Serie Cadernos Cej 26 Brasil-Alemanha

Seminrio Internacional Brasil Alemanha
Pontes de Miranda
(Portugus Alemo)
srie Cadernos
do CEJ
26
COORDENAO CIENTFICA Mrcio Flvio Mafra Leal juiz federal da Seo Judiciria da Bahia TRADUO Mrcio Flvio Mafra Leal VERSO Mrcio Flvio Mafra Leal EDITORAO CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS Janana Lima Penalva da Silva Secretria SUBSECRETARIA DE INFORMAO DOCUMENTAL E EDITORAO Raquel da Veiga Arajo de Menses Subsecretria COORDENADORIA DE EDITORAO Milra de Lucena Machado Amorim Coordenadora Ariane Emlio Kloth Chefe da Seo de Edio e Reviso de Textos Lucinda Siqueira Chaves Servidora da Coordenadoria de Editorao Diagramao e Arte-Final Helder Marcelo Pereira Chefe da Seo de Programao Visual e Arte-Final Alice Zilda Dalben Siqueira Servidora da Coordenadoria de Editorao Ilustrao da Capa Hlcio Rosa Corra PROJETO GRFICO Grau Design Grfico IMPRESSO Coordenadoria de Servios Grficos do CJF
Seminrio Internacional Brasil Alemanha
Pontes de Miranda
(Portugus Alemo)
srie Cadernos
do CEJ
26
Copyright Conselho da Justia Federal 2010 Tiragem: 1.000 exemplares autorizada a reproduo parcial ou total desde que citada a fonte. As opinies expressas pelos autores no so necessariamente reflexo da posio do Conselho da Justia Federal.
S471s
Seminrio Internacional Brasil Alemanha : Pontes Miranda (2010 ; Recife, PE). Seminrio Internacional Brasil Alemanha : Pontes Miranda, Recife, PE, 7 a 9 de outubro de 2010 / Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios ; Coordenao cientfica Mrcio Flvio Mafra Leal Braslia : CJF, 2010. 222 p. : il. (Srie Cadernos do Cej ; 26) 1. Cooperao Internacional Brasil/Alemanha. 2. Direito pblico. 3. Processo civil alemo. 4. Jurisdio constitucional. I. Leal, Mrcio Flvio Mafra. II. Ttulo. III. Srie. CDU 342 (81:430)
Sumrio
Textos em portugus
Dia: 7 de outubro de 2010
Abertura: Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria Presidente do Tribunal Regional Federal da 5 Regio Presidente de Mesa: Ministro Ari Pargendler Presidente do Superior Tribunal de Justia e do Conselho da Justia Federal Homenagem a Pontes de Miranda Ministro Jos Francisco Rezek Supremo Tribunal Federal 1983-1990, 1992-1997 O Recurso Especial (Revision) e as novas tendncias na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (Bundesgerichtshof) Ministro Joachim Bornkamm Presidente do 1 Senado Civil do Superior Tribunal de Justia da Alemanha Presidente de Mesa: Desembargador Federal Manoel Erhardt Corregedor-Regional do Tribunal Regional Federal da 5 Regio O novo Processo Civil brasileiro Ministro Luiz Fux Superior Tribunal de Justia Reformas recentes e perspectivas de desenvolvimento do Processo Civil alemo Professor Dr. Rolf Strner Universidade de Freiburgo
8 9 11
18 29 30 41
Dia: 8 de outubro de 2010 Direito Pblico

Presidente de Mesa: Ministro Joo Otvio de Noronha Superior Tribunal de Justia Os princpios do processo administrativo-judicial na Alemanha Professora Dra. Anna-Bettina Kaiser Universidade de Humboldt-Berlim Novas formas de Tecnologia da Informao no Processo Civil alemo Professora Dra. Astrid Stadler Universidade de Constana Presidente de Mesa: Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria Presidente do Tribunal Regional Federal da 5 Regio A execuo das decises na jurisdio constitucional Ministro Reinhard Gaier Tribunal Constitucional Federal 54 55 68 80 81
Jurisdio constitucional no Brasil Ministro Gilmar Ferreira Mendes Supremo Tribunal Federal
88
Solenidade de Outorga da Medalha Pontes de Miranda

Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria Presidente do Tribunal Regional Federal da 5 Regio Ministro Gilmar Ferreira Mendes Supremo Tribunal Federal 96 97
Dia: 9 de outubro de 2010 Estudos de Casos

Presidente de Mesa: Desembargador Federal Marcelo Navarro Dantas Tribunal Regional Federal da 5 Regio 100
17.000 investidores contra a Deutsche Telekom Experincias com aes judiciais coletivas na Alemanha
Professora Dra. Astrid Stadler Universidade de Constana 100 103 104
Ao declaratria de continuidade
Professora Dra. Anna-Bettina Kaiser Universidade de Humboldt-Berlim
Esclarecimento judicial e dilogo processual

Professor Dr. Rolf Strner Universidade de Freiburgo
Encerramento
Ministro Francisco Falco Corregedor-Geral da Justia Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios 108
Textos em alemo
111
srie Cadernos
do CEJ
Dia 07/10
Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria Ministro Ari Pargendler Ministro Jos Francisco Rezek Ministro Joachim Bornkamm Desembargador Federal Manoel Erhardt Ministro Luiz Fux Professor Dr. Rolf Strner
Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda
Ministro Jos Francisco Rezek, Ministro Francisco Falco, Ministro Reinhard Gaier, Ministro Ari Pargendler, Ministro Joachim Bornkamm, Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria e Cnsul-Geral da Alemanha, Thomas Wlfing.
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA: Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler, Presidente do Conselho da Justia Federal e do Egrgio Superior Tribunal de Justia, em nome de quem eu peo licena para fazer a saudao a todas as eminentes e brilhantes autoridades da mesa j nominadas, como tambm aos meus prezados colegas do Tribunal, prezados magistrados presentes, demais autoridades, minhas senhoras e meus senhores. Quero registrar a enorme satisfao do Tribunal Regional Federal da 5 Regio em sediar e apoiar este evento de realizao do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal em parceria com a Escola da Magistratura Federal da 5 Regio. Aqui ns teremos a presena de brilhantes juristas brasileiros e juristas alemes, numa feliz coincidncia de nesta semana estarmos comemorando os 20 anos da reunificao da Alemanha.
Ento, realiza-se este Seminrio Brasil Alemanha nesta data to importante e to relevante. E teremos aqui temas por demais destacados para atualizarmos os nossos magistrados federais. Destaco, dentre os vrios itens que sero objeto de estudo, a Jurisdio Constitucional e o estudo sobre o nosso processo civil. Agradeo a todos os eminentes Ministros do Superior Tribunal de Justia que aqui comparecem e ao Corregedor-Geral, Ministro Falco, que traz este evento aqui para o nosso Tribunal, e registro a importncia da presena dos nossos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais da 2 Regio, aqui representado pela Dra. Liliane; da 3 Regio, pelo Dr. Haddad; da 4 Regio, pelo Dr. Dars; da 1 Regio, Dr. Olindo. Destaco tambm a importncia da presena dos Presidentes que, na realidade, fizeram com que vrios magistrados investissem na realizao deste evento, trazendo diversos magistrados e tambm o presidente da Ajufe, Dr. Gabriel Wedy, que
srie Cadernos
do CEJ
tambm proporcionou a vinda de vrios outros magistrados federais para o evento. Registrando essa satisfao de ter os juristas brasileiros e alemes, eu passo a palavra, para presidir os trabalhos, ao nosso Ministro Ari Pargendler, com muita honra, pois o Ministro o juiz federal junto com o Ministro Castro Meira
mais antigo na nossa carreira da Justia Federal, e, certamente, neste binio que ir presidir, o Conselho da Justia Federal e o Superior Tribunal da Justia, grandes conquistas sero trazidas para a Justia Federal. Passo a palavra para presidir os trabalhos a V. Exa.
MINISTRO ARI PARGENDLER: Exmo. Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, Presidente do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, agradeo a V. Exa. a distino de presidir essa mesa. Exmo. CorregedorGeral da Justia Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios, Ministro Francisco Falco; Exmo. Ministro Reinhard Gaier, membro do Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha; Exmo. Presidente do Primeiro Senado Cvel do Superior Tribunal de Justia da Alemanha, Ministro Joachim Bornkamm; Exmo. Ministro Francisco Rezek, que honrou o Supremo Tribunal Federal; Exmo. Cnsul Geral da Alemanha, Thomaz Wlfing. Exmos. Srs. magistrados, professores que nos visitam desde a Alemanha; Exmos. Srs. professores e magistrados que participaro na condio de conferencistas deste Seminrio, meus queridos colegas juzas e juzes federais. Realmente este um acontecimento singular, trocaremos experincias durante esses breves dias. A nossa Justia brasileira realmente uma Justia dotada de todas as garantias constitucionais, est entre aquelas que atuam com a maior dignidade e legitimidade em todo o mundo. Eu me orgulho muito de participar deste Judicirio que tem procurado garantir a todos os cidados, sejam brasileiros ou estrangeiros aqui residentes, todos os direitos asse-
gurados pela Constituio e pelas leis do Pas. No obstante isso, com certeza a experincia dos magistrados e professores da Repblica Federal da Alemanha nos ser muito til para que possamos aperfeioar as nossas rotinas, os nossos procedimentos, de modo que possamos realmente estar altura do que a sociedade brasileira espera de ns. Eu fao um prognstico seguro de que este ser um Seminrio realmente excepcional. A idade s vezes traz alguns inconvenientes. Eu s agora percebi que est presente entre ns o Ministro Rafael Mayer, sentado, anonimamente, na primeira fila do auditrio. O Ministro Rafael Mayer foi um dos nossos mais eminentes magistrados do Supremo Tribunal Federal. Eu pediria a S. Exa. que nos desse a honra de sentar neste Plenrio. Eu tenho agora o prazer de anunciar que o Conselho da Justia Federal assinar um Convnio com as Universidades de Freiburgo e a Universidade Humbold de Berlim. Trata-se de um Ato de Cooperao Internacional, que, com certeza, vai nos trazer oportunidades de avano na prestao jurisdicional. Eu convido o Professor Rolf Strner para assinar o Acordo que ser celebrado com a Universidade de Freiburgo e convido a Dra. Anna-Bettina Kaiser para assinar o Acordo com a Universidade Humboldt de Berlim.
10
Teremos agora a conferncia do Ministro Jos Francisco Rezek, a respeito do grande jurista brasileiro Pontes de Miranda. Eu tenho aqui um breve currculo do Ministro Rezek, para ser lido, e vou faz-lo por uma questo de respeito a S. Exa., porque ele, com certeza, conhecido suficientemente nos meios nacionais e do estrangeiro. Mas depois, eu vou contar alguma coisa a respeito da minha relao com o Ministro Rezek, uma relao que vem desde a mocidade. O Ministro Rezek Doutor em Direito Internacional Pblico pela Universidade de Paris, Professor das Faculdades de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e da Universidade de Braslia, Professor na Academia de Direito Internacional de Haia e no Instituto de Direito Internacional Pblico e de Relaes Internacionais de Tessalnica, na Grcia. Foi Ministro de Estado das Relaes Exteriores do Brasil, Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, Juiz da Corte Internacional de Justia, sediada em Haia. Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal e autor do Direito dos Tratados e do livrotexto Direito Internacional Pblico, dentre muitas outras publicaes. O Ministro Rezek o mais brilhante candidato, foi e continua sendo o mais brilhante do primeiro concurso pblico para o provimento de cargos de Procurador da Repblica no Brasil. Eu
sei disso porque tive a felicidade de conhecer o Ministro Rezek naquela ocasio. S. Exa. havia concludo o seu Doutorado pela Universidade de Paris, era muito jovem, mas aparenta ser o mesmo desde ento. No obstante os altos cargos que ocupou, S. Exa. continua sendo aquele homem simples que se revelou um amigo muito cordial. Lembro-me de que, no dia em que nos conhecemos, o concurso pblico se realizava numa das salas do antigo Dasp. E o Ministro Rezek, ao final do concurso ele que morava em Braslia e tinha um Volkswagen, acredito que modelo 60/61 deu-me uma carona at o hotel. E o Ministro Rezek ento que ouviremos agora falar sobre Pontes de Miranda. Max Scheler escreveu um livro muito interessante, Gnios, Santos e Heris. Essas pessoas extraordinrias realmente redimem a humanidade dos seus erros, dos seus pecados, das suas misrias. Mas quando eu lia, na minha juventude, Pontes de Miranda, a impresso que me vinha de que aquilo no podia ter sido escrito por um homem s. Porque a cada pgina ele revelava distines, e era difcil entender como uma pessoa como ns tinha essa excepcionalidade capaz de penetrar o mago das coisas. E eu ento ficava, assim, realmente muito impressionado, achando que aquilo realmente era uma das maravilhas do universo. sobre essa obra e sobre esse homem que nos falar o Ministro Francisco Rezek.
Homenagem a Pontes de Miranda
Ministro Jos Francisco Rezek
Doutor em Direito Internacional Pblico pela Universidade de Paris. Professor das Faculdades de Direito da UFMG, da Universidade de Braslia, da Academia de Direito Internacional da Haia e do Instituto de Direito Internacional Pblico e de Relaes Internacionais de Tessalnica, Grcia. Foi Ministro de Estado das Relaes Exteriores do Brasil, Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, Juiz da Corte Internacional de Justia, sediada em Haia. Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal.
Senhor Presidente, estimado amigo Ari Pargendler, Senhor Presidente do Tribunal Regional, eminentes ministros, senhoras e senhores desembargadores, juzes e juzas federais, meus caros amigos e ilustrssimos professores que nos visitam vindos da Repblica Federal da Alemanha. Aproximava-se o Natal de 1979 e, na cidade do Rio de Janeiro, enfeitada para as festas, dava-se, na Academia Brasileira de Letras, uma cerimnia fnebre. E o presidente, quase que um presidente vitalcio na poca, Austregsilo de Athayde, proferia a breve orao fnebre diante do corpo de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. E o ar daquele notvel literato que era Austregsilo de Athayde parecia ser, acima de tudo, de surpresa, de perplexidade que ele revelava nas primeiras palavras da sua orao, ao dizer que parecia que a vitalidade extraordinria daquele esprito, que a energia inesgotvel do mais fecundo de todos os autores em lngua portuguesa dava aos seus pares na Academia, aos seus discpulos no pas todo e fora, a impresso de que ele estivesse imune ao flagelo da morte. E de que, apesar de no ser exatamente um jovem, aos 87 anos, Pontes de Miranda surpreendia todos os que o conheciam pelo fato de
12
Ningum to citado quanto ele ao longo dos anos. E h algo de peculiarssimo na obra e no pensamento de Pontes de Miranda. muito difcil contest-lo. muito difcil resistir a ele. Faz algum tempo, no plenrio do Supremo Tribunal Federal julgava-se o caso da Conveno 158 da OIT, aquela que probe a dispensa do trabalhador sem justa causa. Na falta de justa causa, os pases que ratificaram a Conveno 158, dentre os quais se encontrava o Brasil desde os anos 90, estavam obrigados a assegurar que, na sua ordem jurdica domstica, cada um deles, a despedida se faria unicamente quando houvesse justa causa. No se podia mais dispensar o trabalhador por poltica empresarial para reduo de quadros ou outra motivao desse gnero. Entretanto, sob presso de foras sociais do empresariado, da indstria, que traziam sempre mesa o exemplo norte-americano e a maior liberalidade de cosE h algo de peculiarssimo na obra e no pensamento tumes em matria trabalhista de Pontes de Miranda. muito difcil contest-lo. que l reina, o governo voltou muito difcil resistir a ele. atrs e denunciou a Conveno 158. Foi nessa ocasio que um conglomerado de partidos polticos ou de instituies de quando perde para Raquel de Queiroz. E, s classe dirigiu-se ao Supremo arguindo a inconsna terceira tentativa, j na aproximao dos 80 e titucionalidade da denncia e jogando na mesa na aproximao da morte, ingressa na Academia unicamente o singelssimo argumento que era de Letras, sem dvida alguma o mais letrado de o princpio do ato contrrio. Princpio segundo todos os nossos juristas e o que mais escreveu e o qual todos os ingredientes em direito necesensinou o Direito em suas obras. srios para fazer alguma coisa, deveriam ser Entretanto, os observadores da Academia necessrios a desfaz-la. Brasileira de Letras ressaltam o fato de que Ento, se a Carta dessa Repblica e de tantas ele encarara, de modo esportivo e sereno, a outras l fora impe que o Presidente da Redupla derrota a tantos anos de distncia um pblica consiga o endosso do Congresso para fenmeno do outro. E no era diferente o seu lanar o Brasil no domnio jurdico de um tratasemblante quando, j tantos anos mais tarde, do, mais tarde, se ele, Presidente da Repblica, elegeu-se e conquistou a sua ctedra. O modo muda de ideia e quer que o Brasil denuncie como Pontes de Miranda encarava a condio o tratado, ele deveria de novo ouvir o Conhumana e as circunstncias e os incidentes que gresso. Essa tese foi desautorizada em vrias povoam a vida humana, lembrava o clebre naes, sobretudo em naes presidencialistas poema de Rudyard Kipling e aquela referncia como a nossa, e tambm foi negada por Clvis ao valor que o homem demonstra quando, enBevilacqua, num clebre Parecer de 1926. E frentando a derrota e o triunfo, consegue tratar no uma tese que tenha grande expresso da mesma forma a esses dois impostores. entre os internacionalistas, entre os cultores
morrer, j que a convivncia com aquela fonte inesgotvel de talento e de vitalidade produzia, nos seus pares, a iluso da eternidade. Foi brevssima a passagem de Pontes de Miranda pela Academia. No chegou a dez meses, a menos de dez meses da sua eleio, competindo, na poca, com Dinah Silveira de Queiroz, que, logo em seguida, seria eleita ela tambm. Ele conquista a Cadeira na Academia para ocupla por pouqussimo tempo, antes que a morte o ceifasse. Ele, entretanto, que fora candidato Academia j aos 34 anos, precoce ao extremo, comea a escrever quando se forma em Direito, aos 19 anos, na Escola do Recife, essa belssima escola, que uma fonte de inspirao para todos os brasileiros. E candidata-se, pela primeira vez, Academia aos 34 anos. No triunfa. Mais tarde, na casa dos 40 ou dos 50, tenta de novo.
srie Cadernos
do CEJ
13
do direito dos tratados. Mas no momento em que o relator no Supremo invocou Pontes de Miranda e demonstrou que, num determinado momento, ele escreveu que deveria valer a sim o princpio do ato contrrio e no outro, que era essa a boa regra e no aquela segundo a qual o Brasil, para ingressar num Tratado, deve se somar vontade dos dois poderes polticos, ao passo que, para o Brasil desvincular-se do Tratado, basta somente que um dos dois no queira mais. Como se a vontade do Congresso e a vontade do governo fossem dois pilares de sustentao da arquitrave, que a vontade nacional. Essa parece ser realmente a melhor tese. Mas, quando se provou, no plenrio do Supremo, que Pontes tinha dito algo diferente tamanho o poder de persuaso do notvel jurisconsulto todos aqueles que j disseram algo diferente no passado vo repensar e entender, possivelmente, que talvez seja essa a boa tese pelo menos para aqueles tratados do tipo contratual, em que se combinam negcios, compras, vendas, seces territoriais, alianas militares e tudo. No caso dos grandes tratados normativos daqueles que, no dizer de Juan Carlos Puig, preenchem a curiosssima funo legislativa numa sociedade internacional descentralizada. No caso daquilo que Charles Rousseau denominava os tratados normativos, os tratadosleis, nestes, uma vez que se cuida de legislar, uma vez que se cuida, no de negociar, no de contratar, no de produzir o chamado sinalagma palavra ao gosto dos civilistas mas sim, de estabelecer grandes normas de conduta para a sociedade internacional. Quem sabe se a no errado tudo aquilo que se pensou de modo diferente, e a razo est novamente com Pontes de Miranda, quando diz que, para o exerccio dessa funo legislativa, ns temos que combinar as vontades polticas do governo e do congresso, no s para entrar no domnio jurdico da norma, ratificando o tratado, mas tambm para, mais tarde, se for o caso, sair do seu domnio jurdico, denunciando-o. Quando escreveu os seus Comentrios Constituio, diversos temas tiveram lugar nes-
sa obra imensa, embora no a maior dele (a maior, como sabem, editada em 1970, foi O Tratado de Direito Privado, com 60 volumes). Veja como estranho que o mais sutil, o mais profundo dos nossos publicistas, tenha sido o mesmo jurisconsulto que publicou um Tratado de Direito Privado com 60 volumes. Coisa prodigiosa. Nos Comentrios Constituio, ele consagra 200 pginas questo da nacionalidade. E no se encontrar no Brasil, e dificilmente se encontrar l fora um compndio relacionado com a nacionalidade, que se contenha em 200 pginas e que liquide de tal maneira a questo. Ele comea por dizer dos princpios gerais relacionados com a nacionalidade, com as pouqussimas regras que o Direito Internacional impe aos diversos pases e a partir das quais cada pas soberano na disciplina da sua prpria nacionalidade, como se ganha pelo nascimento, como se adquire depois e como se perde. Ele louva o fato de que, neste Pas como, por exemplo, o nosso e vrios vizinhos da regio, a nacionalidade seja um tema constitucional e no uma matria de Direito Civil, um apndice ao Cdigo Civil, como na Frana, mas uma matria de Direito Constitucional desde as nossas origens. A Constituio de 25 de maro de 1824 j dizia: Art. 2 O imprio do Brasil a comunho de todos os cidados brasileiros e em seguida so cidados brasileiros e a arrolamse as hipteses de nacionalidade iure soli e de nacionalidade iure sanguinis. Ele enfatiza a circunstncia de que a soberania faz com que cada Estado seja senhor nico da sua nacionalidade e no tenha nenhuma autoridade para disciplinar outras nacionalidades. Ele vacina os seus leitores contra o erro extremamente comum entre funcionrios pblicos de imaginar que determinado pas tem o direito de dizer que determinada pessoa perdeu tal outra nacionalidade ou adquiriu-a, quando nenhum Estado soberano tem autoridade para dizer o que quer que seja sobre qualquer nacionalidade que no seja a sua prpria. Ele fala das hipteses da perda da nacionalidade, e desafia uma das caractersticas de Pontes de Miranda no ceder tentao, um tanto
14
soberba, de entender que o jurista no deve, nas suas anlises, concentrar-se unicamente no mega, no macro. As anlises pontianas descem a todos os detalhes. No estudo da perda da nacionalidade brasileira, ele desafia o raciocnio daqueles que acham que isso pode ser tratado em termos semnticos, quando fala da reaquisio, quando fala da situao daqueles que perderam um dia a nacionalidade brasileira, quase sempre por haverem voluntariamente adquirido uma outra, dado preferncia a uma outra, emigrado e, enfim, abraado uma outra civilizao a cuja bandeira quiseram filiarse. Quando, mais tarde, esses se tornam readquirentes da nacionalidade brasileira, surge a aquela pergunta prosaica, mas importante: readquire-se a nacionalidade como se a possua antes na condio de nato ou naturalizado, ou no assim? E, contrariando os que entendem que a questo se resolve com base no significado do verbo readquirir, que deveria conduzir ideia de que se readquire exatamente sempre aquilo que j se possua antes, ou seja, uma nacionalidade ora originria, ora derivada, dependendo da pessoa, a linha pontiana esclarece que, nessas hipteses, o que vale considerar que a Constituio da Repblica, havendo exposto as circunstncias em que algum brasileiro nato e as circunstncias em que se perde a nacionalidade brasileira, relega em seguida ao legislador ordinrio a naturalizao e s. A Carta no fala e nunca falou em reaquisio. Assim sendo, ou entendemos a reaquisio de nacionalidade como uma forma facilitria de naturalizao ou ela no existe. O legislador ordinrio no tem autoridade, segundo a Carta, para produzir qualquer mecanismo que no seja o da naturalizao. Quando nos perguntamos ainda hoje, e essa questo se colocar por muitas vezes ante muitos operadores do Direito no futuro, o que faria exatamente a eternidade de Pontes de Miranda. O que explica que essa figura humana, h mais de 30 anos da sua morte, seja ainda um catalisador de tantas emoes jurdicas? Se assim posso diz-lo, muitos respondero que a fecundidade espantosa com que ele ensinou o Direito.
No h aqui certamente, mas me pergunto se h l fora algum modelo de maior quantidade criativa que aquela que Pontes de Miranda nos legou. Mas diro outros: no bem isso, mas a variedade. Somos, como muitos outros pases, fortemente marcados pela ideia de que profissionais de determinada rea concentram muito suas atenes na cincia a que se consagram profissionalmente e pouco tempo lhe sobra para alarem outros voos. Pontes foi ecumnico, era um socilogo, era um filsofo, era um escritor, era um poeta, era um homem das matemticas tambm. Agora, parece que no exatamente nem uma, nem outra das duas coisas, mas o sopro de genialidade com que foi ele aquinhoado o que o distingue. E, quer me parecer, que isso incontroverso, quer me parecer que no se dividem os juristas brasileiros em torno desse reconhecimento. Pontes, ningum rivalizou com ele nesse tangenciar daquela rea, daquele patamar onde navega o gnio. Talvez por isso ele tenha sabido combinar to admiravelmente a sua profunda humanidade com o rigor absoluto com que se declarava um cientista do Direito, no um poeta do Direito. Como foi possvel que aquele que foi o primeiro entre os brasileiros de grande porte a consagrar-se ao tema dos Direitos Humanos, aos quais ele se referia com mais frequncia naquilo que veio a ser a linguagem da Constituio, aos Direitos e Garantias Fundamentais; como possvel que um campeo absoluto do habeas-corpus naquilo que escreveu a respeito da democracia, da liberdade; como possvel que algum que to precocemente preconizou o primado dos Direitos Humanos como poltica de estado, tenha sido ao mesmo tempo um modelo to absoluto e declarado e assumido de rigor cientfico, independentemente das virtudes humansticas que ele pudesse ter? Ficou-nos de Pontes uma lio perene para magistrados e outros operadores do Direito: no se resolve a equao jurdica com pieguice, com declamao ou com poesia. Resolve-se a equao jurdica sempre rigorosamente luz da ideia cientfica do Direito. Ele chamado neopositivista. Era um homem de marcada
srie Cadernos
do CEJ
15
influncia alem no seu pensamento, no que Senhoras juzas, senhores juzes, que falta tinha de rigor na anlise jurdica. Foi grannos faz hoje a lio pontiana, a presena pondemente influenciado por Nietzsche e outros tiana no cenrio para ensinar, entre outras coiautores alemes, a partir de Goethe mesmo. sas, que a questo dos Direitos Humanos no Nunca abandonou, entretanto, a ideia de que o pode ser analisada por amostragem, no pode Direito a norma acoplada ao fato e a deciso ser analisada de modo tendencioso. No se sobre a questo de saber se a norma se aplica pode tambm, como parece fazer certa instiao fato ou no. O seu domnio do tema dos tuio governamental, concentrar atenes nos Direitos Humanos anterior Declarao de Direitos Humanos do passado e com isso esque1948, que ele julgava incompleta. A Declarao cer gravssimas violaes de Direitos Humanos esgotava, em princpio, tudo aquilo de que se que o presente nos oferece viso e ao escnpoderia cogitar na poca como direitos civis, dalo. Sobretudo, Pontes, com tudo aquilo que direitos polticos, direitos sociais, econmicos pensou sobre a matria, nos teria ensinado no e culturais. No se havia chegado ainda ao momento como esse, em que da Corte de Haia patamar dos chamados Direitos Humanos de a juizados de primeiro grau na Austrlia ou na terceira gerao: o direito paz, o direito ao Argentina, passando pelas cortes Supremas tomeio ambiente saudvel, o direito ao desenvoldas, entre elas a do Brasil, no momento em que, vimento. Mas Pontes se referia circunstncia vez por outra, se v pontificar, ainda que, em de que aquilo ali, que se estampa na Declarao das Naes Unidas Ficou-nos de Pontes, uma lio perene para de 1948, uma espcie de amosmagistrados e outros operadores do direito, no tragem de um universo bem maior. se resolve a equao jurdica com pieguice, com No fundo, a sua proposta declamao ou com poesia. aquela que, mais tarde, seria verbalizada com muita habilidade por Norberto Bobbio, quando levantou a tese do pleonasmo: o que so Direitos Huvozes avulsas, a iluso oportunista e totalmenmanos? At hoje padecemos desse gravssite desarrazoada, de que, se algum levanta a mo problema, o de no sabermos exatamente bandeira dos Direitos Humanos, danem-se os de quem estamos falando quando usamos a Direitos Humanos de quem mais possa t-los do expresso Direitos Humanos... E Bobbio, e outro lado da controvrsia. Foi bem isso que este seguramente era o pensamento Pontiano, se colocou na Corte da Haia alguns anos atrs, entendia que isso um pleonasmo, os direiquando determinado juiz belga, provocado por tos so necessariamente humanos, no exisuma organizao no governamental, pretentem direitos desumanos, no existem direitos deu exercer jurisdio sobre algum na Repextra-humanos. Toda cincia do direito criablica Democrtica do Congo, sugestivamente o de conscincias humanas e visa, em lo antigo Congo Belga, mas que no o era mais, tima anlise, realizao da felicidade geral era uma nao independente. E no faltou de seres humanos isoladamente considerados quem sufragasse essa ideia de que o magistrado ou em sociedade. Ele preconizou ento, num belga tinha, sim, jurisdio sobre congoleses, tempo em que poucos se aventuravam por esse embora nenhum dos fatores de conexo que domnio, a abertura do horizonte conceitual justificam a competncia penal estivesse ali dos Direitos Humanos. E a compreenso de presente. E aboliu-se por inteiro a ideia do juiz que isso vai muito alm daquilo que, naquele natural, da legitimidade, da titularidade da acumomento histrico, na metade do sculo 20, a sao e tantos outros. isso que se presencia Declarao das Naes Unidas fazia supor que com muita frequncia no modo do mundo de fosse o contedo integral dessa matria. hoje, algo que o Professor, o mestre Pontes de
16
Miranda, por tudo quanto escreveu nesse domnio, severamente condenaria: no se pode, absolutamente, analisar a matria de um modo tendencioso, de um modo oportunista. O direito existe para ser aplicado com rigor cientfico e com absoluta iseno. No se pode, por exemplo, dizer que determinada lei de anistia no vale mais, porque algum resolveu dizer que, para determinados casos, no h anistia, voltando-se atrs, repudiando-se valores bsicos do direito brasileiro e do direito universal. No assim que se resolve a questo dos Direitos Humanos, no solapando Direitos Humanos em nome deles prprios. J nos basta aquilo que aconteceu na cena internacional, felizmente com o repdio firme do Brasil e com o repdio da Repblica Federal da Alemanha tambm, quando todos se lembram disso determinada administrao norte-americana, ao perceber que o seu argumento de posse
setembro de 2001 e supera de longe o nmero de supostas vtimas do regime do ditador que se ps fora do poder. Enfim, num momento em que o discurso dos Direitos Humanos utilizado de modo to bastardo e no momento em que, seja por m-f, seja por simples tropelia na aplicao do direito, cometem-se tantos erros em tantos cenrios, em tantos foros s vezes, a lio de Pontes de Miranda nos seria to til e nos inspiraria muito. Uma das outras evidncias da sua infinita capacidade intelectual, da sua infinita capacidade humana, foi ter combinado tambm a sua vocao de homem do mundo com a extrema piedade que marcou os seus ltimos anos. Pontes de Miranda era um amante da boa mesa, um amante dos bons vinhos, um amante das noitadas no bairro de Ipanema onde se estabeleceu e viveu seus ltimos 50 anos. Era um homem de amigos, um homem que no perdia eventos a que fosse chamado. Mas tornouse tambm, e j a prximo da morte, dizem que por obra do Agora, parece que no exatamente nem uma, nem franciscano Frei Clemente Kesoutra das duas coisas, mas o sopro de genialidade selmayer, tornou-se tambm um com que foi ele aquinhoado o que o distingue. homem piedoso. No virtuoso, a ponto de receber os estigmas, como seu homnimo de Assis, pelo Iraque de armas de destruio de massa mas piedoso o bastante para consagrar-se a j no se sustentava e no convencia nem o oraes dirias na velhice, que foram profemeio oeste americano, decidiu levar mesa ridas por Athade na orao fnebre da Acao argumento dos Direitos Humanos. As armas demia Brasileira de Letras. Era impressionante de destruio de massa no existem, claro, que este homem vocacionado para a f na reta num pas pauperizado por dcadas de embarfinal de sua existncia, guardasse ao mesmo go econmico, que no consegue produzir retempo fidelidade sua vocao mundana. E mdios para os seus doentes, mas vamos l de at os ltimos dias de sua vida frequentasse qualquer maneira, faamos a guerra para salvar com assiduidade, a boate prxima da sua casa, os Direitos Humanos que um ditador suburbana Rua Prudente de Moraes, na repblica livre no anda violando. Viram o que aconteceu em de Ipanema. Um homem prodigioso. Todas as nome dos Direitos Humanos viram! No nos vezes em que, no Supremo Tribunal Federal refiramos s vtimas iraquianas entre civis, enou no Superior Tribunal de Justia, em todas fermos, idosos, crianas, h quem diga que esse as casas de justia desta nao, at mesmo no nmero ultrapassa a 200 mil, h quem diga que Superior Tribunal Militar, pelo que me contam muito superior a isso. Fiquemos nas vtimas magistrados hoje l investidos da toga, as lies contabilizadas na ponta do lpis entre soldados de Pontes de Miranda so uma constante nas norte-americanos. Esse nmero supera de lonnossas vidas, na vida dos operadores do Direito ge o nmero de vtimas dos atentados de 11 de deste Pas.
srie Cadernos
do CEJ
17
Pela falta de que lhes falei, da que ele nos faz para dar as lies que esperaramos dele em determinadas horas diante de determinados problemas, a sensao que nos assola a de orfandade. Mas to simples e com os recursos informao que hoje nos brindam de todos os lados, to
simples ainda hoje recorrer a ele, ir sua obra, encontrar ali as coisas que nos socorrem, que prevalece sobre a ideia de orfandade, uma saudade imensa dos que puderam, por um instante que seja, privar com ele e para todos os outros uma inigualvel fonte de inspirao.
MINISTRO ARI PARGENDLER: Agradeo ao Ministro Rezek suas belssimas palavras a respeito de Pontes de Miranda. Se j no tivssemos todos os motivos para ler e estudar Pontes de Miranda, teramos agora todos os motivos. Na sequncia, ouviremos o Ministro Joachim Bornkamm, que nos falar a respeito do Recurso Especial e sobre as tendncias da jurisprudncia no BGH. Doutor em Direito e P rofessor
honorrio da Universidade de Freiburgo, o Dr. Joachim Bornkamm tambm juiz de carreira. Comeou na Primeira Instncia em Freiburgo, foi promovido em 1998 para o cargo de juiz do Tribunal de Justia em Karlsruhe. Hoje Ministro do Superior Tribunal de Justia no Primeiro Senado, especialista em Direito dos Cartis. Publicou vrios artigos e livros sobre o tema da Propriedade Intelectual e do Direito Concorrencial.
O Recurso Especial (Revision) e as novas tendncias na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (Bundesgerichtshof)
(Trad.: Mrcio Flvio Mafra Leal)
Ministro Joachim Bornkamm
Doutor em Direito (Freiburgo). Professor Honorrio da Universidade de Freiburgo. Juiz de carreira, iniciou a magistratura na 1 instncia em Freiburgo, e em 1998, foi promovido para Juiz do Tribunal de Justia em Karlsrune. Ministro do Superior Tribunal Justia, Presidente do 1 Senado Civil, especializado em Direito de Cartis. Publicou vrios artigos e livros sobre o tema propriedade intelectual e Direito Concorrencial.
Permitam-me, primeiro, expressar minha alegria e agradecimento em poder dar esta palestra hoje diante dos senhores. Entre o Direito alemo e brasileiro existem estreitos vnculos. Orgulha-nos o fato de o Direito alemo ser daqueles sistemas jurdicos que sempre so utilizados como modelo para novas leis no Direito brasileiro. Estou particularmente feliz de rever alguns colegas juzes, que, em maio deste ano, visitaram-nos no Superior Tribunal de Justia e assistiram a uma sesso no Senado 1 por mim presidido. O tema que me foi proposto to amplo, que me parece necessrio esclarecer do que eu no irei tratar. Na Alemanha existem, ao lado do Bundesgerichtshof (Superior Tribunal de Justia) como tribunal superior da jurisdio ordinria, outros tribunais superiores, sobretudo o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Federal Administrativo), correspondente de Direito pblico como a mais alta corte da jurisdio ad1 N. do T.: Senado o nome que se d s Cmaras ou Turmas do Superior Tribunal de Justia alemo.
I. Introduo
srie Cadernos
do CEJ
19
ministrativa. Esses outros tribunais federais superiores tambm tm competncia para recurso especial ou de revista (Revision) e aplicam cdigos de processo respectivos. No entanto, tratarei hoje exclusivamente do recurso especial na jurisdio ordinria. O Superior Tribunal de Justia como todos os tribunais da jurisdio ordinria ao mesmo tempo juzo criminal e civil. Apenas na primeira parte da conferncia, na qual eu gostaria de lhes apresentar ao Superior Tribunal de Justia e apontar alguns dados, vou cuidar do recurso especial em matria penal. A exposio, quanto ao recurso especial, ser, ao contrrio, limitada ao processo civil. II. Viso Geral sobre a Jurisdio Ordinria na Alemanha O sistema judicial brasileiro distingue-se se eu compreendi corretamente pela existncia de uma diviso horizontal e uma vertical: vertical na medida em que existem determinados processos e matrias que so tratados exclusivamente pela Justia Federal, na qual, desde a primeira instncia, um juiz federal decide. Ao lado disso existem, em razo de uma separao horizontal, processos que se iniciam perante os juzos estaduais, tendo como ltima instncia decisria um tribunal federal, o Superior Tribunal de Justia (STJ) ou o Supremo Tribunal Federal (STF). A Alemanha caracteriza-se, todavia, pela diferenciao entre tribunais dos Estados e tribunais federais atravs de uma separao horizontal: os tribunais inferiores, at o nvel dos superiores tribunais estaduais, so dos Estados. Apenas os tribunais superiores so federais. A jurisdio ordinria ainda caracterizada por uma estrutura de quatro graus, embora um processo no possa correr em mais de trs instncias: Juizado Monocrtico (Amtsgericht) 2 ,
2 N. do T.: AG seria um equivalente dos Juizados Especiais brasileiros. Sua competncia basicamente fixada em razo do valor da causa (no superiores
Tribunal Estadual (Landgericht) 3, Superior Tribunal Estadual (Oberlandesgericht), Superior Tribunal de Justia (Bundesgerichtshof) 4. Todas as tentativas de reduzir a jurisdio a trs graus fracassaram at o momento. Existem, assim mesmo, 666 Juizados Monocrticos, 115 Tribunais Estaduais, 24 Superiores Tribunais Estaduais e, obviamente, um Superior Tribunal de Justia. O curso processual na instncia brevemente exposto a seguir.
1. O curso da instncia em matria civil
Em matria cvel h simplificadamente trs grupos de processos a se distinguir: processos de valor at 5.000 , processos de valor superior a este, e processos em matria de famlia. Para litgios de valor at 5.000 , bem como para uma srie de litgios designados expressamente em lei como aqueles sobre locao residencial , o Juzo Monocrtico (Amtsgericht) competente na primeira instncia. As apelaes contra sentenas desse juzo so julgadas no Tribunal Estadual (Landgericht). O Tribunal Esta-
a 5.000 ), e, em razo de matrias mais simples ou que exigem celeridade: litgios de famlia, aluguel residencial. No h a exigncia de advogado, independentemente do valor da causa nessa instncia, e a parte pode reduzir a termo sua petio inicial junto Secretaria da Vara. 3 N. do T.: A traduo de Landgericht complexa, pois ela , a um s tempo, juzo de 1a. instncia colegiado e tribunal de apelao das sentenas tiradas do juzo monocrtico do Amtsgericht. Muitos portugueses o traduzem como tribunal distrital, mas no faz sentido no Brasil, que no conhece essa diviso. O dicionrio jurdico Jayme/Neuss (editora Beck, Munique, 1990) o traduz como Tribunal Regional, o que inadequado para uma verso brasileira, visto que o Tribunal Estadual aqui no corresponde instncia e competncia do Landgericht. N. do T.: Optei em traduzir o nome dos tribunais que correspondesse o mais prximo dos equivalentes brasileiros em prejuzo da literalidade.
20
dual, por sua vez, pode, no seu acrdo, admitir nacional iniciam-se no Superior Tribunal Estarecurso especial para o Superior Tribunal de Jusdual. A instncia especial tambm o STJ. tia. O curso da instncia , ento, o seguinte: Juzo Monocrtico, Tribunal Estadual, STJ. III. O Superior Tribunal de Justia Os litgios de valor superior a 5.000 so (Bundesgerichtshof) julgados, em primeira instncia, no Tribunal Estadual. Uma sentena de primeiro grau do O STJ tipicamente um grande tribunal de Tribunal Estadual pode ser reformada por apelarecurso especial (Revision), como encontrao perante o Superior Tribunal Estadual (Obermos em outros sistemas jurdicos continentais. landesgericht). Contra acrdo do Superior TriDiferentemente dos EUA e Gr-Bretanha, onde bunal Estadual cabe recurso especial (Revision), um tribunal de ltima instncia funciona rescaso o prprio Tribunal ou o STJ admitam esse pectivamente com nove e doze juzes, o STJ recurso. Finalmente, em matria de famlia, o curso da instncia d-se do Juzo MonocrtiO STJ alemo dispe de 130 juzes, mas [...] co diretamente para o Supeproporcionalmente ainda um tribunal pequeno. rior Tribunal Estadual e da, se esse Tribunal admitir o recurso especial, para o STJ.
2. Curso da instncia em matria penal
Tambm em matria penal, podem-se distinguir trs grupos de processos. A competncia do Juzo Monocrtico ou do Tribunal Estadual em primeira instncia depende da expectativa da pena 5. Se ela for de at quatro anos, competente o Juzo Monocrtico em primeira instncia. A apelao aqui dirigida ao Tribunal Estadual (Landgericht). O Superior Tribunal Estadual decide o recurso especial. Para crimes capitais 6 e graves (pena esperada acima de quatro anos) competente na primeira instncia o Tribunal Estadual. Aqui existe apenas um recurso e especificamente o especial ao Superior Tribunal de Justia. Por fim, assuntos relativos segurana
5 N. do T.: O conceito de expectativa de pena uma particularidade do Direito alemo. o Ministrio Pblico que projeta essa expectativa e, com isso, acaba por definir a competncia. N. do T.: crimes capitais no se referem mais queles punidos com a morte, mas crimes especialmente graves, como homicdio e roubo qualificado.
alemo dispe de mais de 130 juzes, mas , em comparao com a Corte di Cassazione romana, proporcionalmente ainda um tribunal pequeno. O Superior Tribunal de Justia no tem as competncias de um tribunal constitucional, que so atribudas aos tribunais constitucionais estaduais e, especialmente, ao Tribunal Constitucional Federal, que, por sua vez, no faz parte da instncia processual ordinria. O nmero de juzes permite uma especializao. Desta fazem uso sobretudo os 12 Senados Civis (Zivilsenate), que funcionam como cmaras especializadas em determinadas reas jurdicas. O 1. Senado Civil, por exemplo, o qual eu presido, competente para propriedade imaterial e direito da concorrncia. Existem Senados para direito societrio, direito securitrio, propriedade imobiliria, direito da construo, direito bancrio, causas de famlia, e assim por diante. Os cinco Senados Criminais no tm sua competncia definida por matria, mas por diviso territorial. O Superior Tribunal de Justia alemo tem sua sede em Karlsruhe. Leipzig tambm sedia um dos cinco Senados Criminais.
srie Cadernos
do CEJ
21
IV. Alguns Nmeros

