ANLISIS JURDICO

COMERCIAL

LOS ANTEPROYECTOS DEL CDIGO DE CONSUMO: HACIA UNA CODIFICACIN COHERENTE O UNA LEGISLACIN ESPECIAL ASISTEMTICA?
Morales Hervias* Este artculo presenta un interesante anlisis de las tres propuestas normativas planteadas recientemente para la aprobacin de un Cdigo de Consumo, comentndose particularmente la regulacin de las clusulas vejatorias. El autor considera que la legislacin especial en materia de proteccin al consumidor ha fracasado en nuestro pas, por lo que concluye que el Derecho Civil es el conjunto normativo, doctrinario y jurisprudencial ms adecuado para proteger al consumidor.
Rmulo

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Civil: arts. 1397, 1398, 1399, 1503 al 1523. TUO de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Supremo N 006-2009PCM (30/01/2009): sexta disposicin del Anexo.

I. PROPSITO

El Anteproyecto de Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor o tambin autodenominado Anteproyecto de Cdigo de Consumo (en adelante, el Anteproyecto1), el Proyecto de Ley N 3580/2009-CR de 20 de octubre de

2009 de Cdigo de Defensa del Consumidor y de Proteccin de la Economa Popular (en adelante, Proyecto del Congreso) y el Proyecto Alternativo de Cdigo de Consumo del Instituto Nacional de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (en

Abogado por la Universidad de Lima. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Doctorando por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Ponticia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. El Anteproyecto de Cdigo de Consumo se public en el diario ocial El Peruano el 18 de octubre de 2009.

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adelante, el Proyecto del Indecopi) son propuestas normativas fallidas. Es indudable que la existencia de normativas especiales diferentes sobre proteccin al consumidor a los Cdigos Civiles en Europa y en Sudamrica es una aparente justicacin para hacer lo mismo en el Per. Pero esta aparente especialidad normativa no comporta la existencia de un Derecho de Consumo. As, se puede decir ingenuamente: como hay relaciones civiles debe existir un Cdigo Civil, como hay relaciones de consumo debe existir un Cdigo de Consumo. Esta simpleza de arribar a semejante conclusin es una exteriorizacin de la ausencia de un anlisis ms profundo de lo que se quiere regular y fundamentalmente proteger. Adems, no existe un anlisis doctrinario nacional prvio para construir una relacin de coordinacin paralela entre las hiptesis contractuales que sirven como paradigma de fondo de los contratos y las hiptesis de los contratos con los consumidores a diferencia de otras doctrinas, como la brasilea que ha comparado las normativas que ofrece el Cdigo de Defensa del Consumidor de 1990 con el Cdigo Civil de 20022. El novsimo y aparente Derecho de Consumo nunca pudo construir un nuevo ordenamiento jurdico para un sujeto especial denominado consumidor con sus aparentes especiales situaciones jurdicas subjetivas y tutelas jurdicas.
II. IDEOLOGA DE LOS ANTEPROYECTOS DE CDIGO DE CONSUMO

no una normativa de proteccin al consumidor. El consumidor debe someterse a las reglas del mercado aunque estructuralmente se encuentre en una realidad cultural, econmica y social diferente al consumidor promedio. El objetivo de los anteproyectos es proteger al mercado en un mundo de ciudadanos bien educados y, consecuentemente, iguales formalmente. Este objetivo depende de un presupuesto falso sobre el consumidor racional. En efecto, el individuo para el Anteproyecto y el Proyecto del Indecopi es un ser racional, capaz de autodeterminarse con la sola condicin de estar en posesin de un suciente nivel de informacin acerca de los trminos de las opciones posibles3. De ah que basta que el consumidor reciba del proveedor de manera simple y comprensible toda la informacin relevante para su decisin de consumo (artculos 8 del Anteproyecto y del Proyecto del Indecopi). En consecuencia, el Anteproyecto y el Proyecto del Indecopi son antidemocrticos porque consideran que el consumidor est en una situacin de igualdad social y econmica cuando antropolgicamente no es as en una sociedad como la peruana. El mercado es un espacio de progreso pero este valor llamado progreso desconoce los intereses y las preferencias humanas que son discontinuas y contradictorias4. En el numeral 9.1.1. del artculo 9 del Anteproyecto al igual que el primer prrafo del artculo 3 del Proyecto del Indecopi se seala que es obligacin del proveedor el colocar en sus rtulos, letreros, etiquetas o envases u otros medios, el precio total del producto (incluido impuestos, comisiones, cargos u otros), sealndose adems que los consumidores no estn obligados al pago de sumas adicionales al precio jado o que no se podr redondear el precio en perjuicio del consumidor.

