por suas caractersticas pessoais ou estado biolgico conhecido, a alguma dessas condies.

A avaliao deve servir para identificar os elementos perigosos, os trabalhadores expostos, e a gravidade dos riscos, sendo oportuno que se documente todo o processo da avaliao do local de trabalho, o que dever ser efetuado por pessoas capacitadas, segundo a complexidade e particularidade do mesmo. O incio de atividade que envolvam riscos que no possam ser evitados, dever ocorrer preferencialmente quando for possvel utilizar novos equipamentos, tecnologias, frmulas ou substncias ou ainda modificar as condies dos lugares de trabalho. Isso se faz necessrio quando detectados danos sade dos trabalhadores, inadequao ou insuficincia das atividades de preveno e quando se conhecerem novas informaes tcnicas ou epidemiolgicas que apontem fatores que afetem o local de trabalho.31
30 31

MAGANO, Otvio Bueno. ABC do direito do trabalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998 BRANDIMILLER, Primo. Proteo do empregado. Revista Proteo, So Paulo, p. 82-84, out 1997.

43

conveniente que o empregador, quando o resultado da avaliao demonstrar as situaes de risco, planifique a atividade preventiva que proceder com objetivo de eliminar, ou reduzir aqueles riscos, seguindo uma ordem de prioridades em funo da gravidade e nmero de trabalhadores expostos.32

O plano preventivo dever incluir os meios humanos e materiais necessrios, a alocao dos recursos financeiros necessrios para alcanar os objetivos propostos, as medidas de emergncia, a informao e a formao dos trabalhos em matria preventiva, a vigilncia e a coordenao de todos estes aspectos. Tais medidas devero ser programados para um determinado perodo temporal a fim de que se mantenham sempre atuais e eficazes.

Qualquer sistema preventivo de acidentes do trabalho dever partir do perfeito conhecimento de suas causas, ou seja, dos fatores externos e dos individuais, podendo ser citados entre os primeiros, o gnero de trabalho, o horrio, a continuidade ininterrupta dos dias de servio, a temperatura ambiente, a claridade e a intensidade do trabalho e, entre os segundos, a constituio psicossomtica do trabalhador, a idade, sua instruo, tempo de servio, bem como a vida que leva.33

32 33

GOMES, Hlio. Medicina Legal. 24 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 19-. P. 555-556. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 291.

44

Por outro lado a aplicao das atividades preventivas ajudar realizao de aes como estabelecer procedimentos para que todas as atividades da empresa, tanto as de carter tcnico como administrativo sejam consideradas e controladas quanto a suas repercusses sobre a sade e segurana dos trabalhadores, instruir a todas as pessoas com responsabilidade hierrquica na empresa, sobre a obrigao de incluir a preveno de riscos do trabalho em todas as atividades que realizem ou ordenem, determinar quais medidas de seguimento e controle preventivo devem ser tomadas, planificar as aes a serem adotadas diante de possveis situaes de emergncia, bem como estabelecer os procedimentos de informao para os trabalhadores e seus representantes.

Outrossim, servir para que haja um controle sobre o maquinrio, equipamentos, produtos e matrias primas provenientes de outras empresas para a realizao de operaes contratadas, ainda que se desenvolvam em seu estabelecimento, no constituam uma fonte de perigo para os trabalhadores que os utilizam; estabelecer procedimentos para a elaborao e conservao da documentao resultante das atividades e medidas preventivas; assegurar uma proteo suficiente e adaptada s circunstncias de mulheres em situao de maternidade, jovens menores de dezoito anos etc.; consultar sempre os trabalhadores e seus representantes da CIPA com pelo menos vinte dias de antecedncia quando houver necessidade de por em prtica qualquer medida que possa afetar o nvel de proteo sade e segurana.34

34

MANUS, Pedro Peulo Teixeira. Direito do Trabalho. 4 ed. So Paulo: Atlas, 1995, p. 150-155.

45

O servio de preveno dever contar com instalaes, meios humanos e materiais necessrios realizao das atividades preventivas que venham a ser desenvolvidas pela empresa.

Ademais, o servio de preveno ter de contar com pessoas capacitadas, de acordo com a determinao legal, sendo que tais pessoas atuaro de forma coordenada em particular em relao s funes relativas ao estudo preventivo dos locais de trabalho, de identificao e avaliao dos riscos, aos planos de preveno e os planos de formao e instruo dos trabalhadores.

Cabe tambm aos trabalhadores importante papel na preveno de riscos do trabalho, haja vista que o direito dos mesmos a uma proteo eficaz enseja em contrapartida uma srie de direitos e obrigaes, tais como direito informao, formao terica e prtica de preveno quando de sua admisso e de sua transferncia de funo, ao abandono do local quando houver risco iminente sua integridade fsica, exames peridicos para a monitorao de sua sade, participar de todas as decises que impliquem medidas de segurana no trabalho dentre outros.35

36

MAGANO, Otvio Bueno. ABC do direito do trabalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 172-177.

46

Deve tambm o trabalhador estar ciente que a sua segurana depende no s das medidas profilticas cedidas pelo patro como tambm de sua prpria atitude ao utilizar corretamente mquinas, ferramentas, substncias perigosas, equipamentos e qualquer ferramenta de trabalho, bem como usar corretamente as ferramentas e equipamentos de proteo fornecidos para tanto; utilizar adequadamente os meios de segurana oferecidos no local de trabalho; informar imediatamente a seu superior hierrquico e aos encarregados de preveno na empresa sobre qualquer situao que a seu juzo signifique risco segurana e sade dos trabalhadores, dentre outras medidas.

Tambm vale lembrar a atuao da Administrao Pblica na preveno aos acidentes do trabalho, dando-se a partir da estimulao dos conhecimentos e atividades dos empresrios e trabalhadores sobre os riscos de trabalho e suas conseqncias e ainda atravs de incentivos legais quando da existncia de uma poltica interna de preveno de infortunsticas. Nessa linha, a atuao preventiva Estatal pode ser desenvolvida atravs da elaborao normativa, na atuao de vigilncia e controle, na fiscalizao e imposio de sanes aos infratores das normas legais e, na divulgao dos meios de preveno de risco do trabalho.36

36

MAGANO, Otvio Bueno. ABC do direito do trabalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 172-177.

47

H que se ressaltar que o rgo do Ministrio Pblico age na defesa do trabalhador na rea da infortunstica e meio ambiente do trabalho atravs de sua subdiviso que o Ministrio Pblico do Trabalho, participando na fiscalizao dos locais de trabalho, tal qual o Ministrio do Trabalho atravs, principalmente, as Delegacias Regionais, o Sistema nico de Sade, os Centros de Referncia de Sade do Trabalhador .

Tal rgo recebeu poderes diretamente da Carta Poltica de 1988 para atuar principalmente diante dos poucos resultados do poder fiscalizador administrativo passando a instaurar procedimentos prvios, inquritos civis pblicos, e, no obtendo xito, a ajuizar aes civis pblicas perante a Justia do Trabalho.37

Tambm esto legitimados a propor a citada ao civil pblica os sindicatos, eis que no o instrumento de uso exclusivo do Ministrio Pblico, principalmente porque nem sempre est o parquet informado sobre as condies do local onde so desenvolvidas as atividades laborais ou da ausncia dos requisitos mnimos de segurana do trabalho que coloquem em risco a integridade fsica ou a vida dos trabalhadores ou ainda os riscos sua sade.

37

MELO, Raimundo Simo de, Segurana e meio ambiente do trabalho: uma questo de ordem pblica. Trabalho & Doutrina, So Paulo: Saraiva, n 8, p. 162, mar. 1996.

48

Cabe frisar que, por condies laborais, entendem-se os ambientes fsico (temperatura, presso, barulho, vibrao, irradiao, altitude, etc.), qumico (produtos manipulados, vapores e gases txicos, poeiras, fumaas, etc.) e biolgico (vrus, bactrias, parasitas, fungos, etc.), alm da higiene, da segurana e as caractersticas antropomtricas do posto de trabalho.38

Conclui-se que diminuindo os riscos do trabalho e propiciando um meio ambiente laboral de qualidade, adequado e seguro, tendem a diminuir os acidentes do trabalho, aumentar a produo, reduzir os gastos com indenizaes, incentivar o trabalhador no que faz e, por conseqncia, obter maiores ganhos. O investimento com preveno e qualidade mnimo e rentvel, alm de vantajoso, devendo, portanto, ser analisado com mais ateno pelos empresrios, incentivado pelo governo, cobrado e executado pelos trabalhadores na parte que Ihes incumbe e exigido pelos consumidores e pela sociedade em geral. Enganam-se as empresas que no aplicam em preveno, na inteno de obter maiores lucros, diminuindo gastos. Todavia a economia com preveno e combate aos riscos de acidente do trabalho, pode gerar gastos vultosos e at insuportveis com indenizaes, ainda mais porque a tendncia de num futuro prximo adotar-se a teoria do risco em relao aos acidentes do trabalho tambm no direito comum, assim como j o fora no seguro social de responsabilidade da Previdncia Social. O que vale dizer que se o patro investir na aquisio de mquinas modernas e mais seguras, com certeza existiro menos acidentes do trabalho em sua empresa e no correr riscos de ser condenado a pagar indenizaes com fundamento no direito comum, que por certo os acidentados iro ajuizar.
38

DEJOURS, Chistophe. A loucura do trabalho: estudo de psicopatologia do trabalho. Traduo por Ana Isabel Paraguay e Lcia Leal Ferreira. So Paulo: Cortez/Obor, 1991, p. 9.

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38

DEJOURS, Chistophe. A loucura do trabalho: estudo de psicopatologia do trabalho. Traduo por Ana Isabel Paraguay e Lcia Leal Ferreira. So Paulo: Cortez/Obor, 1991, p. 9.

50

Veiga de Carvalho, com muito propriedade, diz que "prevenir melhor que remediar, diz o sbio brocardo do povo. Vale mais deter a ao nefasta antes que ela se abata sobre o homem do que, depois, s ms horas, reparar, ou tentar faz-lo, os seus danosos efeitos. No h palavras suficientes para esgotar os argumentos militantes em prol deste tema. E nem mister se faz insistir, tanto j est ele entranhado no nosso sentir coletivo. Alguns espritos mais aferrados ao cifro avaro dos oramentos, podero apontar tropeos execuo de um plano de preveno e segurana cada vez mais amplo", citando aqui a Exposio de Motivos da Consolidao das Leis do Trabalho para sustentar-Ihe a palavra quando diz que "por mais que se despenda com a preveno racional, ela ser sempre menos onerosa que o sistema de indenizao, alm de evitar oportunidades de discrdia entre elementos essenciais da produo, capital e trabalho".39

39

CARVALHO, H. Veiga de. Acidentes do trabalho. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1963, p. 83-84.

51

2.4 TUTELA ESTATAL

A tutela estatal infortunstica d-se atravs da cobertura do seguro social, sendo esta a responsabilidade previdenciria que decorre da obrigao social em resguardar o cidado do risco do acidente do trabalho, independentemente de culpa, ou seja, responsabilidade objetiva, de forma tarifada.

Tal indenizao tem carter alimentar e o acidentado poder gozar deste benefcio pela simples razo de existirem contribuies para a Previdncia Social com tal destinao. Apesar de o empresariado contribuir com a maior parte para compor os fundos destinados indenizao aqui estudada, os prprios trabalhadores contribuem para o seu custeio com descontos salariais, atravs da contribuio pblica da Unio que realizada genericamente por toda a sociedade. O seguro social cobre riscos genricos e especficos contra eventos futuros previsveis ou imprevisveis dos seus segurados diretos ou indiretos, tendo por finalidade precpua proteger os obreiros e seis familiares do infortnio que ocorra no mbito laboral.40

Segundo os ensinamentos de Salem Neto, as prestaes devidas em funo do advento do acidente do trabalho so seis, quais sejam: "a) auxlio-doena; b) auxlioacidente (50% conforme a Lei n 9.032/95; c) a posentadoria por invalidez; d) penso

RIBEIRO, Llia (Guimares Carvalho. A responsabilidade civil, penal e previdenciria pelo acidente do trabalho. Revista LTr, So Paulo: LTr, v. 61, n 2, p. 193, fev. 1997.

40

52

por f) morte e por morte presumida; e) abono anual; peclio por invalidez e por morte".41

Referido doutrinador critica a atual impossibilidade de acumulao de benefcios, previdencirios com os acidentrios, no que tange acumulao da aposentadoria acidentria com outra aposentadoria de naturezas diversas, ao afirmar que "a Lei n 9.032/95, ao modificar o valor para o salrio-benefcio, prejudicou o acidentado. Assim, da data da lei em diante no mais se permite transformar aposentadoria previdenciria em acidentria, pois o art. 123 da Lei n 8.213/91 foi revogado expressamente pelo artigo 8 da Lei n 9.032/95. O revogado art. 8 do Decreto n 79.037, de 24.12.76, no vedava a cumulao. A legislao acidentria vigente tambm veda, no art. 146, cumular o auxlio-doena acidentrio com o auxlio/doena do Regime Geral da Previdncia Social.42

O Seguro Social repara as conseqncias dos eventos ocorridos pelo risco natural da atividade laboral. Em sendo tarifado pela lei, o valor das prestaes no cobre os danos emergentes e os lucros cessantes, o estreito parmetro relaciona-se quilo que o acidentado venha a perder a ttulo de salrio na empresa o qual submetido ao teto previdencirio inferior a dez salrios mnimos. Quando a causa do acidente conformada pelo risco natural da atividade, sem culpabilidade da empresa, a reparao apresenta-se satisfatria, porque o empregado mesmo recebendo menos, recebe sempre, donde a responsabilidade objetiva e satisfaz a conscincia jurdica.

SALEM NETO, Jos. Direito acidentrio do trabalho: direito material e processual. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1997, p. 515-525. 42 Idem, p. 527-528.

41

53

No entanto, quando uma vida ceifada ou uma invalidez determinada prematuramente, e de modo definitivo, pela conduta negligente ou imprudente daquele que tem a obrigao de zelar pela segurana fsica do seu empregado, a responsabilidade migra para o campo do direito comum, levando para o passivo da empresa toda a dimenso do dano e a indenizao conseqente. Indeniza o empregador pela ilicitude da sua conduta e no pelo risco, que elemento intrnseco de seu empreendimento.43

Portanto, a responsabilidade do empregador face ao artigo 159 do Cdigo Civil no pode ser afastado pelo mero motivo de haver uma relativa reparao atravs do seguro social.

Logo

conclui-se

que

indenizao

da

infortunstica

relaciona-se

responsabilidade previdenciria, que decorre da tutela social ao risco do trabalho independentemente de culpa, sendo que a indenizao do ato ilcito comum liga-se responsabilidade civil, que depende da culpabilidade (dolo ou culpa) do empregador, de forma direta ou indireta. H responsabilidade objetiva no seguro social e subjetiva na indenizao do direito comum.

43

SAAD, Terezinha Lorena Pohmann. A indenizao devida ao acidentado do trabalho. Revista de Previdncia Social, So Paulo: LTr, v. 183, p. 111, fev. 1996.

54

TITULO II - PARTE ESPECIAL:

A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DO TRABALHO.

55

3. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DO TRABALHO 3. 1. INDENIZAO NO DIREITO COMUM: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS.

A lei a mais importante forma de expresso do Direito e editada para atender o interesse estatal. atravs da imposio de regras que o Estado se organiza para atender s necessidades da populao, de uma forma geral.

A normatizao regula interesses conflitantes, harmonizando-os, equilibrando-os, visando atender as exigncias do bem comum. Neste sentido surgem as leis, normas, regulamentos.

As leis precisam ser dispostas de forma coerente, para ser aplicada, atravs de uma sistemtica jurdica, surgindo assim a noo de sistema jurdico.

Hans Kelsen, ao pensar a lgica da disposio das leis Teoria Pura do Direito salienta que todo ordenamento jurdico dotado de uma norma jurdico fundamental. Assim, a norma fundamental de um Estado-Nao a Constituio44.

44

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo por Joo Baptista Machado. 1 ed. So Paulo; Martins Fontes, 1 985, p. 241.

56

Como nos ensina Bastos: A constituio " a particular maneira de ser do Estado", sendo que este o agrupamento de indivduos, estabelecidos ou fixados em um territrio e submetidos autoridade de um poder pblico soberano, que lhe d autoridade orgnca45

Ferreira Filho define a Constituio como um conjunto de regras ordenado que disciplina as formas de ser do Estado; a obteno, exerccio e forma de ser do poder, bem como estabelecimento dos seus rgos e os limites de ao.46

No mesmo sentido Jos Afonso da Silva salienta que a Constituio tem por objetivo estabelecer a estrutura do Estado, organizao de seus rgos, modo de aquisio do poder e a forma de seu exerccio, limites de sua atuao, alm de assegurar os direitos e garantias dos indivduos, fixar o regime poltico e disciplinar os fins scios-econmicos do Estado, bem como, conclui o autor, os fundamentos dos direitos econmicos, sociais e culturais47.

Visando a disciplinao da responsabilizao decorrente do acidente de trabalho que surgiu a norma prevista no artigo 7 XXVIII da Constituio Federal, cujo , contedo tem por escopo direcionar, estabelecer os membros da Nao, notadamente no que se refere ordem social e econmica.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 14 ed., So Paulo, Saraiva, 1.992, p. 40. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Curso de Direito Constituciona, le4 ed., So Paulo, Saraiva, 1.984, p. 11. 47 SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 8a. ed., So Paulo, Malheiros, 1.992, p. 44.
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A normatizao constitucional da responsabilidade civil acidentria veio regulamentar criao pretoriana. A Smula 229, do Supremo oTribunal Federal, cuja redao era a seguinte:A indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador, tornou pacfico o direito do trabalhador de pedir indenizao com fundamento no artigo 159 do Cdigo Civil, nos caso de acidente do trabalho. Os nossos tribunais, a partir da foram considerando que, em qualquer modalidade de culpa, o empregador estaria obrigada indenizao. De outra forma no entendeu o Tribunal de Alada paranaense, como no caso seguinte:

(E) RESPONSABILIDADE CIVIL - CC, ARTIGOS 159 E 1.521, III ACIDENTE DO TRABALHO RURAL - CULPA EM QUALQUER GRAU DO EMPREGADOR - INDENIZAO PELO DIREITO COMUM Autonomia dessa em relao penso paga pelo INSS. Ausncia de prova de impossibilidade econmica do empregador. Expressamente a partir da vigncia da CF/88, e segundo a jurisprudncia do STJ j a contar da vigncia da Lei n 6.367/76, a indeniza o devida pelo empregador originada em acidente de trabalho no pressupe culpa grave desse e sim culpa em qualquer grau, restando superada a Smula n 229 do STF. O beneficio obtido pelo empre gado acidentado perante o INSS no obsta indenizao devida pelo empregador fundada na responsabilidade civil do Direito Comum por dolo ou culpa. A ausncia de comprovao da alegada incapacidade econmica do empregador no desafia a valorao indenizatria arbitrada pelo Juiz singular, a qual assim deve prevalecer. (TAPR - T

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Cm.; Ap. Cv. n 91.060-7; Rel. Juiz Ronald Moro; j. 08.11.1996) RJ 239/93 BAASP, 2070/59-m, de 31.08.1998 - TRABALHADOR RURAL.

