AS CONDIES DA AO LUZ DA TEORIA DA ASSERO Eugnia Ambilis Gregorius1 e Stefani Urnau Bonfiglio2 RESUMO: O presente artigo aborda tema

a bastante controvertido entre a Escola Paul ista e a Escola Gacha de Processo Civil acerca de as condies da ao serem questo preliminar ou questo de mrito, bem como cerca da natureza do provimento jurisdicional do artigo 268 do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido, so elencadas as teorias da ao at chegar abordagem da teoria da assero, sobre a qual se reflete qual a linha adotada pelo atual Cdigo de Processo Civil, entendendo-se que as condies da ao devem ser abrangidas pela teoria da assero e que a natureza do provimento jurisdicional do artigo 268 do CPC de sentena definitiva no que tange legitimidad e de parte. Trata-se de pesquisa qualitativa, instrumentada por tcnica bibliogrfica e documental da rea processual. PALAVRAS-CHAVE: Teorias e condies da ao. Teoria da assero. Natureza do provimento juri sdicional do art. 268 do CPC. Legitimidade de parte. 1 INTRODUO Com as reformas do Cdigo de Processo Civil (CPC), tem-se buscado uma constitucion alizao do Processo Civil, no sentido de torn-lo mais efetivo, contemplando, assim, os di reitos fundamentais, previstos na Carta Magna. A prestao jurisdicional efetiva um direito fundamental d o ser humano j previsto na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, especificamente no Pacto de So Jos da Costa Rica, em seu art. 8 e seu art. 25. Nessa seara que se torna questionvel a adoo pelo CPC das nominadas condies da ao, quais sejam, a legitimidade de parte, o interesse processual e a possibilidade j urdica do pedido, ou seja, trs elementos condicionantes de um evento futuro e incerto que a procedncia da ao.

Nesse sentido, caso essas condies da ao no estejam presentes, estar configurada a carncia de ao que d ensejo sentena terminativa3 de extino do feito sem resoluo do e, por conseguinte, a parte, para a qual direcionado o provimento jurisdicional, no ter resolvido a questo de direito material posta em discusso. Nessa mesma linha, a Constituio Fede ral (CF) consagra, em seu art. 5, XXXV, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio les ou ameaa a direito . 1 Advogada. Ps-graduada, em nvel de Especializao, em Processo Civil pelo Centro Univer sitrio UNIVATES em 2010. eugenia_ag@hotmail.com 2 Professora do Centro Universitrio UNIVATES. Mestre em Direito. Professora orienta dora do artigo. stefani@univates.br 3

Costuma-se classificar as sentenas em definitivas e terminativas, segundo definam o juzo[...], concluindo-o e exaurindo na instncia ou grau de jurisdio em que foi proferida , ou encerrem o processo sem dec idir o meritum causae, nas hipteses do art. 267 do CPC, caso em que a sentena seria terminativa sem ser defin itiva (SILVA, 2005, p. 381). - 7

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No entanto, se interpretadas as condies da ao conforme o CPC e, ainda, segundo o Cdigo Civil (CC) em seu art. 1864 e seu art. 1895, haver uma infrao Lei Maior, haja vista que a ameaa a direito no ser tutelada, uma vez que se exige um direito violado. Assim, pr esume-se que no h como ter uma efetiva prestao jurisdicional adotando-se as condies da ao tais qua elas esto expostas no CPC. A soluo aventada neste trabalho vai contra a Escola Paulista e a trazida pelos dou trinadores da Escola Gacha - Galeno Lacerda, Ovdio Baptista da Silva, Adroaldo Furtado Fabrcio , Araken de Assis, entre outros - , que a aplicao da teoria da assero. Com isso, chega-se abo rdagem da natureza jurdica do provimento jurisdicional do art. 268 do CPC, verificando-se s e h coisa julgada formal ou material. A abordagem da presente anlise ser qualitativa, realizada com base em Mezzaroba e Monteiro (2008), utilizando-se como instrumentais tcnicos pesquisa bibliogrfica e documental, com estudo de doutrina e legislao nacional.

Assim, para melhor explicar as condies da ao luz da teoria da assero, faz-se necessr antes breve caminhada pelas teorias da ao abordadas no Processo Civil. 2 TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURDICA DA AO