Los anteproyectos con mayor incidencia el Anteproyecto y el Proyecto del Indecopi son liberales e individualistas y por eso son instrumentos de regulacin y de proteccin del mercado. La sobrerregulacin es a favor de un mercado y

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LIMA MARQUES, Claudia, Trs tipos de dilogos entre o Cdigo de Defensa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002: Superao das antinomias pelo dilogo das fontes. En: AA.VV., Cdigo de defesa do consumidor e o Cdigo Civil de 2002, Convergencias e asimetras. Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, 2005, pp. 11-82. SOMMA, Alessandro. Introduzione critica al diritto europeo dei contratti. Giuffr editore, Miln, 2007, p. 28. SACCO, Rodolfo. Antropologia giuridica. Contributo ad una macrostoria del diritto. Societ editrice Il Mulino, Bolonia, 2007, p. 52.

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Estas propuestas normativas son una copia del artculo 60 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias de Espaa, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007, donde es suciente para el consumidor tener una informacin relevante, veraz y suciente sobre las condiciones jurdicas y econmicas de los bienes y de los servicios. Por eso, la ley espaola indica que el precio debe ser completo para que el consumidor decida racionalmente. La obligacin de informar un precio completo es formalmente una proteccin al consumidor, pero sustancialmente el contenido del precio incluye informacin econmica y jurdica a favor del proveedor. Solo ser necesario que se exprese dicha informacin en el precio para que el consumidor racional lo acepte. El cumplimiento de esta obligacin proteger formalmente al consumidor aunque l desconozca la excesiva ganancia disimulada en el precio. Ello se evidencia claramente cuando no se regula el abuso de la posicin dominante del proveedor y solo el abuso de los mtodos de cobranza (artculos 93 del Anteproyecto y 34 del Proyecto del Indecopi).
III. UN CASO CONCRETO: LAS CLUSULAS VEJATORIAS

desproporcionadamente al adherente en oposicin con las reglas de la buena fe. (2) Se debe suponer en la duda una desventaja desproporcionada, si una clusula. 1. No es compatible con los principios fundamentales de la reglamentacin legal que ha derogado5, o, 2. Limita derechos u obligaciones fundamentales, que resultan de la naturaleza del contrato, de modo tal de poner en peligro la obtencin de la nalidad del contrato. Esta ley alemana calicaba de inecaz y no de nulidad al contrato con clusulas generales si existe una situacin de desequilibrio desproporcionado. Este tipo de contrato debe adecuarse a los principios fundamentales de la reglamentacin legal y no debe enervar los derechos y las obligaciones fundamentales que resultan de la naturaleza del contrato; para ello, debe tenerse en consideracin la nalidad del contrato. El concepto de buena fe tuvo en Alemania aplicaciones en varios institutos como la excesiva onerosidad de la prestacin y la responsabilidad prenegocial. En el caso de las clusulas vejatorias la buena fe es aplicable en el pensamiento jurdico alemn. En el mismo sentido e inuenciada por la ley alemana, se regul, para toda la Comunidad Europea, una directiva de proteccin a la parte adherente en un contrato estandarizado. El numeral 1 del artculo 3 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, indica que si las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarn abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Las clusulas vejatorias en los contratos de consumo es un tema desarrollado decientemente por los anteproyectos. Para ello es importante mencionar algunos antecedentes normativos. El artculo 9 de la ley alemana para la reglamentacin de las condiciones generales del contrato (AGB-GESETZ) de 9 de diciembre de 1976 deca lo siguiente: (Clusula general).(1) Las clusulas de las condiciones generales del contrato son inecaces si perjudican

El legislador peruano tom como base este numeral de la norma alemana en el artculo 1399 del Cdigo Civil.