Todavia, ainda alguns julgadores resistiam, exigindo a ocorrncia da culpa grave, como no seguinte julgamento de 1.985:

(E) ACIDENTE DO TRABALHO - DUPLA INDENlZAO A reparao de direito comum s devida quando provados o dolo ou culpa grave do empregador, ainda que se trate de pessoa jurdica de direito pblico. Na hiptese, no incide a regra do art. 107, da C. Federal, de vez que a indenizao decorrente da lei de infortunstica afasta a responsabilidade civil do Estado. Devida, ao entanto, a verba correspondente ao seguro obrigatrio dos passageiros em transporte areo, se a vtima, a servio de entidade autrquica e viajando em aeronave por esta contratada, faleceu em decorrncia de acidente ocorrido quando da decolagem. Assegura-se o direito regressivo do empregador contra a empresa area omissa na obrigao de contratar o seguro a beneficio de todos os passageiros da aeronave acidentada.(TJDF 2 T. Cv.; Ap. Cv. n 13.080-D F; rel. Des. Luiz Cludio Abreu; j. 12.06.1985; v.u.; DJU, 17.06.1985, p. 9.781, ementa). BAASP 13851165 de 03.07.1985

Interessante observar que a responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho de carter privado, destarte, diminui-se o espao de conotao restrita,

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comumente previsto no direito civil, atribuindo-se a condio de norma constitucional, tendo em vista o carter coletivo que ali impera.

Veio dar maior alento e garantia aos trabalhadores a constitucionalizao da responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho, com a cumulao de coberturas - previdenciria e indenizatria - no se trata de pagar pelo infortnio, mas sim dar buscar dar em espcie um montante para evitar que o acidentrio no fique no desamparo.

A vontade do legislador, portanto, garantir que a vtima do infortnio tenha uma indenizao justa para cobrir os danos causados a sua pessoa, tanto fsicos como morais.

A questoi de tamnha importncia socilal que somos favorveis incluso do dispositivo que trata da responsabilizao decorrente do acidente de trabalho, e que objeto do nosso estudo, no rol dos direitos e garantias fundamentais, tornando-a uma clusula ptrea, considerando-a como um liberdade clssica, no podendo ser mudada seno por uma nova constituio.

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3.2. O ARTIGO 7 XXVIII DA CONSTITUIO FEDERAL. , A responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho encontra-se entre uma das inovaes da Carta Magma. Nesta, qualquer que seja o grau de culpabilidade do empregador, h o dever de indenizar, suportar o encargo do indenizatrio, incluindose este no risco da atividade econmica desempenhada pelo empregador, tal regulamentao consoante com o que prev o artigo 2 da Consolidao das Leis Trabalhistas, pois o empregador aquele que assume e dirige os riscos da atividade econmica. Quanto ao nus da prova da culpabilidade, a regra a prevista no artigo 333, I do Cdgo de Processo Civil, cabendo ao autor prov-la, abordaremos a questo mais adiante, mas citamos uma jurisprudncia neste sentido. (E) RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DO TRABALHO NUS DA PROVA - Ao de indenizao por Acidente do Trabalho com base no Direito Comum. nus da prova da culpa ou dolo do empregador exclusivo do autor, no se aplicando o princpio in dubio pro misero restrito s lides acidentrias tpicas. (2 TACIVIL 1 a Cm.; Ap. c/ Rev. n 487.031-0/3-So Joaquim da Barra; Rel. Juiz Soura Aranha; j. 19.05.1997; v.u.) RJ 238/79 BAASP, 2070/58-m, de 31.08.1998 CULPABILIDADE

Especificamente dispe o artigo 7 XXVIII da Carta Magma: "so direitos do , trabalhador urbanos rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa".

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Como norma imperativa, tal dispositivo (artigo 7 XXVIII da Constituio Federal) , norma de regulamentao de conduta e atividade, devendo ser obedecida e observada obrigatoriamente, pois figura como princpio constitucional extensvel, sendo tal preceito regra bastante em si, de eficcia plena e imediata, completa, auto-aplicvel, no dependendo de qualquer regulamentao para a sua efetiva aplicao.

O dispositivo constitucional previsto no artigo 7 XXVIII da Constituio Federal, , promulgado em 05.10.1988, segundo nos ensina Rui Stoco, prev que a responsabilidade do patro perante seus funcionrios, quando em servio contratualmente estabelecida, e, como no poderia deixar de ser, segue a regra do artigo 159 do Cdigo Civil, sempre que existente o dolo ou a culpa48.

Assim, segundo o mesmo autor, em funo do contrato de trabalho, entre empregado e empregador, h uma obrigao de lhe oferecer condies mnimas de trabalho, em especial as condies de segurana, higiene, salubridade, conforto. Com efeito, a jornada de trabalho do empregado sofre danos decorrentes da ao ou omisso intencional, civil ou proceder para culposo com do empregador, Portanto, fica assumindo claro que a a

responsabilidade

deste

aquele.

responsabilidade civil do empregador nada tem haver com a indenizao previdenciria do empregado, sendo que aquela (responsabilidade civil) deve incluir o dano moral e o material, neste sentido dispe a jurisprudncia:

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STOCO, Rui, Responsabilidade Civil e Sua Interpretao Jurisprudencial, 3a. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1.997, p. 283

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E) ACIDENTE DO TRABALHO - RESPONSABILIDADE CIVIL MORTE DO EMPREGADO, VTIMA DE ASSALTO - TRANSPORTE DE QUANTIA VULTOSA - INSTITUIO FINANCEIRA QUE NO EMPREENDEU AS DEVIDAS CAUTELAS DE LEI, CONTRIBUINDO, ASSIM, COM CULPA, NO EVITANDO ASSALTO QUE CULMINOU COM A MORTE DE FUNCIONRIO - CUMULAO DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS ADMISSVEL - INTELIGNCIA DA SMULA N 37 DO STJ - Ementa oficial: responsvel, por culpa aquiliana, a instituio financeira que impe a seus empregados conduzirem quantias de vulto, sem as cautelas de lei, quanto aos danos materiais e morais decorrentes do evento lesivo. Cumulao dos danos materiais e morais (Smula n 37, STJ). Ementa oficial: A indenizao, a ttulo de danos materiais, deve compreender todos os valores que compunham o patrimnio da vtima, inclusive aqueles que, pela reiterao, eram habitualmente auferidos pelo extinto. A existncia de beneficio da Previdncia Social, assim como a percepo de seguros, no interferem na quantificao dos valores indenizatrios, eis que se est diante de causas jurdicas totalmente distintas. Termos de durao da penso. Filhos ao atingirem 25 anos. A viva, quando convolar novas npcias. Consolidao da penso referente ao beneficirio excludo na frao dos demais. Ementa oficial: Danos morais. Equivocado

BERFORD DIAS, Rui, Responsabilidade Civil e Acidente de Trabalho, ADV - Advocacia Dinmica, Selees Jurdicas, Rio de Janeiro, COAD, p 34-36, jul. 1995. 52 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed. 1.998, p.241. 53 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed., 1.998, p.241.

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tomar como base de clculo dos mesmos aos danos materiais, o que implica manifesta confuso de ambos. Elevao do valor conferido pela sentena a tal ttulo. Ementa oficial: Excluso de indenizao sobre abstrata previso de "progresso funcional", distinta das promoes. Quanto a estas, ho de ser excludas aquelas assentes no merecimento, a cujo respeito no se tem quadro que permita estabelec-las como rotina no passado do extinto. (TARS - 6a Cm.; Ap. n 195.039.094; Rel. Juiz Armnio Jos Abreu Li ma da Rosa; j. 20.04.1995; v.u.) RT 723/467 BAASP, 2070/58-m, de 31.08.1998 ROUBO - ASSALTO TRANSPORTE DE DINHEIRO - INDENIZAO POR ATO ILCITO DE BANCO

DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL - MENOR DE DEZESSEIS (16) ANOS, VTIMA FATAL DE ATROPELAMENTO DANOS MATERIAIS E MORAIS - CUMULAO E DISTINO DATA LIMITE DA PENSO PERCENTUAL SOBRE O SALRIO PROVIMENTO PARCIAL - I - Nos termos do Enunciado n 37 da Smula da Corte, com s uporte constitucional, "so cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato". II - Se o menor no trabalhava nem havia tido empregos anteriormente, em princpio os seus pais no fazem jus ao pensionamento decorrente de danos materiais, mas

BERFORD DIAS, Rui, Responsabilidade Civil e Acidente de Trabalho, ADV - Advocacia Dinmica, Selees Jurdicas, Rio de Janeiro, COAD, p 34-36, jul. 1995. 52 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed. 1.998, p.241. 53 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed., 1.998, p.241.

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to-somente aos morais. No se examina essa questo, todavia, se a mesma no constitui objeto de julgamento. III Aps inicial

divergncia, veio a consolidar na Turma o entendimento no sentido de considerar a presumida sobrevida da vtima como termo final do pagamento da penso, tomando-se por base a idade provvel de sessenta e cinco (65) anos, haja vista no se poder presumir que a vtima, aos vinte e cinco (25) anos, deixaria de ajudar seus familiares, prestando-Ihes aumentos. IV - Para o clculo indenizatrio, tem-se levado em considerao o perodo que vai da data do evento at a data do falecimento dos seus pais ou a data em que a vtima completaria sessenta e cinco (65) anos. V - No correspondendo a contribuio dos filhos, para o custeio da casa dos seus pais, totalidade do seu salrio, afigura-se razovel e justo, em linha de princpio, fixar a indenizao no percentual de dois teros (2/3) daquele. (STJ - 4a T.; Rec. Esp. u 28.861-0-Pr; rel. Min. Slvio de Figueiredo; j. 14.12.1992; v.u.). BAASP 1813/393, de 22.09.1993. AO DE REPARAO.

(E) ACIDENTE DE TRABALHO - INDENIZAO RESPONSABILIDADE CIVIL POR CULPA DE EMPRESAS FORNECEDORA E TOMADORA DE TRABALHO TEMPORRIO Caracterizao. As empresas

BERFORD DIAS, Rui, Responsabilidade Civil e Acidente de Trabalho, ADV - Advocacia Dinmica, Selees Jurdicas, Rio de Janeiro, COAD, p 34-36, jul. 1995. 52 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed. 1.998, p.241. 53 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed., 1.998, p.241.

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fornecedora e tomadora de trabalho temporrio devem arear com indenizao por responsabilidade civil, uma vez caracterizada sua culpa na imprudente contratao de trabalhador desqualificado que sofre acidente de trabalho exercendo funo perigosa sem qualquer treinamento prvio. Dano moral e material. Cumulao. Possibilidade. estreme de dvida a possibilidade de cumulao de indenizao por dano moral e dano material no atual ordenamento jurdico brasileiro. (TJDF 3 T.; Ap. Cv. n 30.820-DF; R eg. Ac. n 733.653; Rel. Des. Vasquez CruxN; DJU 23.11.94) Sntese Trabalhista 69/95. BAASP, 2013/05-m, de 28.07.1997. TERCEIRIZAO

IRRESPONSABILIDADE DA TERCEIRIZADA

Trata-se de posicionamento vislumbrado pela Smula do STJ, nestes termos: "So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. (STJ - Smula 37).

Advogamos no sentido de que inclusive culpabilidade do empregador pode se dar at mesmo a ttulo de dolo eventual, pois em sua clssica definio, caracteriza-se o dolo eventual quando o agente prev o resultado, no tomando o devido cuidado para evitar o evento danoso, assumindo o risco de arcar com o infortnio.

BERFORD DIAS, Rui, Responsabilidade Civil e Acidente de Trabalho, ADV - Advocacia Dinmica, Selees Jurdicas, Rio de Janeiro, COAD, p 34-36, jul. 1995. 52 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed. 1.998, p.241. 53 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed., 1.998, p.241.

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Importante observar todavia que a figura da culpa grave, como vimos acima na smula do STF desapareceu pois basta agora que haja - no mnimo culpa levssima do empregador para a subssuno do fato normatizao indenizatria.

Desta forma, o Superior Tribunal de Justia, ao analisar casos em que o acidente de trabalho ocorreu, antes de 05.10.1988, quando houve a promulgao da Constituio Federal, j havia decidido no sentido de que desde a Lei 6.367, de 19.10.1976, j no se exigia culpa grave, mas sim s culpa, desconsiderando-se a Smula acima referida.

Com referncia questo da cumulao de aes, mesmo aps o advento da Constituio de 1.988, h ainda doutrinadores e minoritria corrente jurisprudencial que no admitem a dupla indenizao, como lembra Martins Souza, ao cita o seguinte julgado do STF(49):

se algum vtima de ato pelo qual outro responde civilmente, tem direito indenizao que repe sua situao no estado anterior leso, e nada mais se no isso. Se um operrio recebe indenizao de direito civil e mais a de acidente de trabalho acaba recebendo mais do que lhe devido. A indenizao vai alm do valor do dano.

BERFORD DIAS, Rui, Responsabilidade Civil e Acidente de Trabalho, ADV - Advocacia Dinmica, Selees Jurdicas, Rio de Janeiro, COAD, p 34-36, jul. 1995. 52 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed. 1.998, p.241. 53 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed., 1.998, p.241.

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Acho que a indenizao deve ser mais ampla, a mais generosa possvel, mas no pode ser dupla. Eu deixaria expresso que se excluiria a indenizao da Lei de Acidentes do Trabalho. Ele tm direito a uma indenizao de direito civil. Havendo duas, haveria locupletamento."

No plo oposto dessa corrente jurisprudencial est a corrente, segundo a qual, predomina a tese da cumulatividade irrestrita, como est previsto atualmente no texto constitucional, neste sentido antes da previso previdenciria do seguro de acidentes de trabalho era predominante o entendimento de que havendo ato ilcito no h excluso nem compensao dos benefcios previdencirios com a indenizao decorrente da responsabilidade civil.

Inequvoco o posicionamento de que o empregado acidentado no seu labor ter duas protees independentes: a acidentria e a decorrente do direito civil.

Assim, a Previdncia paga pelo dano atividade social, ao passo que o empregador responde, indeniza, retribui, pelo dano decorrente pela inobservncia do seu dever de cuidado objetivo.

BERFORD DIAS, Rui, Responsabilidade Civil e Acidente de Trabalho, ADV - Advocacia Dinmica, Selees Jurdicas, Rio de Janeiro, COAD, p 34-36, jul. 1995. 52 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed. 1.998, p.241. 53 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed., 1.998, p.241.

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Fundamental para a responsabilizao, como observamos, e como aponta Barreira, em Acidentes de Trabalho e a Constituio de 1 .988, que necessrio haver dolo ou culpa por parte do empregador.5 O Regulamento da Previdncia Social Decreto 3.048/99 bem como as Leis 8.212 e 8.213, dispe e esclarecem quais so as hipteses que caracterizam acidente de trabalho: como a que o corre em funo do exerccio do trabalho a servio da empresa, ou ainda pelo exerccio do trabalho dos segurados especiais, causando dano fsico; a doena profissional, decorrente do exerccio do labor; e a doena do trabalho, decorrente, basicamente, das condies de trabalho a qual submetido o empregado.

Equiparam-se ainda ao acidente do trabalho o acidente ligado ao trabalho, o acidente sofrido pelo segurado no local de trabalho (desabamento, inundao, incndio, mesmo que provocado por terceiro, etc...).

Destarte, havendo uma das hipteses acima elencadas, desde que haja um empregador, existente o dolo ou culpa, qualquer que seja a sua gradao, cabvel a indenizao civil em favor da vtima, obtendo inclusive a cumulao com o benefcio acidentrio-previdencirio, conforme prev a Constituio Federal, e as disposies normativas acidentrias.

BERFORD DIAS, Rui, Responsabilidade Civil e Acidente de Trabalho, ADV - Advocacia Dinmica, Selees Jurdicas, Rio de Janeiro, COAD, p 34-36, jul. 1995. 52 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed. 1.998, p.241. 53 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed., 1.998, p.241.

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Consigna-se porm, como salientado, que tal posicionamento no de todo pacfico, pois h ainda os que entendem que a indenizao de direito comum tem um carter complementar, entre eles destacamos Rui Berford Dias (Responsabilidade Civil Decorrente do Acidente de Trabalho) que assim, argumenta: "resta esperar que o nosso Congresso, embalado na sua tentativa de reforar o Estado e suas instituies, repare o erro cometido em 1988 e siga o exemplo da Frana, estabelecendo definitivamente que a escolha da ao ndenizatria impede, por uma questo de coerncia e de lgica jurdica, o recurso ao de direito comum, deixando para a lei ordinria dispor sobre complementaes ou penas que exacerbam essa indenizao, na hiptese de falta inescusvel do empregador'; sendo que os requisitos para recolhecimento da falta inescusvel so: "1) a vontade de agir ou de omitir; 2 o con hecimento do perigo que pode ) resultar da ao ou da omisso; 3 a falta de caus a elisiva, isto , de explicao ) aceitvel"51

Segundo os posicionamentos jurisprudenciais mais recentes sobre a questo da compensabilidade das indenizaes - acidentria e civil - tem se percebido que a tendncia majoritria est decidindo pela compensabilidade. Inclusive, conforme observa Saad52, nestes termos: "A doutrina e jurisprudncia ptria divergiam muito a respeito. Entendia uma corrente que a indenizao de direito comum deveria ser apenas complementar, isto , com deduo daquilo que fosse pago a

BERFORD DIAS, Rui, Responsabilidade Civil e Acidente de Trabalho, ADV - Advocacia Dinmica, Selees Jurdicas, Rio de Janeiro, COAD, p 34-36, jul. 1995. 52 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed. 1.998, p.241. 53 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed., 1.998, p.241.

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ttulo acidentrio; outra opinava pela cumulao sem compensao. A tendncia majoritria mais recente pela cumulatividade sem compensao, sob o fundamento de que as duas formas de responsabilidade - a objetiva e a subjetivaestremam-se na causa ou origem."53

BERFORD DIAS, Rui, Responsabilidade Civil e Acidente de Trabalho, ADV - Advocacia Dinmica, Selees Jurdicas, Rio de Janeiro, COAD, p 34-36, jul. 1995. 52 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed. 1.998, p.241. 53 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3. ed., 1.998, p.241.

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E continua o doutrinador: "A indenizao civil nada tem que ver com os benefcios acidentrios, conforme os seguintes fundamentos da referida Turma Especial do TJSP- Uniformizao de Jurisprudncia54

Neste sentido reza a uniformalizao em tela: Houve, sem dvida, uma socializao do risco por acidentes do trabalho, embora com participao maior do empregador. E nessa socializao, tambm o prprio acidnetado participa do ratieio do respectivo custeio... O que exclusivo do empregador apenas o acrscimo necessrio para a cobertura dos danos, segundo os clculos atuariais. E de todos os empregados do pas, e na apenas daquele cujo empregado vier a sofrer acidente...."