Tendo em vista as inmeras discusses acerca das teorias da ao, passa-se a uma breve abordagem a respeito de sua natureza jurdica e seus fundamentos desde a primeira at a adotada pelo CPC atual, para aps verificar-se a teoria da assero e sua polmica em relao s cond da ao. 2.1 Teoria clssica, civilista ou imanetista A teoria clssica, civilista ou tambm chamada imanetista representou as primeiras caminhadas acerca da natureza jurdica da ao, a qual teve incio no Sculo XIX no Direit o Romano. Silva e Gomes (2002, p. 95) expem o pensamento de Savigny sublinhando que a ao era o prprio direito material colocado em movimento, a reagir contra a ameaa ou vi olao , acrescentando que a violao do direito gera uma relao ou um direito para quem a sofre; o direito este que se chama direito de ao ou ao, [...] no h ao sem direito; no h direito sem segue a natureza do direito (p. 95). Conforme Grinover, Cintra e Dinamarco (2004, p. 250), a ao seria uma qualidade de t odo direito ou o prprio direito reagindo a uma violao. Portanto, pode-se afirmar que ess a teoria o direito material em movimento. E, que a todo direito material lesado correspon de de pronto uma satisfao atrelada aos direitos individuais, ou seja, o foco o direito subjetivo le

sado. Para Clvis Bevilqua apud Cmara (2006, p. 115), a ao o

elemento constitutivo do direit

subjetivo , asseverando que essa teoria demonstrava que a ao era a forma como se man ifestava o direito material aps sofrer uma leso. Essa teoria era desenvolvida pelo Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 75, o qual a ssegurava que a todo direito corresponde uma ao que o assegura . Nesse sentido, pode-se afirmar que 4 Art. 186. Aquele que, por ao ou por omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, viola ireito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 5 Art. 189. Violado o direito, nasce par o titular a pretenso, a qual se extingue, p ela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. - 8

REVISTA DESTAQUES ACADMICOS, ANO 3, N. 2, 2011 - CCHJ/UNIVATES vincula a ao a um direito, ou seja, a ao mero acessrio, no havendo autonomia. Assim, vislumbra-se que s poder haver sentena de procedncia, isto , para essa teoria inexist e a sentena de improcedncia. No entanto, essa posio j foi h tempo superada pela conhecida polmica entre Windscheid e Muther, a qual merece destaque neste texto, como se analisa na sequn cia. 2.2 Polmica entre Windscheid e Muther A crtica teoria da imanncia do direito de ao ao direito subjetivo material que h direitos de ao independentes dos direitos subjetivos privados que devem ser proteg idos por aqueles, como, por exemplo, a ao declaratria negativa (SILVA; GOMES, 2002, p. 96): Se algum pode exigir a tutela jurisdicional do Estado, agindo e fazendo-o agir pa ra ver declarado que no mantm determinada relao jurdica com outrem, evidente que a ao independe do direito subjetivo material. Busca-se, com a ao declaratria negativa, justamente a d eclarao da inexistncia de determinado direito subjetivo material.

Bernard Windscheid concluiu que a ao no correspondia ao conceito descrito pela teor ia imanentista, mas distinguiu a ao da actio, asseverando ser essa uma pretenso, Anspr uch. Essa explicao dada por Silva e Gomes (2002, p. 97), para quem a actio no era um meio de de esa de um direito, seno que o prprio direito ; assim, a anspruch a pretenso que brota do eito, mas a pretenso existe, quer o direito haja sido violado ou no . Theodor Muther respondeu/complementou a teoria de Windscheid distinguindo direit o lesado de ao, conforme Grinover, Cintra e Dinamarco (2004, p. 250): desta nascem do is direitos, ambos de natureza pblica: o direito do ofendido tutela jurdica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado eliminao da leso, contra aquele que a praticou . Em suma, explica Theodoro Jnior (2007, p. 60) que esses doutrinadores demonstrara m que direito lesado e ao no so sinnimos: [...] so realidades distintas, criando a par do direito subjetivo material da par te prejudicada, dois outros direitos pblicos: a) um, para o ofendido, que o direito tutela jurisdicion al, e que dirigido contra o Estado; e b) outro, para o prprio Estado, que o direito de eliminar a le so jurdica, e que se volta contra a parte que a causou. Nesse diapaso, para os trs doutrinadores anteriores, essas teorias de Windscheid e Muther no se repelem, e sim se completam, trazendo uma nova concepo de ao. 2.3 Teoria concretista da ao

Essa teoria, criada por Adolf Wach, foi a primeira a abordar a ao como autnoma ao d ireito subjetivo material. Em que pese referir que a ao autnoma, ela no vingou, uma vez que ainda vinculava o direito de ao ao direito material. Nesse sentido, Barbi (2008, p. 39) comenta que o reconhecimento da existncia da ao declaratria negativa foi o golpe de morte na doutr ina civilista da ao .

