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ANISTIA, TORTURA, REPBLICA E DEMOCRACIA Marlon Alberto Weichert Eugnia Augusta Gonzaga Fvero

I - Contextualizao Desde 20081 a sociedade brasileira discute o alcance e a validade jurdica da Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979, conhecida como Lei de Anistia. Esse diploma jurdico concedeu anistia aos autores de crimes polticos e conexos cometidos entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. No pairam dvidas de que foram abrangidos pelo benefcio penal os autores de crimes praticados contra o Estado, por motivao poltica, tais como os dissidentes polticos e resistentes ao regime ditatorial instaurado em 1964. Entretanto, vigora acirrada polmica sobre o perdo aos agentes estatais (militares e civis) que, no bojo das atividades de represso dissidncia poltica, cometeram graves violaes aos direitos humanos, notadamente torturas2, abusos sexuais, sequestros, homicdios e desaparecimentos forados. At aquele ano prevaleceu no imaginrio brasileiro de modo quase absoluto o dogma da anistia bilateral. Os poucos julgados sobre o tema simplesmente afirmaram, sem qualquer apreciao tcnica do contedo da norma, que a anistia impedia a persecuo penal dos suspeitos, numa repetio da interpretao oficial fixada durante a prpria ditadura. Retomado o caminho da democracia em nosso Pas e o compromisso

Nesse ano, a diviso de tutela coletiva cvel da Procuradoria da Repblica em So Paulo props ao civil pblica contra os ex-comandantes do DOI/CODI de So Paulo requerendo a responsabilizao pessoal por terem coordenado as torturas, os homicdios e os desaparecimentos forados nesse Estado. Tambm apresentou representaes criminais contra autores de torturas e homicdios. O tema ganhou projeo poltica a partir de audincia pblica realizada no Ministrio da Justia, oportunidade em que os Ministros da Justia e da Secretaria Especial de Direitos Humanos e o presidente do Conselho Federal da OAB manifestaram concordncia com a tese da Procuradoria da Repblica em So Paulo de inaplicabilidade da lei de anistia aos crimes dos agentes da represso e imprescritibilidade desses delitos (crimes contra a humanidade). Nesse mesmo ano o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil props Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental no Supremo Tribunal Federal com o objetivo de ser conferida uma interpretao conforme Constituio, de modo a declarar, luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos, durante o regime militar (1964/1985). 2 Eram prticas comuns: o uso do pau de arara e da cadeira do drago, a aplicao de choques eltricos, inclusive no pnis, nos seios e na vagina, os espancamentos e as sevcias, perpetradas nos suspeitos de militncia poltica ou seus familiares, inclusive crianas e adolescentes. Estima-se em 30.000 o nmero de pessoas presas ilegalmente e torturadas pelos rgos da represso no Brasil.

2 constitucional com os direitos humanos, dever dos operadores jurdicos agora livres da (re)presso poltica avaliar o contedo tcnico da Lei de Anistia e, acima de tudo, sua compatibilidade com o direito constitucional material, seja o vigente antes do golpe de Estado de 1964, como o atual. Esse artigo pretende demonstrar que no s os comandos legais veiculados na Lei de Anistia foram insuficientes para beneficiar os crimes da represso, como tambm as Constituies republicanas brasileiras de 1946 e 1988 impediam (e impedem) que o legislador (poder constitudo subordinado Lei Maior) concedesse anistia a crimes to graves. Ou seja, a interpretao de que a Lei n 6.683/79 instituiu anistia aos agentes repressivos incompatvel com preceitos constitucionais que vigoravam poca de sua edio. Logo, se a Lei de Anistia pretendeu estender o perdo criminal aos perpetradores estatais de violaes aos direitos humanos, no teve nenhum valor jurdico, pois a norma estar fulminada por inconstitucionalidade material originria.3

II Terrorismo de Estado no crime poltico O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou pela impossibilidade de caracterizao dos crimes de terrorismo, inclusive terrorismo de Estado, como crimes polticos. Ao apreciar o pedido de Extradio n 855, da Repblica do Chile (Rel. Min. Celso de Mello, j. 26/8/04, unnime), a Corte fixou que o estatuto da criminalidade poltica no se aplica s prticas terroristas, sejam aquelas cometidas por particulares, sejam aquelas perpetradas com o apoio oficial do prprio aparato governamental, semelhana do que se registrou, no Cone Sul, com a adoo, pelos regimes militares sulamericanos, do modelo desprezvel do terrorismo de Estado4. Diz ainda a ementa do acrdo: - Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parmetros consagrados pela vigente Constituio da Repblica, no se subsumem
Dispe a lei: Art. 1. concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, (...) 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica. 2 - Excetuam-se dos benefcios da anistia os que foram condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, seqestro e atentado pessoal.
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3 noo de criminalidade poltica, pois a Lei Fundamental proclamou o repdio ao terrorismo como um dos princpios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relaes internacionais (CF, art. 4, VIII), alm de haver qualificado o terrorismo, para efeito de represso interna, como crime equiparvel aos delitos hediondos, o que o expe, sob tal perspectiva, a tratamento jurdico impregnado de mximo rigor, tornando-o inafianvel e insuscetvel da clemncia soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, dimenso ordinria dos crimes meramente comuns (CF, art. 5, XLIII). - A Constituio da Repblica, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4, VIII, e art. 5, XLIII), no autoriza que se outorgue, s prticas delituosas de carter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes polticos ou de opinio, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissvel crculo de proteo que o faa imune ao poder extradicional do Estado brasileiro. (...) - O terrorismo - que traduz expresso de uma macrodelinqncia capaz de afetar a segurana, a integridade e a paz dos cidados e das sociedades organizadas - constitui fenmeno criminoso da mais alta gravidade, a que a comunidade internacional no pode permanecer indiferente, eis que o ato terrorista atenta contra as prprias bases em que se apia o Estado democrtico de direito, alm de representar ameaa inaceitvel s instituies polticas e s liberdades pblicas, o que autoriza exclu-lo da benignidade de tratamento que a Constituio do Brasil (art. 5, LII) reservou aos atos configuradores de criminalidade poltica. (grifos originais) Alm da incompatibilidade ontolgica entre crime poltico e terrorismo de Estado, os delitos dos agentes estatais tambm no se qualificam como crimes polticos em funo da ausncia dos requisitos objetivos e subjetivos necessrios a tanto.

