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O princpio da presuno de inocncia e sua repercusso infraconstitucional

Adriano Almeida Fonseca
Elaborado em 06/1999. Pgina 1 de 1 Desativar Realce A

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1- Introduo O princpio da presuno de inocncia ou do estado de inocncia, desdobramento do princpio do devido processo legal, est previsto no art. 5, inciso LVII, da Constituio Federal, que assim dispe: "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria". Consagrando-se um dos princpios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando tutela da liberdade pessoal. Tendo a nossa Lei Fundamental disposto acerca do princpio em comento, o ordenamento jurdico infraconstitucional, em especial o processual penal, est obrigado a absorver regras que permitam encontrar um equilbrio saudvel entre o interesse punitivo estatal e o direito de liberdade, dando-lhe efetividade. Com efeito, o sistema normativo constitucional, atravs de seus preceitos, exerce notria influncia sobre os demais ramos do Direito. Esta influncia destaca-se no mbito processual penal que trata do conflito existente entre o jus puniendi do Estado, que o seu titular absoluto, e o jus libertatis do cidado, bem intangvel, no podendo ser considerado objeto da lide, reputado o maior de todos os bens jurdicos afetos pessoa humana. Efetivamente, o plano social prev punio para aqueles indivduos que desenvolve comportamento violador de normas de condutas socialmente predispostas a manter o imprescindvel equilbrio entre os membros da comunidade. Foi assim que o Estado criou mecanismos regulamentares da atuao estatal que propiciam na esfera criminal, a detectao da existncia do ilcito penal, com a respectiva criao de limites liberdade individual, com a aplicao de sano que implicara no cerceamento do direito de locomoo. Agindo, assim, como guardio do interesse coletivo e do prprio indivduo, j que o Direito existe, para dar ao homem garantias, sendo este a fonte e objetivo daquele.

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punir, todavia, deve ser compatibilizado com os preceitos fundamentais que tutelam o direito de liberdade, vez que de suma relevncia para a coletividade, constituindo-se em garantia para cada cidado, o respeito aos preceitos oriundos do texto constitucional e que mantm pertinncia com o processo penal. Ou seja, este direito-dever, no constitui uma prerrogativa que propicie utilizao desmesurada, haja vista que o parmetro a ser observado a regra da legalidade: O Estado no pode atuar seno dentro dos limites fixados pelas normas legislativas.

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ocorrer leso a regra de direito material previamente disposta ao cometimento do ilcito penal. A imposio de pena, por outro lado, exige que seja resguardado ao suposto autor da infrao penal garantias mnimas que lhe permitam adequadamente resistir pretenso estatal em comento, de modo a que a sua liberdade no seja cerceada abrupta e despoticamente. Verifica-se, deste modo, que a indispensvel processualizao do poder punitivo estatal torna imperiosa a tutela da liberdade jurdica do autor da infrao penal, e, dentro dessa tica, ser a Constituio Federal, o diploma
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bsico a influenciar, de forma decisiva, o curso do processo penal, notadamente atravs do princpio objeto do presente

estudo, segundo o qual, enquanto no condenado por uma sentena transitada em julgado, o acusado ostentar o estado de inocncia. Pois todos se presumem inocentes, sendo dever do Estado comprovar a culpabilidade dos acusados. Buscaremos atravs deste modesto estudo, examinar dentro do processo penal como instrumento jurdico, os reflexos e implicaes do princpio da presuno de inocncia, ou do estado de inocncia, como preferimos chamar, que obrigatoriamente deve ser atendido a fim de que tenha lugar o julgamento do mrito da pretenso punitiva.

2 - Breves Antecedentes Histricos e Legislao Comparada Inicialmente, cumpre-nos examinar, ainda que perfunctoriamente, alguns dos dispositivos legais do mundo civilizado que contempla o princpio da presuno de inocncia, procedendo-se, nesse passo, a uma breve citao deles, o que nos parece indispensvel para compreender, em sua amplitude, o seu significado. O pensamento jurdico-liberal, que se espalhou pelo mundo aps a Revoluo Francesa, trouxe no seu bojo, este postulado, que se enraizou no contexto do Princpio do Devido Processo Legal, sendo-lhe decorrente de forma direta e inconteste. Sua origem, remonta Declarao dos Direitos dos Homem e do Cidado de 1791, a qual proclamava em seu art. 9 que:
" Tout homme tant prsum innocent jusqua ce quil ait t dclar coupable; sil est jug indispensable de larrter, toute rigueur Qui ne serait ncessaire pour sassurer de as personne, doit tre svrement reprime par la loi".

Mencionado princpio repercutiu universalmente, tendo se reproduzido, mais recentemente, na Declarao dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, que consagrou em seu art. 11:
Recomendaes
"Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo pblico no qual se assegurem todas as garantias necessrias para sua defesa". Criar uma conta ou entre para ver o que seus amigos esto recomendando.