1. Nmero de Juzes
Nos 12 Senados Civis exercem suas atividades 91 juzes; nos cinco Senados Criminais 29 juzes. A formao normal de um Senado compreende sete juzes. Todos os acrdos so julgados por, pelo menos, cinco juzes. 2. Nmero de Recursos Especiais e Agravos contra Inadmisso de Recurso Especial. Examinemos brevemente os recursos que so interpostos contra acrdos dos Tribunal Estadual e Superior Tribunal Estadual. Trata-se dos recursos especiais admitidos pelo tribunal da apelao e dos agravos contra as decises dos Superiores Tribunais Estaduais que inadmitiram o recurso especial. Em 2009 foram cerca de 3200. Essa foi a cifra mais baixa aps anos, desde que, em 2002, quase 4600 ingressos de recursos foram registrados. No momento, o nmero de entradas vem subindo novamente. Alm disso, devido a uma eminente mudana na legislao, espera-se um aumento de cerca de 1000 processos. Em material penal ingressam, por ano, aproximadamente 3000 recursos especiais. Nos ltimos dez anos houve apenas ligeiras alteraes. Trata-se aqui exclusivamente de recursos especiais contra acrdos de 1 instncia dos Tribunais Estaduais.
3. Relao Juzes/Recursos Especiais
Se se computarem os recursos distribudos em relao ao nmero de juzes, resultar uma enorme diferena entre os Senados Civis e Criminais. Vamos supor que o que reflete em geral realidade o nmero de ingressos corresponda ao julgamento dos processos, ento acorrem aos Senados Civis, divididos pelos 130 juzes, cerca de 3200 processos, para cada juiz, portanto um nmero relativamente peque-
no, de 25 processos. Os juzes criminais parecem ser muito mais eficientes: so julgados aproximadamente 3000 processos por 29 juzes; cada juiz recebe 104 processos. Como se esclarece essa grande diferena? So os juzes criminais to mais eficientes? Posso lhes dar duas explicaes: a primeira, o nmero de extino do processo por deciso final nos Senados Civis, que significativamente maior do que nos Criminais. Exemplificando, todos os cinco Senados Criminais reunidos proferiram, em 2009, apenas 135 acrdos, enquanto o nmero de acrdos nos Senados Civis foi de cerca de 736. Nos Senados Criminais, faz-se muito mais uso do improvimento de recursos especiais mediante deciso e no por acrdo que contm apenas um fundamento padro. A segunda diferena que, nos Senados Civis, mesmo nos casos nos quais o STJ no admite o recurso especial, redige-se um voto detalhado, embora acessvel no Senado apenas internamente. Se o recurso especial no for admitido, a deciso correspondente contm, na maioria dos casos, apenas um fundamento padro. Nos Senados Criminais, expem-se as razes nesses casos apenas oralmente, o que permite, nos recursos especiais propostos pelo ru, um parecer detalhado do Procurador-Geral. Devo salientar que os nmeros apresentados no refletem a carga dos juzes. Nos ltimos dez anos, o legislador ampliou continuamente a competncia sobretudo dos Senados Civis do STJ, como, por exemplo, no caso dos agravos tirados de execues, de processos falimentares ou da seara do direito de condomnios horizontais. Mesmo assim, uma parte no desprezvel da atividade do Senado Civil consumida no com recursos especiais, mas com agravos (Rechtsbeschwerde), 7 que no foram includos nesses nmeros. Assim, por exemplo, o meu Senado, entre outras matrias, competente para agravos no campo de marcas, nos quais se
N. do T.: A Rechtsbeschwerde o nome do agravo na instncia especial.
22
julga se um registro foi concedido ou indeferido corretamente ou se uma marca registrada foi acertadamente extinta. V. A Advocacia perante o Superior Tribunal de Justia Se nos voltarmos agora para os recursos especiais em matria civil, gostaria de mencionar uma caracterstica especial do trabalho no Senado Civil. Por ser um tribunal nico na Alemanha, dispe o Superior Tribunal de Justia de um corpo de advogados prprio. No momento, existem 40 advogados com a toga vermelha, que exercem suas funes apenas perante os Senados Civis do Superior Tribunal de Justia, e aos quais no permitido advogar nos tribunais inferiores. Trata-se de 40 juristas, a rigor, de advogados especialmente qualificados que antes de serem escolhidos advogados do STJ j atuaram muitos anos nas instncias inferiores. Eles so obviamente muito familiarizados com o direito do recurso especial e com a forma de trabalho dos Senados Civis. Compete-lhes, por isso, tambm uma considervel funo de filtro, pois, muitas vezes, eles aconselham as partes a no ingressarem com um recurso especial pretendido ou a no prosseguirem em um j proposto. Os senhores poderiam tambm se perguntar como esses nmeros se encaixam. Como podem 40 advogados cuidar de agravos e recursos especiais que sero julgados por 90 juzes? Aqui se deve levar em conta que a maioria dos advogados do STJ empregam, por sua vez, muitos outros juristas, de modo que o nmero de advogados que trabalham nos Senados Civis , na verdade, muito maior. Do ponto de vista dos juzes, predominam as vantagens associadas a essa instituio corrente na Alemanha, em comparao com as desvantagens dessa advocacia especializada: ns nos beneficiamos principalmente do alto nvel das peties e com certas limitaes das sustentaes orais nas sesses. A advocacia-STJ presta uma grande contribuio para a quali-
dade da jurisprudncia do STJ. A outra vantagem a funo de filtro eu j mencionei. Tambm gostaria de no omitir as desvantagens: primeiro, no fcil justificar constitucionalmente a restrio do nmero (hoje de 40 advogados), bem como qual o critrio decisivo para a qualificao dessa advocacia. Nesse aspecto, a questo est pacificada aps um importante acrdo do Tribunal Constitucional Federal. Uma segunda desvantagem consiste no fato de que, com 40 advogados, surgem limites especializao. Os advogados-STJ so, assim, normalmente generalistas com foco em algumas reas jurdicas especficas. Essa desvantagem certamente compensada pela vantagem direta da especialidade em recurso especial, que caracteriza os advogados-STJ. VI. O Recurso Especial em Matria Civil
1. Dois Modelos Bsicos no mbito do Direito Continental
Um tribunal de recurso especial caracterizase por examinar somente erros de direito do acrdo a reformar. Os enunciados fticos podem, no entanto, ser atacados apenas na hiptese de erro processual, ou seja, uma vez mais um erro de direito. No mbito jurdico continental, h tribunais de recurso especial que so descritos no impropriamente como tribunais de cassao (p. ex. Frana, Itlia, Blgica). Trata-se de tribunais que tomam decises exclusivamente de cassao e no de reforma. Um acrdo de cassao apenas anula o acrdo atacado e remete a matria novamente instncia inferior para julgar o mrito. Uma deciso reformadora, ao contrrio, no s anula o acrdo recorrido, como tambm o substitui por um acrdo prprio de mrito pelo tribunal revisor. O Cdigo de Processo Civil alemo adota, como regra geral, os acrdos cassatrios, e preceitua, no entanto, em situaes especficas, acrdos reformadores. Na prxis do STJ,
srie Cadernos
do CEJ
23
ambos os modelos de deciso esto em p de igualdade. O retorno ao tribunal recorrido ocorre somente se este ainda tiver de exarar novo pronunciamento sobre a questo. Se bastar o que j foi apreciado que mais frequente , decide o STJ no mrito, no qual ele, por exemplo, rejeita a ao, que, na instncia inferior, obteve xito, ou defere os pedidos da ao, que haviam sido julgados improcedentes. Se se comparar o recurso especial alemo com outras ordens jurdicas, nas quais a corte suprema possui exclusivamente competncia cassatria, salta aos olhos uma outra diferena: a Cour de Cassation francesa, por exemplo, trata somente da parte atacada no recurso especial. No examina, portanto, o acrdo recorrido por inteiro, mas somente nos pontos nos quais esse acrdo foi expressamente impugnado. Os tribunais da Unio Europeia seguem esse modelo. O Direito alemo diferente: na Alemanha, deve-se arguir apenas erros processuais, erros na aplicao do direito material no requerem impugnao especfica. Por isso, invejamos, de vez em quando, os nossos colegas franceses, que, na instncia especial, tm de conhecer apenas o acrdo recorrido e as peties de recurso especial das partes. Examinar autos das instncias infe-
procedimento no , no entanto, suficiente no nosso sistema. Uma deciso em recurso especial pode ser redigida apenas por aquele que conhece os autos por inteiro. Ao lado disso acompanha-se um voto independente do Revisor: ns nos atribumos a tarefa de decidir sobre o conflito concreto entre as partes, observando-se os limites do recurso especial no caso especfico. O juiz do recurso especial francs decide, por sua vez, apenas as questes que forem ventiladas no recurso.
2. Controle da Admissibilidade
Em muitos sistemas jurdicos as cortes superiores tm a possibilidade de, at certo ponto, controlar o acesso sua instncia. Os americanos utilizam aqui o conceito de docket control, ou seja, um controle sobre o nmero de processos que devem ser julgados no mrito. Tambm o sistema do recurso especial alemo pressupe que o STJ s se torna eficaz no seu objetivo de uniformizao e desenvolvimento do direito, se ele no tiver de decidir e fundamentar, de forma detalhada, todos os recursos que lhe so postos a julgar. Pois o recurso especial no Direito Processual alemo tem menos a funo de corrigir acrdos errneos das instncias inferiores e mais a tarefa de assegurar a aplicao uniforme do direito. claro O Cdigo de Processo Civil alemo adota, como que aqui h uma rea de tenso: regra geral, os acrdos cassatrios, e preceitua, porque ao juiz difcil deixar no entanto, em situaes especficas, acrdos de corrigir um erro detectado. reformadores. Tambm a parte pode frequentemente no compreender por que o direito processual s permite a riores como um tabu para eles. Entre ns correo de uma deciso equivocada apenas se diferente. Pelo menos o relator e o presidente se suscitar igualmente uma questo jurdica redo Senado conhecem os autos por inteiro, a fim levante. A parte financiou um recurso especial de obter uma viso geral do curso processual. dispendioso, pagou um advogado caro, para perTeoricamente seria at concebvel, quando da ceber que o acesso instncia especial depende impugnao de uma questo processual no rede um critrio (p. ex. da relevncia), que, de sua curso especial, que s a se conhea de peties perspectiva, totalmente indiferente. Por que juntadas nas instncias inferiores, cujas alegaela se pergunta eu devo sustentar com o meu es das partes o Tribunal recorrido ignorou. Tal dinheiro o interesse pblico?
24
O Direito alemo e a prxis judicial dos recursos especiais procuram na medida do possvel conciliar os dois interesses.
3. A Admissibilidade do Recurso Especial
O direito alemo experimenta desde 2001, tambm no processo civil, a admissibilidade do recurso especial em uma forma relativamente pura. Isso significa: o acesso instncia especial s ocorre caso o recurso seja admitido no tribunal da apelao ou no prprio Superior Tribunal de Justia.
a) Admissibilidade pelo tribunal da apelao
A admissibilidade pelo tribunal da apelao no depende de um valor da causa determinado. Se do caso concreto ressair uma questo relevante, pode o litgio, por esse fundamento, mesmo que se trate de poucos euros, chegar ao STJ. Os Tribunais Estaduais (Landgerichte) podem tambm, no papel de corte de apelao, admitir o recurso especial. Essa possibilidade foi criada na reforma do CPC de 2001 e levou, a partir de ento, a que o Superior Tribunal de Justia tambm julgasse, em ltima instncia, matrias sobre aluguis residenciais, cujo processamento, independentemente do valor da causa, inicia-se no Juzo Monocrtico (Amtsgericht). Quais os pressupostos de admissibilidade do recurso especial? Existem trs requisitos: (1) Em primeiro lugar, a relevncia do litgio, (2) em segundo lugar, o fato de o desenvolvimento do direito exigir uma deciso na instncia recursal especial; (3) finalmente, o fato de o asseguramento da uniformizao do direito tornar imprescindvel uma deciso em recurso especial. A redao legal dos fundamentos de admissibilidade, especialmente a redao do terceiro desses requisitos, d-se principalmente para poder permitir que o STJ admita recursos especiais em casos de erros processuais. Para o tribunal de apelao recorrido, que no conhece de seus prprios erros processu-
ais, no tem essa diferena entre os requisitos de admissibilidade nenhuma importncia. Para o tribunal de apelao recorrido importa verificar dois requisitos de admissibilidade: o da divergncia e o da relevncia. Primeiro deve o tribunal da apelao questionar-se se o seu acrdo discrepa de um acrdo do STJ ou de outro, do Superior Tribunal Estadual (Oberlandesgericht). Se a resposta for positiva, o recurso especial deve ser admitido, porque a garantia de uma jurisprudncia uniforme exige uma deciso na instncia especial. Nesse caso ocioso argumentar se a incidncia do requisito da divergncia tambm implica o da relevncia. Entretanto, o requisito da divergncia no estar, s por conta disso, satisfeito, porque dois tribunais estaduais superiores julgaram os mesmos fatos de maneira diferente. Pelo contrrio, exige-se que esse julgamento se baseie em enunciados jurdicos discrepantes. Uma matria tem relevncia se ela suscita uma questo jurdica importante a decidir, dirimvel e que possa surgir em um nmero indeterminado de casos. A condio de dirimvel pressupe tratar-se de uma questo jurdica que possa ser esclarecida no recurso especial. Carente de esclarecimento uma questo jurdica que possui diferentes correntes doutrinrias, no tendo ainda sido definida essa questo nas instncias superiores. Tambm a importncia ftica ou econmica de uma matria para o trfego jurdico pode fundamentar um interesse especial dos jurisdicionados com vistas a uma deciso na sede do recurso especial. Uma vez admitido o recurso especial pelo tribunal de apelao recorrido, em geral est a instncia especial vinculada a essa deciso. Para poupar o STJ do desgaste desnecessrio com audincias e decises, o legislador criou tambm, posteriormente, a possibilidade de o STJ rejeitar o recurso especial admitido pelo tribunal a quo mediante deciso unnime. A condio a de que os membros do Senado estejam convencidos de que os requisitos de admissibilidade do recurso especial no (mais) sub-
srie Cadernos
do CEJ
25
sistem e o recurso no tem perspectiva de xito. Os tribunais de apelao fazem uso da possibilidade de admisso na viso do STJ numa medida razovel: nos ltimos anos, de cada trs agravos opostos contra admissibilidade de recurso especial, um foi contra recurso admitido pelo tribunal de apelao. De cada dois recursos especiais admitidos pelo Superior Tribunal Estadual, vem um do Tribunal Estadual.
b) Admissibilidade pelo Superior Tribunal de Justia
Numericamente, a maioria dos casos alcana o Superior Tribunal de Justia como de hbito pelo agravo de no admissibilidade. Com esse agravo, a parte sucumbente pode desafiar, no STJ, a deciso do tribunal de apelao que rejeitou a subida do recurso especial. Cuidase aqui obviamente dos mesmos requisitos de admissibilidade, ou seja: (1) da relevncia, (2) da imprescindibilidade de uma deciso na instncia especial para o desenvolvimento do direito ou (3) da exigncia de uma deciso da instncia especial para assegurar a uniformizao da jurisprudncia. Enquanto que, no exame da relevncia e da necessidade de desenvolvimento do direito, valem os mesmos critrios tanto na instncia especial, quanto no tribunal a quo, o terceiro requisito, no contexto do agravo de no admissibilidade, tem uma funo bastante especfica: o terceiro fator garantia da unidade da jurisprudncia no se esgota, pois, na questo da divergncia. Ele serve tambm para corrigir o acrdo recorrido, caso o tribunal da apelao tenha cometido um erro evidente na aplicao do direito e isso puder minar a confiana no Judicirio. A jurisprudncia compreende, com esse requisito, trs casos de correo de erros: (1) a violao de princpios processuais, especialmente o do contraditrio; (2) erros de direito sintomticos, em que se espera uma deciso corretiva paradigmtica do STJ, sem a qual o erro se repetir e se reproduzir na prxis; (3) erros evidentes e graves do
tribunal de apelao. Na prxis de admissibilidade do STJ, prevaleceu, nos ltimos anos, o reconhecimento de que aqui se enquadram no s decises arbitrrias, mas tambm violaes de direito grosseiras que comprometam a confiana pblica no Judicirio. No h dvida de que os critrios de admissibilidade do Superior Tribunal de Justia permitem uma aplicao flexvel. Certamente existem casos claros em que a admissibilidade afigura-se obrigatria (como na divergncia), assim como h casos evidentes em que os requisitos de admissibilidade no esto presentes. Existe, porm, uma zona cinzenta que permite ao STJ certa margem de manobra para controlar o volume de trabalho. Nessa zona cinzenta decisiva, enfim, na minha avaliao, a perspectiva de xito. Isso pode, muitas vezes, ser assim justificado: obviamente um acrdo que se alinha com a jurisprudncia do STJ no torna a matria relevante. Discrepa o acrdo do tribunal da apelao, no entanto, sob a perspectiva do STJ, do caminho correto, ao aplicar, por exemplo, princpios destinados a um determinado conjunto de casos a outros completamente diferentes, est cumprido incontinente o requisito de admissibilidade, tanto da relevncia, quanto o da coerncia jurisprudencial. O fato de, em ltima anlise, a perspectiva de xito se mostrar de importncia decisiva, tambm extrado da estatstica. Pois, sempre que o STJ admitiu um recurso especial, uma alta probabilidade estatstica sugere que o acrdo recorrido tambm seja reformado. Os casos, nos quais o STJ admite o recurso especial e no lhe d provimento, esto bem abaixo dos 10%.
c) Sucumbncia como Requisito de Admissibilidade do Agravo de No Admisso
O objetivo declarado do legislador da reforma do CPC de 2001 foi o de remediar um incmodo que marcava o antigo processamento do recurso especial. Na regra antiga, o acesso instncia especial era determinado principalmente pelo valor da sucumbncia, falando de
26
forma simplificada, pelo valor da causa. Conforcomo garante de uma aplicao do direito unime o direito antigo, o recurso especial s era forme. Nesse nterim a situao se distendeu admissvel se ele no tivesse sido admitido em boa medida. Nos ltimos anos, a taxa de exclusivamente pelo Superior Tribunal Estaprovimento encontra-se entre 15 e 19%. Mesdual quando o valor da causa ultrapassasse mo a crtica dos advogados do STJ silenciou os 60.000 marcos 8 . Essa referncia ao valor nesse meio tempo. Eles haviam relatado, nos da causa para o acesso ao recurso especial primeiros anos aps a reforma, que, numa taxa foi censurada por ser uma abordagem alheia de sucesso to baixa, os mandantes no estavam questo material posta; criticou-se, sobretudo, o fato de esse critrio privilegiar os Se a resposta for positiva, o recurso especial deve ser economicamente mais fortes, admitido, porque a garantia de uma jurisprudncia que preponderantemente esuniforme exige uma deciso na instncia especial . to envolvidos em litgios de valores maiores. Assim, a regra antiga atraiu para si a crtica dos hipossuficientes. economicamente mais dispostos a investir em O objetivo de dissociar completamente o processos de agravo de no-admissibilidade. acesso instncia especial do valor da causa e) O Esperado Crescimento de Agravos no pde ser alcanado pelo legislador. Por isso, de No Admissibilidade introduziu-se temporariamente um piso de 20.000 para o agravo de no admissibilidade Provavelmente o nmero de agravos de no nos cinco anos seguintes (at 2006). Previsiveladmissibilidade no aumentar desprezivelmente mente, o legislador prorrogou entrementes esse se uma lei, que o governo prepara no momento, prazo por mais cinco anos (at 2011) e agora h entrar em vigor. Trata-se de um preceito quanto um novo projeto de lei com uma nova prorrogaao processamento da apelao, que foi introduo em discusso. Pode-se descrever isso como zido em 2001, que, na minha opinio, no se jusmera iluso. Pois evidente ab initio que, com tifica. Segundo esse preceito, o Superior Tribunal a abolio do piso, o STJ seria esmagado por Estadual rejeita unanimidade a apelao, um grande nmero de agravos de no admissise ele estiver convencido de que esta no tem bilidade para alm de sua capacidade. perspectiva de xito e no houver fundamento para admitir o recurso especial. Os superiores trid) Taxa de xito do Agravode No bunais estaduais fazem uso de tal possibilidade Admissibilidade de maneira muito variada. Em alguns superiores Aps a introduo dos requisitos do recurtribunais estaduais o acesso instncia especial so especial em 2001, o percentual de sucesso hoje fortemente limitado, porque eles raramente dos agravos de no admissibilidade providos julgam pelo improvimento de uma apelao que foi extremamente baixo, especificamente bem no seja de maneira unnime. abaixo de 10%. Naquela poca, havia o risIsso deve continuar no futuro, isto , os supeco de o Superior Tribunal de Justia contribuir riores tribunais estaduais em casos especficos decisivamente para o esvaziamento da instnrejeitaro a apelao sem audincia 9 . Contra cia especial e duvidou-se mesmo de seu papel
9 8 N. do T.: cerca de 30.000 . N. do T.: Os tribunais na Alemanha no fazem sesso de julgamento, como no Brasil. As audincias que so realizadas, principalmente na instncia
srie Cadernos
do CEJ
27
essa deciso deve ser possvel, no entanto, o agravo de no-admissibilidade da mesma forma. Consequentemente, calcula-se que o nmero de agravos subir entre 1000 a 1500 processos.
4. Delimitao das Questes de Fato e de Direito
prova, no deve o juiz de fato se deixar desviar por falsos princpios. Isso ocorre, por exemplo, na interpretao contratual, se ele no observar o dever de interpretar contratos no interesse de ambas as partes. o caso de uma determinada interpretao contratual se fundamentar nos interesses legtimos de uma parte sem que, da mesma forma, seja considerado o interesse legtimo da parte contrria.
b) A Classificao de Lgicas e Mximas da Experincia com Questes de Direito
Como j deixei claro, corresponde ao nosso entendimento prprio, como juiz de recurso especial, no respondermos to-somente a questes de direito. Pelo contrrio, trata-se sempre, alm disso, de uma deciso justa para o caso concreto. Certamente, o juiz da instncia especial deve observar limites impostos pela lei. Aquilo que reservado aos juzes de fato tais como a apreciao da prova ou a interpretao de um contrato individual tabu para o juiz do STJ. Eu gostaria de elucidar-lhes brevemente a respeito, com dois exemplos, em que os juzes do recurso especial definitivamente conhecem de questes que, num primeiro momento, parecem-lhes vedadas apreciao.
a) O Dever de Interpretar Contratos no Interesse de Ambas as Partes
Uma seara tpica de juzes de fato a interpretao de contratos individuais. Aqui normalmente o juiz do recurso especial no deve interferir. Mas, se a interpretao do juiz de fato for muito discrepante do entendimento dominante, ele pode possivelmente encontrar um erro de direito. Pois tambm no contexto da interpretao de contrato ou da apreciao da
especial, destinam-se a esclarecer questo de fato ou de direito. Aps uma breve sustentao oral das duas partes, os juzes formulam perguntas aos advogados de forma mais ou menos livre e eles esclarecem pontos de suas alegaes, bem como podem os advogados eventualmente intervir, caso haja algum erro na avaliao do fato ou incompreenso da tese jurdica por parte dos juzes.
O Senado que eu presido competente, entre outros, para direito da concorrncia desleal. No raro ocorre que uma forma determinada de publicidade ao mesmo tempo seja impugnada em juzo por muitos concorrentes e associaes e que, como consequncia, surjam acrdos divergentes dos tribunais superiores estaduais sobre a licitude da publicidade questionada. Como exemplo, h dez anos, foi fato altamente controverso se uma telefnica celular poderia oferecer tarifa de 0,00 marcos, caso o comprador, ao mesmo tempo, celebrasse um contrato global 10. Parte dos tribunais superiores estaduais proibiu essa publicidade, outra parte tomou-a por lcita. Naquela poca vigia ainda, em direito concorrencial, a proibio de brindes ou servios gratuitos (Zugabeverbot) 11. Decisiva para a questo era saber como o consumidor compreendia a publicidade, se se tratava de um servio gratuito, isto , de brinde, ou no. O consumidor mdio es-
10 N. do T.: O Netzvertrag, que traduzi por contrato global, muito comum em direito bancrio, constitui um conjunto de diferentes contratos de servios ou produtos celebrados com a mesma empresa, mas que devem ser vistos unitariamente como um contrato s. 11 N. do T.: Tratava-se da Zugabeverbot. Consideravase concorrncia desleal oferecer brindes, servios, bnus, tais como transporte gratuito a clientes, salvo pequenos brindes, acessrios normais do produto ou descontos lcitos.
28
clarecido via aqui um servio gratuito ou ele reconhecia a obrigao de certamente pagar pelo telefone celular mediante o prprio contrato global, que ele deveria celebrar por, no mnimo, dois anos? As condies do contrato global estavam minuciosamente indicadas na publicidade. No seria demasiado assumir aqui a posio de que se trata de uma questo de fato, de como os consumidores compreendem a publicidade questionada. Ento teramos de confirmar tanto os acrdos que julgaram a publicidade como ilcita, quanto aqueles que a autorizavam. A consequncia teria sido a diversidade na aplicao de normas, conforme a jurisdio de cada Superior Tribunal Estadual. Aqui teramos a publicidade autorizada, dez quilmetros mais longe seria ela proibida. O STJ valeu-se, nesses casos, da seguinte reflexo: em relao questo de como o consumidor compreende uma publicidade determinada, no se trata de uma controvrsia
ftica que se resolve pela oitiva de consumidores individuais como testemunhas. Decisivo muito mais o consumidor mdio, a quem acessvel uma ponderao econmica, e reconhece, por exemplo, que um comerciante nada presenteia. Como esse consumidor mdio compreende algo, decide o juiz com base no seu conhecimento da experincia, que ele dispe, desde o incio, ou obtm com auxlio de um perito. Este, por exemplo, pode realizar uma enquete do ramo comercial. No caso, os superiores tribunais estaduais haviam decidido, inteiramente sem percia, que os consumidores compreendiam a publicidade de uma forma tal, que o entendimento sobre isso variava em cada superior Tribunal Estadual. Em nossa deciso, zelamos por uma linha uniformizadora, em que revogamos os acrdos que confirmavam a gratuidade do servio, com o fundamento de que o entendimento do consumidor neles reconhecido no era compatvel com a experincia de vida.
srie Cadernos
do CEJ
29
Ministro Luiz Fux, Desembargador Federal Manoel Erhardt, Professor Dr. Rolf Strner
DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT: Boa noite a todos. Agradeo, primeiramente, a honrosa deferncia que me foi dada de presidir esta etapa dos trabalhos. Ressalto a presena do Professor Rolf Strner, da Universidade de Freiburgo, Alemanha, do eminente Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justia. Desejo enaltecer a realizao deste evento nas pessoas do Ministro Ari Pargendler e do Ministro Francisco Falco, que tiveram essa iniciativa muito significativa para o Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Inicialmente vamos ouvir o Ministro Luiz Fux do Superior Tribunal de Justia, que todos ns conhecemos pela sua ampla produo cientfica e, tambm, pelo brilhantismo da sua atuao judicante. Apenas para cumprir o protocolo, fao a leitura de alguns aspectos do currculo do eminente Ministro Luiz Fux, professor, livre docente e titular da Cadeira de Processo Civil da
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Foi Promotor de Justia, Juiz e Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, aprovado em 1 lugar em todos os concursos no magistrio e na magistratura. autor de: O novo processo de execuo; O cumprimento da sentena e a execuo extrajudicial; Curso de Direito Processual Civil; Processo de Conhecimento; Processo de Execuo; Processo Cautelar; e O que se espera do Direito no Terceiro Milnio frente s crises das leis, da justia e do ensino, dentre outras publicaes. Atualmente, Ministro do Superior Tribunal de Justia e Presidente da Comisso de Juristas destinada a elaborar o anteprojeto de lei do novo Cdigo de Processo Civil. tambm membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Ento, passo a palavra ao eminente Ministro Luiz Fux que falar sobre as reformas do Processo Civil brasileiro.
O Novo Processo Civil Brasileiro
Ministro Luiz Fux
Professor Livre-Docente e Titular da cadeira de Processo Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Foi Promotor de Justia, Juiz e Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, aprovado em 1 lugar em todos os concursos no magistrio e na magistratura. Atualmente Ministro do Superior Tribunal de Justia e Presidente da Comisso de Juristas elaboradora do anteprojeto de lei do novo Cdigo de Processo Civil. Professor convidado do Cyrus Vance Center (Ordem dos Advogados de Nova York).
Exmo. Desembargador Federal, Manoel Erhardt, que preside esta sesso, Exmo. Rolf Strner, que nos d a honra e prazer da presena da Escola Alem de Direito Processual sempre presente entre ns, Exmo. Ministro Francisco Falco, Corregedor-Geral de Justia Federal, Exmo. Ministro Rafael Mayer, com quem tenho o prazer de ter o primeiro contato pessoal e em nome de quem sado todos os membros da magistratura federal aqui presentes e que, para meu gudio, passei a pertencer Justia Federal a partir do momento em que ingressei no Superior Tribunal de Justia, na medida em que forjei a minha carreira como magistrado estadual. Gostaria de agradecer em primeiro lugar, ao Ministro Francisco Falco pelo convite, principalmente nesta data, que tem uma dupla conotao extremamente significativa para todos ns brasileiros. Em primeiro lugar, faz-se aqui uma homenagem ao maior jurista de todos os tempos, que foi Pontes de Miranda, que efetivamente, j no incio da sua vida acadmica, formando-se aos 19 anos de idade, conseguiu produzir logo uma obra jurdica sobre Psicologia Jurdica, louvada por Rui Barbosa. E, como aqui foi dito pelo Ministro Francisco Rezek, no h nenhum paradigma no mundo, de um jurista da envergadura
srie Cadernos
do CEJ
31
do ministro e professor Pontes de Miranda que tenha lavrado 144 obras nas reas da Filosofia, da Matemtica, da Sociologia, do Direito, com trabalhos traduzidos para o italiano, o francs, o ingls e o alemo. E um homem efetivamente com pendor para a Justia na justa medida em que uma de suas ltimas obras era exatamente a obra jusfilosfica sobre a utopia e a realidade. Isso me faz rememorar a passagem de Hans Kelsen acerca da indagao do que a Justia e do valor do justo, quando ele afirmava na sua ltima obra O que a Justia? ele, que antes escrevera O sonho da Justia, A Iluso da Justia, O Imprio da Justia e, no ocaso da sua vida, lavrou talvez a sua mais significativa obra O que Justia que importante no era saber a resposta, seno, parar de perguntar o que a Justia, ao afirmar que o Direito , a um s tempo, utopia e realidade. s vezes, o Direito coisa dos cus e, s vezes, efetivamente coisa dos homens. Mas ns, como o Ministro Rafael Mayer, que tantos anos dedicou a sua magistratura, sabe, no conseguimos plasmar as nossas decises, exercer esse verdadeiro apostolado, sem a presena constante de Deus. Por isso que Direito efetivamente utopia e realidade, como entrevia Pontes de Miranda. No Museu do Vaticano, h exatamente um afresco sobre a Justia em que Plato aponta para os cus e Aristteles, para a Terra. A segunda razo do meu desvanecimento nesse momento de ter esse contato com os meus colegas da Justia Federal, ministros e juzes, que ns temos a oportunidade de homenagear a escola germnica, a escola alem, notadamente do Direito Processual, que tanto influenciou o mundo inteiro e, notadamente, a escola processual brasileira. Ns sabemos que o Brasil originariamente um pas pertencente famlia do civil law e, portanto, famlia romano-germnica. E a centenria ordenao processual alem, a ZPO, de 1876 e, para alguns, 1877, mas s entrou em vigor em 1879, foi lavrada com tamanha genialidade, que legou ao mundo, inclusive na ordenao austraca pela genialidade de Franz Klein, e ofereceu ao Brasil memorveis lies doutrinrias at hoje reinantes, muito embora haja uma modificao de paradigma nos tempos hodiernos e
que se conciliam com as reformas processuais que foram levadas a efeito na Alemanha, como veremos. Mas exatamente a escola processual brasileira nutriu-se de inmeros autores alemes de outrora e de sempre e dos mais recentes. No por outra razo, que me recordo aqui que a Escola Processual brasileira prestigiava sobremodo a doutrina alem de Leo Rosenberg, de James Goldschmidt. Agradecemos muitssimo a influncia da escola germnica atravs da obra destes autores e ainda de Friedrich Lent, Gottwald agora mais modernamente, o professor Rolf Strner, Schwab, Adolf Wach e tantos que contriburam para a nossa formao cientfica, para edificao da Escola de Processo do Brasil, que tem, dentre tantos, um dos seus grandes expoentes reconhecidos na prpria Alemanha, o meu querido professor Barbosa Moreira, com quem tive a oportunidade de iniciar a minha vida acadmica. O processo, como todos ns sabemos, um instrumento de realizao de Justia, de realizao da felicidade do povo. E, portanto, est a servio de direito material e, cada vez mais, deve cumprir as promessas das declaraes fundamentais dos Direitos do Homem, qual seja, a de prestar justia atravs de um processo justo por um juiz equnime num prazo razovel. E essa, efetivamente a razo pela qual a histria do processo civil brasileiro uma histria de reformas, assim como a histria do processo civil germnico tambm. Assim que a prpria ordenao processual alem centenria que, forjada no antigo regime, perpassou pela democracia de Weimar, nazismo e sobreviveu reunificao da Alemanha. L tambm, apesar dessa ordenao centenria, observa-se que algumas grandes reformas foram levadas a efeito, notadamente a reforma de 1976, quando se adotou o modelo de Stuttgart, depois a reforma de 1990, como ns tambm tivemos vrias reformas, com a valorizao da Justia de primeira instncia, com a reformulao da admissibilidade de recurso, da execuo provisria, da revelia. E, finalmente agora a mais recente, uma reforma que ainda est rendendo os seus frutos, que foram assimilados tambm pela Comisso do Anteprojeto. E a Reforma de 2001, que tem sido
32
tratada com maestria pelo professor Rolf Strner, em obra lavrada em Tbingen e referida nos textos mais atuais sobre a reforma processual no mundo moderno. O Brasil tambm experimentou um Cdigo em 1939, e, 33 anos depois, ns erigimos um novo Cdigo, que foi o Cdigo de Processo Civil de 1973, que trazia, no seu interior, uma srie de instrumentos utilizados alhures, mas que no se adaptavam realidade brasileira. lugar frequente nos debates que esto sendo travados nos eventos em que participamos, que h realmente instrumentos magnficos que funcionam muito bem na Alemanha, na Itlia ou na ustria, mas no no Brasil. E fcil perceber isso. Ns ouvimos aqui nmeros estarrecedores como, por exemplo, o Tribunal Superior que julga por ano 3000 processos, quando ns, magistrados do Superior Tri-
o maior nmero de meios de impugnao em tramitao nos tribunais superiores. Isso ns podemos assistir agora, e o tribunal europeu o que tinha o maior nmero de processos era o tribunal italiano, com 50 mil recursos, sendo certo que l se adota a tcnica da cassao, em que o tribunal superior no se investe na cognio da causa no seu todo. Entre ns prevalece o enunciado do Supremo Tribunal Federal, que, uma vez admitido o recurso, o tribunal julga a causa. Ento, no Brasil, os tribunais superiores no se limitam a cassar as decises. Ns verificamos o error in procedendo, o error in iudicando e, automaticamente, nos investimos de cognio para o julgamento da causa em todos os seus aspectos. No final de 2009, realizou-se, aqui no Brasil, outro Congresso Panamericano de Direito Processual inerente ao Instituto Panamericano fundado no Mxico pelo Professor Humberto Briseo Sierra, onde exatamente foi discutida a questo da excessiva s vezes, o Direito coisa dos cus e, s vezes, durao dos processos nos tribunais efetivamente coisa dos homens. [...] Por isso que brasileiros. E concluram que, merDireito efetivamente utopia e realidade, como c das reformas pontuais que foram entrevia Pontes de Miranda. levadas a efeito a partir da dcada de 1990, o Direito brasileiro ainda bunal de Justia, temos que julgar 1.500 procesno conseguia cumprir a promessa constante da sos por ms. quase 40 mil processos por ano! O nossa Constituio Federal quanto durao raSuperior Tribunal de Justia tem 250 mil proceszovel dos processos, uma garantia ptrea oferesos ou recursos no seu acervo para julgamento. cida ao jurisdicionado brasileiro. E, numa adoNmeros completamente diferentes desses reais, o similar do projeto de Florena, do professor que nos foram apresentados em relao ao sisteMauro Cappelletti e do professor Bryant Garth, ma germnico, no qual, no obstante o nmero lanou-se nesse congresso em detectar quais as reduzido e o prazo em que eles se desincumbem razes que levavam os tribunais superiores a no da prestao judicial, eles ainda se preocupam cumprirem esse desgnio da durao razovel dos com a durao razovel dos processos. Ento, processos, que, na realidade, uma clusula pse para eles importante a durao razovel dos trea encontradia em todas as declaraes funprocessos, na medida em que julgam nas cortes damentais dos Direitos do Homem. superiores s vezes um processo em meses, ns, Na Declarao Europeia dos Direitos Fundano Brasil, que temos esse acervo incomensurmentais, na Declarao Americana, que o nosso vel, necessitamos muito mais de instrumentos de Pacto de San Jos da Costa Rica, na Declarao reformas do que qualquer outro pas do mundo. dos Povos Muulmanos e dos Povos da frica e Inclusive nas ltimas jornadas ibero-americanas de Madagascar, h um artigo em que se insere de Direito Processual de Mlaga, verificou-se que um dispositivo assentando que um pas que no o Brasil, que dotado de inmeros instrumentos se desincumbe da prestao da justia num prazo capazes de represar o nmero de recursos para razovel, um pas que tem uma justia inacesos tribunais superiores, o pas que apresenta svel. Ento, exatamente por essa razo, que,
srie Cadernos
do CEJ
33
depois das 60 reformas levadas a efeito a partir de 1990, o Poder Legislativo nacional entendeu de bom alvitre, erigir um novo Cdigo de Processo Civil capaz de enfrentar esse mal que caracteriza o mundo contemporneo do processo, na viso de Vincenzo Vigoriti, que uma durao dos processos. Essa Comisso foi escolhida individualmente pelo Poder Legislativo, a qual tive a honra de presidir, porquanto ela era designada para um membro do Superior Tribunal de Justia. Eu exerci essa presidncia com muito orgulho, em razo dos componentes da Comisso. E ns procuramos verificar exatamente, tambm luz do projeto de Florena, quais eram essas reais barreiras que impediam os juzes, em geral, e os membros dos tribunais, de prestarem uma Justia num prazo razovel. Sobre o iderio da durao razovel, em nome da celeridade, a Comisso detectou trs barreiras fundamentais que impediam a durao dos processos num prazo justo, na medida em que a injustia do sistema mais intolervel do que a injustia de uma leso causada por um particular contra o outro. Assim que a Comisso de elaborao do novo Cdigo constatou que o sistema processual brasileiro, em primeiro lugar, era um sistema extremamente formalista, o que conduzia demora da prestao judicial; o sistema processual brasileiro era extremamente prdigo em matria recursal tanto em potncia quanto em concreto, ou seja, muitos recursos previstos abstratamente na lei e muitos recursos em andamento nos tribunais; e por fim, uma excessiva litigiosidade desenfreada iniciada nos anos setenta. E talvez este tenha sido, exatamente, o maior obstculo enfrentado pela Comisso, porquanto no Brasil, semelhana de todos os pases democrticos, h um dispositivo constitucional, segundo o qual nenhuma leso ameaa o direito deve escapar da apreciao da Justia. O Brasil no tem contencioso administrativo, o Brasil, diferentemente de alguns pases, no tem a mediao, nem a conciliao como condio de procedibilidade, as pessoas podem ingressar imediatamente em Juzo. E a comisso no teria como erigir um instrumento capaz de evitar que aquele nmero excessivo de demandas ingressasse no Poder Judicirio.
S para que os nossos convidados da Alemanha tenham uma percepo do nmero de aes, temos hoje em curso, no Brasil, um milho de aes de poupadores de caderneta de poupana, reclamando sobre perdas, em razo dos planos econmicos governamentais. Foram surpreendidos pela violao daquele princpio germnico, que o Princpio da Confiana legtima nos administradores. Ento basicamente esses foram os trs aspectos que a Comisso teve que enfrentar: formalismos excessivos, excesso de demandas e prodigalidade recursal. Alm disso, no momento em que ns constatamos que o Brasil absorvia uma srie de instrumentos oriundos da famlia da common law, ns verificamos que essa nossa filiao muito restrita ao sistema romano-germnico havia se rompido, o que impunha que prevssemos, no Cdigo de Processo Civil, instrumentos tanto do sistema romano-germnico, quanto do sistema anglo-saxnico. Esse tambm foi um vetor seguido pela comisso no af de contemplarmos tambm institutos modernos que poderiam atender a esse objetivo maior de durao razovel dos processos. Com relao ao excesso de solenidades e de formalidades, verificou a Comisso luz de estudos levados a efeito pela doutrina italiana de Nicol Trocker sobre Processo e Costituzione, quando afirma que os juzes devem adaptar realidade normativa a realidade prtica. Se verdade que a todo direito corresponde uma ao que o assegura, no precisa o Cdigo enumerar vrios procedimentos. E no foi por outra razo que ns eliminamos o livro dos procedimentos especiais, porque eles nada mais eram do que processos de sentena, processos de conhecimento. Na realidade, o que se impunha era a criao de um procedimento nico, capaz de ser adaptado pelo juiz, de acordo com o caso concreto. H caso em que a causa ab initio veiculada se demonstra contrria jurisprudncia dos tribunais superiores hiptese em que no h necessidade de se produzir absolutamente mais nada nos autos, seno permitir que o juiz profira uma deciso conforme jurisprudncia dos tribunais. Nessas hipteses, ns, magistrados
34
de 1 grau e os tribunais locais temos condies para prover imediatamente, impedindo que o cidado tenha de buscar satisfao do seu direito no Tribunal Superior, anos depois, quando o prprio magistrado j sabe o resultado a que se vai chegar, diante do entendimento dominante dos tribunais superiores, quer firmados por meio de smula vinculante, quer firmados mediante teses representativas de controvrsias mltiplas. Ento entendeu a comisso de reforar o poder dos juzes de primeiro grau de adaptao do procedimento s necessidades do caso concreto. H causas em que h necessidade de uma percia; h causas em que se verifica necessidade dessa ao por edital. Mas repito, h algumas causas em que basta o juiz verificar a deduo da pretenso inicial, para observar que aquele pedido contrrio jurisprudncia predominante dos tribunais do Pas. E pode ocorrer tambm que o juiz observe que, aps a resposta do ru, nada mais seja necessrio para produzir a sua resposta judicial, o que permitir a ele cumprir esse escopo da durao razovel dos processos. Ento, alm dessa adaptao do procedimento s necessidades da causa, observamos tambm que o Direito brasileiro prestigiava e prestigia ainda a questo da forma em detrimento da questo de fundo. H vrios incidentes processuais, vrias questes formais, vrias preliminares que impedem que o juiz possa julgar a prpria questo de fundo do pedido. E no foi por outra razo que a comisso eliminou a figura das preliminares passveis de serem julgadas imediatamente e suscitarem a interposio de agravos incontinentis que, por seu turno, geram inmeros outros recursos, e estabeleceu que a parte, salvo leso grave de difcil reparao, deve aguardar a deciso final para que, num recurso nico, possa manifestar a sua irresignao sobre tudo quanto lhe for desfavorvel no curso do processo. Evidentemente, que no se poderia deixar ao desabrigo uma tutela de urgncia satisfativa que tem o efeito enrgico na esfera jurdica da parte contrria. Por isso que, nesse caso, preservou-se a possibilidade de uma recorribilidade imediata mediante um agravo de instrumento. De resto, impugnao sobre o valor da causa, exceo de incompetncia, incidente
de falsidade documental e outras questes formais, que so hoje suscitadas em processo incidentes, foram eliminadas, e reservou-se a elas a possibilidade de a parte argui-las sem precluso e poder recorrer da deciso final de todas essas questes formais antes de impugnar a prpria resoluo do mrito. Por outro lado, aplicando com extrema fidelidade, o Princpio da Instrumentalidade das Formas pas de nullit sans grief e o Princpio do Prejuzo, assentou-se com uma regra no Cdigo de Processo Civil Brasileiro, que foi considerada, de h muito, no Congresso Mundial de Portugal, como a mais bela de Direito Processual, a de que, se o juiz puder aproveitar o processo e julgar o mrito a favor da parte a quem aproveita a declarao de nulidade, ele deve faz-lo. E no foi por outra razo que ns encartamos uma regra no sentido de que, se o juiz puder julgar o mrito sem prejuzo da preliminar articulada, ele deve faz-lo. Veremos adiante como isso influiu tambm na nova sistemtica dos recursos. Com relao prodigalidade recursal, sabemos, por exemplo, que, no sistema atual, no curso de um processo de conhecimento, dependendo do nmero de decises interlocutrias, a parte pode oferecer inmeros agravos. E ns tomamos como exemplo num caso em que foram proferidas seis decises interlocutrias. Essas seis decises interlocutrias foram desafiadas por cinco agravos, esses agravos geraram mais seis recursos. E, nesse processo de conhecimento em primeiro grau de jurisdio, ns tivemos 30 recursos. Ento no h pas no mundo, nem a Alemanha, no qual o juiz possa se desincumbir da prestao da Justia num prazo razovel, quando, num processo em 1 grau, ns temos de decidir trinta recursos antes de chegar ao Juzo da apelao. Evidentemente que temos vrias afinidades com o sistema germnico, inclusive com relao a essa novel modificao, que ns chamamos carinhosamente aqui de ZPO, a moderna reformulao da ZPO, de 2001, e vamos verificar que h algumas afinidades e alguns pontos novos nessa reforma levada a efeito. Em primeiro lugar, para evitar, por exemplo, nesse caso especfico, os 30 recursos, ns abolimos, como regra, o agravo do
srie Cadernos
do CEJ
35
instrumento. O agravo retido hoje uma figuBornkamm. Ou seja, h determinadas teses e caura completamente desnecessria e sobrevive o sas jurdicas que, no obstante o defeito formal agravo de instrumento to-somente para tutela daquele recurso, a matria de fundo to relede urgncia satisfativa, aquelas decises liminavante que influir positivamente para a evoluo res urgentes que se referem ao mrito em caudo Direito. Ento, vale a pena sacrificar a questo sa. Nessas decises, inclusive, h possibilidade de forma e privilegiar a questo de fundo e julgar de sustentao oral, porque ns sabemos que, o mrito desse recurso que padece de um mero por fora de uma influncia histrica do direito defeito formal. romano-cannico, os juzes no podem proferir Uma outra questo que eu no encontrei como sentenas liminares porque no esto iluminados paradigma nessa reforma da ordenao alem pela certeza. Mas a verdade que as liminares reembora ns no estejamos aqui preocupados em presentam verdadeiras sentenas liminares pelos fazer um paralelismo entre a reforma processual seus efeitos prticos acarretados esfera jurdica brasileira e a reforma processual germnica, mas da parte, digamos assim, lesada pela deciso jufazemos questo de tocar naqueles pontos em dicial no sentido genrico. que essas reformas so afins, entendemos que Por outro lado, no prprio Projeto Buzaid, que a jurisprudncia hoje (e isso tambm ocorre na deu ensejo ao Cdigo de 73, no havia a consaAlemanha) tem uma fora persuasria que a prgrao de um recurso baseado num voto isolado pria Teoria da Argumentao de Chaim Perelman de um membro do colegiado. Eu me refiro ao recurso de embargos Mas repito, h algumas causas em que basta infringentes, sem similaridade em o juiz verificar a deduo da pretenso inicial, nenhum sistema jurdico aliengena. para observar que aquele pedido contrrio No sistema brasileiro, nos embargos infringentes, a parte tem a possibilijurisprudncia predominante dos tribunais do Pas. dade, a partir de um voto isolado, de modificar o resultado da deciso judicial. Entendemos ns que isso no se justifica, j afirmava que era o argumento da autoridade tanto mais que, luz de aspectos estatsticos, veque arrebatava os auditrios mas, sem prejuzo, rificamos que, no julgamento colegiado, muito a jurisprudncia tambm carrega consigo uma mais frequente o julgamento unnime do que o presuno de legitimidade tal e qual ocorre com julgamento divergente, o que, por si s, basta as leis. Ns cumprimos as leis porque elas tm estatisticamente para demonstrar a desnecessidauma presuno de que so legtimas. Os operade dos embargos infringentes, desde que o voto dores do direito, os advogados, eles, antes de invencido tambm seja devolvido cognio do gressarem com uma ao em juzo, pesquisam a tribunal superior. jurisprudncia dos tribunais superiores, para que Alm da conjurao, como regra, do agravo eles saibam qual o resultado final daquela caudo instrumento e dos embargos infringentes, ns sa. Ento, evidentemente, que a jurisprudncia tambm entendemos e nos afinamos com algutem uma presuno de legitimidade. E a mudanmas estratgias e meios tcnicos utilizados pela a abrupta da jurisprudncia gera insegurana mudana operada na ordenao alem. Assim jurdica, que exatamente aquilo que contraria o que, talvez, como uma grande novidade, ns que promete a Constituio Brasileira, dentre as tenhamos admitido a interposio de um recurso, garantias ptreas da Constituio Brasileira, uma ainda que ele padea de algum vcio de admissidelas sendo a durao razovel dos processos e bilidade extrnseca ou intrnseca, e julg-lo, desde a outra a segurana jurdica. que esse recurso apresente, no seu julgamento, Ento, num pas em que a jurisprudncia osum aspecto relevante para evoluo do Direito, cila sem que haja um motivo relevante para que exatamente o que foi aqui exposto pelo Professor isso ocorra, efetivamente o Judicirio acaba ge-
36
rando a insegurana jurdica e judicial atravs dessa modificao abrupta dos seus julgados. Por essa razo, na Parte Geral relativa ordem dos processos dos tribunais, ns encartamos uma clusula em que a modificao de uma jurisprudncia dominante de h muito, pode sofrer uma modulao temporal. Ou seja, em regra, quando advm a resposta judicial, ela tem efeitos ex tunc, significa dizer que a parte nunca teve aquele direito afirmado no seu pedido. Mas pode ocorrer que a parte ab initio deduza um pedido que seja juridicamente possvel luz da jurisprudncia dominante e que a causa acuda ao Tribunal Superior dez, quinze anos depois, e essa jurisprudncia venha a ser abruptamente modificada. Imagine-se, por exemplo, no campo tributrio. E aqui ns j temos uma preocupao juspoltica, que a preocupao com o risco do Pas, o Risco Brasil. Imagine-se, por exemplo, se
H uma srie de regras minudentes sobre os recursos que no teriam sentido aqui porque a nossa proposta uma abordagem mais genrica. A grande vexata questio enfrentada pela comisso foi exatamente como resolver o problema da durao razovel dos processos com o excessivo nmero de demandas, na medida em que ns no podamos impedir que o jurisdicionado ingressasse em juzo para pleitear aquilo que ele supunha ter direito. E aqui eu volto, um milho de aes de poupadores de caderneta de poupana, que representam no futuro um milho de recursos. Milhares de aes de assinantes de telefonia, questionando em juzo sobre a legitimidade da cobrana da tarifa da assinatura bsica. E h inmeras outras questes que so idnticas em todo o territrio nacional e que podem gerar aes e recursos iguais. Com relao a essa questo, ns efetivamente fomos buscar no Direito alemo uma soluo para obter uma deciso que fosse capaz de valer para milhares de aes, tendo em vista a existnEnto no h pas no mundo, nem a Alemanha, no qual cia de pretenses isomrficas ou o juiz possa se desincumbir da prestao da Justia num pretenses homogneas. prazo razovel, quando [...] ns temos de decidir trinta Em 2007, realizou-se em Pisa recursos antes de chegar ao Juzo da apelao. um congresso exatamente para versar sobre o que eles chamaram de azioni seriali e tutela giurisdizioa jurisprudncia, uma jurisprudncia vintenria nale, onde se concluiu que era absolutamente admitisse o creditamento de um determinado triimpossvel tratar essas aes homogneas, com buto, e abruptamente a jurisprudncia venha a pretenses isomrficas, como litigiosidade de vase modificar. A empresa que se organizou luz rejo. Quer dizer, o processo na sua origem, foi daquela orientao jurisprudencial, pelo menos concebido como actus trium personarum, mas o no prazo prescricional quinquenal que, sabemos, contencioso de massa revelou que era absoluser o prazo tributrio para as aes promovidas tamente impossvel tratarmos essas aes como pelo Fisco quanto aos tributos pretritos, essas tratamos as aes em geral. Imaginem essas miempresas sero surpreendidas certamente por lhares de aes desafiando trinta recursos em 1 creditamentos indevidos e que outrora eram jusgrau de jurisdio. Sero 30 mil recursos e detos, previstos e consagrados pela jurisprudncia pois os outros recursos, quantos recursos o Brados tribunais superiores. Isso pode ocorrer contra sil no contempla no seu ordenamento jurdico? o cidado e pode ocorrer pr ou contra o Poder Evidentemente, mantinha-se a preocupao de Pblico. Ento entendemos de encartar, dentre no se poder evitar que essas aes ingressassem as disposies gerais dos recursos, a possibilidade em juzo. Primeiramente imaginou-se inserir uma de o Tribunal Superior, ao decidir e modificar regra segundo a qual, nas pretenses homoga sua jurisprudncia predominante, estabelecer neas, a legitimatio ad causam seria exatamente a uma modulao temporal cumprindo o postulado legitimao ordinria. Ou seja, no poderia haver da segurana jurdica. legitimao ordinria, s a extraordinria ou a
srie Cadernos
do CEJ
37
substituio processual. S que essa regra estaria, evidentemente, em confronto com a regra constitucional do Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio. No podemos negar que nenhum cidado recorra em juzo porque, grandes ou pequenas, as causas so importantes para quem sofre a leso ao seu direito. Ento buscamos no modelo alemo, at quanto eu pude pesquisar, destinado especificamente para o mercado de capitais, o instituto ou o instrumento do Musterverfahren, que l denominado de incidente de coletivizao e que ns tivemos muito pudor em no adotar essa denominao, porquanto o processo coletivo tinha sido derrotado no Congresso Nacional. Toda vez que falvamos em incidente coletivizao o nosso congressista no obrigado a saber de Direito e ento eles perguntavam: processo coletivo? Foram tantas as perguntas e tamanho o temor da Comisso, que ns mudamos a traduo do escorreita do Musterverfahren para incidente de resoluo de demandas repetitivas. Ficou um nome grande, mas na realidade a mesma coisa. Ns vamos decidir um leading case, um caso emblemtico, e essa soluo valer para todas as aes que reflitam a mesma tese jurdica. E como que isso se dar? Isso se dar rapidamente, basicamente, da seguinte forma: diante da existncia de aes plrimas, por exemplo, no Direito alemo, preciso que haja um grupo de 40 aes. Ns no estabelecemos nmero. A partir do momento em que uma causa representativa de inmeras outras controversas ou que ela tenha um potencial representativo, o juiz, de ofcio, a parte, o Ministrio Pblico ou a Defensoria Pblica representando a parte, ou em carter institucional, pode provocar o tribunal local para que ele, apreciando aquele incidente, em primeiro lugar, admita que realmente h uma potencialidade de repeties de aes idnticas. Em segundo lugar, determine o tribunal a suspenso de todas as outras aes dentro daquele territrio em relao ao qual s ele tenha competncia e possa plasmar uma deciso que se aplique a todas as aes que tramitem, por exemplo, no Foro de Recife. Ns entendemos que no seria razovel que o Tribunal de Recife suspendesse as
aes do Rio de Janeiro ou de So Paulo. Mas, de toda sorte, claro e isso uma preocupao da reforma alem, preciso que a jurisprudncia seja uniforme. Se a Constituio Federal Brasileira garante que todos so iguais perante a lei, todos tambm tm de ser iguais perante a Justia. E por essa razo que nesse incidente que h de ser admitido s pelo tribunal, diferentemente da Alemanha, onde o incidente admitido pelo juiz, o nosso incidente ser admitido e julgado pelo tribunal local. Mas claro que pode ocorrer o risco de decises contraditrias, decises inconciliveis. Aqui o Tribunal de Recife pode entender diferentemente do Tribunal do Rio de Janeiro. Por isso que, durante a tramitao do incidente de resoluo de demandas repetitivas, possvel, dependendo da natureza da regra jurdica discutida sobre se constitucional ou infraconstitucional, requerer-se ao Superior Tribunal de Justia ou ao Supremo Tribunal Federal a paralisao, a suspenso de todas as aes em todo o territrio nacional que versem sobre a mesma questo jurdica. Todos os incidentes julgados sero registrados no Conselho Nacional de Justia, com ampla divulgao pelo site para que todos os Estados tenham conhecimento de que tramitam causas idnticas em todo o territrio nacional. Tanto o Superior Tribunal de Justia como o Supremo Tribunal Federal podero, atravs de uma simples petio, entender que h aquilo que o Direito alemo hoje consagra tambm, uma relevncia daquela questo, a significao social da questo e paralisar os processos em todo o territrio nacional, at que seja julgado o primeiro deles pelo primeiro tribunal, seja do Rio, Recife, So Paulo. E, evidentemente, que, chegando ao Superior Tribunal de Justia ou ao Supremo Tribunal Federal, ele receber o regime do recurso repetitivo. Ento ele ser escolhido, como uma causa-piloto, como recurso-piloto, como leading case, ser submetido a uma ampla defesa, a uma participao bastante expressiva de todos os interessados, de amici curiae, sustentaes orais de trinta minutos para cada um. E, uma vez firmada aquela tese jurdica, aquela tese dever ser obrigatria, no para engessar o pensamento jurdico, no para
38
tirar a independncia de quem quer que seja e tambm isso no atinge nenhuma reserva de mercado de advogados, porque ns estamos falando em deciso homognea de aes individuais. que a tese jurdica firmada ser absorvida pela ao individual como uma questo prejudicial inafastvel. Agora, possvel que aquela ao individual ainda tenha um outro pedido, ainda tenha uma outra causa petendi, cada cidado incorporar aquela deciso homognea, mas poder prosseguir com o seu processo, eventualmente, se sobejar alguma questo a ser julgada. Mas de toda sorte, com essa estratgia, ns conseguimos, a um s tempo, fazer valer o Princpio da Igualdade perante a Justia e o Princpio da Segurana Jurdica, porque as decises sero previsveis, as decises sero aplicveis quela infinidade de causas, e os prprios juzes podero indeferir as peties iniciais se, eventualmente, no curso do processo surgir uma resoluo de demanda repetitiva, ele poder aplic-la imediatamente na sentena. A tese jurdica firmada ser requisito de admissibilidade do recurso, quer dizer, a parte no poder recorrer para tentar modificar uma deciso que est de acordo com o que se decidiu na resoluo, nesse incidente. E, por outro lado, os prprios relatores tanto quanto eu pude apreender da reforma do Cdigo de Processo Civil alemo na verdade, o prprio relator poder decidir o recurso atravs de uma deciso monocrtica. Quer dizer, a deciso pode ser monocrtica como hoje o relator o portavoz do colegiado no recurso. Sem prejuzo disso, em 1973, ns no tnhamos ainda uma ideia de como os institutos do Cdigo influiriam. E hoje ns j temos uma perfeita percepo de que o Direito brasileiro tem um processo de sentena, um processo de definio de direitos e um processo de realizao de direitos. Na verdade, o processo cautelar um processo de sentena. A medida cautelar um meio de defesa da jurisdio, por isso que terminamos com o processo cautelar. E a medida cautelar, como o prprio nome indica, faz do juiz o arteso da soluo do caso concreto. uma medida que reclama uma soluo sob medida. Ento o juiz
vai verificar qual a medida de urgncia necessria para aquele caso concreto, eliminando-se assim o Livro do Processo Cautelar. O juiz poder dar uma soluo que seja aliis, porm minus. Eu me recordo perfeitamente, quando recebemos aqui no Brasil o Professor Fritz Baur, que frequentava a Escola Brasileira, trazido pelo Professor Barbosa Moreira, que nos narrou um caso muito interessante que se passou na corte alem. Assim que um prdio fora construdo no obedecendo aquela distncia do direito de vizinhana que preserva a intimidade. Uma vez construdo, disse ele, a soluo, pela desobedincia da distncia legal, seria a demolio do prdio. Mas como o juiz pode prover sobre medida, decidiu o tribunal que aquelas janelas que ficavam a menos de 1,5 m do vizinho deveriam ser pintadas com tinta opaca, com uma cor definitiva, para que no invadisse a privacidade que era reprimida pelo direito de vizinhana. De sorte que adotamos essa estratgia de enxugamento tambm do Cdigo. No h mais o Livro Processo Cautelar, fizemos uma diviso entre a tutela de urgncia cautelar e a tutela de urgncia satisfativa e criamos alguns institutos novos, e citarei apenas dois. Finalmente, acho muito importante que tenhamos dado um passo frente nisso. Primeiro, ns criamos a figura do amicus curiae, e este como um terceiro que poder intervir no processo toda vez que o juiz entender que relevante a sua interveno, em razo da sua especialidade. O Professor Bornkamm contou-nos aqui ao final, um caso em que o tribunal entendeu que a questo da fidelizao na telefonia no representava um presente e nem um mimo. Na realidade, prendia o consumidor quela telefnica. Eu, como membro do Superior Tribunal de Justia, tambm fui instado a decidir uma causa referente fidelizao de telefonia. Ministro Rafael Mayer, com a vossa vasta experincia alguma vez ouviu falar de fidelidade com telefnica? Eu nunca tinha ouvido falar. Porque fidelidade com uma companhia, com uma companhia pessoal sim, mas com uma companhia pessoal jurdica? Diante daquela minha perplexidade em frente a um caso especifico, eu chamei ao processo,
srie Cadernos
do CEJ
39
nomeei no processo como amicus curiae a ANAe a incompetncia absoluta tm mnimas difeTEL, que uma agncia que regula a telefonia. renas e o mximo que elas podem acarretar A ANATEL veio aos autos e me explicou que no a remessa dos autos ao juzo competente. No era um mimo, no era um presente, na verdade tem sentido anular um processo, e, o que pior, era uma estratgia para violar um direito fundapermitir uma ao rescisria porque a deciso mental do consumidor, que a sua livre escolha, foi proferida por um juzo absolutamente incoma sua livre eleio. Mas seno tivesse nomeado petente, quando, na verdade, isso no um dea ANATEL, o processo tambm demoraria muito feito to grave assim. E tanto assim no , que mais porque eu teria que estudar essa questo da recentemente a Corte de Cassao italiana, onde fidelizao a uma companhia telefnica. Ento h contencioso administrativo naquele pas, conhoje, no Anteprojeto que ns esperamos que seja cluiu que, embora o processo, aquele, deveria ter aprovado para o bem dos juzes 1 grau, para o tramitado pela via jurisdicional e perante o conbem dos nossos tribunais superiores e para o bem tencioso administrativo, em nome do Princpio da academia que, salvando-se a minha pessoa, da Efetividade da Justia, dever-se-ia aproveitar h colaboradores de altssimo nvel na comisso, tudo quanto foi praticado no processo adminiso projeto realmente criou essa figura do amicus trativo, relegando ao Judicirio somente a decicuriae para auxiliar os juzes na soluo desses caso final. E a elegeu o instituto que ns adotamos sos que escapam ao denominado conhecimento da translatio iudici. Ento hoje o Anteprojeto conenciclopdico do juiz, que nada mais do que sagra a translatio iudici, que do Direito italiano, uma nova verso da velha sabedoria divina que se nos imputavam. Por fim, o ltimo exemplo, ns No podemos negar que nenhum cidado recorra terminamos com as consequncias em juzo porque, grandes ou pequenas, as causas jurdicas da diferena entre incomso importantes para quem sofre a leso ao seu petncia relativa e incompetncia direito. absoluta. Eu sou juiz de carreira, eu comecei a minha vida no interior do meu Estado. Fiz carreira estadual, fui juiz de consagra a modulao da jurisprudncia, que comarca, de municpios pequenos, at chegar do Direito norte-americano, consagra a questo Capital no Tribunal de Alada, desembargada modificao da admisso do recurso pela sigdor, e depois tive o auxlio de Deus para chegar nificncia da questo de direito capaz de levar a ao Superior Tribunal de Justia. Como juiz do uma evoluo da cincia jurdica, inserindo insinterior, evidentemente que ns julgamos tudo, titutos do Direito germnico, e assim por diante. inventrio, aes cveis, crimes, jri. Ento a Hoje no somos mais um sistema de uma famlia atividade de julgar, a competncia ratione mapuramente legtima romano-germnica ou angloteriae da atividade de julgar algo um pouco saxnica, temos institutos da distinguishing, que relativo. Os prprios tribunais superiores, tm saber adequar a causa tese homognea e temos uma competncia, como a de V.Exa, Ministro o instituto da overruling, que a modificao da Bornkamm, marcas, concorrncia desleal, a jurisprudncia de acordo com a alterao das minha de Direito Pblico. Mas eu perteno a circunstncias que assim recomendem consoanum rgo denominado Corte Especial, que julga te previstas no Cdigo e no Regimento Interno questes criminais de altas autoridades. Ento, dos tribunais. Enfim, se for do desejo da nao eu tenho que saber tambm o Direito Penal. E brasileira, porque ns fizemos no um Cdigo h questes nos embargos de divergncia em da Comisso, o Cdigo da nao brasileira, o que ns discutimos Direito Privado e tambm Cdigo recebeu 13 mil sugestes por emails, 240 Direito Pblico. sugestes de Audincias Pblicas, 200 sugestes Na realidade, que a incompetncia relativa da Academia Cientfica. Esse no um Cdigo da
40
Comisso, esse um Cdigo da nao brasileira. O Senado Federal agora, depois de ns termos entregue o anteprojeto que se transformou em projeto de lei, est realizando tambm audincias pblicas sobre o projeto. Ento ns teremos sim um novo Cdigo, atentos velha advertncia de Cesare Vivante : altro tempo, altro diritto. E, para no ficarmos com os filsofos de alhures, fiquemos com um poema de Fernando Pes-
soa, que se introjetou na comisso naquela sua lcida percepo, tanto como Fernando Pessoa, como com Alberto Caiero, quando dizia s vezes preciso esquecer para lembrar, desaprender para aprender e que, positivamente, no se pode servir sua poca e a todas as pocas ao mesmo tempo e nem escrever para homens e deuses o mesmo poema. Muito obrigado pela ateno.
O DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT: Desejo parabenizar o Ministro Luiz Fux pelo brilhantismo de sua palestra, que, evidentemente, j era esperado. E saliento que, diante de tal brilhantismo, jamais haveria qualquer preocupao com a durao da sua palestra. O Ministro teria todo o tempo que precisasse e continuaramos a ouvi-lo aqui com intenso prazer, realmente pelo que nos trouxe. Agora teremos a elevada satisfao de ouvir o Professor Rolf Strner, Doutor em Direito pela
Universidade de Tbingen, membro de diversas instituies acadmicas, autor de importantes livros e artigos na rea do Direito Civil, Processual Civil, falncias, execues coletivas. editor da Revista de Processo Civil, tendo exercido a magistratura estadual. O eminente professor falar sobre A Reforma Processual na Alemanha, permitindo assim importantes subsdios neste momento em que os juristas brasileiros procuram tambm reformar a sua legislao.
Reformas Recentes e Perspectivas de Desenvolvimento do Processo Civil Alemo

