C- 2067 En la ciudad de La Plata, a los veinticuatro das del mes de febrero de dos mil cuatro, reunidos los integrantes

de la Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires doctores Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis Mara Mancini y Eduardo Carlos Hortel, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver en la causa n 2067 del registro de este Tribunal, caratulada B. C. E. s/Recurso de Casacin y habindose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los seores jueces emitirn sus votos, result el siguiente orden de votacin: Dres. CELESIA MANCINI - HORTEL. ANTECEDENTES El Tribunal en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial Morn, resolvi en la causa N 58, con fecha 15 de octubre de 1999, condenar a C. E. B. a la pena de siete aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas, por haber sido hallado autor penalmente responsable de los delitos de robo simple, privacin ilegal de la libertad calificada por ser coactiva y tenencia ilegal de arma de guerra, en concurso material, hechos ocurridos en la Localidad y Partido de Ituzaing, en perjuicio de Rubn Osvaldo Milocco. Contra dicho resolutorio el Defensor Particular Dr. Felipe Lpez Martn interpuso recurso de casacin a fs. 22/28vta. Hallndose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidi plantear y votar la siguiente:

CUESTION Corresponde hacer lugar al recurso de casacin interpuesto? A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Celesia dijo: I- El Dr. Felipe Lpez Martn interpuso recurso de casacin contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral Nro. 1 del Departamento Judicial Morn en la causa 058, que condenara a C. E. B. a la pena de siete aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de robo simple, privacin ilegal de la libertad calificada por ser coactiva y tenencia ilegal de arma de guerra en concurso material, hechos ocurridos en la Localidad de Ituzaing, en perjuicio de Rubn Osvaldo Milocco. Aleg el recurrente como motivos de agravio la violacin de los arts.: a) 55 y 142 bis del C.P., b) 164 en relacin con el 42 del C.P., y c) 189 bis prrafo 3ro. del C.P. II- Considero que de acuerdo al contenido de los agravios expuestos resulta conveniente desarrollar en primer trmino el identificado con la letra b). Manifest el recurrente que se habra aplicado errneamente el art. 164 del C.P. en relacin con el art. 42 del mismo ordenamiento, toda vez que la voluntad de desapoderar a Millocco por parte de su defendido no pudo concretarse pues no logr sacar los efectos sustrados de la camioneta, de manera que no destruy la tenencia anterior, ni consolid poder

alguno sobre dichos efectos, por lo que solicita que se modifique la calificacin adoptada por la de robo simple en grado de tentativa. Sobre el punto sostuvo el Fiscal de Casacin que el agravio no puede prosperar, desde que no caben dudas que B. tuvo la posibilidad de disponer de lo robado, toda vez que hubo solucin de continuidad en el accionar del imputado, por lo tanto el lapso de tiempo durante el cual consum el delito es irrelevante. Adelanto que el agravio debe tener favorable acogida. El a quo tuvo por acreditado que el sujeto dispuso de los bienes sustrados, tanto as que los guard en sus bolsillos mientras la vctima, intimidada, no poda evitarlo, en todo caso si se discute, no podr dejarse de reconocer que B., al menos tuvo la posibilidad de disponer de los objetos. Es que la esfera de custodia de la vctima no es una cuestin de cercana o proximidad sino de una verdadera posibilidad de control que en este caso ces violentamente debido a la actividad de B.. (fs. 9vta.) La conducta que el legislador describi como reprochable en el delito de robo no se perfecciona con el mero desapoderamiento de la cosa al sujeto pasivo, sino que, adems, tal como lo indica el propio verbo tpico, debe producirse un efectivo apoderamiento de la misma por parte del sujeto activo, implicando ello que, aunque por unos segundos, ste debe gozar del poder de disposicin material que el primero tena sobre el objeto desapoderado, lo cual es