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Na Itlia, neste mesmo ano de 1948 , obteve status constitucional, sendo aprovado pela Assemblia Constituinte, o art. 27, 2, de sua Carta Poltica:
"Limputato non considerato colpevole sino alla condanda definitiva".

Audincias de instruo conduzidas por conciliadores e juzes leigos: impossibilidade 41 pessoas recomendam isso. Presos ao pescar: ironias de um estado (in)eficiente 31 pessoas recomendam isso.

Todavia, no que pese o Brasil ter concorrido com sua presena e voto na Assemblia-Geral das Naes Unidas de 1948, que deu origem Declarao dos Direitos Humanos retro mencionada, o mesmo s veio a ser positivado em nosso Ordenamento Jurdico, com o advento da Constituio Federal de 1988, portanto, permanecendo um hiato de quarenta anos. Contudo no incio deste sculo, RUI BARBOSA 01, o paladino de nossos juristas, sintonizado com os acontecimentos mundiais, propalava:
"No sigais os que argumentam com o grave das acusaes, para se armarem de suspeita e execrao contra os acusados. Como se, pelo contrrio, quanto mais odiosa a acusao, no houvesse o juiz de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presuno de inocncia, comum a todos os rus, enquanto no liquidada a prova e reconhecido o delito." FALE CONOSCO ANUNCIE NO JUS AJUDA PRIVACIDADE QUEM SOMOS BLOG DA EQUIPE LIVRARIA

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"A pessoa submetida a processo penal presume-se inocente enquanto no seja condenada."

Princpio idntico est inserido na legislao de Portugal, em cuja Constituio, mais precisamente no art. 32, 2, l-se que:
"Todo argido se presume inocente at o trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa."

Observe-se que historicamente o princpio contemplado ora em termos de presuno, enquanto outras se prefere a referencia posio do acusado durante o processo (estado de inocncia ou de no culpabilidade). Neste particular, MARIO CHIVARIO 02 assevera que "embora no se trate, de perspectivas contrastantes, mas convergentes, foroso reconhecer que no primeiro caso se d maior nfase aos aspectos concernentes disciplina probatria, enquanto que no segundo se privilegia a temtica do tratamento do acusado, impedindo-se a adoo de quaisquer medidas que impliquem sua equiparao com culpado."

3 - Da Integrao do Princpio da Presuno de Inocncia em Nosso Ordenamento Jurdico e O Pacto de So Jos da Costa Rica Consoante expomos acima, o princpio em estudo s foi introduzido de forma expressa em nosso Ordenamento Jurdico, com o advento da Constituio Federal de 1988. Todavia, inobstante a taciturnidade das nossas anteriores Cartas Polticas, o mesmo j vinha sendo aplicado, ainda que de maneira acanhada, em decorrncia dos princpios do contraditrio (onde as partes tem igualdade processual, inexistindo qualquer vantagem para a acusao) e da ampla defesa (onde confere-se a faculdade de se acompanhar os elementos de convico apresentados pela acusao e de produzir o que lhe parea conveniente e til para demonstrar a improcedncia da imputao), contemplados no Direito Processual Penal. Contudo, cumpre registrar, que no incio da vigncia de nossa atual Constituio Federal, em funo de uma redao no muito afortunada, houve quem sustentasse, arrimado na interpretao literal e sem perquirir o esprito da norma, que o legislador constituinte ao anunciar uma "no-culpabilidade", cuja dimenso seria mais limitada, no adotou o princpio da presuno de inocncia, ao menos em sua concepo original. Saliente-se que, conforme observou GIULIO ILLUMINARE 03, esta mesma interpretao canhestra, foi anotada na doutrina italiana, nos primeiros debates sobre a frmula do art. 27 da Constituio de 1948. Portanto, segundo esta corrente, que estancou sua linha de raciocnio na interpretao literal, o legislador constituinte de 1988 no teria adotado o princpio da presuno de inocncia, originalmente concebido no art. 9 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, mas sim, o distinto princpio da no-culpabilidade, que teria menor abrangncia. Este raciocnio, no entanto, a par de seu excessivo apego ao texto, consoante ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO 04, perdeu o sentido " desde que o Congresso Nacional, atravs do Decreto Legislativo n. 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) e o Governo Brasileiro em 25 de setembro de 1992, depositou a Carta de Adeso a esta Conveno, determinando-se seu integral cumprimento pelo Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992, publicado no D.O.U. de 09.11.92, pg. 15.562 e ss." Com efeito, o Pacto de So Jos da Costa Rica, em seu art. 8, I, estabelece o princpio da presuno de inocncia ou do estado de inocncia, em sua dimenso real, ao asseverar que:
" Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa".
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Ressalte-se que aludido preceito legal, tem valor de norma constitucional em nosso Ordenamento Jurdico, pois o 2 do art. 5, da Constituio Federal taxativo ao declarar que: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". Deste modo, o princpio da presuno de inocncia passou a ser assegurado em nosso Ordenamento Jurdico, por duas normas: o art. 5, inciso LVII, da Constituio Federal, segundo o qual "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria" e o art. 8, I, do Pacto de So Jos da Costa Rica, retro citado, que tem valor de preceito constitucional. Saliente-se que, conforme assevera ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO 05, " as duas redaes se completam, expressando os dois aspectos fundamentais da garantia." Argumentando, ainda, mencionado jurista, que no Brasil, " diante da duplicidade de textos que proclamam a garantia, pode-se concluir que esto agora reconhecidos, ampla e completamente, todos os seus aspectos, no sendo possvel negar-lhe aplicao mediante argumentos relacionados interpretao meramente literal."