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La norma alemana indic los criterios de las clusulas vejatorias cuando se quebrante las reglas de la buena fe y se produzca una desventaja desproporcionada. Esto ltimo se produce cuando el contrato con condiciones generales haya derogado las normas del Cdigo Civil y ponga en peligro la nalidad del contrato. La directiva europea establece que son clusulas abusivas las que se opongan a la buena fe y las que produzcan un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones. Esta denicin es tomada textualmente por el primer prrafo del artculo 41 del Proyecto de Indecopi y el numeral 63.1 del Proyecto del Congreso. El numeral 83.1 del Anteproyecto seala que solo se consideran abusivas las clusulas contractuales que establecen un signicativo desequilibrio en los derechos y en las obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor sin hacer mencin a la violacin de la buena fe. El primer prrafo del artculo 1341 del Cdigo Civil italiano seala que las condiciones generales de contratacin predispuestas por uno de los contratantes son ecaces frente al otro, si al momento de la celebracin del contrato el segundo las conoci o habra debido conocerlas empleando la diligencia ordinaria6. En el segundo prrafo del mismo artculo 1341 se indica que en ningn caso tienen efecto, si no han sido especcamente aprobadas por escrito, las condiciones que establecen, a favor de quien las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad, facultades para desistir (recedere) el contrato o para suspender su ejecucin, o bien que establezcan a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en las relaciones con terceros, prrroga tcita o renovacin del contrato, clusulas compromisorias o
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derogaciones de la competencia de la autoridad judicial7. El concepto de clusula vejatoria luego fue incorporado segn los parmetros de la Directiva 93/13/CEE8. La Ley de Modernizacin del Derecho de las Obligaciones de 2002 ha modicado normas importantes del Cdigo Civil alemn. Particularmente, hay una modicacin que resume los criterios desarrollados anteriormente: 307. Control sobre el contenido. (1) Las clusulas insertas en condiciones generales de contratacin resultarn inecaces si, en infraccin de los preceptos de la buena fe, perjudican de manera inadecuada a la contraparte del estipulante. Un perjuicio inadecuado puede resultar tambin de la redaccin poco clara y comprensible de la clusula. (2) En la duda, se debe considerar que existe un perjuicio inadecuado en el caso que una clusula: 1. No se concilie con la idea que inspira la disciplina legal a la cual deroga, o bien. 2. Limite derechos o deberes esenciales resultantes de la naturaleza del contrato en medida tal que pueda perjudicar la obtencin de la nalidad del contrato. El numeral 1 del artculo 33 del Cdigo de Consumo italiano de 2005 indica: En el contrato celebrado entre el consumidor y el profesional se consideran vejatorias las clusulas que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un signicativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato.

Esta norma es parecida al primer prrafo del artculo 1397 del Cdigo Civil peruano. En el artculo 1398 del Cdigo Civil peruano se regula la invalidez de las clusulas vejatorias. Por el artculo 25 de la Ley N 52 del 06 de febrero de 1996 se incorpor la siguiente norma al Cdigo Civil italiano de 1942: Primer prrafo del artculo 1469 bis. Clusulas vejatorias en el contrato entre comerciante profesional y consumidor.- En el contrato celebrado entre el consumidor y el profesional (professionista), se consideran vejatorias las clusulas que, aun en caso de buena fe, determinan para el consumidor un signicativo desequilibrio de los derechos y obligaciones que derivan del contrato.

