Sistema de incorporao

Para a incorporao de um tratado internacional ao ordenamento jurdico brasileiro, ele deve seguir os requisitos a seguir expostos: celebrao do tratado pelo Presidente da Repblica (artigos 84, VIII, da Constituio Federal); referendo pelo Congresso Nacional (artigos 84, VIII, e 49, I, da Constituio Federal) e promulgao pelo Poder Executivo por Decreto, para produzir efeitos na ordem interna. Segundo o Ministro Celso de Mello, do STF, a edio desse ato presidencial nessa terceira etapa acarreta trs efeitos: a) promulgao do tratado; b) publicao oficial de seu texto; c) executoriedade do ato internacional que passa ento a vincular e obrigar no plano do direito positivo interno, tal como uma lei ordinria A prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais, a insero da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica e o imenso catlogo de direitos fundamentais na Constituio de 1988, constituem marcos no processo de redemocratizao do pas e traduzem o reconhecimento da existncia de limites e condicionamentos noo de soberania estatal. Rompe-se com a idia de soberania absoluta para uma concepo mais flexibilizada, em prol da pessoa humana e da proteo de seus direitos. A ratificao de inmeros tratados de direitos humanos pelo Brasil confirma o compromisso com essa viso humanizante, reforada na Constituio de 1988. No entanto, a incorporao dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro sempre foi alvo de grandes controvrsias. Esse debate originou-se do estabelecido no 5 2 CF/88, que assim dispe: 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Diversas correntes interpretativas surgiram a partir da para entender como se daria a incorporao dos tratados de direitos humanos no Brasil, como j foi explanado anteriormente. Talvez, o nico consenso estivesse pautado na necessidade de uma mudana no texto constitucional para eliminar controvrsias. Contudo, mesmo com a chegada da EC n 45/04, que traz uma inovao na matria, os questionamentos esto muito longe de ter fim. Na verdade, o novo 3 do art. 5 da Constituio acabou por suscitar ainda mais incongruncias. O art. 5 2, da Constituio de 1988, dispe sobre a clusula de abertura, ou da no tipicidade dos direitos fundamentais. A clusula de abertura sempre se fez presente nas constituies brasileiras, ainda que sua existncia no necessariamente correspondesse sua eficcia em determinados momentos histricos, em que o Pas assistiu ao desrespeito aos direitos fundamentais que j eram resguardados pela Lei Magna. Nas constituies brasileiras o legislador sempre enumerou os direitos fundamentais de forma exemplificativa, possibilitando uma ampliao maior do catlogo dos direitos fundamentais. Pela clusula de abertura permite-se a insero de direitos fundamentais no tipificados e decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, estendendo o rol de direitos fundamentais (Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais). Essa ampliao garante que os direitos fundamentais, que so um elemento bsico para a realizao do princpio democrtico, exeram uma funo democratizadora. Para melhor entender a idia de abertura a outros direitos fundamentais torna-se importante proceder a um estudo que classifica os direitos fundamentais em duas espcies de acordo com a qual existiriam: os direitos formais e materialmente

fundamentais (ancorados na Constituio formal) e os direitos apenas materialmente fundamentais (sem assento expresso no texto constitucional). Partir-se- desta anlise para aprofundar o debate. Tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, estendendo o rol de direitos fundamentais (Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais). Essa ampliao garante que os direitos fundamentais, que so um elemento bsico para a realizao do princpio democrtico, exeram uma funo democratizadora. Hierarquia (antes e depois da emenda constitucional 45/05).