Ementa e p. 25 do voto do Relator; grifos originais.

4 Crimes polticos so aqueles praticados com motivao poltica (elemento subjetivo) e em face de bens jurdicos da ordem poltica (elemento objetivo). Ou seja, a caracterizao do crime poltico reclama que a motivao e o bem jurdico violado sejam de natureza poltica. Trata-se da aplicao da teoria mista: crimes polticos puros (tambm denominados prprios) so crimes praticados contra o Estado, por motivao poltica.5 Os crimes praticados pelos agentes estatais na represso dissidncia poltica no visavam atingir o Estado. Ao contrrio, objetivavam proteg-lo contra os que pretendiam abalar o poder. Assim, suas condutas no preenchem o requisito objetivo qualificador do crime poltico, ou seja, no provocavam danos a bens jurdicos da organizao poltica do Estado. Esses ilcitos, ademais, tambm no eram motivados pelo desejo de atingir o Estado e sequer podem ser considerados crimes polticos imprprios. Os agentes da represso no agiam de acordo com o elemento subjetivo de atentar contra a segurana do Estado (FRAGOSO)6, ou inspirados por esse resultado (HUNGRIA)7, mas sim para vitimar os que assim o faziam. Suas condutas eram norteadas apurao dos atos da dissidncia poltica e preveno de aes por eles consideradas subversivas. Em suma, os autores desses delitos no agiam contra o Estado, mas sim em seu nome. Logo, esses delitos tampouco podem ser reputados como crimes polticos imprprios, ou relativos, pois sequer foram praticados com motivao poltica, ou seja, a inteno de praticar leso ou dano, direto ou indireto, ordem poltica. As condutas violentas perpetradas pelos torturadores, sequestradores e homicidas estatais no trazem, portanto, nem o elemento objetivo (dano a bens estatais) nem o subjetivo (vontade de agir contra o Estado) da criminalidade poltica, tanto na figura dos delitos prprios como na dos imprprios. So meros crimes comuns. De fato, elas no so compatveis com o tratamento da criminalidade meramente poltica, como aponta MELLO:

STF, RE 160.841-2-SP (Rel. Min. Seplveda Pertence, Pleno, unnime, j. 3/8/95). Vide, em especial, o votovista do Min. Celso de Mello. Ver tambm Ext. n 1.008/Colmbia, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21/3/2007, Pleno, unnime, com nfase novamente no voto do Min. Celso de Mello. FRAGOSO, Heleno. Terrorismo e Criminalidade Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 36. HUNGRIA, Nelson. Compndio de direito penal. Rio de Janeiro: Jacinto, 1936, p. 35, apud SILVA, Carlos Augusto Canedo Gonalves da. Crimes polticos. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 66.

5 Estuprar, matar, desintegrar fsica ou moralmente uma pessoa em lugar nenhum da terra pode ser entendido como um crime poltico. Trata-se evidentemente de um ato abjeto, infra-humano, inconfundvel (...) com uma conduta poltica ou suscetvel de ser juridicamente havida como animada por mvel poltico.8

A prpria Lei da Anistia seguiu esse mandamento e no pargrafo 2, artigo 1, excepcionou de seu alcance os crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. Os dissidentes polticos que cometeram tais crimes no foram anistiados. Alis, quando editada a Lei n 6.683/79 eles j haviam sido processados e condenados. Em decorrncia, a reafirmao do princpio da incompatibilidade do terrorismo com o crime poltico no os afeta para submet-los novamente persecuo penal, sob pena de bis in idem.

III - Crimes conexos com crimes polticos Alm dos crimes polticos, anistiados pelo caput do art. 1 da Lei n 6.683/79, o benefcio foi concedido tambm aos crimes que lhes fossem conexos. Porm, nem todos os delitos conexos foram anistiados. O pargrafo 1 do art. 1 determina que o benefcio se aplica apenas aos crimes de qualquer natureza: b.1. relacionados com crimes polticos; ou b.2. praticados com motivao poltica. Assim, a Lei usou dois critrios para definir quais crimes conexos receberam o benefcio. No primeiro caso, se baseou na natureza da conexo: qualquer crime, desde que materialmente conexo com o poltico, foi anistiado. Na segunda figura, adotou um critrio em razo da natureza do crime conexo: todos os crimes praticados com motivao poltica, em qualquer modalidade de conexo com o delito poltico, foram beneficiados. Na primeira figura referida (quaisquer crimes relacionados com crimes polticos), a lei enfatizou a necessidade de um vnculo material entre o crime comum e o

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Imprescritibilidade dos crimes de tortura. In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.). Memria e verdade: a justia de transio no Estado Democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009. cap. 6, p. 136.