(Trad. Mrcio Flvio Mafra Leal)
Professor Dr. Rolf Strner
I. Consideraes preliminares
Doutor em Direito pela Universidade de Tbingen. Diretor do Instituto de Processo Civil e Comparado Alemo da Faculdade de Direito da Universidade de Freiburgo; Membro da Academia de Cincias de Heidelberg; Membro do American Law Institute. Foi Juiz do Superior Tribunal Estadual de Baden-Wrttemberg.
Simpsios de Direito comparado tm o bom propsito de trocar experincias e, por meio desse intercmbio das respectivas prticas, motivar todos os participantes a novas e prprias reflexes. Entretanto, no se afigura verdadeiramente muito sensato, nessas oportunidades, distribuir bons conselhos e, num af missionrio, tecer loas do prprio sistema a outras culturas sociais e polticas. As diferenas dessas culturas polticas e sociais, em geral, so grandes demais para tanto. Isso vale mesmo no seio da civilizao ocidental e, precisamente, tanto dentro da Europa, quanto na relao entre as culturas jurdicas continental e anglo-americana. As sociedades emergentes, sobretudo na sia e Amrica do Sul, continuam associadas, em ltima anlise, com a formao de uma cultura hbrida prpria, embora pases sulamericanos, como o Brasil, e asiticos, como o Japo, j disponham de uma longa experincia em relao a outras sociedades em ascenso, como China e ndia. No mundo ocidental, so sobretudo os EUA aqueles que esto notadamente animados por um forte esprito missionrio. No sem razo, eles se consideram como a nica democra-
42
II. Cultura Jurdica e Aplicao cia modelo no mundo inteiro, de mais longa do Direito5 na Alemanha, Europa e duradoura tradio. Advogados e juzes dos Continental e EUA EUA vivem na sensao de realizar the worlds 1 best court system , o modelo que poderia ser Europa e EUA possuem um trao comum for the rest of the world 2 . Embora certamente bsico, que se orientou, a partir da descoberta se misturem nessa atitude primria elementos do indivduo nos tempos do Iluminismo e da imperialistas, nela subjaz, no entanto, em parReforma, no desenvolvimento do Direito mais te, uma convico sincera; com a Declaration intensamente do que nunca em torno do direito of Independence e sua liberdade para a pursuit subjetivo e da pretenso individual. O Direiof happiness 3 individual est posta a pedra funto dos EUA mostra nesse sentido um relativo damental para se constituir uma sociedade da desenvolvimento retilneo at o presente mofelicidade definitiva, com pretenso de validamento: primazia da liberdade individual na inide universal. Crises, nessa viso de mundo, no ciativa privada e uma consequente sociedade seriam fenmenos decorrentes da constatao competitiva; amoldamento predominantemende carncias fundamentais, mas, sobretudo e te repressivo de comportamentos atravs da basicamente, apenas reveses de natureza tcresponsabilizao civil; baixo grau de contedo nica no curso do caminho correto. preventivo no regramento da liberdade; pouPor que conveniente expor estas consideraes, no se trata aqui de um simpsio de Direito comparaA ideia do Estado de Direito teve, assim, para o cidado do Brasil-Alemanha? H uma europeu, um outro peso em comparao com o norteboa razo para isso. Pois, em americano. O Estado de Direito era o garante da tempos de uma Pax Americana liberdade, que ainda parecia ameaada. que talvez agora esteja gradualmente chegando ao fim , o desenvolvimento do Direito ca resoluo preventiva de conflitos por meio tanto na Amrica Latina, quanto na Europa dede regulao pelo Estado. Bem diferente era terminado pela relao com os EUA. A Europa a liberdade individual no Direito europeu at continental e a Alemanha, como parte da Old o sculo XX, constantemente ameaada pelo Europe, procuram por uma concepo social e monarca ou oligarquias aristocrticas. A ideia jurdica em comum com os EUA, mas principaldo Estado de Direito teve, assim, para o cidamente ainda com a liberdade configurada pelo do europeu, um outro peso em comparao social, em conexo com a sua prpria tradio. com o norte-americano. O Estado de Direito Elas desconfiam da concepo neoliberal de li4 era o garante da liberdade, que ainda parecia berdade da moderna competitive society norteameaada. A codificao do Direito Civil e a americana, que foi por eles maciamente incentiproteo dos direitos dela decorrentes pelos trivada especialmente nos ltimos anos sobretudo bunais, estes independentes, em igual medida, levando-se em conta a recente crise financeira, tanto do monarca, quanto do povo, marcaram cujas origens encontram-se na concepo de lia concepo jurdica e a luta pela justia. O berdade da cultura econmica anglo-americana.
5 N. do T. Rechtsgeltung a palavra empregada no original e fora do contexto sugeriria a expresso validade do Direito. Entretanto, validade, aqui, est no contexto da prtica e responde questo de qual norma deve ser aplicada e no da validez formal ou material.
1 2 3 4
N. do T.: o melhor sistema judicial do mundo. N. do T.: para o resto do mundo. N. do T.: Declarao de Independncia e busca pela felicidade. N. do T. sociedade competitiva.
srie Cadernos
do CEJ
43
Direito criou a liberdade, e no a liberdade o Direito. Somou-se a isso, na Europa continental, a maior influncia da doutrina social-crist e as teorias socialistas da sociedade, que conceberam o Princpio da Igualdade como direito participao e no s a exemplo dos EUA como oportunidades iguais para a realizao da sua prpria busca pela felicidade. O resultado foi a concepo dos direitos de liberdade acentuadamente na lei; paternalismo, em virtude de uma administrao da Justia profiltica; e uma clara nfase na tutela jurdica preventiva para os hipossuficientes sociais, econmicos e intelectuais. Assim, os europeus continentais conferem cogncia do Direito uma funo dirigente e compensatria significativamente mais forte do que os norte-americanos. Para a aplicao do Direito, esta diferena absolutamente fundamental. Ter como ideal a conformao jurdica da sociedade e da economia por meio de medidas preventivas, e, primariamente atravs delas, fazer atuar o direito constitui-se na Europa continental um valor mais elevado do que nos EUA, onde a liberdade tambm significa uma maior distncia do Direito legislado, que deve intervir s em reas onde haja deficincia nas solues autnomas e regulatrias de conflitos. Essa diferena determina tambm a relao com o processo civil, com os processos de massa, com procedimentos de conciliao e mediao, com temas, portanto, que determinam a essncia da discusso mundial sobre processo. III. A Eficincia do Processo Bilateral Alemo
1. A Eficincia do Processo Individual e Bilateral Alemo
recebe, aps um perodo de 6-12 meses, uma sentena de primeiro grau, e, aps o mesmo perodo, um acrdo em grau de apelao. Tambm na instncia do recurso especial, trabalha-se de forma relativamente rpida. Uma particularidade importante para o desenvolvimento e aplicao do direito o recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) 6 junto ao Tribunal Constitucional Federal, que abre um acesso direto do jurisdicionado Constituio, e, com isso, torna diretamente visvel para todos a realidade jurdica do cidado comum. O sucesso do processo alemo se assenta enfim no apenas no processo civil, mas tambm em outras reas na conduo processual necessariamente dirigida pelo juiz e na sua orientao dialgica. Apesar de as partes determinarem com sua atividade os fatos e os meios de prova, o Juzo que se ocupa, com medidas ordenadoras do processo, de uma rpida tramitao, e que deve evitar a surpresa nas decises por meio de advertncias sobre pontos no suficientemente esclarecidos 7 e discusses
6 N. do T. Difcil traduzir o remdio constitucional da Verfassungsbeschwerde. Optei pela expresso que vem se consagrando na doutrina brasileira recurso constitucional, apesar de no se tratar de um recurso do ponto de vista processual, mas ao, o que torna essa traduo tecnicamente discutvel. A expresso alem Beschwerde indica uma objeo, um agravo, uma reclamao, que, para no confundir com a nossa reclamao, deve ter a doutrina brasileira optado pelo nome recurso, como expresso genrica. uma ao constitucional direta ao Tribunal Constitucional, embora ajuizvel apenas quando no h recurso ordinrio disponvel e h ofensa constitucional que afete direito individual. Seria, pois, uma espcie de mandado de segurana para garantir direitos constitucionais no esgotamento de recursos ordinrios. N. do T. A questo principal aqui envolve a traduo da palavra Hinweise, que significa meramente indicao, informao, recomendao ou advertncia. Trata-se de um dever do juiz, previsto no 139 do CPC-alemo, que consiste em advertir a parte na audincia preliminar sobre
notrio que o processo civil alemo at hoje se orienta pelo modelo bilateral ou de duas partes. Ele tem-se mantido clere, na comparao internacional, apesar do elevado nmero de extino do processo sem resoluo de mrito (Erledigung) cerca de 30%-40% de todos os processos pendentes: o jurisdicionado
44
com as partes o que resguarda tanto estas, quanto o tribunal de decises equivocadas e contribui para a pacificao dos envolvidos. esse dilogo entre o tribunal e as partes o que explica a eficincia e o grau de eficcia jurdica desse processo. Se a reforma brasileira previr a conduo do processo pelo juiz, associando-a com o aprofundamento do dever do juiz em dialogar, estar ela no caminho certo.
2. O Antpoda nos EUA
O clssico processo individualista-bilateral esteve, nas duas ltimas dcadas, sob dupla presso. De um lado, insurge-se contra a falta de um tipo processual que aprecie, de forma abrangente, os interesses pblicos e coletivos. De outro lado, muitos recomendam a ruptura com o modelo da deciso judicial contenciosa e uma guinada para a mediao e Justia privada. IV. A Moda no Processo Civil de tutela de Interesse Pblico8 e Coletivo
1. O Ponto de Partida da Crtica
Nisso se diferencia o processo alemo do norte-americano, processo este que fica acentuadamente a cargo das prprias partes, entre elas se destaca o seu antagonismo (adversarial system) e decide-se integralmente menos de 5%, quando muito, dos processos por meio de sentena elaborada pelo prprio juiz. Quando o atual professor de Yale John Langbein escreveu, nos anos 80, o seu famoso artigo The German Advantage in Civil Procedure e recomendou o modelo processual alemo aos americanos, a reao foi antiptica. Ficou evidente nessa calorosa discusso que os norte-americanos no querem mesmo a eficincia de um processo conduzido por um juiz. Eles consideram mais vantajoso que o litgio se resolva por si s em meio a uma troca de golpes entre as partes e que a deciso judicial deve ser usada somente em casos emergenciais.
a emenda de pedidos que ela se esqueceu de formular ou formulou de maneira equivocada. A advertncia para emenda deve indicar concretamente qual o vcio de que a exposio de fatos, meios de prova ou pedidos padece. Indicao genrica no suficiente. Exemplificando, pode o Juzo determinar que um pedido condenatrio formulado por um valor global seja decomposto em verbas especficas para que se saiba exatamente quanto e a que ttulo se requer a condenao. Assim, optou-se por uma traduo analtica e pelo uso da expresso advertncia. Trata-se de um dever e no de uma faculdade do juiz, justamente para evitar o efeito surpresa mencionado pelo Prof. Dr. Strner.
A ideia fulcral do processo civil alemo bilateral a sua magreza. Admite-se com parcimnia e reservas a interveno de terceiros (oposio e assistncia 9 , denunciao lide, litisconsrcio). Esse processo procura principalmente evitar qualquer vinculao a outros que possam sobrecarregar as partes originais. Internacionalmente considerado, o processo alemo consagra praticamente a soluo mais enxuta. A curta durao do processo pode tambm estar relacionada a isso. A regra a seguinte: melhor muitos processos bem curtos do que um nico processo monstro bem longo e com muitos envolvidos. A doutrina se aferra em trs pontos. De um lado, ela aponta os casos em que um grande nmero de jurisdicionados sofre danos de bagatela (chamados danos fragmentados), que globalmente configuram um dano de monta, mas no compensa, nesse caso, a propositura de aes individuais (p. ex. pequenas manipulaes no mercado acionrio, falsa indicao
8 N. do T.: A expresso interesse difuso no corrente na Alemanha, pois l se emprega interesse pblico. Nesse contexto, as expresses se equivaleriam. N. do T.: na Alemanha h duas espcies de Intervention. A Hauptintervention, do 64 da ZPO, (interveno principal), que equivale nossa oposio; e a Nebenintervention, do 66 da ZPO (interveno acessria), que equivale assistncia.
srie Cadernos
do CEJ
45
de peso de produtos, distoro de preos em virtude de concorrncia desleal etc.). De outro lado, os processos de massa asfixiam a Justia numa enxurrada de aes individuais. Finalmente, seria preciso colocar a iniciativa privada a servio do interesse pblico para punir a violao sistemtica de normas, a fim de se alcanar o progresso econmico e social um argumento que mencionado constantemente, sobretudo pela Comisso Europeia (o chamado promotor de justia privado).
Direito alemo se move ao contrrio de alguns pases europeus com muita cautela. A Lei dos Processos Modelos dos Investidores de Capital (Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz), que se aplica para as aes referentes a investidores logrados ou fraudados, no renuncia concepo de que, em ltima anlise, trata-se de processos individuais reunidos e introduz apenas a novidade de uma deciso-modelo na instncia mais alta sobre questes prejudiciais comuns submetidas pela instncia inferior. Alguns processos ficam suspensos, nenhum processo decidido. At agora no h nenhum resultado visvel que no 2. A Reao Alem tivesse sido igualmente alcanado sem essa Lei por uma habilidosa e pragmtica conduo proA reao reformista alem foi mais cautelosa cessual, mediante uma qualificada magistratura. como at agora a reao legiferante da Unio EuPara os colegas brasileiros, que cogitam na ropeia em geral. A ideia do promotor de justia atual reforma para a uniformizao do Direito privado, agindo no interesse pblico, tem-se ime celeridade processual um incidente de resoluo de demandas repetitivas, talvez seja interessante analisar o sucesso desse processo aleA cultura jurdica alem e continental dificilmente mo. Ele no muito animador. simpatiza-se com a ideia de progresso social via Se se pretende garantir, nos proaes coletivas e de massa. cessos-modelo, o contraditrio de todas as partes que tiverem suas aes individuais suspensas, eles se tornaro muito lenplementado principalmente na forma das aes tos e complicados. Se tais processos forem acode cessao de conduta (Unterlassungsklage) 10, lhidos apenas para a elaborao de enunciados cujo resultado, em regra, no produz nenhum jurdicos no vinculantes, sempre haver espaefeito prejudicial sobre direitos individuais. Se o para a distinguishing, alm de seus efeitos uma associao perde o processo, como p. ex., uniformizadores e de celeridade serem tambm no caso de clusulas abusivas ou publicidade enquestionveis. A ratio dos tribunais, por meio ganosa, o autor individual pode propor uma nova da aplicao de uma jurisprudncia consolidaao, porque sobre ele no ocorre nenhum efeito da, no pode se substituir legislao. vinculante negativo. At o momento existe uma quando muito rudimentar ao indenizatria de 3. Razes da Cautela Alem associaes. Tambm em relao s aes para tutela de direitos de grupos (Gruppenklage) 11, o Existem trs importantes razes para o atual
10 N. do T.: Aqui se optou por uma traduo que Portugal adotou para as aes de condenao em no fazer, tambm conhecidas como inibitrias ou de absteno. 11 N. do T.: Nesse conceito Gruppenklage, compreende-se as class actions for damages dos EUA e a
carter reservado em relao criao de processos de massa: primeiro, a convico de que o processo civil, e o processo em geral, no oferece o melhor mecanismo para uma eficiente
brasileira ao para defesa de interesses individuais homogneos.
46
implementao de interesses difusos e coletivos de relevncia geral; segundo, a descrena na fora e natureza progressista atribudo responsabilidade civil indenizatria; finalmente, o ceticismo diante do modelo da class action e a persecuo privada, que, mesmo nos EUA, funciona mal.
a) Progresso Social por meio de Processos de Massa ou Conformao de Condutas via Legislativa e Preveno
consultiva neutra e responsvel na documentao de negcios importantes.

