CAPITULO XVIII PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIN

189. EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIN. Cuando el juez debe resolver una controversia y descubre que las reglas interpretativas son insuficientes para la solucin de un caso concreto, tiene que formular la norma aplicable al caso, es decir, asumir un papel muy semejante al del legislador. En materia Civil, suelen ser aplicables los principios generales del Derecho o resolver en la misma forma en que lo habra hecho. Lo primero que el intrprete ha de investigar es si en el ordenamiento legal a que se halla sometido existen o no reglas generales de interpretacin. Si existen, deber sujetarse a ellas; en el caso opuesto, habr de aplicar los procedimientos que la ciencia jurdica le brinda. Como le juez tiene el deber de resolver las contiendas dentro del mbito de sus contribuciones, la insuficiencia de las ley no lo releva de tal obligacin.1 Si la analoga consiste en aplicar a un caso no previsto la disposicin concerniente a una situacin prevista, cuando entre sta y aquel hay semejanza y existe la misma razn jurdica para resolverlos de igual manera, tal procedimiento queda fuera del mbito de la labor interpretativa, ya que solo hay interpretacin cuando existe un precepto al cual dicha tarea pueda referirse.

190. LA ANALOGIA COMO METODO DE INTEGRACION. No se trata de un procedimiento puramente lgico, ya que en el intervienen siempre juicios de valor.es necesario, en consecuencia, sealar en primer termino en qu consiste la analoga desde el punto de vista de la lgica, para indicar luego que significacin tiene en la esfera jurdica. En el razonamiento por analoga cuando un objeto A coincide con un objeto A en ciertos aspectos comunes a ambos se concluye que A tambin poseer "X" aspectos que posee A. La analoga supone una identidad parcial, si aplicamos estas ideas a los preceptos legales descubrimos dos posibilidades distintas. Los preceptos legales constan de dos partes: El supuesto La Disposicin El primero es la hiptesis; la segunda las consecuencias normativas enlazadas a la realizacin del supuesto.

El juez siempre debe juzgar, porque la noma que lo determina a juzgar es un supuesto gnoseolgico del derecho, independientemente de la accin del legislador con validez lgica apriorstica para el derecho positivo mismo y por tanto, para el propio legislador, que es, a su turno, tambin rgano de derecho.

Cuando en los supuestos de dos proposiciones jurdicas existen algunos elementos comunes, cabe afirmar que son anlogas. Y en este caso estamos en presencia de una analoga de supuestos. Si, por el contrario, los elementos comunes se encuentran en la segunda parte de dos normas jurdicas, la analoga que entre ellas existe es de disposiciones. En la analoga, que rige un caso previsto se aplica a un caso no previsto. De acuerdo con Eduardo Garca Mynez, la analoga consiste en atribuir a situaciones parcialmente idnticas las consecuencias jurdicas que seala la regla aplicable al caso no previsto. La conclusin a que se llega es que no debe hablarse de aplicacin analgica sino de creacin analgica de una norma nueva cuya disposicin es idntica a la de aquel precepto pero cuyos supuestos son semejantes.

191. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Casi todos los cdigos modernos disponen que, en aquellos casos en que no es posible resolver una situacin jurdica de acuerdo con la analoga deber de recurrirse a los principios generales del derecho. El art. 14 de la Const. Federal como del 19 del cdigo civil hacen de tales principios el ultimo de ls recursos de que el juzgador puede valerse para resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento. Para ciertos tratadistas, principios generales son los del derecho romano; algunos afirman que se trata de los universalmente admitidos por la ciencia, y otros, por ultimo, los identifican con los del derecho justo o natural. Cuando se afirma que los principios generales son los del derecho natural quiere decirse que, a falta de disposicin formalmente valida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrnseca, a fin de resolver la cuestin concreta sometida a su conocimiento. Otra limitacin ha de aceptar tambin: los principios generales que ke sirvan de base para llenar lagunas de la ley, no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en esta. Quedan los jueces y tribunales colocados en situacin muy semejante a la del mismo legislador. ha de preocuparse por transformar en preceptos formalmente validos los principios generales del derecho o, como seria preferible decidir, las exigencias de la justicia, el juez esta obligado a establecer las normas de decisin para los casos imprevistos, no de manera arbitraria sino en la misma forma en que el legislador lo habra hecho, de haberlos tenidos presentes. La nica diferencia que entre las dos actitudes existen, radica en que el legislador debe formular reglas de ndole abstracta, aplicables a un numero indefinido a de casos, en tanto que el juez ha de descubrir la norma de solucin para una situacin singular. Resolver la cuestin imprevista de acuerdo con los principios generales, quiere decir, por tanto, fallarla como el legislador lo habra hecho, si hubiera podido conocer el caso especia. La formula de integracin mas feliz que ha logrado acuarse es la que consagra el art.1 del cdigo civil suizo dicho art. Est concedido as: la ley rige todas las materias a las cuales se

refieren la letra o el espritu de cualquiera de sus disposiciones. A falta de una disposicin legal aplicable, el juez resuelve de acuerdo con el derecho consuetudinario y, a falta de costumbre de acuerdo con las reglas que establecera si tuviese que proceder como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia.