A indenizao atinge qualquer trabalhador, mesmo que estiver trabalhando temporariamente, cabendo a responsabilidade a empresa tomadora:

RESPONSABILIDADE CIVIL - AO ACIDENTRIA PELO DIREITO COMUM CONTRA A TOMADORA DOS SERVIOS, NO CONTRA A EMPRESA DE TRABALHO TEMPORRIO ADMISSIBILIDADE -

DECISO MANTIDA - Atribuda, em demanda acidentria pelo direito comum, a culpa do sinistro r, tomadora dos servios do obreiro por contrato com empresa de trabalho temporrio, a ela, no a esta, que se deve dirigir a ao. Ilegitimidade passiva "ad causam" afastada.
54 54

Deciso

mantida.

DESPESAS

PROCESSUAIS

SAAD, Teresinha Lorena Pohhnann, Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho, LTR, So Paulo, 3e. ed., 1.998, p.242.

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ADIANTAMENTO DETERMINADO A QUEM PROVOCA A DILIGNCIA QUE AS JUSTIFICA DECISO CONFIRMADA - quele que provoca a prova pericial, incumbe adiantar-lhe as despesas (2 TACIVIL. 4 Cm.; Ag. de Instr. n 501.586-00/3-Po; Red Juiz R odrigues da Silva; j. 02.09.1997; v.u.). BAASP, 2025/335-j, de 20.10.1997

INDENIZAO

ACIDENTRIA

ACIDENTE

DE

TRABALHO

ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juizes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alada Civil, de

conformidade com o relatrio e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao agravo, por votao unnime. RODRIGUES DA SILVA Juiz Relator VOTO N 56/3 agravo de instrumento contra a r. in terlocutria que, em demanda de indenizao por acidente do trabalho segundo 0 direito comum, afastou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da r, ora agravante, e lhe determinou o depsito dos honorrios provisrios do perito designado para examinar a mquina em cujo manejo o autor, ora agravado, sofreu o infortnio. Sustenta a recorrente que ajustou com empresa de trabalho temporrio a mode-obra do recorrido, pelo que no havia, ao tempo do sinistro, relao empregatcia entre a agravante e o agravado, mas to-s entre este e a fornecedora; aduz que, mesmo sendo o autor favorecido da justia gratuita, no cabe irresignada recolher a honorria pericial, porque no requereu a prova tcnica.

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Prequestiona a possvel infringncia aos artigos 5, II, e 7 XXVIII, da , Constituio da Repblica e 3 19, 33, 126 e 267, VI, do CPC. Negado , efeito suspensivo ao recurso, vieram comprovante do cumprimento do artigo 526 do estatuto de rito, informes judiciais e resposta. Inocorreu retratao. o relatrio. 1) A inicial atribui r, aqui agravante, toda a culpa pelo sinistro, este, ainda conforme a vestibular, consistente em esmagamento da mo esquerda, com amputao de quatro dedos, restando apenas o polegar. A atitude culposa da requerida, tambm de acordo com a petio introdutria da causa, consubstanciou-se em ter posto o obreiro, sem

treinamento e qualificao para a tarefa, alm de contratado para outro mister, a operar mquina defeituosa, com adaptao mecnica irregular e sem apropriada manuteno. Ora. A disciplina legislativa do trabalho temporrio (Lei 6.019, de 3 de janeiro, e Decreto 73.841, de 13 de maro, ambos de 1974) impe a responsabilidade trabalhista e previdencial, nesta compreendida a acidentria, ao ente fornecedor da mo-de-obra. Mas no lhe atribui a responsabilidade civil por danos ao obreiro. Esta decorre da apontada culpa, nos termos do artigo 159, primeira parte, do Cdigo Civil, verbis: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Se a inicial afirma que a reagiu culposamente, a ao foi a ela bem dirigida. O artigo 7 XXVIII, da Carta Magna, no excluindo, a , despeito do seguro contra acidentes do trabalho, a responsabilidade

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civil do empregador, no pretendeu limit-la ao patro, mas explicitar que este, presente em sua conduta o elemento subjetivo dolo ou culpa, no se subtrai de responder diretamente pelo dano causado, se o trabalhador se acidentar a seu servio. Mencionado elemento subjetivo no lhe , na espcie, imputado, e o artigo 159 do Cdigo Civil base bastante a considerar atendido o artigo 5 II, do Estatuto , Poltico. 2) No que toca ao segundo tema do recurso, eis o que expendi, no liminar de seu processamento (fls. 72, verso): Observo, quanto aos honorrios periciais provisrios, que a agravante requereu a inspeo da mquina, que a MM. Juza converteu em inspeo por perito, gerando a recorrente, de qualquer forma, pelo que at aqui consta, o fato justificativo do lanamento da despesa a seu cargo. Se foi a recorrente quem provocou a prova tcnica (cf. fls. 69), deve adiantar os gastos concernentes (artigos 19, caput, e 33, caput, do CPC). 3) Por fim, consigno que leso alguma houve ou h a qualquer dispositivo ou princpio de direito, tendo sido aplicadas, como visto, as normas jurdicas concernentes hiptese dos autos. 4) NEGO PROVIMENTO ao agravo. Rodrigues da Silva relator

75

3.3. A CULPABILIDADE - TEORIA SUBJETIVA

Para que se saiba se h a obrigao de reparao de dano necessrio conhecer as mincias do evento danoso. Nas relaes do trabalho podem ocorrer variados fatos que daro ensejo a impetrao de qualquer pretenso reparatria. Um aspecto importante a ser salientado que de acordo com as caractersticas do evento que se saber qual a extenso do dano, a natureza jurdica da indenizao, enfim, todas as peculiaridades de um eventual processo.

Assim, h a responsabilidade contratual sempre que um dspositivo contratual for violado, surge assim um ilcito contratual.

Pode ocorrer entretanto que o comportamento - omissivo ou comissivo - do causador do dano no esteja previsto em contrato, assim a responsabilidade do agente ser extracontratual, tambm conhecida como aquiliana.

Tal conceituao tem origem na chamada Lei de Aquilia, que conforme lio de Helena Diniz, apud por SAAD, em obra supra citada (pg. 25): "veio a cristalizar a idia de reparao pecunria do dano, impondo que o patrimnio do lesante suportasse os nus da reparao, em razo do valor da res, esboando-se a noo de culpa como fundamento da responsabilidade, de sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa."

76

Tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual h a necessidade de se verificar a culpa. Havendo fatal de diligncia, dever de cuidado contratual, no cumprimento da obrigao avenada, h culpa contratual, prevista no artigo 1056 do Cdigo Civil e seguintes).

Por outro lado, se o fato gerador do dano, ou melhor, o ato danoso tiver dotado de caractersticas de dever de cuidado genrico, previsto na sociedade: h responsabilidade aquiliana - Cdigo Civil artigo 159 e seguintes.

Neste sentido, Slvio Rodrigues observa: "na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a prestao foi descumprida, o onus probandi se transfere para o devedor para o devedor inadimplente, que ter que evidenciar a inexistncia de culpa de sua parte, ou a presena de fora maior, ou de outra excludente da responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar. Enquanto que, se for aquiliana a responsabilidade, caber a vtima o encargo de demonstrar a culpa do agente causador do dano."55

55

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, 8 ed., So Paulo, Saraiva, 1984, p. 9, v.4.

77

O comando normativo, portanto, impe ao agente causador do dano o dever de reparar o prejuzo causado, de maneira irrestrita, quer nos casos de ilcito contratual, quer nos casos de responsabilidade extracontratual.

Os professores Silvio Rodrigues, Caio Mrio, Aguiar Dias, so enfticos e elucidativos a estabelecer que para que haja a responsabilizao do agente causador do dano necessrio que - seguindo a teoria tradicional da responsabilidade - que haja a configurao de dolo ou culpa, trata-se da verificao do um elemento subjetivo que depender da anlise do comportamento humano.

Aguiar Dias, por sua vez, mostrando a tese de Alvino Lima, salienta que o nosso direito vislumbra o princpio da culpa como fundamento da responsabilidade56. Acrescenta o doutrinador que o legislador no abre qualquer exceo a este principio, afirmando que predomina o princpio da responsabilidade com culpa, nas suas exigncias mais antigas, porque presunes que se admitem, no alcanam, a extenso com que, na maioria das legislaes modernas, se procurou facilitar, em proveito do prejudicado caracterizao da culpa.

56

AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 55-56.

78

Na responsabilidade aquiliana ou extracontratual, surge a determinao, ao se verificar o dano, que se deve observar a existncia de dolo ou culpa do empregador no caso de acidente de trabalho. A existncia do dano que origina o dever de reparar, sem necessidade de existncia de quaisquer normas contratuais pr-determinadas.

Carlos Alberto Bittars57, a respeito do ilcito como fato ensejador da responsabilidade, diz que a teoria da responsabilidade, possui dois campos distintos, ou seja, atinge a dois bens jurdicos tutelados: o penal e o civil. Na esfera penal a disciplinao se d pelas definies (tipicidade) penais - contravenes, crimes, sujeitando o agente a sanes, de carter personalssimo, cerceadoras de sua liberdade, mescladas ou substitudas, por vezes por imposies patrimoniais. Na esfera civil, arrebata o mestre em estudo, o agente pode ser compelido - pelo ordenamento jurdico com provocao do prejudicado - a ressarcir o dano causado, restaurando o status quo ante (equilbrio contratual).

57

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas. CAHALI, Yussef Said Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia. 2. Ed., So Paulo, Saraiva, 1.988, p. 93-95.

79

Nosso ordenamento jurdico civil adotou - por princpio como fundamento genrico da responsabilidade a culpa, responsabilidade subjetiva, com efeito, a responsabilidade com culpa a regra presente no nosso sistema legal, ao passo que a responsabilidade objetiva a exceo.

Artigo 169 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Esta, a nossa regra, segundo a qual por um ato comissivo ou omissivo, dotado de culpa e lesando direito alheio, d ensejo ao ressarcimento do dano causado.

A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam se pelo disposto nos artigos 1 .518 a 1 .532 e 1 .537 a 1 .553.

Os pressupostos verificados na pretenso de ressarcimento de dano so:

a) ao ou omisso do agente; b) culpa (mesmo que levssima) do agente; c) dano experimentado pela vtima; d) nexo causal entre a conduta do agente e o prejuzo suportado pela vtima.

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este liame entre dolo e culpa que fundamenta toda a responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho. O trabalhador ir a Justia contra uma ao do empregador, que dolosamente ou culposamente tiver causado um acidente de trabalho, devendo provar (nus da prova do autor - regra do artigo 333, I do Cdigo de Processo Civil) os requisitos acima, recebendo a contraprestao jurisdicional de condenao de reparao de dano do autor vtima.

Neste sentido a jurisprudncia pacfica:

(E) RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DO TRABALHO NUS DA PROVA - Ao de indenizao por Acidente do Trabalho com base no Direito Comum. nus da prova da culpa ou dolo do empregador exclusivo do autor, no se aplicando o princpio in dubio pro misero restrito s lides acidentrias tpicas. (2 TACIVIL 1a Cm.; Ap. c/ Rev. n 487.031-0/3 - So Joaquim da Barra; Rel. Juiz Souza Aranha; j. 19.05.1997; v.u.) RT 238/79 BAASP, 2070/58-m, de 31.08.1998 CULPABILIDADE.

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3.4. O ATO COMISSIVO OU OMISSIVO DO AGENTE CAUSADOR DO DANO

O que dar ensejo reparao do dano no mundo real o ato do agente causador, que pressuposto essencial da responsabilidade civil e o mesmo tem como uma determinao do ser humano de se comportar de acordo com as normas previstas na sociedade. Prevalece a regra de que ao particular permitido tudo aquilo que no Ihe proibido pelo ordenamento jurdico.

Assim, o particular pode fazer tudo o que lhe aprouver desde que no prejudique, ou cause prejuzo a outro.

Dessa forma o empregador tem a liberdade de desenvolver a sua atividade empresarial, mas assume o dever de se responsabilizar pela reparao dos danos que vier a causar. Martins Souza, citando as lies de Montenegro salienta: "Para

Montenegro, a vontade, assim considerada, adquire relevncia jurdica quando se exterioriza no mundo fsico atravs de movimento corpreo que venha a violar um bem jurdico de outrem. Segundo ele, a voluntariedade da ao, cuja medida de controle a vontade, inconfundvel, porm, com o querer intencional, sendo importante distinguir a imputao objetiva do fato violador da esfera jurdica de outrem da imputao por culpa.58

58

Obra supra cit. Pg. 94

82

Tem o ilcito portanto um duplo fundamento, como ensina Maria Helena Diniz, sendo que a infrao deve preexistir e a imputao do resultado conscincia do agente. Necessitando, para a sua caracterizao, que ocorra uma ao ou omisso voluntria, que viole norma jurdica posta, concernente a interesses alheiros ou de um direito subjetivo individual, e que o infrator tenha conhecimento da ilicitude de seu ato, agindo com inteno (dolo), procurando lesar a outrem, ou deixando de tomar o cuidado formal, assumindo o risco de ressarcir o infortnio.59

No por outra razo que Caio Mrio, salienta que: "o mago da responsabilidade est na pessoa do agente, e seu comportamento contrrio ao direito. A norma legal alude ao dano causado, mas no um dano qualquer, porm aquele que se liga conduta do ofensor."60

Stoco61 observa que a responsabilidade civil inexiste sem determinado comportamento humano que colida com o ordenamento jurdico. Segundo o mestre, a ao e omisso, constituem o primeiro momento da responsabilidade civil.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 3e. ed., So Paulo, Saraiva 1.987, p. 36, v. 7. SILVA PEREIRA, Caio Mrio da, Responsabilidade Civil de Acordo com a Constituio de 1.988, 8e. ed., Rio de Janeiro; Forense, 1997, p. 32. 61 Obra cit. Pg. 54 e 55.
60

59

83

Rodrigues62 por seu turno, salienta que a responsabilidade do agente orgina-se de um ato prprio ou de um ato de terceiro ao qual o agente seja responsvel, assim, conforme o autor, a responsabilidade por ato prprio justifica-se no pelo princpio informador da teoria da reparao, quando algum, por sua ao, infringindo dever legal ou social, deve reparar o dano causado a outrem.

Destarte, com a responsabilizao do empregador em favor da vtima, quando empregado seu agiu ao menos culposamente, legitimada o lesado a ingressar na justia para buscar o ressarcimento do dano causado. Neste sentido Wald63 salienta que para haver responsabilidade do patro - por ato prprio ou de terceiro - necessrio a conjugao alm dos elementos ora vistos, que o evento tenha surgido no exerccio ou por ocasio da realizao das funes cotidianas do empregado.

Questo outrora controvertida era a interpretao cumulativa do artigo 1521, III com o artigo 1523, do Cdigo Civil, dispe os artigos em tela:

Artigo 1.521. So tambm responsveis pela reparao civil: III - o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele (art. 1.522);

62 63

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, 8a. ed., So Paulo, Saraiva, 1984, Vol. 4, p. 15 e 16 WALD, Arnoldo. Obrigaes e Contatos. 8. Ec... So Paulo, RT, 1989, p. i79 c 380.

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Artigo 1.523. Excetuadas as do art. 1.521, V, s sero responsveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligncia de sua parte.

A discusso girava em todo do aparente conflito de normas, pois a artigo 1521, III, presumiria a culpa do empregado ou preposto da empresa, ao passo que o artigo 1523 exigia a prova da culpa. Houve bastantes oscilaes com referncia a questo, e, conforme observou Orlando Gomes64, se exigia inicialmente a dupla culpa: do empregado e do patro; com a evoluo dos julgados a culpa - responsabilidade do empregador passou a ser presumida, mas admitindo-se prova em contrrio e, hodiernamente a presuno de culpa absoluta, ou seja, absoluta. Como observa Caio Mrio, hoje, basta a prova da culpa do preposto, para que a responsabilidade seja imputada ao empregador.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal sumulou a matria: " presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto."

Washington de Barros Monteiro65 entende que na indenizao deve o ofendido demonstrar apenas a existncia do ato lesivo e a culpa do preposto. Porm, a responsabilidade do empregador, por ato culposo do empregado se dar sempre, quando a vtima estiver no exerccio do trabalho.

GOMES, Orlando; Direito das Obrigaes, 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, Nota de Pg. 291, Edio Revista e Atualizada por Humberto Theodoro Junior. 65 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 28a. ed., So Paulo, Saraiva, 1995, p.401, v. 5.

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85

No h distino entre a modalidade na qual se d o trabalho, pois o direito de receber indenizao assiste ao trabalhador avulso, eventual, temporrio, aprendiz, domstico, urbano, rural, etc. Nem to pouco o direcionamento dado ao servio, se prestado diretamente ao tomador, ou prestado a terceiro, influi na questo, sendo que se empregador (contratante, cliente) dever se precaver dos meios para evitar os acidentes no trabalho sob pena de indenizar.

H como foi salientado que haver um nexo causal entre o dano causado e o exerccio do trabalho, deve ocorrer o dano no local e momento da efetiva prestao de servio, neste sentido De Page, Monteiro, Pereira, entre outros.

Contrario senso, se no houver temporalidade, conexo territorial e afinidades de funo do preposto, no caber ao empregador o dever de indenizar.

Este entendimento no pacfico, sendo que grandes doutrinadores tm entendido que a caracterizao da responsabilidade independe que o ato lesivo no esteja dentro das funes do preposto, basta que as suas funes contribua para tanto, nesta corrente se encontram Pontes de Miranda, Arnoldo Wald, Wilson Mello da Silva, Washington de Barros, etc.

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Entendemos ainda que a responsabilidade do empregador s se caracteriza se o empregador s se caracteriza se o preposto agir com culpa (mesmo que levssima), pois do contrrio (agindo com dolo o preposto), eqivaler-se- a um ato isolado do preposto. Neste sentido a jurisprudncia tem entendido que cabe a denunciao do preposto pelo empregador, vejamos:

DENUNCIAO DA LIDE - AO DE REPARAO DE DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRNSITO - EMPREGADOR QUE DENUNCIA LIDE EMPREGADO SEU, MOTORISTA DO AUTOMVEL, ENVOLVIDO NA COLISO - POSSIBILIDADE, EIS QUE NO

CORRENTE O DOLO POR PARTE DO PREPOSTO - EXCLUSO DESTE DA LIDE AGRAVO INTERPOSTO DA DECISO -

IMPROVIMENTO DO RECURSO. PeIa prevalncia do disposto no art. 462, 1 da CLT sobre o art. 1.524 do CC, no pode o empregador denunciar lide empregado seu, ante o dano que tenha causado este a terceiro, a no ser que tenha agido dolosamente. (1 TACIVIL - 7 a Cm.; AI n 356.337 - Campinas; rel. Juiz Osvaldo C aron; j.13.05.1986; maioria de votos). BAASP, 1470/40 de 18.02.1987.* (Poderes intransferveis quando a ao no foi dolosa).