inviable, como en el caso de autos, cuando la vctima todava se encuentra en condiciones de impedir esa disposicin al tener posibilidades fsicas de recuperar la cosa. No basta, pues, con la sola sustraccin del objeto para conformar el tipo -como ocurre en otras legislaciones comparadas en las que se emplea el trmino sustraer para describir el delito-, por el contrario, el verbo tpico utilizado por nuestro legislador obliga a poner la vista en el sujeto activo del ilcito y verificar si ste efectivamente sustituy al sujeto pasivo en el vnculo fctico de poder que ste tena con la cosa reflejado en la posibilidad material de disposicin. Y con auxilio de la teora de la esfera de custodia, que algunos autores utilizan para determinar el momento en que el sujeto pasivo pierde la posibilidad de disponer de la cosa, considero que en el caso de autos no podra afirmarse que el imputado tuvo la posibilidad de disponer materialmente del reloj y dinero sustrados, toda vez que los mismos no salieron del mbito de poder de la vctima, pues si bien se encontraba intimidada con un arma de fuego ello por s solo no elimin la posibilidad fsica de recuperarlos como manifest el a quo, desde que Milocco se encontraba a escasos centmetros del imputado y adems dominaba el vehculo en el que ambos circulaban, lo cual parece evidenciar lo contrario. En suma, estimo que el a quo aplic errneamente el art. 164 del C.P. en virtud del art. 42 del mismo ordenamiento, dado que la simple introduccin por parte del encartado del reloj y dinero desapoderado en su bolsillo no implica acto de

disposicin alguno, sino que, antes bien, simplemente da cuenta de la parcial materializacin del desapoderamiento. En consecuencia propongo que se haga lugar al recurso, se case el fallo en cuanto a la calificacin adoptada atento haberse aplicado errneamente el art. 164 del C.P. e inobservado el art. 42 del mismo ordenamiento, y se recalifique la conducta como robo simple en grado de tentativa. III- Respecto del primer motivo casatorio alegado sostuvo el recurrente que el Tribunal sentenciante realiz una divisin arbitraria de uno de los hechos atribuidos al obtener de aquel dos sucesos independientes, el primero constitutivo de robo y el segundo de privacin ilegal de la libertad, toda vez que, a su entender, si bien se configuraron plurales actos que pudieron responder a varias decisiones, slo constituyeron una unidad de accin, y por ende, un nico objeto de valoracin jurdico penal. Con tal criterio, entiende que la privacin ilegal de la libertad ocurrida en autos no excedi el marco del robo, por lo tanto, solicita la absolucin de su Defendido por este delito. El Sr. Fiscal ante la Casacin manifest que B., luego de perpetrar el robo del reloj y del dinero de su vctima, lejos de desistir de la idea de delinquir decidi continuar con su accionar coaccionando a Milocco. Destaca que nada le impidi al imputado abandonar la escena una vez consumado el robo, de manera que voluntariamente continu con su actitud prolongando ms de lo necesario la duracin del robo. Finalmente agrega que no existen posibilidades de subsuncin

del delito de privacin ilegal de la libertad en la figura de robo, ya que, segn considera, cada uno tiene un mbito temporoespacial perfectamente diferenciables. Considero que este motivo de agravio debe tener favorable acogida. El Tribunal tuvo por probado que acto seguido al desapoderamiento el individuo armado - a la postre imputado intim a la vctima Milocco con un arma de fuego y la compeli a que continuara manejando por donde le indicaba hasta que, despus de recorrer unas veinte cuadras aproximadamente, hizo detener la marcha del rodado, circunstancia que fue aprovechada por dos policas que, advertidos por un desconocido, lograron aprehender al delincuente haciendo cesar de esta forma la privacin de la libertad de Milocco. (ver fs. 2 y 2 vta.), concluyendo, en consecuencia, que ...la privacin ilegal de la libertad excedi el marco del robo que ... se perfeccion cuando las cosas pasaron a manos del encartado y quedaron bajo su poder y seoro... (fs. 10). La conclusin a la que arriba el sentenciante aparece infundada. La incorrecta aplicacin del art. 55 del C.P. en relacin con los arts. 164 y 142 bis del mismo ordenamiento deriva, en primer lugar, de la solucin dada al agravio anterior, puesto que si se parte de la base que el robo no se consum, contrariamente a lo afirmado en el fallo, la privacin ilegal de la libertad de Milocco aparece siempre ubicada en el contexto del desapoderamiento, el cual comenz cuando B. oblig a la