6 crime poltico. Assim, ao insistir que crime conexo aquele que precisa estar relacionado a crime poltico, a lei contemplou no benefcio da anistia somente os casos de conexo material (CPP, art. 76, I e II). De fato, quando h relao entre os crimes se concretiza o instituto da conexo substantiva, tambm chamada material, pois na conexo meramente probatria (CPP, art. 76, III) o vnculo apenas entre as provas dos delitos, sem que haja liame entre as condutas. Ocorre que no se identifica possibilidade de existncia de vnculo material entre o crime do dissidente poltico e o delito do agente repressor, ou seja, de conexo substantiva entre eles. Os crimes da represso no so relacionados com os crimes polticos dos opositores do regime. O artigo 76, incisos I e II, do Cdigo de Processo Penal, define a conexo material pela (1) existncia da coautoria ou do concurso de agentes, (2) pela prtica de crimes por vrias pessoas, umas contra as outras e, ainda, (3) se os ilcitos houverem sido praticados para facilitar ou ocultar outros, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer deles. No caso de crimes praticados no combate, em nome do governo, aos opositores polticos, no se vislumbra obviamente coautoria ou concurso de agentes entre perseguidores e perseguidos (primeira e segunda figuras do inciso I do art. 76). Tampouco pode se referir a ocorrncia de crimes recprocos (terceira figura do inciso I), pois nesse caso se exige a simultaneidade das condutas. Ademais, os dissidentes polticos quando praticaram ilcitos penais no o fizeram em face dos mesmos agentes que posteriormente vieram a vitim-los. Seus delitos voltaram-se, como regra, contra o Estado, ou terceiros (particulares). No h, portanto, identidade recproca de sujeitos ativos e passivos dos crimes.9 Por fim, tambm no possvel identificar relao circunstancial de acessoriedade entre eles (inciso II). Na segunda figura prevista no pargrafo 1 exsurge a hiptese da anistia a crimes de qualquer natureza praticados com motivao poltica, conexos a crimes polticos. E esta hiptese, como visto acima, no acolhe as perpetraes de violaes aos direitos humanos praticadas pelos agentes estatais.

7 Logo, no se verifica previso jurdica que permita considerar os crimes praticados pelos agentes estatais, na represso aos dissidentes polticos, como crimes comuns conexos materialmente a crimes polticos. A anlise da lei sob enfoque positivista ou principiolgico revela que a tortura e os outros atos violentos dos representantes do Poder Pblico no receberam o benefcio da anistia, seja como crimes polticos ou conexos a estes. Ademais, conforme se demonstrar a seguir, a interpretao abrangente em favor desses servidores pblicos tampouco concilivel com os princpios fundamentais da Constituio brasileira.

IV A anistia a graves violaes a direitos humanos incompatvel com a proteo da dignidade da pessoa humana Independentemente da existncia ou no de lei fixando a discutida anistia, o elemento mais importante que diversos princpios constitucionais impediam e impedem que o legislador ordinrio concedesse ou conceda esse benefcio penal a agentes do prprio Estado, autores de graves crimes atentatrios aos direitos humanos. Toda a pauta axiolgica da Constituio aponta para a impossibilidade de serem criados ou mantidos obstculos normativos ou materiais para a investigao e responsabilizao de graves crimes atentatrios aos direitos humanos. A tortura, o tratamento desumano e degradante, o crime hediondo e a ao de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrtico mereceram reprovao expressa e extraordinria no plano constitucional (art. 5, III, XLIII, XLIV), carecendo os poderes constitudos de competncia para garantir-lhes impunidade. A reprovao desses delitos , portanto, um mandamento constitucional, cujo desrespeito atenta contra diversos preceitos fundamentais. Destaque-se que no se trata de princpios constitucionais inaugurados no regime jurdico brasileiro com a Constituio de 1988. Todos eles so corolrios do Estado de Direito Republicano e, portanto, materialmente constitucionais desde, ao menos, a proclamao da Repblica.

Igual entendimento esposado por BICUDO, Helio. Anistia desvirtuada. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n 53, p. 88, mar/abr. 2005.

8 Assim, ainda que formalmente a Constituio estivesse mutilada pelo regime de exceo (lembre-se que a Constituio democrtica em vigor ao tempo do golpe de Estado foi substituda pela Carta outorgada em 1967, pela Emenda Constitucional n 1/69 e pelos Atos Institucionais), a validade constitucional de uma anistia aos agentes da represso deve ser apreciada luz dos princpios materiais de um Brasil democrtico, especialmente aqueles realados nas Constituies de 1946 e 1988. O primeiro elemento constitucional a invalidar qualquer pretenso de considerar anistiveis atos de tortura reside no princpio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de um dos fundamentos do Estado brasileiro (CF/88: arts. 1, III), reafirmado no postulado da repulsa tortura (art. 5 III). O dever do Estado de tratar dignamente a todos os cidados no , por bvio, criao do constituinte de 1988, podendo esse preceito ser desdobrado do disposto no artigo 141, caput, da Constituio de 1946 ([a] Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade), bem como da prpria Carta outorgada em 1969: [i]mpe-se a tdas as autoridades o respeito integridade fsica e moral do detento e do presidirio (EC 1/69: art. 153, 14). A razo existencial do Estado , antes de tudo, a promoo dos direitos fundamentais dos seus cidados. Ainda que muitas vezes seja discutida a existncia de um rol mnimo desses direitos fundamentais ou humanos (conforme a orientao naturalista ou positivista), est acima de qualquer outra cogitao a certeza de que a proteo da dignidade da pessoa humana paira sobranceira em qualquer Estado de Direito democrtico. Conforme aponta MELLO: 2. Ser difcil encontrar algo mais agressivo dignidade da pessoa humana e cidadania e, pois, mais agressivo a dois dos fundamentos da Repblica, do que a tortura. Igualmente, no se concebe o que possa ser mais contraditrio a uma sociedade livre, justa e solidria, do que causar deliberadamente os piores sofrimentos fsicos e ou morais a uma pessoa. Tambm nunca se diria estar pautado pela prevalncia dos direitos humanos, uma conduta que colocasse a salvo de punio comportamentos tais como os mencionados. (...) Eis, pois, que no pode padecer a mais remota, a mais insignificante