b) A Limitada Funo Conformadora de Comportamentos (Steuerfunktion) da Responsabilizao Civil e das Sanes Punitivas
A cultura jurdica alem e continental dificilmente simpatiza-se com a ideia de progresso social via aes coletivas e de massa. Ela parte para voltar ao ponto inicial de uma forte discricionariedade regulatria do legislador para prevenir desequilbrios e danos sociais antecipadamente. Um bem construdo sistema de seguridade social protege as necessidades bsicas do indivduo contra danos sua O sistema baseado na securitizao da previdncia social existncia. Assim, mediante a e o sistema de fundos ad hoc (pool) so complementados cesso de crdito, diante do por uma Justia estruturada preventivamente, que deve causador do dano no estaantecipadamente evitar prejuzos r uma massa de demandantes impotentes e de pequeno p o r t e , m a s u m a p o d e ro s a respeito os EUA so um modelo assustador. Em seguradora. Em relao a danos existncia nenhum outro pas se responsabiliza civilmente no cobertos, somente uma lei instituidora e se aplica a ideia de punio cvel mais do que de um fundo especfico (pool) pode eficienl, especialmente em questes relacionadas temente auxiliar na indenizao. Quanto aos licitude de comportamentos nas atividades emdanos fragmentados e de bagatela, processos presariais. O Sarbanes-Oxley Act sustenta esse de adeso administrativos ou penais afigurampadro 12. No entanto, a crise financeira amerise mais simples e eficientes para recuperar o cana tem seu ponto de partida exatamente nas enriquecimento ilcito, mesmo se neste caso a implicaes decorrentes de comportamentos pessoa deva ser expropriada de um centavo ou desleais. Empresas que causam danos em maspequenas quantias. sa retiram facilmente o peso da ameaa de resO sistema baseado na securitizao da previdncia social e o sistema de fundos ad hoc (pool) so complementados por uma Justia estruturada preventivamente, que deve antecipadamente evitar prejuzos. Incluem-se, nessa administrao da Justia preventiva, sistemas de registro confiveis, geridos pelo Estado e cartrios pblicos, que no so burocratas com carimbo, mas que desempenham uma funo ponsabilizao civil pela declarao de falncia e suas consequncias devastadoras para os demais, especialmente se a finalidade precpua do processo falimentar for a reorganizao com
12 N. do T. O Sarbanes-Oxley Act, tambm conhecido como SARBOX ou SOX, foi criado em 2002, nos EUA, para evitar fraudes e manipulaes financeiras em grandes empresas.
Na cultura jurdica alem e continental, a responsabilidade civil implementada processualmente est associada em princpio ideia de compensao das vtimas. A funo da responsabilidade civil como modeladora de comportamentos e para servir de exemplo compreendida antes como um reflexo do seu efeito compensatrio. A essa funo no , em regra, atribudo um peso autnomo. Parte-se do princpio de que medidas preventivas possuem um efeito mais forte de compelir comportamentos do que a represso posterior. A esse
srie Cadernos
do CEJ
47
remisso das dvidas. A crise financeira vem corroborando quo ineficaz esse mecanismo sancionador com a quebradeira dos bancos e catstrofes ambientais, como o escndalo do leo no Golfo do Mxico, que mostra o limite da capacidade da BP. Tambm na Alemanha recorreu-se responsabilizao civil aps a crise financeira e usouse o processo civil como instrumento punitivo para compelir comportamentos. A ameaa de punio no impedir a repetio da crise, pois isso ocorre somente numa estruturao legal preventiva dos mercados imobilirios e financeiros. A crena no amplo efeito conformador de comportamentos da punio via responsabilizao civil e nas medidas punitivas em geral tem quase um carter religioso e desconsidera a essncia da natureza humana. Uma desmedida liberdade ameaada apenas por responsabilizao civil leva a que importantes decises na sociedade sejam cada vez mais tomadas por personalidades sem escrpulos e ineficazes, porque aqueles com carter consciente e responsvel abominam esse campo de luta desprovido de leis de cunho preventivo.
c) O Balano Medocre da Class Action e da Private Law Enforcement
insolvel. Ela ocorre, no mais das vezes, de forma muito global em um sistema de pool. Frequentemente lucram os advogados. Em casos relevantes, a class action fracassa. Processos nos casos de contaminao de amianto esto, por exemplo, at hoje suspensos, sem que se tenha encaminhado uma soluo socialmente suportvel para esses danos de massa. A maior parte das securities litigations, que j existiam antes da crise financeira, termina em acordos dbeis, que os atores financeiros j esperam contabilizar e cujos valores no os impressionam. Afigurar-se- rematado equvoco se pases emergentes se deixarem iludir pela crena de que class actions podem evitar substancialmente injustias sociais. As diferenas sociais em relao aos EUA so menores em culturas jurdicas sem class actions, e a distribuio do produto interno bruto , nessas culturas, mais equilibrado, porque mecanismos preventivos funcionam melhor. Pode-se quase dizer que as class actions preenchem, em parte, a funo de um placebo social. Elas se prestam em linguagem militar no para um ataque de artilharia, mas como um fuzil com efeito pontual. V. Privatizao da Administrao da Justia mediante Conciliao, Mediao ou Arbitragem
1. A Evoluo na Alemanha
Outra razo para a cautela da Europa continental em relao s class actions e private law enforcement o histrico medocre dessas instituies norte-americanas. Deve fascinar qualquer observador como os norte-americanos conseguem, no law marketing, exitosamente vender produtos de sua cultura jurdica que em seu prprio pas funcionam mal ou de maneira pfia, cujos atribudos efeitos, em ltima anlise, no se operam. Class actions duram muito tempo e raramente terminam em sentena, e, sim, em mais de 95% dos casos, acabam em acordos que abordam a questo de maneira muito diversa da situao jurdica posta. Por isso, para uma sano cabal, as aes afiguram-se de aplicao muito restrita. O processo de distribuio dos fundos recebidos entre os membros do grupo permanece
A tendncia bsica de muitos pases ocidentais para a privatizao da Justia civil por meio de mediao, conciliao extrajudicial e arbitragem foi seguida em escassa escala na evoluo germnica. Isso se d, entre outras razes, porque o processo judicial ordinrio funciona e j oferece suficientes possibilidades de composio amigvel.
a) Mediao e Conciliao Extrajudicial
Embora a advocacia e outras profisses liberais certamente desejem uma expanso ampla nos mercados de mediao e arbitragem, essa
48
expectativa no se consumou ou ocorreu de forma restrita. O estmulo acontece, embora de forma desigual, em culturas jurdicas com processos de longa durao e alto custo. Acresa-se a isso o fato de que os tribunais alemes extinguem por transao entre 20% e 30% das aes. Desde os anos 1970 muito antes, portanto, da nova descoberta da mediao nos EUA desenvolveu-se, nos tribunais alemes, uma cultura de transao fortemente incentivada pelo legislador. Trata-se de uma rights based mediation e sob as regras do processo clssico. A transao engloba, de forma completa, a situao jurdica e as chances processuais das partes da maneira como elas foram apresentadas ao tribunal, e promove um dilogo que exclui a caucusing 13 ou seja, uma audincia em separado com as partes. Visto que mesmo a sentena judicial no imposta de forma autoritria e imperativa, mas aberta e dialgica, essa forma de composio por intermediao judicial encaixa-se sem incoerncias no curso processual. O alegado conflito entre os papis de juiz e de conciliador, invocado pelos norteamericanos, no se verifica na cultura jurdica germnica, na medida em que o tribunal joga honestamente e com cartas abertas e no como os juzes na tradio anglo-americana, que silenciam sua apreciao acerca da soluo jurdica do conflito at a sentena no sem propsito uma consequncia do sistema de processo por jri. A satisfao com o sistema parece ser grande, porque as partes, na Alemanha, raramente recorrem ao mercado da mediao privada. Elas preferem manifestamente, ainda, transacionar por meio de uma instruo judicial abrangente e mediante um juiz independente. Assim, a mediao privada tem experimentado, at aqui, um evidente sucesso apenas no campo do Direito de famlia e divrcio; um desenvolvimento categrico em outros dom13 N. do T. caucusing expresso que significa uma reunio ou audincia, normalmente de portas fechadas e de ndole poltica, para definir candidatos, apontar nomeaes para cargos pblicos, etc.
nios est mais ou menos em aberto, apesar do interesse da advocacia. Deve-se aguardar at que ponto as diretivas da Unio Europeia sobre mediao e a iminente legislao alem sobre o tema desencadearo novas aes e estimularo o mercado. Interessantes so as tentativas para uma mediao judicial interna via juzes togados-conciliadores, que no podem tomar parte na futura sentena, caso o litgio prossiga. Aqui a garantia de um juiz independente deve aumentar a qualidade da mediao e evitar inteiramente possveis conflitos de papis essa tentativa at aqui exitosa. O projeto de lei alemo prev, em decorrncia disso, mediao judicial, mas no com o juiz competente para sentenciar. At a as reformas previstas no Brasil de uma audincia ampliada para conciliao e mediao merecem aprovao e apoio. Entretanto, recomenda-se preferencialmente a mediao via judicial. A prxis dos EUA de uma court-annexed mediation privada, com audincias curtas e massificadas, detestvel.
b) Arbitragem
A arbitragem conquistou um largo campo de aplicao em litgios entre empresas. Ela dificilmente ocorre e no nem mesmo desejvel at agora para conflitos entre o hipossuficiente e empresas. Nisso diferencia-se o desenvolvimento alemo da cultura processual dos EUA, onde a transposio tambm de conflitos de consumidores para a arbitragem est bem avanada discutem-se at class actions perante tribunais arbitrais. As razes para uma cautela dos europeus continentais, que limitam a arbitragem a casos em que as partes sejam mais igualitrias, residem, por um lado, na desconfiana em relao independncia dos rbitros e, por outro, no temor de se diminuir a cogncia da ordem jurdica. Mesmo para partes de igual peso, h certamente dvidas a respeito da ampliao da arbitragem. certo que existem aqui as conhecidas vantagens para as partes, principalmente a maior especializao tcnica dos rbitros, a
srie Cadernos
do CEJ
49
limitao a apenas uma instncia decisria, o no acesso ao pblico, a durao processual mais curta, custos menores. No entanto, esses benefcios nem sempre so satisfatrios. Assim, o cumprimento de uma sentena arbitral podese arrastar longamente, se, no pas de origem, ela for anulada por tribunais estatais em duas instncias e esse quadro se repetir no pas da execuo, por ocasio da declarao de exequibilidade do ttulo. Em razo dos altos honorrios dos rbitros, no h que se falar de baixos custos. Processos difceis podem durar muito, p. ex., tramita agora na Alemanha a arbitragem sobre a Toll-Collect com todas as suas particularidades h anos sem qualquer resultado 14. Para o pblico em geral, sobram as desvantagens dessa tendncia privatizao. O desenvolvimento do Direito pelos tribunais estatais sob o controle de um pblico juridicamente informa-
ram esclarecidos quando da apresentao do desenvolvimento na Alemanha, principalmente se a arbitragem entre empresas estiver em causa. Alm disso, aos olhos de muitos crticos norte-americanos, a privatizao refora indesejavelmente uma tendncia a um Estado de classes justamente no campo judicial. A qualidade dos court-annexed-mediation privados, que frequentemente exigem a propositura de um processo judicial, limitada diante de mediaes em massa de meia hora. Resta aguardar como o desenvolvimento nos EUA efetivamente correr. A mediao no-judicial , para a cultura dos EUA, uma nova descoberta, um amor tardio com todos os perigos das paixes tardias. Basicamente ela deve compensar os dficits dos processos presididos por juzes passivos. Aps um entusiasmo inicial, seguir-se- um desencantamento, e a realidade tornar visvel e consciente a sua crescente distncia do Direito, fato para o qual j existem os primeiros sinais. The rest of the world deveria levar em conta Deve-se festejar a iniciativa da reforma brasileira de que os EUA tm tambm uma capropugnar a obrigao do juiz a uma audincia de pacidade para rpidas transforconciliao. maes de sua organizao jurdica e, com isso, no incorporar apressadamente mecanismos de do comea a sofrer em tempos de expanso resoluo de conflitos que so totalmente novos da case law de um fenmeno nada alvissaapenas para os norte-americanos, mas h muito reiro. Somente com a anulao de sentenas praticados por outras culturas jurdicas de forma arbitrais, parte dos litgios ganha publicidade e diversa e com outros resultados. alcana as instncias do Estado. Assim, o litgio VI. As Reformas Brasileiras tem incio fora do democrtico controle judicial da Perspectiva Alem em importantes reas econmicas e de grande relevncia pblica. Permitam-me os senhores concluir as minhas observaes sobre o desenvolvimento alemo 2. EUA como Modelo? com a tentativa de sistematizar alguns temas da iminente reforma brasileira sob o nosso ponto A privatizao da administrao da Justia de vista. Disso no se deflui qualquer julgamenrecebe cada vez mais crticas mesmo nos EUA. to, mas apenas uma troca de experincia. No Isso se deve novamente aos motivos que j focontexto da exposio sobre o desenvolvimento alemo foram mencionados trs pontos de vista da reforma que se avizinha, quais sejam: 14 N. do T.: Trata-se de um litgio envolvendo a Unio a conduo judicial do processo associada Federal alem e um consrcio encarregado de coconcepo do procedimento dialgico, a mebrar pedgios de caminhoneiros que transitam nas autoestradas. diao e audincia de conciliao pelo juiz, e o
50
acrdo-modelo no caso de multiplicidade de processos assemelhados.

1. Conduo do Processo pelo Juiz e Procedimento Dialgico
2. Audincia de Conciliao pelo Juiz e Mediao
O fortalecimento da conduo judicial do processo uma boa experincia alem, mas somente sob a condio de integr-la ao dilogo do juiz com as partes. Isso corresponde tambm proposta dos Principles of Transnational Civil Procedure (Princpios de Processo Civil Transnacional), elaborados pela UNIDROIT, de Roma, e pelo American Law Institute, da Filadlfia, dos quais eu tive a honra de colaborar, na qualidade de relator daquela15. Os princpios asseveram que o Juzo deve dirigir ativamente a conduo formal do processo, principalmente a sua dimenso temporal com vistas celeridade, mas sempre in consultation with the parties (Principle 14)16. Os princpios atribuem ao Juzo a responsabilidade de motivar as partes a apresentarem todos os fatos relevantes e meios de prova, embora, quando haja juntada de novo material, sempre se deva dar a oportunidade outra parte de se pronunciar affording the parties opportunity to respond (Principle 22)17.
Deve-se festejar a iniciativa da reforma brasileira de propugnar a obrigao do juiz a uma audincia de conciliao. Essa forma de composio de lides, por meio judicial, compatvel com o processo dialgico e , conforme a experincia alem, no mnimo, equivalente mediao privada no judicial, se no superior. Os Principles of Transnational Civil Procedure recomendam o estmulo judicial para uma composio amigvel (Principle 24)18, silenciam, porm, sobre uma atividade judicial direta, porque, para tanto, o abismo entre as culturas jurdicas particulares se afigurou insupervel. Houve experincias exitosas com tentativas recentes de se utilizarem juzes como mediadores, que, por sua vez, no poderiam sentenciar no caso.
15 N. do T.: os Princpios Transnacionais de Processo Civil esto disponveis na internet, em http: www. unidroit.org/english/principles/civilprocedure/main. htm (Acesso em 28.10.2010). 16 N. do T. (traduo elaborada do francs): Princpio 14: 14. O ofcio do juiz na conduo da instncia.14.1 O tribunal conduz ativamente a instancia o quanto antes no processamento. Ele exerce um poder de apreciao, a fim de poder colocar fim ao litgio lealmente, de maneira eficaz e dentre de um prazo razovel. O carter transnacional do litgio deve ser levado em conta.14.2 No limite do razovel, o tribunal conduz a instncia em colaborao com as partes.(Grifos do tradutor). 14.3 O tribunal determina a ordem na qual as questes devam ser tratadas e estabelece um calendrio compreendendo as datas e prazos para cada etapa do procedimento. O tribunal pode modificar essas disposies. 17 N. do T.: Princpio 22.: 22. Dever do juiz e das partes na determinao dos elementos de fato e de
direito. 22.1 O juzo tem o dever de levar em considerao todos os fatos e elementos probatrios pertinentes para determinar o fundamento jurdico de sua deciso, compreendendo as questes a decidir segundo a lei estrangeira.22.2 Ao conceder s outras partes a ocasio de apresentar suas alegaes, o juzo pode 22.2.1 Permitir ou advertir uma parte a modificar suas alegaes de fato ou de direito e a apresentar, em conseqncia, dos meios de direito ou de provas adicionais. 22.2.2 Determinar a produo de uma prova que no foi previamente sugerida por uma parte. 22.2.3 Fundamentar-se sobre uma anlise jurdica ou uma interpretao dos fatos ou das provas que no foram sugeridas por uma parte. 18 N. do T.: Princpio 24: 24. Transao e conciliao. 24-1 O juzo, sempre com respeito ao direito das partes a prosseguir o processo, encorajar a transao e a conciliao quando elas se afigurarem razoavelmente possveis. 24.2 O juzo favorecer em todas as fases do procedimento a participao das partes em modos alternativos de resoluo do litgio. 24.3 As partes, antes e aps o incio do processo cooperam com todas tentativas razoveis de conciliao e transao. Na deciso sobre as custas do processo, o juzo pode levar em conta a recusa razovel de uma parte em cooperar ou o seu comportamento de m-f quando da tentativa de conciliao ou transao.
srie Cadernos
do CEJ
51
3. Incidente de Julgamento de Demandas Repetitivas
Os acrdos-modelo dos tribunais superiores para uma srie de casos semelhantes como j indicado uma instituio com uma expectativa de sucesso muito incerta. Em ltima anlise, a observncia dos acrdos dos tribunais superiores depende sempre do conhecimento e do raciocnio dos juzes. No se pode esconder um certo ceticismo em relao s perspectivas de xito. Processos-modelo tm um efeito muitas vezes retardante, e os casos individuais diferenciam-se frequentemente do modelo. Uma racionalidade pragmtica dos magistrados pode conduzir a resultados superiores.
4. Amicus curiae
A introduo da petio do amicus curiae corresponde s recomendaes dos Principles of Transnational Civil Procedure (Principle 13) 19. O Direito Processual alemo conhece intervenes semelhantes apenas em processos na Corte Constitucional. Desde que o Juzo continue livre no seu convencimento, o perigo de uma influncia inadequada pequeno, mas a utilidade da informao , sob certas circunstncias, grande. Esse instituto jurdico pressupe juzes vitalcios e independentes, que no se deixem levar a erro por intervenientes poderosos.
5. Coisa Julgada em Questes Prejudiciais de Fato e de Direito
issue preclusion anglo-americana. Na Europa, a situao jurdica no uniforme. A Alemanha conhece, porm, apenas a vinculao estrita ao dispositivo da sentena, embora as partes possam requerer a declarao de uma relao jurdica como prejudicial. A Cour de Cassation francesa aproxima-se, cada vez mais, desse ponto de vista. Na Itlia, prevalece a separao entre pregiudiziale in senso logico e tecnico, na qual somente a primeira faz parte da coisa julgada. Na Inglaterra, predomina uma ampla e completa issue preclusion. Na Espanha, vale, sob nova regra, a precluso apenas para a exceo de nulidade do contrato que fundamenta a pretenso. O Tribunal Europeu no se pronunciou claramente at hoje, mas tende provavelmente a um conceito de coisa julgada amplo. Os Principles of Transnational Civil Procedure (Principle 28.3) recomendam somente um emprego cauteloso do concept of issue preclusion. 20 Na prxis, essas questes so raras, porque tribunais no vo simplesmente de encontro ao contedo dos acrdos anteriores sem fundamentos forosamente racionais.
6. Nenhum Efeito Retroativo na Mudana (Modulao) da Jurisprudncia dos Tribunais Superiores?
A introduo da coisa julgada sobre questes prejudiciais de direito e de fato aproxima-se da

19 N. do T.: Princpio 13. Parecer de um amicus curiae. O juzo do tribunal, aps consulta s partes, pode autorizar a interveno de terceiros com pareceres escritos relativos a questes jurdicas importantes do processo e a informaes sobre o contexto geral do litgio. O juzo pode igualmente solicitar um tal parecer. Antes que o juzo leve em conta o parecer do amicus curiae, as partes devem ter a possibilidade de submeter ao juzo suas alegaes escritas sobre o contedo deste parecer.
A ideia bsica de proteger as partes de um efeito surpresa e retroativo nas viradas de jurisprudncias dos tribunais superiores merece aprovao. O Tribunal Constitucional Federal alemo d, com freqncia, instruo ao legislador para que uma situao jurdica no se modifique imediatamente nem tenha efeito retroativo, mas apenas no futuro ou dentro de um determinado prazo. Tribunais cveis tm mais dificuldades nesses casos. Eles podem de todo modo em obiter dicta anunciar uma alterao, o
20 N. do T.: Princpio 28.3: o conceito de autoridade da coisa implicitamente julgada, que trate de uma questo de fato ou de aplicao da lei aos fatos, s deve ser aplicada com a inteno de prevenir uma injustia grave.
52
que, no entanto, uma prtica rara. Isso deveria acontecer de preferncia no em um caso, no qual o entendimento da regra de direito a ser modificada seja a base da deciso, mas em um outro semelhante que tenha sido decidido de maneira divergente do entendimento at ento. Do contrrio, seria fcil privar a parte dos frutos do sucesso da mudana questionada e por ela pretendida; a parte deveria, ao menos, no precisar arcar com as custas e talvez obter uma indenizao mais justa.
VII. Considerao Final A exposio da evoluo alem e a anlise de alguns planos da reforma brasileira servem para estimular a cultura jurdica alheia, mas no para impor bons conselhos a ningum, pois a deciso deve competir a cada cultura prpria pela maioria democrtica. Nisso reside tambm a limitao do significado dos princpios bsicos do processo, como os desenvolvidos pela UNIDROIT e pela ALI.
srie Cadernos
do CEJ
Dia 08/10 Direito Pblico

Ministro Joo Otvio de Noronha Professora Dra. Anna Betina Kaiser Professora Dra. Astrid Stadler Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria Ministro Reinhard Gaier Ministro Gilmar Ferreira Mendes
54
Professora Dra. Anna-Bettina Kaiser, Ministro Joo Otvio de Nororonha e Professora Dra. Astrid Stadler
MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA: Meus senhores e senhoras, meus colegas de magistratura da Justia Federal, advogados, membros do Ministrio Pblico. Inicialmente, eu parabenizo o Conselho da Justia Federal, atravs do CEJ, pela promoo do evento. Quero agradecer o convite para presidir esta mesa composta por dois talentos acadmicos da Alemanha, Professora Anna-Bettina Kaiser e Professora Astrid Stadler. um prazer enorme estar aqui no Recife, nesta cidade extremamente agradvel e bonita, banhada pelo mar. , alis, um estado que deve muito Minas Gerais, porque, se no fosse Minas Gerais, ns no teramos o Oceano Atlntico, que nasce no Rio So Francisco. So as guas do Rio So Francisco em Minas, que desguam para formar o Oceano Atlntico.
Nesse 1 painel ns temos duas professoras alems, a Professora Anna-Bettina Kaiser, mestre em Direito pela Universidade de Cambridge, Reino Unido, Doutora em Direito pela Universidade de Freiburgo, professora visitante da Universidade de Pequim, na China, Professora Jnior de Direito Pblico da Universidade de Humbolt, Berlim. Jnior mesmo, pela juventude, fcil concluir. Temos tambm a Professora Astrid Stadler, Doutora em Direito, pesquisadora da Universidade de Berkeley, na Califrnia, livre-docente pela Universidade de Freiburgo e Professora da Universidade de Constana, Alemanha. Autora de vrias publicaes sobre Direito Processual e Direito do Consumidor. Vamos ento para a apresentao da primeira conferencista, Professora Dra. Anna-Bettina Kaiser, com o tema: Os princpios do processo administrativo-judicial na Alemanha.
Os Princpios do Processo Administrativo-Judicial na Alemanha