vctima a conducir el vehculo al que estaba por ascender, y termin con la aprehencin del encartado cuando todava se encontraba arriba del mismo al lado del damnificado, sin que se haya comprobado que fuera realizada con una finalidad distinta a la comisin del delito contra la propiedad, ni que lo excediera. Por otro lado an con independencia del momento consumativo del tipo contenido en el art. 164 del C.P., no se explica en el fallo cul habra sido la finalidad distinta a la del robo que habra llevado al imputado a continuar con la privacin ilegal de la libertad, pues nicamente se sostiene en su contra, y con violacin del principio in dubio pro reo consagrado en el art. 1 del C.P.P., que la comodidad de un delincuente que prefiere llevarse por la fuerza a quien hizo su vctima, obligndola a manejar contra su voluntad a fin seguramente de lograr la impunidad, no es cosa que deba ser analizada por un Juez en su favor, tambin con igual designio pudo herir o matar sin que ello sea obstculo para calificar los hechos de otra manera (fs. 10 vta.). En consecuencia, propongo se declaren errneamente aplicados los arts. 55 y 142 bis del C.P., y se modifique la calificacin legal, debiendo la privacin de la libertad coactiva considerarse configurativa de la violencia propia del robo, en tanto no resulta demostrado que estuviese desvinculada del fin desapoderativo ni que constituya un tipo independiente. IV- Finalmente, en cuanto a la violacin del art. 189 bis, prrafo 4 del C.P.P. sostuvo el Seor Defensor Particular que el accionar de su defendido no encuadra en el delito de

tenencia ilegal de arma de guerra, toda vez que considera que ninguna conducta, no obstante estar descripta en un tipo legal, est prohibida si no afecta bienes jurdicos. En este aspecto ha dicho el Sr. Fiscal que no comparte los argumentos trados a esta sede casatoria. Aleg que no cualquier desperfecto elimina el poder vulnerante de un arma de fuego, y que en el caso de autos la ausencia de la aguja percutora no slo configura un desarreglo menor, sino que, adems, es fcil y rpidamente subsanable en el caso de requerir su uso. Asimismo dice que el delito de tenencia de arma de guerra es un ilcito de peligro abstracto y de pura actividad, de manera que no requiere para su configuracin la efectiva puesta en peligro de un bien jurdico ni una concreta lesin. A mi juicio, el agravio no puede prosperar. El legislador slo ha establecido para la comisin del delito de tenencia ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegtimamente un arma de esas caractersticas, sin haber hecho ninguna especificacin referida a que se encuentre cargada o que sea apta para su funcin especfica, pues an con esas falencias sigue teniendo la calidad de arma, al igual que un automvil sigue sindolo cuando no tiene nafta y, tratndose en el caso de autos, de un arma que no tena percutor, su tenencia ilegtima deviene igualmente incriminable en tanto dicho defecto no altere su esencia o condicin al verse afectado con ese slo acto la seguridad pblica, sin necesidad

de la concrecin de otro resultado, toda vez que el delito incriminado es formal y de peligro abstracto. No parece que exista vinculacin necesaria entre el uso de un arma en el delito de robo y su sola tenencia, toda vez que el mayor poder ofensivo o intimidante que podra agravar la primera figura es concreto y no se presenta en la segunda por el carcter formal y abstracto de ese delito. Voto en consecuencia por el rechazo de este motivo de agravio. En razn de lo expuesto en torno a los dos primeros agravios tratados, propongo que la conducta enrostrada a B. se califique como ROBO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO REAL CON TENENCIA ILEGAL DE ARMA DE GUERRA, y se reduzca la pena impuesta al nombrado, en consideracin de las pautas atenuantes y agravantes ponderadas en el fallo, a CINCO AOS de PRISION, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS. Arts. 42, 55, 142 bis, 164, y 189 bis 4 del C.P. y 448 y 460 del C.P.P. A la misma cuestin planteada, el seor Juez doctor Mancini dijo: Adhiero por sus fundamentos al voto del Seor Juez Dr. Celesia en cuanto se expide por la procedencia de los agravios rotulados bajo los acpites a) y b) en el sufragio que abre el acuerdo, agregando por mi parte, que -en mi modo de vertambin resulta atendible la queja en la que, con denuncia del art. 189 bis del C.P. como norma transgredida, se cuestiona la