ACRDO Vistos, relatados e discutidos... ACORDAM, em Stima Cmara do Primeiro Tribunal de Alada Civil, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. 1. Trata-se de agravo de instrumento tirado

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dos autos de ao reparatria de danos decorrentes de acidente de trnsito, em que, em contestao, a r denunciou lide o seu preposto, o motorista do automvel envolvido na coliso. Citado o denunciado, este, em preliminar, pleiteou sua excluso, o que foi acolhido pelo Juiz, visto que, nos termos da regra do art. 462, 1 da , CLT, no pode o empregador denunciar lide o empregado seu, seno quando tenha ocorrido dolo por parte do ltimo (neste sentido, Apelao n 341.325, da 8 a Cmara, segundo a qual "ao patro somente possvel denunciar o empregado se esse agiu

dolosamente"). o relatrio. 2.Conforme a regra do art. 107 da Constituio da Repblica, "as pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros", complementando o pargrafo nico, para estabelecer que "caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo". A semelhana disso o art. 462, 1 da Consolidao das Leis do Trabalho pre ceitua que em , caso de dano causado pelo empregado ser lcito o desconto nos salrios do empregado desde que isso tenha sido acordado, "ou na ocorrncia de dolo do empregado". Como regra, na sistemtica da lei trabalhista, ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo nas hipteses ali estabelecidas, dentre as quais, como visto, a de ocorrncia de dolo do empregado. Essa norma legal, como a norma constitucional em relao aos funcionrios pblicos, por serem especficas, afastam a incidncia da

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regra geral do art. 1.524 do Cdigo Civil, que permite ao que ressarcir o dano causado por outrem, se este no for seu descendente, reaver daquele por quem pagou o que houver pago. O art. 462, 1 da CLT , diz respeito, especificamente, a descontos nos salrios do

empregado, o que, em princpio, difere da denunciao da lide. Ali h uma questo de direito material, aqui, de direito processual. Todavia, com a mesma razo que no se admite a reduo do salrio do empregado exceto na hiptese de dolo ou culpa grave (cf. Valentin Carrion: "Comentrios a Consolidao das Leis do Trabalho", pg. 273, Ed. Rev. dos Tribs., 8 ed., 1985 tambm no se admite a denunciao da lide, pelo empregador ao empregado, a no ser nessa hiptese. Assim, pela prevalncia do disposto no art. 462, 1 , da Consolidao das Leis do Trabalho sobre o do art. 1.524 do Cdigo Civil, no pode o empregador denunciar lide o empregado seu, ante o dano que tenha este causado a terceiro, a no ser que tenha agido dolosamente. Ora, a agravante no demonstrou tenha sido imputado o dolo conduta de seu empregado no evento danoso, nem afirmou, muito menos, ter seu empregado agido dolosamente no episdio. Alis, se o dissesse, estaria, por deduo lgica, admitindo sua prpria responsabilidade civil em face da conduta dolosa de seu empregado (cf. art. 1.521, II, do Cdigo Civil). Da o improvimento do recurso, em que pesem as razes invocadas pelo digno Relator sorteado. So Paulo, 13 de maio de 1986. Osvaldo Caron Relator designado. Vasconcellos Pereira - Vencedor com

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declarao de voto em separado. Luiz de Azevedo - Presidente vencido com declarao de voto em separado.

Martinho Garcez Neto66 enftico ao afirmar que o que importa que o ato de abuso de funo, culposo ou doloso, seja cometido em funo do cargo do preposto e exerccio no trabalho do mesmo.

A aparncia externa do cargo suficientemente razovel para que se exija do patro a reparao pelo ato lesado, pois presume-se a boa f do lesado, bem como a convico do preposto que entende estar no exerccio de uma funo, na ocasio do ato danoso, este sentido Gonalves67.

Trata-se da responsabilidade indireta, como no ensina Maria Helena Diniz: " princpio assente que as pessoas jurdicas de direito privado devem reparar o dano causado pelo seu representante que procedeu contra o direito, alargando-se, assim, o conceito de responsabilidade indireta".68

GARCEL NETO, Martinho. Responsabilidade Civil, 3 ed., So Paulo; Saraiva, 1975, p. 238. GONALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. Pg. 124 e 125. 68 DINIZ, Maria Helena, op. Cit., p. 350.
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A vtima do dano no pode ter conhecimento de que o agente causador do ilcito - preposto no caso em tela - no estava exercendo as suas funes normais, pois se assim souber, estaremos diante de um posicionamento doutrinrio, majoritrio, segundo o qual, a empresa no responsvel pelo dano causado por seu preposto. Neste sentido h jurisprudncia que entende que "se a vtima do dano sabia que o motorista no estava exercendo as suas funes normais, e, tambm, que no estava no horrio de servio, no pode pretender responsabilizar a empregadora."69

Por fim, "o conjunto de condies pessoais que outorgam ao agente capacidade para poder responder pelas conseqncias de uma conduta contrria a um dever70 - no dizer de Cavalieri Filho - que ir de forma direta e indireta, imputar ao agente ou responsvel pelos seus atos, que ao menos culposamente, ativa ou passivamente, causar dano, o dever de indenizar.

Apud por Souza, obra cit., pg 107, BRASIL, Tribunal de Alada do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel, n 3.153/94. Rel. Nilson Castro Di o. Julgado em 03 de maio de 1994. RF 330/328. 70 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 32.

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3.5. DA CULPA EM SENTIDO LATO

Em relao responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho, no que se refere a culpabilidade, o que preciso observar que com a ltima redao dada ao artigo 7 XXVIII da Constituio Federal , no h mais discusso a respeito da , possibilidade de reparao de dano de acidente de trabalho civil. Sendo como salientado que haja a culpa do empregador, ou do preposto. Somente no caso de ausncia total de culpa que o empregador estar isento do dever de reparar o dano.

A caracterizao da culpa elemento essencial para a pretenso reparatria, elemento essencial da responsabilidade civil, cuja definio no se encontra na lei, e, a doutrina bastante divergente neste sentido.

Caio Mrio observa que o termo culpa embora unvoco pode se dar no mundo ftico de diversas maneiras, salientando: "so todas elas, entretanto, meras modalidades pelas quais pode caracterizar-se a violao do dever preexistente. Em toda culpa, h uma violao do ordenamento jurdico, caracterizando, ontologicamente, o comportamento ilcito.71

PEREIRA, CAIO MRIO DA SILVA, Responsabilidade Civil de Acordo com a Constituio de 1988, 8a ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1958, vol. 3, p 320 e 321.

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A interpretao da culpa deve ser feita de forma irrestrita, devendo o significado inclusive abranger a figura do dolo, essencial para haver a responsabilidade civil no somente a imputabilidade, fundamental que o ato seja culposo, mesmo que de forma tnue, neste sentido Carvalho Santos72.

Interessante a posio de Wald, segundo a qual a culpa baseia se na capacidade do ser humano de poder prever a conduta na vida social e as conseqncias que o seu ato pode causar, de acordo com padres legalmente fixados. Assim h uma conduta a ser seguida e o seu desvio constitui um ato culposo, sempre que haja possibilidade de evit-lo73.

CARVALHO SANTOS, Joo Manoel de. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 7a. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1958, vol. 3, pgs 320 e 321. 73 WALD, Amoldo, obra supra citada, p. 370.
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J para Aguiar Dias74, a culpa caracterizada pela possibilidade de censura, diante do que se considera normal, imposto pela lei ou pelos mandamentos impostos em sociedade. Configura-se a culpa sempre que se perceba a falta de diligncia na observncia de uma norma de conduta, isto , desprezo, por parte do agente, do dever de cuidado necessrio para evitar o resultado danoso.

No mesmo sentido, Monteiro observa que a culpa a possibilidade stricto sensu do conhecimento do agente de que a sua conduta implica em violao de um dever, ou seja, o agente conhecia e poderia acatar o mandamento legal, mas no o fez por descuido, assumindo a responsabilidade civil indenizatria75.

Bevilcqua afirma que o ato ilcito a violao do direito ou dano causado a outrem por dolo ou culpa. O dolo consiste na inteno ou vontade dirigida para a ofender ou prejudicar o ofendido. A culpa consiste na negligncia ou imprudncia do agente, que determina a violao do direito alheio ou causa prejuzo vtima. Culpa sempre uma violao de um dever, como observa o autor76.

A culpa eqivale a culpabilidade no dizer de Magalhes Noronha, que, segundo ele h a existncia quando o agente tem conhecimento ou cincia de agil no sentido do ilcito ou antijurdico, em sntese, tem o autor conhecimento da antijurdicidade de fato. Ento o principal elemento da culpa a previsibilidade.

AGUIAR DIAS, Jos de, op. Cit., pgs. 84, 85 e 143. MONTEIRO, Washington de Barros, op. Cit., pg. 392, 76 MIRANDA, Darcy Arruda. Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro. 3a. ed., So Paulo, Saraiva, 1993, vol. 1, pg. 115.
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Interessante a definio de Lima, que, segundo ele a culpa um erro de conduta, imputvel moralmente ao agente e que no seria cometido por dessoa ciente, em iguais circunstancias de fato77.

A doutrina faz distino entre a culpa contratual e aquiliana, conforme verificamos, mas h ainda outras modalidades, tais como: a) a culpa in eligendo, proveniente da escolha inadequada de um representante ou preposto, a pessoa ter responsabilidade pelo ressarcimento do dano que seu empregado cometer, por admitir ou adquirir o servio deste empregado; b) culpa in vigilando, que a culpa oriunda da falta de zelo, fiscalizao do empregador, tanto em relao a seus empregados, como de vigilncia da coisa; c) culpa in committendo caracterizada pela prtica de ato positivo, imprudente; d) a culpa in omittendo, que a absteno de ato, negligencia; .e) culpa in custodiendo, que a falta de custodia, ateno, cuidados sobre a pessoa, coisa ou animal que esteja sob a guarda (responsabilidade) do agente; f) culpa in concreto, quando o agentes no atende as exigncias implcitas da coisa; g) culpa in abstrato, quando o agente falta com a ateno necessria, natural, exigvel na administrao do negcio.

LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2a. ed., So Paulo, RT, 1.998, p. 69, atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval.

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Alis interessante um julgado que muito bem esclarece como se d a culpa in elegendo, vejamos:

RESPONSABILIDADE

CIVIL

CULPA

CONCORRENTE

RESPONSABILIDADE SOLIDRlA - Menor internado em hospital, onde recebeu transfuso sangnea e veio a falecer em decorrncia da AIDS. Ausncia do teste anti-AIDS no sangue a ser utilizado, conforme exigncia da Lei Estadual n 5.J190, de 20 .06.86. Responsabilidade contratual do hospital que adquiriu sangue de laboratrio no confivel, sobrevindo, destarte, a condenao solidria. Recurso provido parcialmente. (TJSP 2a Cm. Civil; Ap. Cvel n 170.026-1/9- So Paulo; Rel. Des. Urbano R uiz; j. 04.08.1992; maioria de votos.) BAASP 1847/156, de 18.05.1994. "CULPA IN ELIGENDO" "CULPA IN VIGlLANDO" ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos... ACORDAM, em Segunda Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, contra voto do revisor. Menor internado em hospital, onde recebeu transfuso sangnea, veio a falecer em decorrncia de AIDS. A me promoveu Ao Indenizatria contra o hospital e a clinica de hemoterapia, pretendendo indenizao, sustentando que a molstia que vitimou a criana foi contrada naquela transfuso. Terminou, contudo, julgada improcedente, por entender o MM. Juiz que no pode atribuir culpa ao hospital ou clnica que forneceu o sangue, j que o doador no

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revelou, nos exames, ser portador do vrus. Sobrevm recurso, respondido, insistindo na pretenso, argumentandn cnm hase nas pmvas. o relatrio. certo que a responsabitidade, no caso, contratual. A obrigao assumida de meio e no de resultado. O hospital apenas se obrigou a tratar o doente com zelo, diligncia e carinho adequados, utilizando-se dos recursos pro6ssionais, no se obrigando, portanto, a salvar o doente. Para que sua responsabilidade emerja, necessria a prova da negligncia ou imprudncia profissional. Resultaram

incontestes, contudo, por administrarem ao menor sangue contaminado, colhido negligentemente e bem assim de forma imprudente se comportou o hospital ao selecionar a

fornecedora, a clnica hemoterpica, em tempos em que a AIDS assume propores preocupantes. Se a transfuso submetia a criana a riscos, deveria ser criteriosamente ministrada, o que no ocorreu. Assim, incontroverso que a enfermidade fatal foi contrada em decorrncia da transfuso sangnea. O doador efetivamente era portador do vrus. A coleta ocorreu a 19.08.86 e a transfuso a 28.08.86 (fls. 259 e 142). A Lei Estadual n 5.190, de 20.06.86, obrigava a realiza o de testes para deteco do vrus (fl. 68). Tanto o doador como o menor faleceram vtimas da enfermidade, como se v s fls. 47, 49, 50 e 67, respectivamente, em 05.05.87 e 20.01.88. O perito no encontrou nos registros do banco de sangue, prova do exame

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anti-AIDS (fl. 259). Nos livros apreendidos pela fiscalizao existia uma anotao da enfermagem solicitando que o exame daquele doador fosse entregue apenas pelo mdico

responsvel pelo setor (fls. 259, parte final, e 260). Na contestao, fl. 130, a clinica hemoterpica diz que quando o teste era positivo, fazia constar do livro prprio, de uso obrigatrio, uma anotao no sentido de que o resultado estava com o Dr. G., hemoterapeuta responsvel, que ento entrava em contato com o portador do vrus, prestando-Ihe orientao. Importa que o banco de sangue no demonstrou tivesse feito o teste anti-AIDS, que a legislao em vigor tinha como obrigatrio (Lei Estadual n 5.190, de 20.06.8 6) e que a prudncia exigia ou, por desorganizao, no considerou o resultado do teste feito. Reconheceu a r. sentena que, por ocasio da doao, o aidtico em questo j estava em fase adiantada, tanto que faleceu nove meses depois (fl. 309). Impressionou-me o MM. juiz com o documento de fl. 143, do Hospital E.R, atestando em 30.03.87, cerca de quatro meses antes da morte, que o doador em questo no era portador do vrus. Mas esse documento, juntado por cpia, no est autenticado, enquanto que os imediatamente anterior e posterior sim. No poderia, contudo, ser levado em

considerao, nos termos do artigo 384 do CPC, porque no autenticado pelo escrivo, que tem f pblica. Nos termos da

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literatura mdica referida, tais testes no so seguros, como igualmente admitiu a percia (fl. 260). Nessas circunstncias, mais ainda deveria o hospital se cercar de cautelas, no adquirindo sangue de laboratrio no confivel,

desorganizado, como constatou a percia (fl. 259), tanto que fechado pelas autoridades responsveis pela sade pblica, como noticiou a imprensa em 24.02.88 (fl. 87, por dar como bom sangue com sfilis e hepatite B. Em assim sendo, a procedncia da ao, ao menos em parte, era de rigor. Sero indenizadas as despesas mdico-hospitalares a partir da transfuso que desencadeou a doena, as despesas com os funerais. e tambm os lucros cessantes da me, que deixou o emprego para cuidar do filho, de pouco mais de 02 (dois) anos de idade. Mesmo em se considerando que era solteira e morava com os pais, a av da criana desse mister no poderia se desincumbir, porque cardaca, tanto que em dezembro de 1987 se submeteu cirurgia (fl. 68). Deixou o emprego, como provam os documentos de fls. 85 e 86, em outubro de 1986, quando instalada a doena no menor, que necessitou de reiteradas internaes hospitalares, at o bito. Em Execuo apurar-se-, segundo informes do empregador ou da categoria profissional a que pertencia a me do menor, qual o salrio atual, se empregada estivesse apurando-se depois, por clculo, o montante, a partir de janeiro de 1987, como pede (fl.

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10), at o bito, 20.01.88. Por fim, nos termos da Smula n 491 do STF, indenizvel o - h6 - h8 acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera - h7 h9 trabalho remunerado. Nos termos do pedido, o pagamento dessa penso iniciar-se- do bito, como se o menor tivesse 14 (quatorze) anos de idade, embora a nova ordem constitucional permita o trabalho aos 12 (doze), mas assim foi o pedido. Perdurar a penso, at que completasse 25 (vinte e cinco) anos de idade, conforme interativa jurisprudncia, porque a ento se presume que deixaria o lar para se casar, assumindo vida prpria (RJTJSP 104/163; 95/121; 124/139; 109/130; e 92/128). fixada em 2/3 (dois teros) do piso nacional de salrio, poca de cada pagamento. Antecipa-se, assim, o pagamento da penso, para a data do bito, com durao por 11 (onze) anos, ou seja, na presuno de vida produtiva do menor, dos 14 (quatorze) aos 25 (vinte e cinco) anos de idade. No teria utilidade me se tivesse que esperar at que completasse o falecido 14 anos de idade. que no pode o processo reverter-se em prejuzo de quem tem razo. Sero computados os dcimos terceiros salrios (RE n 71. 465, ReL Min. Oswaldo Trigueiros, RTJ 48/520; RE n 88.028, Rel. Min. Soares Munhos, JSTF, L,ex, 144, Julgados 74/123). Os juros moratrios so apenas incidentes sobre os salrios da me e as despesas mdicas hospitalares e funerrias, a partir da

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morte da criana, nos termos do artigo 962 do CPC. As vencidas arcaro com as despesas do processo, inclusive salrio do perito, reembolsando com correo monetria as adiantadas, pagando, por fim, honorrios advocatcios, de 15% (quinze por cento) sobre o que se apurar em execuo, ou seja, apenas sobre as prestaes vencidas. A penso ser paga diretamente autora, que ser inserida em folha de

pagamento, sem que se faa necessrio qualquer depsito judicial. A condenao solidria, envolvendo as duas rs. Para esses fins, dado parcial provimento ao recurso da autora. Presidiu o julgamento o Desembargador Cezar Peluso, com voto vencedor, e dele participou o Desembargador Silva Ferreira, com voto vencido. Tambm dou provimento parcial ao recurso, pelas razes seguintes: 1. H culpa manifesta das litisconsortes. Da clnica de hemoterapia, porque no provou tenha feito exame especfirn anti-AIDS, pelo mtodo "Elisa", nos termos da Lei Estadual n 5.190, de 20.06.86, j ento vigente ao tempo em que foi colhido o material do doador. O perito no encontrou registro do resultado negativo de tal exame (cf. fl. 259), seno mera anotao de que deveria ser entregue ao mdico responsvel pelo setor (cf. fl. 259, "in fine", e 260), coisa que, segundo a contestao mesma da clnica, era, ou seria, indicao de resultado positivo (cf. fl. 130). No se deu, ainda, prova de que houve exame negativo doutra