9 dvida de que a tortura representa a anttese dos valores bsicos que a Constituio Brasileira professa enfaticamente. Donde, prestigiar a impunidade de torturadores uma contradio radical e bvia aos princpios essenciais do Estado Brasileiro.10 O ordenamento jurdico, com efeito, incompatvel com a impunidade dos atos de tratamento cruel e tortura. Mesmo no tendo o Cdigo Penal de 1940 tipificado especificamente esse crime, isso no significava falta de previso para sua responsabilizao, pois a conduta estava indiretamente contemplada na figura do homicdio qualificado e das leses corporais. Em realidade, o que est em jogo a adequao constitucional de um perdo criminal que possa ser dado pelo Estado a seus agentes que violaram direitos fundamentais do cidado, ou seja, o valor jurdico de uma autoanistia, diante do preceito fundamental de preservao da dignidade da pessoa humana e de repulsa absoluta tortura. Diante desses parmetros constitucionais no h como privilegiar uma interpretao de leis que possam significar impunidade aos crimes aqui tratados, como tambm afirma MELLO: No h como, ento, entre duas interpretaes possveis, adotar aquela que ao invs de repelir a proteo aos incursos em crimes hediondos favorece sua blindagem contra a aplicao da justia. Eis, pois, que da lei de anistia no se pode extrair subtrao de torturadores s responsabilidades penais, civis e administrativas, pelos atos bestiais que praticaram.11

V - Estado de Direito, Republicano e Democrtico, com promoo da verdade O reconhecimento da anistia aos crimes dos agentes da represso incompatvel com os princpios republicano e do Estado de Direito. Esses preceitos

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Imprescritibilidade dos crimes de tortura. In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.). Memria e verdade: a justia de transio no Estado Democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009. cap. 6, p. 135-136. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Imprescritibilidade dos crimes de tortura. In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.). Memria e verdade: a justia de transio no Estado Democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009. cap. 6, p. 137.

10 umbilicalmente imbricados e caracterizadores do Estado brasileiro desde 188912 trazem como corolrios inafastveis: o compromisso do Estado com o imprio da Lei, a responsabilidade dos agentes pblicos pelos atos que praticam e a impessoalidade na gesto dos interesses pblicos. Manter imunes lei penal os autores dos brbaros atos referidos neste artigo fere a autoridade do Estado de Direito, pois indica sociedade que o Poder Pblico pode violar a integridade fsica e moral de seus cidados, pode persegui-los e pode sequestr-los ou mat-los, impunemente. No se trata aqui de mero exerccio de enquadramento dos crimes norma abstrata da lei. Mas sim de admitir a possibilidade do legislador ordinrio afrontar o contedo material (os valores) do conjunto normativo do Pas, o qual vinculado promoo dos direitos fundamentais e ao respeito do cidado. Lembre-se que o Estado detm o monoplio do uso da violncia, vinculado promoo da segurana pblica. O emprego ilegtimo e desvirtuado desse poder estatal, mormente para atingir a dignidade das pessoas humanas, no recebe acolhida no Estado de Direito. Como aponta CORREIA: (...) a utilizao da Lei de Anistia para os que se encontram fora do poder ato compreensvel, j que se trata de indulgncia penal, por parte do Estado, aos que se encontram agindo fora dos limites da legalidade. No entanto, o Estado no pode ser indulgente, com o escopo de promover a paz social, na mesma proporo, com os que detm o poder. A razo bvia: faz-lo implicaria a admisso da violncia por aquele que, originariamente, posto disposio de seu combate e da manuteno da ordem existente. A nica violncia admitida ao agente estatal aquela juridicamente autorizada j que, ao suprimir parte da vontade privada, o direito em si representa uma limitao ao agir individual. A violncia permitida ao Estado decorrente do Direito.13 Nem mesmo a alegao de prtica do terrorismo pelos dissidentes do regime poderia dar suporte s condutas de torturar, sequestrar e assassinar esses militantes
CF/88: arts. 1, caput e pargrafo nico, 5, XXXIII; EC 1/69: art. 1, caput e pargrafo nico; CF/46: art. 1; CF/37, art. 1; CF/34, art. 1 e CF/1891, art. 1. CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Anistia para quem? In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.). Memria e verdade: a justia de transio no Estado Democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009. cap. 7, p. 144.
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11 ou quaisquer outros suspeitos. Os agentes da segurana pblica esto sempre adstritos lei e esta nem mesmo durante o regime de exceo da ditadura previu o uso dessas prticas. O Estado de Direito quem fornece os instrumentos para o combate criminalidade. Fora desses limites, o agente pblico quem envereda pelo caminho do crime, praticando a violncia arbitrria. Por outro lado, admitir uma lei de autoperdo outorgada pelo Estado autoritrio em favor de seus agentes desconsiderar a essncia do princpio republicano, que repousa sobre a responsabilidade dos administradores pblicos pelos seus atos e pelo dever de impessoalidade. As autoanistias so artifcios de impunidade, mediante os quais os perpetradores de violaes aos direitos humanos se concedem imunidade penal pelos atos que cometeram. Ora, evidente que ao prprio regime que pratica ou praticava a violao no cabe a iniciativa de se autoperdoar. Essa conduta atenta contra os prefalados princpios da responsabilidade e da impessoalidade, pois implicaria admitir que o Estado pode conferir a seus servidores um regime de proteo e impunidade, em razo da defesa pessoal que fizeram do governo e de seus ideais. Estar-se-ia adotando parmetros de um regime absolutista, com a irresponsabilidade dos agentes pblicos e a confuso dos interesses estatais com os pessoais. Ainda que o Estado autoritrio tenha perdoado alguns delitos dos opositores polticos, isso no o investia de competncia para conceder igual benefcio aos seus agentes. As situaes jurdicas e o desvalor constitucional das condutas de uns e de outros so flagrantemente distintos. O Poder Pblico no detinha e no detm autorizao constitucional para se autoanistiar: No haveria como se admitir que crime cometido sob o manto de Estado fosse anistiado. Seria como se admitir que, atuando pelo Estado que prope a ordem -, o agente pudesse negar a essncia de seu ordenamento e, aps, ter-lhe aplicada hiptese que leva extino do prprio crime. Ora se o tipo penal previsto a partir de atuao do prprio Estado, no possvel, por indulgncia e ato prprio, a excluso da incidncia, para seus agentes, de todos os efeitos decorrentes da existncia da figura tpica que fez inserir no mundo jurdico. Um contra-senso completo luz da dinmica jurdica. (...) Apagar deste tipo de criminoso o crime que lhe foi