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las leyes especiales, de construir La doctrina nacional se adhiere una nulidad, con nalidades proal modelo alemn solo en lo reLa legislacin estectivas, con legitimacin excluferente a la violacin de la buena pecial de proteccin al siva solo a favor del contratante fe y al criterio de la desproporcin9 consumidor en el Per ha dbil, para que el otro no pueda o al modelo desarrollado por la Difracasado y su tutela se a su vez paralizar el contrato o rectiva 93/13/CEE10. No obstante ha convertido en costosa invoque la invalidez de aquellas ello, consideramos que el inciso en tiempo y en dinero. La clusulas11. a) del artculo 18 del Decreto Administracin Pblica no Legislativo N 1045 que apruedebera resolver estas Por eso, se ha dicho sobre la nuliba la Ley Complementaria del controversias porque no dad que no es una categora moSistema de Proteccin del Conest capacitada ni es la noltica, que no depende de una idnea para la aplicasumidor, que modica el Decreto carencia estructural del hecho jucin de las soluciones Supremo N 039-2000-ITINCI rdico concreto [fattispecie], que del Derecho Civil. (en adelante, Texto nico Ordeno siempre presupone la exigennado de la Ley de Proteccin al cia de tutelar intereses generales Consumidor) incorpora una clara de orden pblico, pero que al denicin de clusula vejatoria. En esta norma contrario depende nicamente de la violacin se dice que no podrn incluirse clusulas en los de un lmite colocado a la autonoma privada contratos entre consumidores y proveedores y es por eso disciplinada en manera articulaque impongan obstculos onerosos o despro- da en razn del lmite violado, determinando porcionados para el ejercicio de los derechos como efecto constante el poder de substraerse reconocidos al consumidor en los contratos. a la obligatoriedad del contrato nulo de quien tenga inters, a menos que en consideracin Sobre el efecto jurdico de una clusula vejadel lmite violado el ordenamiento considere toria, la doctrina nacional se ha inclinado por a alguno de los contratantes no dignos de beseguir el remedio de la nulidad del artculo neciarse de tal poder12. De ah que para un 1398 del Cdigo Civil. sector de la doctrina la nulidad de proteccin En particular, la proteccin del contratante es en realidad una anulabilidad llamada sin dbil no permite adoptar el instrumento de la razn nulidad13. Todo esto cobra importancia nulidad, en su concepcin clsica, porque el con lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo contratante dbil podra ser daado, si otro, de Consumo italiano que prev la nulidad de econmicamente ms aguerrido, decidiese de- proteccin de las clusulas vejatorias para lojar sin efecto el contrato. De aqu los intentos grar el objetivo del reequilibrio normativo del del legislador, especialmente en ocasin de reglamento contractual14.

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Por eso se formul una propuesta normativa al artculo 1398 del Cdigo Civil en los siguientes trminos: Son nulas las estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin que se opongan, en perjuicio del adherente, a la buena fe. Se presumen opuestas a la buena fe las clusulas que atribuyan al predisponente una situacin desproporcionadamente ventajosa considerando el tipo contractual de que se trate, que injusticadamente contradigan o se aparten de los principios inspiradores de las normas legales aplicables al contrato; o que modiquen o limiten los derechos y obligaciones de los contratantes, de modo que se impida que el contrato alcance el n para el que fue celebrado (CRDENAS QUIRS, Carlos. Las clusulas generales de contratacin y el control de las clusulas abusivas. En: Contrato y mercado. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 115). ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los consumidores. Editorial Rodhas, Lima, 2006, p. 219: Por ello, la clusula vejatoria es aquella que establece un desequilibrio en el programa contractual del adherente y predisponerte (vale decir, en sus derechos y obligaciones) que contraviene al principio de la buena fe. GIOIA, Gina, Nuove nullit relative a tutela del contraente debole. En: Contratto e impresa, Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale. Diretti da Francesco Galgano. Quindicesimo anno, Vol. 1, Padua, 1999, p. 1334. MAJELLO, Ugo, La patologia discreta del contratto anullabile. En: Rivista di Diritto civile. Fascicolo 4, Padua, 2003, p. 355. SACCO, Rodolfo. Le invalidit. En: SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il contratto en Trattato di Diritto Civile, Dirigido por Rodolfo Sacco, Tomo Secondo, Terza edizione, Utet, Turn, 2004, p. 527. DI MARZIO, Fabrizio. Deroga abusiva al diritto positivo, nullit e sostituzione di clausole nei contratti del consumatore. En: Contratto e impresa, Diaologhi con la giurisprudenza civile e commerciale. N 2, Maggio-Giugno, Anno XXII, Cedam, Padua, 2006, p. 684.

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De acuerdo con lo desarrollado debemos expresar que el remedio original para las clusulas vejatorias fue la inecacia15 como es la posicin de los artculos 85 y 86 del Anteproyecto porque la regulacin de las clusulas vejatorias se fundamenta sobre el control del equilibrio de la particular operacin contractual16. Formalmente ello no debe ser entendido de esa manera. Ello comportara decir que una clusula vejatoria es vlida pero es inecaz sin especicar qu tipo de inecacia es la aplicable. En realidad es sustancialmente una clusula que se considera no puesta17. Entonces es una hiptesis de inexistencia18 o de irrelevancia en los trminos antes anotados y no de invalidez y menos de inecacia. De ah que es contradictorio decir como lo hace el artculo 64 del Proyecto del Congreso que las clusulas abusivas sern nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas. Nuestra posicin encuentra respaldo en el inciso d) del artculo 18 del Decreto Legislativo N 1045 que Aprob la Ley Complementaria del Sistema de Proteccin del Consumidor, que modic el Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor al establecer que en las clusulas generales de contratacin y en los contratos por adhesin, se tendrn por no puestas las clusulas que, entre otros, tengan por objeto: i) permitir al proveedor modicar unilateralmente las condiciones y trminos del contrato en perjuicio del consumidor o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con el consentimiento en realidad asentimiento explcito e informado del consumidor; o ii) establecer la prrroga del