Tema ainda no definitivamente resolvido pelo STF o relativo hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos a que o Brasil haja aderido antes da introduo, pela Emenda Constitucional 45/2004, do 3 ao art. 5 da CF: A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao ser promulgada em 1988, atribuiu um valor maior ao estudo dos Direitos Fundamentais, estabelecendo aplicao imediata aos mesmos, seguindo uma tendncia internacional: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: Pargrafo 1: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicao imediata. Pargrafo 2: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. Todavia, com a dico do pargrafo segundo se inicia um grande debate sobre a incorporao dos tratados de direitos humanos na ordem jurdica brasileira. A matria passou a comportar vrias interpretaes, transformando-se em assunto extremamente controverso e que d margem para vrios entendimentos. Embora a matria suscitasse calorosos posicionamentos em sede doutrinria e jurisprudencial, havia uma tendncia natural para aceitao de uma das teses (ser apresentada a seguir), mas, com a reforma constitucional ocorrida em dezembro de 2004, o tema ficou ainda mais complicado no Brasil. A Emenda Constitucional nmero 45, de 30 de dezembro de 2004, propiciou algumas mudanas significativas na ordem constitucional brasileira e, particularmente para efeito desse estudo, tratou de inserir o pargrafo 3 no artigo 5: Pargrafo 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes as emendas constitucionais.
H um intenso debate em torno das correntes que hoje esto se digladiando na doutrina e na jurisprudncia em relao matria.

Nesse sentido, podem ser apresentadas quatro linhas de pensamento: Os tratados de direitos humanos com natureza supraconstitucional A primeira teoria que se apresenta, tem como expoente no ordenamento jurdico brasileiro o professor Celso Albuquerque de Mello que faz a defesa das normas internacionais em relao as normas de direito interno. Segundo ele, os tratados internacionais de direitos humanos seriam preponderantes mesmo se confrontados com o texto constitucional. Isso significa que nem mesmo a emenda constitucional suprimiria a normativa internacional subscrita pelo Estado quando a matria correspondesse aos direitos humanos. Os tratados de direitos humanos com natureza constitucional A respectiva teoria tem um grande nmero de seguidores no Brasil, sendo certo que o magistrio de Antnio Augusto Canado Trindade foi fundamental para a sua aceitao pela doutrina como tambm pela jurisprudncia, como se v:
A novidade do artigo 5, inciso 2 da Constituio de 1988 consiste no acrscimo ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das garantias. alentador que as conquistas do direito internacional em favor da proteo do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista.11

A Constituio brasileira de 1988 passou a dispensar tratamento privilegiado aos tratados de direitos humanos onde a pessoa humana passa a ocupar posio central. Na mesma linha de raciocnio, a manifestao de Flvia Piovesan:
A Constituio de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto , os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catlogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretao consonante com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, a uma norma fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d.

A teoria aqui exposta parecia estar caminhando a pleno vapor principalmente porque havia entendimento significativo (tanto na doutrina quanto na jurisprudncia), de que enquanto os tratados internacionais gerais teriam fora hierrquica infraconstitucional, os tratados internacionais de proteo aos direitos humanos deveriam apresentar valor de

norma constitucional. no houve at o presente momento pacificao em relao matria. Assim que os direitos provenientes de tratados de direitos humanos ao serem incorporados ao ordenamento jurdico interno brasileiro devem continuar com a natureza de direitos materialmente constitucionais salvo, e a partir da previso estampada no pargrafo 3 do artigo 5, se forem observados os requisitos previstos no referido inciso que devero adotar a classificao de direitos formalmente constitucionais. Os tratados de direitos humanos com a natureza de lei ordinria Essa teoria foi adotada no Brasil especialmente a partir da manifestao do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Especial n. 80.004 /SE, que teve como relator o Ministro Xavier de Albuquerque. Trata-se de uma grande referncia nos estudos dos Tratados Internacionais no Brasil por terem os Ministros apresentado opinies e votos divergentes, onde verificou-se em determinado momento o primado do direito internacional em relao ao direito interno, como tambm a possibilidade de serem os tratados internacionais modificados por normas internas que fossem posteriores ao mesmo. O caso versava sobre a Lei Uniforme de Genebra sobre as letras de cmbio e notas promissrias, que colidia em seu contedo com o Decreto 427/69. No julgamento entendeu-se que poderia haver colises entre as normas de direito internacional com as normas de direito interno, devendo ser aplicada a mxima lex posteriori derogat priori, na medida em que inexistia um critrio expresso na Constituio, prevalecendo, assim, a ltima vontade do legislador.