12 imputado seria como desmanchar a prpria razo e lgica de existncia do Estado e de todo o seu ordenamento criando uma impunidade de natureza institucional, que invade mais do que a vida privada, j que passa a habitar a esfera do pblico. Passa-se, com exemplo da histria, a se admitir qualquer violncia, no consentida juridicamente, do Estado o que estende os seus braos nos dias atuais, j que se abre precedente jurdico para situaes que convalidariam, por exemplo, casos de violncia policial.
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Oportuno lembrar que a Lei n 6.683/79 no fruto de um Estado democrtico. Na data em que editada o pas ainda estava sob o regime ditatorial e a plena vigncia do Ato Institucional n 5/68. O Congresso Nacional estava mutilado pelas cassaes e vivia sob a ameaa do recesso por ordem presidencial, conforme ocorrera apenas 2 anos antes (pacote de abril de 1977 Ato Complementar n 102). Outrossim, por fora da Emenda Constitucional n 8, tambm de 1977, houvera eleio indireta para o Senado Federal, com a introduo da figura popularmente apelidada de senador binico. A Lei n 6.683/79 foi um ato normativo produzido formalmente pelo Congresso, mas eivado pelo vcio material do regime autoritrio. No se pode sequer afirmar que foi fruto de um pacto poltico democrtico, pois o dficit de legitimidade na representao da sociedade no Congresso impede esse reconhecimento. Tampouco se pode falar em pacto em virtude da ausncia de correlao de foras no processo legislativo. A norma acabou sendo uma concesso do governo aos dissidentes polticos15, os quais tiveram apenas a opo de aderir anistia. evidente que, em virtude da grave situao das famlias que tinham parentes exilados, banidos ou presos, a sociedade acolheu o benefcio sem maiores questionamentos. O movimento social engajouse, sobretudo, na tentativa de ampliar a anistia aos rus condenados por crimes de sangue, o que no aconteceu, conforme o 2 do art. 1 da Lei. A aplicao da anistia viola tambm na atualidade o princpio democrtico. So corolrios do ideal de democracia o direito justia e verdade. Nesse
CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Anistia para quem? In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.). Memria e verdade: a justia de transio no Estado Democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009. cap. 7, p. 145. 15 Nessa poca, no havia mais nenhuma organizao de militncia poltica dissidente em atuao. Todos os grupos haviam sido desmobilizados ou aniquilados pela represso.

13 sentido, consolidou-se a figura da Justia de Transio, que se assenta em um conjunto de medidas consideradas necessrias para a superao de perodos de graves violaes a direitos humanos ocorridas no bojo de conflitos armados (v.g., guerras civis) ou de regimes autoritrios (ditaduras)16, especialmente: esclarecimento da verdade, mediante Comisses de Verdade e processos judiciais; realizao da justia (responsabilizao dos violadores de direitos humanos); reparao de danos s vtimas; reforma dos servios de segurana; e instituio de espaos de memria.17 A promoo desses valores indispensvel para a consecuo do objetivo da no repetio. As medidas de Justia Transicional so instrumentos de preveno contra novos regimes autoritrios partidrios da violao de direitos humanos, especialmente por demonstrar sociedade que esses atos em hiptese alguma podem ficar impunes e esquecidos. Como destacam TAVARES e AGRA, a Justia de Transio (...) representa uma prestao de contas com o passado, no que evita que fantasmas possam ressurgir e prejudicar o futuro. Pretende impedir a proliferao de uma cultura de impunidade, alicerce de prticas (passadas e futuras) contrrias aos direitos humanos18. Alis, notrio que o uso da tortura e da violncia como meios de investigao ainda hoje pelos aparatos de segurana brasileiros decorre em grande medida dessa cultura da impunidade. A falta de responsabilizao dos agentes pblicos que realizaram esses atos no passado inspira e d confiana aos atuais perpetradores. o que confirmaram empiricamente SIKKINK e WALLING: pases da Amrica Latina que promoveram aes de responsabilizao dos perpetradores de crimes contra a humanidade cometidos durante as respectivas ditaduras e instituram Comisses de Verdade possuem, hoje, uma democracia e um respeito aos direitos humanos em patamar mais elevado. E nenhum deles experimentou retrocesso por ter promovido justia e verdade.19

Vide Relatrio do Secretrio-Geral da ONU ao Conselho de Segurana: The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies. Agosto de 2004 (S/2004/616). 17 BLICKFORD, Louis. Transicional Justice (verbete). In The Encyclopedia of Genocide and Crimes Against Humanity, Macmillan Reference USA, 2004. Reproduzido em <http://www.ictj.org/static/TJApproaches/WhatisTJ/macmillan.TJ.eng.pdf>. TAVARES, Andr Ramos; AGRA Walber de Moura. Justia Reparadora no Brasil. In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.). Memria e verdade: a justia de transio no Estado Democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009. cap. 3, p. 71-72. 19 SIKKINK, Kathryn; WALLING, Carrie Booth. The impacts of human rights trials in Latin America. Journal of Peace Research, Los Angeles, London, New Delhi and Singapore, v. 44, n 4, p. 427-445. 2007.