Ainda, Silva e Gomes (2002, p. 104) dispem sobre o entendimento de Wach: o direito de ao, embora no nascendo junto com o direito subjetivo material, dele h de decorrer, s empre e necessariamente, exceo da hiptese da ao declaratria negativa . Assim, para Wach havia

condies da ao, a saber: existncia de um direito violado ou ameaado de violao, sob pe no haver legtimo interesse; a legitimao; a possibilidade jurdica do pedido (p. 104). - 9

REVISTA DESTAQUES ACADMICOS, ANO 3, N. 2, 2011 - CCHJ/UNIVATES Nesse diapaso, essa teoria foi criada a fim de ser o poder jurdico de dar vida con dio para a atuao da vontade da lei, segundo Chiovenda (1998, p. 42), definindo a ao como um direito potestativo: A ao um poder que nos assiste em face do adversrio em relao a quem se produz o efeito jurdico da atuao da lei. O adversrio no obrigado a coisa nenhuma diante desse poder: simples mente lhe est sujeito. Com seu prprio exerccio exaure-se a ao, sem que o adversrio nada poss a fazer, quer para impedi-la, quer para satisfaz-la. Sua natureza privada ou pblica, consoa nte a vontade da lei, cuja atuao determina, seja de natureza privada ou pblica. Em conformidade com a ideia anterior, Grinover, Cintra e Dinamarco (2004, p. 251 ) revelam: A teoria de Chiovenda configura a ao como um direito - um direito de poder, sem ob rigao correlata - que pertence a quem tem razo contra quem no a tem. Visando atuao da vont ade concreta da lei, condicionada por tal existncia, tendo assim um carter concreto. No deixa, portanto, de ser o direito obteno de uma sentena favorvel. Portanto, conclui-se que, da mesma forma que a teoria civilista, a concretista t ambm no admite sentena de improcedncia do pedido, razo pela qual se tem uma nova teoria com o intuito de explicar o fenmeno da ao improcedente, a qual ser analisada a seguir. 2.4 Teoria abstrativista da ao Essa teoria de formulao de Degenkolb e de Plsz, para quem o direito de ao o direito subjetivo pblico que se exerce contra o Estado e em razo do qual sempre se pode obrigar

o ru a comparecer em juzo. o direito de agir, decorrente da prpria personalidade, n ada tendo em comum com o direito privado arguido pelo autor , conforme explicam Silva e Gome s (2002, p. 109). Ademais, destacam que pr existe a prpria demanda [...] Compete a qualquer cidado que puder invocar a proteo de uma norma legal em benefcio do interesse alegado (p. 1 09). Degenkolb e Plsz apoiam a teoria de Bllow que inseriu os pressupostos processuais, entendendo que Bllow vinculou o direito de ao a uma sentena justa, na medida em que imps condies desenvolvimento do processo (p. 108). Didier Jnior (2008, p. 168) aponta que os adeptos dessa teoria consideravam que o direito de ao era abstrato, pois existiria sempre, pouco importa o resultado da causa (exi stncia ou no do direito material) . A teoria abstrativista da ao, para esse autor, tem como objet ivo a obteno

de um provimento jurisdicional sem a vinculao de um direito, ou seja, chega-se a u ma sentena de procedncia ou de improcedncia. Em outras palavras, a ao independe do direito mate rial, isto , mesmo no tendo direito material houve ao, ou seja, pode haver provimento de procedn cia ou improcedncia. Para essa ao, so imprescindveis as condies da ao e os pressupostos processuais; logo, est a se falar da teoria ecltica. No entanto, quando no h necessi dade de pressupostos e condies da ao, h a teoria abstrativista pura ou incondicional, ou seja , o direito de petio ou ao presente nas aes constitucionais, nas quais se pode afirmar que h ao exerccio de cidadania. H ainda a teoria abstrativista relativa ou limitada na qual s se analisam os pressupostos processuais. Silva e Gomes (2002, p. 132) asseveram que os: a Doutrina ecltica distingue dois fenmen

o direito de acesso aos Tribunais, a que denominam direito de petio constitucional , e o direito de ao propriamente. O direito de ao seria espcie de um gnero e, por isso, menos extenso d o que o direito de petio . - 10

REVISTA DESTAQUES ACADMICOS, ANO 3, N. 2, 2011 - CCHJ/UNIVATES Cabe destacar que no exame das condies da ao o que analisado a ao exercida, e no o direito constitucional de ao. Ademais, a ao o exerccio do direito subjetivo em face do Estado para que esse preste a tutela jurisdicional pleiteada: O direito subjetivo pblico de ao nasce no exato momento em que estabelecido o monopl io da jurisdio pelo Estado, ou seja, quando da prpria constituio deste; no necessita de n orma expressa, por conseguinte, para que reste plenamente caracterizado, j que a vedao a utotutela pressuposto da prpria existncia do Estado. E tem a natureza pblica, tendo em vista o carter pblico da relao jurdica processual, cujo objeto consiste justamente na prestao de uma atividade estatal. Embora com reservas aos conceitos, entendemos a ao o exerccio do direito s ubjetivo perante o Estado, com o objetivo de que este preste a tutela jurisdicional (SILV A; GOMES, 2002, p. 133). A par desse desdobramento da teoria abstrativista, passa-se a analisar a teoria implementada no CPC atual, que a ecltica, a qual se utiliza das condies da ao e dos pressupostos p rocessuais. 2.5 Teoria ecltica da ao Por fim, chega-se teoria de Enrico Tulio Liebmann, processualista italiano, adot ada por Alfredo Buzaid no Cdigo de Processo Civil de 1973, ainda hoje em vigor. Grinover, Cintra e Dinamarco (2004, p. 253) explicam que Liebman define essa teoria como: [...] Direito subjetivo instrumental - e, mais do que um direito um poder ao qua l no corresponde a obrigao do Estado, igualmente interessado na distribuio da justia; poder esse corre lato a sujeio e instrumentalmente conexo a uma pretenso material. Afirma tambm que o direit o de ao de natureza constitucional (emanao do status civitatis ), em sua extrema abstrao e gene ralidade, no pode ter nenhuma relevncia para o processo constituindo o simples fundamento ou pressuposto sobre o qual se baseia a ao em sentido processual. Segundo Didier Jnior (2008, p. 168), ela explicada da seguinte maneira: de ao o direito