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Portanto, como exaustivamente demonstrado nas linhas acima, o princpio da presuno de inocncia, esta contemplado em toda a sua amplitude, no nosso Ordenamento Jurdico, ressalte-se, a nvel constitucional.

4 - A Interpretao Jurdico-Constitucional do Princpio da Presuno de Inocncia e A Releitura do Ordenamento Infraconstitucional A perspectiva histrica, como acima referida, de salutar importncia, para se alcanar a real dimenso do preceito constitucional, pelo que invocamos neste momento a lio sempre abalizada de WEBER MARTINS 06 que, citando GIUSEPPE BETIOL, assim asseverou: " A presuno de nasceu como idia fora a influir no psiquismo geral, no sentido de fixar a imagem de um processo que no estivesse a servio da tirania, mas que, ao contrrio, desse ao acusado as garantias da plena defesa. Estabelecendo que o absolvido por falta de prova era presumido inocente, a regra atingia sua finalidade prtica, como idia-fora, sem subverter a lgica. Pois uma coisa declarar que no se considera culpado quem no foi condenado, como o fizeram os escritores medievais, e outra, bem diferente, afirmar que o ru se presume inocente at que seja condenado." Este princpio constitucional entendido hodiernamente, no magistrio de FLORIAN, citado por MIRABETE 07, segundo a concepo de que "existe apenas uma tendncia presuno de inocncia, ou, mais precisamente, um estado de inocncia, um estado jurdico no qual o acusado inocente at que seja declarado culpado por uma sentena transitada em julgado. Por isso, a nossa Constituio Federal no presume a inocncia, mas declara que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII), ou seja, que o acusado inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado s se modifica por uma sentena final que o declare culpado. " A aclamao deste princpio em sede constitucional, repercutiu em nosso ordenamento jurdico infraconstitucional, desdobrando-se no processual penal, em quatro aspectos principais: a) no que tange regra probatria, invertendo-se o seu nus, como presuno legal relativa de no-culpabilidade; b) no momento da valorao da prova, confundido-se neste aspecto, com o princpio do in dubio pro reo; c) como paradigma de tratamento do acusado durante todo o transcorrer do processo penal; d) no atinente imposio de qualquer espcie de priso cautelar ao acusado. Passemos, pois, a examinar cada um desses aspectos. a) no que tange regra probatria, invertendo-se o seu nus, como presuno legal relativa de no-culpabilidade. O acusado no tem o dever de provar a sua inocncia, cabe ao acusador comprovar a sua culpa, sendo considerado inocente, at o trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria. Esta sentena deve decorrer de um processo judicial, dentro dos moldes legais, o qual deve ser instrudo pelo contraditrio, pela proibio de provas ilcitas e esteja arrimado em elementos srios de convico. S depois desta, o suspeito ser considerado culpado. Em razo disso, pode-se afirmar que no foi recepcionado o comando legislativo que cuida do interrogatrio do ru (CPP, art. 188), eis que no se pode obrigar o acusado a colaborar na apurao dos fatos. Admitir-se o contrario, seria violar a clusula do devido processo legal (due process of law) que assegura o direito do acusado de no ser obrigado a produzir prova contra a sua pessoa (CF, art. 5, LIV). De mais a mais, dando concretude ao devido processo legal, nossa Carta Poltica assegura ao acusado o direito de permanecer calado (CF, art. 5, LXIII), representando, na lio de ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO 08 uma exigncia " inafastvel do processo penal informado pela presuno de inocncia, pois admitir-se o contrrio eqivaleria a transformar o acusado em objeto da investigao, quando sua participao s pode ser entendida na perspectiva da defesa, como sujeito processual. Diante disso, evidente que o seu silncio jamais pode ser interpretado desfavoravelmente, como ainda prevem certas disposies de lei ordinria (artigos 186 e 198 do CPP)". Foi, tendo em perspectiva esta garantia, que em recente episdio da chamada CPI do Sistema Financeiro, que teve a mais ampla repercusso na mdia, os advogados do ex-presidente do Banco Central do Brasil, Chico Lopes, usaram como estratgia de defesa a negativa de seu constituinte depor na qualidade de testemunha. De fato, tendo atendido convocao e comparecido reunio da CPI, Chico Lopes, entregara ao seu Presidente, o Senador Bello Parga, comunicao escrita de que, com base no art. 5, LXIII, da CF, e pela razo de efetivamente no estar comparecendo como testemunha, mas sim como acusado, o que era pblico e notrio vista dos procedimentos de investigao criminal em curso na Polcia Federal e no Ministrio Pblico, exerceria seu direito de "permanecer calado", negando-se a responder s perguntas que acaso lhe fossem feitas. Estabelecido o impasse, seus advogados impetraram Habeas Corpus preventivo perante o Supremo Tribunal Federal, o qual foi tombado sob o n. 79.244-8-DF, informando que Chico Lopes estava ameaado de priso pelo Presidente da Comisso. Pouco depois, os impetrantes protocolaram nova petio, informando ao Relator, Min.