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instituio, pois o documento de fl. 142 no est autenticado nem apresenta preenchidos todos os campos, sugerindo tratar-se de obra falsa. A clnica foi, ademais, interditada, conta de inmeras irregularidades, o que denota negligncia grave em mister to delicado (cf. fls. 52 e segs., e 260). E a prova seria dela, afinal: ter realizado o exame, com resultado negativo. Observe-se que a existncia de resultados negativos, em exames realizados por outros rgos, antes ou depois da colheita do material, no escusa a omisso da clinica, cujo eventual exame poderia ter dado resultado positivo, ou tinha probabilidade de dar - o que basta. Tampouco exorciza a dvida, que ficou, sobre ocultao de resultado eventualmente positivo. E nenhum relevo tem a questo terica de no serem absolutamente eficazes os testes ento conhecidos, porque, no caso, o que conta que, contabilizando-se alta

probabilidade de eficcia do exame, no foi feito, ou tendo-o sido, teria sido positivo o resultado. 2. A do hospital, porque escolheu entidade pouco escrupulosa, seno desidiosa, na colheita, controle e armazenamento de sangue, como se deduz aos fatos anteriores, demonstrativos da culpa da litisconsorte. Escolheu mal ("culpa in eligendo"). Nem sequer vigiou se a clnica atendia, no a requisitos tcnicos especializados, mas a condies primrias exigidas pela natureza do servio, e cuja falta foi averiguada pela fiscalizao estadual ("culpa in

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vigilando"). A hiptese , pois, de culpa concorrente e responsabilidade solidria. A penso deve corresponder ao tempo representado pelo perodo que iria dos 14 (quatorze) aos 25 (vinte e cinco) anos, poca em que, presume-se, casaria a vtima. O valor h de ser 2/3 (dois teros) do salrio mnimo. E sua exigibilidade deve principiar da data da morte, pouco se dando viesse a completar idade de trabalho apenas daqui alguns anos. A posio terica, que protrei o incio de pagamento da indenizao para a data em que a vtima faria 12 (doze) anos, no nova e est fundada, expressamente, na considerao de que, sendo o caso de estrito dano material, enquanto no atingisse aquela idade, o menor seria menos fonte de engano que de despesa aos pais. J se respondeu, com vantagem, que, na hiptese de morte de filho menor, oriunda de ato ilcito absoluto, a reparabilidade no , a rigor, de dano material, difcil seno impossvel de sustentar-se com base em razes de estrita lgica cartesiana, mas de dano moral, onde a indenizao "guarda, sobremodo, o carter de satisfao pessoa lesada" (do voto do Min. Djaci Falco, lin RE n 74.317, RTJ 67/184; cf., ainda, RE n 84.718, RTJ 86/560581; RE n 100.783, RTJ 108/912-914; RE n 79.465, RTJ

106/165-167; RE n 95.906, RTJ 105/742-743; e, dest a Cmara, Ap. n 82.055-1, RT 617/72-74). E, alis, o motivo ltimo por que essa mesma orientao pretoriana, sedimentada na Smula n

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491 do e STF, nega, na hiptese, cumulabitidade de restituio por dano moral, que se reputa absorvido no ressarcimento ostensivamente justificado a ttulo de reclamo de dano material. Na verdade, a jurisprudncia pioneira desenvolveu, a, inspirada por latentes motivaes metajurdicas, que no vm agora ao caso, raciocnio patente no imune crtica lgicoformal. De fato, ainda quando se trata de famlia de modesta condio econmica, onde acerta de antecipar-se a

colaborao dos filhos menores, no representam estes seno fonte virtual de benefcio, que pode, ou no, atualizar-se. A indenizabilidade certa e sua morte s se explica, portanto, em termos jurdicos irredutveis, como satisfao quantificada do ordenamento dor inquantificvel dos pais, segundo os limites das respostas jurdicas ao grava-me moral. Assume-se, hoje, porm, o verdadeiro fundamento da soluo, o qual se radica na exigncia normativa de indenizao do dano moral, que, no fundo, , salvas particulares excees, o nico discernvel na hiptese, donde no comportar cmulo doutro ressarcimento, sob o mesmssimo ttulo. a isto que se refere o e. STJ, quando, afirmando, em tese, em caso de homicdio, a indenizabilidade conjunta de dano material e dano moral, adverte para a necessidade de distinguir as hipteses em que, a pretexto de indenizar-se o dano material, o fundamento da restituio , em realidade, a s existncia de dano moral (cf.

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RE n 4.236-RJ, 3 Turma, Rel. Min. Nilson Naves, " in" DJU, de 01.07.91, p. 9.190). Como quer que seja, at para quem continua entrevendo prejuzo material efetivo, sobretudo nos lares de parcos recursos, onde a colaborao dos filhos menores ocorre bem cedo, antes da poca em que poderiam exercer legalmente trabalho remunerado, a concluso no diversa: o pensionamento devido, no a partir dessa poca projetada, mas da data do falecimento da vtima (cf. e. STJ, RE no 5.612-RJ, 4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, "in" DJU, de 05.08.91, p. 10.005). o que j sustentei doutra feita (cf. Ap. n 141 .738-1). Cezar Peluso. DECLARAO DE VOTO VENCIDO Com a devida vnia da d. Maioria, meu voto nega provimento ao recurso, considerando que, realmente, no houve culpa das rs. No direito brasileiro a responsabilidade civil depende de comprovao de dolo ou culpa. Somente em casos isolados, dependendo de lei especfica, existe a responsabilidade objetiva, pela simples ocorrncia do fato lesivo a terceiro. Por exemplo, na responsabilidade do Estado, por atos de seus funcionrios, no acidente de trabalho, perante o ISS e outros. No caso presente o sangue foi fornecido por doador habitual, sargento da Aeronutica, que tinha feito, dias antes da doao, teste anti-AIDS, nada se constatando. Mesmo 40 dias antes de morrer, desta doena, o teste feito no E.R deu negativo. Assim no havia como prever a hiptese de ser o sangue

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contaminado, no se configurando culpa, mesmo levssima. Decidr-se o contrrio nada mais do que consagrar se a responsabilidade objetiva das rs, inexistente no caso, por falta de previso legal a respeito. Da a razo da divergncia. Silva Ferreira. So Paulo, 04 de agosto de 1992. Urbano Ruiz Relator. Cezar Peluso - Terceiro Juiz, vencedor, conforme declarao de voto em separado. Silva Ferreira - Revisor, com voto vencido, conforme declarao em separado.

Podemos fazer uma gradao da culpa, e a doutrina a faz de diversas formas, Estevam da Silva utiliza a seguinte: "Lata ou Grave se d quando o sujeito ativo pratica a conduta com a inteno dolosa, ou por negligncia, imprudncia e impercia, consideradas imprprias ao comum dos homens, Leve aquela evitvel apenas com ateno extraordinria."78

O Cdigo Civil sintetiza a doutrina, partindo da descrio da ao dolosa ou culposa, positiva ou omissiva, para depois discorrer sobre as modalidades de culpa em sentido estrito, involuntria, dotada de negligncia, impercia e imprudncia.

Considera-se a ao dirigida, deliberada e consciente, para praticar um ato como dolo.

78 SILVA, Joo Estevam da, Anotaes Sobre Aspectos Civis e Criminais Decorrentes da Responsabilidade por Acidente de Trabalho. RT, So Paulo, v. 692,1993, p. 383.

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Por outro lado, se o agente no visa causar prejuzo vtima, mas por imprudncia, negligncia ou impercia, sua conduta gera um dano, estaremos diante da conduta culposa, ou simplesmente, da culpa. No a inteno - stricto sensu - que caracteriza a culpa, pois como vimos esta a figura do dolo. a inobservncia do padro razovel exigvel que caracteriza a culpa. necessrio a existncia de um dever de cuidado inobservado, quer por negligncia, imprudncia ou impercia.

Quando estivermos diante de um caso de imprudncia, estaremos diante de uma conduta comissiva, exterior, positiva, aufervel no mundo ftico. H inobservncia da cautela necessria. o contrrio da prudncia, cuidado, zelo.

A negligncia ao contrrio uma ao omissiva em princpio, a inrcia, indolncia, absteno, passividade, desleixo, falta de reflexo, inobservncia real das circunstncias de fato. o contrrio da diligncia, uma diligncia mediana, do homem normal, derivada da experincia comum, um comportamento recomendvel.

Por fim a impercia denota incapacidade de exercer determinado oficio, por falta de habilidade ou ausncia dos conhecimentos necessrios, profissionais, tcnicos do profissional mediano, normal.

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Assim, como observa Solano Sobrinho, nesta linha de raciocnio, que, independentemente das prestaes devidas pela Previdncia Social, estar o empregador sujeito ao pagamento da indenizao por toda a perda sofrida pelo acidentado79.

Conclui-se que a culpa imputvel ao empregador, tomador de servio, contratante, por tudo que foi exposto at o momento neste trabalho, dar ensejo a obrigao de indenizar. Trata-se do princpio que havendo subordinao hierrquica entre as partes em regra o patro ou empresa ter que indenizar. Tal situao decorre do fato de que houve falta com as providncias elementares de segurana e medicina do trabalho, deixando seus empregados expostos a acidentes do trabalho

evidentemente previsveis e evitveis.

O Cdigo Civil estabelece - contrario sensu - alm um dever a todos os empregadores: no causar prejuzo ou dano a outrem (artigo 159), um outra obrigao: a de evitar que o dano ocorra, fornecendo equipamentos de segurana, vigiando para que os mesmos sejam utilizados, promovendo das CIPAS (Comisses Internas de Preveno de Acidentes), treinando terica e praticamente todos os empregados, informados dos perigos e riscos da atividade laboral.

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Vejamos os artigos:

Cdigo Civil

Artigo 1.525. A responsabilidade civil independente da criminal; no se poder, porm, questionar mais sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no crime.

Cdigo Penal

Artigo 91 - So efeitos da condenao: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984):

I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)v

Cdigo de Processo Penal

Artigo 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promoverlhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

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Artigo 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Assim, embora distintas as pretenses penais tem uma hierarquia maior, tornado certa a obrigao de reparar o dano na esfera civil quando verificado o ilcito na esfera penal. Sendo vedado o questionamento ftico da existncia do fato no processo civil, isto , no juzo cvel no se reabrir discusso sobre a responsabilidade civil pelo fato ocorrido como crime, somente se apurar o quanto devido a ttulo de reparao.

Neste sentido observamos a jurisprudncia: (E) RESPONSABILIDADE CIVIL INDENIZAO ACIDENTE DO TRABALHO EM PELO SENTENA JULGADO, FALECIMENTO DE PENAL CONDENATRIA,

TRANSITADA EMPREGADO DURANTE A

RESPONSABILIZANDO DE COMPANHEIRO CULPA DO

JORNADA

TRABALHO -

EMPREGADOR

CARACTERIZADA

VERBA

DEVIDA

INTELIGNCIA DO ARTIGO 1.521, III, DO CC Ementa oficial: A sentena penal condenatria transitada em julgado, que fixa culpa do empregado pelo falecimento de companheiro seu durante jornada de trabalho, faz emergir a h6 - h8 responsabilidade objetiva do patro, nos termos do artigo 1.521, III, do CC.

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(2 TACIVlL - 4a Cm.; Ap. s/ Rev. n 488.789/00-0; Rel. Juiz Moura Ribeiro; j. 17.06.1997; v.u.) RT 744/280 BAASP, 2070/58-m, de 31.08.1998 . HOMICDIO CULPOSO CAMINHO DE LIXO MORTE DE LIXEIRO PRENSADO POR CAAMBA

CONDENAO DE MOTORISTA - CDIGO PENAL (CP), ART. 121, PARGRAFO 3

Mesmo que o agente obtenha a absolvio, sentena extintiva da punibilidade e/ou arquivamento no juzo penal no significar a absolvio no juzo civil, isto , permanecer a possibilidade de provimento jurisdicional determinando o dever de indenizar.

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3.6 DO DANO E SUAS ESPCIES

Um dos pressupostos essenciais de toda a reparao a ocorrncia do dano, sem ele no h motivao para que a vtima ingresse em juzo. Com efeito, sem dano no h o que reparar.

O dano pode ser aufervel de diversas formas: emergente (aparente), patrimonial, lucros cessantes, moral e/ou esttico.

Analisemos uma a uma dessas facetas do dano.

Carneluttis80 define o dano como a leso de interesse, juridicamente protegido e que poderia ser evitado.

Para De Cupis:

"dao no significa ms que nacimento o perjuicio, es decir, ominoracin o alteracin de una situacin favorable. Las fuerzas de la natuleza, actuadas por el hombre, al par que puedem crear o incrementar una situacin favorable, puedem tambin destriria ou limitaria"81

80 81

CARNELUTTI, apud AGUIAR DIAS, Jose de., op. Cit., p. 834. DE CUPIS, Adriano. El dao. Traduo por Angel Martinez Sarrin. Barcelona: Bosch, 1975, pg. 81.

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Arnoldo Wald82 define o dano como sendo a leso que atinge o patrimnio ou a integridade fsica, constituindo, pois, uma leso que atinge um bem jurdico material ou imaterial.

Carvalho Santos observa que h um duplo aspecto do dano, o damnum emergens, representado pela diminuio do patrimnio da vtima, o lucrum cessans, que a conseqente privao de frutos que a coisa poderia lhe proporcionar83.

No nosso estudo o dano em particular que interessa o decorrente de acidente do trabalho, que atinge a integridade fsica ou sade do empregado, que tenha ocorrido no trabalho, ou em funo dele, decorrente de ato ao menos culposo do empregador, gerando o dever de indenizar.

Gomes & Gottschalk nos ensinam quais so as conseqncias do acidente do trabalho, mostrando que o acidente pode causar, bem como as suas vicissitudes: "a) morte; b) incapacidade total e permanente; c) incapacidade parcial e permanente; c) incapacidade temporria. A morte pode ser imediata ou verificar-se o sobrevir aps um perodo de incapacidade. Nessa ltima hiptese, no possvel descontar da indenizao devida ao beneficirios o que foi recebido pelo acidentado durante o perodo em que permaneceu temporariamente incapacitado.

82 83

WALD, Arnoldo. Obrigaes e Contratos. 8. ed., So Paulo, RT, 1989, pg. 372. CARVALHO SANTOS, Joo Manoel de. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, 7. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bast os, 1958, vol. 14, pg. 255.

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A incapacidade permanente pode ser total ou parcial. A primeira inabilita o trabalhador para toda espcie de servio, tornando-o invlido. o que ocorre quando o acidente produz a cegueira total, a alienao mental ou a paralisia dos membros superiores ou inferiores. A incapacidade permanente e parcial configura-se pela reduo, por toda a vida, da capacidade do trabalho. A incapacidade temporria verifica-se quando o trabalhador perde totalmente a capacidade de trabalho por um perodo limitado de tempo, alm do qual se converte em incapacidade permanente, total ou parcial.84

O dano material ou patrimonial aquele que ocasiona prejuzo, diminuio monetria, atingindo parte do patrimnio da vtima ou a sua totalidade.

Entende-se patrimnio como o conjunto de bens de uma pessoa, tanto materiais como imateriais, neste sentido Maria Helena Diniz: " a totalidade dos bens economicamente teis que se encontram dentro do poder de disposio de uma pessoa."85

84 85

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, lson. Op. Cit. Pg. 291. DINIZ, Maria Helena, op. Cit. , pg. 55

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O nosso Cdigo Civil - no artigo 1059, preceitua: CAPTULO XIV DAS PERDAS E DANOS Artigo 1.059. Salvo as excees previstas neste Cdigo, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Portanto, o nosso Cdigo Civil inclui no valor apurvel das perdas e dano o dano emergente e o lucro cessante.

Como esclarece Gomes, o dano emergente se d: "quando a perda consiste em efetiva diminuio do patrimnio, designa-se pela expresso damnum emergens."86

O lucro cessante um dano conjuntural, remoto, hipottico, negativo, que deve ser apurado conforme as circunstncias particulares do caso concreto. Como todo o fato extraordinrio depende de prova para a sua caracterizao, deve ser comprovado satisfatoriamente.

86

GOMES, Orlando, op. Cit., pg. 271.

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Com o advento da Constituio Federal de 1988, um espcie de dano ganhou maior nfase: o dano moral.

Colocado no rol das clusulas ptreas a constitucionalizao deste direito ganhou a seguinte redao:

TTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Artigo 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

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O dano moral segundo Bittar aquele: "em razo da esfera da subjteividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais ntimos da personalidade humana (o da intimidade e da considerao pessoal), ou da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputao ou da considerao social)."87

Para Cahali88, qualifica-se como dano moral tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo gravemente os valores inerentes da pessoa, seus valores mais intrnsecos, fundamentais personalidade, reconhecidos pela sociedade em que est integrado.

J segundo Silva89, ao apregoar que danos morais so leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural de direito em seu patrimnio ideal, entendendo-se por patrimnio ideal, em contraposio ao patrimnio ideal, o conjunto daquele que seja suscetvel de valor monetrio, econmico.

No se discute hodiernamente a possibilidade de cumulao das pretenses reparatrias moral e material, a matria inclusive se encontra sumulada - Smula 37 do Superior Tribunal de Justia, vejamos o entendimento jurisprudencial selecionado a seguir:

BITTAR, Carlos Alvero. Reparao Civil por danos morais. 2 . ed., So Paulo, RT, 1994, pg. 41. CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2a ed., So Paulo, RT, 1998, pg. 20. 89 a SILVA, Wilson Melo da. O Dano Moral e Sua Reparao. 3 . ed., Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 1
88

87

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E) RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DO TRABALHO Acidente ocorrido por culpa exclusiva da r, dada a falta de fiscalizao e de fornecimento de equipamentos de proteo aos empregados. Danos morais e materiais. Cumulao possvel. Clculo da penso mensal. Direito de acrescer. Fixao do dano moral em 50% da indenizao do dano material. (TJSP 4 Cm. de Frias "B" de Direito Privado; Ap. Cv. n 268.907-1/9-00-Guara; Rel.Des. Olavo Silve ira; j. 07.08.19%; v.u.) R.1 231/53. BAASP, 2013/08-m, de 28.07.1997. BAASP, 2070/58-m, de 31.08.1998. CRITRIO DE FIXAO "METADE DO VALOR DO DANO MATERIAL" CULPA DO EMPREGADOR

Interessante observar que o critrio acima utilizado para fixar o valor do dano moral no pacfico, pois muitas vezes o dano moral pode superar o dano material, devendo ser analisado caso a caso.

Vejamos outro critrio:

(E)

AO

ACIDENTRIA

PELO

DIREITO

COMUM

RESPONSABILIDADE DA EMPREGADORA COMPROVADA DANO MORAL DEVIDO - INDENIZAO A CONTAR DO NASCIMENTO DO AUTOR - Comprovada a responsabilidade da empregadora pelo acidente letal de seu empregado, devida a

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indenizao ao filho dele, at que complete 21 anos de idade. evida , tambm, a indenizao, por dano moral, desde o nascimento, ao nascituro, que nasceu com vida, como reparo pela perda do genitor (2 TACIVIL - 10a Cm.; Ap. n 489.77500/7 Mogi-Guau-SP; Rel. Juiz Adail Moreira; j. 29.10.1997; v.u.; ementa). BAASP, 2059/127-e, de 15.06.1998 - DIREITO DA PERSONALIDADE FETO - CDIGO CIVIL (CC), ART. 4

Um dano que acompanha muito de perto o dano moral o dano esttico, que consiste na alterao morfolgica do indivduo, que, alm do aleijo, abrande outras deformidades, marcas, defeitos, ainda que mnimos, e que impliquem em um afeiamento da vtima, trata-se de um desgosto que pode levar a exposio ao ridculo, vulnerabilidade a complexos, influenciando em toda a vida do indivduo, neste sentido Diniz90.