o direito ao julgamento do mrito da causa, julgamento este que fica condicionado ao preenchimento de determinadas condies, aferveis luz da relao jurdica material deduzida em juzo . Por sua vez, Silva e Gomes (2002, p. 113) aduzem que as condies da ao, juntamente com os conceitos de mrito e jurisdio, constituem a pedra angular, ou esteio, que susten ta a Teoria Ecltica .

Nesse sentido, estudado brevemente as teorias da ao de maior destaque, passa-se a abordar as condies da ao e sua relao com a Teoria da Assero. 3 CONDIES DA AO 3.1 As condies da ao conforme o atual Cdigo de Processo Civil Silva e Gomes (2002, p. 116) destacam que h determinados requisitos cuja ausncia inviabiliza o exame do mrito, ou a deciso da lide. So requisitos para a prpria existn cia da ao, tendo por isso sido denominados condies da ao . Com efeito, legitimidade de parte, int eresse de agir e possibilidade jurdica do pedido so as trs condies da ao elencadas no CPC. As duas primeiras so alocadas logo no incio do CPC, em seu art. 3, e a possibilidad e jurdica abordada no art. 267. Cabe frisar que, ao receber uma ao, o juiz deve analisar pri meiramente os pressupostos processuais, para em seguida passar a verificar as condies da ao e, se estas estiverem presentes, segue ao mrito da ao. - 11

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Considerando que as condies da ao do CPC esto arroladas no art. 267, VI, verificase que h extino do processo sem resoluo do mrito se verificada ausncia de qualquer das condies da ao (legitimidade de parte, interesse de agir, possibilidade jurdica do ped ido).

Ademais, em seguida, no art. 268 do CPC, h referncia de que se ocorreu a extino do f eito sem resoluo do mrito por ausncia de umas das condies da ao, no ocorre a coisa julgad material; logo, s h coisa julgada formal e, assim, pode a parte interpor de novo a mesma demanda. Nesse sentido, Montenegro Filho (2005, p. 39) explica:

Condies da ao so requisitos mnimos, que devem ser preenchidos pelo autor, cuja presena (alm dos pressupostos processuais) garante a prolao da sentena sem resoluo do mrito, que co nfira (ou no) ao promovente o bem da vida perseguido (intitulado objeto). Na hiptese da ausncia de uma das condies da ao, o promovente esbarra em bice processual, deparando com a prolao de terminativa (pondo fim ao processo sem a resoluo do mrito), pronunciamento que prod uz apenas a coisa julgada formal, vale dizer, com efeitos meramente endoprocessuais, limit ando-se ao processo findo, autorizando a propositura de nova ao assentada nos mesmos elementos do proc esso findo (partes, causa de pedir e pedido, ou quem pede, em face de quem o pedido formula do, o que pede e a razo de pedir), desde que seja possvel afastar o vcio que determinou a extino oco rrida em momento anterior (o que no se observa na hiptese de o processo ter sido extinto pe lo acolhimento da litispendncia ou da perempo, por exemplo).

Assim, h uma questo trazida tona, qual seja, se as condies da ao so anlise de mrit ou no:

Se o objeto litigioso do processo se compe da relao jurdica substancial deduzida; se esta relao jurdica tem por elementos os sujeitos, o objeto e o fato jurdico; se o objeto da r elao jurdica se processualiza com o pedido, que o efeito jurdico pretendido que se retira do fato jurdico alegado; se a legitimidade ad causam, ao menos no mbito da tutela individual, se constata a partir da relao jurdica material; se a possibilidade jurdica a ser investigada a do pedido, que pa ra muitos o prprio mrito da causa; fica difcil, ento defender que a anlise das mencionadas condies da ao no uma anlise do mrito (da relao jurdica substancial deduzida) (DIDIER JNIOR, 2 p. 172). Silva e Gomes (2002, p. 118) explicam o equvoco inserido no CPC: O maior e mais comum dos equvocos ensejados por esta doutrina, que afinal restou insculpida no