contrato sin contar con el consentimiento entindase asentimiento explcito e informado del consumidor. En la misma norma reseada se expresa que se tendrn por no pactadas las clusulas, condiciones y estipulaciones que infrinjan tal normativa. Lo ptimo hubiese sido regular una norma general del remedio de la inexistencia para todas las clusulas vejatorias. En todo caso el Decreto Legislativo N 1045 es un avance desde aquella posicin irreexiva de la nulidad como remedio previsto en nuestro Cdigo Civil.
IV. CONCLUSIONES

Indudablemente el Derecho Civil es el conjunto normativo, doctrinario y jurisprudencial ms adecuado para proteger al consumidor. Una doctrina autorizada ha expresado que a la hora de tratar con la proteccin del consumidor, de entre las tres posibles soluciones legislacin especial, promulgacin de un cdigo independiente, incorporacin del Derecho de Consumo en el Cdigo Civil es preferible la tercera: tanto el Derecho contractual general como el Derecho contractual de consumo sirven a la misma nalidad19. Ello se evidencia en las muchas deciencias tcnicas de los anteproyectos. Un ejemplo claro es la obligacin de saneamiento del proveedor (artculo 70 del Anteproyecto) frente a la normativa de las obligaciones de saneamiento por vicios ocultos del Cdigo Civil peruano de 1984

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VALLE, Laura. La categoria dellinefcacia del contratto. En: Contratto e impresa, Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale. Diretti da Francesco Galgano, Cedam, Padua, Quattordicesimo anno, 1998, Volume 3, pp. 1246-1247. VALLE, Laura, Linefcacia delle clausole vessatorie e il codice del consumo. En: Contratto e impresa, Diaologhi con la giurisprudenza civile e commerciale. N 2, Maggio-Giugno, Anno XXII, Cedam, Padua, 2006, p. 664. En otros ordenamientos confunden la inexistencia y la nulidad de las clusulas vejatorias o denominadas abusivas: DURN RIVACOBA, Ramn. Condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas. En: Revista de Derecho Privado, Madrid, Febrero, 2000, pp. 120-121: La nulidad de las clusulas abusivas, en cuanto parcial, se identica con el efecto jurdico de tenerlas por no puestas. En el conjunto del contrato quedan extradas. Esta opinin se desarrolla en la regulacin de los artculos 10.bis.2 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 y 10.1 de la Ley de condicionales generales y las clusulas abusivas de 1998 de considerar nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas las clusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carcter abusivo. Ya habamos formulado esa hiptesis: MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre teora general del negocio jurdico. ARA Editores, Lima, 2002, p. 272. ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo derecho alemn de obligaciones, Un anlisis desde la historia y el derecho comparado. Editorial Bosch, Barcelona, 2008, p. 262.

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(artculos 1503 al 1523) donde se establecen los derechos de sustitucin, de desistimiento, de indemnizacin, de resarcimiento, de los intereses, de los gastos, de los tributos, de los frutos y de la reduccin del precio (derechos regulados en el Cdigo Civil) frente a los derechos de reparacin, reduccin o resolucin del contrato (derechos contemplados en el Anteproyecto). La legislacin especial de proteccin al consumidor en el Per ha fracasado y su tutela se ha convertido en costosa en tiempo y en dinero. La Administracin Pblica no debera resolver estas controversias porque no est capacitada

ni es la idnea para la aplicacin de las soluciones del Derecho Civil. Hoy el consumidor debe esperar que las resoluciones administrativas emitidas a su favor sean revisadas judicialmente si hay impugnacin, salvo que buenamente los empresarios acepten sus culpas y paguen. Tampoco un tribunal arbitral de consumo como lo prev el Anteproyecto es la solucin porque no cabra una impugnacin sustancial sobre lo decidido. El Poder Judicial debe resolver las controversias entre los consumidores y los proveedores aplicando la normativa del Derecho Civil, y respetando el debido proceso y la pluralidad de instancias.

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