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VI - Prevalncia dos direitos humanos Como j manifestado, o Estado brasileiro encontra fundamento na cidadania e na dignidade da pessoa humana. Essa proeminncia do respeito aos direitos fundamentais do cidado se estende tambm ao mbito das relaes internacionais, as quais devem ser desenvolvidas sob o princpio da prevalncia dos direitos humanos. De fato, o Brasil, ao menos desde a promulgao das Convenes de Haia, em 1907 (ratificadas em 1914), e especialmente com a subscrio da Carta de So Francisco (1945) de constituio das Naes Unidas, assumiu na comunidade internacional o papel de corresponsvel pela promoo dos direitos humanos. O Pas participou, ainda, da promulgao da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e da Declarao Universal dos Direitos Humanos, ambas de 1948, as quais consagraram os princpios do direito vida, a ser submetido ao devido processo legal e de no ser submetido a tortura, tratamento ou pena cruel, desumano ou degradante (Declarao Americana, artigos I, XXV e XXVI; Declarao Universal, artigos III e V). E, mais recentemente, ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e reconheceu a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Brasil est vinculado a essa ordem internacional de proteo aos direitos humanos por fora de deciso de sua prpria Constituio, que determina que o Estado se reger em suas relaes internacionais com base no princpio da prevalncia desses direitos (art. 4, II). Esse preceito reforado pelas normas ampliativas do rol de direitos fundamentais constantes do 2 a 4 do artigo 5. Nesse contexto de vinculao constitucional ao direito internacional dos direitos humanos, o Estado brasileiro est jungido norma que lhe impe a responsabilizao de graves violaes aos direitos da pessoa humana. A comunidade internacional com a participao do Brasil firmou desde o Tribunal de Nremberg (1945), cujos princpios foram ratificados na primeira sesso da Assemblia Geral das Naes Unidas (Resoluo n 95, 194620), que em relao a
Segundo o estudo, Brazil experienced a greater decline in its human rights practices than any other transitional country in the region. (p. 437). 20 Resoluo n 95 (I), 55 reunio plenria de 11 de dezembro de 1946. Disponvel em: <http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/036/55/IMG/NR003655.pdf?OpenElement>.

15 crimes de guerra, contra a paz e contra a humanidade, a promoo da persecuo penal um imperativo inafastvel. H, portanto, preceito de jus cogens (norma internacional imperativa), geradora de uma obrigao erga omnes internacional, que retira da alada do Estado o perdo de crimes contra a humanidade, caracterizados pela prtica de atos desumanos, como o homicdio, a tortura, as execues sumrias, extralegais ou arbitrrias e os desaparecimentos forados, cometidos em um contexto de ataque generalizado e sistemtico contra uma populao civil, em tempo de guerra ou de paz.21 Assim, em decorrncia das obrigaes internacionais do Estado brasileiro, no poderia o direito interno veicular norma garantidora de anistia a esses delitos. Conforme j pronunciou a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Caso Almonacid Arellanos): 107. (...) o Secretrio Geral das Naes Unidas assinalou que considerando as normas e os princpios das Naes Unidas, os acordos de paz aprovados por ela nunca podem prometer anistias por crimes de lesahumanidade22. 108. A adoo e aplicao de leis que outorgam anistia por crimes de lesahumanidade impede o cumprimento das obrigaes assinaladas. O Secretrio-Geral das Naes Unidas, em seu informe sobre o estabelecimento do Tribunal Especial para Serra Leoa, afirmou que [a]inda que seja reconhecido que a anistia um conceito jurdico aceito e uma amostra de paz e reconciliao no fim de uma guerra civil ou de um conflito armado interno, as Naes Unidas mantm sistematicamente a posio de que a anistia no pode ser concedida com relao a crimes internacionais como o genocdio, os crimes de lesa-humanidade ou as infraes graves do direito internacional humanitrio.2324
Cf. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C, n 154. Par. 96. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.doc>. 22 Cf. Informe del Secretario General sobre el Estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, S/2004/616, de 3 de agosto de 2004. Par. 10. Referncias contidas no original. 23 Cf. Informe del Secretario General sobre el establecimiento de un Tribunal para Sierra Leona, S/2000/915, de 4 de octubre de 2000. Par. 22. Referncias contidas no original. 24 Traduo livre do texto. Cf. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C, n 154. Pars. 107-109. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.doc>.
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16 A matria tambm foi tratada no Caso Barrios Altos. No dizer da Corte, h manifesta incompatibilidade entre as leis de auto-anistia e a Conveno Americana, carecendo essas leis de efeitos jurdicos.25 Nesse julgamento, o juiz brasileiro Canado Trindade apresentou voto-vista no qual destaca: 5. As denominadas auto-anistias so, em suma, uma afronta inadmissvel ao direito verdade e ao direito justia (passando pelo prprio acesso justia)26. So elas manifestamente incompatveis com as obrigaes gerais - indissociveis - dos Estados-Partes na Conveno Americana de respeitar e garantir os direitos humanos por ela protegidos, assegurando o livre e pleno exerccio dos mesmos (nos termos do artigo 1(1) da Conveno), assim como de adequar seu direito interno norma internacional de proteo (nos termos do artigo 2 da Conveno.27 Mas no toda e qualquer anistia que pode ser reputada incompatvel com a proteo de direitos humanos. Porm, essas leis se encontram submetidas a limites relativamente claros impostos pelo direito penal internacional. Uma amnistia geral, no caso de graves violaes de direitos humanos (a violao do direito vida e integridade fsica), e que, alm disso, favorea as foras de segurana do Estado s pode ser qualificada como contrria ao direito internacional. 28 Assim, quando membros das Foras Armadas e da polcia no Brasil praticavam, nos anos sessenta e setenta, o sequestro, a tortura, o homicdio e a ocultao de cadveres, dentro de um padro de perseguio a qualquer suspeita de dissidncia poltica, cometeram delitos reputados j ento como crimes contra a humanidade, independentemente do contexto de uma guerra. particularmente importante que no se tenha dvidas quanto existncia de um regime jurdico especfico sobre crimes contra a humanidade, vigente antes da
Cf. Caso Barrios Altos Vs. Per. Fondo. Sentena de 14 de maro de 2001. Srie C, n 75. Par. 43/44. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.doc>. 26 Cf. Voto Razonado Conjunto de los Jueces A.A. Canado Trindade y A. Abreu Burelli, no Caso Loayza Tamayo (Reparaciones, Sentena de 27 de novembro de 1998), Srie C, n 42, Par. 2-4; e cf. L. Joinet (rapporteur), La Cuestin de la Impunidad de los Autores de Violaciones de los Derechos Humanos (Derechos Civiles y Polticos) - Informe Final, ONU/Comisin de Derechos Humanos, doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20, de 26 de junho de 1997, p. 1-34. Referncias contidas no texto original. 27 Traduo livre do texto. Cf. Caso Barrios Altos Vs. Per. Voto Juez Canado Trindade. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_cancado_75_esp.doc>. 28 AMBOS, Kai. Impunidade por violao dos direitos humanos e o direito penal internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 12, n 49, p. 76, jul./ago. 2004. Grafia conforme o original.
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17 perpetrao por agentes do governo brasileiro dos graves crimes aqui tratados. A antijuridicidade da conduta de matar e torturar em larga escala era evidente a qualquer um, mormente aps os horrores da Segunda Guerra Mundial e a condenao internacional dos responsveis29. Ressalte-se que no h a necessidade de consumao de um genocdio. suficiente que se verifique a prtica de apenas um ato ilcito no contexto da perseguio ampla para que consume um crime contra a humanidade: um s ato cometido por um agente no contexto de um ataque generalizado ou sistemtico contra a populao civil traz consigo responsabilidade penal e individual, e o agente no necessita cometer numerosas ofensas para ser considerado responsvel.30 norma internacional cogente a punio dos autores de crimes contra a humanidade. Trata-se de um princpio de respeito obrigatrio por todos os pases por fora do costume internacional. Esse preceito afasta qualquer possibilidade de, por ato interno, o Pas conceder anistia aos autores desses delitos. Embora as normas que tratam do conceito e regime jurdico dos crimes contra a humanidade fossem costumeiras nos anos sessenta e setenta, elas devem ser, nos termos constitucionais, aplicadas internamente, em conjunto com o direito legislado brasileiro. O costume a mais antiga e original fonte do direito internacional (STEINER e ALSTON)31. A prpria Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, em seu artigo 38, reconhece que regras de um tratado podem obrigar Estados no firmatrios da avena quando for regra consuetudinria de Direito Internacional,