Cdigo de Processo Civil, o de contrariar o bom senso, levando a todos a aferir na real a presena ou a ausncia das condies da ao, e no mediante raciocnios hipotticos como recomenda Liebm ensejando com isso sentenas de mrito, embora declare o juiz extinguir o processo p or carncia de ao. Dessa forma, tendo em vista a discusso de as condies da ao serem questes de mrito ou no, vem tona a Escola Gacha que traz a Teoria da Assero que ser explanada a seguir . 3.2 As condies da ao luz da Teoria da Assero A atividade desenvolvida pelo magistrado ao aferir as condies da ao jurisdicional, podendo-se falar desde ento em exerccio de direito da ao.

Em desconformidade do que Liebman defende, Silva e Gomes (2002, p. 117) explicam que a atividade do Juiz, consistente no exame da presena ou ausncia das condies da ao, nada ter de jurisdicional; tratar-se- de joeiramento prvio . Se analisada dessa forma, no h coi sa julgada. No entanto, trazem tona a concluso que se presentes ou no as chamadas condies da ao, algo que o Juiz vai aferir dentro do processo formado, sempre com eficcia de ato jurisdicional; de - 12

REVISTA DESTAQUES ACADMICOS, ANO 3, N. 2, 2011 - CCHJ/UNIVATES ato emanado do poder jurisdicional do Estado. Enfim, no processo que se decide s obre o prprio processo (p. 124).

Com efeito, Fabrcio (1990, p. 16) busca uma nova nomenclatura s condies da ao, tendo em vista o seu objetivo: talvez fosse mais exato denominar condies de legtimo exerccio do direito de ao , j que os requisitos do foco dizem com o exerccio e no com a existncia d quele direito . Para abordar melhor o tema, faz-se necessrio tratar de cada uma das condies da ao elencadas no ordenamento jurdico processual. A possibilidade jurdica do pedido como sustenta Fabrcio (1990, p. 16), verificada quando o requisito se ausenta, quando o sistema jurdico (como um todo - no s a lei) veda ou no deixa lugar ao provimento jurisdicional pretendido . Continua referindo que proferida a sentena de improcedncia o juiz afirma que ele no tem o direito subjetivo material invocado; di z que ele no tem razo; indefere-lhe o pedido mediato formulado (p. 17). Nesse sentido, deve ater-se to somente no pedido imediato, qual seja, a prestao jurisdicional, como, por exemplo, se a ao condenatria, declaratria ou de outra natur eza, no podendo se limitar visualizao do pedido mediato, que o bem da vida que est sendo tu telado: Buscou demonstrar que a condio em causa tem de ser referida exclusivamente ao pedi do imediato, isto , quele de entrega de prestao jurisdicional, nunca ao pedido mediato, relaciona do ao contedo da lide e, pois, ao mrito. Nessa visualizao o cotejo do pedido no se far com o direito material, caso em que forosamente levaria a uma soluo de mrito, vale dizer, de impro cedncia sempre que seja negativa a concluso (FABRCIO, 1990, p. 17). Theodoro Jnior (1980, p. 46) explica que a possibilidade jurdica deve ser localizad a no pedido imediato, isto , na permisso, ou no, do direito positivo a que se instaur e a relao processual em torno da pretenso do autor . Ainda, nesse sentido Didier Jnior (2005, p. 226) destaca:

A situao de algum pedir algo que o direito repila, ou no permita expressamente, em n ada difere daquela em que outrem pede algo que o direito agasalha, pois as decises qu e confirmarem a repugnncia ou a afeio sero consequncias de relaes processuais substancialmente idnti expressivas do exerccio do direito de ao do sujeito e de atividade jurisdicional do rgo, em tudo semelhantes . Aplica-se o direito material - a relao jurdica est sendo composta. Adent

ra-se o mrito; injustificvel que no se produza coisa julgada material. Logo, pode-se dizer que para verificar a possibilidade jurdica do pedido impresci ndvel analisar o mrito. A legitimidade ou legitimatio ad causam se verifica analisando a relao de direito material, ou seja, vislumbra-se o autor e o ru da ao verificando-se o sujei to ativo e sujeito passivo da relao de direito material. Silva e Gomes (2002, p. 126) mencionam que sendo parte um conceito de processo co m o qual identificamos autor e ru, no h como falar em parte processualmente ilegtima; a prpria identificao das partes exige, como pressuposto, um processo pendente . Nessa seara, Fabrcio (1990, p. 19) afirma que a anlise da legitimidade envolve uma questo de direito processual, cuja resposta tem de ser buscada no direito material . Ele explica que em qualquer das sentenas seja por ilegitimidade ativa ou passiva ad causam o juiz ao p rolat-la realiza prestao jurisdicional de mrito, proferindo uma sentena de improcedncia tpica. - 13

REVISTA DESTAQUES ACADMICOS, ANO 3, N. 2, 2011 - CCHJ/UNIVATES No que tange legitimidade, no h o que questionar, haja vista que certa a necessida de de verificar a relao material, por isso at Liebman j confessava que essa era a nica cond io da ao que era questo de mrito.