Professora Dra. Anna-Bettina Kaiser
Mestre em Direito pela Universidade de Cambridge (Reino Unido) e Doutora em Direito (Universidade de Freiburgo). Professora visitante da Universidade de Pequim (China) e Professora Jnior de Direito Pblico da Universidade Humboldt, Berlim.
I. Diviso das Vias Judiciais
1. Public Law Private law: Why they divide?
Retrospectiva Histrica sobre a evoluo do Processo Administrativo na Alemanha
Ao contrrio do Brasil, a Alemanha dispe de uma jurisdio administrativa prpria e descolada da civil. A base normativa disso est, em primeiro lugar, no Art. 95, inc. 1, da Lei Fundamental (Grundgesetz GG). certo que esse inciso regula, pela a sua redao, apenas a instituio dos Tribunais Superiores, entre eles tambm o Tribunal Federal Administrativo. Entretanto, esse inciso interpretado para alm da sua literalidade, uma vez que garante cinco vias judiciais diferentes. Obviamente nelas encontram-se no centro a Justia Comum e a Administrativa. Gostaria de lhes apresentar, na sequncia, os princpios mais importantes do processo administrativo, alm das pretenses de reforma legislativa. Deixem-me comear, contudo, com uma
56
pequena retrospectiva histrica, perscrutando a questo sobre o porqu de se chegar diviso entre via judicial ordinria e administrativa. At meados do sculo XIX, no se podia falar de uma verdadeira tutela jurdica contra medidas do poder pblico no sentido atual1; existia muito mais uma espcie de autocontrole da Administrao denominada Justia Administrativa (Administrativjustiz). A Revoluo de 1848 representou, todavia, uma cesura com a chamada Constituio de Paulskirche . O seu 182 determinava no s a rejeio do controle pela prpria Administrao, mas implicitamente tambm pela jurisdio ordinria. certo que a revoluo e a Constituio fracassaram, mas as discusses permaneceram. Houve consenso sobre a rejeio de um contencioso, no mbito da Administrao, entretanto no sobre a subordinao da Administrao pblica a uma jurisdio ordinria. Estabeleceu-se, ento, o compromisso de se institurem tribunais administrativos prprios. Partidrio dessa posio foi Rudolf von Gneist (1816-1895). Em consequncia da separao estrita entre Estado e sociedade, defendida pelo liberalismo, ele no considerou os tribunais ordinrios adequados para controle da Administrao, cumprimento do bem comum e aplicao do Direito Pblico. E, de fato, o ento Estado de Baden fundou, em 1863, o primeiro tribunal administrativo separado do Executivo, no que foi seguido de outros Estados, aps a fundao do Imprio Alemo, em 1871. O tribunal administrativo mais famoso daquele tempo foi seguramente o Tribunal Superior Administrativo prussiano (Preuisches Oberverwaltungsgericht), criado em 1872. Eu gostaria agora de dar um grande salto no tempo e prosseguir com o desenvolvimento sob a atual Constituio. Nesse contexto, o art. 19, inc. 4, da Lei Fundamental (GG) realizou uma mudana crucial. Ele incluiu um direito fundamental tutela jurdica contra o Poder Pblico. Alm disso, a Constituio cometeu Unio a competncia legislativa (concorrente) para instituir a jurisdio administrativa (art. 74, inc. 1, n. 1, da
1 Para isso e para o que se segue, F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. A. 2008, 2, Rdnr. 4 ff.
GG). Entretanto, s em 1960 entrou em vigor o Cdigo de Processo Administrativo (Verwaltungsgerichtsordnung VwGO), que o equivalente do Cdigo de Processo Civil, para os tribunais administrativos. Essa lei consolidou a uniformizao entre os Estados da Federao, que j havia, nesse nterim, atingido um alto grau, especificamente a estrutura judicial em trs nveis, a tutela de direito subjetivo e a ruptura com o princpio enumerativo, atravs da introduo das clusulas gerais da jurisdio administrativa. Sobre isso irei me aprofundar a seguir. O processo nos rgos administrativos (por exemplo, junto autoridade edilcia ou a encarregada da ordem pblica), ao contrrio dos tribunais administrativos, foi tambm regulamentado, especificamente no chamado Cdigo dos Procedimentos Administrativos (Verwaltungsverfahrensgesetz-VwVfG), que s entrou em vigor em 19772. Entre ambas as leis existem obviamente intersees, especialmente na chamada impugnao administrativa (Widerspruchsverfahren), que exerce uma funo de charneira entre o procedimento administrativo em sentido estrito e o processo administrativo em juzo.
2. As demais Divises das Vias Judiciais em Litgios de Direito Pblico NoConstitucionais
Eu gostaria, ainda, de acrescentar que litgios de Direito Pblico no-constitucionais no esto concentrados nos tribunais administrativos 3. Lembremo-nos do art. 95 da GG. Ele prev no s duas vias judiciais, mas cinco. Para os litgios
N. do T.: Rigorosamente, a traduo deveria ser Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos para a VwGO e Cdigo de Processo no mbito da Administrao para a VwVFG, j que a expresso procedimento no muito adequada. Mas, o contexto deixa entrever que esse procedimento, na realidade, um processo. Sobre isso, K. F. Grditz, Die Rechtswegspaltung in ffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungs-rechtlicher Art, Die Verwaltung 43 (2010), pg. 309 e segs.
srie Cadernos
do CEJ
57
de Direito Pblico isso significa que, ao lado da jurisdio Administrativa, existem ainda a Social e Financeira. Ambas as jurisdies dispem de Cdigos de Processos prprios, isto , o Social e Financeiro, que se diferenciam, de modo nada desprezvel, do Cdigo de Processo Administrativo. Contudo, os tribunais civis so tambm competentes em parte para litgios de Direito Pblico. Exemplos conhecidos so a responsabilidade civil da Administrao, conforme o art. 34 da GG, e as lides sobre o valor da indenizao em casos de desapropriao, segundo o art. 14 da GG. Em ambos os casos, est franqueada, portanto, a via da justia ordinria.
3. Vantagens e desvantagens da Diviso das Vias Judiciais
Permitam-me, no final dessa primeira parte, ainda comentar rapidamente as vantagens e desvantagens dessa diNa Alemanha a tutela de direito individual a tarefa viso na jurisdio. Como vantagem, essencial da jurisdio administrativa. certo que deve-se mencionar principalmente se inclui o controle da administrao como funo a especializao. O maior conheadicional, o que no est em oposio tutela individual. cimento da matria permite, alm disso, um controle abrangente, que o desejvel pela tendncia do processo administrativo alemo. Como desvantagem fazer as vezes de um advogado do bem comum. preciso, porm, aludir s dificuldades de deliCom exceo do controle de normas, em todas as mitao de competncia que ocorrem, pois nem espcies de aes se invoca tambm, no mrito, todas as lides de Direito Pblico esto abrigadas a leso de direito pblico-subjetivo; aqui obviaem tribunais administrativos. mente se deve perguntar, se uma leso efetivamente ocorreu. Para exemplificar, tem-se o 113, II. Os Princpios do Processo inc. 1, VwGO. Administrativo A base para a configurao da jurisdio admi nistrativa como proteo de direitos in1. Proteo Individual como Sistema dividuais , por sua vez, o direito fundamental
de Tutela
a leso a direitos subjetivos pblicos. Equivale, portanto, ao sistema de aes do direito civil. No Cdigo de Processo Administrativo (VwGO) o foco sobre direito subjetivo tem acolhimento sobretudo em duas normas: 42, inc. 2 ,VwGO e 113 VwGO. O 42, inc. 2, VwGO regula a legitimao para agir. O autor tem de invocar a leso a um direito pblico-subjetivo. Conquanto essa norma se aplique, por causa de sua vinculao ao inc. 1, apenas s aes de nulidade (Anfechtungsklage) e de dever administrativo (Verpflichtungsklage)4, a jurisprudncia a aplica analogicamente a outros tipos de aes, de modo que a proteo jurdica geral perante os tribunais administrativos voltada para a tutela subjetiva de direitos. Com isso, exclui-se, em especial, a ao popular e isso me parece uma diferena com o Direito brasileiro , ou seja, a ao em que o indivduo procura
Teoricamente concebem-se dois modelos para configurao do processo administrativo. Ou se trata essencialmente de controle objetivo de legalidade, isto , de um controle amplo, ou se cuida precipuamente de tutela de direitos subjetivos especficos. Historicamente existiram ambos os modelos na Alemanha; prevaleceu, no entanto, a denominada soluo do sul alemo: exige-se
N. do T.: A ao de dever administrativo (Verpflichtungsklage) cabe quando o cidado requer um ato administrativo que lhe beneficie e o administrador permanece omisso. Pelo princpio da separao dos poderes, o Judicirio no pode expedir uma sentena que equivalha ao ato pretendido pelo administrado. Da a necessidade de se ajuizar a Verpflichtungsklage.
58
j mencionado, previsto no art. 19, inc. 4, da GG, que, alis, no exclui o controle objetivo, mas apenas exige a proteo de direito individual como patamar mnimo. Assim, o tribunal administrativo decide todos os tipos litgios de Direito Pblico no-constitucionais, desde que, por lei federal ou estadual, a competncia para apreci-los no seja expressamente conferida a outro tribunal, 40, inc. 1, primeira parte da VwGO, que a denominada clusula geral da jurisdio administrativa; aps se responder afirmativamente pela competncia da via judicial-administrativa, deve-se examinar, ento, como dito, a legitimao. Como concluso, deve-se reter o seguinte: na Alemanha a tutela de direito individual a tarefa essencial da jurisdio administrativa 5. certo que se inclui o controle da administrao como funo adicional, o que no est em oposio tutela individual. Entretanto, e isso fundamental, o controle da administrao pelos tribunais visto apenas como condio da tutela individual. A consequencia que o sistema de tutela jurdica sofre de um dficit de controle, o que cada vez mais advertido pela doutrina recente. Assim parece evidente, por exemplo, que o ambiente e a natureza, em tal sistema destinado proteo individual, em princpio no possuem um defensor. Permitam-me demonstrar-lhes com outro exemplo do direito edilcio: Na Alemanha, um empreiteiro precisa tradicionalmente de alvar de construo antes de ele erguer qualquer instalao construtiva. Obviamente, possvel que o alvar expedido por uma autoridade edilcia, na forma em que ela foi requerida pelo empreiteiro, viole preceitos de Direito Pblico. A autoridade edilcia expediu ao construtor, nesse caso, uma licena ilegal. Contra isso o construtor evidncia no propor uma ao, porque ele est satisfeito por ter recebido o seu alvar. O vizinho pode em tese se queixar, pois incomodado pela nova construo. Exata5 F. Schoch, Gerichtliche Verwaltungskontrollen, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann/Vokuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band III, 2009, 50, Rdnr. 2.
mente aqui repercute a subjetivizao do controle administrativo judicial: ela leva a que o vizinho no possa propor ao contra toda violao de direito produzida pela autoridade. imprescindvel que ele possa invocar, alm disso, a infrao da norma, que positivada no s para servir ao interesse pblico, mas precisamente para servir tambm ao seu interesse. Essa frmula descrita como teoria da norma protetora . Exige-se, portanto, uma norma que tutele o vizinho. Aqui os tribunais tm decidido, em detalhes, quais as normas admissveis tutela da vizinhana. Assim, por exemplo, os preceitos que regem as distncias entre casas so, pelo menos parcialmente, consideradas como protetoras dos vizinhos, enquanto as regras sobre espaos de estacionamento no o so. Consequentemente se rejeita a ao de um vizinho que apenas se referir ilegalidade da licena para construir e no puder invocar uma leso de um direito subjetivo prprio. O presente sistema de tutela tem experimentado certas modificaes recentes, que, em grande parte, podem ser creditadas s influncias da europeizao e da internacionalizao. Sobre essas reformas eu irei me aprofundar ao falar sobre as reformas em geral. As excees introduzidas no puderam, em regra, mudar nada nesse subsistente sistema de tutela.
2. As mximas processuais, especialmente o princpio inquisitivo
Quase todas as mximas processuais, como os princpios dispositivo ( 88 VwGO), da oralidade ( 101 VwGO), identidade fsica do juiz ( 96, 108 inc. 1, 112 VwGO), publicidade ( 55 VwGO c/c 69 da Lei Orgnica dos Tribunais (Gerichtsverfassungsgesetz [GVG]), do contraditrio (art. 103, inc.1,GG), da livre apreciao da prova ( 108, inc. 1, primeira frase, VwGO), bem como o princpio da lealdade processual, no so mximas especficas do processo administrativo. Trata-se muito mais de princpios gerais do processo, que obviamente podem aparecer de forma diversa, quando detalhados nos diferentes cdigos de processo dos respectivos tribunais. A principal diferena entre ambas as espcies de processo reside no princpio inquisiti-
srie Cadernos
do CEJ
59
vo (princpio do exame de ofcio), ( 86, inc. 1, VwGO), que no vale no processo civil. A aplicao do princpio inquisitivo decorre do princpio do estado de direito, sobretudo do art. 19, inc. 4, da GG. Ele exige, em regra, uma apreciao judicial abrangente de uma medida administrativa nos aspectos jurdicos e fticos. Com uma anlise assim completa, obviamente no se poderia concordar que o juzo tivesse de aceitar como horizonte ftico, a exemplo do princpio dispositivo, apenas os fatos alegados pelas partes ou aqueles que constam no procedimento administrativo. Por isso, o tribunal administrativo processante deve inquirir uma das autoridades omissas, embora decisiva no procedimento no mbito administrativo, sobre esclarecimentos fticos 6. Por fim, eu gostaria ainda de examinar um problema especfico, qual seja, o chamado processo in-camera . Ponto de partida a regra do 99, inc. 1, primeira parte, da VwGO. Segundo esse artigo, as autoridades so obrigadas a exibir atos ou autos administrativos, transmitir documentos eletrnicos e a prestar informaes ao juzo. Entretanto, a autoridade pode, conforme a segunda parte do artigo, recusar-se a exibir autos e a prestar informaes, se se tratar de procedimentos sigilosos, como, por exemplo, informaes do servio secreto ou segredo profissional ou comercial. A antiga jurisprudncia permitia ao tribunal to-somente examinar se havia o cumprimento plausvel dos requisitos legais para a recusa da exibio. O legislador introduziu agora o chamado procedimento incidental in-camera ( 99, inc. 2, c/c 189 da VwGO). Com isso, possibilita-se um exame judicial exaustivo do direito da autoridade de recusar as informaes 7. A anlise no ser realizada pelo juzo da matria deduzida em juzo, mas por um juzo parte in-camera. A ele sero os autos exibidos, para que se examine se a recusa foi acertada. Os membros desse juizado permanecem com o dever de manter o sigilo.
6 7 BVerwG 78, 285 (296); Zurckverweisung 113 III. Cf., p. ex., o caso BVerwG, NVwZ 2003, 347; BVerwGE 126, 365.
3. Predomnio Judicial do Modelo Alemo Cada sistema jurdico deve decidir em que proporo calibrar a relao Administrao e jurisdio administrativa. Enquanto o sistema jurdico ingls tradicionalmente exerce um controle muito tmido do Executivo, o sistema alemo caracterizase pelo predomnio judicial e por uma certa desconfiana em relao aos rgos pblicos. Esse predomnio judicial se esclarece com a histria alem. Aps o fim do nacional-socialismo, por conta da Constituio, sobretudo pela influncia do art. 19, inc. 4, GG, deslocou-se o peso da Administrao para os tribunais administrativos. Eu gostaria de demonstrar essas reflexes abstratas mediante exemplos em dois mbitos:
a) Desvalorizao do procedimento administrativo pelo exemplo dos erros procedimentais
O procedimento administrativo disciplinado, afora normas especiais, no j mencionado Cdigo de Procedimento Administrativo (VwVfG). Nele se encontram tambm as mais importantes garantias processuais, como o direito a ser ouvido, vista dos autos e a obter decises, mais precisamente, atos administrativos fundamentados. Na relao entre procedimento e jurisdio administrativos, interessante como se contornam os erros procedimentais; a questo , por exemplo, o que acontece se o ato administrativo que causa um nus ao administrado for expedido antes de sua oitiva. Para tais erros procedimentais, o Cdigo de Procedimento Administrativo (VwVfG) reserva dois preceitos: Primeiro, deve-se mencionar o 45 VwVfG. Ele prev a possibilidade de sanar um erro procedimental ou de forma. Assim, a oitiva omitida pode simplesmente ser posteriormente cumprida. O precrio nessa regra que o cumprimento, conforme o 45 VwVfG, pode ser realizado at a concluso da ltima instncia que examina fatos num tribunal judicial administrativo. Com isso, causa-se uma considervel desvalorizao do procedimento no mbito da Administrao.
60
Por ltimo, aparece a regra do 46 VwVfG. Segundo ela no h nenhum direito anulao de um ato administrativo, se o erro procedimental ou de forma evidentemente no influenciou a deciso administrativa. Em outras palavras: embora se trate de um ato administrativo formalmente ilegal, o tribunal no o anular. Ambas as regras se esclarecem apenas porque o sistema alemo no coloca muito peso no procedimento no mbito administrativo e mais na correo do resultado. Determinante se da deciso, por exemplo, de um ato administrativo, decorreu um resultado e no um procedimento correto, este secundrio. Nesse aspecto, fala-se de procedimento administrativo como um processo instrumental. Por outro lado, os tribunais administrativos ganham com essa doutrina, pois
permite que os tribunais administrativos se substituam discricionariedade da Administrao. Consequentemente, determina tambm o 114 da VwGO que os tribunais esto autorizados a examinar, em sua deciso, somente o chamado vcio na discricionariedade. Tais erros so: a) omisso ou pouca discricionariedade aqui a Administrao pensa, por exemplo, que ela no tem poder discricionrio algum; b) desvio de finalidade (Ermessensfehlgebrauch) a autoridade no se guia pela finalidade da regra; e c) excesso de poder aqui a autoridade escolhe um efeito jurdico que desborda dos quadros da regra discricionria. Como quarto vcio, tem-se, finalmente: d) a violao de direitos fundamentais, se no se considerar que j houve um excesso de poder discricionrio. A chamada Teoria dos Vcios da Discricionariedade no comprova, por si s, o predomnio judicial do [...] o sistema jurdico ingls tradicionalmente exerce sistema alemo. Isso resultado, um controle muito tmido do Executivo, o sistema na realidade, do seguinte: parte-se alemo caracteriza-se pelo predomnio judicial e por da subdiviso de uma norma em uma [...] desconfiana em relao aos rgos pblicos. fato gerador (Tatbestand) e consequncia jurdica (Rechtsfolge). Conforme a doutrina alem, pode-se so eles que, no fim, decidem se o resultado corfalar de discricionariedade apenas no mbito da reto foi encontrado. consequn cia jurdica. Entretanto, os conceitos Nas recentes reformas, por exemplo, em diflexveis constantes no fato gerador, chamados reito edilcio, reforou-se a tendncia de desvaconceitos jurdicos indeterminados, podem e lorizao do processo no mbito administrativo. essa a sutileza ser examinados judicialmente Assim, os preceitos sobre saneamento e desconside forma abrangente. Apenas para grupos de caderao do procedimento foram ampliados para sos especficos se reconhecem excees; fala-se, os casos de elaborao de projetos de construento, de uma denominada margem de apreo, conhecidos como conservao do projeto ciao da Administrao. Em regra, no entanto, (Planerhaltung). Tambm aqui se aplica, portanto: permanece o exame completo. Se um preceito O projeto continua preservado e no declarado da Lei de Poder de Polcia estabelecer, por exemnulo pelo tribunal, embora ele possa padecer de plo: quando houver um risco para a segurana e considerveis erros procedimentais. ordem pblica, a autoridade pode tomar as medidas necessrias, ento o tribunal administrativo b) mbito de Sindicabilidade: Conceitos examina se realmente h risco para a segurana Jurdicos Indeterminados e ordem pblica. Somente em relao consee Discricionariedade quncia jurdica (pode) est o tribunal limitado ao exame de vcios de discricionariedade. Um segundo exemplo, que permite perceEssa dogmtica no de uma lgica irrefuber melhor o predomnio judicial no sistema tvel, mas se desenvolveu assim na Repblica alemo, o tratamento da discricionariedade. Federal da Alemanha. O pano de fundo , por Devido doutrina da diviso de poderes no se
srie Cadernos
do CEJ
61
sua vez, a desconfiana frente Administrao. Essa dogmtica se fundamenta novamente no art. 19, inc. 4, da GG, do qual se infere a exigncia de uma tutela jurdica efetiva e tambm de um controle judicial o mais extenso possvel. III. Novos desenvolvimentos e problemas especiais Eu chego agora ao nmero III. E com isso a novas tendncias selecionadas e problemas especiais.
1. Sangrias do processo administrativo em decorrncia da desregulamentao
porcionalmente mais difcil, porque a autoridade pode invocar a sua discricionariedade sobre se ela deva intervir. Se sobrevier um processo, o tribunal muitas vezes nada pode fazer pelo autor, porque ele no pode substituir a discricionariedade da Administrao. Em resumo, deve-se fixar: a situao piorou gravemente por intermdio da desregulamentao, tanto para o construtor, quanto para o vizinho.
2. Problemas de Implementao
Num primeiro ponto eu gostaria de falar de certas sangrias do processo administrativo, resultantes de uma desregulamentao do Direito Pblico. Permitam-me, mais uma vez, dar um exemplo do direito de obras. Antes, como dito, a regra era que o empreiteiro necessitava de um alvar para construir. Para os empreiteiros isso acabava sendo vantajoso, especialmente pela segurana jurdica. Para o vizinho era vantajoso, pois podia anular o alvar, desde que no houvesse coisa julgada administrativa (bestandskrftig). O requisito para isso, como mencionado, era que se pudesse invocar uma norma que tutelasse o vizinho. As reformas nessa rea comearam na dcada de 1990. O legislador se decidiu pela desregulamentao nesse campo, em virtude de a exigncia para o empreiteiro de um alvar de construo ser, muitas vezes, dispensada. Isso soa, num primeiro momento, como algo vantajoso. O empreiteiro precisa conforme a legislao nos diferentes Estados apenas informar a sua inteno Administrao e pode, se ele, aps certo tempo, no receber nenhum veto da autoridade, comear a obra. Observando melhor, no entanto, as desvantagens so rapidamente reconhecveis. No apenas o empreiteiro perdeu a sua segurana jurdica. Sobretudo o vizinho no pode mais agir para cassar o alvar de construo, porque este foi suprimido. Em vez disso, ele remetido a obrigar a Administrao a intervir contra o empreiteiro, caso o construtor viole normas de direito pblico. Essa via para o vizinho despro-
Eu passo para o segundo tema, designadamente a questo da relao entre a lei e seu efetivo cumprimento. At os anos 1970, tinha-se a ideia de que se podia dirigir a sociedade com novas leis. Era o tempo da euforia com o dirigismo e planificaes. S no fim dos 1970 e incio dos anos 1980, demonstraram estudos de cincias sociais que as leis no so automtica e corretamente implementadas pela Administrao. Mais que isso, nos estudos se observou nos rgos ambientais que muitas autoridades administrativas negociavam e faziam acordos com empresas. Obviamente a consequncia desses processos de negociaes que, sob uma perspectiva jurdica, o procedimento dessas autoridades frequentemente classificado como ilegal. Avaliando essas observaes, a doutrina at hoje no est pacfica. Em parte esses estudos hoje na verdade desatualizados so interpretados como prova de um fracasso do dirigismo estatal ou do direito, associado ao anseio de se reger a sociedade de outra maneira ao invs de normas. Vislumbrar-se-ia algo como a implantao de um sistema de incentivos econmicos. Outro ponto de vista controverte a respeito do chamado fracasso do dirigismo e remete ao fato de no haver nenhuma pesquisa atual que comprove tal malogro. Outros, por sua vez, referem-se s oportunidades que os tais processos de negociao trazem consigo. O discurso habitual o de um Estado cooperativo. No fim das contas, admite-se que essas negociaes frequentemente se encontram em uma zona cinzenta entre uma cooperao positiva e uma corrupo negativa.
62
Os tribunais raramente se ocupam desses problemas, porque o beneficiado de tais negociaes no tem nenhum interesse de question-las em juzo, e terceiros normalmente no tm legitimidade para agir. Pois a legitimao exige, conforme o j explanado, um direito pblico-subjetivo do autor. O caso algo diferente, quando se trata de decises judiciais. Aqui tambm se poderia falar de um problema de implementao, mas a matria um pouco mais complicada. Exemplo conhecido so as chamadas portarias de noaplicabilidade (Nichtanwendungserlasse) dos ministrios federais e estaduais. Por essas portarias, a administrao financeiro-tributria instruda a no aplicar um acrdo da Corte Financeira Federal (Bundesfinanzhof) para alm do caso decidido. A Corte Financeira Federal o mais alto tribunal federal em matria financeiro-tributria. primeira vista parece que a Administrao financeiro-tributria se conduz conforme o direito. Pois os acrdos da Corte Financeira Federal vinculam somente as partes e seus sucessores (veja o 110, inc. 1, do Cdigo Processual Financeiro - Finanzgerichtsordnung). A anlise dessas portarias de no-aplicabilidade deve ser diferente, se se tiver em vista o seguinte: um acrdo em sede de recurso especial (Revisionsentscheidung) da Corte Financeira Federal prolatado sobretudo porque uma matria tem relevncia fundamental ou porque assim exige o desenvolvimento do direito, ou para garantia da uniformizao da jurisprudncia daquela Corte ( 115, inc. 2, no. 1 e 2, do Cdigo Processual Financeiro). Em outras palavras: justamente da essncia das decises em recurso especial o fato de sua relevncia transcender o caso concreto. Apesar disso, a alta administrao tributria edita tais portarias de no-aplicabilidade, quando elas no compartilham do ponto de vista jurdico da Corte Financeira Federal. Os crticos destacam, no entanto, que razes fiscais normalmente esto por trs dessas portarias. Isso se afigura, na prtica, extremamente problemtico.
3. Processos de Massa
massa8. Trata-se do problema dos processos-macro, tais como os decorrentes de construo ou expanso de aeroportos. Aqui os tribunais tm de se desincumbir frequentemente de milhares de aes individuais repetitivas. Um exemplo recente foi o acrdo do Tribunal Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgerichts) de 2006, sobre a expanso do aeroporto de Berlim. O acrdo compreende 243 pginas e teve que lidar com todas as reas do Direito Administrativo. Somente o ndice dos fundamentos do acrdo estendeu-se por duas pginas. Com essa situao, tornou-se mais complexo o nmero de autores e de outros participantes do processo. Frise-se que a muitos autores interessa a procrastinao do processo, a fim de impedir completamente o projeto atacado, porque, nesse nterim, por razes econmicas ou de outra ordem, ele no poder ser mais implementado. Tanto o Cdigo de Procedimento quanto o Cdigo de Processo Administrativo (VwGO) reservam preceitos especiais para tais casos. A VwGO conhece o denominado processo-modelo (Musterprozess), que pode tramitar a partir de 20 autores. Com isso o processo-modelo levado adiante, enquanto outros processos so suspensos conforme o 93a da VwGO. Alm disso, prev-se que o tribunal, em caso de mais de 20 participantes, pode determinar a nomeao de um representante comum ( 67 da VwGO), e o juzo pode substituir notificaes por editais pblicos ( 56a da VwGO). O dispositivo do acrdo publicado em um jornal dirio, do qual as partes precisam ser previamente informadas. IV. As pretenses de reformas Permitam-me agora falar num quarto e ltimo item sobre as tentativas de reforma do processo administrativo. O clebre administrativista de Freiburgo, Rainer Wahl, h alguns anos, descreveu, numa retrospectiva histrica sobre o perodo da Repblica Federal da Alemanha, duas fases de Direito Pblico: aquela da constitucionalizao, isto da enorme influncia do Direito Adminis8 F. Hufen (Fn. 1), 3, Rdnr. 3 und 4.
Um grande desafio para o processo administrativo constitui-se os chamados processos de
srie Cadernos
do CEJ
63
trativo pelo Direito Constitucional nas primeiras dcadas da Repblica Federal, e da europeizao como segunda fase nas ltimas dcadas. Recentemente, acrescentou-se a esse modelo de duas fases uma terceira: aquela do economicismo9. E so justamente ambas as palavras-chave europeizao e economicismo, que, a partir de agora, do pretexto para reformas do processo administrativo. Permitam-me comear com a economicismo.
1. Economicismo
O economicismo leva a reformas bem diferentes. Eu gostaria de lhes dar, nesse diapaso, alguns exemplos.
a) Fuso dos Litgios de Direito Pblico No-Constitucionais
crescente dficit de caixa, favorece-se a ideia de fuso das jurisdies. Uma fuso exigiria, todavia, uma emenda no art. 95 da GG, o que levou a se cogitar apenas a uniformizao dos cdigos de processo. de se acrescentar que no s o ponto de vista econmico favorece a fuso, mas vrios outros motivos, como o de evitar uma excessiva diferena nesses respectivos ramos de Direito Pblico. No entanto, em favor da manuteno das trs Justias, alega-se que a especializao dos juzes nos trs ramos leva a uma alta qualidade das decises. No geral, pode-se presumir que, apesar de veementes cobranas da doutrina, improvvel que ocorra uma fuso por mediante uma reforma estrutural.
b) Eliminao da Impugnao Administrativa (Widerspruchsverfahren)
No ponto em discusso a seguir, fuso de litgios de Direito Pblico, trata-se de uma interessante questo geral e de direito comparado, a de como se pode encontrar um equilbrio correto entre, de um lado, a especializao e, de outro, evitar-se uma fragmentao. Como eu j mencionei no incio de minha exposio, os litgios de Direito Pblico no esto todos concentrados na Justia Administrativa por causa do art. 95 da GG, mas divididos nas Justias Administrativa, Social e Financeira. Com o
9 N. do T: A palavra original do texto konomisierung, que um neologismo mesmo em alemo e trouxe uma imensa dificuldade em traduzir. O conceito no estranho no Brasil, principalmente nos anos 1990, e conhecido pela expresso inglesa new public management, que alguns economistas brasileiros chamam de nova gesto ou administrao pblica. Trata-se de uma concepo de administrao que pretende realinhar o financiamento de servios pblicos no mais por tributos em geral, que acabam socializando custos, mas voltados a uma realidade de mercado que leva a que esses servios sejam cobrados de acordo com a realidade desses custos por tarifas e preos pblicos. Com isso, o usurio tem uma ideia correta e concreta de quanto custa o servio, utilizando-o com mais moderao, ao mesmo tempo em que a qualidade deste tende a melhorar, pois remunerado altura.
Igualmente sob o signo do economicismo est a discusso sobre a eliminao do chamado procedimento de impugnao administrativa (Widerspruchsverfahren). O que exatamente a impugnao administrativa? Eu j mencionei que esse procedimento encontra-se a meio caminho entre o procedimento administrativo em sentido estrito e o processo judicial administrativo, e efetivamente est ele disciplinado tanto no Cdigo de Procedimento (Verwaltungsverfahrensgesetz) como tambm no Cdigo de Processo Administrativo (Verwaltungsgerichtsordnung). Tratando-se de um ato administrativo que acarrete um nus ou no caso de indeferimento de um ato administrativo favorvel ao cidado, ele no pode ou no deve acionar imediatamente o Judicirio, mas antes tem de propor uma impugnao (Widerspruch) perante a autoridade prolatora ( 68 da VwGO). Esta reexamina a sua prpria deciso. Se a autoridade mantiver o ato, a matria encaminhada, em geral, para a autoridade imediatamente superior que reaprecia a deciso, isto , o ato administrativo; essa subida de nvel decisrio chamada de efeito devolutivo. Somente quando esse procedimento descrito de impugnao administrativa tiver transcorrido sem xito, pode o jurisdicionado agir em juzo.
64
Novamente, por motivos de economia de custos, cerca de metade dos Estados decidiram abolir o procedimento de impugnao administrativa. Oficialmente se alega que a revogao do procedimento beneficia o cidado, porque ele pode conseguir uma tutela jurisdicional mais rpida. Na realidade, o jurisdicionado perdeu com essa reforma: um procedimento de impugnao pela Administrao mais simples, mais econmico para o cidado e principalmente por ele largamente utilizado: enquanto os tribunais, pelo princpio da separao dos poderes, podem examinar apenas a legalidade de uma deciso ou ato administrativo, a autoridade contra quem se prope a impugnao pode examinar, alm da legalidade, tambm a convenincia, isto , realizar um controle completo da discricionariedade. Mas no apenas o cidado, tambm a administrao perdeu, na medida em que ela no tem mais a chance de repensar uma deciso por iniciativa do administrado. Os ltimos perdedores da reforma so, finalmente, os tribunais administrativos. Estatsticas mostram que o nmero de ingressos de aes subiu, porque a funo de alvio da carga, que o procedimento de impugnao administrativa tinha, foi suprimida. Com isso se acabou tambm provavelmente com a esperana de uma economia de custos. Apenas nos casos em que no existia antes efeito devolutivo, porque, p. ex., a autoridade decisria j era um ministrio, o procedimento de impugnao de fato dispensvel.
2. Europeizao (e Internacionalizao) a) Celeridade
Eu gostaria, por ltimo, de falar das reformas que tiveram impulso da europeizao e internacionalizao. Meu primeiro exemplo de europeizao do processo administrativo no surge da Unio Europeia, mas da organizao entre as naes do Conselho da Europa. Nesse contexto, a Alemanha aderiu, em 1953, Conveno Europeia de Direitos Humanos (CEDH ou EMRK)10,
10 N. do T.: abreviatura alem de Europischen Mens-
cujo cumprimento, como se sabe, velado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH ou EGMR)11, em Estrasburgo. Em comparao com outros pases-membros, a Alemanha raramente condenada pelo Tribunal, o que demonstra o alto padro de observncia de Direitos Fundamentais, cuja garantia est nas mos do Tribunal Constitucional Federal. Constituem exceo, todavia, as ofensas contra o art. 6, inc. 1, EMRK. O art. 6 exige, entre outros, um processo justo e clere. Em mais de 40 processos, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos repreendeu cortes alems, nos ltimos 50 anos, por violao do princpio da celeridade processual, porque a tutela judicial no foi assegurada em prazo adequado. Recentemente surgiu a denncia de ofensa contra o art. 13 da EMRK, porque no existe, na Alemanha, nenhuma medida judicial especfica contra a durao excessiva dos processos. Essas denncias referem-se tambm ao processo administrativo. Somente h cinco semanas prolatou-se uma rumorosa sentena em Rumpf contra Alemanha no EGMR, que envolvia um processo administrativo que se arrastou por cerca de 14 anos. Obviamente era um caso extremo. Todavia, um processo, na primeira instncia nos tribunais administrativos, dura mais do que perante tribunais civis, isto , em mdia 14, 1 meses12. Surpreendente so tambm as discrepncias entre os respectivos Estados da federao; cujo tempo mdio alcanam aqui de 4, 6 at 34,1 meses. Para enfrentar a crtica da durao muito longa dos processos, o governo federal decidiu-se, em agosto deste ano, por um projeto de lei. De acordo com ele, um cidado prejudicado poder propor uma ao de indenizao contra o Estado e exigir compensao pelos prejuzos causados pela ofensa ao direito a uma durao razovel do processo. Antes ele precisa notificar o tribunal, que, segundo seu ponto de vista, est trabalhanchenrechtskonvention (EMRK). 11 N. do T.: abreviatura alem de Europische Menschengerichtshof (EGMR). 12 C. Steinbei-Winkelmann, berlange Gerichtsverfahren der Ruf nach dem Gesetzgeber, ZRP 2007, pg. 177.
srie Cadernos
do CEJ
65
do muito lentamente, com uma reclamao sobre a demora. Isso d aos juzes a possibilidade, nos casos de reclamaes justificadas, de encontrar uma soluo. Entretanto, a importncia da lei para o processo administrativo foi, nesse aspecto, relativizada, pois ocorreu uma diminuio da carga da Justia Administrativa devido remessa da competncia para apreciar os processos de asilo poltico para a jurisdio social, bem como pelo maior rigor dos requisitos para apelao e recurso especial.
b) Relativizao da Legitimao Estrita
Como ltimo exemplo, agora do direito europeu em sentido estrito, isto , da Unio Europeia, gostaria de expor as flexibilizaes que ocorreram em tema de legitimao. O ponto Em mais de 40 processos, o Tribunal Europeu de de partida, no Direito alemo, Direitos Humanos repreendeu cortes alems, [...] por , como dito, a relativamente violao do princpio da celeridade processual, porque estreita teoria da tutela normaa tutela judicial no foi assegurada em prazo adequado. tiva (Schutznormtheorie). Com ela, pergunta-se se uma norma ditada no s no interesse pblico, mas tambm para servir a interesses indivisos sem relao com a Europa, permanece a duais. Agora se consolida, mesmo no Direito legitimidade restrita do tipo alemo. EntretanAdministrativo europeu, uma espcie de teoria to: a cincia do Direito Administrativo alemo da proteo normativa; especialmente no h tem uma justa expectativa por um certo efeito tambm no direito comunitrio nenhum direito spill-over 15, de que isso poderia levar uma certa subjetivo geral para cumprimento de norma liberalidade tambm doutrina alem. Nesse (allgemeinen Normvollziehungsanspruch). Ensentido, pronuciou-se em 2002 o legislador aletretanto, o direito comunitrio mostra-se mais mo, que introduziu na Lei Federal de Proteo generoso no reconhecimento de posies ju Natureza (Bundesnaturschutzgesetz) uma ao rdicas judicializveis. A diferena principal de associaes ambientalistas, na qual se perque o Direito europeu, na reunio normativa mite suscitar em reas especficas do direito de de interesses individuais em interesses agregaproteo natureza um controle jurdico objetidos, no suprime a legitimidade. Um exemplo: vo da Administrao. Aqui tambm se encontra no caso, algum invocou a diretiva europeia da a reduo dos dficits de implementao em gua potvel 13. Esta servia, conforme a opinio primeiro plano. Eu gostaria, ainda, de assinalar geral, sade pblica. Conforme a dogmtica que tambm influncias do direito internacional alem, viria consequentemente a denegao da legitimidade para agir, pois a sade pblica 14 EuGHE 1991, I-4983. considerada um interesse geral. Em outro
13 N. do T.: O caso a que autora se refere est no final da edio. 15 N. do T.: A autora se refere a uma espcie de repercusso ou respingamento da generosa legitimao europeia nos tribunais administrativos alemes.
sentido, o Tribunal Europeu fundamentou que, com a Diretiva, a proteo da sade tambm pode ser invocada individualmente. Logo, deve-se acolher a legitimidade 14 . A base desse entendimento generoso no Direito europeu a ideia de mobilizar o cidado para o cumprimento do direito objetivo. O Professor Strner j falou ontem sobre esses conceitos. Essa ideia interessante justamente em relao ao dficit de implementao, isto , na aplicao insuficiente das leis pelas autoridades pblicas. Para a prtica alem nos tribunais administrativos, a dogmtica europeia de extenso da legitimidade teve consequncias nos casos baseados em Direito europeu. Porm, para os ca-
66
apontam para a mesma direo. Como expoente disso se tem nada mais que a Conveno de Aarhus sobre Direito Ambiental. Eu chego ao fim de minha sntese sobre os princpios do processo administrativo alemo. Espero ter-lhes transmitido uma ideia a respeito e fico entusiasmada com um intercmbio teutobrasileiro sobre Direito Administrativo e Pblico em geral. Muito obrigada.
A via judicial administrativa dada em todos os litgios de Direito Pblico de ndole no constitucional, desde que o litgio no seja, mediante lei federal expressa, designado a outros tribunais. Litgios de Direito Pblico, no mbito do direito estadual, podem ser atribudos a outro tribunal por meio de lei estadual.
42
ANEXO
Normas Relevantes Constituio Federal Grundgesetz Art. 8
(1) por ao pode-se pleitear a anulao de um ato administrativo (ao de nulidade), bem como a condenao expedio de um ato administrativo negado ou omisso (ao de dever administrativo) . (2) desde que a lei no disponha de forma diferente, a ao admissvel, se o autor alegar ao juzo que teve seus direitos violados por um ato administrativo ou pelo indeferimento de ato pleiteado ou sua omisso.
68
Todo alemo tem o direito de se reunir sem notificao ou permisso, em paz e sem armas. Para as reunies a cu aberto pode esse direito ser limitado por lei ou com base em uma lei.
Art. 95
Antes da propositura da ao de anulao, deve-se examinar, em um procedimento prvio, a legalidade e finalidade do ato administrativo.
80
1 No mbito da jurisdio comum, administrativa, financeira, trabalhista e social, a Unio criar, como tribunais superiores, o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal Federal Administrativo, a Corte Federal de Finanas, o Tribunal Superior do Trabalho e o Tribunal Federal Social.
Art. 19
4 Se algum tiver seus direitos violados pelo Poder Pblico, ser-lhe- franqueada uma via judicial. Desde que nenhuma outra jurisdio seja estabelecida, a via judicial ser a jurisdio comum (). Cdigo de Processo Administrativo (Verwaltungsgerichtsordnung VwGO)
40
A revogao e ao de nulidade tm efeito suspensivo () O efeito suspensivo no incide apenas: 1. (), 2. (), 3. (), 4. Nos casos em que for especialmente ordenada pela autoridade que expediu o ato a execuo imediata por interesse pblico () (3) nos caso do inc. 2, n. 4, o interesse especial na execuo imediata deve ser fundamentado por escrito () (4) (5) o tribunal pode, a requerimento da parte, restaurar o efeito suspensivo total ou parcial () no caso, do inc. 2, n. 4. ()
srie Cadernos
do CEJ
67
86
Lei de Reunies Pblicas (Versammlungsgesetz)

14
(1) O tribunal investiga as questes de fato de ofcio; as partes sero intimadas para tanto. O tribunal no est vinculado s alegaes e aos requerimentos de prova das partes.
113
(1) Desde que o ato administrativo seja nulo e o autor tenha seus direitos violados, o tribunal anula o ato administrativo e as demais decises quanto ao recurso administrativo da parte () Se o ato administrativo perder o objeto por revogao ou outra razo, o tribunal, ento, declara a ilegalidade do ato se o autor tiver interesse justificado.
114
Quem tiver a pretenso de se reunir publicamente a cu aberto, deve notificar a autoridade competente com antecedncia de 48 horas, com a indicao do objeto da reunio. Deve-se indicar, na notificao, quem o responsvel pela direo da reunio.
15
Desde que o administrador tenha poder discricionrio, pode o tribunal examinar se o ato administrativo ou o indeferimento ou omisso deste nulo em razo de o administrador ter ultrapassado os limites da discricionariedade ou ter abusado desse poder. Cdigo de Procedimentos Administrativos (Verwaltungsverfahrensgesetz VwVfG)
(1) A autoridade competente pode proibir a reunio ou condicion-la ao cumprimento de determinados encargos, caso se verifiquem circunstncias, no tempo da expedio da autorizao, de ameaa direta segurana ou ordem pblica, em virtude da realizao da reunio.
45
(1) Uma violao de preceitos do procedimento administrativo ou de forma () no ser relevante, se () 2. a motivao requerida for posteriormente trazida; 3. A oitiva necessria de uma parte for realizada; () (2) Atos, conforme o inc. 1, podem ser sanados at a concluso da ltima instncia judicial administrativa que aprecia questes fticas.
Novas Formas de Tecnologia da Informao no Processo Civil Alemo
Professora Dra. Astrid Stadler
I. Introduo
Doutora em Direito, Pesquisadora da Universidade de Berkeley (Califrnia - EUA), Livre Docncia (Habilitation) pela Universidade de Freiburgo e Professora da Universidade de Constana (Alemanha).
O legislador alemo se esfora continuamente, h aproximadamente dez anos, para ampliar o trfego jurdico eletrnico nos tribunais e na administrao pblica. Hoje j evidente a entrega eletrnica de declaraes de imposto. Desde janeiro de 2007, o registro comercial na Alemanha, entre outros, gerido eletronicamente e, aos poucos, quase todos os Estados alemes tambm esto mudando a gesto do Registro de Imveis para uma matrcula eletrnica. Quanto ao processo civil, o legislador criou, tambm, de 2001 a 2005, as bases jurdicas que permitem a realizao de todo trfego externo de peties entre as partes e advogados eletronicamente e, internamente, na secretaria do juzo, a tramitao eletrnica dos autos. Com as primeiras leis em 2001 1, por causa de exigncias de diretivas do legislador europeu, criou-se, primeiramente, a possibilidade de substituio da petio escrita por um formulrio, com auxlio da assinatura eletrnica. Isso se aplica tanto para o direito material, quanto para o processual e viabilizou,
Lei de Adequao das Formas, de 13.7.2001, BGBl. I, 1542; Lei das Assinaturas de 16.5.2001, BGBl. I, 876.
srie Cadernos
do CEJ
69
pela primeira vez, o protocolo de documentos eletrnicos no processo civil. A Lei de Comunicaes Judicirias (Justizkommunikationsgesetz) 2, que entrou em vigor em 1. de abril de 2005, introduziu a pedra fundamental que ainda faltava e permitiu, ento, um trfego jurdico eletrnico contnuo na jurisdio civil, comeando com a caixa de entrada de aes e de peties, a gesto do material jurdico e processamento de autos em juzo, bem como a distribuio de documentos processuais, de modo eletrnico. O objetivo das novas regras foi o de possibilitar Justia e aos advogados uma estrutura organizacional racional e econmica. Por ltimo, o legislador queria e precisava reagir ao fato de que grande parte das transaes comerciais j tramita eletronicamente. Para ir diretamente ao ponto: isso no significa que o contencioso civil na Alemanha, apenas ou mesmo predominantemente, seja processado por meio eletrnico. O legislador alemo quis, no entanto, reunir logo toda base jurdica necessria provavelmente sabendo que a mudana, na prtica, precisa ainda de tempo, altos investimentos e de um preparo cada vez maior das partes para se adaptarem s novas mdias. A introduo de atos jurdicos eletrnicos nos tribunais foi testada em vrios projetos-piloto da Unio e dos Estados. O Superior Tribunal de Justia (Bundesgerichtshof) teve um papel pioneiro importante, ao lanar um projeto da espcie em 2001, e que, no momento, funciona com algumas rotinas. O sucesso de tais projetos-piloto envolve, na base, altos investimentos financeiros regulares na informatizao dos Tribunais e a confiana no esforo de inicialmente alguns poucos juzes e advogados, que acreditam no futuro digital. No projeto do STJ, foi decisivo o fato de haver um diminuto nmero de advogados l credenciados (31), dos quais, contudo, at hoje, apenas uma pequena parte utiliza regularmente os meios eletrnicos de comunicao. Por isso, os resultados de tais testes nem sempre so capazes de generalizao.
2 BGBl. I, 837.
No caminho de uma completa informatizao do trfego jurdico, surgem principalmente dois obstculos: (1) o equipamento tcnico dos tribunais e escritrios de advocacia, bem como (2) a boa vontade de juzes e advogados em darem adeus ao que lhes conhecido e habitual3. Este ltimo no , em ltima anlise, um choque de geraes, que se resolver com o tempo a disposio de juzes alemes de utilizar meios de comunicao eletrnicos j cresceu com o rejuvenescimento da magistratura4. Certamente, muitos ainda se recusam por motivos compreensveis a mudar completamente e trabalhar diante de uma tela e, com isso, assumir eles prprios cada vez mais atividades no judiciais, que eram de responsabilidade da secretaria da vara. Por muito tempo, um PC5 em cada mesa de trabalho de um juiz tambm no era coisa natural em todos os Estados da Federao alem. Em 2007, acordaram as administraes da Justia federal e dos Estados, entidades profissionais de advogados e notrios de providenciar que todos os tribunais e autoridades judicirias estejam em condies de tramitar eletronicamente a totalidade das comunicaes entre as partes processuais at 20106. Mesmo que hoje a maioria dos juzes possa estar equipada com um PC e uma conexo com a internet, falta a muitos tribunais alemes a dispendiosa tecnologia necessria para realizar audincias e colheita de prova em grande estilo, por meio de videoconferncia. Permitam-me, a seguir, apresentar primeiramente as bases jurdicas do processo civil digital na Alemanha, para ento, ao final, mais uma vez, retomar as questes mais prticas e de poltica jurdica.
Para as constatadas lacunas de aceitao, em geral, ver tambm: Herberger, in: Scherf/Schmieszek/ Viesfhues, Elektronischer Rechtsverkehr, Heidelberg 2006, S. V. Ainda marcado por algum ceticismo o artigo de Kbler, NJW 2006, 2089. N. do T.: Personal computer. Plano de Dez Pontos para o Incentivo Tramitao Jurdica Eletrnica.
4 5 6
70
II. Protocolo de peties em juzo