calificacin legal del hecho identificado como C en el pronunciamiento en crisis. En efecto, tal como sostuviera en minora en las causas Nro. 5405 "Mieres" (Sent. del 10/09/02, Reg. Nro. 546) y 1013 "Coria" (Sent. del 03/06/03, Reg. Nro. 354), entiendo que el delito de tenencia de arma de guerra alude a un arma de fuego cuya ofensividad coyuntural (aptitud y carga) est evidenciada por cualquier medio de prueba idneo al efecto, en cuenta del bien jurdico tutelado por la figura legal (Seguridad Comn) que en mi criterio exige -como elemento del tipo- la idoneidad de la conducta configurante del ilcito para poner en peligro -an potencialmente- el valor protegido referenciado. Y ello es as no porque haya que establecer una relacin causal entre la accin y un resultado concreto, sino para no punir una mera desobediencia a una manda del Estado que como tal, por s sola, en el caso no resulta tpica, desde que el "a quo" tuvo por cierto que la pistola en cuestin careca de la aguja percutora flotante, contingencia esta que tornaba imposible la ejecucin de disparos. Propicio entonces, declarar errneamente aplicado el art. 189 bis, cuarto prrafo del C.P., por resultar atpico el hecho endilgado al reo, absolver el imputado B. en relacin a ese delito y fijar el monto punitivo que le corresponde, en cuenta de las circunstancias que en los trminos de los arts. 40 y 41 del C.P. se tuvieron por concurrentes en el fallo a su respecto - y que no fueron cuestionadas por el recurrente-, en tres aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de Robo simple en grado de

tentativa, subsuncin jurdica del episodio atribuido al reo que deriva de mi anunciada adhesin a la solucin expuesta por el Sr. Juez Dr. Celesia en virtud del xito de los restantes agravios, tal como lo adelantara al inicio de este voto. Sin costas en esta instancia. (Arts. 448, 460, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.). As lo voto. A la misma cuestin planteada, el seor Juez doctor Hortel dijo: Adhiero al voto del Dr. Celesia, salvo en lo relativo al delito de tenencia de arma de guerra, toda vez que, luego de un nuevo anlisis del tema he cambiado la opinin que vertiera en la causa Nro. 1013 "Coria", por lo que en este punto adhiero a los fundamentos expuestos por el Dr. Mancini. As lo voto. Vista la forma como ha quedado resuelta la cuestin votada en el acuerdo que antecede, corresponde que este Tribunal dicte la siguiente SENTENCIA I- CASAR la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial Morn, resolvi en la causa N 58, con fecha 15 de octubre de 1999, por la que se condenara a C. E. B. a la pena de siete aos y seis meses de prisin, accesorias legales y costas, por haber sido hallado autor penalmente responsable de los delitos de robo simple, privacin ilegal de la libertad calificada por ser coactiva y tenencia ilegal de arma de guerra, en concurso material,

hechos ocurrido en la Localidad y Partido de Ituzaing, en perjuicio de Rubn Osvaldo Milocco. II- DECLARAR ERRNEAMENTE APLICADOS LOS ARTS. 55, 142 bis, 164 y 189 cuarto prrafo DEL C.P. e INOBSERVADO EL ART. 42 DEL C.P. III- RECALIFICAR los hechos como constitutivos del delito de ROBO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA. IV- REDUCIR EL MONTO DE PENA de conformidad con las pautas atenuantes y agravantes ponderadas, condenando en definitiva a B. C. E. a TRES AOS y SEIS MESES DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS. Sin costas en esta instancia. (Arts. 42, 55, 142 bis., 164, 189 bis parrf. 4to. del C.P., 448, 461, 530 y cctes. del C.P.P.). Regstrese, notifquese y devulvase la causa principal al Tribunal de origen con copia de lo resuelto, y oportunamente archvese. JORGE HUGO CELESIA FERNANDO L.M. MANCINI Ante m: Rafael Sal-Lari EDUARDO CARLOS HORTEL