Na lio de Magalhes, esttica " o ramo da cincia que tem por objeto o estudo da beleza e suas manifestaes de arte e de natureza.", d embasamento para o estudo da matria.
91

assim, tal cincia

90 91

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 1987, V. 7, pg. 65. a MAGALHES, Teresa Ancora Lopez de. O Dano Esttico. 1 . ed., So Paulo, RT, 1980 pg. 17.

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Sobre dano esttico tem entendido a jurisprudncia, um julgado interessante, que embora tenha dado pela improcedncia da ao, esclarece o entendimento a respeito da matria:

Ao de acidente do trabalho movida por operria contra a empregadora. Mquina na qual a autora trabalhava havia anos. Experincia evidenciada. Ato consistente em ter tentado arrumar a pea, em processo de fabricao automatizada, com a mo. Falta de prova de qualquer negligncia da empregadora que tenha concorrido para o dano. Normas de higiene e segurana do trabalho cumpridas. Ausncia de culpa. Ao improcedente (2 TACIVIL - 5 Cm.; Ap. n 484.612- 0/1-So Paulo; ReL Juiz Dyrceu Cintra; j. 11.06.1997; v.u.). BAASP, 2015/254-j, de 11.08.1997 INDENIZAO IMPROCEDENTE ATO INSEGURO DE OUTROS RESPONSABILIDADE CIVIL ACIDENTE DE TRABALHO ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juizes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alada Civil, de conformidade com o relatrio e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento ao recurso, por votao unnime. DYRCEU CINTRA Juiz Relator VOTO Trata-se de apelao interposta contra sentena que julgou procedente ao de indenizao ajuizada pela operria M.R contra a

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empregadora P.B.P.B. O juiz a quo entendeu ter a r concorrido culposamente para a ocorrncia do acidente que vitimou a autora, lesionando o dedo indicador de sua mo direita, e a condenou a pagar a esta uma penso mensal correspondente a cinco por cento do salrio mnimo em vigor, alm da importncia de cem salrios mnimos a ttulo de indenizao por dano esttico (dano moral). Busca a r apelante a inverso do resultado do julgamento, sustentando que o evento se deveu culpa exclusiva da vtima. Alega que o sentenciante pinou da prova o que se prestou a formar um juzo positivo em favor da autora e que, em verdade, no se comprovou culpa da empregadora. Assevera que a autora vinha exercendo havia anos a funo de embaladora e tinha experincia. Diz que a mquina estava funcionando normalmente e, segundo a percia, o acidente se deu por ato inseguro da vtima, ainda que na nsia de melhor servir. Subsidiariamente, pleiteia que, na persistncia da condenao, seja dispensada de constituir capital para cumprimento das obrigaes vincendas,

admitindo-se a incluso da autora em folha de pagamento, como permitido pelo artigo 20, 5 do Cdigo de P rocesso , Civil, sobretudo por fora de sua inquestionvel idoneidade, e, ainda, a reduo do quantum indenizatrio relacionado com o dano esttico, pela sua diminuta proporo. A apelao foi recebida e regularmente processada. Na resposta, a apelada

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sustenta o acerto da sentena, que se baseou no laudo pericial, no criticado pela apelante, e na prova oral. Ressalta que a culpa da apelante consistiu em sua negligncia quanto s condies de trabalho seguro, por no haver instalado na mquina uma proteo complementar, tecnicamente vivel, e por no providenciar treinamento e instrues aos operrios. Defende a necessidade de constituio de capital para que a renda assegure o pagamento da penso e, por fim, a manuteno da condenao pelo dano esttico, que pode ser cumulada com a condenao pelo dano material. o relatrio. No caso presente, no divergem as partes quanto a ter sido a autora vtima de um acidente de trabalho, numa mquina de embalagem na fbrica da r, em que perdeu a ponta do dedo indicador de sua mo direita. A controvrsia se instalou apenas no que se refere responsabilizao civil da empregadora pelo evento. A par da indenizao securitria, o artigo 7 XXVIII, da Constituio Federal assegura reparao , civil, sempre que se evidencie dolo ou culpa do empregador. O artigo 159 do Cdigo Civil contm o princpio legal definidor da culpa extracontratual ou aquiliana, que do que se trata no caso dos autos: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". A culpa aquiliana, confundindo-se, ontologicamente e nos efeitos, coro a

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contratual, dela se distingue justamente quanto s exigncias probatrias. Incumbe a quem alega demonstrar todos os elementos etiolgicos da responsabilidade: o dano, a infrao da norma e o nexo de causalidade entre um e outra (Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, Forense, 1997, p. 247). Bem analisada a prova colhida, entretanto, percebe-se que, ao contrrio do que entendeu o juiz sentenciante, a autora no se desincumbiu do nus de provar quaisquer dos fatos erigidos na inicial como reveladores de negligncia da r. Havia ela sido contratada para exercer a funo de embaladora treze anos antes do acidente, em 1973 (fls. 09). Seu trabalho era feito na mquina em que se acidentou. A este propsito vide os depoimentos dos operrios M.A.S. (tls. 152/153) e F.C.S. (fls. 154/155). Est claro que tinha experincia suficiente para lidar com a mquina. De outra parte, falta de dispositivos de segurana e a inadequada manuteno do equipamento, circunstncias tambm apontadas na inicial como denotadoras de culpa, tampouco foram provadas. O laudo pericial, subscrito por engenheiro de segurana do trabalho, deu conta de que a mquina, prpria para cortar embalagem (blister) de p cosmtico feminino, era de funcionamento simples, podendo at ser operada por trabalhadores no especializados. No exigia sistema especial de proteo e, aps acionada, funcionava automaticamente, prescindindo da atividade do

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operador (fls. 116/117). Houve o acidente porque a autora, em meio operao automatizada, "percebendo que a pea inserida estava fora do quadro, tentou arrum-la e corrigir seu curso (...) sem perceber que sua mo seria puxada junto com o material" (fls. 117). Um ato inseguro, portanto, ainda que motivado pela nsia de melhor servir (fls. 118/121). Tal realidade foi confirmada pelas testemunhas j mencionadas e tambm por M.J.N.S. (fls. 164/165). Como disseram elas, era sabida a impossibilidade de recuperar embalagens mal dispostas na linha de prensagem quando a mquina se achava em funcionamento. verdade que o perito tambm afirmou que o "erro natural" da obreira pode ter ocorrido pela falta de implantao de programas de preveno de acidentes pela r (fls. 121/122). No h, porm, a mnima base concreta para tal concluso. Qual teria sido a norma de segurana violada pela r a ponto de que se possa afirmar ter sido negligente? Segundo o perito, ela observava os itens da NR 12 aplicveis espcie, mas no as "medidas adicionais, como forma de inibir o risco" de sua atividade. Tais medidas adicionais so por ele definidas como "um tipo de proteo (...) no definido especificamente pela legislao vigente" (fls. 127). de ponderar, contudo, que, segundo ensina Caio Mrio, baseado na doutrina de Planiol, o ponto de partida para a anlise da culpa, justamente a violao de uma norma preexistente, algo

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que guarda a idia de erro de conduta (obra citada, p. 69). E, tratando-se de acidente no ambiente de trabalho, tal norma s pode se vincular ao complexo de relaes normatizadas que se estabelece entre o empregador e o empregado. Assim, a responsabilidade civil de que se fala decorre do

descumprimento das normas de higiene e segurana do trabalho e no de uma obrigao genrica e mal definida de minorar o risco no ambiente de trabalho. No h, pois, como concluir pela responsabilidade da r pelo evento danoso, que s ao ato falho da autora pode ser imputado. Os padres para diminuio do risco da atividade esto na legislao. Fora dela, no se pode falar em culpa. Posto isto, d-se provimento apelao para julgar improcedente a ao, invertidos os nus da sucumbncia, os quais a autora, por ser beneficiria da assistncia judiciria, est isenta de suportar (artigo 3 da Lei 1.060/50), por ora. Dyrceu Cintra Juiz Relator( 2o. TACIVIL 5a. Cm. Ap. no. 486.612-0-1).

Importante observar que o dano esttico tem um aspecto moral e outro material, muito se discute sobre a natureza do mesmo. A concluso do IX Encontro dos Tribunais de Alada do Brasil, decidiu que no h cumulao do dano moral e esttico, porque este estaria inserido naquele, trata-se apenas de uma faceta do dano moral o dano esttico.

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3.7 A RELAO DE CAUSALIDADE: NEXO CAUSAL

O nexo causal o liame de causalidade entre o pressuposto ftico e a conseqncia jurdica, ou seja, entre a culpabilidade em sentido amplo e o dano. O pressuposto e a conseqncia, ligado por um elo lgico, projeta no mundo dos fatos, estabelecendo uma relao juridical. A relao de causalidade a conexo entre a causa e o efeito.

Como observa Pontes de Miranda, indeniza-se o dano em funo do fato ilcito. Podem estar presentes concausas, sendo que a causa h de ser intrnseca, pois a causao somente extrnseca no induz a responsabilidade, nos tempos atuais da evoluo jurdica92.

Da mesma forma, Gomes observa que o critrio da causalidade imediata, considera-se causa do dano o fato que deriva mais proximamente, contudo, adverte o autor, a exigncia do requisito imediatez permite que se excluam os danos indiretos remotos, concluindo ele que o nexo causal se estabelece entre o dano e o fato que foi sua causa necessria, ou seja, direta, no sentido de que no pode ser atribuda a outra93.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, 3a. ed., Rio de Janeiro, Borsi, t. 22, 1971, pg. 181 a 185. 93 GOMES, Orlando, op. Cit. Pg. 275.

92

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Para a infortunstica deve haver um acidente fruto da prestao laboral, onde exista um nexo de causalidade de causa e efeito, entre o acidente do trabalho e a leso ou morte, doena, etc...

J para a responsabilidade decorrente do acidente de trabalho, deve haver tambm uma relao de causalidade, ou seja, necessrio que se estabelea uma relao de causalidade entre a ao e o mal causado.

Em sntese, deve existir um liame de causalidade jurdica, com relao de causa e efeito, direta ou indireta, omissiva ou comissiva, decorrente do acidente de trabalho, a fim de constituir obrigao de indenizar, cabendo o nus da prova ao acidentado.

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3.8. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE : CULPA DA VTIMA. AUTO LESO. CULPA DO TERCEIRO. CASO FORTUITO OU FORA MAIOR. ESTADO DE NECESSIDADE. EXERCCIO REGULAR DO DIREITO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. LEGTIMA DEFESA.

Como nos ensina Caio Mrio94, h algumas excees ao dever de indenizar, que ocorrendo isentam o agente do nus de indenizar.

Neste sentido: "Se certo que, dentro da doutrina subjetiva, o princpio da responsabilidade civil tem como fundamento a existncia de um dano e a relao de causalidade entre este e a culpa do agente, e dentro da doutrina objetiva, a comprovao do dano e sua autoria, certo que tambm que a lei excepciona algumas situaes em que, no obstante o dano, o agente forro do dever de indenizar."95

Agindo a vtima com culpa exclusiva, o empregador no dever indenizar, como vimos no julgado a respeito do dano esttico acima.

Trata-se de uma conseqncia lgica do que foi estudado at ento, pois quem dever ressarcir o dano o culpado pelo evento, com efeito, a prpria vtima que tem que reparar o dano, ou se preferir, arcar com o infortnio.

94 95

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. Cit. Pg. 295. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. Cit. Pg. 295..

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Quanto a vtima age com dolo, intencionalmente, estaremos diante de outra figura excludente da responsabilidade civil, que a auto leso, que difere da culpa exclusiva da vtima apenas pelo fato do agente atuar com dolo. Suas conseqncias so as mesmas acima expostas.

Na culpa de terceiro, como nos ensina Rodrigues: "o fato de terceiro, para excluir integralmente a responsabilidade do agente causador direito do dano, h que se vestir de caractersticas semelhantes s do caso fortuito, sendo imprevisvel e irresistvel. Nessa hiptese, no havendo relao de causalidade, no h responsabilidade pela reparao.96

O caso fortuito aquele ligado a imprevibilidade j a fora maior a irresistividade. Para a doutrina a fora maior est relacionada s foras da natureza, ao passo que o caso fortuito indica um fato humano (violncia, guerra, motins, etc.), todavia tal entendimento no pacfico.

Para De Plcido e Silva, o caso fortuito aquele "que no se poderia prever e se mostra superior s foras ou vontade do homem, quando vem, para que seja evitado" e, doutra parte, a fora maior " o fato que se prev ou previsvel, mas que no se pode, igualmente, evitar, visto que mais forte que a vontade ou ao do homem."97

96 97

RODRIGUES, Silvio, op. Cit. Pg 184/188. SILVA, De Plcido e., Vocabulrio Jurdico, 1'. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1989, vol. 1, p. 402.

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Havendo perigo grave e iminente, o qual inevitvel e acidental, sendo absolutamente exigido pelas circunstncias, que o ato de defesa seja praticado, sem ultrapassar o estritamente necessrio para remover tal perigo, h cararcterizao do estado de necessidade, que isenta o agente de responsabilidade civil desde que no afete bens de terceiro que no o causador do perigo, quando ento haver direito de regresso contra o culpado pelo perigo (Cdigo Civil artigos 1519 e 1520).

O exerccio regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal tambm isentam o agente do dever de indenizar, devendo ser executado nos estritos parmetros da lei, sendo que o desvio de conduta eqivale ao ato ilcito, abuso de direito, que gera o dever de indenizar.

A legtima defesa tem o condo de evitar que o patro seja responsabilizado por ato causado pelo empregado, pois o mesmo, visando a um ressarcimento indevido pode provocar um incidente, compelindo o empregador ou preposto a repelir a agresso, tal direito tem amparo no artigo 25 do Cdigo Penal e se d quando o agente: "...usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem."

So elementos da legtima defesa: a) agresso atual ou iminente; b) agresso injusta; c) direito prprio ou alheio a ser preservado; d) moderao no emprego dos meio necessrios a repulsa da agresso.

131

3.9. A NULIDADE DA CLUSULA DE NO INDENIZAR

A clusula de no indenizar s vlida quando as partes esto em p de igualdade. No caso do direito do trabalho, entendemos que esta clusula incua e estar atraindo a aplicao do artigo 9 da CLT, po is o trabalhador hipossuficiente na relao de emprego no tem poder de barganha junto ao empregador.

Trata-se de um princpio de ordem pblica - obrigao de indenizar decorrente do acidente de trabalho - no podendo ser frustrada em funo de clusula contratual de direito privado.

Neste sentido Stoco98:

"estipulao prvia por declarao unilateral, ou no, pela qual a parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra apasta, de acordo com esta, a aplicao da lei comum, ao seu caso. Visa anular, modificar ou restringir as conseqncias normais de um fato da responsabilidade do beneficirio da estipulao."

98

SOTCO, Rui, op. Cit. Pg. 74.

132

3.9.1 RISCO DO TRABALHO - TEORIA OBJETIVA

Segundo a teoria da responsabilidade objetiva, basta que haja a relao de causalidade entre o fato e o dano para que haja responsabilizao, independentemente da culpa ou dolo, ela fundada no fato e relao de causalidade.

A atividade empresarial o fundamento da teoria do risco, bastant o o risco do trabalho para que surja a responsabilidade civil, porque a atividade envolve o risco de dano, ficando assegurada a incolumidade fsica do empregado, em contrapartida s vantagens patrimoniais.

O dano conseqncia do trabalho, no se verifica a culpa ou dono no evento, trata-se de dever de suportar o nus da responsabilidade.

A responsabilizao do empregador pelo acidente de trabalho do empregado a socializao dos riscos da atividade.

A doutrina entende que a teoria do risco concebida como explicitao mais sensvel do fundamento da responsabilidade objetiva, vem nascendo como princpio a nortear a composio dos conflitos scio-jurdico-econmico, embora no propriamente como sucedneo da responsabilidade subjetiva. Todos aqueles que se dedicam ao exerccio de uma atividade devem arcar com os riscos terceiros. Neste sentido,

133

Rodrigues Alves99, ensina que cada pessoa deve suportar o risco de dano possvel sem auferir a ilicitude ou licitude da ao.

A aplicabilidade da responsabilidade civil nas atividades insalubres - segundo Bittar - "por haver riscos acima do normal, em caso de danos ao trabalhador, deve ser indenizados pelo empregador o seguro social, independentemente da culpa, mas que no momento no reflete a realidade ftica, aplicando-se indenizao do direito comum quanto a acidentes do trabalho, a teoria sujetiva, que depende da culpa em sentido amplo, pois vigora o entendimento de que a responsabilidade civil do empregador no decorre, automaticamente, do risco da atividade por ele criada, mas do descumprimento das normas de sade e segurana do trabalho, que so inerentes ao contrato de trabalho ou relao de emprego100.

ALVES, Vilson Rndrigues. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancrios. 1a. ed.., Campinas, Bookseller, 1997, pag 54 e 55. 100 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas. CAHALI, Yussef Said a (Coord.), Resp Civil: doutrina e jurisprudncia., 2 . ed., So Paulo, Saraiva, 1988, pg. 91/107.

99

134

4 . Aspectos da legislao e jurisprudncia de alguns pases a respeito do tema.

Citaremos a seguir pensamentos doutrinrios e legislao de alguns pases a respeito do tema, que por certo auxiliar no melhor entendimento do sistema indenizatrio ptrio da infortunstica pelo direito comum e, ainda, poder fornecer subsdios para melhor estudo da matria.

4.1 Itlia

Na Itlia, consoante lio dos Ferrari101, o empregador tem a faculdade de contratar seguro particular para acidentes do trabalho, o que o exonera da responsabilidade civil, desde que no seja nulo o contrato de trabalho, como no caso do trabalhador menor de quatorze anos, eis que ilegal o contrato abaixo desta idade.

A doutrina entende que o seguro facultativo e o obrigatrio devem ser pagos ao trabalhador acidentado independentemente da demonstrao de culpa.

FERRARI, Gennaro; FERRARI, Giulia. Infortuni sul Iavoro e malattie professionali. 2 ed., Padova: CEDAM, 1995, p. 328-355.

101

135

Esclarece, ainda, que no havendo seguro facultativo ou inexistindo cobertura deste para determinados eventos, o empregador, por atos prprios e ou de seus prepostos, responde civilmente no direito comum quando deixar de adotar as medidas necessrias, segundo a experincia e a tcnica conhecidas, para preservar a integridade fsica e a personalidade moral do trabalhador. Ocorrendo acidente em ambiente nocivo de trabalho, cabe ao empregador indenizar o trabalhador como e na forma j mencionados.

FERRARI, Gennaro; FERRARI, Giulia. Infortuni sul Iavoro e malattie professionali. 2 ed., Padova: CEDAM, 1995, p. 328-355.