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Seplveda Pertence, que a priso fora efetivamente decretada, sendo fato amplamente divulgado que a priso se efetuou. Inobstante Chico Lopes ter sido libertado poucas horas depois de sua priso, aps pagar a fiana arbitrada pela autoridade competente, foi concedida, em parte, a liminar pleiteada no referido mandamus, cuja fundamentao, reafirma o princpio da presuno de inocncia, com o seu desdobramento na garantia contra a auto-incriminao, pelo que pedimos vnia para destacar o seguinte trecho:
"O privilgio contra a auto-incriminao traduz direito pblico sibjetivo, de estatura constitucional, assegurado a qualquer indiciado ou imputado pelo art. 5, inciso LXIII, da nossa Carta Poltica, . Convm enfatizar, neste ponto, que "Embora aludindo ao preso, a interpretao da regra

constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presuno de inocncia, que tambm constitui garantia fundamental do cidado (...), a prova da culpabilidade incube exclusivamente acusao" (Antnio Magalhes Gomes Filho, Direito Prova no Processo Penal", p. 113, item n. 7, 1997, RT...)"

Feito este parntese, vale mencionar outra decorrncia da inverso do nus probatrio, que a delimitao de prazos razoveis, para a realizao de atos processuais, importando na garantia de que o ru no ser infinitamente investigado pelo Poder Pblico, e se estiver preso, dever ser imediatamente libertado, caso os prazos no sejam respeitados, pela acusao ou pelo Juiz. Tambm como consectrio, assinala-se a vedao coleta de provas ilcitas, em face da exigncia da comprovao legal da culpa do acusado, que, em suma, se traduz na impossibilidade de serem formuladas provas de culpabilidade conseguidas por meios criminosos, ou que tenham sido forjadas, com o objetivo de incriminar o suspeito. As provas colhidas ao arrepio dos cnones legais, portanto, resultantes de comportamento antijurdico, no sero admitidas para a aferio da culpabilidade, no tendo o condo de superar o princpio do estado de inocncia. Com efeito, qualquer conduta ilcita para obter a prova, ou seja, emprego de recursos vedados pelo Direito para colher elementos de convico do juiz, dentre os quais avultam a tortura para obteno de confisso, a falsidade de documentos e alterao de percias 09, deve ser acoimada com a pecha da nulidade absoluta, com a conseqente rejeio de qualquer efeito jurdico. b) no momento da valorao da prova, confundido-se neste aspecto, com o princpio do in dubio pro reo. Ligado umbilicalmente presuno de inocncia, quase com ela se confundindo, est, o princpio do "in dubio pro reo" , tendo significado, na constatao de que, aps o devido processo legal, a prova colhida na instruo criminal, insuficiente para a formao plena da culpabilidade do acusado. Pelo que, deve este ser declarado inocente, atravs de uma sentena absolutria, no bastando o arquivamento do feito, visto que direito fundamental do indivduo, o estado de inocncia, ou seja, o Estado tem o dever de fazer cessar qualquer dvida, que paire sobre o indivduo, em relao ao fato investigado. Portanto, verifica-se a inverso do seu nus, da qual deve desimcubir-se a acusao, pois, conforme ensina ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO 09, as presunes "importam na dispensa do referido encargo de quem as tem e a seu favor. Assim, incumbindo ao acusador a demonstrao da culpabilidade do acusado, qualquer dvida sobres os fatos argidos deve levar absolvio; neste ponto, o princpio examinado confunde-se com a mxima in dubio pro reo". c) como paradigma de tratamento do acusado durante todo o transcorrer do processo penal; Enquanto no condenado definitivamente, presume-se inocente o ru. Este princpio, deve, de igual sorte, nortear o tratamento dispensado ao acusado durante as investigaes e o processo, at o trnsito em julgado da sentena penal. Transcende, portanto, a regra do in dubio pro reo, com as conseqncias at aqui analisadas. De fato, no se pode vislumbrar no processo penal qualquer punio antecipada ao acusado. A avoenga sentena de CARNELLUTI de que "o processo penal mais vergonhoso do que a prpria pena", deveria, h muito, j ter sido proscrita da nossa realidade, em consonncia com a necessidade de se reafirmar o valor da dignidade da pessoa humana como premissa fundamental da atividade repressiva do Estado Obviamente que a singela declarao solene deste princpio constitucional, no tem o condo de modificar a mentalidade e comportamento da sociedade e mesmo dos operadores do direito - em face daqueles implicados com a Justia Criminal. Necessrio, portanto, salientar alguns comportamentos e atitudes em que se evidenciam inegveis antecipaes do juzo condenatrio, os quais j deveriam ter sido definitivamente abolidos, mas que, efetivamente ainda subsistem, inobstante os mais de dez anos de vigncia da nossa constituio. Registre-se, neste sentido, a incoerncia, conforme acentuou JAMES TUBENCHLAK 10 de alguns Tribunais que ainda mantm o acusado em exposio humilhante no banco dos rus, postulando que em face da