Aplicabilidade Imediata

Diversos pases vm adotando, em suas constituies, artigos que conferem status constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados internamente, alm de tambm lhes conferir aplicao imediata. Essa a tendncia e esse deve ser o caminho interpretativo a ser seguido pelo Brasil. O diagnstico retrata uma convergncia contempornea do constitucionalismo de atribuir maior cotao as normas internacionais de direitos humanos.

Assim, as constituies tanto apresentam maiores elementos de concretizao de sua eficcia normativa, quanto partem de uma dimenso aproximativa entre o Direito Internacional e o Direito Constitucional. A mudana do modo como os direitos humanos so tratados no Estado brasileiro ainda transcorre de forma lenta e gradual. As idiossincrasias na frmula como se tem concebido o processo de incorporao de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica interna so, em certa medida, responsveis pelo arrastar de entendimentos envelhecidos. A Constituio Federal brasileira, de 1988, representa um marco jurdico na institucionalizao dos direitos humanos no pas, pois acolhe o princpio da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. adotado tambm o princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, e estabelecido no artigo 5, primeiro pargrafo: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicao imediata. Assim, o texto constitucional dispe sobre o direito e as garantias fundamentais, dando-lhes tratamento de clusulas ptreas (clusulas que no podem ser retiradas ou modificadas posteriormente). Os direitos humanos esto inseridos no ncleo material dos valores fundamentais da ordem constitucional e, por isso, no podem ser abolidas por meio de emenda Constituio (artigo 60, 4 pargrafo, inciso IV). A Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor essencial, estabelecendo no artigo 1, inciso III. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamento: III a dignidade da pessoa humana: Alm disso, o princpio da prevalncia dos direitos humanos o princpio fundamental que rege o Estado brasileiro nas relaes internacionais, conforme est previsto no artigo 4, inciso II. A adoo deste princpio importa, necessariamente, na abertura da ordem jurdica interna ao sistema internacional de proteo aos direitos humanos, e mais especificamente ao sistema interamericano. O artigo 5, 2 pargrafo, tambm fundamental para a matria, pois apresenta a interao entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno, ao determinar que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do Regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Atravs deste dispositivo, o direito internacional dos direitos humanos includo no elenco dos direitos constitucionalmente protegidos. Assim, os direitos enunciados nos tratados internacionais, dos quais o Brasil faz parte, dentre eles os direitos previstos na Declarao e na Conveno Americanas, e demais instrumentos internacionais que integram o sistema interamericano de proteo aos direitos humanos, passam a fazer parte do ordenamento jurdico interno. Logo, o texto constitucional conferiu natureza constitucional no direito internacional dos direitos humanos. Os tratados internacionais de proteo aos direitos humanos tm carter especial e recebem tratamento jurdico diferenciado no texto constitucional em relao aos demais tratados internacionais. Tais tratados tm por objetivo proteger os direitos do ser humano e no as prerrogativas dos Estados Contratantes. Os tratados internacionais de direitos humanos tm aplicao imediata, pois so as normas que definem direitos e garantias internacionais. De acordo com a artigo 5., nos seus pargrafos 1o e 2, os direitos previstos em tais tratados fazem parte dos direitos constitucionalmente consagrados e imediatamente exigveis na ordem jurdica interna, no dependendo de autorizao do Poder Legislativo para comear a vigorar no plano jurdico interno, como acontece com os demais tratados internacionais que tem natureza infra-constitucional. Assim, a partir da entrada em vigor do tratado internacional, toda a norma preexistente que for com ele incompatvel perde automaticamente a vigncia. Quando h um conflito entre o direito internacional dos direitos humanos e a ordem jurdica interna o critrio adotado ser o da escolha da norma mais favorvel vtima, que o titular do direito. A norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana ser adotada. Tal critrio peculiar por situar-se no plano dos direitos fundamentais, diferentemente de outros tratados internacionais. Tais normas contm direitos e garantias fundamentais que so exigveis e aplicveis ao ordenamento jurdico interno, perante o Poder Judicirio, em processos judiciais em curso, tornando os indivduos beneficirios diretos dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados no Brasil. Torna-se fundamental o conhecimento e a divulgao dos instrumentos internacionais sobre os direitos humanos a fim de que sejam invocados em situaes concretas para remediar situaes.