Outros Estatutos recentes confirmaram o conceito do crime contra a humanidade: Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a Iugoslvia, artigo 5, e do Tribunal Penal para Ruanda, artigo 3 e, especialmente, o artigo 7 do Estatuto de Roma (17 de julho de 1998), que criou o Tribunal Penal Internacional ratificado e promulgado pelo Brasil em 2002 (Decreto n 4388, de 25 de setembro de 2002). 30 Traduo livre do texto. Cf. Caso Prosecutor v. Dusko Tadic. IT-94-1-T. Opinion and Judgement. 7 de maio de 1997. Par. 649. Disponvel em: <http://www.un.org/icty/tadic/trialc2/judgement/tad-tsj70507JT2e.pdf>. Acesso em 25 set. 2007. Igual entendimento foi posteriormente firmado pelo Tribunal em Prosecutor v. Kupreskic. IT-95-16-T. Judgement. 14 de Janeiro de 2000. Pr. 550, Disponvel em: <http://www.un.org/icty/kupreskic/trialc2/judgement/kup-tj000114e.pdf>; e Prosecutor v. Kordic and Cerkez 9. IT-95-14/2-T. Judgement. 26 de fevereiro de 2001. Par. 178. Disponvel em: <http://www.un.org/icty/kordic/trialc/judgement/kor-tj010226e.pdf>. 31 Traduo livre do texto. STEINER, Henry J.; ALSTON, Philip. International Human Rights in Context: Law, politics, morals. New York: Oxford University Press, 2000, p. 69.

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18 reconhecida como tal32. E mais, que nem mesmo um tratado pode derrogar norma consuetudinria imperativa (jus cogens consuetudinrio), conforme seu artigo 53. A Corte de Haia, em Parecer Consultivo de 1951 sobre as Reservas Conveno de Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, fixou que o contedo material das convenes de direitos humanos obrigatrio mesmo queles Estados que no firmaram o ato convencional: os princpios subjacentes Conveno so princpios reconhecidos pelas naes civilizadas e obrigam aos Estados mesmo sem qualquer obrigao convencional. 33 Em 1996 esse entendimento foi reafirmado pela Corte: todos os Estados devem cumprir essas normas fundamentais, tenham ou no ratificado todos os tratados que as estabelecem, porque constituem princpios inviolveis do Direito Internacional Consuetudinrio, confirma CARVALHO RAMOS.34 H, destarte, obrigaes erga omnes dos Estados de cumprir as normas imperativas reconhecidas pelo
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direito