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exigncia da ampla defesa, deveria o mesmo tomar assento junto ao defensor, podendo inform-lo, a todo o tempo, de eventuais detalhes e circunstncias importantes sobre o fato, durante o julgamento. Ainda acerca do paradigma de tratamento do acusado durante o transcorre do processo, merece uma reflexo a forma como so veiculadas pela imprensa as supostas prticas criminosas, no raramente de maneira leviana e sensacionalista, em franca testilha com a questo da privacidade daqueles que so submetidos persecuo penal, pois a Constituio, alm de considerar o acusado inocente at o trnsito em julgado da deciso condenatria, tambm declara "inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas". Ressalte-se, de logo, que em nenhum momento se defende neste trabalho a restrio a liberdade de imprensa, que, efetivamente, tem exercido o seu papel social de informar e orientar a populao, bem como denunciar e levar ao conhecimento pblico os abusos e desvios, prestando-se neste sentido como instrumento de controle do Poder. O que no se admite so os abusos freqentemente praticados pela mdia na divulgao de fatos relativos a investigaes, sendo muito comum que, " embora ainda no incio das investigaes policiais, a notcia seja veiculada, de forma aodada e irresponsvel, com a cumplicidade muitas vezes dos prprios rgos de segurana, quando se sabe que o inqurito marcado notadamente pelo seu carter sigiloso. Tal sigilo tem, na realidade, duas razes especficas, uma delas garantir uma melhor apurao dos fatos, a outra exatamente proteger a reputao e a vida privada de todas as pessoas envolvidas nesta fase de instruo provisria. comum ser noticiada a prtica criminosa, e de seus autores, ainda sob o clamor popular. Passada, porm, essa fase inicial, o desdobramento de uma tramitao processual penal j no mais interessa mdia. O que fora amplamente divulgado e que se projetou no universo de compreenso do cidado tem fora de uma sentena definitiva." 11 A atividade patolgica da imprensa, que representa, no raramente, intromisso indevida na prpria atividade judicante, mereceu ateno especial do legislador reformador penal, que fez inserir no atual anteprojeto do Cdigo Penal, o art. 349, que, com o ttulo de "publicidade opressiva" pretendia restringir a atuao da imprensa em cobertura de processo judicial. Todavia o Ministro da Justia, Renan Calheiros, determinou a excluso do artigo por acreditar que a proposta representaria a volta da censura para os meios de comunicao. "Tudo que cheira a censura no colabora com o aperfeioamento que queremos para o cdigo", justificou. O mencionado artigo havia sido includo no anteprojeto por sugesto de Nabor Bulhes, um dos advogados do ex-empresrio Paulo Csar Farias. O artigo retirado proibia a realizao de "campanha" por meio de comunicao com o objetivo de "constranger" juiz, testemunha ou qualquer pessoa envolvida no processo judicial. A imprensa no pode perder de vista que, at julgamento final, todo o acusado presume-se inocente. Deve pautar sua atuao dentro de critrios ticos, as investigaes devem ser feitas sem alarde e agir de forma responsvel quando publica uma notcia, devendo buscar o equilbrio entre a liberdade de imprensa e as garantias do cidado asseguradas constitucionalmente. Saliente-se as conseqncias srias e indelveis que podem ser causadas honra e a imagem das pessoas atravs da veiculao de noticias, por empresas que muitas vezes agem motivadas pelos altos lucros propiciados, estigmatizando, freqentemente a vida e a reputao das pessoas envolvidas. Na maioria das vezes, a reparao dos danos causados s pessoas envolvidas praticamente impossvel. O que no pode se admitir a postura de alguns Magistrados que, para satisfazer a opinio pblica, que no conhece a prova dos autos, que no habilitada em leis processuais, violenta os direitos constitucionais dos acusados. Deve haver um justo equilbrio entre a liberdade de imprensa e os direitos assegurados pela constituio aos acusados. d) no atinente imposio de qualquer espcie de priso cautelar ao acusado. Ao contrrio da priso dita definitiva, que decorre de sentena condenatria irrecorrvel, existe no nosso ordenamento jurdico, a priso provisria, que uma providncia adotada no curso do processo, antes do trnsito em julgado da deciso condenatria. A priso provisria uma medida cautelar pessoal detentiva, de carter excepcional, que s se justifica como um meio indispensvel para assegurar a eficcia de um futuro provimento jurisdicional, presentes que estejam o fumus boni iuris e o periculum in mora. No estando presentes os requisitos gerais da tutela cautelar, e, no servindo apenas como instrumento do processo, a priso provisria no seria nada mais do que uma execuo antecipada da pena privativa de liberdade, e, isto, violaria o princpio da presuno de inocncia.