Por fim, a terceira condio da ao o interesse de agir, traduzido pelo binmio abordado por Liebman necessidade e utilidade . Fabrcio (1990, p. 20) entende que a ao s ser adm da se a atuao do Estado-juiz for a nica, nas coordenadas do caso concreto, capaz de as segurar ao demandante a satisfao da pretenso do direito material por ele manifestada . Ademais, sublinha que a utilidade se apresenta quando a sentena almejada represente um proveito efet ivo para o autor, no sentido de assegurar-lhe uma posio jurdica mais vantajosa do que a anteri or (p. 20). Nesse diapaso, Silva e Gomes (2002, p. 126) destacam: A investigao sobre a necessida de ou desnecessidade da tutela jurisdicional, invocada pelo autor para obter a sati sfao do direito alegado, implica obrigatoriamente perquirir a respeito da ameaa ou da violao desse direito, ou seja, sobre ponto pertinente relao substancial . Abordado o conceito de interesse de agir verifica-se que tambm h a necessidade de vislumbrar a relao material para analisar a relao processual. Nessa seara, Didier Jnior (2005) sublinha que com as condies da ao necessrio ao juiz ter as afirmaes do autor como verdadeiras, vez que se assim no fosse sempre haveria ausncia das condies da ao. Assim, nessa concepo entende-se que a anlise das condies da ao deve se dar de maneira in status assertiones. Dessa forma, o juiz deve verificar as afirmaes do autor na petio inicial juntamente com a documentao apresentada, assim ter-se- como verdadeiras. No prosseg uimento do processo, na dilao probatria que ser analisada a prova e com isso h possibilidade de o juiz analisar as condies da ao. Ademais, Didier Jnior (2005, p. 217) explica:

Sem olvidar o direito positivo, e considerando a circunstncia de que, para o legi slador, carncia de ao diferente de improcedncia do pedido, prope-se a anlise das condies da ao, como questes estranhas ao mrito da causa, fique restrita ao momento de prolao do juzo de admissibilidade inicial ao procedimento. Essa anlise, ento, seria feita luz das af irmaes do demandante contidas em sua petio inicial (in statu assertionis). Deve o juiz racioc inar admitindo, provisoriamente, e por hiptese, que todas as afirmaes do autor so verdadeiras, para que se possa verificar se esto presentes as condies da ao . O que importa a afirmao do autor, e

correspondncia entre a afirmao e a realidade que j seria problema de mrito . No se trata de um juzo de cognio sumria das condies da ao, que permitiria um reexame magistrado, com base em cognio exauriente. O juzo definitivo sobre a existncia das c ondies da ao far-se-ia nesse momento: se positivo o juzo de admissibilidade, tudo o mais s eria exame de mrito, ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda de uma condio da ao. A deciso sobre a existncia ou no da carncia de ao, de acordo com esta teoria, seria se mpre definitiva. Chama-se de teoria da assero ou da prospettazione. Destarte, ao analisar se esto ou no presentes as condies da ao, preciso entrar ao mrito da causa. Ou melhor, conforme abordado por Fabrcio (1990, p. 22), no se est a d efender que as chamadas condies da ao sejam o prprio e todo mrito. O exame delas, claro, no esgota necessariamente o meritum causae, mas com certeza um passo que se d dentro do mrito . Integrando o mrito da ao, a sentena sobre suas condies deve passar de terminativa, ou seja, extino sem julgamento do mrito, para definitiva, a qual resolve o mrito, conse quentemente constituindo coisa julgada material. Com efeito, retoma-se a anlise da constituci onalizao do processo civil e assim cabe destacar que o art. 5, XXXV, da Constituio Federal, ao garantir que a lei no excluir do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito deve ser interpretado no - 14

REVISTA DESTAQUES ACADMICOS, ANO 3, N. 2, 2011 - CCHJ/UNIVATES como um princpio isolado e absoluto, mas sendo parte integrante de um contexto de princpios constitucionais.