101

136

Entretanto, arrematam os doutrinadores, a indenizao civil de direito comum, tal qual o seguro facultativo, descontam o que j foi pago pela Previdncia atravs do seguro social. No h cumulao de indenizaes. S ressarcvel civilmente o dano infortunstico que ultrapassar os limites do seguro social, afim de que no ocorra enriquecimento sem causa do trabalhador acidentado. Em outras palavras, a indenizao civil serve de complemento ao seguro social quando o dano forma maior que a cobertura deste.

Os Ferrari asseveram que uma vez que seja caracterizada a responsabilidade civil do empregador, por fato prprio (responsabilidade direta) ou de seus prepostos (responsabilidade indireta), o trabalhador acidentado tem direito de ser ressarcido segundo as normas de direito comum (art. 2.043 do Cdigo Civil Italiano), mas s pela parte que excede a indenizao paga pelo instituto previdencirio, seno vejamos:

"Una volta che sai stata accertata la responsabilit civile del datore di lavoro, per fato proprio (cd. Responsabilit diretta) o dei suoi dipendenti (cd. Responsabilit indiretta), il lavoratore infortunato h diritto ad essere risarcito secondo le norme di dirtto comune (art. 2.043 cod. Civ.(, ma solo per la parte che eccede le indennit liquidate dallInstituto assicuratore.102

137

Referidos doutrinadores informam, ainda, que a deciso criminal transitada em julgado tem eficcia no juzo cvel e que a Previdncia tem direito de regresso junto ao empregador caso o acidente do trabalho tenha sido ocasionado por ato delituoso deste, de seus prepostos, ou de ambos.

Assim, enquanto no Brasil h cumulao ilimitada da indenizao civil com o seguro social, na Itlia, apesar de tambm ser possvel a cumulao, essa limitada ao prejuzo sofrido pela vtima, uma complementando a outra.

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4.2 Frana

Na Frana, segundo os ensinamentos de Voirin103, a no observncia da legislao de segurana e medicina do trabalho, pela empresa, no constitui, por si s, razo bastante para a responsabilidade civil. Deve haver falta inescusvel, isto , falta grave (lourde) do empregador. Nesta hiptese, o seguro devido pela Previdncia majorado, cabendo ao empregador que agiu com culpa inescusvel arcar com esse acrscimo perante o rgo previdencirio. No possvel fazer seguro particular para cobrir este tipo de ocorrncia.

No caso de existir responsabilidade de preposto em acidente do trabalho, a mesma no d direito indenizao de direito comum, restando vtima ou seus herdeiros (em caso de falecimento), apenas o seguro social a encargo da Previdncia.

Havendo culpa de terceiro no acidente do trabalho, alm do seguro social, pode ser obtida indenizao pelo direito comum, cumulativamente. Se a vtima concorrer com culpa no evento, a indenizao reduzida. A Previdncia pode acionar o terceiro culpado para se ressarcir do seguro social pago ao acidentado ou a seus familiares.

103

VOIRIN, Michel. De la responsabilit civile a la scurit sociale pour la rparation des dommages corporels: extension ou disparition de la branche accidents du traval? Rewe Internationale de Droit Compar, Paris, n. 3, p. 541-581, 1979.

139

Os acidentes do trabalho propriamente ditos e les maladies professionnelles (doenas profissionais) so tratados da mesma forma pela legislao francesa.

V-se que a legislao francesa exige falta grave para responsabilizar civilmente o patro (no se incluindo a ao ou omisso de prepostos) e, em ocorrendo a mesma, tambm h majorao do seguro social, diferenciando assim da brasileira, que apenas exige culpa (do patro ou de seus prepostos), seja em qual grau for, para responsabilizar civilmente o empregador. Tambm no adoramos a majorao do seguro social que no depende de culpa.

140

4.3 Mxico

No Mxico, h imposio de uma sano por ato ilcito, quando o empregador (ou terceiro) age com culpa de gravidade no evento infortunstico danoso. Assim, o empregador deve reembolsar integralmente o rgo previdencirio e ainda ser apenado com um aumento da prestao da seguridade, ou seja, o patro arcar com a reparao infortunstica e civil, afora as implicaes penais.

Quanto ao seguro social, se no houver falta inescusvel do empregador, o trabalhador faz jus a benefcios de origem ocupacional e no ocupacional, sendo que o montante global no pode superar a cento e oitenta por cento do salrio que servia de base de clculo para os dois benefcios, havendo uma responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco da empresa, "pues deriva del hecho de su financiamento".104

Dferentemente do Brasil, a legislao mexicana determina aumento do seguro social quando o empregado age com culpa de gravidade no acidente do trabalho.

104

PADILLA, Javier Moreno. Ley del seguro social. Comentrios. 14 ed., Mxico: Trillas, 1987, p.13, 21.

141

4.4 Espanha

Na Espanha o seguro social pode ser cumulado com a indenizao comum no caso de acidente do trabalho em que exista culpa do empregador, conforme asseveram Barrenechea Suso e Ferrer Lpez;

"Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador sern compatibles com las indemnizaciones por los daos y prejuicios causados y de recargo de prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el rgano competente.105

Ainda segundo referidos doutrinadores espanhis, o seguro social em decorrncia da infortunstica, a encargo da Previdncia Social, ser aumentado de quarenta por cento a cinqenta por cento conforme a gravidade da falta do empregador, quando o mesmo no cumprir suas obrigaes em matria de preveno de riscos do trabalho, sendo que o empregador arcar com toda a reparao infortunstica (inclusive

105

SUSO, Jon Barrenechea; LPEZ, Miguel A. Ferrer. EI estatuto de los trabajadores: comentado y concordado com legislacin complementaria y jurisprudencia. 3 ed, Bilbao: Edicicmes Deusto, 1997, p. 147-148.

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com o acrscimo mencionado) e civil de direito comum (alm das implicaes administrativas, trabalhistas e criminais, conforme o caso) quando descumprir ordem da autoridade competente para paralisar os trabalhos em decorrncia e grave risco para os trabalhadores por no ter observado as normas de segurana e higiene do trabalho, quando no realizar exames mdicos prvios e o trabalhador contrair doena profissional e, quando o trabalhador apresentar sintomas de doena profissional e o empregador no proceder de conformidade com as ordens mdicas.

A responsabilidade civil decorrente do acidente do trabalho, a qual autnoma em relao ao juzo criminal, considerada extracontratual e adota a teoria subjetiva, isto , baseia-se na culpa, sendo repelido qualquer critrio de responsabilizao objetiva, segundo o artigo 1.902 do Cdigo Civil Espanhol: "El que por accin u omisin causa dao a outro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado106

Outrossim a empresa tomadora de obras e ou servios de terceiros, responder solidariamente com as contratadas e ou subcontratadas se ocorrer culposamente acidente do trabalho com empregado destas em instalaes dela.

106

OLEA, Manuel Alonso. La responsabilidad por accidente de trabajo. Revista de la facultad de derecho de la Universidad de Madrid, Madrid, vol. 12, n. 31-32, p. 97-138, 1968.

143

Tambm h obrigao de reparar o dano se ocasionado com culpa pelas pessoas enumeradas no artigo 1.903 do Cdigo Civil Espanhol e ou pelos proprietrios de que trata o art. 1908 do mesmo codex.107

O sistema espanhol difere do brasileiro apenas no que se refere ao aumento do seguro social no caso da gravidade da falta do empregador e na autonomia plena do juzo cvel em relao ao criminal.

107

SUSO, Jon Barrenechea; LPEZ, Miguel A. Ferrer. EI estatuto de las trabajadores: comentado y concordado com legislacin complementaria y jurisprudencia. 3 ed, Bilbao: Ediciones Deusto, 1997, P. 147-148.

144

4.5 Argentina

Na Argentina, a vtima de acidente no pode cumular o seguro social e a indenizao civil, devendo optar entre a lei especial de infortunstica e, em havendo dolo ou negligncia do patro, pela reparao civil.108

o que anota Marc109 quando nos diz que "los obreros y empleados a que se refere esta ley, podrn optar entre la accin especial que les confiere la misma, o las que pudieram corresponderle, segn el derecho comn, por causa de dolo o negligencia del empleador. Sin embargo ambas son excluyente e la iniciacin de una de ellas o la percepcin de cualquier valor por su concepto, importa la renuncia ipso facto de lo derechos que em ejeccio de la outra pudera correponderle. Adems de Ia accin que se acuerda contra el patrono empresario, la victima del accidente o sus representantes conservam, contra terceiros causantes de aqul, el derecho de reclamar la reparacin del prejuicio causado, de acuerdo com los princpios de Cdigo Civil".

GOLDENBERG, Isidoro H. Responsabilidad civil y su aplicacin em los infortunios laborales. Buenos Aires: Adiciones Jurdicas, 1988, p. 176, v. 1. 109 MARC, Jorge Enrique. Los riesgos del trabajo. 2 ed., Barcelona: Depalma, 1978, p. 152.

108

145

Entretanto, Alterini110 adverte que a exigncia de culpa como fundamento da responsabilidade civil est em crise, havendo tendncia para adotar a teoria objetiva, como ocorre com a infortunstica no que concerne ao seguro social.

Depreende-se, pois, que na Argentina, tal qual no Brasil, o seguro social no depende da existncia de culpa e cabvel reparao civil no caso de culpa ou dolo do patro, diferindo na impossibilidade de cumulao do seguro com indenizao, pois nosso direito ptrio permite e o argentino no a acolhe, devendo haver escolha de um ou de outro.

110

ALTERIM, Atilio Anibal. Responsabitidad civil. 3 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992, p. 347.

146

5. A TERCEIRIZAO E A INFORTUNSTICA

Inicialmente mister se faz a conceituao de terceirizao, para o melhor entendimento a respeito das obrigaes acidentrias quando advindas desta nova forma de colocao de mo de obra.

Face ausncia de normalizao relativa terceirizao da atividade empresarial, apenas podemos montar um conceito doutrinrio atravs de comparaes entre outros institutos.

Valentin Carrion111 explica que "a terceirizao o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou servios no includos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com o empregador desta; transporte, limpeza e restaurante so exemplos tpicos. Quando no fraudulenta a manifestao de modernas tcnicas competitivas. A Smula 256 do TST foi um freio terceirizao; a 331, um estmulo e uma concesso realidade."

CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 302.

111

147

J Eduardo Gabriel Saad112 define o instituto como sendo a transferncia, pela empresa contratante, de atividade-meio ou de atividade-fim a um terceiro.

Conforme a opinio de Srgio Pinto Martins "consiste a terceirizao na possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que no constituem o objeto principal da empresa.113

Portanto h uma unicidade doutrinria no que se refere terceirizao ser uma transferncia de atividades perifricas ou acessrias da empresa tomadora para uma outra empresa, prestadora de servios, a fim de se dedicar somente sua atividade precpua.

Por tratar-se de assunto muito recente, pouco se dissertou a respeito, cabendo aqui analis-lo com muito cuidado, eis que a matria ainda no est normatizada e as relaes pertinentes ao caso transformarrrse diariamente face s necessidades de modernizao do mercado econmico diante da globalizao e da crescente concorrncia. Importante tambm delimitar os riscos aos quais esto expostos os trabalhadores que laboram nestas condies e com poucas garantias de segurana.

SAAD, Eduardo Gabriel. O trabalhador e a terceirizao da economia. Suplemento Trabalhista. So Paulo: LTr, 1993, n. 89, p. 563. 113 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 20.

112

148

Muitos defendem a terceirizao com fortes argumentos no sentido de que propiciaria a racionalizao da produo reduzindo custos e aumentando a eficincia, eis que a empresa passaria a concentrar seus esforos na finalidade de sua atividade. Entretanto deixam de analisar os efeitos nefastos no que se refere s relaes humanas, pois degrada o trabalho, os nveis de higiene e segurana, bem como o sentimento de coletividade.

Com as mudanas econmicas existentes importante frisar que os meios utilizados para atingir determinados patamares vlido at o ponto em que seus efeitos no contrariem s leis vigentes, pois no momento em que tais mudanas prejudicarem o ambiente de trabalho e colocarem os trabalhadores em risco, sendo estes a parte mais vulnervel da produo, obviamente haver repercusso na esfera da responsabilidade civil pelos acidentes da advindos.

Sabemos que as empresas prestadoras de servios, geralmente so mal estruturadas e apresentam fragilidade econmica, o que traz maior apreenso quanto segurana do trabalho, posto que o setor que primeiro sofre os cortes quando da reestruturao de seus capitais.

Feitas tais consideraes, cabe agora analisarmos a questo tema deste captulo, a fim de imputarmos a responsabilidade pela reparao aos danos causados ao trabalhador quando do acidente em tais condies.

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princpio basilar do direito ptrio que responde pelas conseqncias quem, de qualquer modo, concorre para o evento danoso, pelo que poderamos entrever a responsabilidade da tomadora dos servios terceirizados, eis que presente a culpa in eligendo quando no foram tomadas as medidas necessrias na contratao da prestadora de servios.

No h qualquer limitao figura do empregador, no que se refere responsabilidade civil, quando da ocorrncia do acidente do trabalho, eis que a prpria legislao previdenciria designa a responsabilidade subjetiva, do empregador ou de terceiros, quando diz no artigo 121 da Lei n 8.213 191 que: "O pagamento, pela Previdncia Social, das prestaes por acidentes do trabalho no exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem."

Logo, legalmente j existe dispositivo que d supedneo ao entendimento de que a empresa tomadora de servios terceirizados poder ser co-responsvel petos riscos que provier desta alocao de mo-de-obra.

Entrementes no artigo 159 do Cdigo Civil que se funda a responsabilidade civil propriamente dita ao estipular a obrigao de reparar dano causado por aquele que agir com culpa ou dolo. Da resulta que a responsabilidade pelos acidentes havidos na cadeia produtiva terceirizada poder adquirir a conformao da responsabilidade solidria, quando o tomador de servios agir com qualquer daquelas manifestaes.114

114

SAAD, Teresinha Lorena Pohlinann. Responsabilidade civil da empresa nos acidente do trabalho. 3 ed., So Paulo: LTr, 1999, p. 333.

150

Outrossim ilgico responsabilizar somente a empresa prestadora de servios quando do acidente de trabalho pelo fato de ser ela a empregadora, quando concorreu a tomadora com a no observncia dos riscos presentes naquela atividade. Logo deve ser aplicado o pargrafo nico do artigo 1.518 do Cdigo Civil ao dizer que: "So solidariamente responsveis com os autores, os cmplices e as pessoas designadas no art. 1.521.", quando houver concorrncia de culpa na ocorrncia da infortunstica, seja culpa in eligendo, seja in vigilando.

Cita ainda a respeitvel autora Teresinha Saad115 que "no que concerne s normas regulamentadoras, as NR-4 e NR-9 observam a co-responsabilidade quanto s normas de segurana, principalmente quando a contratada no necessitar de servio de sade e segurana prprio."

Logo restou demonstrada a solidariedade no que respeita responsabilidade civil pelo acidente do trabalho entre a tomadora e a prestadora de servios, eis que ambas devem zelar pela segurana e sade dos trabalhadores, garantindo-lhes o bem maior que a vida, no deixando a ambio desenfreada sobrepujar o fator humano to importante ao desenvolvimento da sociedade como um todo.

115

Idem, p. 335

151

Sobre o tema selecionamos seguintes julgados:

MO-DE-OBRA NO QUALIFICADA - APLICAO DA LEI N 6.367/76 - ACIDENTE DE TRAJETO - APELAO NO PROVIDA. "Na espcie, constata-se que se trata de empresrio que mantm sob sua responsabilidade um quadro de pessoal de mo-de-obra no qualificada e que loca os servios desse pessoal a terceiros, seja em zona rural, seja em zona urbana. Trata-se, portanto, de organizao de carter essencialmente urbano, empresa no rural, ou seja, empresa urbana locadora de servios, que tanto os poderia oferecer e os prestar na satisfao de necessidades de mo-de-obra por parte de agricultores, quanto no atendimento a entidades ou empresas urbanas carentes de trabalho braa! (limpeza urbana,

construo e conservao de estradas, etc.). O acidente sofrido, ainda que no transporte para local de trabalho na zona rural, por empregado de empresa urbana locadora de mo-deobra, define-se como risco da lei acidentria comum (Lei n 6.367/76, de 19.10.76) e no como espcie regulada na lei acidentria rural (Lei n 6.195, de 19.12.74)". (2 TAClVIL 5 Cm.; Ap. Sum. n 172.208-2-lgarapava; rel. Juiz Is idoro Carmona; j. 31.10.1984; v.u.). BAASP, 1379/126, de 22.05.1985. ACRDO Vistos, relatados e discutidos...