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No ordenamento ptrio, em decorrncia dos princpios constitucionais, o juiz no pode fundamentar a priso apenas na sua convico, deve decret-la com base no poder geral de cautela, justificando a necessidade da priso vinculada a um dos motivos que a lei processual respalda. preciso que a fundamentao seja sria, fundada e bem justificada. Pode-se afirmar, que a consagrao do princpio da inocncia no afasta a constitucionalidade das espcies de prises provisrias, que continuam sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudncia, por considerar a legitimidade jurdico-penal da priso cautelar, que, inobstante a presuno relativa de no-culpabilidade dos acusados, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Entretanto, em iterativos julgados o STF tem enfatizado que a priso cautelar, por afetar a liberdade do acusado antes de uma deciso final prolatada no processo, em que poder ser declarada a sua inocncia, constitui recurso acentuadamente violento e de extremo rigor, somente justificvel quando indeclinavelmente necessrio, tachando-a, no sem motivo, de medida odiosa. Por isso, a imposio de extrema violncia, que em ltima anlise se converte numa priso sem pena, vem exigindo, na moderna doutrina e jurisprudncia, que se arrime na mais absoluta convenincia ou na maior necessidade. Desta forma, a priso cautelar no atrita de forma irremedivel com a presuno de inocncia, existindo, em verdade, uma convivncia harmonizvel entre ambas, desde que a medida de cautela preserve o seu carter de excepcionalidade e no perca a sua qualidade instrumental. Permanecem vlidas, pois, as prises temporrias, preventivas, em flagrante, decorrente de sentena penal condenatria sem trnsito em julgado e decorrente de pronncia. Passemos, ento, a verificar a compatibilidade vertical de cada uma dessas prises com o princpio constitucional da presuno de inocncia: Priso temporria. Surgiu atravs da medida provisria n. 111, de 24 de novembro de 1989, posteriormente convertida na Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989, ao argumento de combater a crescente criminalidade organizada, sobretudo, nos grandes centros urbanos. Nasceu com a finalidade de banir a priso para averiguaes, que nunca existiu na lei, mas muito praticada pela polcia, e como uma forma de auxiliar o trabalho de investigao dos rgos policiais. Como espcie de priso pr-processual que , deve ser interpretada em consonncia com os princpios constitucionais que regem qualquer espcie de priso cautelar. Uma das maiores dificuldades encontradas pela doutrina na interpretao da Lei 7.960/89 quanto ao mbito do seu cabimento, tendo em vista a m elaborao do art. 1 e seus trs incisos:
Art. 1. Caber priso temporria:

I quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;

II quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade;

III quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes: (omissis).

Existem quatro correntes doutrinrias acerca da interpretao do artigo supra citado. A primeira corrente, capitaneada por Tourinho Filho defende que os incisos so aplicados isoladamente, para Antnio Scarance Fernandes eles so cumulativos (I,II,III). Ada Pellegrini Grinover, sustenta que s poder ocorrer a priso temporria nos crimes capitulados no inciso III. Por ltimo, encontramos doutrinadores que acreditam que o certo a combinao dos incisos I com o II e I com o III. Sendo uma priso de natureza cautelar, a priso temporria de algum apenas por estar sendo suspeito pela prtica de um delito grave, capitulado no art. 1, inciso III da Lei 7.960/89, considerando-se exclusivamente este argumento, afronta o princpio constitucional da presuno de inocncia. Isto porque, no encontra-se presente neste decreto nenhum dos requisitos autorizadores da medida. Por isso, deve-se conjugar o inciso III, com o inciso I ou com o inciso II, evidenciadores do periculum in mora. A priso temporria decretada pelo Juiz de Direito, fundamentando a sua necessidade, de acordo com a justificativa da autoridade policial que representou pela medida. Por ter um prazo muito pequeno, cinco dias prorrogveis por mais cinco, o Juiz deve analis-la com