192. CONCEPTO CLASICO DE EQUIDAD. El concepto clsico de equidad fue acuado, con precisin y claridad, por Aristteles. La definicin dada es la generalmente aceptada por los juristas modernos. La equidad desempea, segn el preceptor de Alejandro, la funcin de un correctivo. Es un medio que el juzgador aplica, para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley. Las leyes son por esencia, enunciados generales. Por amplias que sean no pueden abarcar todos los casos. Hay mltiples situaciones que escapan a la previsin de ms sagaz legislador. La equidad es, por consiguiente, de acuerdo con la concepcin aristotlica, una virtud del legislador. Distingue el filosofo las nociones de equidad y justicia:lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aun. La dificultad esta en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general. La ley se limita a los casos mas ordinarios, sin que disimule los vacios que deja. La ley no es por esto menos buena: la falta no esta en ella; tampoco esta en el legislador que dicta la ley; esta por entero en la naturaleza misma de la cosa. Cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engaado por haber hablado en trminos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como l mismo lo hara si estuviera presente; es decir, haciendo la ley como l la habra hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado, a causa de la frmula general de que se ha servido. Tratndose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual, como es sabido, se amolda y se acomoda a la forma de la piedra que mide y no queda rgida; pues de este modo el decreto especial se acomoda a los diversos negocios que se presentan.

193. EQUIDAD Y PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO. Dos son las posiciones capitales adoptadas por los juristas contemporneos frente a la cuestin que nos ocupa. Algunos, como Pacchioni y Rotondi, niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del derecho. Segn Osilia, "toda ley, en cuanto no es un acto de arbitrio individual, se inspira necesariamente en una cierta idea de equidad que precede a la determinacin de la esfera de libertad de cada uno, de la reglamentacin de sus relaciones, al modo de dirimir sus conflictos. La ley, es la expresin ms autntica de la equidad, y esta equidad es concebible con el procedimiento de abstraccin de los principios generales del derecho positivo, con los cuales se identifica".

Por su parte, Giuseppe Maggiore, se expresa del modo siguiente: "La equidad no es una fuente, sino la fuente de derecho por excelencia y, por tanto, sera innecesario que el legislador la enumerara entre ellas para que desplegase en la vida concreta del derecho todo su valor; sera siempre fuente de ste aun cuando jams se la mencionara. Por motivos tanto histricos como filosficos, consideramos que bajo el nombre de principios generales se ocultan en realidad los principios generales de la equidad. la funcin de la equidad en nuestro sistema jurdico, considerndola como un recurso del juez al que puede acudir, despus del examen de los trminos de la ley para salir de la duda, por medio de los principios generales del derecho. En otras palabras, cuando no se puede resolver una controversia con una disposicin concisa y explcita de la ley, no siempre es necesario seguir el camino indicado por Brunetti, de recurrir a la analoga o, cuando el caso sea todava dudoso a los principios generales del derecho, sino que hay casos aquellos indicados expresamente por la ley en que el recurso genrico y previo a la equidad del juez, quitar toda duda respecto de la solucin de los casos especficos. Con el recurso a la equidad, la ley quiere evitar en aquellos casos ordinariamente complejos, aun desde el punto de vista del mero examen del hecho el doble proceso lgico desde lo concreto de la variedad de los casos, hasta lo abstracto de la norma, y desde lo abstracto de la norma hasta el caso concreto, y delega en el juez la facultad de aplicar su apreciacin jurdica al caso en cuestin, exactamente del modo opuesto que cuando le obliga a recurrir a los principios generales. Hemos demostrado, que la equidad est constituida por un complejo de exigencias lgicas y sentimentales que idealmente hablando deberan quedar satisfechas en la aplicacin de todas las normas jurdicas. No existen, principios o normas jurdicas que en su aplicacin satisfagan el concepto y el sentimiento de la equidad o choquen contra ellos. conviene concluir que los llamados principios generales de derecho no pueden ser identificados con los principios, o sea, con las exigencias de la equidad." Sea cual fuere la posicin que se adopte frente al problema, creemos que en cualquier caso debe la equidad ser considerada como principio general de derecho, y, en realidad, como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a todos los otros. El hecho de que la norma que ordena hacer leyes justas y dictar fallos equitativos sea la suprema norma, el ms elevado principio, no nos autoriza para negar que dicha norma sea, a su vez, un principio general. En ambos supuestos, su conciencia valorativa indicar al juzgador que, sin olvidar las exigencias de la seguridad jurdica, ni oponerse a las disposiciones de la legislacin vigente, debe acatar el principio que le ordena ser justo en el caso singular y que, substancialmente, en nada difiere del que manda al legislador ser justo cuando legisla. El que se afirme, siguiendo en ello al Maestro del Liceo, que la equidad es la justicia del caso concreto, no significa que la norma que ordena al juez ser justo siempre, sea concreta tambin, ni significa tampoco que no sea un principio general. No podemos aceptar, por tanto, la siguiente afirmacin categrica de Rotondi aqu es precisamente donde culmina la diferencia entre los dos conceptos de equidad y principios generales: stos constituyen lo abstracto en el complejo de un ordenamiento jurdico positivo: aqulla lo mas concreto. . ." Al llamar norma a la equidad, no nos referimos a una norma jurdica positiva, a un precepto escrito de la legislacin, sino al principio de derecho natural que ordena al juez resolver equitativamente los conflictos de que conoce. Pero cuando en un determinado caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la interpretacin, la justicia exige, y el derecho positivo permite, que el juzgador se

inspire en criterios de equidad, ya que no est autorizado para abstenerse de resolver las contiendas. La aplicacin del criterio de equidad, en los casos en que existe una laguna en el derecho legislado, permite conciliar las exigencias de la justicia con las de la seguridad jurdica y, gracias a la restriccin que arriba apuntamos, hace posible la realizacin plena de otro de los postulados capitales de la vida del derecho, a saber: la coherencia y unidad armnica de cada sistema.