1. Assinatura eletrnica qualificada como requisito
O processo civil alemo sempre foi relativamente mais aberto a novas formas de tecnologias de comunicao do que o direito material civil, e mostrou-se pronto para fazer concesses no seu rigor formal no interesse das partes. Assim, o Superior Tribunal Imperial (Reichsgericht) declarou, em 1899, que as partes, no processo civil, O processo civil alemo sempre foi relativamente mais dentro do prazo para peticionar, aberto a novas formas de tecnologias de comunicao do no deveriam ser excludas dos que o direito material civil, e mostrou-se pronto para fazer avanos tecnolgicos7. Enquanconcesses no seu rigor formal no interesse das partes. to naquela poca e nos anos seguintes se cuidava ainda da admissibilidade de telegramas e (v. 2, n. 2, 3 Lei de Assinaturas). Assim, ela pode telex na transmisso de peties ou requerimenequivaler juridicamente assinatura manuscrita tos, a jurisprudncia acolheu, mais tarde, tambm e assumir, em vrios mbitos, suas funes admoa transmisso por telefax no lugar das peties asnitria, de certificao, de atestar a veracidade e sinadas de prprio punho. Desde o ano de 2000, de identificao. Ao mesmo tempo, garante-se a isso tambm possvel diretamente por fax de transmisso idnea de textos, como nos asseguram computador do advogado para o tribunal8. O dios peritos. A garantia da autoria da transmisso reito material ainda se apega exigncia de uma eletrnica e de declaraes assinadas depende, assinatura original em forma escrita e no permite, no entanto, de o proprietrio possuir uma chave at hoje, em declaraes importantes, tais como de assinatura eletrnica e dela se utilizar apenas em fiana, a substituio da assinatura manuscrita pessoalmente e no deix-la sem controle na mo por uma eletrnica. H boas razes para isso, pois ou em disponibilidade de pessoas no autorizadas. a funo admonitria no ser preenchida pelo Embora o texto da lei na ZPO tenha sido conenvio eletrnico mesmo com a necessria assinacebido na forma de um preceito do tipo devertura do mesmo modo que por meio da assinatura ser para assinaturas manuscritas e eletrnicas, prpria em um documento. consubstancia, j h anos, a jurisprudncia pacEm direito processual, entretanto, premida pela fica dos tribunais alemes que se deve entender contnua presso do tempo de uma ativa advocacomo assinatura obrigatria. S assim se pode cia, exige-se o uso de mtodos de transmisso mais assegurar a responsabilizao do advogado que modernos, sempre mais rpidos, a fim de esgotar assina a petio pelo seu contedo. Nesse sentios prazos at o ltimo minuto. Nisso repousa hoje do, recentemente em janeiro de 20109,o Superior ao lado do fator custo a fora motriz para a Tribunal de Justia pronunciou-se expressamente virtualizao dos atos processuais. Aceita-se mais em relao assinatura eletrnica qualificada. Ela cogente para o protocolo de peties vlidas na forma e prazo10.
7 8 RGZ 44, 369. Acrdo dos Senados Reunidos do Superiores Tribunais Federais (Obersten Gerichtshfe des Bundes), GemS-OB BGH NJW 2000, 2340. 9 BGH Urt. v. 14.01.2010 VII ZB 112/08.
a tramitao eletrnica, portanto, para o protocolo de peties vinculadas a algum prazo. A base jurdica para isso foi criada em 2001 com a introduo do 130a da ZPO, que permite Unio e aos Estados admitir, por decreto, que peties e anexos possam ser protocolados como documento eletrnico. A introduo da assinatura eletrnica qualificada foi o fundamento para satisfazer um padro de segurana mais rigoroso, porque ela era gerada com base em certificado qualificado e num dispositivo seguro de criao de assinaturas
10 H tempos controverso, na doutrina alem, se
srie Cadernos
do CEJ
71
Cartes de assinatura eletrnica tornaram-se populares desde o seu lanamento, em 2001, graas aos custos decrescentes do software, seu manuseio simples, e a uma ntida maior expanso destes, desde ento. Alm disso, as tarifas de acesso ilimitado de diferentes provedores de internet permitem uma utilizao barata e independente da extenso e quantidade de dados transmitidos. A correspondncia eletrnica entre os escritrios de advocacia tornou-se uma alternativa econmica. Peties tradicionais em papel geram custos de impresso e de postagem apenas este ltimo chega a, em mdia, 0,90 , de modo que o custo de postagem anual de um escritrio de mdio porte rapidamente se eleva a uma cifra de quatro dgitos. A postagem pela internet , contudo abstraindo-se uma tarifa bsica mensal moderada , gratuita.
2. E-mail e caixa postal judiciria e administrativa eletrnica
Basicamente existem duas possibilidades de protocolo eletrnico de peties em tribunais alemes. Primeiro, deve-se observar que a sua admissibilidade, em alguns tribunais, s pode ser concretamente regulamentada por decreto. Isso se aplica no s com vistas ao fato de que os padres tcnicos precisam ser estabelecidos. Foi tambm o nico jeito de o legislador federal possibilitar aos responsveis pela administrao da Justia nos Estados de paulatinamente alcanar as condies tecnolgicas para seus tribunais. Em considerao a isso, surge a transmisso de documentos por e-mail, que hoje, alis, ad-
mitida apenas em dois Estados11. Todos os outros optaram pela utilizao de um portal eletrnico da Justia comum, da Unio e dos Estados, que possibilita o protocolo de peties por meio da tecnologia chamada de caixa postal judiciria e administrativa eletrnica (EGVP) 12, 13. Nela qualquer pessoa autorizada ao acesso pode estabelecer uma caixa postal pessoal, em especial, qualquer advogado. Isso traz a vantagem, em comparao com o envio por e-mail, de o advogado receber imediatamente um aviso de recepo eletrnico do tribunal quanto ao ingresso de sua petio. Ele tem, com isso, a certeza imediata de que a transmisso funcionou. Ao utilizar a conta de e-mail do tribunal, ele recebe apenas a notcia de envio de seu prprio provedor de e-mails, que no garante, com segurana, que a correspondncia chegou, ou precisa esperar pela confirmao de entrada gerada automaticamente pelo tribunal. A comunicao via EGVP perfaz-se confidencialmente por uma tcnica especial de encriptao, que fornece um padro de segurana mais elevado do que o correio eletrnico via internet. O software necessrio posto a disposio. Se, com a entrega de peties, houver a necessidade de pagar uma antecipao de custas, possvel adicionar uma autorizao de dbito em conta. III. Intimao eletrnica s partes e advogados A petio entregue (eletronicamente) ao tribunal resulta basicamente na intimao da outra parte, na mesma forma, por fora do 174 da ZPO, que, j em 2002, adaptou a regra sobre
11 Rennia-Palatinado, Brandenburgo, v. Kbler in: Fachanwalt Arbeitsrecht, 2010, 133, 135. Cf., por exemplo, o edital decorrente do art. 1, 3, do decreto do Ministrio da Justica de Baden-Wrttemberg sobre tramitaco eletrnica in Baden-Wrttemberg, de 11.12.2006 (GBl. Baden-Wrttemberg 2006, 393), na verso de 14.10.2008. 12 N. do T.: Trata-se da abreviatura em alemo de Elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs. 13 Cf. www.justiz.de.
tem sentido deter-se obrigatoriedade da assinatura ou assinatura eletrnica. Isso contestado especialmente em vista do fato de que o STJ admitiu, no ano 2000, a transmisso de determinadas petices por simples fax de computador, que nao assinado de prprio punho, nem dotado de assinatura eletrnica. Aqui nao h nenhuma garantia de que o emissor esteja por trs do texto enviado. Cf. nesse sentido: Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., 130 a Rn. #; Zller/Greger, ZPO, 28. Aufl., 130a Rn. 4 com Nachw.
72
intimaes. Para esse efeito, o legislador alemo desistiu especificamente do tradicional conceito de intimao como sendo na forma da lei, efetiva e documentada notificao a respeito de uma petio. O 166 da ZPO abandona o elemento documental e permite assim a utilizao de meios mais modernos de comunicao. Para determinados grupos de pessoas (advogados, notrios, oficiais de justia, contadores e outras pessoas que, pela sua profisso, assumem uma maior confiabilidade), permite a ZPO ( 174) precipuamente uma intimao contra recibo, na forma de fax ou ( 174, inc. 3, ZPO) como documento eletrnico. Com isso, pode a petio eletrnica entregue ser reenviada parte contrria sem a chamada falha na mdia. O 174, inc. 3, exige, nesse sentido, tambm por parte do tribunal, que a transmisso seja feita via assinatura eletrnica (no qualificada) e com a utilizao de um programa de criptografia para proteo contra o acesso no autorizado de terceiros. Desde que o advogado receptor tenha instalado uma caixa postal pessoal no EGVP, pode-se efetivar as intimaes por essa via. Intimaes eletrnicas so tambm possveis de advogado para advogado, conforme o 195 da ZPO, e so comprovadas pela recepo do destinatrio, que, por escrito por fax ou mesmo eletronicamente, com uma assinatura eletrnica qualificada, as reenvia ao tribunal. O 174, inc. 3, da ZPO permite intimaes contra recibo tambm a outros participantes do processo, como advogados e tambm prpria parte , se eles tiverem consentido expressamente com a transmisso eletrnica de documentos. Avalia-se, muito criticamente, a racionalidade dessa ampliao do crculo de destinatrios contra recibo para intimaes eletrnicas. Afinal, deve-se confiar que o receptor, que talvez no pertena a um grupo de pessoas dos mais confiveis, retornar o recibo pronta e corretamente. No existe outra prova do momento da recepo da intimao. Como resultado, conclui-se que as intimaes eletrnicas, durante o curso processual, de forma regular e diretamente ao advogado, nos processos em que este seja obrigatrio, so possveis e no apresentam problemas. Para processos ini-
ciados com uma petio escrita, como no caso da petio inicial, considera-se s excepcionalmente a citao (Zustellung) 14 eletrnica. Para isso, o ru deveria declarar, com antecedncia, a sua anuncia com a citao. Os requisitos para uma citao assim deveriam ser rigorosos e exigir a apresentao de um consentimento expresso e por escrito. No se deve inferir somente pela indicao do endereo eletrnico na comunicao com os advogados em cabealhos timbrados ou pginas da web. Eles expressam, em regra, somente que algum, nas transaes comerciais de rotina, est de acordo com o envio eletrnico de e-mails e documentos. Para documentos judiciais, que normalmente so relevantes e pem em marcha prazos processuais, preciso que se apresente uma autorizao parte. S ela conscientiza os potenciais destinatrios tambm sobre a necessidade de um controle regular da caixa de entrada, a fim de observar prazos e evitar prejuzos processuais. Desde a Lei de Comunicaes Judicirias, a ZPO permite que tambm se intimem eletronicamente de sentenas e decises interlocutrias, que antes necessitavam ainda de uma cpia assinada por funcionrio com f pblica e selo do tribunal. Agora, o 317, inc. 5, do ZPO c/c o 130b da ZPO permite, desde 2005, que um documento eletrnico com assinatura qualificada possa ser enviado. O 310 da ZPO prev que o funcionrio competente precisa basicamente certificar, na sentena, o dia da publicao e a intimao e assinar a certido. Desde que os autos sejam processados eletronicamente, a certido dada em um documento parte, que vinculado inseparavelmente prpria sentena. IV. Processamento eletrnico dos autos Graas a alguns preceitos especficos introduzidos em 2005 e inseridos na ZPO ( 130b, 298a,
14 N. do T.: A palavra alem Zustellung um gnero e indica qualquer notcia de ato processual, incluindo a citao, intimao e outras noticaes. No caso, traduzi por citao, mas para os alemes o ru intimado da inicial.
srie Cadernos
do CEJ
73
299, inc. 3, 299a da ZPO) possvel, no processo civil, a gerncia eletrnica dos autos, caso a Unio ou Estado admitam isso eventualmente limitado a alguns tribunais por meio de decreto. As peties entregues em papel podem ser digitalizadas. Para todos os documentos judiciais (decises interlocutrias, sentenas, despachos, termos), determina o 130b da ZPO que a assinatura manuscrita pode ser substituda pela incluso, no seu final, do nome da pessoa responsvel e que o documento dever conter uma assinatura digital. A vista dos autos eletrnicos pode ser garantida pela impresso destes na Secretaria, pela visualizao em tela ou pela transmisso dos documentos por meio eletrnico. Sob determinadas circunstncias, permite-se tambm o acesso ao advogado dos prprios autos ( 299, inc. 3, da ZPO). Alguns tribunais, s vezes, permitem a vista dos autos via EGVP on-line15. Trata-se atualmente, no entanto, mais de uma vista a autos auxiliares eletrnicos, que no trazem nenhuma garantia de serem completos, porque continuam a tramitar, na maioria dos processos, ainda em papel. Os prs e os contras dos autos eletrnicos so, como sempre, controversos. Eles oferecem, sem dvida, uma srie de vantagens: economizam espao, esto disponveis a qualquer tempo e lugar, e o juiz pode ser acionado via laptop, na sala de audincias, em um lugar combinado ou na mesa de trabalho de casa. Os autos podem ser formatados com quadro sinptico, no caso de material extenso, com funo de busca e ndice, que permite um acesso preciso de informaes. Como mencionado, tambm possvel a vista mais simples dos autos s partes e, ao mesmo tempo, o seu envio, independe da distncia e de outras circunstncias. Para interposio de recursos, especialmente contra uma deciso interlocutria, os autos do tribunal a quo no precisam sair completamente de suas mos, e este pode eventualmente dar prosseguimento ao processo, desde e at que nada dependa da deciso atacada. Por ltimo, os autos eletrnicos facilitam obviamente a consulta de informaes para propsitos estatsticos.
15 No Estado de Baden-Wrttemberg nos Tribunais Estaduais de Stuttgart e Freiburgo.
Por outro lado, a integridade dos autos precisa ser garantida, o que tecnicamente possvel e fcil, com uma numerao sequencial de documentos e a juntada com assinatura eletrnica de um funcionrio da Secretaria, que ateste a pertinncia do documento quele processo. Preocupaes quanto segurana do intercmbio de dados e receio do acesso indevido por terceiros no procedem. Correio digital assinado e criptografado , em ltima anlise, no s mais rpido, mas tambm provavelmente mais seguro contra a visualizao indevida de terceiros do que o correio tradicional. Obviamente que, com os autos eletrnicos, d-se um passo a mais para a dependncia da informtica, de redes de dados, e necessrio confiar que tais sistemas funcionem sempre perfeitamente. Aqui parecem surgir, na prtica, as maiores apreenses contra a tramitao eletrnica de autos afinal, s com uma simples queda de energia param-se as rodas da Justia. Contra quedas e falhas no sistema pode-se proteger tecnicamente, mas segurana absoluta nunca haver. Pois, afinal, tambm os autos convencionais nem sempre so guardados em cofres prova de fogo e podem ser roubados ou destrudos tais perdas no tiveram grande relevncia prtica na histria alem recente. Contudo, a experincia mostra que pessoas cautelosas de fora da Justia trabalham no s com cpias de segurana, mas tambm paralelamente com papis impressos. No completa e satisfatoriamente esclarecido mostrou-se ainda o armazenamento de dados a longo prazo, aps terem sido suscitadas dvidas sobre se a simples utilizao dos habituais CDs, de anos atrs, teria uma vida til de apenas 1015 anos. Entretanto, atesta-se aos CDs atuais de alta qualidade uma vida til de 100 at 300 anos. Ultimamente devem, por isso, prevalecer as vantagens organizacionais e de custos da tramitao eletrnica dos autos. A Justia alem no pode se dar ao luxo de renunci-la. Uma outra questo se as partes podem ser compelidas a aceitar essa forma de processamento. Desde que os autos de papel ainda no sejam a exceo total, no se poder provavelmente obrigar o juiz, com independncia judicial
74
garantida constitucionalmente, a engajar-se exclusivamente nessa forma de tramitao. Entretanto, cuida-se, em ltima anlise, apenas do desenrolar formal do processo e aqui os limites, cujos marcos ainda so abrangidos pela independncia judicial, podem ser estendidos. Para as partes, o acesso ao tribunal fora do processo com advogado precisa continuar possvel, em princpio, tambm sem um PC ou conhecimento prprio de informtica (se a Justica, p. ex., disponibiliza terminais) 16 . Nesse sentido, o processo monitrio alemo um bom exemplo: a iniciativa pode partir de um particular com um papel-formulrio padronizado, o resto do trmite realiza-se j hoje, em grande parte, de forma puramente mecnica. Advogados, no entanto, esto obrigados, desde 2009, a veicular o pedido de forma mecnica porm legvel ( 690, inc. 3, ZPO) 17. O processo monitrio (Mahnverfahren) adequa-se especialmente, nesse caso, porque no requer nenhuma deciso judicial, mas se destina a conferir um ttulo executivo ao requerente, mediante a simples alegao de seu crdito, se o requerido no opuser contestao. V. Tecnologia de informtica e videoconferncia em audincias e produo de prova
1. Audincia com tcnica de videoconferncia, 128 a, inc. 1, ZPO
A reforma do Cdigo de Processo Civil alemo (ZPO) de 2001 possibilitou no s o peticionamento e a intimao eletrnica. Em razo da insero do novo 128a da ZPO, podem tambm realizar-se audincias e produco de prova com registro audiovisual. Assim, com a
16 Contra a obrigatoriedade da utilizao, tambm: Zller/Greger, ZPO, 130a Rn. 1. 17 Isso no signfica que o pedido deva ser tambm transmitido eletronicamente. A entrega com disquete suficiente, v. Musielak/Voit, ZPO, 7. Aufl. 690 Rn. 12.
anuncia das partes, a audincia realiza-se de forma que uma ou ambas se conectem por videoconferncia externamente sala de audincias. Para isso, deve-se certificar a transmisso audiovisual recproca ( 128a, inc. 1, ZPO). O procedimento previsto pelo legislador para possibilitar a economia processual, quando as partes e seus advogados tiverem de efetuar longas viagens at a sede do frum. O preceito no exige que o local externo de onde as partes se conectem seja necessariamente tambm sede de um frum 18. Acredita-se teoricamente que grandes escritrios instalem e se utilizem de salas de videoconferncia (ruptura com o 219 da ZPO). Entretanto, exige-se certamente a presena de um funcionrio da Justica no local, que possa assegurar o andamento regular dos atos e evitar gravaes indevidas etc. Em linhas gerais, a audincia, na forma de videoconferncia, compatvel com os princpios do processo civil alemo. Nem a oralidade, tampouco o princpio da publicidade que se relaciona apenas ao que ocorre na sala de audincias so prejudicados. A funo de controle exercida pelo pblico permanece garantida, pois ela se d por meio da transmisso do que acontece na sala tambm para testemunhas em local externo. Por isso, no necessrio que o local externo seja acessvel ao pblico. Medidas de poder de polcia na audincia por parte do juzo podem obviamente, em princpio, ser tomadas somente na prpria sala de audincia. O juiz presidente pode ordenar, contudo, que a transmisso seja finalizada em razo de conduta das partes conectadas por videconferncia o que justificou estarem em salas distantes. Na prtica, a audincia via videoconferncia no se implementou, pois falta aos tribunais e aos escritrios de advocacia o equipamento tcnico necessrio. Evidentemente, parece que a presso da classe dos advogados para economizar tempo dessa maneira no to grande,
18 AA Zller/Geimer, ZPO, 128a Rn. 4; como aqui tambm a doutrina dominante,ver: B/L/Hartmann, ZPO, 128a Rn. 6; Musielak/Stadler, 128a Rn. 2; Schultzky NJW 2003, 314.
srie Cadernos
do CEJ
75
(Augenschein) 20 , 21 . Para tal, afigura-se a mdia como meio inadequado. Se o juzo considerar uma inspeo in loco como imprescindvel e no se der por satisfeito com fotografias, ento poder normalmente, por boas razes, adquirir sua prpria impresso direta de determina2. Produes de prova audiovisuais, 128a, inc. 2, ZPO dos locais. Nesse caso, a transmisso de vdeo implicaria que as impresses visuais seriam filtradas muito fortemente. Assim, no pode tal transmisso, at o momento, com despesas a) Regras legais justificveis, passar nenhuma impresso tridimensional de um local e, com isso, substituir Ao contrrio da realizao de uma audincia uma ida pessoal ao lugar. Ela seria assim inacom as partes, via videoconferncia, a possibilidequada, p. ex., para a inspeo de um local dade de realizar audincia de instruo com a de acidente, se dependesse, para o julgamento, parte, testemunhas e peritos por esse meio devede como os envolvidos puderam estimar disria ser e se tornar, na prtica, mais importante. tncias e velocidades ou de como era o campo Ela traz, porm, de certa forma, tambm problede viso. No contexto dos projetos-piloto dos mas maiores ou no um meio adequado em tribunais administrativos alemes, foi discutodos os casos. A ZPO permite, no 128a, inc. tida, em parte, tambm uma teleinspeo, 2, essa oitiva como meio de prova, se as partes entretanto, em princpio, com o objetivo de estiverem de acordo. A lei nada diz sobre o contransmitir visualmente o contedo de docusentimento das testemunhas envolvidas ou dos mentos. O legislador rejeitou completamente, peritos na transmisso audiovisual. No se deve, at o momento, no Cdigo de Processo Civil, e entretanto, expor a pessoa a ser inquirida contra com razo, essa teleinspeo, relegando contudo ao juzo uma ampla discricionariedade. Na prtica, a audincia via videoconferncia no se ao ponto de se renunciar presena pessoal nas audincias, que confere talvez uma impresso melhor perante o tribunal (e ao prprio constituinte!).
implementou, pois falta aos tribunais e aos escritrios de advocacia o equipamento tcnico necessrio.
b) Acordo para oitivas
a sua vontade, por esse meio. Frequentemente, a inquirio por vdeo desenvolve-se, de qualquer modo, pela vontade dos peritos ou das testemunhas que pretenderem poupar uma longa viagem sede do frum19, tornando sua oitiva sem maiores problemas. A regra legal permite, pela sua redao, somente a oitiva de pessoas via transmisso de vdeo, mas no o exame direto de provas
O ponto crtico de depoimentos pela via audiovisual certamente a questo de saber se isso implica uma perda de qualidade do meio de prova comparado com a inquirio pessoal da parte, das testemunhas e do perito. O processo civil alemo no conhece, ao contrrio do processo penal, o princpio da identidade fsica do juiz na colheita de prova, no sentido de que se
19 Musielak/Stadler, 128a Rn. 9. Nas razes da lei no est muito claro se a inquirio pode se realizar somente com consentimento de todas partes, BTDrucks. 14/6036, S. 116.
20 N. do T.: A Augenschein, que, ao p da letra, significa inspeo visual, , como os alemes descrevem, qualquer exame direto pelo juiz de objetos (dentro ou fora do frum), incluindo documentos. Assim, l tanto a prova documental quanto a inspeo judicial se reduzem ao gnero inspeo. 21 AA Zller/Geimer, 128a Rn. #.
76
deve utilizar sempre o meio que aproxima mais o juzo do objeto da prova. Na sua caracterstica puramente formal, o princpio da identidade fsica, consagrado no 355 da ZPO, satisfeito se o juzo cognoscente sem a intermediaco de outras pessoas colhe a prova. Nesse aspecto, a regra legal teve apenas s uma funo clarificadora quanto possibilidade de inquirio por vdeo no processo civil. Ela seria, em princpio, possvel e admissvel, tambm no regime anterior. Uma vez que o Direito Processual Civil alemo no conhece a inquirio cruzada pois a testemunha deve prestar suas declaraes espontaneamente, estando seu questionamento tambm sob a responsabilidade do tribunal a inquirio por vdeo no , em princpio, inadequada. Todavia, existe consenso de que essa espcie de oitiva s levada em considerao quando no houver dvida, desde o incio, a respeito da credibilidade de uma inquirio pessoal que implicasse a necessidade de uma impresso pessoal do juzo. Certamente, o registro em vdeo pode tambm dar uma impresso geral, conforme a psicologia da inquirio, de importantes comportamentos da testemunha, como um mexer de dedos nervoso durante a oitiva, intranquilidade com determinadas perguntas. O juzo, nesse aspecto, nunca estar seguro se a causa disso no a prpria situao de uma transmisso de vdeo como tal, ou se a testemunha est insegura, devido a alguma circunstncia no local, que, apenas pela transmisso na sala de audincias, conforme o caso, no se consegue detectar. Se ao juzo estiver claro, j durante os preparativos para a inquirio, de que a credibilidade pessoal da testemunha tem um papel essencial, ento a sua inquirio pessoal na sala de audincia cara a cara incontornvel. A esse respeito, no se deve esquecer de que possivelmente mais fcil a muitas pessoas mentirem para uma cmera do que para o juiz sentado presencialmente a sua frente. Basicamente, a tcnica de videoconferncia oferece maiores possibilidades de manipulao, tanto que, p. ex., sempre devem ser tomadas medidas para que a testemunha no seja influenciada de modo inidneo, no lugar da transmisso, como na leitura de um texto j preparado ou
algo assim. A presena de um funcionrio da Justia , por isso, normalmente necessria, at para confirmar a identidade da testemunha. Sob essas condies, a oitiva, consoante o 128a da ZPO, um meio idneo e seguramente prefervel por vezes admissvel inquirio telefnica da testemunha, porque o Tribunal, afinal de contas, recebe uma impresso tica da pessoa e do seu comportamento. Em princpio, o registro em vdeo prefervel tambm havendo condies tcnicas inquirio de testemunhas pelo juiz deprecado ou encarregado (beauftragter Richter)22 que o 375 da ZPO, sob determinados requisitos, permite. Aqui o juzo obtm, como resultado, apenas um protocolo do termo de declaraes e deve formular normalmente com antecedncia todas as perguntas relevantes, pois no se pode esperar que o juiz inquiridor (principalmente se se tratar de um juiz deprecado de um outro tribunal), que no est familiarizado com os autos completos, faa, por si s, perguntas complementares. A perda do juzo processante com a falta do contato direto com a testemunha tal, que a inquirio por vdeo feita por ele prprio revela-se o meio mais adequado. Por isso, o legislador alemo condicionou, no 375 da ZPO, a utilizao de carta precatria ou de ordem hiptese de impossibilidade de inquirio por vdeo, conforme o 128 da ZPO. No caso concreto, vale obviamente sempre ponderar bem os gastos da transmisso tcnica e suas vantagens e desvantagens, em comparao ao comparecimento pessoal da testemunha. A inquirio por vdeo poderia ter significado prtico se houver condies tcnicas em mais tribunais do que hoje principalmente em dois casos: ela se presta para inquiries de perito, porque este no est a servio de uma parte, conforme o Direito Processual alemo, mas nomeado pelo juzo, e se submete s mesmas exigncias de neutralidade do juiz. O valor de suas declaraes depende, portanto, regularmente, nem tanto da credibilidade ou
22 N. do T.: Beauftragter Richter a delegao a um dos membros da turma ou cmara do Tribunal para, individualmente, colher a prova para o colegiado ( 361 da ZPO).
srie Cadernos
do CEJ
77
da sua impresso pessoal na audincia, mas do seu conhecimento tcnico. Em segundo lugar, cogita-se, no registro em vdeo, de testemunhas, quando elas moram no exterior. Rogatrias so morosas e os termos de audincia que da resultam so, muitas vezes, pouco teis. No decreto da Unio Europeia, vigente desde 2004, sobre auxlio mtuo para produo de provas, h previso expressa de que inquiries transfronteirias podem ser realizadas com tecnologia de vdeo. Ela se afigura amide como uma alternativa econmica. A norma permite que, dentro dos pases-membros, o tribunal processante possa realizar a colheita da prova at em outro pas 23, ou mesmo um encarregado do tribunal pode estar presente na inquirio, no bojo do procedimento de auxlio 24, e os custos disso podem ser, em regra, maiores do que pelo registro em vdeo.
c) Crtica
Em comparao com o processo dos EUA, o Direito Processual alemo ainda comedido quanto utilizao de tcnicas de vdeo e computador na colheita de prova. Nos EUA o equipamento dos tribunais corresponde, quase sempre, aos padres mais altos de Hightech, que so aplicados na apresentao de laudos periciais e documentos. Discute-se, l tambm, o emprego de animaes grficas para reconstruo de dinmicas de acidentes e coisas do gnero. Na Alemanha, a tecnologia de vdeo no momento encontrou seu lugar principalmente no processo penal, em determinados casos, onde ela j, desde os anos 1990, empregada para proteo de testemunhas. Especialmente em processos de crimes sexuais, nos quais crianas tm de ser inquiridas, deve-se poup-las de situaes constrangedoras na sala de audincias, eventualmente tambm da confrontao pessoal com o ru, e suas declaraes devem ser transmitidas de uma sala de inquiries isolada na sede do frum. Aqui o emprego da tecnologia foi mantido e ainda im23 Art. 17 EuBeweisVO. 24 Art. 12 EuBeweisVO.
plementado, em todo caso, em grandes tribunais. No processo civil, outras reflexes esto em primeiro plano, ao tratar-se de conferncias ou inquiries via vdeo. O processo civil continental sem inquirio cruzada e juzes leigos adequase, em regime de prova, melhor do que o norteamericano quanto utilizao de tcnicas de transmisso. Justamente para a inquirio de peritos ou audincias com as partes sem produo de prova (tal como na instncia do recurso especial), a tcnica em vdeo adequada para encurtar distncias e contribuir para a atenuao de custos dos tribunais e advogados. Evidentemente o emprego tecnolgico altera a cultura de dilogo e de audincia no tribunal. Isso no necessariamente ruim. Videoconferncias criam, num primeiro momento, mais distncia entre as partes. Se se acostuma ao seu emprego, ela possibilita uma verdadeira negociao com resultados mais rpidos, em casos nos quais sem ela possivelmente se desviaria para um processo escrito. Por isso, correto que o legislador tenha criado bases jurdicas para o seu emprego. Tambm se pode deixar s partes do processo a opo de, num caso concreto, utilizar a tecnologia, pois elas normalmente devem agir de comum acordo. VI. Fora probatria de documentos eletrnicos Permitam-me, na ltima parte, abordar ainda outras questes relativas ao direito de prova, que indiretamente esto relacionadas crescente comunicao eletrnica. Considerando-se que os litigantes se servem cada vez mais de documentos eletrnicos nas relaes comerciais e privadas, surge obviamente tambm a questo, num litgio, de saber em quais condies se atribuem valor probatrio a tais documentos. Por um certo tempo, foi tema controverso na Alemanha, se documentos eletrnicos deveriam ser tratados no processo civil como documentos ou como objetos de inspeo ocular. O legislador se decidiu pelo ltimo e, com a introduo do 371a da ZPO, tornou-se claro que basicamente se aplicam os preceitos do exame direto. Isso tambm correto na medida em que, nos docu-
78
mentos eletrnicos falta a representao sobre um objeto material, como ocorre tipicamente em papel escrito. Eles s so legveis com meios auxiliares. Manipulaes ou modificaces posteriores deixam traos mais difceis de se descobrir do que num papel escrito. Mesmo a impresso num documento eletrnico no exatamente um documento, pois ele no materializa uma expresso do pensamento, mas meramente demonstra a insero e armazenamento de determinados dados. A ZPO, no 371a, permite uma certa equivalncia com papel escrito e sua fora probatria para documentos pblicos e privados, apenas se eles forem dotados de uma assinatura eletrnica qualificada. Dessa forma, pode-se lhes atribuir a mesma fora probante conferida aos documentos pblicos e privados. Os documentos assinados eletronicamente trazem para si, portanto, a presuno de veracidade, que apenas poder ser refutada caso a parte adversria apresente fatos que justifiquem srias dvidas sobre se a declarao realmente partiu do dono da chave de assinatura ( 371a, inc. 1, frase 2 ou 371a, inc. 2, S. 2 C/C 437 CPC). Isso lgico, quando, pela utilizao de uma assinatura eletrnica qualificada, puder-se inferir que, em primeiro lugar, o contedo, aps o envio, no tiver mais sido alterado, e, em segundo, que s o possuidor de uma chave de assinatura estava no local do envio. O preceito protege, com isso, o receptor do documento basicamente a quem cabe o nus da prova de objees infundadas do subscritor. Se este precisasse apenas manifestar-se no sentido de que a declarao eletrnica ou o documento no partiu dele, o receptor dificilmente poderia contestar isso. De acordo com o 371a do CPC, cabe, portanto, ao emissor presumido da declarao derrubar a prova aparente25 e trazer
25 Na verdade, no se trata de prova indiciria, no sentido clssico, pois esta consiste em que determinadas concluses sejam alcanadas a partir de uma sequncia tpica de eventos advinda da experncia de vida. No presente caso, a concluso baseia-se na autoria do titular da chave da assinatura, mas no em experincia de vida, e sim nos padres de segurana legais da Lei das Assinaturas.
fatos que tornem a autoria seriamente duvidosa. Somente assim podem os donos de chaves de assinatura tomaro cuidado com o manuseio delas. Significado prtico ter o 371a da ZPO principalmente para as chamadas assinaturas credenciadas, que preenchem critrios de qualidade adicionais e cuja segurana testada e aprovada por um prestador de certificao. Para abalar a presuno, o detentor da chave pode demonstrar especificamente que esta (em regra, um carto de assinatura) fugiu-lhe das mos e, assim, pde ser fraudada. Normalmente, contudo, para a utilizao necessrio no s o carto, como tambm o conhecimento de uma senha. Cartes de assinatura personalssimos, pelos quais se requerem, p. ex., dados biomtricos de acesso, como impresses digitais, oferecem alta segurana contra fraude e dificilmente admitem um abalo da presuno de veracidade26. A pergunta frequente que sempre surge, de qual a fora probatria a ser atribuda a um simples e-mail que um litigante apresenta, , da mesma forma, fcil de responder: eles no tm fora probante especfica, pois no oferecem nenhuma garantia de que foram realmente enviados da conta do detentor do e-mail e tambm seu texto pode ser manipulado livremente pelo receptor. Certamente diversas partes exigem constantemente que tambm o e-mail simples, pelo qual se processa hoje a maior parte das transaes comerciais, deve-se submeter ao exame direto de que ele partiu do emissor ali designado. Aqui cita-se, com frequncia, que as manipulaes so, de qualquer modo, estatisticamente muito improvveis e que sua criminalizao j as inibe suficientemente. Isso no leva em conta que, exatamente na situao do processo pode surgir a tentao de alterar a transmisso do e-mail. Por isso, o legislador tem-se negado at agora, e com razo, conferir aos e-mails um valor probatrio especfico. at correto que o legislador
26 Assim, ocorre geralmente com tabelies, quando passam a assinatura da chave para a utilizao de terceiros, como por exemplo, suas secretrias. Os advogados tambm devem omitir-se dessa prtica em virtude da responsabilizao civil.
srie Cadernos
do CEJ
79
queira incentivar transaes comerciais eletrnicas, mas condiciona isso, tambm com razo e conscientemente, a determinados padres de segurana (v. 371a da ZPO) e atribui apenas a tais documentos relevncia jurdica distinta, que satisfaam os tais padres. E-mails simples sem assinatura no pertencem a essa categoria 27 e, consideradas todas as vantagens que a transmisso de e-mail oferece, os participantes devem ter em mente que declaraes assim transmitidas no litgio dificilmente so comprovveis. VII. Perspectiva O legislador alemo reagiu cedo ao fato de que a moderna tecnologia de informao ingressou nas transaes comerciais dirias e, por isso, tambm o Direito Processual como nas questes de provas necessariamente tinha de dar uma resposta. Ele fez todo o possvel, no aspecto jurdico, mediante o uso estratgico da tecnologia da comunicao no processo, para simplificar a tramitao, abreviar o tempo de apreciao e aumentar a eficincia. Isso vale tanto para a Justia quanto para a advocacia. As novidades foram assimiladas de forma hesitante pelos dois lados. No foi apenas no Judicirio que se pre27 Por todos, Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl, 371a Rn. 2; agora tambm em Rossnagel/Pfitzmann NJW 2003, 1209 e seguintes, com indicao da Jurisprudncia (ainda referente ao 292 da ZPO).
cisou alterar rotinas de trabalho e proces suais estabelecidas. Isso no foi e no por todos bem aceito, enquanto no se evidenciarem as vantagens pessoais imediatas. Ocasionalmente tm-se fixado questes formais e de segurana 28. Na advocacia, a utilizao de cartes de assinatura um requisito bsico para a participao no trfego jurdico no foi comum por muito tempo. Isso se modificou nos ltimos 2-3 anos. As vantagens quanto ao custo foram melhor compreendidas e, desde que a utilizao de assinaturas tornou-se obrigatria aos notrios alemes e junta comercial eletrnica, aumentou o interesse delas entre os advogados. Para o trfego jurdico com o tribunal e o processamento eletrnico dos autos, esse desenvolvimento deve ser saudado. Suas vantagens prevalecem sobre as dvidas quanto segurana. Obviamente, no se chegar ainda, num futuro previsvel, ao ponto de que as audincias judiciais se tornaro basicamente virtuais e bom que assim o seja: A mudana ligada cultura do dilogo e das audincias no tribunal no , de antemo, ruim. O almejado emprego de tecnologia de vdeo para audincias e a colheita de prova revela-se til somente em algumas situaes e no devem se tornar regra geral.
28
Contra: NJW 2008, 1473, 1476.
80
Ministro Reinhard Gaier, Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, Ministro Gilmar Ferreira Mendes
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA: Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, Exmo. Sr. Ministro Gaier, meus prezados colegas magistrados. uma honra muito grande presidir esta mesa, formada por juristas to importantes nas duas naes, que na realidade do ensejo a este Seminrio, o nosso Brasil e a nossa estimada Alemanha. Uma vez que o tema da minha dissertao tratou do controle da constitucionalidade por omisso, estudo esse feito na dcada de 90 ainda, no final dos anos 90, e depois o meu Doutoramento abrangeu tambm da Ordem Constitucional, sobre a Extrafiscalidade e o Princpio da Reduo das Desigualdades Regionais, s posso me sentir realmente bastante honrado de poder presidir
esta mesa, que conta com o Presidente Gilmar, um dos nossos grandes constitucionalistas, e o Ministro Gaier, da Corte Constitucional alem. Para dar prosseguimento aos nossos trabalhos, passarei inicialmente, de acordo com a programao, a palavra ao Ministro Reinhard Gaier, sem antes deixar de destacar que ele Doutor em Direito Processual Civil pela Universidade de Dresden e Professor Honorrio da Universidade de Hannover, na Alemanha. O ministro juiz de carreira, tendo comeado na magistratura desde a primeira instncia no Estado de Hessen. Foi juiz do Tribunal de Justia de Frankfurt, em 2000 foi promovido para o STJ e, em 2004, Ministro do Tribunal Constitucional Federal Alemo, Primeiro Senado.
A Execuo das Decises na Jurisdio Constitucional