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muita prudncia para que no cometa uma arbitrariedade, haja vista que o remdio constitucional hbil para combater as prises arbitrrias e ilegais, o habeas corpus, seria ineficaz, devido a exiguidade do tempo. Apenas nos crimes intitulados hediondos, Lei 8.072 de 25 de julho de 1990, o prazo da priso de trinta dias prorrogveis por mais trinta, em havendo necessidade, o que daria tempo para o advogado impetrar o remdio herico e conseguir uma ordem em favor do Paciente. Priso Preventiva. A priso preventiva , sem dvida, a mais importante das espcies de priso penal cautelar. Com proficincia assevera TOURINHO FILHO que " As circunstncias que a autorizam se constituem na pedra de toque de toda e qualquer priso processual". O eminente Magistrado LUIZ FLVIO GOMES 12, lembra-nos que: " O eixo, a base, o fundamento de todas as prises cautelares no Brasil residem naqueles requisitos da priso preventiva. Quando presentes, pode o Juiz fundamentadamente decretar qualquer priso cautelar; quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem no tem bons antecedentes, ou de crime hediondo ou de trfico, no pode ser decretada a priso antes do trnsito em julgado da deciso". Segundo expresso no art. 312 do CPP, para decretao da custdia preventiva havero de coexistir os seu pressupostos (prova de existncia do crime e indcios suficientes da autoria), cumulados com um ou mais dos seu requisitos (garantia da ordem pblica, convenincia da instruo criminal ou assegurar a aplicao da lei penal). A denominada Lei Anti-truste, Lei n. 8.884 de 11 de junho de 1994, no seu art. 86, acrescentou mais uma hiptese de priso preventiva, qual seja, por "garantia da ordem econmica". Ao nosso ver, garantia da ordem pblica j envolvia a garantia da ordem econmica, no se justificando uma referncia expressa a esta ltima, a no ser por razo de poltica criminal como se deixou transparecer na Lei 8.884/94. Desse modo, os comentrios que sero feitos a respeito da garantia da ordem pblica valero tambm no tocante Ordem econmica. Com efeito, a priso preventiva s se compadece com o princpio da presuno de inocncia, desde que seja decretada para atender a sua finalidade cautelar, presentes o fumus boni iuris representado pelos seus pressupostos, e configurado o periculum libertatis, com a demonstrao de que a liberdade do acusado colocar em risco os resultados do processo, quer com relao ao seu desenvolvimento regular, quer quanto efetiva aplicao da sano penal que possa vir a ser imposta. Contudo, com o princpio da presuno de inocncia merece ser feita uma releitura da "garantia da ordem pblica", como hiptese autorizadora da priso preventiva. No se pode mais tolerar que, sob o manto da garantia da ordem pblica, se estabelea priso preventiva como medida coercitiva, desvinculada da sua finalidade cautelar. Na realidade, a priso preventiva s se distingue da priso-pena sob o ponto de vista funcional, cautelar num caso, de preveno e reeducao no outro. Ao se decretar uma priso preventiva sob os argumentos retricos da "Defesa Social", "Exemplaridade" ou "Preveno", estar-se a inverter as finalidades da priso cautelar com a priso-sano, numa verdadeira antecipao da pena, sem a observncia da presuno de inocncia e do devido processo legal, do qual so corolrios os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Portanto, a priso para garantia da ordem pblica s no ofender o princpio constitucional examinado se no se afastar da finalidade cautelar de preservao da paz social. Contudo, em funo da ausncia de parmetros objetivos para caracterizar ordem pblica ou convenincia da instruo, conforme assinala RAIMUNDO VIANA 13, os Tribunais tm apresentado variaes constantes a respeito do assunto, chegando ao absurdo de ressuscitar o clamor pblico como justificativa da medida que o prprio cdigo j havia tangenciando, ou, ento, maus antecedentes ou a reincidncia genrica ou especfica, a crueldade, a violncia, a torpeza, a perverso, a cupidez, a insensibilidade moral ou a fuga logo aps o crime. Neste sentido, h vrios precedentes, inclusive no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, os quais, data venia, no se coadunam com a presuno de inocncia. Priso em flagrante. A priso em flagrante representa, por razes bvias, uma exceo regra de que ningum ser preso seno por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, como se constata pelo inciso LXI, do art. 5, da Lei Maior. E o CPP, pelo art. 302, considera em flagrante delito quem est cometendo a infrao penal; acaba de comet-la; perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao; encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam

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presumir ser ele autor da infrao. ( inc. I,II,III e IV). A priso em flagrante, seja prpria ou presumida, reveste-se, inicialmente, de carter coercitivo, no sentido de resguardar a confiana na ordem jurdica. Entretanto, pela sistemtica atual do estatuto processual penal, aps o advento da Lei 6416/77, que acrescentou o pargrafo nico do art. 310, a manuteno da priso em flagrante somente dever ocorrer se se revelar absolutamente necessria para se evitar o periculum libertatis. Depreende-se pela leitura pelo avesso do supra citado pargrafo nico, que o Juiz, s dever manter o encarceramento quando verificar, pelo auto de priso em flagrante, a ocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva. Caso contrrio, dever conceder ao ru liberdade provisria, depois de ouvir o Ministrio Pblico, submetendo-o apenas a assinatura de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao. Dessa forma, pode-se afirmar que a natureza jurdica da priso em flagrante, tambm, afigura-se inegavelmente cautelar. No obstante a fora probatria do flagrante, mormente quanto autoria e a materialidade, no se deve olvidar que igualmente concorre em favor do preso em flagrante a presuno de inocncia e a garantia do devido processo legal, a que dever ser submetido, sendo-lhe assegurado o contraditrio e a ampla defesa. Priso por sentena penal condenatria sem trnsito em julgado. No que pese a Smula n. 9 do STJ, que dispe sobre o entendimento de que a exigncia da priso provisria, para o ru apelar, no ofende o aludido princpio constitucional, hoje est consolidada uma forte tendncia que s admite tal priso com ntida natureza cautelar, o que significa que s se justifica quando devidamente fundamentada pelo juiz, que deve demonstrar os motivos fticos e jurdicos excepcionais reveladores da sua necessidade. Jamais pode aludida priso ser decretada "por fora da lei", "automaticamente", pois a conflita frontalmente com o princpio da presuno de inocncia. Priso decorrente de pronncia. De igual sorte a pronncia somente autoriza a custdia do acusado, como garantia da ordem pblica, por convenincia do processo nas etapas que se lhe seguem at o julgamento ou para assegurar a aplicao da lei penal, transformando essa priso em espcie da preventiva que no pode prescindir da pertinente fundamentao. E aqui tambm tem toda pertinncia o quanto foi exposto sobre a priso decorrente de pronncia e at com mais razo, uma vez que a prpria Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, dispondo sobre crimes hediondos, aos quais foi dispensado tratamento rigoroso, determina que o Juiz dever decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. E clara que essa motivao haver de se embasar na ausncia de motivos que justifiquem a priso preventiva e no mais na primariedade e nos bons antecedentes.14

5 - Concluso. Com este singelo artigo, podemos observar as muitas resistncias opostas efetiva aplicao do princpio da presuno de inocncia, notadamente quando se impe uma releitura do Ordenamento Jurdico Infraconstitucional. Assim sendo o debate e a discusso sobre a incorporao deste princpio em nosso Ordenamento Jurdico, saliente-se assegurado em duas normas de fora constitucional, ainda se faz premente, ultimando a concretizao do Estado de Direito em sua inteireza conceitual, apondo um marco decisivo para a construo de uma sociedade em que prevaleam os valores inerentes pessoa humana.

BIBLIOGRAFIA 01 - BARBOSA, RUI. O Dever do Advogado. Fundao Casa de Rui Barbosa. Aid Editora, 1985. 02 - CHIVARIO, MARIO. Processo e Garanzie Della Persona. Milano, Giuffr, 1982, Vol. II, pg.12. 03 - ILLUMINARE, GIULIO. La presunzione dinnocenza dell mputato. Bolongna, Zanichelli, 1979, p. 22/23. 04 - GOMES FILHO, ANTNIO MAGALHES. O Princpio da Presuno de Inocncia na Constituio De 1988 e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica). Revista do Advogado. AASP. N. 42, abril de 1994, p. 30. 05- GOMES FILHO, ANTNIO MAGALHES. Ob.cit, p. 31.

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06 - MARTINS, WEBER. Liberdade Provisria. Rio Forense. 1981. P. 26/27. 07- MIRABETTI, JULIO FABRINI. Processo Penal, Atlas, 1991, pg. 252. 08- GOMES FILHO, ANTNIO MAGALHES. Ob.cit, p. 31/32. 09 - GOMES FILHO, ANTNIO MAGALHES. Ob.cit, p. 31. 10 - TUBENCHLAK, JAMES. Tribunal do Juri, contradies e solues. Rio Forense 1990. P. 91. 11 - SANTANA, SELMA PEREIRA DE. O princpio Constitucional da Inocncia e a Imprensa. Revista CONSULEX, Ano II, n. 32., Outubro de 1998. 12- GOMES, LUIS FLVIO. Revista jurdica, n. 189, jul. 1994, Ed. Sntese, Porto Alegre - RS. 13. VIANA, RAIMUNDO. Prises Provisrias. Revista da PGE-Ba. 1995, n. 21, p. 09. 14 - VIANA, RAIMUNDO. Ob. Cit. P.13/14.

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Autor
Adriano Almeida Fonseca advogado, procurador do Municpio de Itagib (BA), ps-graduado em Direito Eleitoral pela Fundao Faculdade de Direito da UFBA, ps-graduando em Direito Pblico pela UNIFACS (Universidade Salvador)
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Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): FONSECA, Adriano Almeida. O princpio da presuno de inocncia e sua repercusso infraconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, 1 nov. 1999 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/162>. Acesso em: 30 maio 2012.

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