internacional

(jus

cogens),

sejam

elas

consuetudinrias ou convencionais. o que ocorre com as normas internacionais relativas aos direitos humanos, as quais so reconhecidas como integrantes do jus cogens e de observncia obrigatria por todos os Estados. No dizer da Corte Internacional de Justia: so valores essenciais para toda a comunidade internacional. No necessrio considerar a revogao ou derrogao de normas positivas locais, mas sim a aplicao do direito internacional consuetudinrio sempre que o fato sub judice tenha repercusso no cumprimento de uma obrigao internacional vinculante do Estado brasileiro, como ocorre nas hipteses das obrigaes erga omnes. Como aponta MAGALHES: Dessa forma, os poderes do Estado, inclusive o Judicirio, no podem ignorar preceitos de Direito Internacional em decises que repercutem na
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 26 de maio de 1969. Disponvel em: <http://74.125.45.104/search?q=cache:Pv75hy4s8GYJ:www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm+%22conven%C3%A7 %C3%A3o+de+viena+sobre+o+direito+dos+tratados%22&hl=pt-R&ct=clnk&cd=1&gl=br>. 33 Traduo livre do texto. No original: the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States even without any conventional obligation. Cfr. CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 56 e nota de rodap n. 100. 34 CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 57. 35 Cfr. BAPTISTA, Eduardo Correia. Ius cogens em direito internacional. Lisboa: Lex, 1997, p. 291, citando deciso da Corte Internacional de Justia. CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo Internacional de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 50.
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19 esfera internacional e que, por isso, podem acarretar a responsabilidade internacional do Estado e da prpria pessoa responsvel pela deciso. Afinal, o Juiz o Estado e atua em seu nome, sobretudo quando decide questes que interferem com a ordem internacional de observncia compulsria, como as que dizem respeito aos direitos humanos, genocdio, crimes contra a humanidade e outras a que a comunidade internacional confere tal qualidade.36 Esse entendimento tem sido, alis, adotado sem dificuldades pelo Supremo Tribunal Federal, que em diversas ocasies utilizou o costume internacional para resolver lides que no direito interno encontrariam soluo distinta. A Corte reconhece a fora normativa do costume internacional, em conjunto com o direito interno brasileiro. o que ocorre, por exemplo, com o admisso da imunidade de jurisdio aos Estados estrangeiros. Nem o direito positivo interno do Brasil, e tampouco algum texto de conveno ou tratado, regulamentam sua aplicao. A Suprema Corte brasileira, em 1973, decidiu que essa imunidade valia no Brasil por fora do costume internacional e impedia o exerccio do direito de ao regulado no direito interno (RE 56.466/DF, Rel. Min. BILAC PINTO, Pleno, RTJ 66/727).37 Em outro precedente decorrente de um litgio entre os Estados da Sria e do Egito relativamente propriedade de um imvel situado no Brasil a Corte afastou a aplicao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (segundo a qual o foro brasileiro seria o nico competente para decidir aes relativas a imveis no Brasil), para determinar a aplicao do direito internacional pblico consuetudinrio (ACO 298-DF, Pleno, maioria, Rel. para o acrdo Min. Decio Miranda. RTJ 104/889). Em 1989 o Supremo Tribunal Federal voltou a decidir com base no costume internacional. Tratava-se, nesse caso, de ao trabalhista contra representao diplomtica da Repblica Democrtica da Alemanha e, mais uma vez, foi aplicado o costume relativo imunidade de jurisdio dos Estados estrangeiros (RTJ 133/159, AC 9.696/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Pleno, unnime).

MAGALHES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma anlise crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 16-17; grifos so nossos. 37 Em igual sentido, o julgado publicado na RTJ 104/990.

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20 O dilogo direto entre o ordenamento interno e as categorias normativas internacionais de direitos humanos no convencionais j foi objeto de outras decises paradigmticas do Supremo Tribunal Federal, tais como: ADIn n 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (Declarao Universal de Direitos do Homem); HC n 81.158-2, Relatora Min. Ellen Gracie (Declarao Universal dos Direitos da Criana 1959); HC n 82.424RS, Relator para o Acrdo Min. Maurcio Corra (Declarao Universal dos Direitos Humanos, em especial no pargrafo 47 do voto do Min. Maurcio Corra); RE n 86.297, Relator Min. Thompson Flores (Declarao Universal dos Direitos do Homem); e ADIn n 3.510, Relator Min. Carlos Britto (Declarao Universal sobre Biotica). Portanto, as normas do direito internacional costumeiro relativas ao crime contra a humanidade obrigam o Estado brasileiro e interagem com as normas domsticas de direito penal. O Brasil, por fora de seus compromissos internacionais e da admisso constitucional da prevalncia dos direitos humanos, no pode anistiar seus agentes pblicos que perpetraram crimes de lesa humanidade.

VII - Concluso Em sntese, a tese da anistia aos agentes pblicos que praticaram graves violaes aos direitos humanos durante a ditadura militar, no resiste: (a) interpretao tcnica do prprio contedo da lei; (b) ao crivo da constitucionalidade material, seja em relao Constituio de 1946, Emenda Constitucional de 1969 ou Constituio de 1988; e (c) ao regime constitucional de aplicao do direito internacional dos direitos humanos, especialmente as normas imperativas relativas aos crimes contra a humanidade e vedao de autoanistia. Importante ressaltar: no se trata de revogar uma anistia que j teria operado seus efeitos, mas sim de reconhecer que ela nunca teve o condo de produzir o benefcio alardeado. Seja porque seu texto jamais contemplou a anistia bilateral, seja em decorrncia da incompatibilidade dessa interpretao com preceitos fundamentais das Constituies brasileiras e do direito internacional incorporado ao sistema jurdico ptrio. Antes mesmo da instaurao da ditadura militar, em 1964, vigoravam causas jurdicas que impediam o Estado de deixar impunes e esquecidos os brbaros atentados que seus agentes aplicaram dignidade humana.

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Bibliografia:
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