As condies da ao no vo contra o art. 5, XXXV, da CF, mas sim vo ao encontro de outros princpios tambm presentes no art. 5, tal como a celeridade para a busca da tutela j urisdicional efetiva:

[...] a noo de que o art. 5, XXXV, da Constituio Federal no absoluto e, como tal, ele aceita, luz de outros princpios, de outros valores, certas atenuaes, certas ponderaes, para q ue o Estado e, em especfico, o seu modo de atuar (o processo) atinjam suas finalidades precpua s. As condies da ao, entendidas nesse contexto do modelo constitucional do processo civil tm por fi nalidade precpua a de evitar desperdcio de tempo e de atividade jurisdicional, racionalizan do sai prestao com vistas concesso da tutela jurisdicional. A opo poltica feita pelo Cdigo de Proces so Civil brasileiro ao disciplinar as condies da ao encontra fundamento suficiente no art. 5, L XVIII, e, mais amplamente, antes dele no princpio do devido processo legal do inciso LVI do mesmo art. 5, ambos da Constituio Federal: as condies da ao so tcnicas para implementar maior celer de processual e, mais amplamente, para a racionalizao do exerccio da prpria atividade j udicial, permitindo uma escorreita atuao jurisdicional (BUENO, 2008, p. 360). Destarte, Bueno (2008, p. 361) conclui que por essa razo que no se pode confundir o direito de ao com o chamado direito de petio , conforme j explicitado.

Nesses termos, a funo do processo civil no sentido de servir para a tutela jurisdi cional contemplando, assim, o direito constitucional da atuao jurisdicional com a consequ ente efetividade, bem como a celeridade processual se consolidam na teoria da assero: As condies da ao entendidas no contexto da chamada teoria da assero , neste sentido, mostram bem esta funo. A perspectiva a de que o Estado-juiz rejeite qualquer pedid o de atuao jurisdicional e, consequentemente, de concesso de tutela jurisdicional que seja m anifestamente despropositado; manifestamente infundado; manifestamente descabido. Por isto, pa ra preenchimento das condies da ao, necessrio e suficiente que elas sejam afirmadas e que o Estado-jui z verifique, em cognio sumria, seu adequado preenchimento. Na medida em que, ao longo do process o, no haja nenhum elemento que infirme esta concluso preliminar do magistrado, isto , a constatao de que as condies da ao esto presentes, o processo (a atividade jurisdicional) deve s eguir em

direo concesso da tutela jurisdicional para quem tem direito (BUENO, 2008, p. 361). Dessa forma, demonstrou-se a teoria da assero com vistas ao direito constitucional . 3.3 Natureza do provimento jurisdicional do artigo 268 do Cdigo de Processo Civil e a legitimidade de parte Relata-se acerca do art. 268 do CPC, ou seja, quanto ao provimento jurisdicional que ele autoriza, haja vista que esse dispositivo consagra a possibilidade tranquila de haver nova ao quando a anterior foi extinta sem resoluo do mrito em virtude de ausncia de uma das condies da ao. A respeito desse assunto, possvel deduzir que o art. 268 deve ser analisado junta mente com todo o ordenamento. Assim Bueno (2008, p. 371) defende:

A questo deve ser analisada no seu devido contexto, levando-se em conta, por isto , o sistema processual civil como um todo, desde o modelo constitucional do processo civil . Pe la prpria razo de ser das condies da ao, no haveria sentido que uma parte ilegtima pudesse voltar a p ocar o Judicirio indefinidamente como se ela quisesse convencer que, diferentemente do que se decidiu anteriormente, ela preenche aquela condio da ao. Se o proferimento da sentena, que ex tingue o processo ao reputar o autor parte ilegtima , , na sua perspectiva, equivocada, possv el que ele, autor, busque sua reforma no mbito recursal. - 15

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Caso contrrio, mesmo sem o trnsito em julgado daquela deciso, um novo pedido idntico, de tutela jurisdicional, formulado pela mesma parte, que acabou de ser reconhecida como ilegtima, deve ser vedado. No pela letra do art. 268 mas por fora de sua interpretao sistemtica. que se o Estado-juiz j entendeu suficientemente que algum parte ilegtima, o que basta para o bstar novas investidas jurisdicionais. O que est autorizado que outra parte e, pelo menos nes ta perspectiva, no-ilegtima, venha a provocar a jurisdio. Neste caso, contudo, j no se trata de uma me ma ao mas de outra, o que plenamente admitido pelo sistema. nesta perspectiva, rente ao art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal, que o precitado dispositivo de lei deve ser entend ido: desde que o defeito que fundamenta a prestao jurisdicional seja retirado, lcita a provocao do Est ado-juiz. Neste caso, contudo, trata-se, para todos os fins, de uma nova investida jurisdi cional, uma nova ao. Com isso, entende-se que se o art. 268 do CPC for interpretado de forma sistemtic a, temse que o referido dispositivo possibilita uma nova ao por outra parte, e no por aqu ela parte j diagnosticada pelo Estado que a parte ilegtima; assim h coisa julgada material par a aquela que j postulou e teve sua tutela atendida pelo juiz. Nessa seara, Didier Jnior (2005, p. 220) sublinha: A sentena de carncia de ao no pode ficar acobertada pela coisa julgada material, pois o autos, aps consertar o erro, ou em razo da supervenincia de novo fato, teria o direito de re propor a demanda. Sucede que se o defeito for corrigido, mesma demanda no ser; somente se p ode falar em repropositura se a nova propositura se der nos mesmos termos da anterior. Cor rigir e propor de outra forma no repropor, propor algo novo. Por sua vez, o entendimento do Superior Tribunal de Justia de no aceitar a reapres entao de demanda anteriormente no apreciada por carncia de ao:

O Superior Tribunal de Justia considerou inadmissvel a repropositura de demanda an teriormente no-apreciada por carncia de ao (ilegitimidade ad causam), sem que se corrigisse o eq uvoco. Embora no se tenha admitido expressamente, confirmou-se o entendimento doutrinrio de que a sentena que se funda na falta de condio da ao uma sentena de mrito, definitiva, ap portanto, a ficar imune pela coisa julgada material e impedir, por isso, a renov ao eficaz da demanda, com idntico objeto litigioso (DIDIER JNIOR, 2005, p. 221).

Com efeito, pode-se dizer que h efetividade na prestao da tutela jurisdicional. Nesse diapaso, aparece destacada a supremacia do direito material em relao ao direi to processual, percebendo-se que a doutrina e os Tribunais tm-se voltado cada vez ma is tica dos direitos constitucionais primando por eles e deixando de lado o formalismo e a l etra fria da lei, ou seja, interpretando-a de forma sistemtica: No desarrazoado afirmar que ocorre uma inverso entre processo penal e processo civ il, por exemplo. No se olvide que o Processo Penal deve ser visto, no Estado Democrtico de Direito, sob uma tica garantista/garantidora: deve servir para garantir a realizao dos direitos liberdade; j as normas processuais civis devem ser entendidas como garantidoras da realizao do s direitos sociais - entendidos enquanto resgate das promessas da modernidade. Na contramo, no plano das prticas dos tribunais - no cotejo entre as normas penais e as processuais - penai s, no raro se d mais nfase ao direito material, valorizando-se mais o Cdigo Penal que o Cdigo de Pr ocesso Penal, onde, v.g., continuam sendo aplicados princpios (ultrapassados) como o de que no h nulidade sem prejuzo, sendo estas (ainda) examinadas sobre o prisma do velho Cdigo de Proce sso Penal, forjado no modelo liberal-individualista dos idos da dcada de 40, isto para dizer o mnimo; por outro lado, no cotejo entre as normas de Direito Civil com o Processo Civil, a f ormalstica processual sufoca o direito material (STRECK, 2004, p. 224). Morais (1999, p. 80) tambm assevera que: - 16

REVISTA DESTAQUES ACADMICOS, ANO 3, N. 2, 2011 - CCHJ/UNIVATES Atualmente, deve haver um compromisso da tcnica processual, encarando o sistema a partir de ngulos externos (seus escopos), com a sistematizao da ideia em torno do princpio da instrumentalidade e efetividade do processo. A partir da, estabelece-se um novo m omento no pensamento do processualista e do profissional do foro, procurando evitar os mal es do exagerado processualismo e formalismo , predispondo o processo de modo a possibilitar seu uso e m consonncia com seus objetivos iniciais que abarca a viso do processo como instrume nto eficaz para o acesso ordem jurdica justa e, para alm, como um mecanismo de resoluo de controvrsia s. Vislumbra-se que, por meio da teoria da assero, tem-se uma melhor prestao jurisdicio nal, no ficando o direito material escondido pelo formalismo do direito processual civ il. 4 CONCLUSO Neste texto foram apresentadas as teorias da ao existentes no ordenamento jurdico c om as principais ideias dos autores que as formularam, bem como demonstrado o pensa mento de doutrinadores da atualidade quanto s condies da ao, trazendo baila os seus pontos mai s discutidos. Tendo em vista que o atual CPC aborda a teoria ecltica, foi primeiramente elencad a essa concepo, para, aps, ser abordada a teoria da Escola Gacha de Processo Civil, que a d a Assero, a qual tem por finalidade encarar as afirmaes do autor como verdadeiras, para aps, o juiz, no deslinde do processo com a instruo probatria, verificar as condies da ao. Ainda, o art. 268 do CPC reproduziu um provimento de sentena terminativa com cois a julgada formal; no entanto, faz-se necessrio verificar esse dispositivo em confor midade com todo ordenamento jurdico constitucional e legal, e nessa seara, no que tange legitimid ade de parte, h coisa julgada material para a parte que j pleiteou, isto , ela j teve sua tutela an alisada e proferida pelo Estado. Assim, a coisa julgada formal para a parte legtima; dessa forma pode -se dizer que h uma nova ao, e no uma ao de novo. REFERNCIAS BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forens e Universitria, 2008. v.1, t. I.

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