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ACORDAM, em Quinta Cmara do Segundo Tribunal de Alada Civil, por votao unnime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. Acidentria julgada procedente, condenado o ru a pagar aposentadoria, abono e peclio, na forma da Lei n 6.367/76, mais os consectrios. O r u apelou, postulando a improcedncia da ao. Alega que se trata de trabalhador rurcola e no urbano e, nesse caso, no cabe a aplicao da Lei n 6.367/76, nem a lei acidentria rural prev o acidente de trajeto. Aduz, ainda, que o autor no est incapacitado para exercer atividades mais leves. Recurso tempestivo, bem processado e respondido. A douta

Procuradoria Geral da Justia opinou pelo improvimento do recurso. o relatrio. O que se apura dos autos que o autor era vinculado a uma empresa de locao de mo-de-obra, sendo empregador o titular dessa empresa, Sr. P. R, recebendo remunerao equivalente ao salrio mnimo da regio (fls. 9). Em primeiro lugar, importa definir a relao empregatcia do autor em funo da qualidade e objetivos do seu empregador. Na espcie, constata-se que se trata de empresrio que mantm sob sua responsabilidade um quadro de pessoal de mo-de-obra no qualificada e que loca os servios desse pessoal a terceiros, seja em zona rural, seja em zona urbana. Nesse sentido, h de se conceituar a empresa locadora de mo-de-obra como aquela que, visando lucros, mediante

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retribuio em dinheiro, cede temporariamente, ao locatrio, mo-de-obra no qualificada para servios em geral (como, por exemplo, limpeza, construo civil, enfim, servios gerais, seja em zona urbana, seja em zona rural). Trata-se, portanto, de organizao de carter essencialmente urbano. O ilustre representante do Ministrio Pblico, que assiste o obreiro, em suas excelentes contra-razes, alude ao voto do Ministro Dcio Miranda, no Recurso Extraordinrio n 100.497-5, de 16.09.83, que, como Relator, assim se expressou: "... empresa no rural, ou seja, empresa urbana locadora de servios, que tanto os poderia oferecer e os prestar na satisfao de necessidades de mo-de-obra por parte de agricultores, quanto no atendimento a entidades ou empresas urbanas carentes de trabalho braal (limpeza urbana, construo e conservao de estradas, etc.)". Os propsitos ltimos do empregador, no caso o Sr. P. R, so os de obter lucro comercializando a mo-de-obra que se acha sob sua responsabilidade. Nesse campo de discusso, o Ministro Victor Nunes, mencionado nas contra-razes, define em seu parecer: "... toda discusso gira em torno da clusula finalidade de suas operaes" que se l no art. 7 da letra b, da Consolidao das Leis do Trabalho, para significar que, se esta finalidade for de natureza industrial ou comercial, o

trabalhador, embora exera funes diretamente ligadas agricultura e pecuria, se deve considerar industririo ou

154

comercirio... Realmente, se a destinao da atividade do trabalhador, empregado na agricultura ou pecuria, tivesse de ser considerada apenas em funo dela mesma, mesmo 0 trabalho de que se trata, deixaria de ser agrcola ou pecurio. Se o prprio trabalhador tivesse de exercer, por conta prpria, uma atividade comercial ou industrial, para qualificar seu trabalho agrcola ou pecurio, ento j no seria trabalhador. Mas, por suposto, ele empregado, est a servio de algum, portanto sua atividade, considerada em si mesma, cessaria sempre naquele ponto como em que ela ou nesse classifica, A nica

necessariamente,

agrcola

pecuria.

possibilidade de vir a ser essa atividade classificada como comercial ou industrial h de ser em funo da empresa, a cujo proveito, a cujos fins se destina o produto do trabalho do empregado. Esse trabalho s ter uma finalidade que se possa distinguir, por sua natureza, da prpria natureza intrnseca do trabalho, na medida em que o produto desse trabalho transcende da pessoa do trabalhador; e isto s pode ocorrer em funo da empresa para a qual ele trabalha. "Essa a exata compreenso da Smula 196, do STF, in verbis: "Ainda que exera atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial classificado de acordo com a categoria do empregador". Ainda, a propsito, destaque-se o seguinte trecho do aludido voto do Ministro Dcio Miranda: "o acidente

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sofrido, ainda que no transporte para local de trabalho na zona rural, por empregado de empresa urbana locadora de mo-deobra, define-se como risco da lei acidentria comum (Lei n 6.367/76, de 19.10.76) e no como espcie regulada na lei acidentria rural (Lei n 6.195, de 19.12.74)". Nes se contexto, indubitvel que os litgios conseqentes das relaes

empregatcias ho de se definir entre o trabalhador e o empresrio (como empregador) e no entre o trabalhador e o terceiro (que se utiliza dos servios do trabalhador e que tem relao de obrigaes com o empresrio). Se assim , no se pode deixar de admitir que esse trabalhador tem na lei acidentria comum a proteo para seu infortnio. Verifica-se nos presentes autos que, no dia 6 de janeiro de 1983, quando retornava do trabalho para casa, sofreu leses na coluna, em razo de um solavanco do caminho em que viajava. o tpico acidente "in itinere" previsto na lei acidentria urbana. Assim considerada a matria e sendo incontroverso o acidente, vejamos o resultado da percia mdica. Segundo ela, o autor portador de "uma colunopatia que gera um quadro de lombalgia altamente incapacitante. A colunopatia provocada por leso da vrtebra que se encontra achatada com bordos irregulares, com aspecto de luxao do corpo esponjoso e diminuio do buraco de conjugao, osteofitos anteriores na L4 e L5 (doc. fls. 11)". portador, ainda, de psicose manaco-

156

depressiva (fls. 12). A psicopatia do autor o leva a certos distrbios de conduta e perodos depressivos que justificam a assistncia de uma outra pessoa (fls. 40). Disso tudo se conclui que o autor est total e permanentemente incapacitado para qualquer atividade laborativa. A se justifica a aplicao do art. 52, do Decreto n 79.037, de 24.12.76, que autoriza a concesso da aposentadoria por invalidez acidentria, uma vez que o conjunto, pela soma dos seus componentes ou por algum deles, no oferece possibilidade de recuperao ou reabilitao profissional. Em suma, a respeitvel sentena merece ser mantida. Isto posto, nega-se provimento ao recurso. Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Menezes Gomes e dele participou o Juiz Teixeira Mendes. So Paulo, 31 de outubro de 1984. Isidoro Carmona - Relator.

INDENIZAO

ACIDENTE

DO

TRABALHO

RESPONSABILIDADE CIVIL. - AO ACIDENTRIA PELO DIREITO COMUM CONTRA A TOMADORA DOS SERVIOS, NO CONTRA A EMPRESA DE TRABALHO TEMPORRIO ADMISSIBILIDADE - DECISO MANTIDA - Atribuda, em demanda acidentria pelo direito comum, a culpa do sinistro r, tomadora dos servios do obreiro por contrato com empresa de trabalho temporrio, a ela, no a esta, que se

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deve dirigir a ao. Ilegitimidade passiva "ad causam" afastada. Deciso mantida. DESPESAS A QUEM PROCESSUAIS PROVOCA A

ADIANTAMENTO

DETERMINADO

DILIGNCIA QUE AS JUSTIFICA - DECISO CONFIRMADA quele que provoca a prova pericial, incumbe adiantar-lhe as despesas (2 TACIVIL - 4' Cm.; Ag. de Instr. n 50 1.586-00/3Po; Rel. Juiz Rodrigues da Silva; j. 02.09.1997; v.u.). BAASP, 2025I335 j, de 20.10.1997 INDENIZAO ACIDENTRIA ACIDENTE DE TRABALHO ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juizes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alada Civil, de conformidade com o relatrio e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao agravo, por votao unnime. RODRIGUES DA SILVA Juiz Relator VOTO N 56/3 agravo de instrum ento contra a r. interlocutria que, em demanda de indenizao por acidente do trabalho segundo o direito comum, afastou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da r, ora agravante, e lhe determinou o depsito dos honorrios provisrios do perito designado para examinar a mquina em cujo manejo o autor, ora agravado, sofreu o infortnio. Sustenta a recorrente que ajustou com empresa de trabalho temporrio a mo-de-obra do recorrido, pelo que no havia, ao

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tempo do sinistro, relao empregatcia entre a agravante e o agravado, mas to-s entre este e a fornecedora; aduz que, mesmo sendo o autor favorecido da justia gratuita, no cabe irresignada recolher a honorria pericial, porque no requereu a prova tcnica. Prequestiona a possvel infringncia aos artigos 5 II, e 7 XXVIII, da Constituio da Re pblica e 3 19, , , , 33, 126 e 267, Vl, do CPC. Negado efeito suspensivo ao recurso, vieram comprovante do cumprimento do artigo 526 do estatuto de rito, informes judiciais e resposta. Inocorreu retratao. o relatrio. 1) A inicial atribui r, aqui agravante, toda a culpa pelo sinistro, este, ainda conforme a vestibular, consistente em esmagamento da mo esquerda, com

amputao de quatro dedos, restando apenas o polegar. A atitude culposa da requerida, tambm de acordo com a petio introdutria da causa, consubstanciou-se em ter posto o obreiro, sem treinamento e qualificao para a tarefa, alm de contratado para outro mister, a operar mquina defeituosa, com adaptao Ora. mecnica A irregular e sem apropriada do trabalho

manuteno.

disciplina

legislativa

temporrio (Lei 6.019, de 3 de janeiro, e Decreto 73.841, de 13 de maro, ambos de 1974) impe a responsabilidade

trabalhista e previdencial, nesta compreendida a acidentria, ao ente fornecedor da mo-de-obra. Mas no lhe atribui a responsabilidade civil por danos ao obreiro. Esta decorre da

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apontada culpa, nos termos do artigo 159, primeira parte, do Cdigo Civil, verbis: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Se a inicial afirma que a r agiu culposamente, a ao foi a ela bem dirigida. O artigo 7 XXVIII, da Carta Magna, no excluindo, a , despeito do seguro contra acidentes do trabalho, a

responsabilidade civil do empregador, no pretendeu limit-la ao patro, mas explicitar que este, presente em sua conduta o elemento subjetivo dolo ou culpa, no se subtrai de responder diretamente pelo dano causado, se o trabalhador se acidentar a seu servio. Mencionado elemento subjetivo no lhe , na espcie, imputado, e o artigo 159 do Cdigo Civil base bastante a considerar atendido o artigo 5 II, do Estatuto , Poltico. 2) No que toca ao segundo tema do recurso, eis o que expendi, no liminar de seu processamento (fls. 72, verso): Observo, quanto aos honorrios periciais provisrios, que a agravante requereu a inspeo da mquina, que a MM. .Juza converteu em inspeo por perito, gerando a recorrente, de qualquer forma, pelo que at aqui consta, o fato justificativo do lanamento da despesa a seu cargo. Se foi a recorrente quem provocou a prova tcnica (cf. fls. 69), deve adiantar os gastos concernentes (artigos 19, caput, e 33, caput, do CPC). 3) Por fim, consigno que leso alguma houve ou h a qualquer

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dispositivo ou princpio de direito, tendo sido aplicadas, como visto, as normas jurdicas concernentes hiptese dos autos. 4) NEGO PROVIMENTO ao agravo. Rodrigues da Silva relator

RESPONSABILIDADE CIVIL - AO ACIDENTRlA PELO DIREITO COMUM CONTRA A TOMADORA DOS SERVIOS, NO CONTRA A EMPRESA DE TRABALHO TEMPORRlO ADMISSIBILIDADE - DECISO MANTIDA - Atribuda, em demanda acidentria pelo direito comum, a culpa do sinistro r, tomadora dos servios do obreiro por contrato com empresa de trabalho temporrio, a els, no a esta, que se deve dirigir a ao. Ilegitimidade passiva "ad causam" afastada. Deciso mantida. DESPESAS A QUEM PROCESSUAIS PROVOCA A

ADIANTAMENTO

DETERMINADO

DILIGNCIA QUE AS JUSTIFICA - DECISO CONFIRMADA quele que provoca a prova pericial, incumbe adiantar-lhe as despesas (2 TACIVIL 4 Cm.; Ag. de Instr. n 50 1.586-00/3Po; ReL Juiz Rodrigues da Silva; j. 02.09.1997; v.u.). BAASP, 2025/335-j, de 20.10.1997 INDENIZAO ACIDENTRIA ACIDENTE DE TRABALHO ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juizes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alada Civil, de conformidade com o relatrio e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao agravo, por

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votao unnime. RODRIGUES DA SILVA Juiz Relator VOTO N 56/3 agravo de instrumento contra a r. interlocutria que, em demanda de indenizao por acidente do trabalho segundo o direito comum, afastou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da r, ora agravante, e lhe determinou o depsito dos honorrios provisrios do perito designado para examinar a mquina em cujo manejo o autor, ora agravado, sofrem o infortnio. Sustenta a recorrente que ajustou com empresa de trabalho temporrio a mo-de-obra do recorrido, pelo que no havia, ao tempo do sinistro, relao empregatcia entre a agravante e o agravado, mas to-s entre este e a fornecedora; aduz que, mesmo sendo o autor favorecido da justia gratuita, no cabe irresignada recolher a honorria pericial, porque no requereu a prova tcnica. Prequestiona a possvel inflingncia aos artigos 5 II, e 7 XXVIII, da C onstituio da , , Repblica e 3 19, 33, 126 e 26'7, VI, do CPC. Neg ado efeito , suspensivo ao recurso, vieram comprovante do cumprimento do artigo 526 do estatuto de rito, informes judiciais e resposta. Inocorreu retratao. o relatrio. 1) A inicial atribui r, aqui agravante, toda a culpa pelo sinistro, este, ainda conforme a vestibular, consistente em esmagamento da mo esquerda, com amputao de quatro dedos, restando apenas o polegar. A atitude culposa da requerida, tambm de acordo com a petio introdutria da causa, consubstanciou-se em ter posto o

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obreiro, sem treinamento e qualificao para a tarefa, alm de contratado para outro mister, a operar mquina defeituosa, com adaptao Ora. mecnica A irregular e sem apropriada do trabalho

manuteno.

disciplina

legislativa

temporrio (Lei 6.019, de 3 de janeiro, e Decreto 73.841, de 13 de maro, ambos de 1974) impe a responsabilidade

trabalhista e previdencial, nesta compreendida a acidentria, ao ente fornecedor da mo-de-obra. Mas no lhe atribui a responsabilidade civil por danos ao obreiro. Esta decorre da apontada culpa, nos termos do artigo 159, primeira parte, do Cdigo Civil, verbis: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Se a inicial afirma que a re agiu culposamente, a ao foi a ela bem dirigida. O artigo 7 XXVIII, da Carta Magna, no excluindo, a , despeito do seguro contra acidentes do trabalho, a

responsabilidade civil do empregador, no pretendeu limit-la ao patro, mas explicitar que este, presente em sua conduta o elemento subjetivo dolo ou culpa, no se subtrai de responder diretamente pelo dano causado, se o trabalhador se acidentar a seu servio. Mencionado elemento subjetivo no lhe , na espcie, imputado, e o artigo 159 do Cdigo Civil base bastante a considerar atendido o artigo 5 II, do Estatuto , Poltico. 2) No que toca ao segundo tema do recurso, eis o que

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expendi, no liminar de seu processamento (fls. 72, verso): Observo, quanto aos honorrios periciais provisrios, que a agravante requereu a inspeo da mquina, que a MM. Juza converteu em inspeo por perito, gerando a recorrente, de qualquer forma, pelo que at aqui consta, o fato justificativo do lanamento da despesa a seu cargo. Se foi a recorrente quem provocou a prova tcnica (cf. fls. 69), deve adiantar os gastos concernentes (artigos 19, caput, e 33, caput, do CPC). 3) Por fim, consigno que leso alguma houve ou h a qualquer dispositivo ou princpio de direito, tendo sido aplicadas, como visto, as normas jurdicas concernentes hiptese dos autos. 4) NEGO PROVIMENTO ao agravo. Rodrigues da Silva relator

E)

ACIDENTE

DE

TRABALHO

INDENIZAO

RESPONSABILIDADE CIVIL POR CULPA DE EMPRESAS FORNECEDORA E TOMADORA DE TRABALHO TEMPORRIO Caracterizao. As empresas fornecedora e tomadora de trabalho temporrio devem arcar com indenizao por

responsabilidade civil, uma vez caracterizada sua culpa na imprudente contratao de trabalhador desqualificado que sofre acidente de trabalho exercendo funo perigosa sem qualquer treinamento prvio. Dano moral e material.

Cumulao. Possibilidade. estreme de dvida a possibilidade de cumulao de indenizao por dano moral e dano material

164

no atual ordenamento jurdico brasileiro. (TJDF 3 T.; Ap. Cv. n 30.820-DF; Reg. Ac. n 733.653; ReL Des. Vasquez CruxN; DJU 23.11.94) Sntese Trabalhista 69/95. BAASP, 2013/05-m, de 28.07.1997. TERCEIRIZAO TERCEIRIZADA IRRESPONSABILIDADE DA

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7. CONCLUSO

No Brasil, a ao de indenizao fundada em responsabilidade civil de direito comum, em que o nus de provar a culpa do empregador vem a ser do empregado, encontra supedneo no art. 159 do Cdigo Civil e no poder ser confundida com a ao acidentria, dirigida contra a Previdncia Social. Nesta

hiptese o obreiro fica desincumbido da prova de culpa do empregador, prevalecendo a teoria da responsabilide objetiva, ou responsabilidade sem culpa, originria da teoria do risco profissional, esta com razes fincadas nas legislaes anteriores da infortunstica que vigoraram, at ento, em nosso pas.

Somente no caso de provada a integral ausncia de culpa da empregadora(hipteses de caso fortuito ou fora maior, ou de exclusiva culpa do acidentado) ficar ela isenta do pagamento de indenizao fundada em direito comum, paralelamente indenizao fundada na legislao da infortuntica, esta sempre a cargo da autarquia previdenciria, onde no se perquire a respeito do elemento subjetivo(dolo ou culpa) tanto por parte do empregado quanto do empregador.

Dessa forma, o mesmo fato, a mesma fonte, ou seja o acidente do trabalho, e visto com olhos diferentes pelo julgador. Se a ao for dirigida contra a Precidncia Social aplica a teoria objetiva, ou seja a teoria do risco profissional. Se contra o patro, que de uma forma ou de outra deu causa ao evento danoso, exige que

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se prove a culpa do empregador, ou seja adota a teoria subjetiva da responsabilidade civil.

certo, como vimos, que corrente jurisprudencial adota a teoria do risco profissional no julgamento das aes de indenizao fundadas no direito comum e propostas por vtimas de aciidentes do trabalho.

Todavia, como no o entendimento geral, injustias vm sendo cometidas pelos nossos julgadores, afastados da realidade nacional, uma vez que grande o nmero de mutilados no nosso Pas que recebem aposentadoria por invalidez acidentria modesta, que mal d para a compra de remdios. E, quando na ativa, antes do acidente, eram pessoas robustas, bem remuneradas. No processo no conseguiram as provas suficientes, porque os colegas de profisso, ainda na ativa, se recusam a testemunhar temerosos de retaliao e perseguio por parte do empregador e acabam se resignando e amargurando o seu sofrimento at o final dos dias. O novo Cdigo Civil veio acabar de vez com controvrsia. O pargrafo nico do Artigo 927 te a seguinte redao:

Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por su natureza, riscos para os direitos de outrem

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O texto da lei no deixa margens a muitas interpretaes: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.

Hodiernamente h aceitao do dever de indenizar o ilcito civil e a obrigatoriedade de se prever os riscos do trabalho..

Se antes o fundamento ontolgico do dever de indenizar era a culpa aquiliana, atualmente a teoria do risco social a mais adotada, dando grande respaldo e

importncia Seguridade Social e ao progresso econmico. No por outro motivo que a Constituio Federal prev:

Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada;

Trata-se aqui da socializao do risco, ou desenvolvimento da teoria do risco social.

A preveno do acidente de trabalho, por outro lado, vem assumindo papel de grande importncia. Cada vez mais a preocupao com as condies de trabalho, a

168

segurana e o ambiente de trabalho se mostra presente. De um lado as foras sociais pressionam por questes ideolgicas e a legislao penalisa os patres que no observam as exigncias mnimas, que tem como finalidade a proteo da sade do trabalhoador. De outro lado a classe patronal est chegando concluso que melhor investir em mquinas seguras e modernas para ficar livre de indenizaes oriundas de acidentes do trabalho e tambm evitar as eventuais punies previstas em lei se diexarem de cumprir as exigncias quanto segurana do obreiro e salubridade do ambiente do trabalho.

Assim, como foi observado durante este trabalho, com o advento da Carta Magma de 1988 a responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho tem um carter complementar e independente em relao o ressarcimento dos danos decorrentes da seguridade social. Se no primeiro caso a responsabilidade decorre da culpa, mesmo que levssima, no segundo caso a reparao ou ressarcimento efetivado em virtude dos danos inerentes da atividade. E, com a vigncia do novo Cdigo Civil, tanto as aes acidentrias, com fulcro na legislao prpira, quanto as indenizatrias com fundamento no direito comum, sero julgadas sob os ditames da teoria do risco profissional, na exegese do indigitado pargrafo nico do artigo 927.

Como percebemos, a responsabilizao decorrente do acidente do trabalho deve ser a mais ampla possvel, teoria da plena reparabilidade Observou-se tambm que para se obter xito na pretenso reparatria, necessrio que o autor prove a culpa, ao menos levssima, do empregador para obter a prestao jurisdicional favorvel.

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8. Referncias Bibliogrficas.

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