Ministro Reinhard Gaier
Doutor em Direito Processual Civil pela Universidade de Dresden. Professor honorrio da Universidade Leibniz de Hannover. Ministro Gaier juiz de carreira, tendo comeado na magistratura desde a 1 instncia em Darmstadt, no Estado de Hessen. Depois foi juiz do Tribunal de Justia de Frankfurt, em 2000 foi promovido para o Superior Tribunal de Justia e, em 2004, para o Tribunal Constitucional Federal alemo (Primeiro Senado).
A regra geral preceitua que um tribunal s pode funcionar efetivamente no interesse do cidado que lhe procura, se suas decises tambm puderem ser executadas. Se uma sentena se esgota na simples declarao de uma relao jurdica ou na mera pronncia de um comando condenatrio, sem que a deciso possa ser cumprida, mesmo contra a vontade da parte, a atividade judicial resta incompleta. A parte vencedora frequentemente no tem mais do que um pedao de papel nas mos e fica, em ltima anlise, dependente da boa vontade da parte contrria para obter seu direito. Se um tribunal puder dar ao jurisdicionado, que busca proteo jurdica, apenas uma tutela de tal modo limitada, sofrer ele um sensvel prejuzo na sua autoridade. Um tribunal assim impotente e sem fora mostra-se ao jurisdicionado como um torso intil, incapaz de permitir que o Direito prevalea. Na melhor das hipteses, produz a iluso de uma fachada de Estado de Direito; e nem os cidados, tampouco os rgos estatais, levam a srio uma Justia que no possa fazer valer suas decises. Para um Tribunal Constitucional, isso vale cum grano salis da mesma maneira. Seus acrdos no devem apenas declarar ou elucidar a situao jurdica do caso concreto. Po-
82
de-se at conferir alguma importncia a uma sentena puramente declaratria, porque se sustenta na expressiva autoridade de um tribunal superior e no prestgio pessoal dos Ministros envolvidos, mas, em ltima anlise, nada mais do que um parecer de Direito Constitucional. Entretanto, se o cumprimento de uma deciso do Tribunal Constitucional estiver relegado ao alvedrio de outros Poderes do Estado, este perder rapidamente sua autoridade. Se o seu poder no passar alm de meras recomendaes, incorrer na suspeita, como numa aldeia Potemkin, de apenas servir para tranquilizar o soberano. Na Alemanha, o legislador disciplinou a execuo em sentido estrito, no mbito do Tribunal Constitucional Federal em um nico e escasso preceito. O 35 da Lei Orgnica do TCF (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) preceitua que, a respeito das suas respectivas decises, o prprio Tribunal pode determinar quem deve execut-las. Alm disso, pode ainda, segundo esse preceito, regular tambm o modo da execuo no caso concreto. O Tribunal Constitucional Federal utilizou-se bem cedo dessa autorizao contida na referida clusula aberta, a fim de reivindicar para si um amplo poder executrio. J em 1957, enfatizou no s a sua posio destacada como o rgo constitucional superior, como tambm pronunciou que, pelo 35 da Lei Orgnica do Tribunal, Corte conferida toda competncia necessria para implementar as suas decises. O Tribunal reclama o direito de tomar, por si mesmo, quaisquer providncias necessrias para proporcionar aos seus acrdos a plena validade. Ao mesmo tempo, ampliou o conceito de execuo ao ponto de estarem a compreendidas todas as medidas que se afigurarem imprescindveis para obter as condies fticas necessrias realizao de suas decises. Com essa deliberao, criou-se, por assim dizer, a Magna Charta do Direito de Execuo constitucional. O Tribunal Constitucional Federal afasta-se, com isso, na execuo de seus acrdos, da dependncia de outros Poderes do Estado e atribui para si uma autonomia abrangente. Nenhum outro Poder estatal, mesmo outro rgo constitucio-
nal, deve impedir, inibir ou simplesmente poder influenciar a execuo de acrdos da Corte. Desde que tome por imprescindvel o apoio de outros rgos estatais, estes podem ser acionados como meros rgos de execuo sob ordem do Tribunal e sem competncia decisria prpria. Alm disso, a Corte pde fortalecer a fora executria de suas decises em razo do dogma da nulidade. prprio, na tradio do Direito de Estado na Alemanha, que uma norma que viole direito superior seja nula ipso iure e ex tunc, de onde se deriva a nulidade de leis inconstitucionais. A deciso proveniente do Tribunal Constitucional Federal que rejeite a norma no tem, assim, efeito constitutivo, nem tem eficcia cassatria, tampouco reformadora; profere-se, na verdade, apenas uma declarao e afasta-se a eventual aparncia de validade jurdica da lei. Portanto, se uma norma for declarada nula ou incompatvel com a Constituio, no se requer, para a eficcia imediata dessa deciso, qualquer medida executria especfica; pois a partir da se afasta simplesmente a aplicao da norma respectiva, especialmente pelos tribunais. Em quase todos os casos mais importantes, as decises do Tribunal Constitucional so, de certa forma, self executing; a elas se atribui, conforme o objeto, efeito constitutivo, embora nelas se pronunciem apenas declaraes. O Tribunal no se d por satisfeito com isso, pois considera expressamente executveis suas decises declaratrias. Isso se compreende em razo do conceito amplo de execuo, mas nada tem a ver com a implementao direta dos acrdos constitucionais. Em ltima anlise, trata-se da responsabilidade da Corte pelas consequncias de decises impugnadoras de normas, isto , da adaptao do acrdo realidade existente. O Tribunal utiliza-se, nesse caso, da competncia de moldar as amplas consequncias de suas decises mediante deliberaes de aplicao ulterior de leis inconstitucionais ou por regras transitrias formuladas por ele prprio, para mitigar e suavizar seus efeitos. Voltemo-nos para os detalhes: O fundamento da execuo a existncia de decises judiciais transitadas em julgado, isto , irrecorrveis e autoritativas. A coisa julgada
srie Cadernos
do CEJ
83
considerada como dos institutos processuais repetio da norma (Normwiederholungsverbot), universais: ela tambm reivindicada pelo Tribuou seja, se ele proibido de promulgar uma nova nal Constitucional Federal para os seus prprios lei com contedo idntico ou semelhante. acrdos. Aqui imperam mais de vinte anos de desacorAlm disso, no 31 da Lei Orgnica do TCF do entre os dois Senados1 do Tribunal: enquanto h duas regras importantes, especficas para os o Segundo Senado, aludindo ao texto legal, j processos na jurisdio constitucional: trata-se do muito cedo asseverou a proibio de repetio efeito vinculante (Bindungswirkung) e da fora de de norma, o Primeiro Senado rejeitou a tese em lei (Gesetzeskraft) dos acrdos da Corte Maior. acrdos posteriores. Ambas as regras conferem um amplo carter coO argumento fundamental do Primeiro Senagente aos acrdos do Tribunal Constitucional do assenta-se no respeito liberdade e compeFederal e contribuem significativamente para o tncia de conformao do legislador legitimado seu poder executrio. democraticamente. A ele compete a responsabiEm primeiro lugar, o efeito vinculante. lidade especfica de adaptar a ordem jurdica De acordo com o 31, inc. 1, da Lei Orgnica evoluo das necessidades sociais e de modificar do TCF, as entidades constitucionalmente previsconcepes regulatrias e essa responsabilidatas da Unio e dos Estados, bem como todos os de ele pode cumprir, em princpio, mediante a tribunais e autoridades esto vinculados pelas depromulgao de novas leis de contedo idntico. cises do Tribunal Constitucional Federal. O efeies Deve-se acrescentar ainda: a vinculao do leto vinculante no mera extenso da coisa julgada, mas possui efeitos especficos. prprio, na tradio do Direito de Estado na Assim, o efeito vinculante comAlemanha, que uma norma que viole direito preende, em termos materiais, superior seja nula ipso iure e ex tunc, de onde se conforme a embora controversa deriva a nulidade de leis inconstitucionais. jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, no apenas o dispositivo da deciso, mas tambm os fundamentos determinantes do acrdo. gislador levaria a uma petrificao do desenvolviEm termos pessoais, a deciso tem eficcia mento do direito, porque o Tribunal Constituciopara alm das partes e atinge o conjunto de rnal Federal no poderia, por iniciativa prpria, gos constitucionais, tribunais e autoridades. corrigir sua jurisprudncia. Os acrdos, uma Nesse aspecto, incide, portanto, um efeito vincuvez decididos, estariam com esse entendimento lante erga omnes, que se aplica, porm, somente eternamente fixado e no deixariam ao legislaa entidades estatais, no se incluindo terceiros dor nenhuma margem para as necessrias adapparticulares. taes s evolues sociais e econmicas numa O efeito vinculante obriga as entidades estatais sociedade moderna, livre e dinmica. a seguir os acrdos do Tribunal Constitucional evidente o receio de que, sem a proibio Federal, a alinhar o seu comportamento futuro de repetio de norma, abrir-se-ia a possibilidade conforme a deciso, e a aplicar o acrdo nas de o legislador driblar qualquer acrdo da Corte decises no mbito de suas competncias. Constitucional. No entanto, os fatores acima menO significado do efeito vinculante, disciplinado cionados autorizam buscar uma soluo no em no 31, inc. 1, da Lei Orgnica do TCF , entrefavor da estrita vinculao do legislador, mas da tanto, controverso em relao ao legislador. Tra. resposta flexvel. ta-se da questo de saber se este aps o Tribunal Constitucional Federal ter declarado uma norma 1 N. do T.: Senado o nome que se d s Cmaras ou inconstitucional esbarra numa proibio de
Turmas do Tribunal Constitucional Federal.
84
Na hiptese de uma repetio da norma, o Primeiro Senado solicita ao legislador que no ignore os fundamentos de inconstitucionalidade da lei original declarados no acrdo pelo Tribunal Constitucional Federal. Assim, exigem-se razes excepcionais para a repetio da norma, que podem resultar principalmente de uma alterao substancial da situao ftica ou jurdica, que tenha sido determinante no julgamento de inconstitucionalidade da norma, ou mudana de entendimento nos votos que deram suporte ao acrdo. Ausentes tais razes, o Tribunal Constitucional Federal no se v obrigado a rediscutir questes constitucionais j decididas e no se conhece do reexame material, sob o argumento de se tratar de repetio de norma j declarada inconstitucional. Essa deciso baseia-se no princpio no escrito da lealdade constitucional2, que o Tribunal reconhece na jurisdio, e cujo contedo assevera que as instituies constitucionais esto comprometidas a se respeitar mutuamente e devem se abster de afronta recproca. Nesse contexto concreto, isso significa que ao legislador constitucionalmente vedado questionar a autoridade do Tribunal, pois ele reeditou norma logo aps ter sido ela julgada inconstitucional. O significado prtico da diferena de opinio entre ambos os Senados no deve, porm, ser superestimada. Mesmo o Segundo Senado pode colocar a proibio de repetio de norma por ele preconizada sob a reserva da clausula rebus sic stantibus, tanto que a modificao de circunstncias fticas, bem como novos argumentos jurdicos podem sempre servir de justificativa para o legislador reeditar uma regra. Com o efeito vinculante to-somente, isso nem sempre acontece: Os mais importantes acrdos da Corte obtm efeito erga omnes pleno mediante a obrigatoriedade geral advinda da fora de lei (Gesetzeskraft), de acordo com o 31, inc. 2, da Lei Orgnica do TCF. A fora de lei prov uma forma mais eficaz de se cumprirem as decises
2 N. do T.: No original Grundsatz der Organtreu, ao p da letra seria princpio da lealdade dos rgos constitucionais.
do Tribunal Constitucional; pois dela surge diretamente direito vigente. A regra aplica-se a processos nos quais o Tribunal examina a constitucionalidade de leis no sentido mais amplo, de modo particular nos processos de controle abstrato e concreto de normas e nos recursos constitucionais (Verfassungsbeschwerden), que se voltam direta ou incidentalmente contra qualquer legislao. Se, em tais processos, for declarada a compatibilidade ou incompatibilidade de uma lei com a Constituio ou a nulidade dessa lei, o dispositivo do acrdo ser publicado pelo Ministrio da Justia no Dirio Oficial da Unio. Essa publicao tem apenas efeito declaratrio; pois tambm os acrdos do Tribunal sobre a incompatibilidade ou nulidade de uma lei tm eficcia apenas declaratria em razo do dogma da nulidade. Com base nas normas mais importantes sobre a competncia do Tribunal, decorre, no entanto, que essas declaraes em todo caso, em relao s leis formais ps-constitucionais podem ser proferidas apenas pelo Tribunal Constitucional Federal e, at que sobrevenha uma declarao assim, as normas devem ser seguidas por todos. O pronunciamento de nulidade de uma lei inconstitucional era originalmente a nica consequncia jurdica disciplinada normativamente e deve, ainda hoje, constituir a regra geral. O Tribunal Constitucional Federal, porm, logo reconheceu que a espada afiada da nulidade nem sempre se mostrava uma resposta adequada. Primeiro, o Tribunal desenvolveu a declarao de incompatibilidade (Unvereinbarkeitserklrung) fora do Direito Processual escrito, mas, nesse nterim, tambm consagrada pelo legislador. Da de, clarao de incompatibilidade resulta, do mesmo modo, conforme o 31, inc. 2, da Lei Orgnica do TCF, a fora de lei e, por conseguinte, a norma atacada no pode mais ser aplicada. At aqui no h nenhuma diferena em relao declarao de nulidade. A principal vantagem que, diferentemente da declarao de nulidade, no se apreciam diretamente apenas fatos, mas pode o Tribunal Constitucional Federal atrelar ao julgado ordens de natureza executria declarao de incompatibilidade na forma de
srie Cadernos
do CEJ
85
regras de transio, com fundamento no 35 da Lei Orgnica do TCF. Em quais casos o Tribunal decide, no pela nulidade, mas s pela declarao de incompatibilidade da lei frente Constituio? A declarao de incompatibilidade pode ser proferida no intuito de conferir ao legislador uma margem e um tempo de reflexo para uma nova lei. Existem, portanto, basicamente dois conjuntos de casos, nos quais essa variante decisria se aplica: quando se deve deixar ao legislador diferentes possibilidades de afastar a violao da Constituio, em especial nas ofensas ao princpio da isonomia (Art. 3 da GG); e, quando se impe, no interesse do bem-estar social, uma transio mais suave de uma situao inconstitucional para outra, conforme a Lei Maior, especialmente se no caso de uma nulidade sobrevier uma situao ainda menos compatvel do que a atual. Nesse sentido, primeiro ponderam-se, para fins executrios, as determinaes sobre a prorrogao de vigncia, com ou sem modificaes, da lei considerada em si inconstitucional. Assim, o Tribunal admitiu recentemente, por exemplo, a continuidade da aplicao de preceitos inconstitucionais a respeito do imposto sobre herana (Erbschaftssteuer), para assegurar um planejamento financeiro e oramentrio previsvel. Havia diversas opes para o legislador relativas a uma nova lei sobre imposto sobre herana compatveis com a Constituio. Uma prorrogao de vigncia com modificaes foi determinada, por exemplo, em relao s leis estaduais sobre a proibio do fumo em restaurantes, que, com muitas excees, foram regulamentadas para a pequena gastronomia, ou, ainda, no caso das normas sobre o monoplio estatal a respeito de loterias esportivas, que deveriam ser aplicadas com mais coerncia. Em ambos os casos, cuidava-se especialmente de transies abrandadas: mediante a prorrogao da vigncia, deveria se assegurar que, entre a transio e o advento da nova legislao, pudessem ser evitados riscos pelo fumo de tabaco ou pelo vcio do jogo.
Se o Tribunal Constitucional Federal no puder, ainda, tolerar uma prorrogao da regra inconstitucional, mesmo com modificaes, ele mesmo formula ento uma regra prpria de transio ou de carter geral, com fundamento no 35 da Lei Orgnica do TCF. No seu acrdo sobre a criminalizao do aborto, o Tribunal foi to longe, que formulou at uma lei de transio completa, com deveres detalhados de orientao mulher grvida como condio para um aborto isento de crime. Por fim, pode o Tribunal Constitucional Federal, em caso de uma declarao de incompatibilidade, prescindir completamente da tcnica de ordenar a prorrogao da lei inconstitucional. Embora nesse caso considere dispensvel uma regra de transio, para se diferenciar dos efeitos de uma declarao de nulidade, uma deciso de incompatibilidade s tem sentido se o Tribunal fixar um prazo para o legislador elaborar uma nova lei conforme a Constituio. Nesse nterim, at a entrada em vigor da nova lei, permanece, assim, inaplicvel a norma inconstitucional e prosseguem suspensos os processos judiciais pendentes. Uma vez tendo declarado uma norma legal incompatvel com a Constituio, o Tribunal frequentemente fixa tambm um prazo ao legislador, dentro do qual se deve criar uma nova regra conforme a Constituio. No se encontra aqui uma regra constitucional ou infraconstitucional expressa que imponha isso; o Tribunal est legitimado para tais exigncias, em razo e no contexto de sua competncia para examinar a constitucionalidade de leis. O prprio Tribunal fala ocasionalmente de uma deciso de solicitao (Appellentscheidung). Descreve-se melhor o contedo de tais requisies como diretivas ou incumbncias legislativas. O legislador, em regra geral, as cumpre e no prazo, mesmo se a matria for politicamente muito controversa. Assim, o Tribunal fixou um prazo ao legislador para uma nova regra, at 31 de dezembro de 2008, segundo a qual preceitos basilares a respeito do direito do imposto sobre herana foram declarados como incompatveis, determinando, contudo, a prorrogao desta validade. A refor-
86
ma legal que da se fez necessria foi concluda ainda no prazo, em 24 de dezembro de 2008, e, em 31 de dezembro de 2008, publicada no Dirio Oficial da Unio. Caso o legislador no cumpra a solicitao de nova lei, pode o Tribunal adotar medidas executrias conforme o 35 da Lei Orgnica do TCF. Isso aconteceu, por exemplo, aps o Tribunal ter solicitado ao legislador duas vezes, sem sucesso, que aumentasse o valor dos adicionais de alimentos dos funcionrios pblicos com trs ou mais crianas. Num terceiro acrdo, o Tribunal fixou um ltimo prazo e, para o caso de este no ser cumprido, reconheceria um dos montantes correspondente a determinada pretenso de pagamento. A questo no foi, felizmente, to longe, pois como reao a esse novo acrdo
titucional, tampouco imperativo para preservar a autoridade do tribunal. Assim era o estado de coisas no caso das leis de imposto sobre o patrimnio. O Tribunal havia declarado, em meados de 1995, as regras de clculo, que subjaziam ao cmputo desse imposto, incompatveis com a Constituio. Ao legislador incumbiu-se uma nova lei at 31 de dezembro de 1996 e determinou-se at aquele momento a aplicao do direito at ento vigente. Aps esse acrdo discutiu-se nas esferas polticas a extino completa do imposto sobre o patrimnio; o governo queria renunciar a esse tributo, mas no encontrou no Conselho Federal (Bundesrat) a maioria necessria. Por isso, o Parlamento, que era dominado pelo partido do governo, permaneceu simplesmente omisso. O governo atingiu o seu objetivo; pois, assim que o prazo deUma vez tendo declarado uma norma legal incompatvel terminado pelo Tribunal Constitucom a Constituio, o Tribunal frequentemente fixa cional Federal de prorrogao de tambm um prazo ao legislador, dentro do qual se validade da norma venceu, no fim deve criar uma nova regra conforme a Constituio. de 1996, faltou base jurdica para a exigncia do imposto sobre o patrimnio, que, a partir da, no foi promulgou-se, no prazo, uma lei sobre o aumenmais cobrado na Alemanha. to do adicional de alimentos e o seu pagamento O Tribunal tambm permaneceu omisso no suplementar. perodo posterior e no tomou nenhuma iniciaO fato de o Tribunal Constitucional Federal potiva para o cumprimento das diretivas legislativas der fazer uso das opes de execuo do 35 da por ele prprio determinadas. E isso se deu corLei Orgnica do TCF, na omisso do legislador, retamente, pois as medidas executivas ordenadas no significa que ele tenha obrigatoriamente de no correspondiam ao interesse dos recorrentes, faz-lo. No caso ilustrado dos adicionais de alique, no fim, estavam liberados de qualquer immentos, tratava-se de um direito do cidado de posto sobre o patrimnio; ao legislador restou s prestao contra o Estado fundado na Constio estabelecimento de uma situao conforme a tuio. Constituio, e essa situao foi alcanada pela Aqui o Tribunal no deve ser omisso na hiprenncia total desse tipo de tributo. tese de no cumprimento de seus acrdos, pois, O caso do imposto sobre o patrimnio mostra de outra forma, denegaria ao jurisdicionado a que, com a ordem de prorrogao de vigncia, o tutela jurdica efetiva. Tribunal Constitucional Federal toma o cuidado Desde que o Tribunal como a regra nos de advertir para as consequncias jurdicas que recursos constitucionais (Verfassungsbeschwerpossam ocorrer, caso o legislador no cumpra a den) atue para rechaar ingerncias estatais no exortao de produzir legislao compatvel ou direito constitucional e, por essa razo, declare deixe de cumpri-la dentro do prazo. O Tribunal incompatvel uma lei, h um conjunto de casos havia determinado expressamente a continuidade em que o atendimento de um apelo por legislada aplicao da Lei do Imposto sobre Patrimnio o no do interesse do autor do recurso consat no mximo 31 de dezembro de 1996. No
srie Cadernos
do CEJ
87
surgiu a nova regra, logo, tornou-se induvidoso que, aps o vencimento desse prazo, os preceitos respectivos da Lei no seriam mais aplicados, e esse imposto no poderia mais ser exigido. Na deciso sobre a incompatibilidade das normas da Lei sobre o Imposto de Herana o Tribunal determinou, no entanto, a continuidade da aplicao do direito ento vigente at a promulgao de uma nova lei e fixou um prazo para essa nova legislao: at, mais tardar, 31 de dezembro de 2008. Se o legislador permanecesse omisso, seria possvel a aplicao do direito sobre herana anterior, mesmo depois de vencido o prazo. Neste caso, tanto no interesses dos contribuintes sobrecarregados, quanto para preservao da autoridade do Tribunal, seriam necessrias medidas executrias adicionais aps certo tempo, conforme o 35 da Lei Orgnica do TCF, para
que se fizesse cumprir a solicitao de produo de nova lei (Normsetzungsauftrag). Em caso de urgncia, o Tribunal poderia determinar um limite de vigncia da Lei e, pela ameaa de perda de receita tributria, exercer presso sobre o legislador. No haveria aqui necessidade de qualquer pedido especfico, pois as medidas executrias poderiam ser tomadas pelo Tribunal, de ofcio, em razo de sua suposta autonomia para tal. Esse pequeno panorama sobre as possibilidades de o Tribunal Constitucional Federal dar executoriedade s suas prprias decises mostra que ele, nos quase sessenta anos de suas funes, criou um forte instrumentrio para isso e ele no est entregue boa vontade de outros poderes do Estado. Dessa forma, poder o Tribunal garan, tir aos jurisdicionados uma tutela jurdica efetiva, que lhe incumbiu a Constituio.
Jurisdio Constitucional no Brasil
Ministro Gilmar Ferreira Mendes
Doutor em Direito Constitucional (Universidade de Mnster Alemanha). Professor de Direito Constitucional dos cursos de graduao e ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Foi Procurador da Repblica, Consultor-Jurdico da Secretaria Geral da Presidncia da Repblica, Advogado-Geral da Unio, Ministro e Presidente do Tribunal Superior Eleitoral. Atualmente Ministro do Supremo Tribunal Federal, tendo exercido a Presidncia da Corte no binio 2008/2010.
Senhor Presidente do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, caro Juiz Reinhard Gaier, do Tribunal Constitucional alemo, senhores professores aqui presentes, caro Ministro Francisco Falco, do Conselho da Justia Federal, caro Ministro Francisco Rezek, do Supremo Tribunal Federal, senhores juzes, ministros, senhoras e senhores. Farei uma breve exposio sobre a jurisdio constitucional no Brasil, especialmente no que diz respeito s atividades hoje desenvolvidas no mbito do Supremo Tribunal Federal. Ns sabemos que, diferentemente inclusive do desenvolvimento da jurisdio constitucional na Alemanha, o nosso desenvolvimento inicial est associado ao modelo americano. A partir da Repblica de 1890/1891, adotamos, no Brasil, o chamado controle incidental de constitucionalidade, e o Supremo Tribunal Federal passou a ser o rgo mximo de controle, valendo-se para isso do recurso extraordinrio, que poderia ser utilizado por qualquer das partes do processo, se houvesse alegao de leso Constituio ou ao direito federal. Os conflitos federativos permitiram, porm, que gradualmente fssemos desenvolvendo aquilo que, no Brasil, chamamos de controle abstrato de normas, inicialmente no contexto puramente da interveno federal, que comea em 1934, e depois se consolida na Constituio de 1946. Mas esse controle,
srie Cadernos
do CEJ
89
que estava adstrito possibilidade de verificar se estavam presentes os requisitos para uma eventual interveno federal, depois se converteu numa ao direta de inconstitucionalidade, que s poderia ser manejada pelo Procurador-Geral da Repblica. Essa fase se consolida com a Emenda 16, de 1965, e depois se mantm sob a Constituio de 67/69. A partir, portanto, da Constituio de 67/69, ns, no Brasil, podemos falar na existncia de um chamado modelo misto de controle de constitucionalidade. Porque, ao lado do amplssimo consolidado controle incidental de normas, qualquer juiz ou tribunal competente para, no caso concreto, afirmar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei e dessa deciso pode caber recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal. Passamos a ter a ao direta, a chamada representao de inconstitucionalidade, que, no regime de 67/69, somente poderia ser provocada ou instaurada pelo ProcuradorGeral da Repblica. Exatamente esse chamado monoplio da ao deu ensejo, entre ns, a uma significativa crise. Em casos determinados, o Procurador-Geral da Repblica negou-se a encaminhar pedidos ao Supremo Tribunal Federal, e o Supremo Tribunal Federal, depois de avaliar a juridicidade dessa deciso, entendeu que o ProcuradorGeral dispunha desses poderes, portanto, e agia legitimamente ao no provocar o Supremo em determinados casos que lhe foram submetidos. Isso gerou, na comunidade jurdica, um posicionamento contrrio muito forte, uma crtica muito profunda. E quando ns elaboramos o novo modelo constitucional, fizemos uma profunda reviso, especialmente desse chamado controle abstrato de normas. Agora me acerco, portanto, do quadro que temos hoje sob a Constituio de 1988, a qual preservou a tradio do amplo controle incidental de normas. Todo juiz ou tribunal competente para, em caso concreto, afastar eventualmente a aplicao de uma lei que considere inconstitucional. Dessa deciso caber recurso extraordinrio, eventualmente para o Supremo Tribunal Federal.
Mas a grande mudana e ainda hoje estamos a lidar com a sua compreenso mais completa d-se exatamente no campo do chamado controle abstrato de normas. Numa clara reao quele monoplio da ao do Procurador-Geral da Repblica, a Constituio de 1988 amplia significativamente o controle abstrato de normas, permitindo que inmeros entes e rgos possam levar uma questo constitucional sobre o direito federal ou estadual ao Supremo Tribunal Federal. E, por essas razes, ns hoje cremos que estamos seguros e convictos de que o Supremo Tribunal Federal exerce, primacialmente, uma funo de corte constitucional, a despeito de no ter esse o nome, mas inequivocamente, exerce essa funo. E o controle abstrato de normas vai assumir uma grande relevncia na nossa vida institucional. Muitas questes so discutidas no Parlamento, leis aprovadas e, em seguida, temos a provocao do Supremo Tribunal Federal em sede agora de controle abstrato de normas. Muito mais radical o modelo inclusive de proteo das minorias entre ns do que, por exemplo, o modelo alemo. Entre ns, para se fazer uma ao, basta, por exemplo, que um partido poltico tenha qualquer representao no Congresso Nacional, seja na Cmara ou no Senado. Portanto, um partido poltico com um representante em uma das casas, tem a possibilidade de levar uma questo ao Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de normas. E ns temos ento tido um nmero razovel de questes exatamente em sede de controle abstrato de normas em relao ao chamado direito ps-constitucional, o direito editado aps a Constituio de 1988. Em 1993, aprovou-se uma Emenda Constitucional que ampliou o significado do controle abstrato de normas entre ns, ao lado da chamada ao direta de inconstitucionalidade, criou-se a chamada ao declaratria de constitucionalidade, que permite a entes e rgos propor que o tribunal, em caso de existncia de controvrsia, declare que no h inconstitucionalidade, mas a constitucionalidade dessa norma. E aqui o texto de 1993 portanto uma Emenda Constitucional , introduziu uma modificao que, de certa forma, foi influenciada pelo Direito alemo. Diz-se
90
claramente que as decises tomadas na ao deconstitucionalidade, ns incorporamos a possibiclaratria de constitucionalidade seriam dotadas lidade de uma deciso que denominamos com de efeito viculante, Bindungswirkung, do Direito modulao de efeitos, a possibilidade de que o alemo. Portanto, a ideia bsica do efeito vincuTribunal declare a inconstitucionalidade de uma lante passou a ser adotada entre ns, em relao lei com eficcia ex nunc apenas, no com eficinicialmente ao declaratria de constituciocia ex tunc, e que o Tribunal estabelea outras nalidade. O reconhecimento geral pelo prprio restries declarao de inconstitucionalidade. Tribunal de que as decises tomadas em conEu acredito que hoje, em alguns casos, ns trole abstrato de normas so dotadas de eficcia praticamos algo semelhante tambm aqui, no erga omnes, a Gesetzeskraft do Direito alemo. E hoje, depois do advento [...] depois da Lei n. 9.868/99 [...] as decises tomadas em sede de da Lei n. 9.868/99, reconhecontrole abstrato, tanto na ao direta de inconstitucionalidade cido que as decises tomadas quanto na ao declaratria de constitucionalidade so dotadas em sede de controle abstrato, de eficcia erga omnes e de efeito vinculante. tanto na ao direta de inconstitucionalidade quanto na ao declaratria de constitucionalidade so dotadas de eficcia erga omnes e de que diz respeito modulao de efeitos, juefeito vinculante. Portanto, os dois efeitos que risprudncia desenvolvida na Alemanha quanto tambm existem no Direito alemo. declarao de inconstitucionalidade sem proTemos tambm, entre ns, a discusso sobre a nncia da nulidade Unvereinbarkeitserklrung. dimenso objetiva desse efeito vinculante e, de Portanto, a partir do art. 27, isto se tornou algo quando em vez, surgem controvrsias no Tribumais ou menos comum, em muitos casos o Trinal se essa deciso, tomada em controle abstrato bunal tem feito esse tipo de declarao de inde normas, abrange os fundamentos determiconstitucionalidade, s vezes assegurando que nantes ou no da deciso. Temos afirmaes s se mantenha a lei declarada inconstitucional no vezes num e noutro sentido. No possvel dizer ordenamento jurdico por um dado prazo, tal que o Tribunal tenha definido com clareza essa como tambm ocorre no Direito alemo. H camatria, mas pelo menos tenho defendido no sos em que o Tribunal tem-se utilizado dessa tcTribunal a necessidade de que se empreste nica da declarao de inconstitucionalidade sem ideia de efeito vinculante essa maior abrangnpronncia da nulidade, para afetar as chamadas cia envolvendo tambm os chamados fundasituaes de omisso parcial. Aqui tambm o mentos determinantes da deciso. Tribunal ento tem declarado a inconstitucionaNo que diz respeito s tcnicas de deciso em lidade da situao jurdica existente, sem declasede de controle abstrato de normas, inicialmenrar a nulidade da lei, estabelecendo prazo para te a jurisprudncia do tribunal reconhecia a nulique o legislador resolva ou supere o estado de dade da lei declarada inconstitucional, e tambm inconstitucionalidade. se reconhecia a constitucionalidade da lei caso No controle concentrado de normas, convm houvesse o julgamento pela improcedncia. Posainda fazer uma meno importante a um deteriormente, avanamos na tcnica da chamada senvolvimento recente. A Constituio de 1988 interpretao conforme a Constituio e passapreviu uma ao especial, chamada arguio mos tambm a fazer a declarao de inconstide descumprimento de preceito fundamental. tucionalidade parcial sem reduo de texto. E, Na doutrina, porm, havia uma dvida sobre o depois do advento da Lei 9.868/99, que hoje reefetivo significado dessa ao. Alguns autores gulamenta ou regula o processo da ao direta de chegaram a sustentar, entre eles Jos Afonso da inconstitucionalidade e da ao declaratria de Silva, que esta arguio de descumprimento de
srie Cadernos
do CEJ
91
preceito fundamental seria a verso brasileira da Verfassungsbeschwerde alem ou do recurso de amparo. De qualquer sorte, ter-se-ia que observar que, diferentemente do que ocorre no modelo alemo ou espanhol, ns j dispomos de um mecanismo de impugnao de decises judiciais, o recurso extraordinrio. Quando a arguio de descumprimento de preceito fundamental foi disciplinada, em 1999, pela Lei 9.882, ganhou feio de uma ao do sistema de controle concentrado, mas com um forte teor de controle abstrato voltado no para a impugnao de leis ou atos normativos estaduais e federais, porque estes j esto abrangidos pela ADIN e pela ADC, mas sobretudo para a impugnao do chamado direito pr-constitucional e tambm do direito municipal. So legitimados para a arguio de descumprimento de preceito fundamental e para o controle abstrato de normas previsto no art. 103 da Constituio. Portanto, aqui avanamos no sentido de dar maior importncia e reforar o sistema de controle concentrado, que agora passa a ter a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade, formando essa ideia do controle abstrato de normas, e a arguio de descumprimento de preceito fundamental. Uma ltima observao sobre arguio de descumprimento de preceito fundamental. Nos ltimos tempos, tivemos pelo menos um ou outro caso, em que a arguio de descumprimento de preceito fundamental impugna, em verdade, uma interpretao que est sendo adotada por juzes e tribunais de maneira geral. Foi o que aconteceu no caso, por exemplo, de importao dos pneus usados, uma questo relevante para o meio ambiente. A rigor, o objeto desta ao eram as vrias decises judiciais, muitas delas ainda no transitadas em julgado, que estavam sendo proferidas pelos vrios tribunais e juzes nas mais diversas instncias. Logo, a arguio de descumprimento de preceito fundamental vai ganhando tambm esta colorao, talvez, de um recurso constitucional especial. H at um projeto de lei no Congresso Nacional, de autoria do ex-senador pernambucano Jos Jorge, que agora
d ao prprio indivduo eventualmente lesado a possibilidade de apresentar uma arguio de descumprimento de preceito fundamental. Neste caso ela vai se assemelhar, em larga escala, Verfassungsbeschwerde ou ao recurso constitucional do modelo alemo. Quanto garantia da eficcia das decises e tambm para assegurar a competncia do Supremo Tribunal Federal, ns, no Brasil, desenvolvemos um instituto muito singular chamado reclamao. Hoje, diante da multiplicao de decises dotadas de efeito vinculante, temos uma utilizao bastante ampliada, expandida, tambm desse instituto da reclamao. uma ao especial constitucional que tem como um dos seus notveis doutrinadores o professor e juiz desta Corte, Marcelo Navarro. Duas palavras agora sobre outra singularidade do nosso sistema de controle de constitucionalidade. A Constituinte de 1988 preocupou-se, de forma significativa, com a omisso inconstitucional e criou para enfrent-la duas aes especiais: uma, de carter individual o mandado de injuno e outra, de perfil claramente objetivo a ao direta por omisso. Neste caso, os legitimados so os mesmos do controle abstrato de normas. Talvez aqui ns tenhamos tido, em relao omisso inconstitucional, uma das grandes polmicas no nosso universo institucional e que envolveu a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Essa polmica estava fortemente centrada no significado do mandado de injuno. A pergunta bsica era se o Tribunal poderia, em caso de omisso inconstitucional lesiva de um direito fundamental e aqui abro um parnteses para chamar a ateno para uma questo peculiar do nosso sistema, diferentemente at do que ocorre no modelo alemo, o texto constitucional brasileiro tem um ampliado catlogo de direitos sociais. Portanto h regras especficas sobre o reconhecimento dos direitos sociais que, em geral, so direitos voltados para o futuro e que, portanto, demandam uma normao e uma regulao bastante significativa. E, por isso ns tivemos vrios embates ou reclamos, a ideia de que o mandado de injuno poderia ser utilizado para suprir as omisses do legislador. E a per-
92
gunta bsica que nos fazamos inicialmente era: se o tribunal poderia ou deveria editar normas supletivas, no caso de omisso do legislador, ou se deveria simplesmente advertir o legislador de que ele estava em mora, de que estava num estado de omisso legislativa inconstitucional. Num primeiro momento, aps alguma diviso, o tribunal decidiu que, em homenagem at mesmo ao Princpio da Separao de Poderes, ele no poderia fazer mais do que afirmar que existia uma omisso legislativa e que o legislador, portanto, deveria atender quele pedido, quele reclamo. Algo equivalente, talvez, Appellentscheidung, do modelo alemo. Como podem esperar, certo que o nosso legislador pouco fez para atender aos pedidos ou aos reclamos do Tribunal. E continuaram a chegar, portanto, vrias propostas e vrios reclamos. Em alguns casos, o Tribunal ousou romper com essa jurisprudncia inicial e passou a adotar solues concretas, ainda que provisrias, ressaltando que, se o legislador deliberasse em outro sentido, aquela soluo ficaria superada. Mas passou a adotar ento alguma disciplina provisria em casos de omisso. Mais recentemente, em 2007, o Tribunal deu mais um passo neste sentido e, num caso que tratava da greve dos servidores pblicos, h muito reconhecido no texto constitucional e sem nenhuma disciplina especfica por parte do legislador, o Tribunal entendeu que era possvel adotar uma deciso de carter normativo. E determinou que se utilizasse a lei de greve, j vigente para os empregados das empresas privadas, no mbito do servio pblico. E definiu tambm os rgos judiciais competentes para dirimir os conflitos de greve. Talvez seja esse um dos casos mais radicais da nova jurisprudncia sobre a omisso inconstitucional em matria de mandado de injuno. Produziu-se aqui, notoriamente, uma sentena de carter aditivo ou de carter normativo. E outra questo que tambm precisa ser mencionada no contexto do controle da omisso a ao direta por omisso. Aqui, inicialmente, o texto constitucional foi expresso ao dizer que, na ao direta por omisso, caberia ao Tribunal cientificar o legislador de que ele estava em um
estado de omisso, de que ele estava em mora legislativa. Mas surgiram e tm surgido vrios casos no contexto da chamada omisso parcial. E, por isso, no raras vezes, o Tribunal tem julgado conjuntamente aes diretas de inconstitucionalidade e aes diretas por omisso, fazendo portanto uma conjugao, um julgamento em conjunto. Eu j apontava em estudos que aqui temos uma certa possibilidade de fungibilidade entre as duas aes, a ao direta de inconstitucionalidade e a ao direta por omisso. O Tribunal vem reconhecendo isso, e agora passou a se utilizar aquela forma que me referi, a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade, nesses casos de omisso parcial, muitas vezes deixando a disciplina normativa em vigor, mas j declarando a sua inconstitucionalidade e fixando um prazo para que o legislador atue no sentido de superar a inconstitucionalidade. Algo semelhante ao que ocorre no modelo alemo, com a declarao de incompatibilidade ou declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade. Eu encerro, dizendo algo sobre as mudanas que ns estamos vivenciando no mbito do controle incidental, especialmente diante da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, a propsito do controle de constitucionalidade incidental no recurso extraordinrio. A Constituio, agora na Emenda Constitucional n.45, de 2004, introduziu um requisito de admissibilidade para o recurso extraordinrio, a chamada repercusso geral. preciso, portanto, que a parte demonstre que o seu caso tenha uma singularidade que transcende a ideia de proteo judicial efetiva do caso concreto. Pelo menos assim que se desenha no texto constitucional. E o Tribunal ter de se pronunciar ou aceitar essa arguio de repercusso geral ou rejeit-la. Mas para rejeit-la, so necessrios oito votos, logo um critrio muito restritivo; em 11, oito votos devero se manifestar no sentido da rejeio da repercusso geral. Inicialmente, tivemos uma perplexidade para utilizao deste critrio, porque o plenrio do Supremo, como sabem, composto por onze juzes, e se oito tm de se manifestar pela no
srie Cadernos
do CEJ
93
existncia de repercusso geral para rejeitar o recurso, certamente ns deveramos levar essas questes ao plenrio. A disciplina, que inicialmente a lei emprestou ao tema e depois o regimento interno do Supremo, levou criao daquilo que ns chamamos hoje um plenrio virtual. A questo ligada repercusso geral, portanto, decidida num plenrio virtual. Um juiz coloca a proposta em relao existncia ou no de repercusso geral no sistema de computador e os demais vo se manifestando num ou noutro sentido, at que, em 20 dias, ns encerramos essa manifestao e dizemos se foi ou no reconhecida a repercusso geral. Se houver oito votos no sentido da rejeio, a repercusso geral estar rejeitada e, portanto, todos os recursos idnticos estaro igualmente rejeitados. Se quatro votos se manifestarem no sentido da existncia de repercusso geral, a repercusso geral estar aceita e o recurso ento ser julgado. claro que com essa mudana, ns estamos a experimentar um fenmeno de objetivao ou de dessubjetivao do recurso extraordinrio. Ele deixa de ser um instrumento apenas de defesa de direito subjetivo e ganha ou amplia-se tambm essa feio objetiva. Mecanismos vrios foram criados no sentido de evitar que outros
A outra novidade da Emenda Constitucional n. 45 d sequncia a um desenvolvimento brasileiro em torno das decises tomadas em sede de controle incidental. Foi a adoo da smula vinculante, decises com efeito vinculante em sede de controle incidental ou difuso. A Constituio permitiu agora que decises tomadas pelo Supremo Tribunal Federal sejam convertidas num enunciado com efeito vinculante tanto para os juzes e tribunais, como para a prpria administrao pblica. E, se no houver cumprimento desta deciso, deste enunciado, poder qualquer interessado valer-se do instituto da reclamao. Ento aqui a segunda novidade da reforma do Judicirio, ocorrida com a Emenda Constitucional n. 45, de 2004. De alguma forma, essas duas mudanas esto associadas, essa objetivao do recurso extraordinrio e, no caso de decises plurais no mesmo sentido, a possibilidade de que o Tribunal edite enunciados com efeito vinculante, a chamada smula vinculante. Para os nossos amigos alemes, importante explicar talvez o cenrio em que essa mudana se d. O Supremo Tribunal Federal, desde o ano 2000, est a experimentar uma gravssima crise, no que diz respeito apresentao de recursos extraordinrios. O Supremo Tribunal Federal, desde 2000, vinha recebendo algo em torno de 100 mil recursos extraordinrios por A Constituio permitiu agora que decises tomadas ano. Chegamos a receber, em pelo Supremo Tribunal Federal sejam convertidas num 2002, 160 mil recursos, portanenunciado com efeito vinculante tanto para os juzes e to, em um ano algo em torno tribunais, como para a prpria administrao pblica. de 150 mil recursos extraordinrios. Muitos casos idnticos e isso decorria da falta de efeito processo idnticos sejam levados ao Tribunal, vinculante. E por isso ento que fizemos essa apenas aquele que teve aprovada a repercusso reforma significativa quanto seleo dos regeral ser examinado pelo plenrio. cursos extraordinrios, agora com a repercusSurgem sempre dvidas sobre interessados, so geral e a smula vinculante. Desde ento, partes, pessoas que querem sustentar as suas teo nmero de recursos caiu significativamente ses tambm na mesma matria. Isso est sendo no Supremo Tribunal Federal. No ano passado, resolvido, porque a legislao admite agora a creio que j atingimos esta marca de retorno, presena de amicus curiae nos processos. Ende 30 a 35 mil processos anuais, o que continua to a frmula que se engendrou de pluralizar ainda uma marca expressiva, mas considerando a participao de interessados no recurso extrao nosso estado febril anterior, certamente j ordinrio. um grande progresso.
94
Em linhas gerais, essas so as consideraes que eu gostaria de fazer sobre este tema, tendo em vista a perspectiva de direito comparado, ressaltando que hoje o nosso modelo se apresenta como um modelo misto de controle de constitucionalidade, com grande nfase no sistema de perfil concentrado, mas se d tambm grande importncia ao controle incidental, cujo ltimo instrumento, o ltimo recurso, o extraordinrio. Uma ltima palavra, tendo em vista tambm a relevncia poltica do controle entre ns, gostaria de dizer que o controle abstrato de normas tornou algo normal, para ns, o controle de constitucionalidade das emendas constitucionais. muito comum, no Brasil, depois de aprovada uma emenda constitucional e ns temos uma
Constituio deveras analtica, por isso ocorrem mudanas constitucionais com alguma frequncia , impugnar-se uma emenda constitucional em sede de controle abstrato de normas. E ns j temos talvez, no Supremo, algo em torno quatro ou cinco, seis casos em que houve a declarao parcial, pelo menos de inconstitucionalidade de emenda constitucional. Essas as consideraes que eu gostaria de fazer, a propsito do desenvolvimento da jurisdio constitucional no Brasil. E gostaria de agradecer, mais uma vez, a cordialidade e gentileza do convite formulado pelo Tribunal Regional Federal e pelo Conselho da Justia Federal. E saudar tambm essa iniciativa, que espero seja inaugural de tantas outras. Muito obrigado.
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA: No surpresa para nenhum de ns a excelncia das exposies que foram aqui ministradas. A primeira delas, pelo Ministro Gaier, destacando exatamente a execuo das decises que so proferidas pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, com enfoque para o tema da exequibilidade e do efeito vinculante das sentenas, dos acrdos que so ali proferidos.
E a palestra do Ministro Gilmar Mendes, uma verdadeira aula de histria sobre a nossa jurisdio constitucional, desde a origem do sistema do controle da constitucionalidade, originariamente difuso, para depois se transformar num controle misto. Hoje continuamos com o misto, mas com uma forte tendncia, at de concentrao, em face da amplitude da legitimidade e tambm em face das possibilidades hoje de se provocar o Supremo no exame de constitucionalidade de leis.
srie Cadernos
do CEJ
Solenidade de Outorga da Medalha Pontes de Miranda

Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria Ministro Gilmar Ferreira Mendes
96
Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria entrega a Medalha Pontes de Miranda ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA: Exmo. Ministro Gilmar Mendes, Exmo. Ministro Gaier, integrantes desta mesa em nome de quem eu peo licena para fazer a saudao a todas as autoridades aqui presentes, meus prezados colegas magistrados, minhas senhoras e meus senhores. Todos ns brasileiros, sabemos que o Tribunal Regional Federal da 5 Regio, assim como os nossos coirmos, foram criados na Constituio Federal de 1988.
uma inovao da nossa atual Carta no sentido, no af, de fazer com que a Justia Federal fique mais prxima do cidado regionalizada e tambm no sentido de tentar agilizar a prestao jurisdicional. As cinco cortes existentes comemoraram, no ltimo ms de maro, 21 anos de existncia. Eu fao esse rpido histrico apenas para que os nossos amigos alemes possam ento saber que somos os cinco regionais, cortes realmente jovens. E a medalha que hoje est sendo outor-
srie Cadernos
do CEJ
97
gada, Ministro Gilmar Mendes, foi instituda no ano de 1990, ou seja, h exatos 20 anos. Eu gosto sempre de comentar que a Medalha Pontes de Miranda esse o nome ostentado pela medalha do tribunal tem uma relevncia muito grande, porque o nosso tribunal sempre muito econmico na concesso dessas medalhas (so apenas trs as autoridades agraciadas a cada ano). Sobre o jurista Pontes de Miranda, eu no vou me atrever a falar nada, at mesmo porque, depois da excelente e brilhante exposio do nosso Ministro Francisco Rezek, proferida ontem sobre Pontes de Miranda que empresta o nome nossa medalha, no posso falar mais nada. Sobre o Ministro Gilmar Mendes, o currculo j foi referido: Professor, Mestre, Doutor, Autor de vrias obras lidas por todos ns, que nos interessamos pelo Direito, em especial pelo Direito Constitucional, Procurador da Repblica, Advogado-Geral da Unio, Magistrado no Supremo Tribunal Federal, ele o que eu poderia mencionar, um pensador irrequieto e formulador de propostas para a melhoria do nosso sistema jurdico. O Ministro Gilmar Mendes no fica to s esperando que os processos cheguem em sua mesa para que ele possa proferir decises. Na verdade, ele participa de vrias comisses, de estudos sobre projetos de lei, sobre emendas constitucionais, sempre no af de otimizar, de procurar melhorar o nosso sistema jurdico, em especial, o controle da constitucionalidade. Ele um dos propositores da lei que disciplina o nosso processo da ao direta e da ao declaratria de constitucionalidade, j referida por ele na sua palestra, Lei n. 9.868/99. Quando o Ministro Gilmar Mendes presidiu o Supremo Tribunal Federal e o Conselho Nacional de Justia no binio que, em abril deste ano, se encerrou, ele, na realidade, sempre foi muito corajoso em assumir posies, fossem elas as mais difceis, e de priorizar o julgamento de questes relevantes para toda a nao. No mbito do Conselho Nacional de Justia, Ministro Gilmar, eu gostaria de destacar o trabalho de V. Exa., no que diz respeito instituio das casas de Justia e cidadania, e, em especial, no tocante aos mutires carcerrios, trazendo para o mbito
da Justia um tema que, muitas vezes, era relegado como se fosse somente do Executivo, do mbito das delegacias. Mas, examinando a situao em que se encontravam os presos h vrios anos, sempre em condies difceis e pessoas realmente pobres, fizeram mutires que chamaram a ateno de toda a nao para o problema do Sistema Penitencirio Brasileiro. Voltando ao tema da Medalha Pontes de Miranda, poderia se indagar o Ministro tem um currculo brilhante, teve uma atuao de relevo no Supremo Tribunal Federal e no Conselho Nacional de Justia qual a razo ento de ter sido agraciado agora. Em razo dessa histria eu me atreveria, Ministro Gilmar, a dizer que no s por isso. Na realidade, no mbito da nossa gesto, junto com todos os magistrados que integram esta Corte, fizemos a opo de outorgar medalhas quelas pessoas, quelas autoridades que tiveram ateno especial com o Tribunal Regional Federal da 5 Regio. V. Exa. foi uma dessas pessoas mais abalizadas, que tiveram muita ateno com a nossa Corte, especialmente ao tomar conhecimento do desenvolvimento do processo judicial eletrnico, pois mandaram uma equipe do CNJ verificar o que estava sendo feito aqui. E, uma vez constatado que realmente o processo eletrnico que estava sendo desenvolvido era importante, era um sistema muito bom, deu total apoio a esse desenvolvimento, inclusive no aspecto financeiro. Ento eu diria que, alm de todo esse currculo, V. Exa. um amigo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio e merece, pois, a outorgada medalha, que hoje est sendo concedida. Muito obrigado.
MINISTRO GILMAR MENDES: Mais uma vez, boa tarde a todos, meu caro Dr. Gurgel, Presidente do Tribunal Regional da 5 Regio, minhas senhoras, meus senhores aqui presentes. com muita alegria que recebo a Medalha Pontes de Miranda, outorgada por este Tribunal e com muita honra o fao, tendo em
98
vista inclusive a importncia que se atribui a esta condecorao. Gostaria de, nessas poucas palavras, ressaltar a importncia do trabalho desenvolvido por este Tribunal, a parceria que ns estabelecemos no mbito do trabalho da gesto desenvolvida no Conselho Nacional de Justia. Tal como j destacado pelo Dr. Luiz Alberto Gurgel, o Conselho Nacional de Justia identificou, dentre os projetos de informtica, especialmente esses sensveis programas do chamado processo eletrnico, e nos trabalhos desenvolvidos aqui na 5 Regio, aquele que, segundo a avaliao dos tcnicos, mais avanado e mais prximo estava do ideal, do chamado processo eletrnico. Da a escolha feita. E ns hoje estamos seguros de que, talvez num prazo bastante
curto, venhamos a ter realmente um processo eletrnico bastante confivel, diante dos desafios que se colocam para o Judicirio brasileiro, que lida com uma massa enorme de processos, uma massa anual significativa que tem superado, em geral, a marca de 20 milhes de processos. fundamental que ns possamos desenvolver adequadamente o processo eletrnico como mais uma forma de conferir celeridade e presteza atividade jurisdicional. E eu acredito que o Tribunal Regional Federal da 5 Regio, com toda a equipe responsvel por esse desenvolvimento, tem contribudo para esse objetivo e para esse desiderato. Gostaria apenas de deixar aqui os meus agradecimentos por essa significativa homenagem. Muito obrigado.
srie Cadernos
do CEJ
Dia 09/10 Estudos de Casos

Desembargador Federal Marcelo Navarro Dantas Professora Dra. Astrid Stadler Professora Dra. Anna Betina Kaiser Professor Dr. Rolf Strner
100
Desembargador Federal Marcelo Navarro Dantas, Professor Dr. Rolf Strner, Professsora Dra. Astrid Stadler, Professora Dra. Anna-Bettina Kaiser
DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO DANTAS: Bom dia a todos, ilustres membros da mesa, Professores Strner, Stadler, Kaiser, Ministros Bornkamm e Gaier, senhores desembargadores, juzes, minhas senhoras e meus senhores. Vamos ento comear essa ltima mesa do nosso Seminrio Internacional Brasil Alemanha. Teremos aqui uma apresentao de Estudos de Casos; cada um dos ilustres membros da mesa far a apresentao de um caso, comeando pela Professora Stadler.
nha e na Europa: como lidar de uma forma eficiente com aes coletivas? Existe um ceticismo contra as class actions de cunho americano Aes coletivas do modelo europeu de modo opt-in? A ao contra a Deutsche Telekom no TriDeutsche bunal Estadual (LG) de Frankfurt a primeira verdadeira ao coletiva nos tribunais alemes II. Fatos do caso: 2001-2003 cerca de 17.000 investidores entram com uma ao de indenizao por inforo maes falsas do mercado de capitais nas IPOs (initial public offering oferta pblica inicial) de 1999 e 2001 Valor total das aes judiciais: cerca de 150 milhes, em mdia: 5.900 Cerca de 900 escritrios de advocacia so envolvidos no processo da parte dos autores Competncia: 7 Vara do Tribunal do Estado (Landesgericht) em Frankfurt Fatos do caso Telekom Questes relevantes:
17.000 investidores contra a Deutsche Telekom Experincias com aes judiciais coletivas na Alemanha
Professora Dra. Astrid Stadler
I. Porque especificamente o caso Telekom? Desde o final dos anos 90 h um debate a respeito da reforma da proteo legal na Alema-
srie Cadernos
do CEJ
101
Houve informaes falsas de valores de terrenos da Deutschen Telekom nos folhetos da bolsa de valores? Em qual mtodo de avaliao de terrenos deveriam ter se baseado? Significado dos valores dos terrenos para a cotao das aes da Telekom na bolsa de valores? Conhecimento por parte dos responsveis pelo folheto sobre as informaes incorretas? Causalidade das informaes incorretas quanto deciso de compra pelos investidores? Custo do levantamento das provas: cerca de 17 milhes Durao estimada do processo: 12-15 anos Exigncia da interveno do legislador para acelerar os procedimentos 10 casos como processos piloto? Qual base legal? O processo praticamente parou entre 20012004 Novembro de 2005: Entrada em vigor da nova Lei do Modelo de Processo para Investidores (KapMuG)
Recursos ao Superior Tribunal de Justia (Bundesgerichtshof BGH) Suspenso dos outros processos pendentes com as mesmas questes Aps o transito em julgado no Tribunal de Justia Estadual da sentena declaratria no processo modelo ou os litigantes entram em acordo, ou d-se prosseguimento aos processos pendentes, chegando-se a sentenas individuais baseadas na sentena modelo Fases do processo Premissa: Aes indenizatrias individuais pees las partes lesadas Requerimento para a realizao do processo modelo em um dentre os processos pendentes. Publicao do requerimento em edital (Cadastro eletrnico). Necessrios 9 outros requerimentos em 4 meses, perfazendo 10 requerimentos no total. Submisso apreciao pelo Tribunal Superior Regional, com questes relativas confirmao do modelo. O Tribunal Superior Regional escolhe um autor modelo. Suspenso dos outros processos. Processo de confirmao do modelo pelo Supremo Tribunal Regional de acordo com o Cdigo de Processo Civil. Os autores dos processos pendentes so partes convidadas. Sentena modelo como coisa julgada. Continuao dos processos pendentes em primeira instncia. Acordos ou sentenas baseados na sentena modelo. Andamento do processo Telekom IV. Andamento do processo Dezembro de 2005: Primeiro requerimento para a realizao de um processo-modelo junto ao Tribunal Estadual (LG) em Frankfurt Julho e novembro de 2006: O processo modelo comea com as decises do Tribunal
Estruturas bsicas do novo processo III. A nova lei Lei do Processo-Modelo para Investidores: Lei piloto para aes coletivas Aplicao limitada a litgios do mercado de capitais Vigncia temporria. Por enquanto 5 anos: 2005-2010 Ideia bsica: para aes coletivas baseadas em pretenso jurdica idntica, uma nica sentena sobre questes legais e fticas conjuntas, com efeito vinculante a todos os processos Processo intermedirio no Superior Tribunal Estadual (Oberlandesgericht) com um caso modelo escolhido Sentena declaratria sobre questes legais e fticas especficas
102
Estadual (LG) de Frankfurt sobre as questes apresentadas As decises do Tribunal Estadual (LG) de Frankfurt contm cerca de 180 questes para a apreciao pelo Superior Tribunal Estadual (OLG) As decises contm cerca de 90 pginas Numerosos embargos de declarao posteriores e requerimentos adicionais Escolha dos autores do processo-modelo em julho de 2006 e maro de 2007 Suspenso de todos os outros processos. Os autores desses processos so automaticamente partes convidadas no processo modelo e com direitos semelhantes aos do autor-modelo Em abril de 2008 acontece a primeira audincia no Superior Tribunal Estadual (OLG) Em dezembro de 2009 o juiz responsvel se aposenta Maro de 2010: por enquanto a ltima complementao das questes A prxima audincia com a nova juiza: 15.12.2010 Desde meados de 2009: a ao de inconstitucionalidade por reduo arbitrria dos direitos processuais do autor-modelo est pendente
Motivo: direitos extensos de participao das partes convidadas Objetivos conflitantes pelo efeito vinculante. Direito ao contraditrio O nico remdio seria uma verdadeira ao coletiva, onde um autor representa na forma do opt-in todos os outros no processo (os membros do grupo tm apenas o direito informao) Estabelecer os objetivos das questes jurdicas a serem apreciadas revela-se problemtico A deciso do Tribunal de 1a. Instancia extensiva ao Superior Tribunal Estadual e para as partes do processo modelo (no cabem recursos) Contudo: possvel estender-se posteriormente os objetivos das questes de mrito Competncia: no do Superior Tribunal Estadual, porm o Tribunal Estadual, que por sua vez no mais se ocupa da confirmao do modelo Fonte de numerosos litgios Avaliao da nova Lei 2009 VII. Avaliao da Lei do Modelo de Processo para Investidores KapMuG Especialistas: A Lei do Modelo de Processo para Investidores KapMuG um modelo basicamente funcional No h nenhuma carga adicional para o Judicirio (ao contrrio, de alvio!) A celeridade s se d para processos de tamanho mdio (at 100 requerentes) Inadequado para pequenos danos dispersos, por normalmente no haver aes individuais das vtimas H uma natureza coercitiva do processo, devido suspenso e vinculao de todos os processos abrangidos pelas mesmas questes (no tem opt-out) Uma resoluo amigvel do litgio no processo modelo praticamente impossvel, j que todos os autores teriam que concordar
V. Experincias do processo Telekom e outros processos At agora cerca de 25 processos (Aes de indenizao por omisso de comunicaes ad hoc, informaes falsas em folhetos de fundos imobilirios) S uma deciso de declaratria positiva At agora nenhum processo com decises finais sobre as pretensoes Nenhuma celeridade significativa dos processos As deficincias da regulamentao legal VI. Motivos para a falta de celeridade O processo intermedirio no Superior Tribunal Estadual (OLG) complexo demais
srie Cadernos
do CEJ
103
A reduo dos custos baixa Concluso: A deciso do Ministrio Federal da Justia no Vero de 2010 A Lei do Modelo de Processo para Investidores KapMuG prorrogada por dois anos Reconhecida a necessidade de uma reforma em questes individuais e de simplificar o processo Manter a ideia do processo modelo, sem transformao do mesmo para aes coletivas representativas. Sem extenso para outros litgios
O Tribunal Administrativo (LG) deferiu o efeito suspensivo. A autoridade-r agravou, junto ao Superior Tribunal Administrativo (OLG), que cassou o efeito suspensivo dado pelo TA. A primeira Cmara do Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal, por sua vez, em deciso tirada de medida cautelar, restaurou o efeito suspensivo de acordo com o teor da deciso do Tribunal Administrativo. A demonstrao foi realizada na data prevista. V props, ento uma ao declaratria de continuidade, pois intencionava realizar manifestaes semelhantes no futuro. O Tribunal Administrativo rejeitou a ao. Ela inadmissvel, porque no havia interesse de agir. Para futuras reunies, V poderia, de resto, lanar mo de novas medidas cautelares. Pergunta: Teria o tribunal agido corretamente? Por que h obrigatoriedade de manifestaes serem notificadas s autoridades competentes? Se as reunies no esto sujeitas a autorizao, por que elas devem ser notificadas e por que a falta de notificao um crime ( 26 da Lei de Reunies)? Na realizao de reunies ao ar livre, as restries aos direitos fundamentais de terceiros so necessariamente condicionais. Cabe autoridade assegurar uma ponderao equilibrada de interesses. Deve-se preparar as medidas necessrias para proteger a reunio, e esse motivo impe a tarefa de afastar ameaas ordem pblica e segurana. A impugnao foi com base no art. 8, n. 1? No, em virtude do segundo pargrafo. Reunies ao ar livre esto sujeitas reserva legal. H reunies em que no possvel cumprir o prazo de 48 horas do 14, n. 1, da Lei de Reunies, nas chamadas reunies urgentes ou espontneas. Aqui o Tribunal Constitucional Federal decidiu, num acrdo famoso, que tais casos podem ser notificados em prazo mais curto (reunies urgentes) ou que se pode dispensar a notificao (reunies espontneas). Problema de fundo: Se manifestantes radicais notificam uma reunio, as prefeituras procu-
Ao declaratria de continuidade
Professora Dra. Anna-Bettina Kaiser
Os fatos so baseados na deciso do Tribunal Constitucional Federal de 3 maro de 2004, Neue Juristische Wochenschrift 2004, p. 2510, ou encontrveis na pgina do Tribunal: www. bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/ rs20040303_1bvr046103.html V pertence a um grupo poltico radical e anunciou, em fevereiro de 2010, uma reunio para 7 de abril 2010, onde seriam propagadas a ideologia do respectivo grupo. V seria a lder da manifestao. A autoridade competente proibiu a demonstrao por meio de uma ordem de aplicao imediata. Justificou-se a proibio em virtude da temtica da manifestao e do conhecimento do que j ocorrera em eventos anteriores aos notificados por V. V recorreu administrativamente, por meio de impugnao (Widerspruch), e requereu junto ao Tribunal Administrativo a restaurao do efeito suspensivo de seu recurso administrativo.
104
ram impedi-la, porque no querem dar suporte a essas demonstraes. No entanto, isso no possvel, porque mesmo queles que defendem ideias desagradveis, injustas e perigosas tambm atribudo o direito fundamental liberdade de expresso e liberdade de reunio, desde que no sejam consideradas criminosas. Por essa razo o Tribunal Constitucional Federal, tradicionalmente, defere o pedido desses radicais mesmo, como se v, contra a opinio de um Superior Tribunal Administrativo. Onde estamos processualmente neste caso? A reunio havia sido banida. A proibio um ato administrativo gravoso. Normalmente se interpe impugnao admnistrativa e ao de nulidade. Isso seria suficiente, porque: Particularidade: efeito suspensivo de impugnao administrativa e ao de nulidade, 80, n. 1, VwGO. No entanto, quando, neste caso, o efeito suspensivo permanece, a proibio perde o objeto. Por isso, o 80, n. 2, n. 4, do VwGO possibilita a execuo imediata pela Autoridade, que dispensa o efeito suspensivo. V tambm interps a impugnao, mas no lhe serviria muito, porque, excepcionalmente, no h efeito suspensivo por se tratar de ordem de execuo imediata. Portanto, ele deve procurar conferir efeito suspensivo sua impugnao administrativa, o que permitido pelo 80, n. 5, do VwGO. Os requisitos so anlogos aos da tutela cautelar. Aqui foi o prprio Tribunal Constitucional Federal que restaurou o efeito suspensivo. Resultado: As tutelas de urgncia foram deferidas, e a reunio foi realizada. At aqui descreveu-se o histrico processual, agora V. pretende tratar do processo principal. Processo principal: Este deveria ser uma ao de nulidade do ato administrativo (Anfechtungsklage). Ocorre que ele
perdeu o objeto com a realizao da reunio. Assim, a ao principal foi transmudada para uma ao declaratria de continuidade. 113, n. 1, frase 4, do VwGO em conjunto com o FK. Requisitos para a ao declaratria: Se a medida de viola gravemente a liberdade de reunio; Perigo de reincidncia; Interesse na reabilitao.
Esclarecimento judicial e dilogo processual

Professor Dr. Rolf Strner
Estudo de caso O litgio em torno da prescrio de juros de um ttulo executivo francs
RESUMO: Trata-se de um caso em que se discute a aplicao do 139 da ZPO e com que as partes se preparam a partir da indicao do juiz do fato ou ponto jurdico controverso. O juiz indica que ele dever julgar nesta ou naquela direo, caso a questo no seja esclarecida. Isso mostra claramente como o dever de advertncia ou de indicao do juiz tem uma influncia decisiva no resultado do processo. A atitude do juiz, que joga com cartas abertas, incita a conciliao e o dilogo franco, a marca principal do processo civil alemo.
Conjunto Ftico
O credor francs C. e D./L. exigem do banco alemo uma fiana bancria de 152.449, Euro, custos sobre 7.348, Euro e juros desde 07.11.1991. Esse crdito com juros e custos transitou em julgado como ttulo executivo no Tribunal de Grande Instancia de Estrasburgo. Os
srie Cadernos
do CEJ
105
credores exigiram uma declarao de exequibilidade. O Tribunal de 1a. Instancia expediu a declarao de exequibilidade alem. Contra isso, ops o banco devedor um agravo ao Tribunal de Justia alemo. Eles alegaram que j haviam pago o principal e os juros estavam prescritos Os credores contestaram, sustentando que no processo de expedio da declarao no se poderia opor o cumprimento da obrigao, seja o total, seja os juros pendentes no-prescritos. Os juros at o fim do processo no prescreveram durante o processo pela deciso da Cour dAppel de Colmar de 30/05/1995, conforme o entendimento jurdico que ora se adota. Juros prescrevem basicamente em 5 anos (art.2.277 do Cdigo Civil Frances, artigo 189 Cdigo Comercial). A propositura da ao interrompe o prazo de prescrio at o final do processo (artigo 2244 do Cdigo Civil. Civ, 1re, 8 Dc. 1976, I Civ Bull, no 392). A prescrio dos juros a partir da est prevista, no entanto, pelo artigo 2277 Cdigo Civil (Civ. 2e, 1er juin 1988, Bol. Civ. II. 134). Isto significa que pelo menos todas as pretenses de juros esto prescritas que contarem com mais de cinco anos antes do pedido de execuo de 20/04/06, ou seja, antes de maio de 2001. Neste caso o que bastante duvidoso em favor das credoras se entenderia que a prescrio se interrompe com o pedido de concesso de clusula de exequibilidade e no apenas com alguma medida executiva concreta. Isso resultaria que a devedora teria de pagar ainda cerca de 12.000 euros. s partes foram concitadas a debaterem sobre os critrios de prescrio aplicveis. Props-se s partes que conciliassem, que a devedora deveria pagar os 12.000 EUR e as credoras desistir do pedido de concesso de exeqibilidade. DESPACHO DO RELATOR NA CAUSA C. e L. contra Caixa Econmica RS Aps novos debates entre as partes, foram elas instrudas: A exceo de prescrio de juros em aberto no se justifica. Os juros at o final do processo, por deciso da Cour dAppel de Colmar de 30/05/1995 no esto prescritos enquanto este
durar. Juros prescrevem basicamente em 5 anos (art.2.277 do Cdigo Civil Frances). A propositura da ao interrompe o prazo de prescrio at o final do processo (artigo 2244 do Cdigo Civil. Civ, 1re, 8 Dc. 1976, I Civ Bull, no. 392). Na prescrio dos juros a partir dessa propositura, conforme novo entendimento da jurisprudncia e da doutrina prevista, no se aplica mais o artigo 2277 Cdigo Civil Frances. certo que a Cour de Cassation, em uma deciso de 1988, aplicou o artigo 2277 C.C. com o seu estatuto curto de cinco anos de prescrio para juros em aberto. Como as credoras, aps a incitao judicial, corretamente expuseram, a Cour de Cassation, em decises posteriores, decidiu especificamente contra a aplicao da prescrio curta dos juros em aberto (Civ. 219. Outubro 2000 e Civ 1re, 19 de Maro de 2002, La Semaine Juridique no 48-2000, p.2207 n 2794 e n 1972072002, p. 896, n 1763). Esta nova jurisprudncia foi confirmada em sesso plenria em 2005, na qual, em geral, o princpio foi estabelecido um julgamento condenatrio de pagamento de uma soma a ser paga em trato sucessivo executvel em 30 Anos e o 2277 CC se aplica, com a sua curta prescrio, somente para pagamentos peridicos superiores a cinco anos antes da propositura da ao judicial (Ass Plen. 10 juin 2005, a Bull Civ. n. 6). Embora este princpio no seja pacfico na doutrina, ele corresponde a como a interversion des prescriptions em cas de condamnations em justice. O Senado (Turma ou Cmara) tem boas razoes para concluir que o artigo 2277 C. C. no se aplica (mais) tambm nos casos de juros em aberto, apesar de algumas contradies iniciais na jurisprudncia francesa A devedora deve ser para pronunciar at 28/02/2007 (Juiz Professor Strner do Superior Tribunal Estadual). (aps a sesso onde as partes novamente se manifestaram), decidiu o Tribunal, (aps repetir os termos da controvrsia acima exposta), continuou a redao dessa deciso, acrescentando que: A devedora teve oportunidade de se manifestar, informar-se e responder s credoras aps a instruo judicial. No entanto, apesar da exceo
106
de prescrio aqui proposta, o tribunal teve que de ofcio investigar a lei estrangeira aplicvel ( 393 ZPO). Os crditos da devedora eram superiores a 1.707,51 EUR em 11//01/1996 que eram compensveis com os crditos das credoras, isto , juros mais o principal. Esse clculo levou extino automtica do crdito das custas (artigo 1289, 1290 C. c, e os crditos requeridos a respeito dos juros (art. 1.254 CC), cujo total sero reduzidos pela compensao, de modo que o clculo do crdito de 144,421.69 ainda permanecem 142,421.18.
(4) Conforme esse preceito as instrues devem ser feitas, bem como a vista dos autos o mais cedo possvel. Na vista so podem ser provados por certido nos autos. Contra a certido nos autos s se admite a alegao de falsidade. (5) Se o esclarecimento imediato por uma parte nao for possvel, pode-se conferir um prazo, a seu requerimento, para que promova por meio escrito o referido esclarecimento. 273 Preparao para a audincia. (1) O Juzo determinar o cumprimento das medidas preparatrias necessrias no prazo. (2) Para fins de preparao da respectiva audincia pode o presidente ou e dos membros do tribunal por ele determinado especialmente: facultar s partes emendar ou esclarecer as suas peties iniciais, estabelecendo um prazo para as explicaes sobre pontos carentes de esclarecimento; requisitar de autoridades e demais investidos de funes pblicas a expedio de documentos ou informaes oficiais; determinar o comparecimento pessoal das partes; intimar testemunhas, arroladas pelas partes, e peritos para a audincia, bem como decidir sobre as determinaes do 378. decidir sobre as determinaes referentes aos 142 e 144. CPC 278 inciso 1 e 2 Transao e acordo (1) O juzo deve em todas as fases do processo propor a composio do litgio ou de determinados pontos controversos. (2) As audincias tem por finalidade precpua e exigem uma tentativa preliminar de transao do litgio, a nao ser que j tenha havido uma tentativa anterior perante uma entidade de conciliao extrajudicial ou se essa audincias reconhecidamente nao tiver perspectiva de xito. O juzo deve discutir com as partes nessa audincia conciliatria com livre apreciao dos pontos fticos e litigiosos e, desde que necessrio, deve fazer perguntas. As partes que comparecerem devem ser pessoalmente ouvidas.
ANEXO
Normas Relevantes Preceitos de processo civil quanto instruo judicial e ao dever de advertncia ou alerta
139 Direcionamento material do processo (materielle Prozessleitung). (1) O Juzo deve discutir amplamente com as partes, desde que necessrio, sobre o objeto litigioso e as questes de fato e de direito dele decorrentes, e formular perguntas sobre essas questes. O Juzo deve advertir as partes para que se esclaream suficientemente e em tempo os fatos relevantes, especialmente que se complementem exposies imprecisas dos fatos, que se determinem os meios de prova e que se formulem pedidos apropriados. (2) Se um fundamento foi reconhecidamente desconsiderado pela parte ou esta o entendeu como irrelevante, deve o Juzo, desde que no se trate de crdito acessrio, nele basear sua deciso somente se a parte tiver sido instruda e tiver sido dada oportunidade de se manifestar sobre ele. O mesmo vale para o caso de um fundamento ser apreciado pelo Juzo de maneira diferente de ambas as partes. (3) O tribunal deve destacar as questes duvidosas, que devem ser consideradas de ofcio.
srie Cadernos
do CEJ
107
CPC 285 inciso 1 Audincia para produo de prova (1) Deve haver audincia sobre o resultado da produo de provas com as partes, que devem expo-las em relao com o litgio. CPC 293 Direito estrangeiro; direito costumeiro; estatutos O direito vigente em um outro Estado, o direito costumeiro e estatutos necessitam serem provados apenas nos casos que nao forem de
prvio conhecimento do tribunal. Na apurao destas normas nao est o tribunal limitado aos dispositivos invocados pelas partes; permitida a consulta a outras fontes de conhecimento desse tipo de norma, bem como, para esse fim, serem empregadas as medidas judiciais as necessrias. GG Art. 103 inciso 1 Direitos Fundamentais em Juzo (1) Em Juzo todos tm direito a serem ouvidos.
DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO DANTAS: Encerrando esta mesa, vamos ento agradecer aos ilustres convidados, que nos trouxeram enriquecimentos importantes. Professora Stadler eu agradeo pelas importantssimas informaes relativas utilizao do Musterverfahren na Alemanha. Informo aos convidados alemes que a adoo desse sistema no nosso anteprojeto, o novo Cdigo de Processo Civil, est sendo feita com uma srie de caractersticas diferenciadas que procuram tentar no incorporar aqueles aspectos problemticos do uso desse processo na Alemanha. E aproveitando, h tambm a extensa experincia que o Brasil tem com aes coletivas. H um texto que est disponvel na internet, do Professor Antnio do Passo Cabral, que da Universidade Federal do Rio de Janeiro, muito interessante sobre o Musterverfahren e a experincia das aes coletivas no Brasil. Professora Kaiser, eu tambm agradeo a experincia de problemas que ns, juzes aqui no Brasil, tambm vivenciamos, como a questo das tutelas urgentes diante da premncia do tempo e da necessidade, s vezes, de resolver questes junto aos rgos pblicos. E ao Professor Strner, talvez a rea em que tenhamos mais a apreender porque, com a globalizao e com a integrao regional, esses casos em que entra em conflito a atuao de direitos de um pas em relao ao outro, aqui no Brasil, ns estamos comeando, engatinhando
ainda no Mercosul, que um bloco econmico do Brasil, Argentina, Uruguai, Chile, Venezuela e alguns outros pases ingressando como colaboradores, provvel que cada vez mais ns venhamos a ter questes dessa natureza, e a experincia europeia se torna fundamental para o futuro. Gostaria de parabenizar o Conselho da Justia Federal na pessoa do Ministro Ari Pargendler; o Centro de Estudos Judicirios na pessoa do Ministro Francisco Falco, seu Diretor, que teve a iniciativa deste Seminrio; o Tribunal Regional Federal da 5 Regio, na pessoa do Desembargador Luiz Alberto Gurgel; a Escola Superior de Magistratura da 5 Regio, na pessoa do Desembargador Lzaro; e o Coordenador Cientfico deste evento, o nosso colega Juiz Federal Mrcio Mafra Leal, que fez um trabalho de altssimo nvel. Agradeo ainda a presena dos ilustres convidados alemes, os Ministros Gaier, Bornkamm, Professores Strner, Stadler e Kaiser, os ilustres colegas presidentes de tribunais regionais federais, desembargadores, os eminentes ministros que foram conferencistas tambm, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, o Ministro Francisco Rezek, o Ministro Luiz Fux, o Ministro Joo Otvio Noronha. Porque efetivamente, Ministro Falco, V. Exa. est de parabns pela qualidade desse evento. D-me at vontade de brincar um pouco, em outubro foi um congraamento, foi uma festa, e no a Oktober Fest, mas tem a ver com a Alemanha. Ento agradeo a todos.
Encerramento
Ministro Francisco Falco
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco. Foi Procurador Judicial do Estado de Pernambuco, Juiz do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, exercendo o cargo de Presidente da Corte no binio 1997/1999. Atualmente Ministro do Superior Tribunal de Justia, Corregedor-Geral da Justia Federal, Presidente da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais e Diretor do Centro de Estudos Judicirios.
Minhas palavras iniciais so de agradecimento a trs personalidades que foram importantes para a realizao deste evento: o Presidente Luiz Alberto Gurgel de Faria e a sua competente equipe; o Professor Strner; o nosso convidado emrito e o Juiz Mrcio Mafra Leal, a quem creditamos todo o sucesso deste Seminrio Internacional; o Exmo. Ministro Gaier, do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha; o Exmo. Ministro Joachim Bornkamm, do Superior Tribunal de Justia da Alemanha; eminentes presidentes dos Tribunais Regionais Federais e demais desembargadores destas Cortes, senhoras juzas, senhores juzes; Professora Anna-Bettina Kaiser, da Universidade de Berlim; e Professora Astrid Stadler, da Universidade de Constana, minhas senhoras e meus senhores. Aqui, em nosso Nordeste, no sopro da brisa marinha, ganhou forma e ao o sonho brasileiro de construir uma ptria indivisa. Os Montes Guararapes constituram as mais belas pginas deste Pas de dimenso continental, onde se firmou o esprito de unidade que, ainda hoje, prevalece na conscincia da nossa gente. Daqui, outras misses de bravura partiram em busca da Proclamao da Repblica, como o Grito da Repblica dado por Bernardo Vieira de Melo no velho Senado de Olinda, nos idos de 1710.
srie Cadernos
do CEJ
109
Alm disso, vale relembrar que Olinda e So Paulo tiveram a primazia do estudo do Direito no Brasil, com a instalao dos cursos jurdicos nos idos de 1827. Por aqui bacharelou-se em Direito, em 1911, pela Faculdade do Recife, o jurista alagoano Pontes de Miranda, que d nome a este Seminrio: poliglota, matemtico e juiz privatista e, ainda, poeta, gnio, sbio na mais completa acepo do termo, um artista na mais bela e alta significao do vocbulo. Sem nenhum exagero, sem a mnima ponta de excesso, posso asseverar pelo que sei, que ouvi dos doutos, inclusive na Alemanha, que Pontes de Miranda, em todo o mundo, foi o jurista que mais produziu, em todos os tempos, no que se refere a textos legais. Em Hamburg, havia um grupo de estudos que analisava a obra do nosso mestre e homenageado. Em quase tudo que escreveu Pontes inovou, antecipou-se ao seu tempo. Justifica-se, de igual modo, Presidente Luiz Alberto Gurgel, a localizao deste evento Brasil Alemanha, que hoje se encerra, pelo esprito
que caracteriza Pernambuco, sempre voltado para os sentimentos de brasilidade. Hoje preocupado tambm em nvel do Poder Judicirio, com o aprimoramento da Justia em conformidade com os anseios dos jurisdicionados e de acordo com o nosso estgio cultural. Temas palpitantes objeto de palestras a cargo de juristas alemes e brasileiros de alto nvel intelectual e de larga vivncia foram aqui debatidos. Pernambuco sempre foi porta de entrada aberta generosamente ao visitante, seu prprio nome sugere um convite Paran-Buco pedra, boca de pedra, isto , aquela abertura que faz do Recife um porto natural e inspirou a construo da cidade a partir de uma colnia de pescadores. O Recife foi sede e cenrio e saber registrar o seu empenho e expressar a sua gratido a todos os eminentes participantes deste Seminrio, destacando os visitantes da nao amiga alem. Declaro, em nome do Conselho da Justia Federal do Brasil, encerrado o Seminrio Brasil Alemanha.

Serie Cadernos Cej 26 Brasil-Alemanha

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Serie Cadernos Cej 26 Brasil-Alemanha

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Seminrio Internacional Brasil Alemanha

Seminrio Internacional Brasil Alemanha

Dia: 8 de outubro de 2010 Direito Pblico

Solenidade de Outorga da Medalha Pontes de Miranda

Dia: 9 de outubro de 2010 Estudos de Casos

Esclarecimento judicial e dilogo processual

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Homenagem a Pontes de Miranda

Ministro Jos Francisco Rezek

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Ministro Joachim Bornkamm

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

IV. Alguns Nmeros

N. do T.: A Rechtsbeschwerde o nome do agravo na instncia especial.

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

O Novo Processo Civil Brasileiro

Ministro Luiz Fux

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Reformas Recentes e Perspectivas de Desenvolvimento do Processo Civil Alemo

Professor Dr. Rolf Strner

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

consultiva neutra e responsvel na documentao de negcios importantes.

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

acrdo-modelo no caso de multiplicidade de processos assemelhados.

2. Audincia de Conciliao pelo Juiz e Mediao

3. Incidente de Julgamento de Demandas Repetitivas

A introduo da coisa julgada sobre questes prejudiciais de direito e de fato aproxima-se da

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Dia 08/10 Direito Pblico

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Os Princpios do Processo Administrativo-Judicial na Alemanha

Professora Dra. Anna-Bettina Kaiser

I. Diviso das Vias Judiciais

1. Public Law Private law: Why they divide?

Retrospectiva Histrica sobre a evoluo do Processo Administrativo na Alemanha

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Um grande desafio para o processo administrativo constitui-se os chamados processos de

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Lei de Reunies Pblicas (Versammlungsgesetz)

Novas Formas de Tecnologia da Informao no Processo Civil Alemo

(Trad. Mrcio Flvio Mafra Leal)

Professora Dra. Astrid Stadler

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

II. Protocolo de peties em juzo

10 H tempos controverso, na doutrina alem, se

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda

Seminrio Internacional Brasil Alemanha Pontes de Miranda